LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n°s C 09-60.344 et M 09-60.352 ;
Attendu, selon le jugement attaqué, que Mme X... a été désignée déléguée syndicale, le 22 avril 2009, par le syndicat Commerce et services CGT, de l'unité économique et sociale composée des sociétés Nemausarches, A2C, Micar et les Arches du Levant (les sociétés) ; que les sociétés ont contesté cette désignation devant le tribunal d'instance ;
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 2142-1 et L. 2143-3 du code du travail ;
Attendu que pour dire la désignation de la déléguée syndicale valide, le tribunal d'instance, après avoir constaté l'existence d'une unité économique et sociale entre les quatre sociétés précitées, énonce qu'en l'état des dispositions transitoires de la loi du 20 août 2008, le syndicat CGT bénéficie d'une présomption de représentativité jusqu'aux premières élections professionnelles dans l'entreprise postérieures à la loi et que les dispositions évoquées par les sociétés demanderesses pour contester la représentativité n'ont donc pas vocation à recevoir application en la présente espèce ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé, si le syndicat, qui remplissait, la condition de représentativité, avait constitué une section syndicale composée de plusieurs adhérents conformément à l'article L. 2142-1 du code du travail, d'application immédiate, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et sur le troisième moyen :
Vu l'article R. 2143-5 du code du travail ;
Attendu que le tribunal d'instance a condamné les sociétés défenderesses aux dépens ;
Qu'en statuant ainsi alors que le juge saisi de contestations portant sur la désignation des délégués syndicaux statue sans frais, le tribunal d'instance a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le deuxième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a validité la désignation de Mme X... en qualité de déléguée syndicale, et en ce qu'il a condamné la partie défenderesse aux dépens, le jugement rendu le 6 juillet 2009, entre les parties, par le tribunal d'instance de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance d'Uzès ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits aux pourvois n°s C 09-60.344 et M 09-60.352 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat des sociétés Nemausarchess, A2C, Micar, et Les Arches du Levant
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR débouté les sociétés NEUMAUSARCHES, A2C, MICAR et LES ARCHES DU LEVANT de leur demande de nullité de la désignation de Madame X... en qualité de déléguée syndicale, AUX MOTIFS QU'en l'état des dispositions transitoires de la loi du 20 août 2008 (notamment son article 11) le syndicat CGT bénéficie d'une présomption de représentativité jusqu'aux premières élections professionnelles dans l'entreprise postérieures à la loi ; que les dispositions évoquées par les sociétés demanderesses pour contester la représentativité n'ont donc pas vocation à recevoir application en la présente espèce ;
ALORS QUE l'article L. 2143-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, autorisait la désignation d'un délégué syndical par un syndicat représentatif qui constitue une section syndicale ; que l'article L. 2142-1 dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 et applicable immédiatement conditionne désormais la création d'une section syndicale à la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'il en résulte que depuis l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, un syndicat doit, pour établir la preuve de l'existence d'une section syndicale, à laquelle est subordonnée la faculté de désigner un délégué syndical, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ; qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi qu'elle y était expressément invitée (conclusions des exposantes p. 14), si le syndicat CGT établissait l'existence d'une section syndicale et donc la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise, le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR débouté les sociétés NEUMAUSARCHES, A2C, MICAR et LES ARCHES DU LEVANT de leur demande de nullité de la désignation de Madame X... en qualité de déléguée syndicale, 
AUX MOTIFS QU'en droit, est considérée comme frauduleuse une désignation d'un délégué syndical qui n'est pas inspiré par l'intérêt collectif des salariés, mais uniquement par l'intérêt personnel du salarié désigné ; que si, s'agissant de la nécessaire analyse de l'intention dans laquelle une désignation intervient, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances de la cause, il reste que, dans le principe, la fraude ne se présume pas, de sorte qu'il appartient à l'employeur qui l'allègue d'en rapporter la preuve ; que parmi les circonstances dans lesquelles la désignation intervient, peuvent être pris en compte les données disponibles quant à l'engagement syndical de l'intéressé avant et au moment de la désignation ; que parallèlement, dans l'hypothèse où le salarié désigné fait l'objet, durant la même période, d'une procédure de licenciement, il y a lieu de rechercher s'il est établi que, lors de la désignation, le salarié avait connaissance de son licenciement immédiat ; qu'en l'espèce, concernant