LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :

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M. Vincent X...,

contre l'arrêt de la cour d'appel de DIJON, chambre correctionnelle, en date du 10 novembre 2016, qui, pour tentative d'atteinte à l'intimité de la vie privée, l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 19 septembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Larmanjat, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : M. Bétron ;

Sur le rapport de M. le conseiller LARMANJAT, les observations de Me BOUTHORS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général CORDIER ;

Vu le mémoire produit ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, du jugement qu'il confirme et des pièces de procédure que M. X... a été poursuivi devant le tribunal correctionnel, des chefs de détention d'images de mineurs à caractère pornographique et tentative d'atteinte à l'intimité de la vie privée par fixation de l'image d'une personne, après s'être vu reprocher d'avoir glissé, à la piscine de Dijon, une caméra dans le vestiaire voisin du sien, pour filmer une femme se déshabillant et s'être trouvé en possession, à son domicile, d'images de mineurs à caractère pornographique ; qu'après avoir rejeté l'exception relative à sa garde à vue, les juges du premier degré l'ont déclaré coupable du seul chef de tentative d'atteinte à la vie privée et l'ont condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis ; que le prévenu et le ministère public ont relevé appel de cette décision ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 56, 59, alinéa 1, 61-1, 62, 62-2, 63, 65, 75, 75-1, 75-2, 76, 393 et suivants, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt confirmatif a rejeté l'exception de nullité de la garde à vue du requérant et de la procédure subséquente, notamment la perquisition domiciliaire ;

"aux motifs propres, sur la nullité alléguée, que le conseil du prévenu invoque la nullité de la garde à vue de M. X... du 20 juillet 2015 car celui-ci a été entendu ce jour-là à compter de 10 heures 10 en audition libre et son placement en garde à vue à 10 heures 36 pour « garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête » n'est pas justifié ; que selon cet avocat ce motif n'est pas pertinent car ce parquetier avait donné comme instruction à l'OPJ en charge de la procédure d'entendre M. X... sous le régime jugé opportun et qu'en l'absence de tout élément nouveau, puisqu'il n'avait pas connaissance du contenu d'une audition libre, ce magistrat ne pouvait invoquer ce motif, alors que son client s'était présenté à la convocation et avait accepté d'être entendu ; qu'au vu des nombreuses informations données par les OPJ du commissariat de Dijon au procureur de la République de cette ville, notamment le 17 juillet 2015 à 10 heures 30, et du caractère particulier de cette procédure impliquant un gradé de la gendarmerie, ce magistrat à l'évidence a fait le choix le 20 juillet 2015 vers 10 heures 30 que M. X... lui soit déféré conformément aux dispositions des articles 393 et suivants du code de procédure pénale, ce qui a été en définitive fait ; que le procureur de la République de Dijon devait nécessairement mettre fin à l'audition libre et faire placer M. X... en garde à vue pour permettre ce défèrement, à savoir une comparution par procès-verbal ou une comparution immédiate, ce que ne permettait pas l'audition libre ; qu'ainsi peu lui importait le contenu des déclarations du prévenu et que seule la possibilité de pouvoir faire comparaître M. X... par procès-verbal ou en comparution immédiate lui importait ; qu'ainsi la transformation de l'audition libre du prévenu en garde à vue pour ce motif était justifiée, si bien que le moyen de nullité allégué sera rejeté, le jugement étant confirmé de ce chef ;

"et aux motifs adoptés du premier juge, sur l'exception de nullité, que le prévenu fait valoir que la mesure de garde à vue dont il a fait l'objet le 20 juillet 2015 est entachée de nullité ; qu'il estime en effet qu'auditionné librement ce jour à compter de 10 heures 10, son placement en garde à vue décidé à 10 heures 36 « pour garantir sa représentation devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête » ne se justifiait pas ; que selon lui, le motif retenu pour son placement en garde à vue n'était pas pertinent dans la mesure où il s'était présenté à la convocation qui lui avait été donnée et avait accepté d'être entendu librement ; qu'il conclut donc à la nullité de cette mesure mais aussi de la perquisition ayant eu lieu à son domicile au cours de sa garde à vue ; que toutefois, si le motif retenu pour le placement en garde à vue vise effectivement à s'assurer de la présence d'une personne dont on pourrait craindre la fuite, il a également pour objectif de permettre le défèrement qui seul ouvre au procureur de la République la possibilité de décider, le cas échéant, d'une comparution par procès-verbal ou d'une comparution immédiate ; qu'en l'espèce, il s'agissait donc pour le procureur de la République, sans préjuger des déclarations qu'allait faire M. X... sur les faits qui lui étaient reprochés et les investigations qui devraient être faites, de lui permettre, le cas échéant, de se faire présenter M. X... aux fins de convocation par procès-verbal ou de comparution immédiate ; que le fait que cette garde à vue ait été levée le 20 juillet 2015 à 12 heures10, pour être ensuite reprise le 4 août suivant à 9 heures 40, après exploitation des matériels saisis au domicile de M. X..., ne saurait être considéré comme la preuve que le placement en garde à vue décidé le 20 juillet 2015 était nul ; qu'en conséquence, il conviendra de rejeter l'exception de nullité ainsi soulevée ;

