LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :

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M. ... X...,

contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 4 mai 2011, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement, a décerné mandat d'arrêt, ordonné la publication et l'affichage de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ;

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1750 du code général des impôts et 50 § 1 de la loi n° 52-410 du 14 avril 1950, ensemble violation des articles 1743 du même code et les articles L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, violation de l'article 131-35 du code pénal, de l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble violation de l'article 209 du code général des impôts, de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation du principe d'égalité devant les charges publiques ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable des faits visés à la prévention et l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement décernant mandat d'arrêt à son encontre, étant observé que la cour a également ordonné dans les conditions de l'article 131-35 du code pénal, la diffusion par extraits de l'arrêt dans le Journal officiel de la République française et dans le quotidien Nice-Matin et dans la revue Science & Vie et ordonné dans les conditions du même article, l'affichage par extraits de l'arrêt pendant deux mois sur les panneaux de la commune de Juan-les-Pins réservés à cet effet ;

"aux motifs propres et adoptés que les poursuites pénales exercées pour fraude fiscale et la procédure administrative qui tend à fixer l'assiette et l'étendue de l'impôt sont, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre ; que la décision du juge administratif ne peut avoir autorité de la chose jugée à l'égard du juge pénal, d'autant qu'en l'espèce, le jugement invoqué au soutien de la demande de relaxe, à savoir un jugement rendu le 7 décembre 2010 par le tribunal administratif de Nice décidant que la société Smart city Suisse n'était redevable d'aucun impôt en France, n'est pas définitif ;

"1) alors qu'il résulte des pièces de la procédure (notamment, note en délibéré de l'avocat de l'administration fiscale, les conclusions et productions du prévenu) que l'administration avait décidé de ne pas relever appel du jugement n° 08-04.693 du tribunal administratif de Nice décidant dans son article 1er que « la Smart city Suisse est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution sur l'impôt sur les sociétés ainsi que l'a retenu à la source auquel elle était assujettie au titre de l'année 2003 et des pénalités afférentes à ces impositions » ; qu'en relevant pour juger que la décision du juge administratif ne peut avoir autorité de la chose jugée à l'égard du juge pénal car le jugement invoqué au soutien de la demande de relaxe n'était pas définitif, cependant que l'administration fiscale avait fait valoir le contraire dans sa note en délibéré actée par le prévenu, la cour viole les textes et le principe cités au moyen selon lesquels le juge ne peut dénaturer aucun document clair, fût-ce une note en délibéré ;

"2) alors que, et en toute hypothèse, lorsque le juge fiscal, comme en l'espèce, s'est définitivement prononcé sur un litige concernant une société dont le représentant légal est poursuivi pour fraude fiscale pour un même exercice et un même impôt, avant que le juge pénal se soit définitivement prononcé sur une plainte pour fraude fiscale mettant en cause le dirigeant de ladite société pour une imposition du montant du redressement invalidé et le même exercice, le juge pénal est tenu de tenir compte des faits retenus définitivement par le juge de l'impôt à la faveur d'une décision irrévocable pour écarter la thèse de l'administration auteur du redressement et auteur de la plainte pénale, en sorte qu'il doit en tirer toutes les conséquences de droit au plan pénal et notamment relaxer le prévenu ; qu'en décidant le contraire à la faveur d'une motivation insuffisante et inopérante, la cour viole les textes cités au moyen ;

"3) alors que le principe de la plénitude de juridiction du juge répressif ne lui interdit nullement, bien au contraire, de tenir compte d'une décision très motivée du juge de l'impôt ayant prononcé un dégrèvement total d'un redressement d'une société de droit suisse au motif que celle-ci n'avait aucun établissement stable en France pas plus que sa succursale de droit luxembourgeois ; qu'en décidant le contraire à la faveur d'une motivation liminaire générale et abstraite sans tenir compte de ce jugement produit et analysé, jugement irrévocable pour retenir le prévenu pris en sa qualité de représentant légal de la société suisse pour soustraction au paiement de l'impôt et non-déclaration correspondant exactement au montant de la somme dégrevée par le juge de l'impôt, la cour viole les textes et le principe cité au moyen ;

