LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° N 09-70.473 et Q 09-70.475 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que MM. X... et Y... ont travaillé au service de la société Aluminium Péchiney, dans son établissement de Lannemezan, en exécution de contrats de travail temporaires successifs renouvelés à leur terme, le premier du 12 juin 1989 au 15 mars 2007 et le second du 13 juin 1994 au 1er décembre 1997 puis du 15 septembre 2000 au 30 juin 2007 ; qu'envisageant de fermer son établissement de Lannemezan, la société Aluminium Péchiney a établi le 29 novembre 2006 un plan de sauvegarde de l'emploi qui prévoyait, jusqu'en mars 2008, un dispositif de départs volontaires puis, à partir du mois d'avril 2008, des mesures destinées aux salariés dont les emplois étaient supprimés ; que MM. X... et Y... ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de leur contrat en contrat à durée indéterminée et le paiement d'indemnités ainsi que l'attribution d'avantages prévus dans la plan de sauvegarde de l'emploi ;
Sur le moyen unique, commun aux pourvois des salariés, pris en ses quatre premières branches :
Attendu que MM. X... et Y... font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes tendant à l'attribution d'avantages prévus dans le plan de sauvegarde de l'emploi et de leur allouer respectivement 27 000 et 40 000 euros de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice comprenant la perte d'une chance de bénéficier du plan de sauvegarde de l'emploi, alors, selon le moyen :
1°/ que la fin des missions de travail temporaire requalifiées en contrat de travail à durée indéterminée qui a pour cause un projet de restructuration entraînant la fermeture de l'établissement d'emploi du travailleur temporaire s'analyse en un licenciement pour motif économique sans cause réelle et sérieuse ; qu'ayant énoncé que du fait que leur emploi avait eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice entraînant la requalification de ses contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée, MM. X... et Y... avaient été exclus des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont ils avaient vocation à bénéficier par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière, la cour d'appel qui a cependant considéré que la rupture de la relation contractuelle constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans pouvoir recevoir la qualification de licenciement pour motif économique a violé les articles L. 124-7, L. 122-14-2 et L. 321-1 devenus L. 1251-40, L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
2°/ qu'ayant constaté que MM. X... et Y... dont la relation contractuelle avait été requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée avaient été exclus des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont ils avaient vocation à bénéficier par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière, la cour d'appel qui a refusé de condamner la société Péchiney aluminium à accorder aux intéressés le bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi qu'ils sollicitaient au motif que prolonger les mesures du plan au-delà de ses prévisions aurait pour conséquence d'en étendre les conditions au-delà des engagements de l'employeur, n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article L. 321.4.1 devenu L. 1233-61 et L. 1235-10 du code du travail ;
3°/ que le statut juridique ne peut suffire à lui seul à justifier une inégalité de traitement entre des salariés au service du même employeur, placés dans une situation identique au regard d'un avantage ; qu'ayant constaté qu'en mai 2009, 236 des 238 salariés de la société Péchiney aluminium concernés par la fermeture de l'établissement de Lannemezan avaient retrouvé un emploi ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les deux cent trente-huit salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avaient pu bénéficier MM. X... et Y..., par la faute de la société Péchiney aluminium qui les avait employés en qualité de travailleur intérimaire en violation des dispositions légales, la cour d'appel qui leur a refusé le bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi en considération de leur statut juridique de travailleur temporaire, a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L. 321-4-1 devenu L. 1233-61 du code du travail ;
4°/ qu'ayant constaté qu'en mai 2009, 236 des deux cent trente-huit salariés de la société Péchiney aluminium concernés par la fermeture de l'établissement de Lannemezan avaient retrouvé un emploi ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les deux cent trente-huit salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avaient pu bénéficier MM. X... et Y..., du fait de leur emploi en qualité de travailleur intérimaire, la cour d'appel qui a énoncé qu'ils avaient perdu une chance de bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi qu'elle a indemnisée en accordant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'excédant le montant minimal légal de ces dommages-intérêts que d'une somme égale à 6,7 mois de salaire pour M. X... et à 5,1 mois de salaire, pour M. Y..., n'a pas déduit de ses propres constatations -dont il s'évinçait une perte de chance d'avoir été effectivement reclassés en mai 2009- les conséquences légales relatives à la réparation intégrale de cette perte de chance qui en résultaient et a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche du moyen, la cour d'appel a constaté qu'au jour de la rupture de leurs contrats, les salariés ne remplissaient pas toutes les conditions auxquelles le plan de sauvegarde de l'emploi subordonnait l'attribution des avantages qu'ils revendiquaient ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel a souverainement évalué le montant du préjudice constitué par la perte d'une chance de bénéficier des mesures prévues dans le plan de sauvegarde de l'emploi pour favoriser le reclassement des salariés exposés à la perte de leur emploi, et fixé en conséquence le montant des dommages-intérêts alloués aux intéressés ;
Que le moyen n'est pas fondé, en ses quatre premières branches ;
Sur le moyen unique des pourvois de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen unique, commun aux pourvois des salariés, pris en sa dernière branche 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour allouer une certaine somme à titre d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a fait application des dispositions de l'article 28 de l'avenant étendu "ouvriers et collaborateurs" du 11 février 1971 de la convention collective nationale des industries chimiques, dont relevait l'employeur ;
Qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les raisons pour lesquelles elle écartait la demande des salariés tendant au paiement d'une indemnité calculée en fonction des stipulations du plan de sauvegarde de l'emploi applicable au jour de la rupture des contrats, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils allouent les sommes de 16 688,55 euros à M. X..., et de 4 956,90 euros à M. Y..., à titre d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 10 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne la société Aluminium Péchiney aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Aluminium Péchiney à payer à MM. X... et Y..., chacun, la somme de 750 euros ; rejette la demande de la société Aluminium Péchiney ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi principal n° N 09-70.473
Le moyen reproche à la Cour d'Appel d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes tendant au bénéfice des mesures du plan social et d'avoir condamné la Société PECHINEY ALUMINIUM à lui verser l'indemnité conventionnelle de licenciement calculée conformément à l'article 28 de l'avenant ouvriers et collaborateurs, n° 1 du 11 février 1971 étendu, à la convention collective nationale des industries chimiques, de l'avoir débouté de sa demande tendant au bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, de lui avoir alloué la somme de 40.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse incluant la réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi.
