LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. L... a été engagé par la société AU C, à compter du 1er septembre 2008, en qualité de responsable, statut employé de niveau III, échelon 2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997 ; qu'à effet au 6 décembre 2013, le fonds de commerce de restauration auquel le salarié était affecté a été donné en location-gérance à la société HMGB ; que le salarié, faisant valoir que dans les faits il exerçait depuis le 1er mars 2010 des fonctions de directeur, statut cadre de niveau V échelon 2 de la classification conventionnelle des emplois, a saisi la juridiction prud'homale ; qu'en cours de procédure la société Moli est devenue le nouveau locataire-gérant du fonds de commerce ;
Sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert du grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui ont estimé que la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires était rapportée ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen et la seconde branche du second moyen du pourvoi principal, réunis :
Vu l'article L. 2254-1 du code du travail ;
Attendu que dans l'hypothèse de l'attribution à un salarié d'un coefficient hiérarchique supérieur, l'employeur n'est tenu qu'au paiement d'un salaire correspondant au salaire minimum conventionnel afférent à ce coefficient ;
Attendu que pour condamner solidairement la société AU C et la société Moli à un rappel de salaire au titre du repositionnement du salarié dans le statut de cadre et au titre des heures supplémentaires accomplies outre les congés payés afférents, l'arrêt, après avoir retenu, d'une part que le salarié pouvait prétendre à la classification revendiquée et d'autre part, qu'il avait accompli des heures supplémentaires, énonce qu'au vu des éléments produits il aurait dû percevoir une rémunération brute mensuelle de 3 900 euros et qu'eu égard au taux de majoration et à la variation du taux horaire, il convient de fixer le montant de la somme due au titre du rappel de salaires pour heures supplémentaires à ce qui est réclamé ;
Qu'en statuant ainsi, en retenant, pour le calcul du montant des rappels de salaire consécutifs au repositionnement conventionnel et des heures supplémentaires, non le minimum conventionnel, mais la rémunération revendiquée par le salarié sur la base du salaire moyen d'un cadre à temps plein dans le secteur des hôtels cafés et restaurants, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement la société AU C et la société Moli à payer à M. L... les sommes de 74 639,67 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er mars 2010 au 20 juillet 2015, outre 7 463,96 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 28 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. L... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour les sociétés AU C et Moli.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société AU.C et la société Moli in solidum avec la société HMGB au paiement d'une somme de 74 639,67 € à titre de rappel de salaire sur la période allant du 1er mars 2010 au 20 juillet 2015 outre 7 463,96 € à titre de congés payés y afférent ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la qualification de l'emploi occupé par P... L... à compter du 01.03.2010 avec rappel de salaire jusqu'au 20.07.2015 et à titre subsidiaire sur l'inégalité de traitement salarial ; que P... L... fait valoir que son employeur lui aurait délégué la gestion de l'établissement « Le Comptoir des archives » à compter de décembre 2009, date à laquelle A. I... s'est consacrée à l'ouverture d'un nouveau restaurant 'Le Paname', il exerçait alors les fonctions de Directeur ; il en ressort que P... L... reconnaît par la même la présence de la gérante dans l'établissement lors de la période précédente, ce qui vient conforter la décision prise ; que le salarié compare sa situation là encore à celle de L. Q... ; qu'outre les éléments précédents, il convient de prendre en compte les attestations qu'il produit selon lesquelles L. Q... était peu présent dans l'établissement pour assurer ses fonctions de responsable de salle qui étaient donc largement déléguées à P... L... qui pour sa part s'occupait des contrats de travail du personnel et du planning, des caisses avec les remises en banque, des commandes des liquides et solides (J. G..., V. X... ou encore K. B...) ; que K. F..., D. W..., G. N..., A. U... et N. T... déclarent que P... L... les avaient recrutés (respectivement en août 2013, avril 2012, mars et septembre 2011, février 2013) et s'occupait de toute la gestion du restaurant, ce que confirment V. C..., S. R..., P. A...  ; que V. X..., arrivée en août 2010, précise que A. I... avait présenté le salarié comme étant le Directeur, il en a été de même pour J. G... ; que D. W... déclare que L. Q... « (passait) furtivement le dimanche » ; que N. J..., S. R..., K. B...  indiquent que depuis la mise en gérance de l'établissement, P... L... n'exerçait plus les fonctions de Directeur ; que la Sarl AU C conteste ses prétentions, en alléguant que d'autres salariés étaient responsables de l'établissement ; que cependant ceux-ci, A. U... et P. A... , ont témoigné en faveur du salarié ; que les tickets de banque produits par le salarié établissent les dépôts effectués même si A. I... a signé des bordereaux de versement ; que les contrats de travail ont cependant été signés de la gérante et il est justifié de ce que les tarifs des commandes étaient négociés par A. I... (P. 12 / 15 / 16) ou de ce que A. I... participait à l'établissement des plannings ; qu'enfin, il est attesté par un autre Directeur de ce qu'un Directeur de restaurant avait la responsabilité de la gestion globale de l'établissement et des coûts de fonctionnement, et des obligations en termes d'objectifs (G. Y...) ce qui n'était pas le cas du salarié ; que N. O..., tout comme E. V..., responsables de salle également, précisent quel a été leur propre rôle et celui des époux Q... ; que la SARL AU.C ne produit pas les bulletins de salaire de N. O... et de E. V... qui exerçaient des fonctions similaires à P... L... ce qui aurait permis une comparaison ; que selon la convention collective applicable, le niveau III excluait la responsabilité de la gestion des collaborateurs alors que P... L... avait le pouvoir d'établir des plannings et de recruter du personnel dont le contrat de travail était établi et signé par la gérante ; que cet indice permet de dire que le niveau de qualification de P... L... ne correspondait pas aux fonctions exercées par lui ; qu'il convient de retenir également l'argumentation développée par le premier juge qui a conféré au salarié la qualification de Directeur, statut cadre, niveau V échelon 2 à compter de mars 2010 et devait percevoir au vu des éléments produits une rémunération brut mensuelle de 3.900 € ; il a donc droit à un rattrapage de salaire à concurrence de 5.212,96€ outre les congés payés ; que ce niveau de qualification devait être maintenu au salarié après que l'établissement a fait l'objet d'une location gérance le 01.01.2014 et que son contrat de travail a été transféré ; que cependant ce transfert s'est effectué pour le salarié en qualité de simple Responsable, statut employé niveau III échelon 2, percevant un salaire de base de 2.161,97 € et il est justifié de ce que P... L... a retrouvé ses fonctions de Responsable sans les missions complémentaires qui lui avaient été dévolues en tant que Directeur par l'ancien gérant ; que la location gérance répond à la définition du transfert d'entreprise et implique donc la poursuite par le locataire-gérant des contrats de travail afférents au fonds loué. Au surplus, le contrat de location gérance communiqué aux débats par la SARL HMGB stipulait très précisément que le locataire gérant devait conserver le personnel au service du fonds de commerce loué et continuer les contrats de travail conclus par le bailleur dont un état était transmis et en effet l'acte comprend en annexe le bulletin de salaire de P... L... pour le mois de octobre 2013 mentionnant sa position et son salaire d'origine qui ont été respectés par son nouvel employeur ; que par suite, tant la SARL MOLI que la SARL HMGB devaient maintenir au salarié le niveau de qualification et de rémunération qu'il avait acquis au sein de la SARL AU.C à partir du 01.03.2010 ; qu'en conséquence, les employeurs successifs de P... L... doivent être condamnés au paiement du rappel de salaire qui a été chiffré par le salarié à la somme de 74.639,67 € brut sur la totalité de la période allant du 01.03.2010 au 20.07.2015 ; que cette condamnation sera solidaire en raison de l'application des dispositions contractuelles ;
ALORS QUE dans l'hypothèse de l'attribution par le juge d'un coefficient hiérarchique supérieur à un salarié, l'employeur n'est tenu qu'au paiement d'un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel de rémunération afférent à ce coefficient ; que dans ses conclusions récapitulatives d'appel (cf. p. 26 § 1), le salarié a « demandé à la cour de fixer la rémunération mensuelle brute de M. P... L..., à compter du 1er mars 2010 à un montant de 3 900 € brut, eu égard aux statistiques issues du site de la Dares » ; que sur cette base statistique de 3 900 € brut mensuel, il a demandé à la cour d'appel de condamner la société AU C et la société Moli, in solidum avec la société HMGB, au paiement de 74 639,67 € au titre de rappels de salaires outre 7 463,96 € au titre des congés payés afférent (cf. concl. récap. p. 28) ; qu'en accueillant favorablement cette prétention et en condamnant la société AU. C et la société Moli in solidum avec la société HMGB au paiement de ces sommes quand celles-ci n'étaient tenues qu'au paiement de rappels fixés sur la base