LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 novembre 2016), statuant sur renvoi après cassation (Soc., 9 décembre 2014, pourvoi n° 13-16.731, 13-16.045), qu'engagé par la société EDF le 17 janvier 1979, M. Y..., qui exerçait alors en qualité de chef de projet, a été mis à la disposition de la délégation aux implantations industrielles pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 1998 ; qu'à son retour dans sa direction d'origine, ce salarié n'a été affecté à aucun emploi défini ; qu'il a été désigné le 10 octobre 2006 en qualité de représentant syndical au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et élu délégué du personnel le 29 novembre 2007 ; que le 25 septembre 2007, il a saisi en référé la juridiction prud'homale afin d'obtenir sa mise en inactivité anticipée ; que le 6 décembre 2007, il a saisi au fond cette juridiction ; qu'une ordonnance de référé a ultérieurement enjoint à l'employeur de notifier à ce salarié sa mise en inactivité ; que la notification de celle-ci est intervenue avec effet au 1er juillet 2008 ;
Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en reconnaissance d'une discrimination en raison de l'âge et de l'activité syndicale, de limiter son repositionnement au niveau NR 355 et sa rémunération à la somme de 8 598,27 euros bruts et de limiter la condamnation de la société EDF au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur au paiement d'une somme de 257 940 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que le salarié apportait des éléments de nature à établir la réalité d'une discrimination en rapport avec son âge au regard du parcours en seconde partie de vie professionnelle des personnes âgées de plus de quarante-cinq ans et en rapport avec ses activités syndicales à partir de 2006 ; qu'après avoir seulement exposé les prétentions et arguments respectifs de chacune des parties, elle a cependant considéré que l'examen des éléments communiqués de part et d'autre et les explications fournies ne permettaient pas de retenir la réalité d'une discrimination du fait de l'âge et des activités syndicales du salarié ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant la différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°/ que la réparation intégrale d'un préjudice né d'une discrimination oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que, dans l'hypothèse d'un retard de carrière résultant d'une discrimination à raison de l'activité syndicale ou représentative, le juge doit alors reconstituer cette dernière et éventuellement repositionner le salarié après avoir procédé à une étude comparative de la situation du salarié, de ses fonctions, de sa classification, de ses responsabilités et de son niveau de rémunération, avec celle d'autres salariés dont le diplôme ou la formation, les conditions d'embauche, la qualification et l'ancienneté sont similaires ; que, pour décider, en l'espèce, qu'il n'était pas nécessaire de rouvrir les débats pour faire injonction à la société EDF de communiquer les fiches C01 des ingénieurs visés au panel fourni par elle, la cour d'appel a considéré qu'elle pouvait, sur la base des éléments utiles fournis, procéder au repositionnement du salarié au NR 355 au 1er janvier 2008 et fixer, en tenant compte du taux de rémunération variable, la rémunération totale mensuelle de M. Y... à la somme de 8 598,27 euros ; qu'en limitant ainsi le repositionnement et le montant de la rémunération due en conséquence, alors que le salarié avait, dans ses conclusions d'appel, demandé à ce que soit ordonné à l'employeur de communiquer les fiches C01 de tous les ingénieurs issus de l'IDN des promotions de sortie 1976 à 1978 toujours dans les effectifs le 1er janvier 2008, qui seules permettaient de vérifier concrètement l'ampleur du retard de carrière et ainsi assurer la réparation intégrale du préjudice subi par M. Y..., la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1134-5 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
Mais attendu d'abord qu'ayant retenu que le salarié était âgé de 44 ans en 1998, qu'il n'avait été désigné représentant syndical au CHSCT que le 10 octobre 2006 puis élu délégué du personnel le 29 novembre 2007, et que la stagnation de sa carrière pendant plusieurs années, qu'elle a examinée par ailleurs sur le fondement du principe d'égalité de traitement, avait commencé en 1997, la cour d'appel a pu en déduire l'absence d'éléments laissant supposer une discrimination en raison de l'âge ou de ses activités syndicales ;
Attendu ensuite que la pertinence du panel de comparaison est appréciée souverainement par les juges du fond ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les troisième, quatrième et cinquième branches du premier moyen et sur le second moyen ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande en reconnaissance d'une discrimination en raison de l'âge et de l'activité syndicale, d'AVOIR limité son repositionnement au niveau NR 355 et sa rémunération à la somme de 8598,27 euros bruts et d'AVOIR limité la condamnation de la société EDF au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur au paiement d'une somme de 257 940 euros au profit du salarié
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« Sur la demande tendant à voir reconnaître la discrimination en raison de l'âge et de l'activité syndicale ou le non respect du principe "à tiravail égal, salaire égal" :
M. Y... soutient avoir subi une discrimination du fait de son âge, de ses activités syndicales.
A tout le moins, il invoque une inégalité de traitement.
Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Lorsque le salarié invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" ; il lui appartient de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération. Lorsque le salarié soutient que la preuve de tels faits se trouve entre les mains d'une autre partie, il demande au juge d'en ordonner la production.
Comme faits laissant présumer une discrimination du fait de l'âge et de ses activités syndicales, à tout le moins une inégalité de traitement, M. Y... fait état des éléments suivants :
- l'absence d'affectation de 1997 à 2008,
- aucune évolution professionnelle et aucune progression de rémunération ultérieure à la dernière progression accordée au niveau GF 19 NR 300 le 1er janvier 1999,
- l'absence d'évaluation professionnelle durant les 12 dernières années d'activité professionnelle le privant de toute perspective d'évolution professionnelle et de rémunération et ce contrairement aux règlements internes,
- l'absence de prise en compte des formations suivies pour l'affecter à un poste en lui assurant même une promotion conformément à l'accord d'entreprise,
- l'absence de prise en compte des accords du 24 février 2006 et du 21 février 2008 identifiant les agents en seconde partie de carrière professionnelle comme public prioritaire des prestations de formation et de professionnalisation et fixant des mesures d'accompagnement des parcours professionnels dans la diversité des âges,
- l'absence de tout proposition sérieuse de poste après qu'il avait pris des responsabilités syndicales à compter d'octobre 2006, comme représentant du personnel au CHSCT puis comme délégué du personnel suppléant, faisant état du fait que le poste proposé à la DCN le 24 octobre 2006 était vide de tout contenu, et que les deux postes offerts en juin 2007 et fin février 2008 se situaient sur des sites très éloignés et impliquant un rattachement à un autre établissement que celui où il exerçait son mandat, soit hors du champ de la compétence territoriale du CHSCT dont il était membre,
- l'absence de proposition sur le lieu même de travail à Cap Ampère alors que la société EDF avait besoin pour sa direction DOAAT, de spécialistes disposant d'une double compétence pointue en gestion des risques et en gestion du système électrique correspondant exactement à son profil,
- les entraves directes à l'exercice de son mandat dès lors que durant de longs mois d'arrêt maladie, la direction ne l'a jamais convoqué personnellement aux réunions du CHSCT ni aux réunions de délégués du personnel,
- l'absence de tout entretien d'évaluation entre 1997 et 2008.
Son communiqués aux débats les différents accords collectifs invoqués, les éléments confirmant son maintien au GF 19 NR 300 depuis le 1er janvier 1999, divers courriels de demandes de rendez-vous, de recherches de postes.
Par un courriel du 21 mai 2001, M. A... adressé à J. B... en copie à JP Cerdan établit la liste des démarches engagées par M. Y..., consécutivement à un entretien téléphonique du 19 janvier dernier, auprès de diverses personnes qui n'ont apporté aucune réponse à ses sollicitations.
En octobre 2001, M. Y... a adressé à M. Marcel E...  la liste des 53 personnes contactées dans le cadre de la recherche de son poste. Le 6 décembre 2001, il faisait encore état de l'entretien avec M. C....
Sont encore communiqués une convention de mise à disposition du 13 octobre 2000, le bilan diplôme master spécialisé en management global de risque, le compte rendu de la réunion du 31 mai 2006 entre la direction de la DCN et Force ouvrière.
Aux termes de ce compte rendu sont rapportées les questions du syndicat et les réponses de la direction au sujet de la situation de M. Y....
A la question "quels sont les motifs de non-attribution d'avancement au titre de l'année 2005 ?", il a été répondu par la direction "M. Y... était absent, -détaché en formation- sur une formation qu'il avait souhaité faire la DCN avait donné son accord. La formation lui permettait d'acquérir des compétences qui lui donneront des débouchés externes. Au niveau des activités : les résultats restent très vagues et superficiels. On lui a payé sa formation –ça devrai suffire". À la question "quels sont les motifs de non attribution d'avancement au titre des années précédentes de 1999 à 2004 ?", la direction a répondu "immersion-formation en 2003 et 2004. IL n'était pas chez nous. Les hiérarchies externes à la DCN où il faisait son immersion ne nous ont pas demandé de lui attribuer un avancement. La DOAAT n'a pas voulu le garder. On espérait que la DOAAT le prenne".