"1°) alors que, le parquet ne peut modifier le cadre juridique de l'audition libre d'un suspect entendu en vertu de l'article 61-1 du code de procédure pénale dont les dispositions n'ont prévu aucune passerelle permettant de placer la personne ainsi entendue en garde à vue ;

"2°) alors que si le cadre juridique de l'enquête et le quantum de la peine encourue interdisent un défèrement coercitif dans le cadre des articles 71 et 393 à 395 du code de procédure pénale, l'ordre de placer en garde à vue le suspect lors de son audition libre est sujet à contrôle et ne saurait être exclusivement justifié comme en l'espèce par le contournement d'une prohibition légale ; qu'en refusant de contrôler l'adéquation, la nécessité et la proportionnalité du placement en garde à vue du requérant, la cour a méconnu son office ;

"3°) alors que, dans le cadre d'une enquête préliminaire, toute perquisition, sans l'assentiment exprès de la personne au domicile de laquelle la mesure a lieu, doit être autorisée par ordonnance préalable du juge des libertés et de la détention ; que la personne se trouvant sous la contrainte d'une garde à vue ne peut en principe accepter « librement » une perquisition à son domicile – d'où il suit que la perquisition litigieuse encourait l'annulation pour ce motif ;

"4°) alors que le formulaire d'autorisation, figurant au dossier non côté, n'est pas en l'espèce horé (prod), de sorte que le dossier n'établit pas que le document eut été signé avant la réalisation de la mesure litigieuse le 20 juillet à 11h30 (prod)" ;

Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité de la garde à vue de M. X..., l'arrêt attaqué énonce que, compte tenu de la nature particulière de la procédure, impliquant un gendarme, et de la nécessité d'assurer le défèrement du mis en cause, ce que le régime de l'audition libre ne permettait pas, le placement en garde à vue de celui-ci, décidé à 10 heures 36, se justifiait sur le seul motif de l'article 62-2, 2° du code de procédure pénale ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors qu'en application des dispositions de l'article 63, III du code de procédure pénale, un placement en garde à vue peut être décidé alors que la personne entendue ne se trouvait pas, préalablement, sous une mesure de contrainte, que d'autre part, en application des dispositions de l'article 62-2 du même code, une mesure de garde à vue peut être décidée lorsqu'elle constitue l'unique moyen de permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ou de garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête, qu'enfin, la perquisition opérée au domicile du mis en cause durant cette mesure de retenue, l'a été avec son consentement recueilli suivant les formes légales, la cour d'appel, qui a, à juste titre, considéré que la mesure de garde à vue rendait possible, compte tenu de la peine encourue, le défèrement du mis en cause et retenu que cette mesure a finalement été levée le même jour à 12 heures 10, n'a méconnu aucun des textes visés au moyen ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 121-4, 2°, 121-5, 226-1, alinéa 1 et 226-31 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a retenu la culpabilité du prévenu du chef de tentative d'atteinte à l'intimité de la vie privée de la partie civile à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis et a statué sur l'action civile ;