"aux motifs encore qu'il y a tout d'abord lieu de relever que M. X... qui soutient que la société Smart city Suisse serait imposable exclusivement en Suisse, n'a pas justifié, en dépit d'une procédure longue de plusieurs années au cours de laquelle il lui a été demandé de le faire, qu'il déclarait des revenus ou des bénéfices en Suisse ou ailleurs ni a fortiori qu'il payait des impôts hors de France au titre de l'activité de la société Smart city Suisse et ce, malgré des résultats dont il n'est pas contesté qu'ils étaient très largement bénéficiaires, que la stratégie d'évitement du prévenu est encore illustrée à l'audience, à laquelle il ne comparaît pas, où son conseil n'a pas été en mesure de renseigner la cour sur ses revenus alors qu'il lui appartenait de fournir tous justificatifs, en application des dispositions combinées des articles 390 et 512 du code de procédure pénale ; que M. X... a été directeur de la société Smart city Suisse de mai 2002 à juillet 2004 puis administrateur de cette société à compter du 8 juillet 2004 ; qu'il était, par ailleurs, membre cofondateur depuis sa création en mai 2000 de l'association Nutrition et prévention, sise à Juan-les-Pins, dont l'objet était l'information et l'éducation du public dans le domaine de la nutrition et de la santé préventive ; qu'il a également été administrateur délégué du 13 octobre 1998 au 6 octobre 2003 de la société Smart Drinks Foods and Nutriments (DFN), société anonyme luxembourgeoise spécialisée dans la vente par correspondance de suppléments nutritionnels et compléments alimentaires ; qu'il a encore été administrateur, du 6 décembre 2000 au 27 décembre 2002, puis fondé de pouvoir jusqu'au 25 mai 2002, administrateur à compter du 2 octobre 2002, gérant de la succursale à compter du 8 novembre 2002, fondé de pouvoir et administrateur délégué du 24 avril au 14 mai 2003 et enfin président du conseil de la société anonyme Smart city Luxembourg intervenant dans la vente de compléments nutritionnels en 2002 et dans les prestations commerciales et administratives en 2003 ; que, lors de la visite des services fiscaux luxembourgeois au sein de cette société en décembre 2003, il a déclaré qu'elle ne s'occupait que de tâches administratives, telles que la gestion des commandes, travaux de comptabilité, de l'encaissement des factures émises par Smart city Suisse aux clients, ces prestations faisant l'objet d'une convention entre les deux sociétés ;

"aux motifs aussi, qu'il ressort de ces montages juridiques que M. X... a créé et/ou dirigé une entité économique constituée de différentes structures dont l'imbrication et les similitudes de dénomination sociale avec le recours répété au vocable « Smart » ont eu pour effet, sinon pour objet, de créer une confusion auprès des tiers ; que la société Smart city Suisse n'a pas souscrit de déclaration de résultat en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2003 ; que la vérification de comptabilité de cette société a permis de relever sensiblement les mêmes faits que ceux constatés lors des vérifications de comptabilité des sociétés luxembourgeoises Smart city DFN et Smart city SA au titre des exercices fiscaux 1999, 2000 et 2001 ; que, selon le registre des sociétés du Luxembourg, la société Smart city SA est devenue, à compter d'octobre 2002, la succursale de la société suisse homonyme ; que, suivant convention de prestations de services applicable à compter du 1er janvier 2003, la succursale agissait sur les instructions de la SA Smart citySuisse ; qu'il est apparu, qu'au travers de cette société suisse, M. X... a poursuivi en France la même activité de vente de compléments nutritionnels exploitée auparavant par Smart city DFN en disséminant à l'étranger les moyens d'exploitation mis à la disposition de l'activité commerciale en France et ce, manifestement, afin de dissimuler l'existence d'un établissement stable dans ce pays ;

