LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 juin 2017), que M. U... a été engagé le 29 décembre 2003 par la société Distri K devenue K par K, en qualité de voyageur représentant placier (VRP) exclusif et en dernier lieu directeur des ventes ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation du contrat de travail et en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé :
Attendu qu'appréciant souverainement les éléments de faits et de preuve produits devant elle, la cour d'appel, qui a retenu que le salarié, nonobstant son statut de VRP, n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps de travail, était soumis à des horaires déterminés et constamment sous le contrôle de l'employeur, en a exactement déduit que l'employeur devait respecter les dispositions sur la durée légale du travail et notamment celles relatives aux heures supplémentaires ; que le moyen, qui est inopérant en sa première branche, n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur et le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen du pourvoi incident du salarié, ci-après annexé :
Attendu que le vice allégué par le moyen sur le montant des congés payés afférents aux heures supplémentaires procède d'une erreur purement matérielle dont la rectification sera ci-après ordonnée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Vu l'article 462 du code de procédure civile ;
Dit que dans le dispositif de l'arrêt attaqué la société K par K est condamnée à payer à M. U... la somme de 11 619,20 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaires pour heures supplémentaires ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société K par K (demanderesse au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté M. U... de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et repos compensateur et condamné la société K par K à payer à M. U... les sommes de 116 192 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, 1 161,92 € pour les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2011, 20 000 € à titre de dommages et intérêts en contrepartie du repos compensateur non pris, 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,
AUX MOTIFS QUE les VRP, dès lors qu'ils exercent leur activité hors du contrôle de l'employeur, en organisant librement leur tournée, ne sont pas soumis aux règles légales sur la durée du travail ; que la société K PAR K prétend que M. U... remplissait l'ensemble des critères cumulatifs fixés par l'article L 7311-3 du code du travail relatif au statut de VRP dès lors qu'il travaillait uniquement pour le compte de la société, étant chargé de vendre des portes et fenêtres dans un secteur déterminé, au domicile de particuliers, qu'il prospectait, percevant à ce titre des commissions ; qu'il disposait de la carte des VRP bénéficiant à ce titre d'un abattement de 30% pour ses frais professionnels ; que toutefois, il ressort des pièces produites par M. U... qu'au titre de ses fonctions de responsable des ventes, soit jusqu'à en janvier 2010, il lui était demandé de faire un reporting quotidien de son activité ; que selon la fiche de poste responsable des ventes, il prenait ses rendez-vous après appel du « call center » de la société qui lui transmettait la liste des clients à prospecter et lui imposait les heures de rendez-vous ; qu'il devait également respecter des horaires, notamment être présent tous les jours à 8 heures 45, à défaut de quoi des observations écrites lui étaient faites ; respecter un planning prévoyant un debriefing quotidien à une heure fixe ; envoyer chaque fin de journée son emploi du temps ; assister à des réunions hebdomadaires pour lesquelles il lui était demandé d'accomplir des tâches déterminées ; des mails lui étaient régulièrement envoyés notamment pour lui donner des ordres et des directives pour ses rendez-vous ; qu'il résulte de ces éléments que M. U... n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps de travail, était soumis à des horaires déterminés et constamment soumis au contrôle de l'employeur si bien que nonobstant son statut de VRP, la société K par K devait respecter les dispositions sur la durée légale du travail et notamment celles relatives aux heures supplémentaires ; que selon les dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. U... verse aux débats les différents échanges de mails selon lesquels il était tenu d'être présent à 9 heures, voire 8 heures 30 (plan du briefing), et qu'il recevait et envoyait des mails à des heures tardives, une directive relative à l'animation de « soirées phone » au minimum une fois par semaine de 18 heures à 20 heures 30, les attestations de deux salariés qui déclarent que le 30 janvier 2009, il avait été demandé à l'équipe de prendre des rendez-vous à partir de 20 heures afin d'optimiser le chiffre d'affaires, le planning d'une journée de travail type, une fiche de fonction de responsable des ventes mentionnant qu'il est chargé d'ouvrir et fermer le magasin, et un tableau détaillé de ses horaires hebdomadaires de travail pour les années 2008 et 2009 sur la base d'un horaire de travail de 11,75 heures