LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail et L. 412-2 de ce même code alors applicable au litige ;
Attendu, selon ce dernier texte, qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la caisse régionale de crédit agricole Charente-Périgord en décembre 1973, exerçant divers mandats représentatifs du personnel et des syndicats depuis 1986, et occupant en dernier lieu les fonctions de conseiller clientèle particuliers, a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale affectant le déroulement de sa carrière ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt retient que la référence à ses activités syndicales constitue un simple constat ne remettant pas en cause la qualité de son travail soulignée dans d'autres rubriques de l'évaluation et que les éléments de fait présentés par le salarié ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination syndicale ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la fiche d'évaluation du salarié établie pour l'année 2003 indiquait qu'il ne pouvait exercer certaines activités au sein de l'agence en raison du temps partiel résultant de l'exercice de ses nombreux mandats, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne la caisse régionale de crédit agricole Charente-Périgord aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la caisse régionale de crédit agricole Charente-Périgord à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est reproché à la Cour d'appel d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes tendant à ce qu'il soit dit qu'il avait fait l'objet d'une discrimination dans son évolution de carrière en raison de son appartenance syndicale et à la condamnation de la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE CHARENTE PERIGORD à dommagesintérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L.412-2 devenu l'article L.2141-5 du code du travail dispose qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière, notamment, d'avancement et de rémunération ; qu'aux termes de l'article L.122-45 devenu l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, en raison de son appartenance ; qu'en application de l'article L.122-45 alinéa 4 devenu l'article L 1134-1 du Code du travail} lorsque survient un litige en méconnaissance des dispositions sus-visées, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
QUE Monsieur X... a exercé des mandats syndicaux à partir de 1986 où il a été élu délégué du personnel ; qu'à compter de 1996, il a été élu délégué syndical et même du CHST ; que le salarié soutient qu'il a été freiné dans son déroulement de carrière en raison de son activité syndicale ; qu'à l'appui de cette allégation, il produit un tableau comparatif retraçant son parcours professionnel au regard d'autres salariés de l'entreprise ; qu'il convient de vérifier si ces éléments comparatifs sont susceptibles de caractériser une disparité de situation par rapport aux autres salariés de niveau de qualification et de compétence égales, effectuant le même travail et ayant une ancienneté comparable ;
QUE le panel établi par M. X... concerne 20 salariés ; qu'ainsi que l'a relevé le premier juge, ce panel comporte des imprécisions sur les qualifications des salariés et leur parcours professionnel, notamment en termes de mobilité ; qu'il ne fait pas non plus apparaître l'évolution du nombre de points obtenus au titre du PQI (critère d'appréciation individuel) qui, avec le PQE (critère d'appréciation lié à l'emploi occupé), constituent les deux éléments pris en compte pour calculer la rémunération ; que de surcroît, les écarts entre les date d'embauche sont importants (de 1966 à 1976) étant observé que le tableau ne mentionne aucune date pour sept salariés ;
QUE la caisse verse aux débats un panel de 28 salariés, dont 18 étaient encore en poste dans l'entreprise en 2006 ; que pour chacun des agents, elle a retenu les indicateurs suivants : date d'entrée, diplôme à l'embauche, date de départ, coefficient à l'embauche, salaire net sur l'année d'embauche (1974), puis sur les années 1975 à 1979, 1984, 1989, 1994, 1999, 2004 à 2006 ; que Monsieur X... critique les modalités d'élaboration de ce panel qui, selon lui, s'appuient sur des données erronées ou incomplètes ;
que ces critiques ne repose, cependant, sur aucun élément précis, concret et objectif de nature à remettre en cause les données retenues par la caisse dont l'authenticité a été vérifiée par un constat d'huissier en date du 30 juillet 2008 ; que des calculs opérés par la caisse, il ressort que la carrière de l'intéressé se situe, tant en ce qui concerne le nombre de points obtenus que le salaire net versé sur les périodes de référence du panel, dans la moyenne inférieure des salariés de la caisse ayant une situation comparable ; que cependant cet écart n'est pas tel qu'il laisse supposer l'existence d'une discrimination ; qu'en effet, huit autres salariés ayant la même ancienneté que M. X... ont une rémunération inférieure à la sienne ; que si l'on tient compte des diplômes obtenus à l'embauche, il résulte des vérifications effectuées par la caisse que les agents titulaires du baccalauréat connaissent une meilleure progression de carrière ; que le seul diplôme de M. X... lors de son recrutement était le BEPC ; il a obtenu un CAP du crédit agricole en cours de carrière ; que si l'on compare l'évolution du parcours professionnel du salarié par rapport aux agents possédant un diplôme inférieur au baccalauréat, il apparaît, dans ce cas, que la rémunération de l'intéressé est supérieure au salaire moyen du panel quelles que soient les étapes de sa carrières ; que sur l'ensemble des salariés recrutés en 1974, 69% n'ont pas atteint la classe 3, niveau cadre, à laquelle prétend M. X... ; que d'autre part, le parcours professionnel de l'intéressé n'a pas connu de rupture pouvant s'expliquer par une activité syndicale ;
