LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 8 juillet 2015), que le 2 juillet 2007, M. X... a été engagé en qualité de commercial par contrat à durée déterminée par la société Agiconseil, dont il était associé minoritaire ; qu'à l'échéance du terme de son contrat de travail, le 4 juillet 2008, il s'est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi et a été dispensé de recherche d'emploi en raison de son âge ; que le 24 septembre 2008, il est devenu gérant bénévole de ladite société ; qu'à la suite d'un contrôle, estimant que M. X... avait effectué une déclaration inexacte de sa situation professionnelle en omettant de déclarer une activité bénévole, et après un entretien, Pôle emploi l'a informé par lettre du 2 mars 2011 que le versement de son allocation de retour à l'emploi était suspendu et que les sommes versées depuis le 24 septembre 2008 feraient l'objet d'une demande de répétition de l'indu, laquelle a été formée par lettre du 8 juin 2011 ; que contestant ces décisions, M. X... a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale qui s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance ;
Attendu que Pôle emploi fait grief à l'arrêt de lui ordonner de rétablir M. X... dans ses droits avec effet rétroactif au 1er mars 2011, et de lui régler les indemnités de chômage dues à compter de cette date, outre les intérêts légaux à compter de la saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale, alors selon le moyen que le règlement d'assurance chômage, conclu en application de l'article L. 5422-20 du code du travail, donne compétence aux employeurs et aux travailleurs pour fixer les mesures d'application de dispositions légales relatives à ce régime, et confère aux institutions gestionnaires de ce régime, personnes morales de droit privé, un pouvoir propre d'interrompre le service de l'allocation d'assurance en cas d'extinction du droit à l'allocation et d'agir en répétition des sommes indûment versées ; qu'en décidant qu'il n'était pas au pouvoir de Pôle emploi de suspendre le versement des allocations d'assurance chômage à M. X... qui lui avait dissimulé qu'il avait recouvré une activité bénévole pour le compte de son ancien employeur, la société Agiconseil, dont il était devenu le gérant, après la cessation de son emploi, après avoir affirmé que l'institution gestionnaire du régime d'assurance chômage aurait dû saisir sans délai le préfet qui était seul autorisé à suspendre de manière temporaire ou définitive l'allocation versée à M. X..., dans le respect d'une procédure contradictoire et susceptible de recours, la cour d'appel a violé la disposition précitée, ensemble les articles 1235 et 1376 du code civil et l'article L. 5422-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'il résulte des dispositions des articles L. 5426-2, R. 5412-1 et R. 5426-3 du code du travail, que seul le préfet est habilité à supprimer le revenu de remplacement mentionné à l'article L. 5421-1 du code du travail, de manière temporaire ou définitive, ou en réduire le montant, en cas de manquements visés aux articles L. 5412-1 et L. 5412-2 du code du travail et en cas d'absence de déclaration, ou de déclaration mensongère du demandeur d'emploi, faites en vue de percevoir indûment le revenu de remplacement, et ce suivant la procédure prévue aux dispositions des articles R. 5426-6 et suivants du même code ;
Et attendu, qu'après avoir constaté qu'à l'issue d'un contrôle, pôle emploi reprochait à M. X... de ne pas avoir déclaré qu'il était devenu gérant bénévole de société le 24 septembre 2008, la cour d'appel en a déduit à bon droit, que si pôle emploi pouvait en cas de manquement radier l'allocataire de la liste des demandeurs d'emploi, le Préfet était seul autorisé à suspendre, de manière temporaire ou définitive, son allocation dans le respect d'une procédure contradictoire et susceptible de recours ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Pôle emploi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Pôle Emploi et le condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour Pôle emploi.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR ordonné à POLE EMPLOI de rétablir M. X... dans ses droits avec effet rétroactif au 1er mars 2011, et de régler à M. X... les indemnités de chômage dues à compter du 1er mars 2011, outre les intérêts légaux à compter de la saisine du Tribunal des affaires de sécurité sociale ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L 5312-1 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 1er février 2008, POLE EMPLOI, institution publique dotée de la personnalité morale, procède notamment aux inscriptions sur la liste des demandeurs d'emploi, tient celle-ci à jour et assure à ce titre le contrôle de la recherche d'emploi, le tout selon certaines conditions ; que l'article L 5411-1 du Code du travail dispose qu'a la qualité de demandeur d'emploi toute personne qui recherche un emploi et demande