LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 1er décembre 2007, M. et Mme A...  ont conclu avec la société Distribution Casino France (ci-après la société Casino) un contrat de gérance non salarié ; qu'en vertu de ce contrat, puis de contrats successifs, ils ont géré une succursale à Clamart, à Paris, à Deuil-la-Barre puis à Vaux-sur-Seine ; que le contrat de M. A...  a été rompu le 20 janvier 2014 pour inaptitude ; celui de Mme A... , en congé parental depuis le 1er novembre 2011, a été rompu le 24 juillet 2014, au motif de l'indivisibilité du contrat ;
Sur le premier moyen, le troisième moyen, le quatrième moyen, pris en ses trois premières branches et le cinquième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à chacun des époux A...  un rappel de salaire au titre des heures accomplies et repos compensateurs sur la base du SMIC alors, selon le moyen :
1°/ qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L. 3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L. 3171-4 de code du travail à la situation des époux A... , bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 de code du travail, ensemble les articles L. 7321-1 et L. 7322-2 du même code ;
2°/ que les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux A...  se seraient vu imposer des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ;
3°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux A...  » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux A...  étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
4°/ que seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
5°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux A...  des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord ; qu'il en résulte que lorsque, les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Et attendu qu'ayant retenu que si la société Casino n'imposait pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'était pas caractérisé, ses demandes adressées aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirigeait de sorte qu'il apparaissait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord, la cour d'appel, qui a caractérisé que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies, en a exactement déduit que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient ;
D'où il suit que le moyen, qui en ses deuxième à cinquième branches n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, n'est pas fondé ;
Mais sur le quatrième moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article L. 1226-2 du code du travail ;
Attendu que pour dire que la rupture du contrat est nulle, l'arrêt, après avoir constaté que le contrat avait été rompu en raison de l'inaptitude du gérant, retient que la société Casino qui avait l'obligation de se conformer vis-à-vis de M. A...  à l'obligation de reclassement loyal, réel et sérieux, ce qu'elle n'a pas fait, de sorte que le la rupture notifiée à celui-ci le 20 janvier 2013 à effet du 20 juillet 2013 est nulle, produit les effets d'un licenciement nul ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la rupture du contrat prononcée en méconnaissance de l'obligation de reclassement n'est pas nulle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la rupture du contrat de M. A...  est nulle et condamne la société Distribution Casino France à lui verser des sommes au titre du préavis, congés payés afférents, indemnité de licenciement et dommages-intérêts pour licenciement nul, l'arrêt rendu le 16 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne les époux A...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le onze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la rupture du contrat de M. A...  était nulle et condamné la société Distribution Casino France à payer à M. A...  les sommes de 9685,38 euros au titre du préavis outre 968,54 euros au titre des congés payés afférents, 6487,92 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 80 000 euros au titre du licenciement nul, 46 130,47 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues, d'AVOIR dit que la rupture du contrat de Mme A...  était abusive et elle a condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme A...  les sommes de 4274 euros à titre d'indemnité pour non-respect du licenciement, 10 274,44 euros au titre du préavis et 1027,44 euros au titre des congés payés afférents, 6499,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 80 000 euros à titre de licenciement abusif, 11 961,12 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues et d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L 7322-1 al.2 du code du travail "l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions de l'article 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que celles de la 4ème partie relatives à la santé et à (a sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord." Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L.782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux A...  ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale » ;
ET QUE « Même en l'absence de requalification du contrat, les cogérants non-salariés sont bien fondés, comme il a été rappelé ci-dessus, à solliciter, en application des dispositions de l'article L 782-7 recodifié à droit constant sous les articles L 7322-1 et suivants, le bénéfice des règles protectrices de fond et de forme des articles L 122-4 et suivants devenus L 1233-1 et suivants, relatifs à la rupture du contrat à durée déterminée » ;
ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels de rémunération et à celles relatives à la rupture du contrat de cogérance en appliquant les dispositions du code du travail relatives notamment au SMIC et au licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, et les articles L. 3231-1 à L. 3232-3 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que, à M. A... , la somme de 46 130,47 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues et, à Mme A... , la somme de 11 961,12 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues ;
