LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 25 février 2002 par la société Netfective Technology (la société NT) en qualité de directeur du département réseaux et sécurité, a démissionné sans réserve par lettre du 12 décembre 2005 ; que le salarié a remis en cause sa démission par lettre du 17 janvier 2006 et a saisi la juridiction prud'homale pour voir juger que sa démission devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de la société NT au paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société NT fait grief à l'arrêt de dire que la lettre de rupture du 12 décembre 2005 est une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner à payer au salarié diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen :
1°/ que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cadre contraire d'une démission ; qu'en estimant que la lettre de démission du salarié du 12 décembre 2005 s'analysait en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsqu'elle avait relevé que cette lettre ne comportait aucune réserve, le salarié indiquant au contraire "je suis vraiment ravi d'avoir pu travailler pour votre entreprise et vous souhaite bonne continuation", que ce n'était que plus d'un mois plus tard, le 17 janvier 2006, au moment où les parties étaient en discussion sur la renonciation par elle-même à la clause de non concurrence, que le salarié avait expliqué sa démission par différents griefs qui lui imputables, sans justifier d'aucun litige antérieur ou contemporain de celle-ci, et qu'il n'avait saisi la juridiction prud'homale que le 18 mai 2006, d'où résultait l'absence d'élément de nature à remettre en cause la volonté claire et non équivoque de M. X... de démissionner le 12 décembre 2005, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
2°/ qu'en jugeant que la lettre de rupture s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, tout en ayant relevé que la lettre de démission ne comportait aucune réserve et que le salarié, qui se plaignait du non-paiement de la part variable de son salaire pour les années 2002 à 2004 et d'une modification de son contrat de travail qui lui aurait été imposée par lettre du 28 avril 2004, n'avait rompu le contrat de travail que le 12 décembre 2005, sans justifier d'aucun litige antérieur ou contemporain de celle-ci avec son employeur, et n'avait saisi la juridiction prud'homale que le 18 mai 2006, ce dont il résultait que rien ne permettait de remettre en cause la manifestation de la volonté claire et non équivoque de M. X... de démissionner, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°/ qu'en retenant qu'elle ne contestait pas les faits de tabagisme dans l'entreprise évoqués par M. X..., alors pourtant qu'elle faisait valoir (conclusions p. 9) "en supposant même les faits établis (ce qui est loin d'être le cas) " ce dont il résultait qu'elle contestait bien l'existence d'un quelconque manquement de ce chef, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ;
Et attendu qu'ayant retenu que le salarié avait, dans une lettre du 17 janvier 2006 adressée un peu plus d'un mois après celle faisant état d'une démission, expliqué les raisons de son départ en invoquant notamment le non-paiement par son employeur de la partie variable de sa rémunération, la cour d'appel a pu en déduire que la volonté claire et non équivoque de démissionner de M. X... n'était pas établie ; que le moyen, inopérant en sa troisième branche en ce qu'il critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société NT fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une somme au titre d'un complément de l'indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le moyen, que le salarié qui prend, avec l'assentiment de son employeur, ses congés payés pendant la période où il effectue son préavis n'est pas fondé à réclamer une indemnité compensatrice de préavis afférente à cette période ; qu'en estimant que M. X... était en droit de percevoir un complément d'indemnité de préavis à hauteur de cinq jours, cependant qu'elle constatait que le salarié avait pris avec son accord cinq jours de congés payés, du 13 au 17 février 2006, la cour d'appel a violé les articles L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail ;
Mais attendu que lorsqu'il est jugé que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis ; que l'exercice de ses droits à congés payés est indépendant et sans incidence sur le montant de cette indemnité ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen qui est recevable :
Vu l'article 19 de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseils du 15 mars 1987 étendue ;
