AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le douze octobre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire MENOTTI, les observations de la société civile professionnelle BARADUC et DUHAMEL, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - L'ASSOCIATION SOS RACISME, partie civile,
   contre l'arrêt n° 924 de la cour d'appel de LYON, 7ème chambre, en date du 18 décembre 2003, qui, sur renvoi après cassation, dans la procédure suivie contre Didier X..., Jean-François Y..., Gilles Z..., Patrick A..., Gérard B... et Aimé C..., du chef de discrimination en raison de la race ou de l'ethnie, a prononcé sur les intérêt civils ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 225-1, 225-2 du Code pénal, 427, 591 et 593 du Code de procédure pénale, violation des droits de la défense, contradiction et défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué, après avoir déclaré recevable la constitution de partie civile de l'association SOS Racisme du chef du délit de discrimination raciale lors de la fourniture d'un service en raison de l'origine ou de l'ethnie, l'a ensuite déboutée de sa demande ;
   "aux motifs que le principe de la présomption d'innocence dont bénéficie le prévenu commande de ne pas renverser la charge en exigeant de la personne pénalement poursuivie la preuve qu'elle a agi en violation de la loi ; qu'en l'espèce, il appartient ainsi à la partie civile appelante de prouver le caractère discriminatoire du refus opposé par les responsables des discothèques, et non à ceux-ci d'établir que leur décision était justifiée par des objectifs étrangers à toute volonté d'opérer une discrimination fondée sur un des critères visés par les textes répressifs ; que le procédé dit de "testing", qui consiste pour un groupe de personnes à organiser une opération en vue de solliciter la fourniture d'une prestation de service non désirée à seule fin d'obtenir du prestataire un éventuel refus fondé sur une discrimination au sens de l'article 225-1 du Code pénal, constitue un moyen de preuve admissible dont il convient d'apprécier la valeur probante, dès lors qu'il a été soumis à la discussion contradictoire ;
   qu'il convient d'examiner les témoignages portant sur les faits reprochés à Aimé Tessier et à Jean-François Y... et relatifs à l'entrée dans l'établissement "La Nuit" et sur les faits reprochés à Aimé C..., Gérard B... et Patrick A... concernant l'entrée dans l'établissement "La Nuit" ; que selon les témoignages de Hamid D...
E..., Moussira F..., Kamel G..., Mustapha H..., Farid I..., Salim J..., Virginie K..., Agnès L... et Frédéric M..., les personnes refusées à l'entrée l'ont été parce qu'elles étaient arabes, en raison de leur aspect physique, ou parce qu'elles n'étaient pas des habitués ou des personnes connues, ou encore n'avaient pas de carte d'étudiants ; qu'il n'apparaît pas pour autant qu'elles aient essuyé des propos racistes ou déplacés ; que sur les faits reprochés à Didier X... et Gilles Z..., en ce qui concerne l'établissement Toro Loko, trois groupes se sont présentés à l'entré de celui-ci : le premier composé de Mathias N... et d'Aurélie O..., le deuxième de Laila P..., Abdelouab P... et de Farid G..., le troisième d'Aurélien Q... et d'Elisabeth R... ;
   qu'Abdelouab P... a précisé que l'entrée avait été refusée au seul groupe auquel il appartenait, composé de personnes à l'origine maghrébine visible, parce qu'elles n'avaient pas de carte d'étudiant ;
   Farid G... a déclaré "pour moi, il y a eu discrimination flagrante puisque les trois personnes d'origine maghrébine ont été interpellées devant l'entrée et refusées sous un faux prétexte alors que quatre autres personnes d'origine européenne sont entrées sans aucun problème, ne correspondant même pas aux critères demandés" ; que Laila P... a témoigné dans le même sens, précisant que le portier leur avait indiqué qu'il s'agissait d'une soirée pour étudiants ; qu'Aurélie O... a déclaré qu'elle était entrée avec Mathias N... sans que les deux portiers ne leur prêtent attention et qu'elle avait pu entendre que les trois personnes d'origine arabe qui les suivaient se faisaient refouler car ils n'avaient pas de carte d'étudiant et qu'ils n'étaient pas étudiants ; qu'Elisabeth R... a indiqué qu'avec Aurélien Q... elle avait pu entrer alors que celui-ci avait dit qu'il n'était pas étudiant et qu'elle-même avait précisé qu'il y avait longtemps qu'elle ne l'était plus ; que tous les prévenus ont dénié toute intention raciste de leur part dans les refus ainsi opposés à l'entrée de ces trois établissements ; que les plaignants ont estimé que, dans leur refus de les laisser entrer, les prévenus avaient été animés