AUX MOTIFS QUE les mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont Monsieur X... demandait à pouvoir bénéficier étaient l'indemnité d'aide à la mobilité externe, le remboursement au nouvel employeur des cotisations sociales pendant vingt mois, l'indemnité de garantie de salaire pendant quatre ans, l'aide à l'entreprise d'accueil, le congé de reclassement ; que sur l'indemnité d'aide à la mobilité externe des salariés, le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait que les salariés ayant trouvé un emploi à l'extérieur du groupe et désireux de quitter la Société devaient faire connaître leur intention par lettre remise en main propre ou envoyée par pli recommandé avec avis de réception au responsable des ressources humaines de l'établissement de LANNEMEZAN qui disposait alors d'un délai maximum de quinze jours pour s'assurer de la réalité du contrat de travail proposé au salarié, celui-ci devant également remettre l'avis motivé sur le contrat établi par l'antenne emploi ; que dans le cas d'une réponse positive de la direction de l'établissement, le contrat de travail était alors rompu d'un commun accord pour motif économique, le salarié percevant les indemnités de congés payés dues et les indemnités prévues au chapitre IV du sous-titre III du plan de sauvegarde de l'emploi (indemnité minimum de licenciement garantie, complément de retraite maison, gratification d'ancienneté), et une indemnité d'aide à la mobilité externe des salariés était prévue dont le montant variait en fonction de la date du départ du salarié, soit 18.000  bruts pour les départs intervenant entre le 1 er janvier 2007 et le 1 er juillet 2007 et 10.000  pour les départs intervenant entre le 1 er juillet 2007 et le 1 er avril 2008 ; qu'il résultait de ces stipulations que l'octroi de l'indemnité d'aide à la mobilité du salarié était subordonné aux conditions suivantes : avoir trouvé un emploi en contrat de travail à durée indéterminée dans une société extérieure au groupe ; que la conclusion de ce contrat ait permis le départ de l'entreprise entre le 1 er janvier 2007 et le 1 er avril 2008 ; que cette proposition de contrat de travail ait été accompagnée d'un avis motivé de l'antenne emploi ; que Monsieur X... ne justifiait pas avoir conclu un contrat de travail à durée indéterminée avec une société extérieure au groupe entre le 1er janvier 2007 et le 1er avril 2008 ; qu'il demandait à pouvoir bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi et notamment de cette indemnité d'aide à la mobilité, pour l'avenir ; que prolonger les mesures du plan pour l'avenir au-delà des échéances qu'il fixait aurait notamment pour conséquence de faire échapper lesdites mesures aux conditions auxquelles elles étaient subordonnées et sur lesquelles l'employeur s'était engagé ; qu'ainsi, s'agissant de l'indemnité d'aide à la mobilité, la condition de l'accompagnement de la proposition de contrat de travail d'un avis motivé de l'antenne emploi n'était tout simplement pas possible pour l'avenir ; qu'en effet l'antenne emploi (ouverte avec l'accord du comité central d'entreprise dont les missions étaient notamment d'assurer la transparence des informations volontaires, d'aider le responsable des ressources humaines de l'établissement et de lui proposer pour validation et prise de décision des avis motivés sur les dossiers présentés par le personnel des moyens de nature à assurer leur réussite) avait été remplacée à compter du 1er avril 2008 par la cellule de reclassement, elle-même disparue avec la fermeture de l'établissement, de sorte que dans l'hypothèse où un salarié trouverait un emploi dans une société extérieure au groupe, il serait dans l'incapacité de produire l'avis motivé d'une antenne emploi n'existant plus ; qu'en outre le plan prévoyait pour cette mesure que le point de départ du salarié de l'entreprise devait coïncider avec celle de la signature du protocole, de sorte qu'il n'y avait pas de préavis, alors que Monsieur X... demandait, outre l'octroi de cette aide à la mobilité, le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; que sur le remboursement au nouvel employeur pendant vingt mois des cotisations sociales le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait que les sociétés extérieures au groupe qui embaucheraient sous contrat à durée indéterminée un salarié de l'établissement de LANNEMEZAN avant le 31 décembre 2007 bénéficieraient :
- de l'aide à l'entreprise d'accueil d'un montant de 6.000  bruts pour les salariés âgés de moins de 50 ans à la date d'embauche et de 10.000  bruts pour les salariés âgés de 50 ans et plus à la date d'embauche, versé en deux fois (25 % à l'issue de la période d'essai et 75 % douze mois après l'expiration de cette période),
- du remboursement, sur justificatifs et sur demande de l'entreprise au plus tard dans le mois suivant l'embauche, des cotisations sociales (salariales et patronales) payées par le nouvel employeur au titre du contrat de travail, dans la limite de vingt mois de cotisations et sur la base d'une rémunération brute inférieure ou égale au plafond mensuel de la sécurité sociale en vigueur ;
qu'ainsi qu'il avait été dit précédemment, Monsieur X... ne justifiait pas avoir conclu un contrat de travail à durée indéterminée avec une société extérieure au groupe avant le 31 décembre 2007 ; qu'il demandait à pouvoir bénéficier de cette mesure pour l'avenir ; que le fait de prolonger cette mesure pour une période postérieure au 31 décembre 2007 impliquerait de faire supporter à l'employeur des conditions autres que celles sur lesquelles il s'était engagé ; qu'en effet le montant de l'aide à l'entreprise d'accueil était déterminé par l'âge du salarié au moment de l'embauche et en tout cas avant le 31 décembre 2007 ; que le fait de prolonger cette mesure au-delà de cette date, sans qu'une date butoir, élément déterminant de l'engagement de l'employeur, puisse être fixée, entraînerait la suppression d'une des conditions de l'engagement puisque se trouverait indéterminé le nombre de salariés concernés qui avaient moins de 50 ans au 31 décembre 2007 mais qui auraient plus de 50 ans à une date indéterminée ; que sur l'indemnité de garantie pendant quatre ans de l'écart de rémunération entre le salaire perçu chez PECHINEY ALUMINIUM et celui perçu chez le nouvel employeur ; que le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait que, dans l'hypothèse où un salarié de l'établissement de LANNEMEZAN accepterait un nouvel emploi au sein d'une société n'appartenant pas au groupe et où cet emploi serait moins