LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 avril 2009), que M. X... a été engagé par la société Azteca en qualité de serveur et disc-jockey à temps partiel à compter du 4 janvier 2001 ; que le 15 mai 2006, la société Azteca a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ; que par lettre du 7 novembre 2006, M. X... a adressé à la société un courrier réclamant le paiement de sa prestation de travail fournie les 27 et 28 octobre 2006 et rappelé les termes d'une conversation avec le gérant lui signifiant qu'ils ne travailleraient plus ensemble ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'une indemnité de licenciement, de préavis, de congés payés et de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ; 
Sur les premier et deuxième moyens : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que la société Azteca fait grief à l'arrêt de fixer la créance de M. X... au passif de la procédure collective à certaines sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif et pour non-respect de la procédure de licenciement, d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, alors, selon le moyen, qu'il appartient au salarié qui se prétend licencié de l'établir et que nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; que dès lors en se fondant sur la seule lettre postée le 8 novembre par le salarié par laquelle il reprochait à son employeur un licenciement verbal pour admettre la rupture irrégulière du contrat de M. X..., qui avait saisi le conseil de prud'hommes avant même que le courrier lui soit revenu et que son employeur ait pu lui répondre, la cour d'appel, qui s'est exclusivement fondée sur un document émanant du salarié a violé l'article 1315 du code civil ; 
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de faits et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement verbal ce dont il résultait que la rupture était sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Azteca aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Azteca, M. Y..., en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, et M. Z..., en sa qualité de représentant des créanciers, à payer à M. X... la somme globale de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille onze et signé par Mme Piquot, greffier de chambre, présente lors du prononcé. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Azteca et MM. Y... et Z..., ès qualités 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. X... au passif de la procédure collective de la société AZTECA aux sommes de 34. 094, 31  à titre d'heures complémentaires, outre les congés payés y afférents, et 4. 593, 18  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 
Aux motifs que « poursuivant le paiement de la somme de 34. 094, 31  sur l'entière période du mois de novembre 2001 à octobre 2006, à titre de rappel de salaires en raison des heures complémentaires qu'il prétend avoir effectuées, l'appelant se fonde tant sur un décompte de ses heures que, par ailleurs, sur diverses attestations de clients de l'établissement ; que le décompte de ses heures dont de prévaut ainsi le salarié a certes été unilatéralement établi par ses soins, tandis que le contenu des attestations qu'il verse aux débats tendu lui-même à être remis en cause par celles autrement invoquées par l'employeur ; qu'il s'avère pour autant que les attestations produites par M. X... sont suffisamment concordantes et circonstanciées pour témoigner de l'exécution régulière de sa prestation de travail les vendredis et samedis soirs, à partir de 18 heures et jusque vers 5 heures le lendemain matin ; qu'il apparaît au surplus que celles-ci sont d'autant moins utilement contredites par celles dont se prévaut l'employeur qu'il est largement établi par les premières, produites par le salarié, que, si l'établissement assurait la restauration du dîner en première partie de soirée, celle-ci s'y poursuivait, les vendredi et samedi, jusqu'au petit matin, en activité de dancing ; que la réalité de cette situation résulte d'ailleurs aussi, encore et surtout, de l'avis du propriétaire de l'établissement publié sur Internet, étant en effet lui-même ainsi libellé : « Bonjour, je voudrais vous signaler que nous ne faisons pas de karaoké mais une soirée latino (salsa, brésilien, etc ) touts les vendredis et samedis, jusqu'à 5 heures du matin. Nous vous attendons » ; qu'il est également constant, au regard