À la question "vous auriez pu le récompenser pour son Master ?" il a été répondu, "je considère qu'il est bien payé par rapport au travail qu'il accomplit. En 2005, il ne travaillait que son master".
À la question "quand est-il arrivé à la DCN ?", il a été répondu "en 1999 il était détaché à la DII (délégation aux implantations industrielles). À son retour la direction lui a proposé des activités dans le domaine « qualité ». C'est là qu'il y a eu un premier blocage. Par rapport aux attentes de la direction ses prestations n'ont pas satisfait la direction. Puis il y a eu un deuxième blocage : en ce qui concerne l'engagement concret de la part de M. Y..., il a un problème. Dans une équipe il fait de l'obstruction par rapport à son management. Il est là pour faire ce qu'on lui demande de faire".
À la question "M. Y..., A GF 19 est placé sous l'autorité hiérarchique du chef de département économie M. D... A GF 19. Est-ce normal dans la mesure où M. Y... dépendait jusque-là du chef de service ?" il a été répondu "c'est normal à la DCN".
Le 15 novembre 2006, M. Y... a accepté le poste qui lui a été proposé comme "responsable du contrôle des risques de la DCN" sous certaines réserves à savoir son rattachement direct à la direction de la DCN, la clarification de sa mission, la fin d'un processus de discrimination, ce à quoi il a été répondu par la direction que ses réserves étaient inacceptables.
A la suite d'un nouvel échange épistolaire dans le cadre duquel les parties ont maintenu leurs positions respectives, M. Y... a connu un épisode de santé fragilisée avec des arrêts maladie. Au cours de cette période, la direction a entamé des recherches de poste en dehors de la DCN ce qui a semblé opportun au médecin du travail ainsi que cela découle d'un courriel du 3 mars 2007.
Lors de la reprise en juin 2007, il a été orienté vers le département EPI aux Renardères. Mais il faisait valoir le 15 juillet 2007 qu'il n'avait toujours aucune proposition de poste. Aucune suite effective n'a été donnée à cette orientation.
En Février 2008, il était avisé de recherches engagées auprès de la division combustible nucléaire.
Il évoque encore une évolution de carrière moins favorable que celles des collègues et demande à titre principal que la cour ordonne la production par son employeur des fiches C01 et les rémunérations annuelles de toutes natures perçues en 2008 en distinguant les rémunérations fixes et les rémunérations variables de tous les ingénieurs issus de l'IDN (centrale Lille) des promotions de sortie de 1976 à 1978 toujours dans les effectifs le 1er janvier 2008.
En tout état de cause, M. Y... estime que même parcellaires les éléments communiqués par l'employeur confirme l'inégalité de traitement, en ce qu'il en ressort que sur un panel de 15 ingénieurs, embauchés à plus ou moins un an entre le 1er janvier 1978 et le 31 décembre 1979, lui-même ayant été embauché en janvier 1979, 7 ingénieurs sont cadres supérieurs ou dirigeants, 2 ingénieurs sont en GF 19 NR 365 et 355, 6 ingénieurs sont en GF 17 ou 18 avec un NR entre 300 et 320, que lui-même positionné en NR 300, se situe au niveau de rémunération le plus bas de ses comparants à égalité avec un ingénieur en GF 17. Il relève que la médiane se situe au GF  NR 365 ce qui est cohérent avec sa demande tendant à être repositionné au GF 19 NR 370.
Il renvoie encore au rapport annuel de 2004 qui révèle que le temps de passage moyen du GF 19 au collège des cadres supérieurs en U/HC est de 4 années, qu'il est resté bloqué au GF 19 et qui plus est au NR 300 pendant 10 ans.
Il ressort de ce qui précède que le salarié apporte des éléments de nature à établir la réalité d'une discrimination en rapport avec son âge au regard du parcours en seconde partie de vie professionnelle des personnes âgées de plus de 45 ans et en rapport avec ses activités syndicales à partir de 2006, à tout le moins l'existence d'une inégalité de traitement dans la mesure où il stagnait à un NR inchangé depuis 1999.