bien rémunéré que celui occupé dans l'établissement de LANNEMEZAN, la Société PECHINEY ALUMINIUM verserait, compte tenu du préjudice subi, une indemnisation en vue de compenser cette perte à condition que le niveau de rémunération proposé par le nouvel employeur soit conforme aux minima sociaux applicables et aux niveaux de salaires pratiqués dans la profession en cause dans le bassin d'emploi considéré ; que le plan prévoyait que cette indemnisation était due uniquement si la signature du nouveau contrat de travail intervenait au plus tard trois mois après la fin du congé de reclassement et en l'absence d'adhésion au congé de reclassement, trois mois après la fin du préavis ou trois mois après la signature du protocole de rupture d'un commun accord pour motif économique ; que sous réserve de la réunion de ces conditions, le plan fixait cette indemnité à 100 % de l'écart entre les deux rémunérations brutes annuelles (calculées sur quatre années à durée de travail identique, plafonnée à 35 % du double du plafond annuel de la sécurité sociale x 4) ; que là encore, il convenait de souligner que l'octroi de cette indemnité était subordonné à la démonstration de la conclusion d'un nouvel emploi au sein d'une société extérieure au groupe dans des délais déterminés : soit dans les trois mois de la fin du congé de reclassement de neuf mois commençant à courir après le licenciement pour les salariés licenciés à partir du 15 avril 2008 lorsqu'ils n'avaient pu être reclassés en interne ou en externe ; soit, en l'absence d'adhésion au congé de reclassement dans les trois mois de l'expiration du délai de préavis commençant à courir le 15 avril 2008 ; soit dans les trois mois commençant à courir au plus tard au 1 er avril 2008 dans le cas de la signature d'un protocole de rupture d'un commun accord ; que Monsieur X... ne pouvait se prévaloir du congé de reclassement pour fixer une date de départ de cette indemnité puisque ce congé était lié au licenciement économique et qu'il ne pouvait prétendre avoir fait l'objet d'un licenciement économique, la rupture des relations contractuelles n'étant pas, en l'espèce, susceptible de recevoir cette qualification ; que de même ce point de départ ne pouvait être fixé à partir du préavis qui, dans leur cas, n'avait pas eu lieu, ni à compter de la signature du protocole qui n'avait pas davantage été signé ; que faire bénéficier Monsieur X... de cette mesure pour l'avenir, ainsi qu'il le demandait, impliquerait de faire supporter à l'employeur une mesure sans condition de durée, alors qu'une telle condition était un élément déterminant de son engagement ; que sur l'aide à l'entreprise d'accueil, il s'agissait de l'aide prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi pour les sociétés extérieures au groupe qui embaucheraient sous contrat de travail à durée indéterminée un salarié de l'établissement de LANNEMEZAN avant le 31 décembre 2007, dont il avait été fait état précédemment, sur le remboursement au nouvel employeur des charges sociales pendant vingt mois et dont les motifs d'exclusion étaient applicables là encore ; que sur le congé de reclassement le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait la proposition dans la lettre de licenciement adressée à chaque salarié du bénéfice du congé de reclassement effectué pendant le préavis pour lui permettre de bénéficier des prestations de la cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi, cellule chargée d'assurer l'accueil, l'information, l'appui et le suivi individualisé et régulier du salarié, après un entretien d'évaluation et d'orientation afin de déterminer le projet professionnel de reclassement du salarié, celui-ci étant tenu de suivre, pendant toute la durée du congé, les actions définies par un document remis par l'employeur et de participer aux actions organisées par la cellule d'accompagnement ; que le bénéfice et le suivi de ce congé de reclassement étaient donc étroitement liés à la cellule de reclassement dont la durée de fonctionnement avait été fixée à quinze mois à compter du 1 er avril 2008 et elle ne pouvait poursuivre sa mission au-delà pour les fonctions nécessaires à la déconstruction du site ; que surtout le congé de reclassement était notifié à la notification d'un licenciement économique, en application des dispositions des articles R 321-10 à R 321-16 du Code du travail ; que Monsieur X... n'avait pas été licencié pour motif économique et que si le fait de la requalification des contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée avait notamment pour conséquence de faire analyser la rupture des relations contractuelles en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ladite requalification n'avait pas pour conséquence de faire de la rupture des relations contractuelles un licenciement économique ; qu'il y avait lieu de dire que Monsieur X... ne pouvait pas bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ; que cependant son emploi ayant eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, entraînant la requalification des contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée, il aurait normalement dû avoir vocation à bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, bénéfice dont il avait été privé par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière ; qu'en mai 2009, sur les 238 salariés concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN, 236 avaient retrouvé un emploi, ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avaient pu bénéficier les salariés intérimaires dont Monsieur X... du fait de leur caractère de travailleurs temporaires ; que par conséquent il y avait lieu de dire que, par la faute de la Société PECHINEY ALUMINIUM, Monsieur X... avait perdu une chance de bénéficier des mesures avantageuses du plan de sauvegarde de l'emploi lui causant un préjudice supplémentaire dont il convenait de tenir compte lors de l'octroi de dommages et intérêts destinés à réparer les préjudices subis du fait de la rupture des relations contractuelles ; que sur les conséquences de la requalification et sur l'indemnité conventionnelle de licenciement il résultait de l'article 28 de l'avenant ouvriers et collaborateurs n° 1 du 11 février 1971, étendu par arrêté du 18 février 1971, à la convention collective nationale des industries chimiques, applicable au cas d'espèce, qu'il était alloué aux salariés congédiés, sauf pour faute grave, une indemnité distincte du préavis tenant compte de leur ancienneté dans l'entreprise et s'établissant à partir de deux ans d'ancienneté à 3/10eme