Attendu que, selon ce texte, l'indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes : après deux ans d'ancienneté, un tiers de mois par année de présence de l'ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de douze mois ; que le mois de rémunération s'entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement ; que pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une somme de 8 412,47 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt énonce qu'il convient d'ajouter à la rémunération brute des douze derniers mois la part variable de la rémunération pour 2004, 2005 et 2006 ; que le total sert de base de calcul au montant de l'indemnité conventionnelle ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité conventionnelle ne peut inclure que les primes variables afférentes à la période de travail des douze derniers mois précédant la prise d'acte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Netfective Technology à payer à M. X... la somme de 8 412,47 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 26 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat aux Conseils, pour la société Netfective Technology.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la lettre de rupture du 12 décembre 2005 constituait une prise d'acte par M. X... de la rupture de son contrat de travail et que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence condamné la société Netfective Technology à verser à M. X... la somme de 8.412,47 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et celle de 38.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE Sur la rupture du contrat de travail si par lettre du 12 décembre 2005, M. X... a écrit à la société Netfective Technology qu'il démissionnait de son emploi, son courrier du 17 janvier 2006 justifiant sa décision de rupture par différents griefs à l'encontre de son employeur fait apparaître son absence de volonté claire et non équivoque de démissionner ;
Qu'il s'ensuit que la décision de rupture prise par M. X..., le 12 décembre 2005, doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'il incombe dès lors à la Cour de déterminer si les griefs formulés par l'intéressé à l'encontre de la société Netfective Technology, tant dans sa lettre du 17 janvier 2006 qu'au cours des débats, sont établis, la charge de la preuve appartenant à cet égard à l'intéressé, et, dans l'affirmative, s'ils constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur pour que la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'à défaut, la rupture produit les effets d'une démission ;
Que M. X... reproche tout d'abord à la société Netfective Technology de ne pas lui avoir permis de percevoir la partie variable de sa rémunération à laquelle il était en droit de prétendre ;
Qu'à cet égard, il fait valoir que pour l'année 2002, alors qu'il avait atteint dès le mois de juillet 2002 tous les objectifs qui lui avaient été fixés, lesquels au demeurant correspondaient à des tâches qui n'étaient pas conformes à son statut, plus aucun autre objectif ne lui a été fixé pour le restant de l'année 2002 ;
Que la société Netfective Technology ne fournit aucune explication pour justifier les termes de sa lettre en date du 17 septembre 2003 dans laquelle elle a écrit au salarié que seule une prime sur objectifs de 1.400 euros lui sera versée au titre de l'année 2002, que « compte tenu du fait ni les objectifs de chiffre d'affaires hors taxe ni les objectifs de marge brute n'ont été atteint à 70%, seuls les objectifs qualitatifs « respect des délais » et « satisfaction clientèle » ouvrent droit à rémunération » ; que, notamment, elle ne produit aucun élément concernant les objectifs fixés à M. X... pour l'année 2002 ; qu'elle n'explique pas davantage les raisons pour lesquelles cette prime était, aux termes de cette lettre, versée au salarié par tiers en octobre, novembre et décembre 2003, alors que l'annexe susvisée au contrat de travail en prévoyait le paiement avec les salaires d'avril, juillet et octobre 2002, ainsi que de janvier 2003 ;
Qu'il apparaît, par ailleurs, que ce n'est que dans cette même lettre du 17 septembre 2003 que la société Netfective Technology a fixé à M. X... ses objectifs pour l'année 2003 en lui précisant à cet égard qu'aucune prime ne lui serait versée si le résultat net d'exploitation de l'exercice 2003 était inférieur à 100.000 euros ; qu'une fixation aussi tardive par l'employeur, à trois mois et demi de la fin de l'exercice en cours, pour laquelle l'intimée ne fournit aucune explication, des objectifs impartis au salarié rend ceux-ci irréalistes ; qu'une telle décision de l'employeur, qui a eu pour effet de priver l'intéressé de la possibilité de percevoir la rémunération variable prévue au contrat de travail, M. X... ayant été avisé par lettre du 28 avril 2004 qu'aucune prime sur objectifs ne lui serait versée pour 2003, constitue de la part de la société Netfective Technology un manquement à ses obligations contractuelles ;
Que pour l'année 2004, la société Netfective Technology a fixé à M. X... ses objectifs par lettre du 30 avril 2004 ainsi rédigée : « () tu trouveras ci-après les critères qui serviront de base au calcul de la part variable de ta rémunération :
- 20% sur la mise en place de l'offre de service autour du partenariat VMWARE avant fin juin 2004 ;
- 80% facturation de 105 jours sur la base de 217 jours travaillés.
