LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 15 novembre 2016), que Mme Y... a été engagée le 5 mars 2001 en qualité de télé-conseillère par la société Centre relation clientèle européen (Cercle) ; qu'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail a été conclu le 12 juillet 2002 avec mise en place d'un dispositif de modulation qui, conformément à la législation alors en vigueur, prévoyait un plafond annuel de 1 600 heures, lequel a été porté à 1 607 heures par avenant du 14 mars 2007 ; qu'estimant que le mécanisme de décompte des heures de travail mis en place dans l'entreprise, basé sur une durée annuelle de travail de 1 600 heures portée à 1 607 heures, conduisait à lui faire récupérer des jours fériés chômés en Alsace-Moselle, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappel de salaires outre congés payés afférents et de dommages-intérêts, correspondant aux heures indûment récupérées ; que l'union départementale CGT de la Moselle et l'union locale CGT de Metz (les syndicats) sont intervenues volontairement à l'instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que les heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés ne donnent pas lieu à récupération ; que, pour rejeter la demande de la salariée, en statuant par des motifs inopérants selon lesquels la salariée ne conteste pas avoir bien bénéficié chaque année de l'ensemble des jours fériés et chômés non positionnés sur les samedis et dimanches, en ce compris les Vendredi Saint et 26 décembre, et n'allègue pas avoir travaillé plus de 1 600 heures ou plus de 1 607 heures selon les périodes au cours d'une année sans avoir perçu les majorations correspondantes, pas plus qu'elle n'allègue de perte de salaire, tout en constatant qu'en application de l'accord du 5 novembre 2012 qui a fixé comme objectif de faire en sorte que les compteurs d'heures soient le plus proche de zéro au 31 décembre il est prévu qu' « en cas de durée du travail inférieure sur un an à 35 heures par semaine travaillée, le trop perçu par le salarié donne lieu soit à un report sur la période suivante dans la limite de 35 heures, soit à un retrait sur salaire en trop-perçu », les compteurs d'heures produits à titre d'exemples en exécution de ces accords laissent apparaître pour chaque jour de l'année, le nombre d'heures travaillées, les heures créditées, le cumul des heures créditées et un « solde par rapport au théorique » qui varie tout au long de l'année à la hausse ou à la baisse en fonction des heures travaillées, ce dont il résulte que lorsque la salariée avait bénéficié des jours fériés chômés, son compteur d'heures dues à l'employeur était débité d'autant sur la période suivante, comme cela avait été le cas pour l'année 2006 et l'année 2012, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 3133-2, L. 3133-3 et L. 3134-13 du code du travail ;
2°/ que les jours fériés en Alsace-Moselle sont des jours chômés ; qu'en estimant que l'interdiction de la récupération des jours fériés chômés « n'interdit pas à l'employeur de faire effectuer des heures en compensation des heures perdues les jours fériés mais l'interdiction de récupération des jours fériés chômés le contraint à les comptabiliser et à les rémunérer en sus du salaire habituel », la cour d'appel a violé l'article L. 3134-13 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la salariée ne contestait pas avoir bien bénéficié, chaque année de l'ensemble des jours fériés et chômés non positionnés sur les samedis et dimanches, en ce compris le Vendredi Saint et la Saint-Etienne, et n'alléguait pas avoir travaillé plus de 1 600 heures ou plus de 1 607 heures, selon les périodes, au cours d'une année sans avoir perçu les majorations correspondantes, ni de perte de salaire, et retenu que l'interdiction de récupération des jours fériés chômés contraint l'employeur à les comptabiliser et à les rémunérer en sus du salaire habituel, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il n'y avait pas de récupération indue des jours fériés chômés ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que le rejet du premier moyen rend sans portée le second moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y..., l'union départementale CGT de La Moselle et l'union locale CGT de Metz aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., l'union départementale CGT de La Moselle et l'union locale CGT de Metz.