"aux motifs propres, sur la tentative d'atteinte à l'intimité de la vie privée par fixation de l'image d'une personne, que les déclarations particulièrement circonstanciées de Mme Y... faites tant […] à M. Z..., agent de police judiciaire, que le 17 juillet 2015 à Mme A..., officier de police judiciaire, la fuite nu-pieds de M. X... après avoir été surpris par la partie civile, le placement par M. X... de la caméra Go Pro dans son bermuda, l'utilisation dans une piscine d'une telle caméra ainsi que d'une carte professionnelle de la gendarmerie nationale, son état lors de son arrestation par des témoins (cet individu était assis à même le sol, il transpirait abondamment, l'air terriblement honteux), les déclarations de ce dernier à M. Z... (« lui demandons clairement s'il avait réellement commis les actes que nous lui reprochons, ce dernier acquiesçait positivement de la tête sans un mot »), permettent de retenir la tentative d'atteinte à l'intimité de la vie privée par fixation de l'image d'une personne ; qu'au surplus, suite à la découverte dans son ordinateur de trois photos représentant des femmes prises par-dessous la cloison d'une cabine de piscine, M. X... a déclaré lors d'auditions en garde à vue, dont la régularité n'est pas discutée, en présence de son avocat, le 4 août 2015 : - "Avez-vous vu des images ? " Vincent X.... "Je sais que les circonstances font que ce n'est pas favorable pour moi" ; - l'officier de police judiciaire " reconnaissez-vous l'infraction, qui vous est reprochée, à savoir l'atteinte à la vie privée par fixation ou transmission de l'image de la personne ?" ; - Vincent X... " oui pour ces trois photos" ; le 5 août 2015, - l'OPJ " vous reconnaissez le fait d'avoir filmé ou pris des photos d'une personne à son insu et de ce fait ainsi attenté à sa vie privée ?" ; - Vincent X... "oui, je reconnais, j'ai déjà fait ça" ; qu'ainsi la tentative mentionnée plus haut est parfaitement constituée, le jugement entrepris étant également confirmé sur ce point ;

"et aux motifs adoptés des premiers juges, concernant les faits reprochés à M. X... sous la prévention de tentative d'atteinte à l'intimité de la vie privée par fixation ou transmission de l'image d'une personne, que le prévenu les conteste en indiquant que sa caméra go-pro est tombée par accident entre sa cabine et celle de la partie civile ; qu'il convient toutefois de relever que Mme Y..., lorsqu'elle a été entendue d'abord par les policiers intervenus sur place puis lors de sa plainte, a pu décrire précisément cette caméra, et plus particulièrement son objectif faisant état d'un liseré rouge ; qu'il convient donc d'en conclure que cette caméra était orientée spécifiquement dans sa direction ; qu'en outre, le comportement de M. X... dans la suite immédiate des faits ne peut qu'interroger : il a tenté de prendre la fuite à deux reprises, pieds nus, allant jusqu'à se blesser, et a mis en avant sa qualité de militaire de la gendarmerie auprès des employées de la piscine ; qu'enfin, il a été retrouvé dans les fichiers effacés du disque dur de son ordinateur des photographies vraisemblablement prises sous une cabine et représentant des jeunes femmes en train de se déshabiller ; que s'il a contesté avoir pris lui-même ces photographies lors de l'audience, il ne peut être ignoré que tant devant les enquêteurs que devant le juge des libertés et de la détention, il avait admis à plusieurs reprises avoir fait ces photographies à l'aide de sa caméra go-pro à la piscine olympique ; que le fait qu'aucune photographie de Mme Y... n'ait été retrouvée dans la caméra go-pro est indifférent puisque M. X... n'est pas poursuivi pour atteinte à l'intimité de la vie privée, mais pour la tentative de ce délit ; qu'or, il ressort des éléments ci-dessus évoqués que M. X... n'a pas malencontreusement fait tomber sa caméra entre sa cabine et celle de Mme Y... mais s'apprêtait, comme il avait pu le faire auparavant avec d'autres jeunes femmes non identifiées, à photographier ou filmer cette dernière lorsqu'il a été interrompu par la réaction de la partie civile ; qu'il conviendra donc de le déclarer coupable de ce chef ;

"alors qu'en l'absence de disposition spéciale permettant d'incriminer la tentative dans le cadre de l'article 226-1 du code pénal, le requérant n'a pu être légalement poursuivi et condamné pour tentative de ce délit" ;

Attendu que, pour confirmer le jugement, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dès lors que la tentative du délit d'atteinte à l'intimité de la vie privée est punissable et que les faits, reprochés au prévenu, décrits dans l'arrêt, commis à l'aide d'une caméra, dans le vestiaire d'une piscine municipale, interrompus par la réaction de la victime, caractérisaient, au sens de l'article 226-1, alinéa 2 du code pénal, l'intention du prévenu de fixer et enregistrer, à son insu, l'image d'une personne se déshabillant dans un vestiaire, lieu privé, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trente et un octobre deux mille dix-sept ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.