des tâches dévolues à l'appelant, ayant tout à la fois consisté à assurer des fonctions de serveur mais aussi de disc-jockey, que celui-ci avait non seulement une vocation naturelle à travailler dans l'entreprise à partir de 18 heures, soit dès avant l'ouverture du restaurant au public, à l'instar de tout personnel de restauration, mais encore à y poursuivre ensuite son activité, à titre de seul et unique disc-jockey, afin d'y animer les soirées dansantes qui faisaient ainsi suite au service de restauration, et n'auraient donc pu autrement avoir lieu ; qu'il suit de là que l'intéressé apporte ainsi autant d'éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures complémentaires, au sens des dispositions de l'article L. 212-1-1 devenu L. 3171-4 du Code du travail ; que, par ailleurs, l'employeur, ayant engagé M. X... sans contrat écrit, et donc sous contrat à durée indéterminée, mais cependant à temps partiel  ce qui n'est dans le principe discuté  se doit dès lors d'autant plus de justifier des horaires de travail du salarié, en termes notamment de durée mensuelle ou hebdomadaire du travail, et quant à sa répartition, ce en quoi il est néanmoins totalement défaillant ; que, dans ces conditions, M. X..., justifiant suffisamment par les pièces susvisées et sans être utilement démenti, de l'exécution effective des horaires par lui allégués, est fondé à poursuivre le règlement de la somme de 34. 094, 31  revendiquée, à titre de rappels de salaires du chef des heures complémentaires effectuées par ses soins, après majoration de ces dernières suivant les modalités prévues par la convention collective applicable en la cause, outre de celle de 3409, 93  à titre de congés payés incidents ; qu'il convient donc, infirmant par suite sur ce point le jugement entrepris, et statuant dès lors à nouveau, de fixer les dites sommes au passif de la procédure collective de la SARL AZTECA » ; 
Alors en premier lieu que la preuve des heures effectuées n'incombe particulièrement à aucune des deux parties et que les juges du fond doivent examiner l'ensemble des pièces produites ; que dès lors en validant le tableau du salarié selon lequel il travaillait 95 heures par mois, soit tous les vendredis et samedis de 18 heures à 5 heures du matin, sans même examiner l'attestation de la responsable de l'encadrement, Mme A..., selon laquelle jusqu'en 2003 M. X..., qui très exceptionnellement exerçait des fonctions le vendredi, travaillait le samedi de 20 heures à 4 heures ou 5 heures du matin selon l'affluence et jusqu'à 2 heures seulement lorsque l'activité « ambiance salsa » avait été arrêtée, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 3171-4 du Code du travail ; 
Alors en deuxième lieu qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société AZTECA dans lesquelles elle faisait valoir qu'il était inimaginable que M. X..., qui par ailleurs travaillait à plein temps dans le bâtiment, ait pendant cinq ans accepté d'être rémunéré pour une vingtaine d'heures par mois alors qu'il en effectuait 95 heures (concl. p. 2, 9ème al. ; p. 4, 5ème al. ; p. 10, 7ème al.), qu'étrangement le salarié n'avait pas reproché à son employeur le paiement prétendument partiel de son salaire sur cinq ans dans sa lettre du 8 novembre 2006 se bornant à prétendre à l'absence de rémunération des vendredi 26 et samedi 27 octobre, (concl. p. 4, 5ème al.) et qu'il avait soudainement invoqué ces heures complémentaires devant le Conseil de prud'hommes en les évaluant à 19. 916  (concl. p. 4, 6ème al.) pour les porter en appel à 34. 094, 31 , d'où il résultait une incohérence de comportement, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
Alors en troisième lieu qu'en validant purement et simplement le tableau de M. X... sans même répondre aux conclusions de l'employeur selon lesquelles le salarié, qui réclamait paiement des vendredi 26 et samedi 27 octobre 2006 dans sa lettre du 8 novembre était absent ces deux jours ainsi qu'en attestaient Mmes B...et C..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
Alors en quatrième lieu qu'en validant le tableau du salarié sans même l'étudier et rechercher si, comme le faisait valoir l'employeur, certains jours n'avaient pas été travaillées et si les horaires portés par le salarié n'étaient pas démentis par divers témoins, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