"aux motifs que l'article 209-1 du code général des impôts dispose que « les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions » ; que la procédure de vérification a permis d'établir que la société Smart city SA était de fait exploitée en France au sens de cet article, l'exploitation devant s'entendre de l'exercice habituel d'une activité, dans le cadre d'un établissement autonome ou par l'intermédiaire d'un représentant sans personnalité professionnelle indépendante ou de la réalisation d'opérations formant un cycle commercial complet ; que ces critères sont alternatifs, un seul suffisant à caractériser l'exploitation en France ;

"aux motifs que, s'agissant de l'établissement autonome en France, le prévenu fait valoir que la société luxembourgeoise Smart city n'est pas une simple succursale de son homonyme helvétique et qu'elle est bien une entité juridique et économique autonome gérant la base de données « clients » (environ 140 000 entrées en 2003), réalisant des insertions publicitaires dans la presse, recevant des coupons-réponses, enregistrant les nouveaux clients et envoyant les catalogues de vente par correspondance ; que les courriers étaient transmis au centre de traitement au Luxembourg où les commandes étaient saisies, que les commandes par téléphone et par internet étaient également dirigées vers ce même centre de traitement ; que la saisie des articles et des modifications des informations s'y rapportant (description, tarifs, promotions) se faisait également au Luxembourg sur la base de données qui y était installée ; que les informations étaient ensuite répercutées sur des sites internet situés au Canada ; que la gestion physique des stocks situés à Glasgow (Écosse) était gérée en informatique depuis le Luxembourg ; que le contrôle des paiements et le traitement des retours et impayés se faisaient également depuis le Luxembourg ; qu'il résulte des pièces versées aux débats, et notamment du jugement du tribunal administratif de Nice, en date du 7 décembre 2010, dont se prévaut le prévenu, que la société Smart city Luxembourg, qui s'est identifiée au registre du commerce et des sociétés du Luxembourg comme la succursale de la SA Smart city Suisse, bien qu'elle ait une personnalité morale distincte, avait des liens très étroits avec cette société ; qu'en effet, elle exerçait son activité exclusivement pour la commercialisation des suppléments nutritionnels dont la société suisse était le distributeur et possédait avec elle un dirigeant commun en la personne de M. X..., organisateur et responsable de cette organisation ; que cette organisation a été consacrée par une convention signée le 2 janvier 2003 entre les deux sociétés ; que la société Smart city Luxembourg ne peut donc être considérée comme jouissant d'un statut indépendant par rapport à la société suisse dont elle remplit la fonction d'une simple succursale ; que des courriers adressés à Cannes (...) à la société Smart city SA sous couvert de M. X... ont été réceptionnés, démontrant que cette société utilisait cette boîte postale ; que cette même société a disposé à compter du 21 janvier 2003 de la boîte postale ouverte à Thionville par la société luxembourgeoise Smart City SA, l'association Nutrition et prévention et la lettre d'information de la société Smart city SA « Nutranews » ; qu'en effet, M. X... disposait d'une procuration pour utiliser cette boîte postale, que du courrier, au nom de Nutranews, y était déposé et que les coordonnées de cette adresse postale ont été communiquées par voie de publicité diffusée en France en octobre 2003 aux fins de commande du catalogue de la société ;

"aux motifs que la société Smart city Suisse SA a utilisé « la boîte vocale mail » de l'association Nutrition et prévention domiciliée chez la société Evolys à Lyon, la consultation du site internet de cette association, site hébergé par la société Evolys, renvoyant aux produits Smart ; qu'en outre, le numéro de téléphone Indigo de cette association figurait sur des annonces publicitaires pour les produits Smart, parues notamment, en octobre 2003, dans la revue « Science et Avenir », principalement diffusée en France ; que, sur un des documents saisis au domicile de M. Y... figurait son numéro personnel de téléphone fixe en France sous l'indication de son titre de directeur du développement international de la société Smart city Suisse ; qu'enfin, cette société a disposé d'un compte ouvert au nom de Smart city Luxembourg auprès du Crédit agricole de Lorraine, le 4 novembre 2002, par M. Y... (qui disposait de la signature), compte sur lequel elle a encaissé, courant 2003, le montant des factures de sa clientèle française ; que ces éléments suffisent à caractériser l'existence, à l'époque des faits visés à la prévention, d'un établissement stable de la société Smart city Suisse en France ;