de mois par année à compter de la date d'entrée dans l'entreprise et, sous réserve de justifier de cinq ans d'ancienneté, une indemnité majorée d'un mois pour les salariés âgés de plus de 50 ans et de deux mois pour les salariés âgés de plus de 55 ans, ladite indemnité ne pouvant en aucun cas être supérieure à quatorze mois ; que l'indemnité de licenciement de Monsieur X... s'établissait donc de la manière suivante : ancienneté de 17 ans et 9 mois ; salaire mensuel moyen : 3.134  ; (3.134 x 3/10) x 17 + (3.134 x 3/10)/12 x 9 = 16.688,55  ; que sur les dommages et intérêts du fait de la requalification des contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée et en l'absence de procédure de licenciement la rupture des relations contractuelles s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à la réparation du préjudice subi ; que compte tenu de l'ancienneté de Monsieur X... lors de la rupture des relations contractuelles (17 ans et 9 mois) de son âge (47 ans), du montant de son salaire mensuel moyen (3.134 ) du préjudice subi comprenant également la perte de chance d'avoir pu bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, il convenait de fixer à la somme de 40.000  le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L 1235-3 du Code du travail ;
ALORS DE PREMIERE PART QUE la fin des missions de travail temporaire requalifiées en contrat de travail à durée indéterminée qui a pour cause un projet de restructuration entraînant la fermeture de l'établissement d'emploi du travailleur temporaire s'analyse en un licenciement pour motif économique sans cause réelle et sérieuse ; qu'ayant énoncé que du fait que son emploi avait eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice entraînant la requalification de ses contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée, Monsieur X... avait été exclu des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont il avait vocation à bénéficier par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière, la Cour d'Appel qui a cependant considéré que la rupture de la relation contractuelle de Monsieur X... constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans pouvoir recevoir la qualification de licenciement pour motif économique a violé les articles L 124-7, L 122-14-2 et L 321-1 devenus L 1251-40, L 1233-3 et L 1233-16 du Code du Travail, ensemble l'article 12 du Code de Procédure Civile
ALORS DE DEUXIEME PART QU'ayant constaté que Monsieur X... dont la relation contractuelle avait été requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée avait été exclu des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont il avait vocation à bénéficier par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière, la Cour d'Appel qui a refusé de condamner la Société PECHINEY ALUMINIUM à accorder à ce salarié le bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi qu'il sollicitait au motif que prolonger les mesures du plan au-delà de ses prévisions aurait pour conséquence d'en étendre les conditions au-delà des engagements de l'employeur, n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article L 321.4.1 devenu L 1233-61 et L 1235-10 du Code du Travail ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE le statut juridique ne peut suffire à lui seul à justifier une inégalité de traitement entre des salariés au service du même employeur, placés dans une situation identique au regard d'un avantage ; qu'ayant constaté qu'en mai 2009, 236 des 238 salariés de la Société PECHINEY ALUMINIUM concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN avaient retrouvé un emploi ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avait pu bénéficier Monsieur X... par la faute de la Société PECHINEY ALUMINIUM qui l'avait employé en qualité de travailleur intérimaire en violation des dispositions légales, la Cour d'Appel qui a refusé à Monsieur X... le bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi en considération de son statut juridique de travailleur temporaire, a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L 321-4-1 devenu L 1233-61 du Code du Travail ;
ALORS DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE ayant constaté qu'en mai 2009, 236 des 238 salariés de la Société PECHINEY ALUMINIUM concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN avaient retrouvé un emploi ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avait pu bénéficier Monsieur X... du fait de son emploi en qualité de travailleur intérimaire, la Cour d'Appel qui a énoncé que Monsieur X... avait perdu une chance de bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi qu'elle a indemnisée en lui accordant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'excédant le montant minimal légal de ces dommages et intérêts que d'une somme égale à 6,7 mois de salaire, n'a pas déduit de ses propres constatations  dont il s'évinçait une perte de chance de Monsieur X... dont le contrat de travail avait été rompu en mars 2007 d'avoir été effectivement reclassé en mai 2009  les conséquences légales relatives à la réparation intégrale de cette perte de chance qui en résultaient et a violé l'article 1382 du Code Civil ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE Monsieur X... avait sollicité le bénéfice, au titre de l'indemnité de licenciement, du montant de l'indemnité minimale garantie prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi sans condition d'ancienneté et égale à 24 fois la rémunération minimum mensuelle garantie fixée par le plan à 1.550 , soit une indemnité égale à 37.200  qu'en se bornant à condamner la Société PECHINEY ALUMINIUM à lui verser l'indemnité conventionnelle de licenciement sans répondre au moyen de ses conclusions d'appel par lequel il faisait valoir son droit au bénéfice de l'indemnité minimale garantie prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Aluminium Péchiney, demanderesse au pourvoi incident n° N 09-70.473
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR octroyé au salarié à la fois des dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail et des dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ;