La SA EDF répond que M. Y... avait 44 ans en 1998 et n'explique pas en quoi son âge aurait été un motif de discrimination.
Elle fait aussi observer que le salarié s'est engagé dans des activités syndicales en 2006 qu'elle n'avait aucune connaissance de telles activités de sa part entre 1998 et 2007.
La SA EDF relève encore qu'il ne peut y avoir application du principe "à travail égal, salaire égal" qu'entre des salariés placés dans une situation identique, c'est-à-dire justifiant cumulativement d'un travail égal, d'une situation de travail identique correspondant à une affectation dans un même service pour y effectuer une même activité sous la responsabilité d'une même hiérarchie, et encore, sous réserve qu'ils bénéficient d'une expérience et d'un parcours similaires.
Elle précise qu'en l'espèce, le salarié se limite à soutenir que son déroulement de carrière a été moins favorable que celui d'autres collègues, mais qu'en réalité, compte tenu du constat que sur 26 agents, 7 étaient au GF 17, 5 au GF 18 ? è AU GF 19 et 7 cadres supérieurs ou dirigeants, il ne peut être retenu d'inégalité de traitement apparente.
Elle ajoute que le déroulement de carrière mis à part l'échelon qui correspond à l'ancienneté ne présente aucune automaticité, que de nombreux critères interviennent dans le déroulement d'une carrière qui ne dépend pas de la possession d'un diplôme, la mobilité géographique et fonctionnelle,, l'exercice de fonctions managériales favorisant l'évolution de la carrière.
La SA EDF confirme que M. Y... n'a pas bénéficié d'un avancement au choix à partir de 1999, en lien avec le fait que les appréciations de sa hiérarchie étaient mauvaises ainsi que cela ressort des procès verbaux d'audition qu'elle produit aux débats, qu'il na jamais saisi les commissions paritaires internes compétentes pour donner un avis sur un éventuel traitement inéquitable.
Or, si l'examen des éléments communiqués de part et d'autres et les explications fournies ne permet pas de retenir la réalité d'une discrimination du fait de l'âge et des activités syndicales du salarié, il fait ressortir la réalité de la stagnation de M. Y... au GF 19 NR 300 pendant 10 ans, alors que son évolution professionnelle jusqu'en 1997 avait été favorable et rapide et révèle que l'inégalité de traitement réservé à M. Y... au regard d'une évolution moyenne des situations des collègues sortis de la même école, engagés au cours de la même période à partir de 1997 ne repose pas sur des éléments objectifs pertinents étrangers à toute inégalité de traitement, dès lors qu'il apparaît que toute évolution professionnelle et progression de rémunération a été compromise et tout à fait bloquée en raison du fait que la SA EDF a reproché au salarié de contester, de refuser son management.
L'inégalité de traitement est donc avérée, en ce qu'elle repose sur des critères subjectifs non pertinents.
Sur les demandes de réparation :
Après avoir rappelé qu'il doit bénéficier d'une réparation intégrale du préjudice subi,, M. Y... indique tout d'abord que l'employeur n'a pas communiqué, malgré sa demande, les fiches C01 des ingénieurs issu de IDN des promotions de sortie 1976 à 1978, ces fiches rappelant les parcours professionnels de chacun des salariés.
Subsidiairement, sur le préjudice économique et plus spécialement sur son positionnement à la date de la rupture du contrat de travail, il propose d'appliquer une méthode préconisée par l'accord d'entreprise du 8 octobre 2009 prévoyant que la rémunération principale des bénéficiaires de l'accord évolue par référence à l'évolution moyenne des NR déterminée pour l'entreprise dans le collège d'appartenance de l'intéressé. Il ajoute qu'afin d'assurer un déroulement de carrière normale aux détachés syndicaux notamment, EDF publie tous les ans depuis 2010 la moyenne statistique d'évolution des collèges exécution, maîtrise et cadres pour les 10 dernières années devant être appliquée à chaque détaché syndical. Il estime que n'ayant pas bénéficié d'évaluation professionnelle depuis 1998, il doit se voir appliquer a minima l'évolution des salariés placés dans une situation comparable, soit 0,92NR par an en moyenne. Se basant sur l'évolution moyenne du collège cadre depuis 2001 tel que publié par EDF, l'application de cette moyenne à toute la période de discrimination soit depuis 1998 conduit à lui attribuer 9 NR sur la période de 10 ans entre 1998 date à laquelle il aurait dû être classé GF 19 et la date de la rupture du contrat de travail.