AUX MOTIFS QUE « Les époux A...  indiquent que les horaires d'ouverture des magasins leur étaient imposés par la société DCF et qu'ils effectuaient chacun de 72 à 80 heures par semaine. De son côté, la société DCF affirme qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît, toutefois, d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande néanmoins aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur le site internet, de sorte qu'elle exerce une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures accomplies dans le cadre de l'amplitude horaire ne saurait peser sur les seuls appelants, mais également sur l'intimé. Les époux A...  établissement par les pièces qu'ils produisent, qu'à leur arrivée dans la succursale de Deuil-La-Barre pour la période du 12 août 2009 au 21 mai 2011, ils se sont vus imposer, même s'ils les ont signés, des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du lundi au samedi de 9 heures à 13 heures et de 15 heures à 20 heures, soit 54 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 18 heures par semaine de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes. Concernant la succursale de Vaux-Sur-Seine, pour la période allant du 9 août 2011 au 12 février 2013, le magasin était ouvert de 8 heures à 13 heures du mardi au samedi et le dimanche de 9 heures à 13 heures. Il est également démontré que la société a publié sur Internet et dans les journaux locaux les horaires d'ouverture du magasin. La société DCF ne verse cependant aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux A... . Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux A...  des rappels de rémunération calculée sur la base du SMIC, en tenant compte des repos compensateurs ainsi que des commissions, déduction faite des commissions déjà perçues, de sorte qu'il convient d'allouer à M. A...  la somme de 46 130,47 euros et à Mme A...  celle de 11 961,12 euros. Il convient également de retenir une rémunération moyenne de référence à hauteur de 34 785,94 euros pour M. A...  et de 5460 euros pour Mme A...  » ;
1) ALORS QU'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L.3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L.3171-4 de code du travail à la situation des époux A... , bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 de code du travail ensemble les articles L.7321-1 et L. L7322-2 du même code ;
2) ALORS en tout état de cause QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail (arrêt page 9, § 1) ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux A...  se seraient vu imposer des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.7322-1 du code du travail ;
3) ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux A...  » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux A...  étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;
4) ALORS QUE seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;
5) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux A...  des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que, à M. A... , la somme de 46 130,47 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues et, à Mme A... , la somme de 11 961,12 euros au titre de la rémunération sur la base du SMIC, des heures accomplies et repos compensateurs, déduction faite des commissions déjà perçues ;
AUX MOTIFS QUE « Les époux A...  indiquent que les horaires d'ouverture des magasins leur étaient imposés par la société DCF et qu'ils effectuaient chacun de 72 à 80 heures par semaine. De son côté, la société DCF affirme qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît, toutefois, d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande néanmoins aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur le site internet, de sorte qu'elle exerce une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures accomplies dans le cadre de l'amplitude horaire ne saurait peser sur les seuls appelants, mais également sur l'intimé. Les époux A...  établissement par les pièces qu'ils produisent, qu'à leur arrivée dans la succursale de DEUIL-LA-BARRE pour la période du 12 août 2009 au 21 mai 2011, ils se sont vus imposer, même s'ils les ont signés, des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du lundi au samedi de 9 heures à 13 heures et de 15 heures à 20 heures, soit 54 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 18 heures par semaine de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes. Concernant la succursale de VAUX SUR SEINE, pour la période allant du 9 août 2011 au 12 février 2013, le magasin était ouvert de 8 heures à 13 heures du mardi au samedi et le dimanche de 9 heures à 13 heures. Il est également démontré que la société a publié sur Internet et dans les journaux locaux les horaires d'ouverture du magasin. La société DCF ne verse cependant aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux A... . Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux A...  des rappels de rémunération calculée sur la base du SMIC, en tenant compte des repos compensateurs ainsi que des commissions, déduction faite des commissions déjà perçues, de sorte qu'il convient d'allouer à M. A...  la somme de 46 130,47 euros et à Mme A...  celle de 11 961,12 euros. Il convient également de retenir une rémunération moyenne de référence à hauteur de 34 785,94 euros pour M. A...  et de 5460 euros pour Mme A...  » ;
ALORS QUE les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce un rappel de salaire sur la base du SMIC aux époux A... , la cour d'appel a violé les textes susvisés.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la rupture du contrat de M. A...  était nulle et condamné la société Distribution Casino France à payer à M. A...  les sommes de 9685,38 euros au titre du préavis outre 968,54 euros au titre des congés payés afférents, 6487,92 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 80 000 euros au titre du licenciement nul, d'AVOIR dit que la rupture du contrat de Mme A...  était abusive et condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme A...  les sommes de 4274 euros à titre d'indemnité pour non-respect du licenciement, 10 274,44 euros au titre du préavis et 1027,44 euros au titre des congés payés afférents, 6499,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 80 000 euros à titre de licenciement abusif, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU'« En l'espèce, concernant M. A... , il est démontré que les manquements de la société DCF dans ses obligations contractuelles ont concouru à l'état d'inaptitude de celui-ci. En effet, il apparaît que dans la succursale de DEUIL-LA-BARRE, M. A...  a en 6 années d'activité dû faire face à 5 braquages sans qu'aucune mesure de prévention particulière soit prise, enfin sans qu'une visite de reprise soit spontanément entreprise en 2012. Il est en effet justifié que c'est sur l'intervention de l'inspection du travail que la visite de reprise a finalement été organisée. Par ailleurs, il est établi au moyen d'un constat d'huissier réalisé