son inscription sur la liste des demandeurs d'emploi auprès de POLE EMPLOI ; que l'article L 5411-2 du Code du travail impose au demandeur d'emploi de renouveler périodiquement son inscription sur la liste des demandeurs d'emploi, selon certaines modalités, et d'informer POLE EMPLOI des changements affectant sa situation et susceptibles d'avoir une incidence sur son inscription sur la liste ; que les articles L 5412-1 et L 5412-2 du même code, dans leur rédaction issue de la loi du 1er août 2008, prévoient qu'est radiée de la liste des demandeurs d'emploi, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, la personne qui méconnaît certaines obligations et formalités, ou fait de fausses déclarations pour être ou demeurer inscrite sur cette liste ; que l'article R 5411-7 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 29 septembre 2008, prévoit que le demandeur d'emploi porte à la connaissance de l'institution mentionnée dans l'article L 5312-1 précité, les changements de situation le concernant, dans un délai de 72 heures, l'article R 5412-1 du même code, dans sa rédaction issue du décret du 13 octobre 2008, autorisant le directeur général de l'institution concernée à radier de la liste des demandeurs d'emploi toute personne ayant méconnu les articles L 5412-1 et L 5412-2 du Code du travail ; que l'article R 5412-7 du Code du travail, dans sa rédaction issue du décret du 13 mars 2009, mentionne que la décision de radiation du demandeur d'emploi intervient après que l'intéressé a été mis à même de présenter ses observations écrites, qu'elle est motivée et indique la durée de la radiation et qu'elle est notifiée à l'intéressé ; que l'article L 5426-2 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 1eraoût 2008, dispose que le revenu de remplacement est supprimé ou réduit par l'autorité administrative, dans les cas mentionnés à l'article L 5412-1,1° à 3°, et à l'article L 5412-2 du même code ; que l'article L 5426-2 du Code du travail ajoute que le revenu de remplacement est également supprimé en cas de fraude ou de fausse déclaration, les sommes indûment perçues donnant lieu à remboursement ; qu'aux termes des articles R 5412-2 et suivants du Code du travail, la décision de radiation prise par POLE EMPLOI est transmise sans délai au Préfet, qui se conforme ensuite à la procédure contradictoire définie par les articles R 5426-6 à R 5426-14 du même code, incluant l'information du bénéficiaire des droits dont la suppression est envisagée, et la possibilité pour lui de présenter des observations, voire d'être entendu par une commission spécifique, puis de former un recours ; qu'en application de l'article R 5426-3 du Code du travail le Préfet supprime le revenu de remplacement, de manière temporaire ou définitive, en cas de manquements à certaines des obligations ou formalités énoncées à aux articles L 5412-1 et L 5412-2 du même code, et, en application de l'article L 5426-2 du même code, en cas d'absence de déclaration ou de déclaration mensongère faites pour percevoir indûment le revenu de remplacement ; que l'article R 5412-4 du Code du travail ajoute que le retrait du bénéfice du revenu de remplacement pour l'un des motifs énumérés à l'article R 5426-3 du même code entraîne pour l'intéressé la radiation de la liste des demandeurs d'emploi ; qu'en l'espèce, POLE EMPLOI a reproché à M. X..., de ne pas avoir déclaré dans les 72 heures, qu'il était devenu le gérant de la société AGICONSEIL, le 24 septembre 2008, carence non constatée par l'intéressé ; que toutefois, même si POLE EMPLOI pouvait, au visa des articles précités du Code du travail, radier M. X... de la liste des demandeurs d'emploi, l'institution ne pouvait se dispenser de saisir ensuite sans délai le Préfet, seul autorisé à suspendre de manière temporaire ou définitive, l'allocation versée à M. X..., dans le respect d'une procédure contradictoire et susceptible de recours ; que POLE EMPLOI ne justifie pas avoir respecté cette obligation et que c'est donc à tort que le 2 mars 2011, après un simple entretien, l'allocation versée à M. X... a été suspendue ; que M. X... est ainsi fondé à demander à la cour d'ordonner à POLE EMPLOI de le rétablir dans ses droits, y compris par le versement des indemnités de chômage dues depuis le 1er mars 2011, outre intérêts au taux légal depuis sa saisine du le tribunal des affaires de sécurité sociale ;