"aux motifs que sur l'existence d'un représentant permanent en France n'exerçant pas une activité professionnelle indépendante, les documents saisis ont établi que la société Smart city Suisse était, en 2003, dirigée depuis la France par M. Y..., résident français, et salarié de la SA Smart city Luxembourg ; qu'il se présentait, en effet, comme son directeur du développement international ; qu'un document daté de novembre 2003 et saisi en janvier 2004 mentionne que la société Smart city SA a procédé à la gestion d'une partie de ses stocks informatiques à partir d'Antibes, commune de résidence de M. Y... ; qu'il apparaît donc avoir participé à la gestion des stocks et des commandes de la société ; qu'il a, en outre, communiqué à la société Côte d'Azur routage son numéro de téléphone personnel, démontrant ainsi qu'il était en relation directe avec ce transporteur travaillant pour le compte de Smart city SA ; qu'enfin, de nombreux documents et fichiers informatiques concernant la société Smart city SA ont été saisis au domicile de M. Y..., démontrant ainsi son activité régulière en France ; qu'il résulte de ce qui précède que la SA Smart city Suisse disposait en France d'un représentant n'exerçant pas à titre indépendant, en la personne de M. Y..., résident français qui se présentait comme le directeur du développement international de la société, en réalité directeur commercial en France, qui était salarié de Smart city Luxembourg depuis 2002 mais qui était en réalité le représentant permanent en France de la société Smart city Suisse, maison-mère de Smart city Luxembourg qui ne faisait que prendre les commandes pour le compte de la société suisse, laquelle apparaissait être une structure dépourvue d'activité économique réelle et une simple entité juridique depuis le transfert du siège social principal du Luxembourg en Suisse en 2002 ;

"aux motifs que, sur la réalisation d'un cycle économique complet en France, un tel cycle consiste en une série d'opérations, notamment mais pas exclusivement, d'achats suivis de reventes ; qu'à l'époque des faits poursuivis, la SA Smart city Suisse disposait de moyens matériels et humains en France, ainsi que de fournisseurs et de clients très majoritairement situés en France ; qu'elle disposait en France d'un réseau de 92 prescripteurs, professionnels dans le domaine médical ou paramédical, chargés de diriger leur clientèle vers les gammes de produits Smart ; que, selon une étude réalisée par la société elle-même, 91 % de son chiffre d'affaires était réalisé en France ; que l'importance, la fréquence et la régularité des paiements enregistrés sur le compte bancaire ouvert au crédit agricole de Lorraine confirment le volume de chiffre d'affaires réalisé en France ; qu'en 2003, Smart city SA a acheté plusieurs espaces publicitaires dans des magazines parus en France ; que, pour la seule revue Science et Vie, elle a dépensé plus de 76 000 euros en espaces publicitaires pour l'année 2003 et plus de 45 000 euros pour d'autres supports en France, qu'elle a eu recours aux services de fournisseurs français pour effectuer des travaux sur son site internet SuperSmart, pour acheter des étiquettes de produits, pour choisir un expéditeur dont la facturation annuelle était de l'ordre de 800 000 euros, ce qui démontre une activité de livraisons en France très importante et pour concevoir et développer un logiciel ; que l'activité commerciale en France n'est pas le prolongement d'une activité, inexistante d'après les éléments d'appréciation soumis à la cour, en Suisse ; que la SA Smart city Suisse effectuait donc en France des cycles commerciaux complets, à défaut d'avoir une quelconque activité commerciale réelle à l'étranger, même si une base logistique était située au Luxembourg, manifestement pour des raisons fiscales ;