par jour (10,75 heures le samedi) ; que la société K par K fait valoir, à juste titre, que les demandes de rappels d'heures supplémentaires pour la période antérieure au 29 décembre 2005 sont prescrites en application des dispositions de l'article L 3245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ; que M. U... bénéficiait non pas d'une heure mais d'une heure et demie de pause ; que sa durée du travail dépendait de nombreux facteurs, tels les prospections, les manifestations, les réunions, ainsi que ses heures de délégation syndicale ; elle prétend qu'il ne résulte pas des durées de travail alléguées qu'il effectuait chaque jour 12 heures de travail ; que toutefois, il n'est pas contesté par la société que jusqu'en janvier 2010, M. U... travaillait 6 jours par semaine et, au vu des pièces produites, à compter de 8 heures 30 - 9 heures le matin, et le soir fréquemment jusqu'à 20 heures -20 heures 30, voire au-delà ; mais il est exact, au vu des plannings et consignes données qu'il bénéficiait d'une heure et demie de pause, si bien que la Cour retient un horaire moyen de 10 heures par jour, soit 60 heures par semaine qui correspond aux pièces produites par l'intéressé telles que ci-dessus mentionnées ; qu'il convient, au vu de ces éléments et après analyse des différentes pièces, de fixer à 116 192 Euros le montant des sommes dues au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires de 2006 à 2009 et les congés payés afférents ; que sur la demande au titre du repos compensateur : selon les dispositions de l'article L212-5-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur du 24 février 2005 au 1er mai 2008, et de l'article 18 IV de la loi du 20 août 2008, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel ouvrent droit à un repos compensateur, ou contrepartie obligatoire en repos, de 50% dans les entreprises de 20 salariés au plus ; que l'article 6.1 de l'accord du 3-3-2006 étendu par arrêté du 6-6-2006, et modifiant l'article 6.1 de l'accord national annexé à la convention collective applicable, fixe à 220 heures par an le contingent annuel d'heures supplémentaires ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que compte tenu du nombre d'heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 220 heures, il convient d'allouer à M. U... à ce titre une somme de 20.000 Euros à titre de dommages et intérêts ; que sur le manquement à l'obligation de sécurité : ainsi qu'il a été vu ci-dessus, M. U... travaillait environ 60 heures par semaine entre 2006 et 2009, soit au-delà de la durée maximale fixée par l'article L 3121-35 du code du travail, en sorte que la société K par K dont il ressort des pièces produites qu'elle imposait ce rythme à ses VRP, a commis un manquement caractérisé à son obligation de sécurité, causant au salarié un préjudice autre que celui résultant de l'absence de repos compensateur et qu'il convient de réparer en allouant à M. U... une somme de 10 000 € ;
1. ALORS QUE les juges, tenus de motiver leur décision, doivent préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que des observations écrites étaient faites à M. U... s'il n'était pas présent tous les jours à 8 heures 45, sans préciser d'où elle tirait cette affirmation quand le salarié n'alléguait pas avoir reçu de telles observations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2. ALORS en toute hypothèse QUE les VRP, du fait que leur activité s'effectue en dehors de tout établissement et de l'indépendance dont ils bénéficient dans l'exercice de leurs fonctions, ne sont, en principe, pas soumis aux dispositions légales relatives à la réglementation de la durée du travail ; qu'à ce titre, il importe peu que ceux-ci, compte tenu de leur lien de subordination, soient tenus de respecter les directives de l'employeur et de rendre compte de leur activité ; qu'en l'espèce pour appliquer au salarié les dispositions légales sur la durée du travail nonobstant son statut de VRP, la cour d'appel s'est bornée à relever que jusqu'en janvier 2010, il lui était demandé de faire un reporting quotidien de son activité, prenait ses rendez-vous après appel du « call center » de la société qui lui transmettait la liste des clients à prospecter et lui imposait les heures de rendez-vous, qu'il devait également respecter des horaires, notamment être présent tous les jours à 8h45, à défaut de quoi des observations écrites lui étaient faites, respecter un planning prévoyant un debriefing quotidien à une heure fixe, envoyer chaque fin de journée son emploi du temps, assister à des réunions hebdomadaires pour lesquelles il lui était demandé d'accomplir des tâches déterminées et que des mails lui étaient régulièrement envoyés notamment pour lui donner des ordres et des directives pour ses rendez-vous ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne caractérisent pas que le VRP, qui exerçait principalement son activité à l'extérieur de l'entreprise, était soumis à des contraintes excédant les limites normales inhérentes à leur statut de salarié et/ou qu'il était quotidiennement soumis à des horaires strictement encadrés par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7311-3 et L. 3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté M. U... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et condamné la société K par K à payer à M. U... les sommes de 24 747 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,
AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait, pour tout employeur, d'avoir, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures inférieur au travail réellement effectué ; que la société fait valoir qu'elle n'a pas payé les heures supplémentaires considérant que M. U... avait le statut de VRP ; que toutefois, compte tenu du système organisationnel qu'elle avait mis en place, des consignes et injonctions qu'elle donnait aux salariés, la société ne pouvait ignorer d'une part que M. U... n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps travail et d'autre part que l'amplitude de ses journées de travail était bien supérieure à la durée légale de travail ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de M. Q... et de lui allouer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, une indemnité forfaitaire de 24 747 Euros ;
1. ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du rappel d'heures supplémentaires sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2. ALORS en toute hypothèse QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires ne peut se déduire du seul recours à une qualification inappropriée ; qu'en l'espèce, pour condamner la société K par K à payer au salarié une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever que compte tenu du système organisationnel qu'elle avait mis en place, des consignes et injonctions qu'elle donnait aux salariés, la société ne pouvait ignorer d'une part que le salarié n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps travail et d'autre part que l'amplitude de ses journées de travail était bien supérieure à la durée légale de travail ; qu'en déduisant ainsi du seul recours à la qualification inappropriée de VRP, une prétendue intention dissimulatrice de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. U... (demandeur au pourvoi incident).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. U... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral et au titre de la différence de traitement injustifiée dont il avait été victime ;
AUX MOTIFS QUE l'ensemble des autres éléments fait présumer l'existence d'un harcèlement moral si bien qu'il appartient à l'employeur de démontrer que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société verse aux débats les différents avenants signés de M. U... qui démontrent que les modifications de secteur sont toujours intervenues avec son accord, et la rétrogradation alléguée pour refus d'un poste à Houille n'est pas établie, le mail versé aux débats n'étant relatif qu'à un refus de rendez-vous par l'intéressé ; qu'elle justifie que le salarié ayant proféré des menaces à l'encontre de M. U... a été licencié pour faute grave précisément pour ces faits ; qu'en revanche, elle ne conteste pas qu'un autre salarié a bénéficié de deux formations sur le recrutement, alors que lui-même n'avait bénéficié que d'une seule, ce dont il s'était plaint auprès de la société dans un mail du 27 octobre 2008 ; que par ailleurs, la cour a retenu la sucharge de travail et l'absence de repos compensateur ; qu'aussi, la preuve de l'absence de harcèlement moral n'est pas rapportée par la société K par K ; qu'il reste que M. U... ne verse aux débats aucune pièce sur les conséquences médicales de ce harcèlement ; qu'il ne justifie pas d'une dégradation de son état de santé physique et mentale et donc d'un préjudice autre que celui déjà réparé par les rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et des indemnités pour absence de repos compensateur ; qu'il convient dans ces conditions de le débouter de la demande de dommages-intérêts supplémentaires qu'il a formée à ce titre.
ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en refusant l'indemnisation du préjudice résultant de la différence de traitement injustifiée dont le salarié avait fait l'objet et qui ne se limitait pas à la perte de salaires, le conseil de prud'hommes a violé les articles 1134 et 1147 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 1161,91 euros la somme devant être allouée à M. U... au titre des congés payés afférents au rappel de salaires pour heures supplémentaires ;
AUX MOTIFS QU'il convient, au vu de ces éléments et après analyse des différentes pièces, de fixer à 1 161,92 euros le montant des sommes dues au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires de 2006 à 2009 et les congés payés afférents.
ALORS QUE le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; que la cour d'appel a fixé à la somme de 116.192,00 euros le montant du rappel d'heures supplémentaires dû à M. U... ; qu'en allouant à M. U..., au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, une indemnité égale au centième du rappel de salaire alloué, la cour d'appel a violé l'article L.3141-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016.