QU'au demeurant, la position de M. X... est en cohérence avec les appréciations de ses supérieurs hiérarchiques sur son travail dans le cadre des entretiens d'évaluation ; que s'il ressort de l'évaluation de 2003 que M. X... ne peut pas exercer certaines activités au sein de l'agence en raison du temps partiel résultant de l'exercice de ses nombreux mandats, il apparaît, cependant, que cette remarque d'une part, procède d'un constat et ne remette pas en cause la qualité du travail de l'intéressé soulignée dans les autres rubriques d'évaluation et d'autre part, corresponde aux propres analyses du salarié qui a manifesté, en 2000, le souhait suivant « l'exercice de mes nombreux mandais rend le suivi nécessaire de la clientèle de plus en plus aléatoire, en conséquence, je ne suis pas opposé à un reclassement plus compatible avec mon activité d'élu comme je l'ai déjà évoqué à plusieurs reprises. » ; que par ailleurs, il convient de relever qu'il n'a plus postulé sur des postes de cadre à partir de 1994, ayant alors indiqué qu'il était bien dans sa peau et bien dans son emploi ; que sa candidature n'a pas été retenue, à deux reprises en 1984 et en 1991, sur des postes en promotion, c'est parce que d'autres candidats ayant des qualifications supérieures ou un profil mieux adapté ont été sélectionnés ; qu'ainsi la caisse démontre qu'en 1991, le salarié préféré à M. X... pour un emploi d'adjoint au chef d'agence, avait une ancienneté très supérieure et exerçait des fonctions semblables dans une autre agence ; que néanmoins, M. X... a été nommé en 1994 sur un poste de chargé de portefeuille professionnel conforme à ses souhaits d'affectation ; que ces éléments relatifs au parcours professionnel de M. X... ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination d'autant qu'ils ne sont corroborés par aucun fait ou témoignage de nature à accréditer les allégations du salarié ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'en l'occurrence le salarié compare son cursus professionnel à celui de 20 autres salariés de la caisse qui ont été engagés en qualité de prospecteur et qui sont devenus directeurs d'agence ou responsables d'un département commercial pour l'un d'entre eux ; que cependant ce panel proposé ne s'accompagne d'aucune explication sur les critères de choix retenus tant en ce qui concerne les éléments pris en compte lors de l'embauche, sa date, les diplômes de chacun ou a fortiori les particularités éventuelles des parcours professionnels tant en ce qui concerne les diplômes éventuellement passés, les postulations faites et la mobilité ; qu'il s'ensuit que le panel proposé n'offre aucune sécurité ni aucune fiabilité pour les comparaisons qui peuvent être faites ni par conséquent pour les conséquences qui peuvent en être déduites ;
Qu'en réponse à cet argument, la Caisse Régionale de Crédit Agricole Charente Périgord a d'une part repris le panel proposé par le salarié en le complétant avec les dates d'entrée, coefficient d'embauché, diplômes et dernier emploi occupé ; que la Caisse a également proposé un panel comparatif en sélectionnant tous les salariés embauchés en même temps, au même coefficient, dans la même filière avec des niveaux de diplôme équivalents ; qu'elle en a tiré des courbes permettant une comparaison avec l'évolution de la carrière du requérant ; qu'à raison de l'importance des données recherchées, recensées et retenues informatiquement, la Caisse a sollicité un huissier pour qu'il vérifie, par sondages, l'exactitude des éléments retenus servant à l'établissement de données comparatives ; que les vérifications effectuées entre le 4 août et le 8 septembre 2008 ont conclu à la véracité des données retenues ; qu'en réponse à ces précisions apportées par la Caisse, qui supporte de ce fait la charge de la preuve, le salarié a émis des critiques de pure forme, s'étonnant du coût du constat et contestant les conclusions de la Caisse au motif que toute n'était pas vérifié ; que toutefois il n'est apporté, à l'appui de ces critiques, aucun élément précis concret et objectif permettant de tenir pour erronées ou incomplètes les vérifications effectuées par la Caisse et les conclusions qu'elle en tire ; qu'il s'ensuit qu'en ce qui concerne la charge de la preuve, le demandeur se montre totalement défaillant et l'évolution de son cursus professionnel sera en conséquence appréciée sur le fondement des indications données par l'employeur et non