Il sollicite également l'attribution de 3 NR à la suite de la perte à partir de 2003 d'une dotation kilométrique forfaitaire donnant lieu au versement d'un complément de rémunération fixe. L'évolution en NR se faisant de 5 en 5, cela conduit à lui appliquer le NR 370, échelon 10 au 1er janvier 2008, les niveaux 335 et 345 n'existant pas.
La SA EDF fait valoir que la moyenne d'un NR à la DCN sur les 10 dernières années a été de 2,3 ans pour les [...] 19 étant précisé que dans cette moyenne se trouve englobés les cadres à potentiel de dirigeants qui bénéficient d'un déroulement de carrière plus rapide. S'agissant de la dotation kilométrique, la SA EDF explique qu'elle n'a pas pu maintenir le système forfaitaire initialement retenu l'URSSAF et l'administration fiscale, ne le jugeant pas correct, qu'elle a ensuite assuré le remboursement des kilomètres effectivement effectués dans l'intérêt du service et à partir d'un relevé validé.
Elle indique aussi que le reclassement du salarié au GF 19 ne devait pas être réalisé le 1er janvier 1998 comme le prétend le salarié, la convention de mise à disposition prévoyant que le reclassement ferait l'objet d'un examen, que la décision devait être prise par la délégation aux combustibles après avis de la délégation aux implantations industrielles en fonction de la qualité du travail fourni.
Au regard des documents versé la cour relève que sur le panel des comparants, 7 ingénieurs comme M. Y... étaient au GF 19 en 2008.
De plus, un était au NR 300 (M. Y...), un était au NR 320, 2 étaient au NR 330, un était au NR 340, un était au NR 355, un était au NR 365.
Plus précisément, un autre ingénieur diplômé comme lui en 1977 était au NR 355. L'ingénieur au NR 365 avait été diplômé en 1976.
Il n'est pas nécessaire de rouvrir les débats pour faire injonction à l'intimée de communiquer des fiches C01 des ingénieurs visés au panel fourni par la SA EDF, puisque la cour peut sur la base des éléments utiles fournis procéder au repositionnement du salarié au NR 355 au 1er janvier 2008.
Le tableau produit permet d'arrêter la rémunération du NR 355 au 1er janvier 2008 à la somme de 7242,26 euros.
En tenant compte du taux de rémunération variable, la rémunération totale mensuelle ressort à la somme de 8598,27 euros.
En appliquant la méthode Clerc, l'aire du triangle correspond à -98 463,69 euros à laquelle s'ajoute la rémunération variable repositionnée NR 300 soit -77 577,41 euros.
Compte tenu de la reprise de rémunération variable perçue soit 7209 €, le total du préjudice passif 1998-2008 valeur en 2008 s'élève à 168 832,10 euros. Compte tenu du coefficient d'érosion monétaire entre 2008 et 2016 de 1,084, le préjudice résultant de l'inégalité subie entre 1998 et la date de la rupture du contrat de travail le 1er juillet 2008 s'élève à la somme de 183 014 €.
Le salarié réclame les primes de formation qu'il n'a pas perçues en 2000, 2004 et 2006 auxquelles il pouvait, selon lui, prétendre en application de l'accord de 1993, soit au total une somme de 31 344 euros, ce à quoi s'oppose la SA EDF qui estime qu'il n'a pas changé de métier à la suite de ses formations.
Toutefois, il ressort des circonstances propres à l'espèce que l'absence de changement de métier tient à l'attitude de l'employeur qui n'a pas reconnu les diplômes obtenus à l'issue des formations suivies par le salarié pourtant avec son accord.
Il sera fait droit à la demande et la SA EDF sera condamnée au paiement de la somme de 31 344 euros à ce titre.