AUX MOTIFS QUE « si le fait de la requalification des contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée avait notamment pour conséquence de faire analyser la rupture des relations contractuelles en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ladite requalification n'avait pas pour conséquence de faire de la rupture des relations contractuelles un licenciement économique ; qu'il y avait lieu de dire que Monsieur X... ne pouvait pas bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ; que cependant, son emploi ayant eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, entraînant la requalification de leurs contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée, Monsieur X... aurait normalement dû avoir vocation à bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, bénéfice dont il avait été privé par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière ; qu'en mai 2009, sur les 238 salariés concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN, 236 avaient retrouvé un emploi, ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avaient pu bénéficier les salariés intérimaires dont Monsieur X... du fait de leur qualité de travailleur temporaire; que par conséquent il y avait lieu de dire que, par la faute de la société PECHINEY ALUMINIUM, Monsieur X... avait perdu une chance de bénéficier des mesures avantageuses du plan de sauvegarde de l'emploi lui causant un préjudice supplémentaire dont il convenait de tenir compte lors de l'octroi de dommages et intérêts destinés à réparer les préjudices subis du fait de la rupture de leurs relations contractuelles ; que sur les dommages et intérêts du fait de la requalification des contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée et en l'absence de procédure de licenciement la rupture des relations contractuelles s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à la réparation du préjudice subi ; que compte tenu de l'ancienneté de Monsieur X... lors de la rupture des relations contractuelles (17 ans et 9 mois) de son âge (47 ans) du montant de son salaire mensuel moyen (3.134 ) du préjudice subi comprenant également la perte de chance de n'avoir pu bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, il convenait de fixer à la somme de 40.000  le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail » ;
ALORS QU'un même préjudice ne peut être réparé deux fois ; que l'employeur ne peut être condamné à verser au salarié à la fois des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour manquements de l'employeur aux dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi qui rendent la rupture du contrat de travail abusive; que la Cour d'appel qui a octroyé au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la requalification des missions d'intérim en contrat de travail à durée indéterminée et des dommages et intérêts supplémentaires au titre de la perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde pour l'emploi en raison des manquements de l'employeur, a violé l'article 1147 du Code civil et les articles L.1233-61 et L.1235-3 du Code du travail.Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour M. Y..., demandeur au pourvoi principal n° Q 09-70.475
Le moyen reproche à la Cour d'Appel d'avoir débouté Monsieur Y... de ses demandes tendant au bénéfice des mesures du plan social et d'avoir condamné la Société PECHINEY ALUMINIUM à lui verser l'indemnité conventionnelle de licenciement calculée conformément à l'article 28 de l'avenant ouvriers et collaborateurs n° 1 du 11 février 1971 étendu, à la convention collective nationale des industries chimiques, de l'avoir débouté de sa demande tendant au bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, de lui avoir alloué la somme de 27.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse incluant la réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi.
AUX MOTIFS QUE les mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont Monsieur Y... demandait à pouvoir bénéficier étaient l'indemnité d'aide à la mobilité externe, le remboursement au nouvel employeur des cotisations sociales pendant vingt mois, l'indemnité de garantie de salaire pendant quatre ans, l'aide à l'entreprise d'accueil, le congé de reclassement ; que sur l'indemnité d'aide à la mobilité externe des salariés, le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait que les salariés ayant trouvé un emploi à l'extérieur du groupe et désireux de quitter la Société devaient faire connaître leur intention par lettre remise en main propre ou envoyée par pli recommandé avec avis de réception au responsable des ressources humaines de l'établissement de LANNEMEZAN qui disposait alors d'un délai maximum de quinze jours pour s'assurer de la réalité du contrat de travail proposé au salarié, celuici devant également remettre l'avis motivé sur le contrat établi par l'antenne emploi ;
que dans le cas d'une réponse positive de la direction de l'établissement, le contrat de travail était alors rompu d'un commun accord pour motif économique, le salarié percevant les indemnités de congés payés dues et les indemnités prévues au chapitre IV du sous-titre III du plan de sauvegarde de l'emploi (indemnité minimum de licenciement garantie, complément de retraite maison, gratification d'ancienneté), et une indemnité d'aide à la mobilité externe des salariés était prévue dont le montant variait en fonction de la date du départ du salarié, soit 18.000  bruts pour les départs intervenant entre le 1er janvier 2007 et le 1er juillet 2007 et 10.000  pour les départs intervenant entre le 1er juillet 2007 et le 1er avril 2008 ; qu'il résultait de ces stipulations que l'octroi de l'indemnité d'aide à la mobilité du salarié était subordonné aux conditions suivantes : avoir trouvé un emploi en contrat de travail à durée indéterminée dans une société extérieure au groupe ; que la conclusion de ce contrat ait permis le départ de l'entreprise entre le 1er janvier 2007 et le 1er avril 2008 ; que cette proposition de contrat de travail ait été accompagnée d'un avis motivé de l'antenne emploi ; que Monsieur Y... ne justifiait pas avoir conclu un contrat de travail à durée indéterminée avec une société extérieure au groupe entre le 1er janvier 2007 et le 1er avril 2008 ; qu'il demandait à pouvoir bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi et notamment de cette indemnité d'aide à la mobilité, pour l'avenir ; que prolonger les mesures du plan pour l'avenir au-delà des échéances qu'il fixait aurait notamment pour conséquence de faire échapper lesdites mesures aux conditions auxquelles elles étaient subordonnées et sur lesquelles l'employeur s'était engagé ; qu'ainsi, s'agissant de l'indemnité d'aide à la mobilité, la condition de l'accompagnement de la proposition de contrat de travail d'un avis motivé de l'antenne emploi n'était tout simplement pas possible pour l'avenir ; qu'en effet l'antenne emploi (ouverte avec l'accord du comité central