sérieusement contestées par le salarié ; qu'il se déduit des éléments comparatifs fournis en défense, et prenant en compte des situations identifiables et réellement comparables à celles du requérant, que ce dernier a connu une évolution de carrière qui se situe dans la moyenne des 70 % du personnel de la Caisse qui donnent normalement satisfaction et font globalement correctement ce qui est attendu d'eux ; que par ailleurs le comparatif de l'évolution de carrière avec les activités syndicales ne fait apparaître aucune anomalie ou décrochage pouvant permettre de faire un lien entre l'engagement syndical et le déroulement de carrière ; qu'en ce qui concerne le parcours professionnel de Monsieur X..., il convient de constater que les postulations pour lesquelles il n'a pas été retenu ont été pourvues par des candidats plus diplômés ou plus anciens ; que sa candidature sera cependant acceptée en 1994, précision faite qu'à partir de cette époque, Monsieur X... n'a plus postulé, ayant indiqué alors « être bien dans sa peauet bien dans son emploi » ; que ses notations se situent comme conformes aux atteintes, ce qui est le cas de 70 % du personnel de la Caisse ; qu'en outre, il apparaît que l'accession au poste de directeur d'agence varie de 10 à 32 ans, le salarié n'ayant au surplus aucun droit acquis à une promotion précise, les emplois étant pourvus par l'entreprise en fonction, certes, des desiderata du personnel, mais également en fonction des caractéristiques et capacités présentées par d'éventuels candidats extérieurs à l'entreprise, ces derniers ayant tout autant vocation à trouver une activité rémunérée conforme à leurs aptitudes, cursus professionnels ou diplômes obtenus ;
QUE quant aux allusions faites aux engagements syndicaux dans les appréciations portées sur Monsieur X..., force est de constater qu' elles sont émises sur le mode de la constatation quasi mathématique et sont en tout cas dépourvues de toute connotation péjorative ; qu'iI est même indiqué qu'un reclassement vers un poste plus compatible avec les activités d'élu serait à envisager ; que c'est d'ailleurs Monsieur X... lui-même qui a alerté la direction le 19 février 1999 sur les difficultés que pouvaient causer l'exercice de ses mandats avec l'activité de conseiller particulier en agence dès lors que cela pouvait créer de la confusion avec la clientèle ; que Monsieur X... demandait en conséquence une affectation différente et il ne saurait être fait grief à la Caisse, en étudiant dans les possibilités qui pouvaient s'offrir à son salarié, de l'évincer ou de l'éloigner pour des motifs syndicaux ;
QU'il résulte de tout ce qui précède que Monsieur X... n'apporte pas la preuve qui lui incombe que, d'une part son cursus a été différent de celui des 70 % des salariés du Crédit Agricole placés dans une situation comparable à la sienne, ni d'autre part, par conséquent a fortiori que ses engagements syndicaux aient eu une quelconque répercussion sur sa carrière.
ALORS, D'UNE PART, QUE s'il appartient au salarié qui se dit lésé par une discrimination de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de la caractériser, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments étrangers à toute discrimination justifiant la situation dont se plaint le salarié ; qu'en écartant le « panel » établi par le salarié au motif qu'il comportait des imprécisions sur les qualification des salariés et leur parcours professionnel et ne faisaient pas apparaître l'évolution du nombre de points obtenus au titre du critère d'appréciation individuel, si bien que ces éléments relatifs au parcours professionnel de Monsieur X... ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination d'autant qu'ils n'étaient corroborés par aucun fait ou témoignage de nature à accréditer les allégations du salarié, et aux motifs adoptés des premiers juges que Monsieur X... n'apportait pas la preuve qui lui incombait que son cursus ait été différent de celui des 70% des salariés du CREDIT AGRICOLE placés dans une situation comparable à la sienne, ni a fortiori que ses engagements syndicaux aient eu une quelconque répercussion sur sa carrière, la Cour d'appel a violé l'article L.1134-1 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en écartant le panel établi par le salarié et en retenant les documents produits par l'employeur sans qu'il résulte de l'arrêt que les salariés qui y sont mentionnés aient été placés dans une situation identique ou similaire à celle de Monsieur X..., la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard des articles L.2141-5, L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail ;
ET ALORS, ENFIN, QUE la Cour d'appel qui a relevé que l'évaluation portée en 2003 sur Monsieur X... faisait mention de ses activités syndicales et de son impossibilité d'exercer certaines activités du fait de celles-ci, ainsi que selon le jugement confirmé d'allusions faites aux engagements syndicaux de Monsieur X... dans les appréciations portées sur lui, ce qui laissait supposer l'existence d'une discrimination syndicale, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé l'article L.1134-1 du Code du travail.