Aucune prime ne sera versée si le résultat net d'exploitation de l'exercice 2004 est inférieur à 300.000 euros. »
Que par lettre du 12 septembre 2005, la société Netfective Technology a indiqué à M. X... que « les objectifs requis au titre de l'année 2004 pour ouvrir droit au versement de sa part variable n'avaient pas été atteints » ;
Que l'intimée ne fournit aucune explication pour justifier la fixation à la date du 30 avril 2004 d'un objectif à atteindre avant la fin du mois de juin 2004, soit dans un délai de moins de deux mois, quant à la mise en place de l'offre de service autour du partenariat « VMWARE » ; qu'une fixation aussi tardive d'un objectif dont la réalisation conditionne le droit du salarié à percevoir la rémunération variable prévue à son contrat de travail constitue comme précédemment un manquement de la société Netfective Technology à ses obligations contractuelles ;
Que M. X... reproche également à son employeur de ne pas avoir respecté dans l'entreprise les dispositions légales concernant la lutte contre le tabagisme ; qu'il produit à cet égard une attestation en date du 16 avril 2006 de M. Y..., alors salarié de la société Netfective Technology, qui déclare que durant l'année 2005, plusieurs salariés fumaient régulièrement dans les bureaux, et dans les couloirs sans tenir compte de la présence des salariés non fumeurs ;
Que l'intimée qui ne conteste pas les faits ainsi évoqués par M. X..., se borne à faire valoir, de manière inopérante, que celui-ci ne s'était jusqu'alors jamais plaint de cette situation, qu'il ne justifie pas avoir saisi l'Inspecteur du travail et le médecin du travail, et qu'il passait 98% de son temps hors de l'entreprise ;
Que l'employeur étant tenu d'une obligation de sécurité de résultat vis-à-vis de ses salariés en ce qui concerne leur protection contre le tabagisme dans l'entreprise par les intéressés, tout manquement à cette obligation, non contestée en l'espèce et qui apparaît établi, présente en tout état de cause un caractère de gravité suffisant pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ;
Qu'enfin, par lettre du 28 avril 2004, la société Netfective Technology a indiqué à M. X... qu'elle entendait changer la structure de sa rémunération au plus tard le 1er septembre 2004, en augmentant la part fixe de sa rémunération annuelle brute de 63.000 euros à 68.000 euros et en réduisant la part variable de sa rémunération de 7.000 euros à 2.000 euros ; que M. X... n'a jamais donné son accord à de tels changements qui constituaient une modification de son contrat de travail ; que nonobstant l'absence d'accord du salarié, l'employeur a mis en oeuvre ces modifications dès le mois de septembre 2004, manquant ainsi une nouvelle fois à ses obligations contractuelles ;
Qu'il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs formulés par le salarié à l'encontre de son employeur, que la prise d'acte par M. X..., le 12 décembre 2005, de la rupture de son contrat de travail est justifiée par différents manquements de la société Netfective Technology ; que chacun de ces manquements présente un degré de gravité tel que cette rupture a produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieux ;
ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cadre contraire d'une démission ;
D'où il résulte qu'en estimant que la lettre de démission du salarié du 12 décembre 2005 s'analysait en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsqu'elle avait relevé que cette lettre ne comportait aucune réserve, le salarié indiquant au contraire « je suis vraiment ravi d'avoir pu travailler pour votre entreprise et vous souhaite bonne continuation », que ce n'était que plus d'un mois plus tard, le 17 janvier 2006, au moment où les parties étaient en discussion sur la renonciation par l'employeur à la clause de non concurrence, que le salarié avait expliqué sa démission par différents griefs imputables à l'employeur, sans justifier d'aucun litige antérieur ou contemporain de celle-ci, et qu'il n'avait saisi la juridiction prud'homale que le 18 mai 2006, d'où résultait l'absence d'élément de nature à remettre en cause la volonté claire et non équivoque de M. X... de démissionner le 12 décembre 2005, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS QU'EN OUTRE en jugeant que la lettre de rupture s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, tout en ayant relevé que la lettre de démission ne comportait aucune réserve et que le salarié, qui se plaignait du non-paiement de la part variable de son salaire pour les années 2002 à 2004 et d'une modification de son contrat de travail qui lui aurait été imposée par lettre du 28 avril 2004, n'avait rompu le contrat de travail que le 12 décembre 2005, sans justifier d'aucun litige antérieur ou contemporain de celle-ci avec son employeur, et n'avait saisi la juridiction prud'homale que le 18 mai 2006, ce dont il résultait que rien ne permettait de remettre en cause la manifestation de la volonté claire et non équivoque de M. X... de démissionner, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail ;