d'entreprise dont les missions étaient notamment d'assurer la transparence des informations volontaires, d'aider le responsable des ressources humaines de l'établissement et de lui proposer pour validation et prise de décision des avis motivés sur les dossiers présentés par le personnel des moyens de nature à assurer leur réussite) avait été remplacée à compter du 1er avril 2008 par la cellule de reclassement, elle-même disparue avec la fermeture de l'établissement, de sorte que dans l'hypothèse où un salarié trouverait un emploi dans une société extérieure au groupe, il serait dans l'incapacité de produire l'avis motivé d'une antenne emploi n'existant plus ; qu'en outre le plan prévoyait pour cette mesure que le point de départ du salarié de l'entreprise devait coïncider avec celle de la signature du protocole, de sorte qu'il n'y avait pas de préavis, alors que Monsieur Y... demandait, outre l'octroi de cette aide à la mobilité, le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; que sur le remboursement au nouvel employeur pendant vingt mois des cotisations sociales le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait que les sociétés extérieures au groupe qui embaucheraient sous contrat à durée indéterminée un salarié de l'établissement de LANNEMEZAN avant le 31 décembre 2007 bénéficieraient :
- de l'aide à l'entreprise d'accueil d'un montant de 6.000  bruts pour les salariés âgés de moins de 50 ans à la date d'embauche et de 10.000  bruts pour les salariés âgés de 50 ans et plus à la date d'embauche, versé en deux fois (25 % à l'issue de la période d'essai et 75 % douze mois après l'expiration de cette période),
- du remboursement, sur justificatifs et sur demande de l'entreprise au plus tard dans le mois suivant l'embauche, des cotisations sociales (salariales et patronales) payées par le nouvel employeur au titre du contrat de travail, dans la limite de vingt mois de cotisations et sur la base d'une rémunération brute inférieure ou égale au plafond mensuel de la sécurité sociale en vigueur ;
qu'ainsi qu'il avait été dit précédemment, Monsieur Y... ne justifiait pas avoir conclu un contrat de travail à durée indéterminée avec une société extérieure au groupe avant le 31 décembre 2007 ; qu'il demandait à pouvoir bénéficier de cette mesure pour l'avenir ; que le fait de prolonger cette mesure pour une période postérieure au 31 décembre 2007 impliquerait de faire supporter à l'employeur des conditions autres que celles sur lesquelles il s'était engagé ; qu'en effet le montant de l'aide à l'entreprise d'accueil était déterminé par l'âge du salarié au moment de l'embauche et en tout cas avant le 31 décembre 2007 ; que le fait de prolonger cette mesure au-delà de cette date, sans qu'une date butoir, élément déterminant de l'engagement de l'employeur, puisse être fixée, entraînerait la suppression d'une des conditions de l'engagement puisque se trouverait indéterminé le nombre de salariés concernés qui avaient moins de 50 ans au 31 décembre 2007 mais qui auraient plus de 50 ans à une date indéterminée ; que sur l'indemnité de garantie pendant quatre ans de l'écart de rémunération entre le salaire perçu chez PECHINEY ALUMINIUM et celui perçu chez le nouvel employeur ; que le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait que, dans l'hypothèse où un salarié de l'établissement de LANNEMEZAN accepterait un nouvel emploi au sein d'une société n'appartenant pas au groupe et où cet emploi serait moins bien rémunéré que celui occupé dans l'établissement de LANNEMEZAN, la Société PECHINEY ALUMINIUM verserait, compte tenu du préjudice subi, une indemnisation en vue de compenser cette perte à condition que le niveau de rémunération proposé par le nouvel employeur soit conforme aux minima sociaux applicables et aux niveaux de salaires pratiqués dans la profession en cause dans le bassin d'emploi considéré ; que le plan prévoyait que cette indemnisation était due uniquement si la signature du nouveau contrat de travail intervenait au plus tard trois mois après la fin du congé de reclassement et en l'absence d'adhésion au congé de reclassement, trois mois après la fin du préavis ou trois mois après la signature du protocole de rupture d'un commun accord pour motif économique ; que sous réserve de la réunion de ces conditions, le plan fixait cette indemnité à 100 % de l'écart entre les deux rémunérations brutes annuelles (calculées sur quatre années à durée de travail identique, plafonnée à 35 % du double du plafond annuel de la sécurité sociale x 4) ; que là encore, il convenait de souligner que l'octroi de cette indemnité était subordonné à la démonstration de la conclusion d'un nouvel emploi au sein d'une société extérieure au groupe dans des délais déterminés : soit dans les trois mois de la fin du congé de reclassement de neuf mois commençant à courir après le licenciement pour les salariés licenciés à partir du 15 avril 2008 lorsqu'ils n'avaient pu être reclassés en interne ou en externe ; soit, en l'absence d'adhésion au congé de reclassement dans les trois mois de l'expiration du délai de préavis commençant à courir le 15 avril 2008 ; soit dans les trois mois commençant à courir au plus tard au 1er avril 2008 dans le cas de la signature d'un protocole de rupture d'un commun accord ; que Monsieur Y... ne pouvait se prévaloir du congé de reclassement pour fixer une date de départ de cette indemnité puisque ce congé était lié au licenciement économique et qu'il ne pouvait prétendre avoir fait l'objet d'un licenciement économique, la rupture des relations contractuelles n'étant pas, en l'espèce, susceptible de recevoir cette qualification ; que de même ce point de départ ne pouvait être fixé à partir du préavis qui, dans leur cas, n'avait pas eu lieu, ni à compter de la signature du protocole qui n'avait pas davantage été signé ; que faire bénéficier Monsieur Y... de cette mesure pour l'avenir, ainsi qu'il le demandait, impliquerait de faire supporter à l'employeur une mesure sans condition de durée, alors qu'une telle condition était un élément déterminant de son engagement ; que sur l'aide à l'entreprise d'accueil, il s'agissait de l'aide prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi pour les sociétés extérieures au groupe qui embaucheraient sous contrat de travail à durée indéterminée un salarié de l'établissement de LANNEMEZAN avant le 31 décembre 2007, dont il avait été fait état précédemment, sur le remboursement au nouvel employeur des charges sociales pendant vingt mois et dont les motifs d'exclusion étaient applicables