par une volonté de discrimination raciale à leur égard, dont ils ont déduit l'existence du seul fait que les personnes d'origine européenne avaient été admises dans les établissements sans formulation d'exigences particulières ; qu'il n'est pas invoqué par aucun des plaignants, en complément de leur propre appréciation, la tenue par l'un ou l'autre des prévenus de propos traduisant, fût-ce de manière allusive, un motif discriminatoire ou un comportement manifestant de manière non équivoque chez ceux-ci une telle disposition d'esprit ; qu'en l'absence d'une quelconque extériorisation d'une intention discriminatoire chez les prévenus, la seule acceptation de personnes d'origine européenne ne saurait conférer au refus incriminé le caractère discriminatoire qui lui est prêté ; qu'aucun témoignage n'a été recueilli, aucune constatation n'a été faite qui aurait permis, à défaut de révéler de manière ostensible une intention discriminatoire d'établir que les auteurs du refus n'avaient aucun autre motif objectif d'agir ainsi qu'ils l'ont fait et n'avaient donc pu être animés par une volonté de discrimination ;
   que de surcroît aucune précision n'a été fournie, en dehors du témoignage des intéressés sur la façon dont les plaignants se sont présentés à l'entrée des établissements sur leur attitude, leur tenue, leurs propos, de sorte qu'il n'est nullement établi que le propre comportement de ces personnes qui avaient pour but d'établir d'éventuelles pratiques discriminatoires, n'ait pas déterminé la décision de leur refuser l'entrée ; qu'en conséquence, des seuls témoignages ci-dessus analysés, il ne saurait être déduit, avec une certitude suffisante, que les prévenus ont eu le comportement discriminatoire qui leur est reproché ; que le tribunal de grande instance de Montpellier doit ainsi être approuvé en ce qu'il a jugé que l'infraction reprochée aux prévenus n'est pas caractérisée à leur encontre ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il n'a pas accueilli les demandes présentées par l'association "SOS Racisme - Touche pas à mon pote" ; que toutefois il n'y a pas lieu de déclarer irrecevable sa constitution de partie civile mais de la débouter de son action civile ;
   "alors que, d'une part, le refus de la fourniture de prestation de service qui s'accompagne de la mise en place d'un tri sélectif ethnique entre des personnes d'origine européenne et des personnes d'origine maghrébine caractérise la volonté discriminatoire exigée par les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal ;
   qu'ainsi le caractère discriminatoire du refus opposé par les responsables d'une discothèque aux personnes d'origine maghrébine est établi, dès lors qu'est constatée la mise en place - en connaissance de cause - d'un tri sélectif objectif imposé à l'entrée d'une discothèque entre les personnes d'origine européenne et les personnes d'origine maghrébine, et ce indépendamment de la tenue de propos racistes ou d'un comportement manifestant de manière ostensible ou extériorisée une intention discriminatoire ; qu'en estimant néanmoins que l'infraction de discrimination n'était pas constituée puisque les plaignants n'avaient pas apporté la preuve d'un comportement manifestant de manière non équivoque une telle disposition d'esprit et qu'aucun propos raciste, fût-ce de manière allusive, n'avait été relevé, tout en ayant observé que seuls les couples de personnes d'origine européenne avaient été admis à entrer dans la discothèque, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient et a violé les textes susvisés ;
   "alors que, d'autre part, après avoir indiqué que les portiers avaient refusé l'entrée dans la discothèque aux trois plaignants d'origine maghrébine au motif que cet accès aurait été réservé aux seuls habitués, la cour d'appel n'a pu, sans se contredire, écarter l'intention discriminatoire alléguée, en relevant cependant que les deux couples de personnes d'origine européenne qui participaient à l'opération de testing avaient pu librement accéder à l'une des discothèques, sans néanmoins présenter la qualité d'habitué opposée aux personnes refoulées ; qu'en se prononçant par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, exposé les motifs pour lesquels elle a estimé que la preuve de l'infraction reprochée n'était pas rapportée à la charge des prévenus, en l'état des éléments soumis à son examen, et a ainsi justifié sa décision déboutant la partie civile de ses prétentions ;
   D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Ménotti conseiller rapporteur, M. Joly conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Randouin ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;