la chronologie, il peut être relevé que la désignation de Madame X... en qualité de délégué syndical est intervenue par courrier daté du 21 avril 2009, posté le 22 avril, et reçu par l'employeur le 24 avril 2009 ; que parallèlement, la convocation à l'entretien préalable au licenciement a été faite par courrier du 23 avril 2009, reçu par Madame X... le 24 avril ; qu'il apparaît ainsi qu'il y a réelle concomitance de sorte qu'il n'est pas établi que, à la date du 22 avril (date d'envoi de la désignation), Madame X... avait connaissance de la décision de licenciement à intervenir ; que certes, il peut être remarqué qu'il existait des tentions entre l'employeur et sa salariée, avec une situation de fait qui avait conduit à des changements d'affectation et à des visites auprès des services de la médecine du travail ; que toutefois, aucune sanction disciplinaire récente n'était intervenue (il est fait état d'une mise à pied de un jour du 23 juillet 2008) et le seul événement récent avéré est un entretien annuel d'évaluation du 13 mars 2009 assez critique, ne permettant pas en tant que tel de considérer comme acquise l'imminence d'une sanction majeure ; que parallèlement, le syndicat COMMERCES ET SERVICES et Madame X... produisent divers éléments mettant en évidence l'implication de cette dernière au soutien des intérêts collectifs de salariés :
- elle justifie d'une adhésion syndicale de plusieurs années,
- des attestations font état de ses démarches d'information et d'échange auprès de plusieurs salariés,
- sa désignation est portée à la connaissance de l'employeur comme « faisant suite » à la demande précédente (courrier de la veille le 20 avril 2009) sollicitant la reconnaissance d'une UES,
- concernant cette demande de reconnaissance d'UES, la CGT fait état d'un tract en date du 17 avril 2009 ; que ce tract figure au dossier, il fait mention du nom et du téléphone de Madame X... comme contact possible, il est relatif à l'UES et à ce que sa reconnaissance peut apporter ; que l'employeur produit de très nombreuses attestations selon lesquelles il n'y a pas eu de distribution de tract ; que ces attestations ne sont pas en contradiction avec l'attestation produite par Madame X..., aux termes de laquelle le tract a été affiché (et non distribué) le 17 avril dans la « salle équipier » ; qu'au vu des énonciations qui précèdent, il apparaît que la désignation de Madame X... est intervenue dans un contexte tendu entre la salariée et son employeur mais sans qu'il puisse être considéré comme acquis que, à la date de la désignation, la salariée avait connaissance de son licenciement immédiat ou imminent, alors que parallèlement il existe des éléments permettant de rattacher cette désignation à un positionnement syndical antérieur et à une revendication exprimée touchant à l'intérêt collectif (reconnaissance d'une UES) ; que dans ces conditions, la preuve n'est pas rapportée du caractère frauduleux de la désignation ;
1. ALORS QU'est frauduleuse la désignation qui a pour objet la protection personnelle du salarié contre un licenciement ou une sanction probable ; que la fraude peut donc être retenue même si à la date de la désignation, le licenciement ou la sanction n'est pas encore certain ; qu'en se bornant, pour écarter la fraude, à affirmer que la désignation de Madame X... est intervenue dans un contexte tendu entre la salariée et son employeur mais sans qu'il puisse être considéré comme acquis que, à la date de la désignation, la salariée avait connaissance de son licenciement immédiat ou imminent, quand il lui appartenait de rechercher si ce contexte ne rendait pas probable pour Madame X... un licenciement ou une sanction, le tribunal d'instance a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2143-8 du Code du travail ;
2. ALORS en outre QUE les exposantes faisaient valoir que le 28 mars 2009, Madame X... avait créé un incident dans le restaurant de VILLE ACTIVE en hurlant contre Monsieur Y..., dirigeant des sociétés, devant de nombreux salariés et clients, et qu'en outre, à l'occasion du retour de Madame X... au restaurant de CAP COSTIERES, les délégués du personnel avaient interpellé la direction en leur faisant part de l'inquiétude des salariés de ce restaurant concernant ce retour, en posant, plusieurs jours avant la réunion des délégués du personnel prévue le 23 avril 2009, une question mentionnant la « haine viscérale » de certains salariés à son encontre (conclusions, p. 8-9 et prod. 3 à 5).; qu'en affirmant que le seul événement récent avéré est un entretien annuel d'évaluation du 13 mars 2009 assez critique, ne permettant pas en tant que tel de considérer comme acquise l'imminence d'une sanction majeure, sans s'expliquer sur les deux événements intervenus postérieurement, le tribunal d'instance a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2143-8 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR condamné les sociétés NEUMAUSARCHES, A2C, MICAR et LES ARCHES DU LEVANT à supporter les dépens, 
ALORS QUE le tribunal d'instance saisi d'une contestation portant sur la désignation d'un délégué syndical statue sans frais ; qu'en condamnant les exposantes aux dépens, le tribunal a violé l'article R. 2143-5 du Code du travail.