là encore ; que sur le congé de reclassement le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait la proposition dans la lettre de licenciement adressée à chaque salarié du bénéfice du congé de reclassement effectué pendant le préavis pour lui permettre de bénéficier des prestations de la cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi, cellule chargée d'assurer l'accueil, l'information, l'appui et le suivi individualisé et régulier du salarié, après un entretien d'évaluation et d'orientation afin de déterminer le projet professionnel de reclassement du salarié, celui-ci étant tenu de suivre, pendant toute la durée du congé, les actions définies par un document remis par l'employeur et de participer aux actions organisées par la cellule d'accompagnement ; que le bénéfice et le suivi de ce congé de reclassement étaient donc étroitement liés à la cellule de reclassement dont la durée de fonctionnement avait été fixée à quinze mois à compter du 1er avril 2008 et elle ne pouvait poursuivre sa mission au-delà pour les fonctions nécessaires à la déconstruction du site ; que surtout le congé de reclassement était notifié à la notification d'un licenciement économique, en application des dispositions des articles R 321-10 à R 321-16 du Code du travail ; que Monsieur Y... n'avait pas été licencié pour motif économique et que si le fait de la requalification des contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée avait notamment pour conséquence de faire analyser la rupture des relations contractuelles en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ladite requalification n'avait pas pour conséquence de faire de la rupture des relations contractuelles un licenciement économique ; qu'il y avait lieu de dire que Monsieur Y... ne pouvait pas bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ; que cependant son emploi ayant eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, entraînant la requalification des contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée, il aurait normalement dû avoir vocation à bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, bénéfice dont il avait été privé par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière ; qu'en mai 2009, sur les 238 salariés concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN, 236 avaient retrouvé un emploi, ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avaient pu bénéficier les salariés intérimaires dont Monsieur Y... du fait de leur caractère de travailleurs temporaires ; que par conséquent il y avait lieu de dire que, par la faute de la Société PECHINEY ALUMINIUM, Monsieur Y... avait perdu une chance de bénéficier des mesures avantageuses du plan de sauvegarde de l'emploi lui causant un préjudice supplémentaire dont il convenait de tenir compte lors de l'octroi de dommages et intérêts destinés à réparer les préjudices subis du fait de la rupture des relations contractuelles ; que sur les conséquences de la requalification et sur l'indemnité conventionnelle de licenciement il résultait de l'article 28 de l'avenant ouvriers et collaborateurs n° 1 du 11 février 1971, étendu par arrêté du 18 février 1971, à la convention collective nationale des industries chimiques, applicable au cas d'espèce, qu'il était alloué aux salariés congédiés, sauf pour faute grave, une indemnité distincte du préavis tenant compte de leur ancienneté dans l'entreprise et s'établissant à partir de deux ans d'ancienneté à 3/10ème de mois par année à compter de la date d'entrée dans l'entreprise et, sous réserve de justifier de cinq ans d'ancienneté, une indemnité majorée d'un mois pour les salariés âgés de plus de 50 ans et de deux mois pour les salariés âgés de plus de 55 ans, ladite indemnité ne pouvant en aucun cas être supérieure à quatorze mois ; que l'indemnité de licenciement de Monsieur Y... s'établissait donc de la manière suivante : ancienneté de 6 ans et 10 mois (du 15 septembre 2000 au 30 juin 2007) ; salaire mensuel moyen : 2.418  ; (2.418 x 3/10) x 6 + (2.418 x 3/10)/12 x 10 = 4.956,90  ; que sur les dommages et intérêts du fait de la requalification des contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée et en l'absence de procédure de licenciement la rupture des relations contractuelles s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à la réparation du préjudice subi ; que compte tenu de l'ancienneté de Monsieur Y... lors de la rupture des relations contractuelles (6 ans et 10 mois) de son âge (37 ans), du montant de son salaire mensuel moyen (2.418 ) du préjudice subi comprenant également la perte de chance d'avoir pu bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, il convenait de fixer à la somme de 27.000  le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L 1235-3 du Code du travail ;
ALORS DE PREMIERE PART QUE la fin des missions de travail temporaire requalifiées en contrat de travail à durée indéterminée qui a pour cause un projet de restructuration entraînant la fermeture de l'établissement d'emploi du travailleur temporaire s'analyse en un licenciement pour motif économique sans cause réelle et sérieuse ; qu'ayant énoncé que du fait que son emploi avait eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice entraînant la requalification de ses contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée, Monsieur Y... avait été exclu des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont il avait vocation à bénéficier par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière, la Cour d'Appel qui a cependant considéré que la rupture de la relation contractuelle de Monsieur Y... constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans pouvoir recevoir la qualification de licenciement pour motif économique a violé les articles L 124-7, L 122-14-2 et L 321-1 devenus L 1251-40, L 1233-3 et L 1233-16 du Code du Travail, ensemble l'article 12 du Code de Procédure Civile ;