"aux motifs qu'il résulte de ce qui précède que, en vertu de l'article 209-1 du code général des impôts précité, la SA Smart city Suisse était exploitée en France et que les bénéfices ainsi réalisés étaient passibles de l'impôt sur les sociétés en France ; qu'en outre, la société Smart city SA aurait dû, en vertu de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966, être assujettie à l'impôt sur les sociétés en France dans la mesure où elle y a un établissement stable et où il apparaît qu'elle n'est pas assujettie à une imposition sur ses bénéfices en Suisse ; que le montage juridique sophistiqué, l'ampleur de la fraude, l'ancienneté de M. X... dans cette entité économique et la fraude fiscale de même nature commise dans le cadre de la société Smart DFN, courant 2001, démontrent à l'évidence le caractère intentionnel et même délibéré de la soustraction à l'impôt, en sorte qu'il résulte des pièces de la procédure et des débats que M. X... a bien commis les faits qui lui sont reprochés, ce qui caractérise les délits visés dans la prévention tant dans leur élément matériel qu'intentionnel ;

"1) alors que la cour d'appel relève que la société Smart city Suisse n'a pas souscrit de déclarations de résultat en matière d'impôts sur les sociétés au titre de l'exercice 2003, et que selon la vérification de cette société a permis de relever sensiblement les mêmes faits que ceux constatés lors des vérifications de comptabilité des sociétés luxembourgeoises Smart city DFN et Smart city SA au titre des exercices fiscaux 1999, 2000 et 2001 ; que, ce faisant, la cour procède à un amalgame entre la vérification effectuée sur l'exercice 2003 à l'origine du présent litige et une précédente vérification concernant d'autres entités juridiques ayant porté sur les exercices 1999, 2000 et 2001, les sociétés Smart city Suisse et Smart city Luxembourg s'étant radicalement restructurées comme cela était soutenu en 2002 et 2003 ; qu'en affirmant que les faits relevés lors de ces multiples vérifications sont « sensiblement les mêmes », la cour méconnaît les exigences de l'article 593 du code de procédure pénale puisqu'il résulte des jugements n° 08-04.694 concernant la société luxembourgeoise Smart city pour l'exercice 2002 et du jugement n° 08-04.693 concernant la société Smart city Suisse pour l'exercice 2003, jugement du même jour, à savoir le 7 décembre 2010, du tribunal administratif de Nice que ces décisions font état d'analyses rigoureusement contraires à celle de l'administration fiscale pour les années 1999, 2000 et 2001, le juge fiscal ayant jugé en 2010 que la société Smart city Suisse n'avait pas eu d'établissement stable en France en 2003, pas plus d'ailleurs que la société Smart city Luxembourg, établissement susceptible d'être passible de l'impôt sur les sociétés à l'inverse du jugement rendu à l'encontre de la société Smart DFN pour les exercices antérieurs à 2002 ;

"2) alors que, la cour n'a absolument pas tenu compte de la nouvelle organisation des structures juridiques par rapport aux précédents contrôles, nouvelle organisation mise en place en 2002, nouvelle organisation conférant à la succursale luxembourgeoise une autonomie commerciale, que l'administration fiscale en ne relevant pas appel du jugement n° 08-04.693 du tribunal administratif de Nice du 7 décembre 2010 reconnaissait nécessairement devant la cour d'appel statuant sur la prévention que la société Smart city Suisse, faute d'avoir un établissement stable en France, n'était pas imposable à l'impôt sur les sociétés en vertu des dispositions combinées des articles 209-1 du code général des impôts et de la Convention franco-luxembourgeoise, le tribunal administratif ayant également jugé que la succursale Smart city Luxembourg ne disposait pas davantage de succursale en France ; qu'en décidant le contraire, la cour crée les conditions objectives d'une incompatibilité radicale entre une décision de l'ordre administratif définitive et une décision de l'ordre pénal ayant l'une et l'autre pour fondement une même situation de fait qui ne pouvait être appréhendée de façon antinomique par le juge de l'impôt et le juge pénal, d'où une méconnaissance des exigences de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