Alors enfin que l'article 9. 4 de la Convention collective des hôtels cafés restaurants dispose qu'en cas de travail à temps partiel les heures complémentaires ne peuvent excéder le 1/ 3 de la durée hebdomadaire et donnent lieu à paiement majoré au de là de 1/ 10ème de la durée initiale ; qu'à supposer même que M. X... ait effectué un temps de travail équivalent à 22 ou 24 heures par semaine soit 95 heures par mois, les heures complémentaires donnant lieu à majoration devaient être comptabilisées à partir de la 24ème heure hebdomadaire ; que dès lors en validant le décompte de M. X... qui comptabilisait des heures supplémentaires majorées à partir de la 6ème heure hebdomadaire, la Cour d'appel a violé le texte susvisé. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. X... au passif de la procédure collective de la société AZTECA à la somme de 4. 593, 18  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 
Aux motifs qu'« en l'état de l'exécution des très nombreuses heures complémentaires susvisées sur l'entière période de novembre 2001 à octobre 2006, n'ayant ainsi pu échapper à l'employeur, s'étant dès lors et fautivement abstenu, car en toute connaissance de cause, de les payer au salarié, ce qui caractérise le caractère intentionnel de leur dissimulation, M. X... est encore en droit de prétendre à l'allocation de l'indemnité forfaitaire de 4. 593, 18 , correspondant à six mois de salaire, tel qu'édictée par l'article L 324-11-1 alinéa 1er, devenu L 8223-1 du Code du travail, devant donc être pareillement fixée au passif, statuant à nouveau après infirmation en ce sens de la décision querellée » ; 
Alors que la dissimilation d'emploi est caractérisée lorsque l'employeur s'est de manière intentionnelle soustrait à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable d'embauche ; que dès lors en se bornant à relever le nombre important d'heures complémentaires exécutées pour conclure à une dissimilation d'emploi, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et, ainsi, violé les articles L. 8221-5 et L. 1221-10 du Code du travail ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. X... au passif de la procédure collective à la somme de 5. 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, 765, 53  pour non respect de la procédure de licenciement, et 1. 531, 06  à titre d'indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents, 
Aux motifs que « sur la rupture du contrat de travail, il est incontesté que M. X... était titulaire, depuis le 4 janvier 2001, date d'entrée visée sur l'ensemble de ses bulletins de paie, d'un contrat de travail verbal, à durée indéterminée, mais également à temps partiel, étant en effet constant que le salarié exerçant en semaine une autre activité professionnelle, ne travaillait au sein de la SARL AZTECA que les weekends ; qu'il n'est pas davantage douteux, car au demeurant établi par les nombreuses attestations versées en ce sens du chef de l'employeur, que l'intéressé était régulièrement réglé de ses salaires, en espèces, à la fin de son service ; que pour autant il s'évince suffisamment de ce qui précède que la durée du temps de travail effectif de M. X... au sein de l'établissement restait à déterminer, tant elle était, quant à elle, âprement discutée ; qu'il est également établi que le salarié adressait à son employeur une lettre LRAR non datée mais dont il est toutefois établi qu'elle a été effectivement expédiée le 8 novembre 2006, ainsi libellée : « Le 30 octobre dernier je suis venu vous voir au restaurant au motif que je n'ai pas été payé le vendredi 27 octobre et le samedi 28 octobre 2006. Vous avez refusé de me payer et m'avez indiqué « à partir de maintenant on ne travaille plus ensemble ». Ne comprenant pas votre attitude, je vous ai indiqué que vous ne pouviez mettre un terme à mon contrat de travail qu'en suivant une procédure régulière de licenciement et en justifiant d'un motif de licenciement qui, en l'espèce, est inexistant. Vous m'avez répondu que vous n'aviez pas besoin de faire une procédure de licenciement et m'avez demandé de ne pas revenir. Je n'ai donc pas travaillé le vendredi 3 et le samedi 4 novembre dernier, suite à votre interdiction de revenir travailler. Je vous écris le présent courrier pour vous indiquer que je ne suis aucunement démissionnaire et me tiens à votre disposition pour reprendre mon travail » ; que les termes de ce courrier excluent à l'évidence toute volonté de M. X... de démissionner