ALORS DE DEUXIEME PART QU'ayant constaté que Monsieur Y... dont la relation contractuelle avait été requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée avait été exclu des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi dont il avait vocation à bénéficier par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière, la Cour d'Appel qui a refusé de condamner la Société PECHINEY ALUMINIUM à accorder à ce salarié le bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi qu'il sollicitait au motif que prolonger les mesures du plan au-delà de ses prévisions aurait pour conséquence d'en étendre les conditions au-delà des engagements de l'employeur, n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article L 321-4-1 devenu L 1233-61 et L 1235-10 du Code du Travail ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE le statut juridique ne peut suffire à lui seul à justifier une inégalité de traitement entre des salariés au service du même employeur, placés dans une situation identique au regard d'un avantage ; qu'ayant constaté qu'en mai 2009, 236 des 238 salariés de la Société PECHINEY ALUMINIUM concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN avaient retrouvé un emploi ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avait pu bénéficier Monsieur Y... par la faute de la Société PECHINEY ALUMINIUM qui l'avait employé en qualité de travailleur intérimaire en violation des dispositions légales, la Cour d'Appel qui a refusé à Monsieur Y... le bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi en considération de son statut juridique de travailleur temporaire, a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L 321-4-1 devenu L 1233-61 du Code du Travail ;
ALORS DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE ayant constaté qu'en mai 2009, 236 des 238 salariés de la Société PECHINEY ALUMINIUM concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN avaient retrouvé un emploi ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avait pu bénéficier Monsieur Y... du fait de son emploi en qualité de travailleur intérimaire, la Cour d'Appel qui a énoncé que Monsieur Y... avait perdu une chance de bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi qu'elle a indemnisée en lui accordant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'excédant le montant minimal légal de ces dommages et intérêts que d'une somme égale à 5,1 mois de salaire, n'a pas déduit de ses propres constatations  dont il s'évinçait une perte de chance de Monsieur Y... dont le contrat de travail avait été rompu en juin 2007 d'avoir été effectivement reclassé en mai 2009  les conséquences légales relatives à la réparation intégrale de cette perte de chance qui en résultaient et a violé l'article 1382 du Code Civil ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE Monsieur Y... avait sollicité le bénéfice, au titre de l'indemnité de licenciement, du montant de l'indemnité minimale garantie prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi sans condition d'ancienneté et égale à 24 fois la rémunération minimum mensuelle garantie fixée par le plan à 1.550 , soit une indemnité égale à 37.200  ; qu'en se bornant à condamner la Société PECHINEY ALUMINIUM à lui verser l'indemnité conventionnelle de licenciement sans répondre au moyen de ses conclusions d'appel par lequel il faisait valoir son droit au bénéfice de l'indemnité minimale garantie prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile.
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Aluminium Péchiney, demanderesse au pourvoi incident n° Q 09-70.475
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR octroyé au salarié à la fois des dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail et des dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ;
AUX MOTIFS QUE « si le fait de la requalification des contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée avait notamment pour conséquence de faire analyser la rupture des relations contractuelles en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ladite requalification n'avait pas pour conséquence de faire de la rupture des relations contractuelles un licenciement économique ; qu'il y avait lieu de dire que Monsieur Y... ne pouvait pas bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ; que cependant, son emploi ayant eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement à des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, entraînant la requalification de leurs contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée, Monsieur Y... aurait normalement dû avoir vocation à bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, bénéfice dont il avait été privé par la faute de l'employeur qui avait eu recours à des contrats de mission en violation de la législation applicable en la matière ; qu'en mai 2009, sur les 238 salariés concernés par la fermeture de l'établissement de LANNEMEZAN, 236 avaient retrouvé un emploi, ce qui démontrait l'efficacité du plan de sauvegarde de l'emploi dont avaient bénéficié les 238 salariés employés par contrat de travail à durée indéterminée et dont n'avaient pu bénéficier les salariés intérimaires dont Monsieur Y... du fait de leur qualité de travailleur temporaire; que par conséquent il y avait lieu de dire que, par la faute de la société PECHINEY ALUMINIUM, Monsieur Y... avait perdu une chance de bénéficier des mesures avantageuses du plan de sauvegarde de l'emploi lui causant un préjudice supplémentaire dont il convenait de tenir compte lors de l'octroi de dommages et intérêts destinés à réparer les préjudices subis du fait de la rupture de leurs relations contractuelles ; que sur les dommages et intérêts du fait de la requalification des contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée et en l'absence de procédure de licenciement la rupture des relations contractuelles s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à la réparation du préjudice subi ; que compte tenu de l'ancienneté de Monsieur Y... lors de la rupture des relations contractuelles (6 ans et 10 mois) de son âge (37 ans) du montant de son salaire mensuel moyen (2.418 ) du préjudice subi comprenant également la perte de chance de n'avoir pu bénéficier des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi, il convenait de fixer à la somme de 27.000  le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L 1235-3 du Code du travail » ;
ALORS QU'un même préjudice ne peut être réparé deux fois ; que l'employeur ne peut être condamné à verser au salarié à la fois des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour manquements de l'employeur aux dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi qui rendent la rupture du contrat de travail abusive; que la Cour d'appel qui a octroyé au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la requalification des missions d'intérim en contrat de travail à durée indéterminée et des dommages et intérêts supplémentaires au titre de la perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde pour l'emploi en raison des manquements de l'employeur, a violé l'article 1147 du Code civil et les articles L.1233-61 et L.1235-3 du Code du travail.