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir dire que la société ne peut retenir dans son décompte d'heures celles occasionnées par le vendredi saint et le cas échéant par le lendemain de Noël, le 26 décembre, en application des articles L. 3133-2 , L. 3133-3 et L. 3133-13 du code du travail, et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes tendant à la de condamnation de la société à lui payer un rappel de salaire et de congés payés afférents à ce titre pour les années 2002 à 2016, outre des dommages et intérêts, et à lui enjoindre de modifier son calcul qui doit tenir compte des deux jours fériés chômés spécifiques au département d'Alsace-Moselle ;
AUX MOTIFS QU' en application des dispositions de l'article L. 3134-13 du code du travail, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, en sus des 11 jours fériés visés à l'article L. 3133-1 du code du travail, le Vendredi Saint dans les communes ayant un temple protestant ou une église mixte et le second jour de Noël sont des jours fériés chômés ; que par ailleurs, l'article L. 3133-2 dispose que les heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés ne donnent pas lieu à récupération ; que conformément aux dispositions de l'article 20 de la loi du 22 août 2008, les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de cette loi restent en vigueur et continuent à s'appliquer dans les conditions prévues par la législation antérieure jusqu'à leur révision ou dénonciation s'il s'agit d'accords à durée indéterminée ; qu'aux termes de l'article L. 3122-9 du code du travail en sa rédaction applicable à la présente espèce, la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1600 heures annuelles (loi du 17 janvier 2003), seuil porté à 1607 heures (par l'effet de la loi du 30 juin 2004 instaurant la journée de solidarité) et qui fixe une durée de présence présumée correspondre à la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires ; que ce référent de 1607 heures tient compte du droit intégral à congés payés (30 jours ouvrables ou 25 jours ouvrés), des jours de repos hebdomadaire et prend en compte en Alsace-Moselle les jours fériés légaux énumérés à l'article L. 3134-13 du code du travail précité ; qu'il constitue un plafond susceptible d'être réduit si la durée collective du travail applicable dans l'entreprise est inférieure à 35 heures ou si les salariés bénéficient de droits à congé plus importants que les 5 semaines légales ; que l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 12 juillet 2002 entre la société CERCLE et les syndicats CFDT, CFTC et CGC prévoit, à l'exception des cadres, que tous les salariés bénéficient de la réduction du temps de travail à 35 heures hebdomadaires en moyenne annuelle ; que l'article 2.2.2 pose les principes généraux de la modulation ; qu'il précise qu'elle est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en-deçà de celui-ci se compensent arithmétiquement dans le cadre de la période annuelle de modulation adopté ; que l'horaire moyen servant de base à la modulation est de 35 heures par semaine travaillée pour un salarié à temps plein et la durée du travail dans le cadre de cette modulation ne peut excéder le plafond de 1600 heures au cours de l'année, soit du 1er janvier au 31 décembre, plafond porté à 1607 heures par l'accord du 18 mars 2005 pour la mise en oeuvre de la loi du 30 juin 2004 ; qu'il est prévu en outre, s'agissant de la rémunération, qui compte tenu de la fluctuation des horaires qui implique des écarts positifs ou négatifs par rapport à l'horaire moyen, un compte de compensation pour chaque salarié afin de lui assurer une rémunération mensuelle régulière indépendante de l'horaire réellement effectué ; que l'article 2.2.10.3 prévoit la régularisation à l'issue de la période de modulation ; que dans le cas où la situation du compte de compensation du salarié fait apparaître que la durée du travail excède en moyenne sur un an 35 heures par semaine travaillée et en tout état de cause 1600 heures sur l'année (devenu 1607 heures), les heures effectuées au-delà de cette durée