ALORS QUE le règlement d'assurance chômage, conclu en application de l'article L 5422-20 du Code du travail, donne compétence aux employeurs et aux travailleurs pour fixer les mesures d'application de dispositions légales relatives à ce régime, et confère aux institutions gestionnaires de ce régime, personnes morales de droit privé, un pouvoir propre d'interrompre le service de l'allocation d'assurance en cas d'extinction du droit à l'allocation et d'agir en répétition des sommes indûment versées ; qu'en décidant qu'il n'était pas au pouvoir de POLE EMPLOI de suspendre le versement des allocations d'assurance chômage à M. X... qui lui avait dissimulé qu'il avait recouvré une activité bénévole pour le compte de son ancien employeur, la société AGICONSEIL, dont il était devenu le gérant, après la cessation de son emploi, après avoir affirmé que l'institution gestionnaire du régime d'assurance chômage aurait dû saisir sans délai le Préfet qui était seul autorisé à suspendre de manière temporaire ou définitive l'allocation versée à M. X..., dans le respect d'une procédure contradictoire et susceptible de recours, la cour d'appel a violé la disposition précitée, ensemble les articles 1235 et 1376 du Code civil et l'article L 5422-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté POLE EMPLOI de la demande qu'il avait formée afin que M. X... soit condamné à lui rembourser les allocations indûment perçues pendant qu'il était reste le gérant bénévole de son ancien employeur ;
AUX MOTIFS QUE les articles L 5426-8-1 à L 5426-9 du Code du travail décrivent les procédures de répétitions des prestations indûment versées, mises en oeuvre par l'institution visée par l'article L 5312-1, soit en l'espèce POLE EMPLOI, procédures différentes, selon que le bénéficiaire reconnaît ou conteste le caractère indu des sommes versées, ces dispositions légales étant complétées par des dispositions réglementaires ; que, dès lors que POLE EMPLOI n'a pas saisi le Préfet, l'institution ne peut se prévaloir de l'automaticité résultant de l'article R 5412-4 du Code du travail ; qu'il s'en déduit que, contrairement à l'argumentation de POLE EMPLOI, il lui appartient d'établir que les allocations dont la répétition a été sollicitée le 8 juin 2011 ont été indûment versées ; que M. X... justifie qu'il n'a perçu aucun revenu durant l'exercice de ses fonctions de gérant, exercées à titre bénévole ; que c'est sans pertinence que POLE EMPLOI considère que M. X..., actionnaire de la société AGICONSEIL, pouvait tirer profit des résultats de l'activité de l'entreprise, aucun élément probant ne confortant cette simple affirmation ; que M. X...        rappelle exactement qu'il a été dispensé de recherche d'emploi et qu'ainsi l'exercice de ses fonctions de gérant ne compromettaient pas sa disponibilité pour rechercher un éventuel autre emploi, susceptible de lui procurer des revenus et de modifier ses droits ; que POLE EMPLOI se prévaut d'un arrêté du 23 février 2006, antérieur aux textes législatifs et réglementaires précités, et souligne qu'il a été agréé en application des dispositions des articles L 5422-20 et L 5422-21 du Code du travail et qu'il énonce, en tout état de cause, dans son article 33, que le paiement de l'allocation de retour à l'emploi cesse à la date à laquelle, soit l'allocataire est exclu du revenu de remplacement par le Préfet, soit ‘‘ l'ASSEDIC détecte une déclaration inexacte ou une attestation mensongère ayant eu pour effet d'entraîner le versement d'allocation intégralement indues '' ; que les précédents motifs excluent de retenir la première hypothèse ; que, s'agissant de la seconde hypothèse, M. X... n'ayant pas perçu de rémunération pour l'exercice de ses fonctions de gérant et ayant été dispensé de recherche d'emploi, l'omission de déclaration de sa nomination comme gérant n'a pas eu pour effet d'entraîner le versement d'allocations indues ; qu'enfin, M. X... est fondé à invoquer sa bonne foi compte tenu de ce contexte, ses fonctions de gérant n'ayant eu aucun impact sur sa situation d'allocataire ;
1. ALORS QUE le salarié qui conserve une activité bénévole pour le compte de son ancien employeur, est privé du bénéfice du revenu de remplacement qu'il doit restituer à l'institution gestionnaire du régime d'assurance chômage, même s'il est dispensé d'accomplir des actes positifs de recherche d'emploi ; qu'en dispensant M. X... de restituer les allocations d'assurance chômage versées depuis qu'il était devenu gérant bénévole de son ancien employeur, la société AGICONSEIL dont il était également associé, dès lors qu'une telle activité bénévole n'était pas susceptible de le priver du revenu de remplacement, en l'absence de toute obligation positive de recherche d'emploi, quand il est interdit à l'allocataire, en toute hypothèse, de recouvrer une activité bénévole, pour le compte de son ancien employeur, la cour d'appel a violé l'article L 5425-8 du Code du travail, ensemble les articles 1235 et 1376 du Code civil et l'article L 5422-1 du Code du travail ;
2. ALORS QUE le seul paiement des allocations indues impose d'en restituer le montant, même si elles ont été reçues de bonne foi ; qu'en affirmant que M. X... a cru de bonne foi que l'exercice d'une activité bénévole était sans incidence sur le bénéfice du régime d'assurance chômage, pour le dispenser d'en restituer le montant, la cour d'appel a violé l'article L 5425-8 du Code du travail, ensemble les articles 1235 et 1376 du Code civil et l'article L 5422-1 du Code du travail.