"3) alors que le fait que le prévenu n'ait pas apporté la preuve que la société Smart city Suisse déclarait des revenus ou des bénéfices en Suisse était radicalement inopérant par rapport aux éléments constitutifs de l'infraction recherchée, et le fait pour la cour d'affirmer que la SA Smart city Suisse effectuait en France des cycles commerciaux complets même si une base logistique était située au Luxembourg manifestement pour des raisons fiscales, la cour, là encore, méconnaît ouvertement le jugement du tribunal administratif de Nice précité d'où il ressort, de la façon la plus claire, que la société luxembourgeoise avait de réelles capacités d'autonomie et que celle-ci ne pouvait être réputée disposer en France d'un établissement stable au sens de la Convention franco-luxembourgeoise ; que c'est donc à la faveur d'une motivation inopérante et/ou insuffisante, car contraire par rapport à la question de fait tranchée par une décision irrévocable du tribunal administratif, que la cour se prononce pour retenir le prévenu dans les liens de la prévention ;

"4) et alors encore que l'élément matériel de l'infraction de fraude fiscale ne peut être légalement constitué en l'absence de droit éludé ; que le prévenu était poursuivi en sa qualité de dirigeant de la SA Smart city pour s'être soustrait à l'établissement et au paiement d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, que le juge fiscal ayant décidé de manière définitive en 2010 que la SA Smart city Suisse n'était redevable d'aucun impôt en France en 2003, la cour ne justifie pas légalement son arrêt au regard de l'élément matériel de l'infraction en l'état d'une radicale incompatibilité, entre le fait définitivement constaté d'une absence d'impôt dû en France au titre de l'exercice 2003 pour la société dont le prévenu était le dirigeant et l'affirmation du délit de fraude fiscale imputé au dirigeant de la SA Smart city qui se serait soustrait à l'établissement et au paiement d'un impôt qui serait dû en France au titre de l'exercice 2003 ; qu'ainsi, l'arrêt viole et méconnaît, de plus fort, les textes et principes cités au moyen";

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1750 du code général des impôts et 50 § 1 de la loi n° 52-410 du 14 avril 1950, ensemble violation des articles 1743 du même code et les articles L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, violation de l'article 131-35 du code pénal, de l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble violation de l'article 209 du code général des impôts, de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation du principe de l'égalité devant les charges publiques ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable des faits visés à la prévention et l'a condamné à une peine de deux ans d'emprisonnement, a décerné mandat d'arrêt à son encontre ; étant observé que la cour a également ordonné dans les conditions de l'article 131-35 du code pénal, la diffusion par extraits de l'arrêt dans le Journal officiel de la République française et dans le quotidien Nice-Matin et dans la revue Science & Vie et ordonné dans les conditions du même article, l'affichage par extraits de l'arrêt pendant deux mois sur les panneaux de la commune de Juan-les-Pins réservés à cet effet ;

"aux motifs cités au premier moyen ;

"alors que dans ses écritures d'appel très circonstanciées, le prévenu, s'agissant du fameux compte bancaire en France retenu par la cour, déterminant, avait mis en relief que, lors de son audition du 1er septembre 2008, M. Y... a en effet reconnu avoir ouvert un compte au crédit agricole de Lorraine à Thionville, c'est-à-dire à 934 km de l'établissement stable qui serait le domicile de M. Y... à Antibes ; qu'en fait, ce compte n'a été ouvert en France, à 19 km de la frontière luxembourgeoise et 35 km de la ville de Luxembourg que pour permettre aux employés de la société luxembourgeoise (tous installés au Luxembourg) d'encaisser les chèques qu'ils ne pouvaient encaisser au Luxembourg sans supporter des coûts excessifs par rapport au montant moyen des chèques reçus (coût de remise de chèques étrangers) ; que M. Y... n'est intervenu ponctuellement que pour l'ouverture du compte, dûment mandaté par le mandataire social ; qu'il n'a effectué sur ce compte aucune opération telle que remise de chèques, virements ou retraits ; qu'enfin, il n'avait pas la signature sur ce compte, l'administration ne tente même pas de démontrer l'inverse, étant encore observé qu'en tout état de cause par le tribunal administratif que la seule utilisation d'un compte bancaire en France ne permet pas d'établir l'exercice d'une activité en France et ce, d'autant que ce compte a été ouvert au nom de la société Luxembourgeoise Smart city et non au nom de la société suisse, le fait que la société Smart city Luxembourg ait disposé d'un compte bancaire en France ne constitue évidemment pas la disposition d'une installation fixe en France pour la société Smart city Suisse et ce, d'autant qu'il est permis de remarquer que l'interdiction qui serait faite à une société établie à Luxembourg, sous peine de condamnation pour fraudes fiscales, d'ouvrir un compte bancaire en France, constituerait une entrave à la libre prestation des services (article 49 CE, voir en ce sens CJCE du 25 juin 2009 affaire C 356.08, Commission de Communautés européennes/République d'Autriche) ; qu'en ne s'exprimant pas sur ce moyen circonstancié, de plus retenu par le juge de l'impôt, pour statuer comme il l'a fait, moyen de nature à avoir une incidence sur la solution du litige par rapport à une donnée jugée importante par la cour, celle-ci méconnait ce qu'implique l'article 593 du code de procédure pénale, de plus fort violé, ensemble l'article 6 de la Convention européenne";