seront considérées comme des heures supplémentaires et pourront, au choix de la direction, soit être rémunérées avec les majorations dues, soit être prises dans les conditions du repos compensateur légal ; que dans les cas où la situation du compte fait apparaître que la durée du travail est inférieure sur un an à 35 heures par semaine travaillée, le trop perçu par les salariés donnera lieu à un report des heures dues sur la période suivante, dans la limite de 70 heures ; que ce principe est repris par l'avenant du 18 septembre 2002 et n'est pas remis en cause par l'accord du 18 mars 2005 portant sur la journée de solidarité ; qu'enfin l'accord du 5 novembre 2012 signé entre l'employeur et les organisations syndicales CFE-CGC, CFTC et CGT a apporté un certain nombre de modifications à l'accord initial et notamment il est fixé comme objectif de faire en sorte que les compteurs d'heures soient le plus proche de zéro au 31 décembre, les heures excédant en moyenne sur un an 35 heures par semaine travaillée et supérieure à 1607 heures sont considérées comme des heures supplémentaires et peuvent être soit rémunérées avec les majorations dues, soit basculées dans le compteur au titre de l'année suivante dans la limite de 16 heures ; qu'en cas de durée du travail inférieure sur un an à 35 heures par semaine travaillée, le trop-perçu par le salarié donne lieu à un report sur la période suivante dans la limite de 35 heures, soit à un retrait sur salaires en trop-perçu ; que le décompte des temps de travail se fait par un pointage informatique ; que les compteurs d'heures produits à titre d'exemple, en exécution de ces accords, laissent apparaître pour chaque jour de l'année, le nombre d'heures travaillées, les heures créditées, le cumul des heures créditées et un « solde par rapport au théorique » qui varie tout au long de l'année à la hausse ou à la baisse en fonction des heures travaillées ; que pour l'exécution de cet accord, il est établi chaque année une note interne concernant le compteur d'heures ; qu'il y a lieu de relever que la note concernant le compteur d'heures, pour l'exemple de l'année 2006, détermine le nombre d'heures théoriques dues par chaque salarié à la société ; qu'ainsi, il est décompté sur une base de 365 jours, 52 samedis, 53 dimanches et 10 jours fériés (non positionnés sur les samedis et dimanches), de sorte que le salarié est redevable de 250 jours de travail de 7 heures, soit un solde théorique de 1750 heures, duquel il convient de déduire les congés payés soit 25 jours de 7 heures représentant 175 heures ; qu'ainsi pour l'année 2006, le salarié devra à l'entreprise 1575 heures de travail appelé « calcul théorique » soit « un écart avec la base légale (de 1607 heures) de 32 heures » ; que le salarié commencera alors l'année 2006 avec un solde d'heures négatif de 32 heures de travail qui sera repris sur son compteur d'heures et qui devront être réalisées de sorte que le compteur soit au plus près de zéro au 31 décembre ; que par ailleurs l'employeur complète la note en établissant la liste des jours fériés en 2006 et sont comptabilisés 10 jours fériés, dont le Vendredi Saint (14 avril) et le mardi 26 décembre ; que les notes internes relatives aux autres années sont établies sur les mêmes bases ; que pour exemple, il ressort de la communication faite par l'employeur lors de la réunion du comité d'entreprise du 21 décembre 2011, que pour l'année 2012, il sera décompté à partir de 366 jours calendaires, 53 dimanches, 52 samedis, 10 jours fériés en Moselle et 25 jours de congés payés ; qu'il reste alors 1582 heures au titre du « calcul théorique » dues par le salarié, soit « un écart avec la base légale de 1067 heures » de 25 heures, le salarié débutant alors l'année avec un compteur négatif de 25 heures, qui devra être ramené à zéro au 31 décembre ; que Madame Y... ne conteste pas avoir bien bénéficié, chaque année, de l'ensemble des jours fériés et chômés non positionnés sur les samedis et dimanches, en ce compris le Vendredi Saint et la Saint Etienne et n'allègue pas avoir travaillé plus de 1600 heures ou plus de 1607 heures, selon les périodes, au cours d'une année sans avoir perçu les majorations correspondantes ; que les suivis des heures parcellaires