ALORS QU'ENFIN en retenant que l'employeur ne contestait pas les faits de tabagisme dans l'entreprise évoqués par M. X..., alors pourtant que la société Netfective Technology faisait valoir (Conclusions p. 9) « en supposant même les faits établis (ce qui est loin d'être le cas)  » ce dont il résultait qu'elle contestait bien l'existence d'un quelconque manquement de ce chef, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du CPC ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Netfective Technology à verser à M. X... la somme de 8.412,47 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 19 de la convention collective des Bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseils, l'ingénieur ou cadre ayant plus de deux ans d'ancienneté est en droit de prétendre à une indemnité de licenciement d'un tiers de mois de salaire par année de présence dans l'entreprise sans pouvoir excéder un plafond de douze mois ; que le mois de rémunération s'entend comme du douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement ; que pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence ;
Qu'il apparaît que la rémunération brute des douze derniers mois, au sens des dispositions conventionnelles susvisées s'élève, déduction faite des majorations pour heures supplémentaires à 68.000 euros, somme à laquelle il convient d'ajouter, d'une part, celle de 4.916,66 euros au titre de la partie variable pour 2004, d'autre part, celle de 2.000 euros et de 795,60 euros au titre de la partie variable de sa rémunération qu'il a perçue pour 2005 et pour 2006 ; que le total servant de base de calcul au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement est ainsi de 75.712,26 euros ;
Que compte tenu de son ancienneté de quatre ans à l'expiration du préavis, M. X... est en droit de prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement de (75.712,26 /12) x 1/3) x 4 = 8.412,47 euros au paiement de laquelle il convient de condamner la société Netfective Technology ;
ALORS QUE l'indemnité de licenciement conventionnelle prévue pour l'ingénieur ou le cadre bénéficiant de plus de deux ans d'ancienneté par l'article 19 de la convention collective des Bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseils, se calcule en mois de rémunération sur la base d'un tiers de mois par année de présence de l'ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de douze mois ; que le mois de rémunération s'entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement ; que pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence ;
De sorte qu'en déterminant le mois de rémunération en ajoutant à la rémunération fixe du salarié l'ensemble des primes allouées au titre de la part variable du salaire pour les années 2004, 2005 et 2006, la Cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles susvisées ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Netfective Technology à verser à M. X... la somme de 944,44 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis ;
AUX MOTIFS QUE en application de l'article 15 de la convention collective des Bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, sociétés de conseils, la durée du délai congé était de trois mois ;
Qu'en conséquence, le préavis a couru du 12 décembre 2005, date de la rupture du contrat de travail, au 12 mars 2006 ; qu'il est constant que M. X... a continué à travailler au sein de la société Netfective Technology jusqu'au 13 mars 2006 ;
Qu'il apparaît cependant que le salarié a pris avec l'accord de son employeur cinq jours de congés payés, du 13 au 17 février 2006 ; que son préavis a de ce fait été prolongé jusqu'au 20 mars 2006 ;
Que M. X... est dès lors en droit de percevoir un complément d'indemnité de préavis à hauteur de cinq jours, soit 5.666,67 euros x 5/30 = 944,44 euros au paiement duquel il convient de condamner la société Netfective Technology ;
ALORS QUE le salarié qui prend, avec l'assentiment de son employeur, ses congés payés pendant la période où il effectue son préavis n'est pas fondé à réclamer une indemnité compensatrice de préavis afférente à cette période ;
De sorte qu'en estimant que M. X... était en droit de percevoir un complément d'indemnité de préavis à hauteur de cinq jours, cependant qu'elle constatait que le salarié avait pris avec l'accord de son employeur cinq jours de congés payés, du 13 au 17 février 2006, la Cour d'appel a violé les articles L 1237-1 et L 1234-1 du Code du travail ;