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer M. X... coupable de fraude fiscale pour avoir soustrait la société suisse Smart city dont il était le dirigeant à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, l'arrêt attaqué relève notamment que cette société, qui a disposé d'un compte ouvert auprès du crédit agricole de Lorraine sur lequel ont été encaissés les paiements de la clientèle française, a bien été exploitée en France au sens de l'article 209-1 du code général des impôts ; que les juges ajoutent que le jugement du tribunal administratif de Nice, en date du 7 décembre 2010, selon lequel la société Smart city ne serait redevable d'aucun impôt pendant la période considérée, n'est pas définitif ;

Attendu que, si c'est à tort que la cour d'appel énonce que ce jugement n'est pas définitif alors qu'il résulte des pièces de procédure que l'administration fiscale a renoncé à exercer un recours, l'arrêt n'encourt pas pour autant la censure dès lors que, les poursuites pénales engagées sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts et la procédure administrative tendant à fixer l'assiette et l'étendue des impositions fiscales étant, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre, la décision de la juridiction administrative ne saurait avoir, au pénal, l'autorité de la chose jugée ;

D'où il suit que les moyens qui, pour le surplus, se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741, 1750 du code général des impôts et 50 § 1 de la loi n° 52-410 du 14 avril 1950, ensemble violation des articles 1743 du même code et les articles L. 123-12, L. 123-13, L. 123-14 du code de commerce, violation de l'article 131-35 du code pénal, de l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble violation de l'article 209 du code général des impôts, de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation du principe d'égalité devant les charges publiques, ensemble violation de l'article 2 du code de procédure pénale et de l'article 1382 du code civil ;

"en ce que la cour a confirmé les dispositions civiles du jugement déféré, lequel a dit que le prévenu sera tenu solidairement, et en application des dispositions de l'article 1745 du code général des impôts, avec la société Smart City SA, redevable égale de l'impôt, au paiement des impôts fraudés ainsi que celui des majorations et pénalités y afférentes ;

"aux motifs que la recevabilité et le bien-fondé de la constitution de partie civile ne sont pas contestés, qu'il apparaît justifié par les éléments d'appréciation soumis à la cour, qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions civiles ;

"1) alors que la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier et ou deuxième moyen entraînera l'annulation pour perte de fondement juridique de la condamnation de la partie civile au profit de l'administration fiscale ;

"2) alors que, et en toute hypothèse, une condamnation civile doit toujours être chiffrée ; qu'en se contentant de dire que le prévenu sera tenu solidairement et en application des dispositions de l'article 1745 du code général des impôts avec la société Smart city SA redevable égale de l'impôt, au paiement des impôts fraudés ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes, la cour viole le texte précité ;