qu'elle produit à partir de 2005 laissent apparaître d'ailleurs qu'elle n'a pas travaillé au cours des années visées le 26 décembre, sauf l'année 2005 pour laquelle elle s'est vue créditer à ce titre 14 heures, qu'elle a bien bénéficié de 25 jours de congé et de ses repos hebdomadaires et que sa durée annuelle de travail n'a pas excédé 1607 heures sans qu'elle ne bénéficie des majorations correspondantes tel que cela a été le cas en 2006 ; qu'enfin elle n'allègue pas plus de perte de salaire, étant observé que l'article L. 3133-3 du code du travail n'interdit pas à l'employeur de faire effectuer des heures en compensation des heures perdues les jours fériés, mais l'interdiction de récupération des jours fériés chômés le contraint à les comptabiliser et à les rémunérer en sus du salaire habituel ; qu'il incombe, en conséquence de ce qui précède, de dire que la demande de Madame Y... visant à un rappel de salaire à raison de 7 heures de travail par jours férié spécifique aux départements d'Alsace-Moselle n'est pas fondée et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande ;
1. ALORS QUE les heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés ne donnent pas lieu à récupération ; que, pour rejeter la demande de la salariée, en statuant par des motifs inopérants selon lesquels la salariée ne conteste pas avoir bien bénéficié chaque année de l'ensemble des jours fériés et chômés non positionnés sur les samedis et dimanches, en ce compris les vendredi saint et 26 décembre, et n'allègue pas avoir travaillé plus de 1600 heures ou plus de 1607 heures selon les périodes au cours d'une année sans avoir perçu les majorations correspondantes, pas plus qu'elle n'allègue de perte de salaire, tout en constatant qu'en application de l'accord du 5 novembre 2012 qui a fixé comme objectif de faire en sorte que les compteurs d'heures soient le plus proche de zéro au 31 décembre il est prévu qu' « en cas de durée du travail inférieure sur un an à 35 heures par semaine travaillée, le trop perçu par le salarié donne lieu soit à un report sur la période suivante dans la limite de 35 heures, soit à un retrait sur salaire en trop-perçu », les compteurs d'heures produits à titre d'exemples en exécution de ces accords laissent apparaître pour chaque jour de l'année, le nombre d'heures travaillées, les heures créditées, le cumul des heures créditées et un « solde par rapport au théorique » qui varie tout au long de l'année à la hausse ou à la baisse en fonction des heures travaillées, ce dont il résulte que lorsque la salariée avait bénéficié des jours fériés chômés, son compteur d'heures dues à l'employeur était débité d'autant sur la période suivante, comme cela avait été le cas pour l'année 2006 et l'année 2012, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 3133-2, L. 3133-3 et L. 3134-13 du code du travail ;
2. ALORS encore QUE les jours fériés en Alsace-Moselle sont des jours chômés ; qu'en estimant que l'interdiction de la récupération des jours fériés chômés « n'interdit pas à l'employeur de faire effectuer des heures en compensation des heures perdues les jours fériés mais l'interdiction de récupération des jours fériés chômés le contraint à les comptabiliser et à les rémunérer en sus du salaire habituel », la cour d'appel a violé l'article L. 3134-13 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les syndicats de leurs demandes de condamnation de la société à payer à chacun des dommages et intérêts en application de l'article L. 2132-3 du code du travail en réparation du préjudice subi par la profession ;
AUX MOTIFS QUE par ailleurs, compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter les demandes formées par l'Union départementale CGT de la Moselle et l'Union locale CGT de Metz, sans qu'il soit utile de statuer sur la recevabilité de leurs interventions volontaires respectives et d'infirmer encore de ce chef le jugement déféré ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté les syndicats CGT de leur demande tendant à la condamnation de la société à payer à chacun des dommages et intérêts en application de l'article L. 2132-3 du code du travail en réparation du préjudice subi par la profession, en application de l'article 624 du code de procédure civile.