dans la succursale de VAUX SUR SEINE, que le local était dans un état lamentable, faute d'entretien et présentait notamment un phénomène de moisissure très important, à l'origine de troubles allergiques pour M. A... . Dans le cadre de la visite de reprise organisée le 17 octobre 2013 puis le 7 novembre 2013, le médecin du travail a constaté une contre-indication totale du poste avec propositions d'aménagement ou de reclassement, puis une inaptitude totale précisant : * une inaptitude totale aux tâches du poste de cogérant, * une inaptitude médicale au contact avec la clientèle, à l'exposition à tout risque de braquage et de violence, donc contre-indication à toutes les tâches du poste, * une proposition de mutation dans l'entreprise : serait médicalement apte sur un poste commercial, de management ou tout poste administratif, * une proposition de reclassement : serait médicalement apte à tout nouveau poste ou à toute formation respectant les contre-indications énumérées au point n° 2. La société DCF a cependant maintenu que le reclassement ne pouvait être envisagé que sur des postes de cogérants mandataires non-salariés, sans proposer un autre poste administratif ou de management, alors même que M. A...  avait, dans un courrier du 15 novembre 2013, manifesté sa volonté de travailler, de rester dans le groupe ou de faire toute formation. Or, la société DCF avait bien l'obligation de se conformer vis-à-vis de M. A...  à l'obligation de reclassement loyal, réel et sérieux, ce qu'elle n'a pas fait, de sorte que le la rupture notifiée à celui-ci le 20 janvier 2013 à effet du 20 juillet 2013 est nulle, produit les effets d'un licenciement nul et ouvre droit à son profit au paiement: * d'une indemnité de préavis de 9685,38 euros outre les congés payés afférents à hauteur de 968,54 euros, * d'une indemnité légale de licenciement de 6487,92 euros, * de la somme de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul » ;
ET QUE « Concernant Mme A... , qui était en congé parental au moment où la rupture du contrat lui a été signifié, la rupture du contrat sans préavis ni indemnité, au motif de la clause d'indivisibilité est abusif, de sorte qu'elle produit les effets d'un licenciement abusif et qu'il convient de lui allouer les sommes suivantes: * 4274 euros au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, * 10 274,44 euros au titre de l'indemnité de préavis et 1027,44 euros au titre des congés payés afférents, * 6499,15 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 80 000 euros au titre de l'indemnité de licenciement abusif » ;
1) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en statuant sans préciser sur quelles pièces elle se fondait pour retenir l'existence de prétendus manquements de la société Distribution Casino France après les braquages subis par les époux A...  en lien avec l'inaptitude de M. A... , la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en omettant de préciser d'où elle tirait qu'il existait un lien entre les moisissures du local commercial, constatées par huissier, et les troubles allergiques de M. A... , la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS QU'à supposer les articles L. 1226-2 et suivants du code du travail applicables aux gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire, le propriétaire de la succursale ne peut être tenu de proposer, au titre du reclassement, qu'un autre poste de gérant non-salarié, et non un emploi salarié ; qu'en retenant au contraire en l'espèce que la société Distribution Casino France ne pouvait soutenir que le reclassement ne pouvait être envisagé que sur des postes de cogérants mandataires non-salariés, sans proposer un autre poste administratif ou de management, dès lors que M. A...  avait, dans un courrier du 15 novembre 2013, manifesté sa volonté de travailler, de rester dans le groupe ou de faire toute formation, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble les articles L.7322-1 et s. du code du travail ;
4) ALORS en tout état de cause QUE n'est pas nul, mais sans cause réelle et sérieuse, la rupture du contrat de gérant non-salarié de succursales de commerce de détail alimentaire prononcée pour une inaptitude consécutive à des manquements du propriétaire de succursale sans que soit remplie l'obligation de reclassement ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-2 et suivants du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la rupture du contrat de Mme A...  était abusive et condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme A...  les sommes de 4274 euros à titre d'indemnité pour non-respect du licenciement, 10 274,44 euros au titre du préavis et 1027,44 euros au titre des congés payés afférents, 6499,15 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 80 000 euros à titre de licenciement abusif, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Concernant Mme A... , qui était en congé parental au moment où la rupture du contrat lui a été signifiée, la rupture du contrat sans préavis ni indemnité, au motif de la clause d'indivisibilité est abusif, de sorte qu'elle produit les effets d'un licenciement abusif et qu'il convient de lui allouer les sommes suivantes: * 4274 euros au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, * 10 274,44 euros au titre de l'indemnité de préavis et 1027,44 euros au titre des congés payés afférents, * 6499,15 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 80 000 euros au titre de l'indemnité de licenciement abusif » ;
ALORS QUE dans l'hypothèse de la mise en oeuvre de la clause d'indivisibilité insérée dans un contrat de cogérance non-salariée, il appartient aux juges du fond de contrôler le bien-fondé de la rupture et donc de vérifier si la poursuite du contrat du cogérant a été rendue impossible par la rupture du contrat de l'autre cogérant mandataire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Distribution Casino France avait rompu le contrat de cogérance avec Mme A...  en raison de la rupture antérieure du contrat avec son conjoint conformément à la clause d'indivisibilité prévue dans le contrat ; qu'en se bornant à affirmer qu'une telle rupture, prononcée sans préavis ni indemnité alors que Mme A...  était en congé parental, était abusive, sans vérifier si la poursuite du contrat de cogérance mandataire non-salarié n'avait pas été rendue impossible par la rupture du contrat avec le conjoint cogérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7322-1 et S. et L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.