"3) alors que, et en tout état de cause, à partir du moment où il est constant que, par un jugement définitif du tribunal administratif du 7 décembre 2010, la société Smart city SA (Suisse) a été déchargée de l'intégralité de l'imposition en cause, la cour n'a pu sans mieux s'en expliquer et sans violer les exigences d'une motivation pertinente confirmer purement et simplement le jugement rendu faut-il le rappeler, avant la décision du juge de l'impôt, jugement qui avait condamné solidairement non seulement le prévenu, mais la société dont il était le représentant légal jugée redevable de l'impôt ce qui ne pouvait être le cas en l'état d'un dégrèvement total";

Attendu que ce moyen est devenu inopérant par suite du rejet des deux premiers moyens ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 132-24 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009, violation du principe de l'individualisation de la peine et de celui selon lequel la peine prononcée doit être nécessaire, spécialement lorsqu'il s'agit d'une peine privative de liberté ;

"en ce que l'arrêt infirmatif sur la peine a condamné le prévenu à deux ans de prison ferme avec mandat d'arrêt à l'encontre du prévenu ;

"aux motifs que la gravité des infractions, notamment par le montant des sommes en cause et la personnalité de l'auteur, qui apparaît avoir érigé la fraude fiscale en mode de fonctionnement généralisé au sein des entreprises qu'il dirige depuis des années, rend nécessaire la peine d'emprisonnement sans sursis et que toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que la peine prononcée par les premiers juges apparaît insuffisante à réprimer les infractions visées à la prévention, lesquelles ont été commises dans la continuité de la fraude fiscale ayant concerné la société Smart DFN en 2001 et pour laquelle M. X... a été condamné le 29 octobre 2008, ce qui révèle un ancrage durable et persistant dans la délinquance économique ; qu'en conséquence, une peine de deux ans d'emprisonnement qui assure une répression juste et nullement excessive doit être prononcée, étant encore souligné que, compte tenu de la personnalité et la situation du condamné qui réside à l'étranger et qui ne comparaît pas lorsqu'il est convoqué en justice en France, la peine d'emprisonnement ne peut en l'état faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code de procédure pénale et que, pour s'assurer de l'exécution effective de la peine, mandat d'arrêt doit être décerné au prévenu qui demeure à l'étranger ;

"alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive prononcées en application de l'article 132- 19 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate, les juges devant ici se prononcer non à la faveur d'une motivation générale et abstraite, mais de façon concrète";

Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Mais sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation du principe de la légalité des délits et des peines, violation de l'article 111-2 du code pénal, violation de l'article 1741 4° alinéa du code général des impôts et de l'article 131-35 du code pénal :

"en ce que l'arrêt attaqué a ordonné dans les conditions de l'article 131-35 du code pénal, la diffusion par extraits du présent arrêt dans le Journal officiel de la République française et dans le quotidien Nice-Matin et dans la revue Science & Vie, ensemble a ordonné dans les conditions du même article, l'affichage par extraits de l'arrêt pendant deux mois sur les panneaux de la commune de Juan-les-Pins réservés à cet effet ;

"alors que les dispositions de l'alinéa 4 de l'article 1741 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable, ayant été déclarées contraires à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010 prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel le 11 décembre 2010, doit encourir l'annulation, par voie de retranchement, l'arrêt attaqué qui, après avoir déclaré le prévenu coupable de fraude fiscale ordonne la publication et l'affichage de la décision, les dispositions du même texte résultant de l'article-63.IV de la loi du 29 décembre 2010 selon lesquelles : "la juridiction peut, en outre, ordonner l'affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci dans les conditions prévues aux articles 131-35 ou 131-39 du code pénal", ne trouvant à s'appliquer qu'aux infractions commises après la date d'entrée en vigueur de cette loi";

Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ;

Attendu que, d'une part, une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ;

Attendu que, d'autre part, nul ne peut être puni, pour un délit, d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ;

Attendu que l'arrêt ordonne, par application des dispositions de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la date des faits, la publication et l'affichage de la décision de condamnation prononcée pour fraude fiscale ;

Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française, le 11 décembre 2010 ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 4 mai 2011, en ce qu'il a ordonné la publication et l'affichage de la décision, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;