de ses fonctions puisque, aussi bien, il y indique expressément ne pas être démissionnaire ; que cette lettre ne saurait davantage s'analyser comme une prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts et griefs de la SARL AZTECA, tant il signifie tout au contraire à son employeur se tenir à sa disposition ; que cette missive rend en revanche indéniablement compte, eu égard à la date de son envoi  soit avant la saisine du Conseil de prud'hommes  de la réalité du licenciement verbal dont l'intéressé prétend dès lors avoir fait l'objet dès le 30 octobre 2006 ; qu'en effet la relation des faits s'y trouvant ainsi aussitôt dénoncés par le salarié, soit quelque huit jours après leur date, tend manifestement à accréditer la thèse de leur effective survenance, quand bien même cette LRAR n'était pas réclamée par l'employeur, mais retournée à son expéditeur, ce qui reste largement indifférent quant à la spontanéité de la relation des évènements du 30 octobre 2006 que l'intéressé devait promptement y faire ; qu'il s'ensuit, ceux-ci étant assurément contestés, sans toutefois être utilement démentis par l'employeur, que M. X... a bien fait l'objet du licenciement verbal par lui évoqué en ces circonstances qui, étant dès lors non motivé, se trouve, partant, nécessairement dénué de toute cause réelle et sérieuse ; qu'il n'y a donc pas lieu d'avoir seulement égard aux griefs pris en ses seules conclusions par l'employeur quant au comportement du salarié, qu'il lui impute à présent d'avoir été tout aussi reprochable à l'égard de ses collègues qu'envers la clientèle de l'établissement ; qu'en effet et pour autant que diverses attestations dont se prévaut l'employeur aillent certes en ce sens, force est de constater, outre que celles-ci sont dès lors surabondamment contredites par d'autres, invoquées et produites aux débats par l'appelant, que la SARL AZTECA n'a jamais initié la moindre procédure, ni dès lors davantage énoncé aucun motif au soutien du licenciement purement verbal dont M. X... a bien pourtant assurément fait l'objet ; qu'en cet état, le Conseil de prud'hommes a justement énoncé qu'un tel licenciement de M. X..., intervenu sans forme ni motif, car purement verbal, se trouve dénué de toute cause réelle et sérieuse ; sur l'indemnité compensatrice de préavis : que le jugement sera par suite confirmé quant au montant de l'indemnité compensatrice de préavis fixée au passif de la procédure collective de la SARL AZTECA à hauteur de la somme de 1. 531, 06 , outre de 153, 10  du chef des congés payés incidents ; sur les dommages intérêts pour licenciement abusif : qu'eu égard à l'âge (45 ans) du salarié au jour de son licenciement, à l'ancienneté de près de cinq ans et dix mois qu'il avait alors acquise au sein de l'entreprise, au montant de son salaire mensuel brut, s'établissant donc à la valeur moyenne de 765, 53 , et fût-ce en l'absence de toute plus ample démonstration de l'étendue de son dommage, que le montant de l'indemnité allouée à M. X... sera plus exactement arbitré, au visa de l'article L. 122-14-5 devenu L. 1235-5 du Code du travail, l'entreprise comptant moins de onze salariés au jour de la rupture, à hauteur de la somme de 5. 000 , nécessaire mais suffisante pour lui assurer la réparation de son entier préjudice né de son licenciement abusif, qui sera donc fixée au passif de la procédure collective de la SARL AZTECA, statuant à nouveau près infirmation en ce sens du jugement déféré ; sur les dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement : qu'il y a lieu, en l'absence de toute procédure de licenciement, statuant à nouveau après infirmation du jugement, de fixer au passif de la procédure collective de la SARL AZTECA la somme de 765, 53  à titre de dommages-intérêts du chef du non respect de la procédure de licenciement » ; 
Alors qu'il appartient au salarié qui se prétend licencié de l'établir et que nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; que dès lors en se fondant sur la seule lettre postée le 8 novembre par le salarié par laquelle il reprochait à son employeur un licenciement verbal pour admettre la rupture irrégulière du contrat de M. X..., qui avait saisi le Conseil de prud'hommes avant même que le courrier lui soit revenu et que son employeur ait pu lui répondre, la Cour d'appel qui s'est exclusivement fondée sur un document émanant du salarié a violé l'article 1315 du Code civil.