LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 février 2010), que M. X..., engagé le 7 juillet 2004 par la société nouvelle 3RS+, a été victime d'un accident du travail le 9 août 2006, avec suspension de son contrat de travail jusqu'au 23 octobre 2006 ; qu'à la suite de deux visites de reprise, le médecin du travail l'a déclaré, le 9 novembre 2006, inapte définitif au poste occupé ; que M. X... a été licencié pour impossibilité de reclassement le 21 décembre 2006 ; que le tribunal de commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société le 9 mai 2007 et prononcé sa liquidation judiciaire le 20 juillet 2007, désignant M. Y... en qualité de liquidateur judiciaire ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour contester son licenciement et demander le paiement de diverses sommes ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de décider que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, qu'en application de l'article L. 2312-2 du code du travail, la mise en place des délégués du personnel est obligatoire dès lors que l'effectif de la société employeur atteint le seuil de onze salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ; qu'il résulte de l'article L. 1226-10 du même code qu'en cas d'inaptitude physique d'origine professionnelle, l'employeur doit solliciter l'avis des délégués du personnel avant d'engager une procédure de licenciement et qu'il ne peut se soustraire à cette obligation au motif de l'absence de délégués du personnel dans l'entreprise dès lors que leur mise en place est obligatoire en raison du franchissement du seuil de onze salariés et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi ; qu'en l'espèce, en se bornant à constater que l'effectif de la société employeur était de onze salariés au 31 décembre 2005, puis de dix à dix-neuf employés au 31 décembre 2006, la cour d'appel n'a pas recherché si cette société avait atteint un seuil de onze salariés sur une période de douze mois, consécutifs ou non, entre le 21 décembre 2003 et le 21 décembre 2006, date du licenciement, qui aurait obligé l'employeur à mettre en place des délégués du personnel, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-10 et L. 2312-2 du code du travail ;
Mais attendu que, sous le couvert d'un grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par les juges du fond, au vu des éléments de fait et de preuve produits devant eux, de l'absence de dépassement, pendant douze mois, du seuil d'effectifs imposant l'organisation d'élections de délégués du personnel ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de M. X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence débouté celui-ci de ses demandes à ce titre ;
Aux motifs que « le jugement entrepris sera confirmé, les moyens critiques et les prétentions contraires développés en appel par M. X... s'avérant dénués de fondement ;
L'inobservation de la consultation des délégués du personnel ne peut être retenue contre l'employeur dans la mesure où la mise en place de cette instance représentative du personnel n'apparaît pas avoir été légalement requise, les seuls documents produits ne révélant pas un effectif d'au moins 11 salariés pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ; le document de SOCIETE COM produit par l'employeur faisant état de 11 salariés au 31 décembre 2005 et l'attestation ASSEDIC d'un effectif de 10 à 19 employés au 31 décembre 2006 ;
La vaine recherche et l'impossibilité de reclassement s'avèrent acquises compte tenu de l'inaptitude du salarié au port de charges lourdes (>25 kilos), l'employeur exposant ne pas disposer dans le cadre de son activité du bâtiment, exceptés les postes administratifs et d'encadrement non disponibles, d'emploi exclusif d'une manutention impliquant un tel port, en particulier de chauffeur affecté à la seule conduite, sans que le salarié ne démontre son emploi initial affirmé à ce dernier poste  les deux attestations qu'il produit faisant elle-même état de chauffeur-livreur » ;
Alors que, en application de l'article L.2312-2 du code du travail, la mise en place des délégués du personnel est obligatoire dès lors que l'effectif de la société employeur atteint le seuil de onze salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ; qu'il résulte de l'article L.1226-10 du même code qu'en cas d'inaptitude physique d'origine professionnelle, l'employeur doit solliciter l'avis des délégués du personnel avant d'engager une procédure de licenciement et qu'il ne peut se soustraire à cette obligation au motif de l'absence de délégués du personnel dans l'entreprise dès lors que leur mise en place est obligatoire en raison du franchissement du seuil de onze salariés et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi ; qu'en l'espèce, en se bornant à constater que l'effectif de la société employeur était de onze salariés au 31 décembre 2005, puis de dix à dix-neuf employés au 31 décembre 2006, la Cour d'appel n'a pas recherché si cette société avait atteint un seuil de onze salariés sur une période de douze mois, consécutifs ou non, entre le 21 décembre 2003 et le 21 décembre 2006, date du licenciement, qui aurait obligé l'employeur à mettre en place des délégués du personnel, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L.1226-10 et L.2312-2 du code du travail.