Sur la violation du statut protecteur :
La mise en inactivité étant intervenue dans un contexte de harcèlement moral, elle produisait les effets d'un licenciement nul en sorte qu'il était dû au salarié une indemnité forfaitaire égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours, dans la limite de 30 mois, étant précisé que la période résiduelle de protection était de 35 mois. Une somme de 8598,27 euros x 30 = 257 940 euros sera allouée au salarié à ce titre. » ;
ALORS en premier lieu QUE, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que le salarié apportait des éléments de nature à établir la réalité d'une discrimination en rapport avec son âge au regard du parcours en seconde partie de vie professionnelle des personnes âgées de plus de quarante-cinq ans et en rapport avec ses activités syndicales à partir de 2006 ; qu'après avoir seulement exposé les prétentions et arguments respectifs de chacune des parties, elle a cependant considéré que l'examen des éléments communiqués de part et d'autre et les explications fournies ne permettaient pas de retenir la réalité d'une discrimination du fait de l'âge et des activités syndicales du salarié ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant la différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
ALORS en deuxième lieu QUE la réparation intégrale d'un préjudice né d'une discrimination oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que, dans l'hypothèse d'un retard de carrière résultant d'une discrimination à raison de l'activité syndicale ou représentative, le juge doit alors reconstituer cette dernière et éventuellement repositionner le salarié après avoir procédé à une étude comparative de la situation du salarié, de ses fonctions, de sa classification, de ses responsabilités et de son niveau de rémunération, avec celle d'autres salariés dont le diplôme ou la formation, les conditions d'embauche, la qualification et l'ancienneté sont similaires ; que, pour décider, en l'espèce, qu'il n'était pas nécessaire de rouvrir les débats pour faire injonction à la société EDF de communiquer les fiches C01 des ingénieurs visés au panel fourni par elle, la cour d'appel a considéré qu'elle pouvait, sur la base des éléments utiles fournis, procéder au repositionnement du salarié au NR 355 au 1er janvier 2008 et fixer, en tenant compte du taux de rémunération variable, la rémunération totale mensuelle de M. Y... à la somme de 8598,27 euros ; qu'en limitant ainsi le repositionnement et le montant de la rémunération due en conséquence, alors que le salarié avait, dans ses conclusions d'appel, demandé à ce que soit ordonné à l'employeur de communiquer les fiches C01 de tous les ingénieurs issus de l'IDN des promotions de sortie 1976 à 1978 toujours dans les effectifs le 1er janvier 2008, qui seules permettaient de vérifier concrètement l'ampleur du retard de carrière et ainsi assurer la réparation intégrale du préjudice subi par M. Y..., la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1134-5 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
ALORS en troisième lieu et subsidiairement QUE la société EDF a établi une moyenne statistique d'évolution de carrière des collèges exécution, maîtrise et cadres ; qu'en décidant, sur la base des éléments utiles fournis, de procéder au repositionnement du salarié au NR 355 au 1er janvier 2008 et de fixer, en tenant compte du taux de rémunération variable, la rémunération totale mensuelle de M. Y... à la somme de 8598,27 euros, sans tenir compte des moyennes d'évolution de carrière établies par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-5 du code du travail ;
ALORS en quatrième lieu et subsidiairement QUE tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que M. Y... a fait valoir dans ses conclusions d'appel (conclusions d'appel, pp. 22 et 23), à l'appui de sa demande de repositionnement et de réparation de son préjudice résultant de la discrimination, que la suppression par la société EDF de la dotation kilométrique forfaitaire avait entraîné une perte de rémunération qui n'avait pas été compensée par une évolution salariale dont il fallait alors tenir compte dans le repositionnement du salarié ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel, qui a ainsi privé sa décision de motifs, a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en cinquième lieu QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur les chefs de dispositifs relatifs au repositionnement du salarié et à la détermination de sa rémunération entraînera la cassation des chefs de dispositif condamnant la société EDF à verser à M. Y... une somme à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande du salarié en réparation du préjudice économique distinct de la rupture anticipée du contrat de travail en raison de la discrimination portant atteinte à la garantie d'emploi
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« Sur le préjudice économique distinct de la perte de l'emploi et notamment en lien avec la garantie d'emploi :
M. Y... explique que selon le statut d'EDF, sauf faute grave, un licenciement ne peut être prononcé en sorte que les salariés bénéficient d'une garantie d'emploi jusqu'à la retraite et considère que la mise en inactivité est la conséquence directe de la discrimination subie imputable à l'employeur. Il allègue aussi des économies opérées par la SA EDF du fait qu'elle a économisé la charge salariale le concernant de 2008 à 2014, voire jusqu'en 2021, ce qui de façon corrélative a obéré ses propres revenus déduction faite de la prise en charge à 68 % par la CNIEG au titre de la pension de retraite.
Il évoque deux préjudices de nature distincte résultant de cette atteinte à la garantie d'emploi, l'un né, certain et actuel correspondant à la situation de départ à la retraite à 60 ans et un préjudice relevant d'une perte de chance liée à la possibilité de prolonger son activité professionnelle jusqu'à 67 ans sans que l'employeur puisse s'y opposer.
Il estime qu'il aurait progressivement connu une augmentation de rémunération pour atteindre le niveau de rémunération KB échelon 12 avec une rémunération 11 538 euros.
Il évalue en conséquence son préjudice à 305 630 euros pour la période du 1er juillet 2008 au 1er novembre 2014 avec la correction appliquée en lien avec l'érosion monétaire à la date de l'audience.
Il fait aussi état de la perte de pension de retraite à partir du 1er novembre 2014 en tenant compte d'une espérance de vie la plus proche de la réalité de l'ordre de 347 168 euros.
Au total, il réclame la 652 798 euros à ce titre.
Enfin, il sollicite la réparation du préjudice résultant de la perte de chance d'obtenir une rémunération tirée de la poursuite d'une activité professionnelle jusqu'à 67 ans soit 405 315 euros outre le préjudice sur la pension de retraite à partir du 1er novembre 2021 soit 794 134 euros.
Au total, il réclame 852 281 euros à ce titre.
La SA EDF soulève l'irrecevabilité de ces demandes en raison de l'autorité de chose jugée, le préjudice du salarié au titre de la garantie d'emploi ayant été pris en compte par la cour d'appel aux termes du précédent arrêt dans l'évaluation de son préjudice pour perte de son emploi.
Outre qu'il y a lieu de souligner que M. Y... demande une double indemnisation pour certaines périodes (ainsi demande-t-il non seulement une perte de pension pour la période de 60 à 67 ans et un rappel de rémunération pour cette même période mais encore un cumul d'indemnisations pour perte de pension sur la période postérieure à 67 ans sur deux bases différentes), la cour relève qu'il avait, aux termes du troisième moyen de cassation soumis à la Cour de cassation fait grief à l'arrêt attaqué de ne pas avoir tenu compte dans le calcul du préjudice résultant de la perte de son emploi de la garantie d'emploi en application du statut de la SA EDF, que la Cour de cassation a expressément rejeté ledit moyen en indiquant que, sous le couvert d'un défaut de motivation, le moyen ne tendait qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de l'étendue du préjudice, en sorte que l'arrêt de la cour d'appel de Paris a statué sur l'entier préjudice résultant de la perte de l'emploi en tenant compte du préjudice résultant de la garantie d'emploi et qu'il est définitif sur ce point.
La demande de M. Y... est irrecevable des ces chefs. » ;
ALORS QUE la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation ; qu'elle est également déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que pour déclarer, en l'espèce, irrecevable la demande du salarié en réparation du préjudice économique distinct de la rupture anticipée du contrat de travail en raison de la discrimination portant atteinte à la garantie d'emploi, la cour d'appel a relevé que le salarié avait, aux termes du troisième moyen de cassation soumis à la Cour de cassation fait grief à l'arrêt attaqué de ne pas avoir tenu compte dans le calcul du préjudice résultant de la perte de son emploi de la garantie d'emploi en application du statut de la société EDF et que la Cour de cassation a expressément rejeté ce moyen en indiquant que, sous le couvert d'un défaut de motivation, le moyen ne tendait qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de l'étendue du préjudice (Soc. 9 déc. 2014, n° 13-16.045, Bull. civ. V, n° 279), en sorte que l'arrêt de la cour d'appel de Paris a statué sur l'entier préjudice résultant de la perte de l'emploi en tenant compte du préjudice résultant de la garantie d'emploi et qu'il est définitif sur ce point ; qu'en statuant ainsi, alors que le préjudice économique dont il était demandé réparation était distinct de celui découlant de la rupture du contrat de travail et restait la conséquence du retard de carrière discriminatoire, la cour d'appel, qui, en tant que juridiction de renvoi, devait se prononcer, selon le dispositif même de l'arrêt du 9 décembre 2014 de la Cour de cassation, sur les demandes relatives à la discrimination et à la violation du principe d'égalité de traitement, a violé les articles 623 et 624 du code de procédure civile.