des minimums conventionnels, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L 2254-1 du code du travail et la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société AU C et la société Moli in solidum avec la société HMGB au paiement d'une somme de 136 188,88 € au titre des heures supplémentaires outre 13 618,88 € à titre de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la qualification de l'emploi occupé par P... L... à compter du 01.03.2010 avec rappel de salaire jusqu'au 20.07.2015 et à titre subsidiaire sur l'inégalité de traitement salarial ; que P... L... fait valoir que son employeur lui aurait délégué la gestion de l'établissement « Le Comptoir des archives » à compter de décembre 2009, date à laquelle A. I... s'est consacrée à l'ouverture d'un nouveau restaurant 'Le Paname', il exerçait alors les fonctions de Directeur ; il en ressort que P... L... reconnaît par la même la présence de la gérante dans l'établissement lors de la période précédente, ce qui vient conforter la décision prise ; que le salarié compare sa situation là encore à celle de L. Q... ; qu'outre les éléments précédents, il convient de prendre en compte les attestations qu'il produit selon lesquelles L. Q... était peu présent dans l'établissement pour assurer ses fonctions de responsable de salle qui étaient donc largement déléguées à P... L... qui pour sa part s'occupait des contrats de travail du personnel et du planning, des caisses avec les remises en banque, des commandes des liquides et solides (J. G..., V. X... ou encore K. B...) ; que K. F..., D. W..., G. N..., A. U... et N. T... déclarent que P... L... les avaient recrutés (respectivement en août 2013, avril 2012, mars et septembre 2011, février 2013) et s'occupait de toute la gestion du restaurant, ce que confirment V. C..., S. R..., P. A...  ; que V. X..., arrivée en août 2010, précise que A. I... avait présenté le salarié comme étant le Directeur, il en a été de même pour J. G... ; que D. W... déclare que L. Q... « (passait) furtivement le dimanche » ; que N. J..., S. R..., K. B...  indiquent que depuis la mise en gérance de l'établissement, P... L... n'exerçait plus les fonctions de Directeur ; que la Sarl AU C conteste ses prétentions, en alléguant que d'autres salariés étaient responsables de l'établissement ; que cependant ceux-ci, A. U... et P. A... , ont témoigné en faveur du salarié ; que les tickets de banque produits par le salarié établissent les dépôts effectués même si A. I... a signé des bordereaux de versement ; que les contrats de travail ont cependant été signés de la gérante et il est justifié de ce que les tarifs des commandes étaient négociés par A. I... (P. 12 / 15 / 16) ou de ce que A. I... participait à l'établissement des plannings ; qu'enfin, il est attesté par un autre Directeur de ce qu'un Directeur de restaurant avait la responsabilité de la gestion globale de l'établissement et des coûts de fonctionnement, et des obligations en termes d'objectifs (G. Y...) ce qui n'était pas le cas du salarié ; que N. O..., tout comme E. V..., responsables de salle également, précisent quel a été leur propre rôle et celui des époux Q... ; que la SARL AU.C ne produit pas les bulletins de salaire de N. O... et de E. V... qui exerçaient des fonctions similaires à P... L... ce qui aurait permis une comparaison ; que selon la convention collective applicable, le niveau III excluait la responsabilité de la gestion des collaborateurs alors que P... L... avait le pouvoir d'établir des plannings et de recruter du personnel dont le contrat de travail était établi et signé par la gérante ; que cet indice permet de dire que le niveau de qualification de P... L... ne correspondait pas aux fonctions exercées par lui ; qu'il convient de retenir également l'argumentation développée par le premier juge qui a conféré au salarié la qualification de Directeur, statut cadre, niveau V échelon 2 à compter de mars 2010 et devait percevoir au vu des éléments produits une rémunération brut mensuelle de 3.900 € ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires et leurs conséquences en termes de rappel de salaire, repos compensateur et travail dissimulé : que selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, le salarié doit donc étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que P... L... produit aux débats des tableaux de synthèse des heures supplémentaires qu'il allègue avoir réalisées de 2009 à 2013 étant rappelé qu'il a été rétrogradé à compter du 01.01.2014 date du transfert de son contrat de travail, il communique aussi des tableaux horaires ; que la réalité de ces heures supplémentaires est établie par les attestations de ses collègues déjà mentionnées, qui déclarent que le salarié travaillait 6 jour sur 7, son repos étant le dimanche, et ce, matin, midi et soir tout en travaillant « en coupure » ; que de nombreux échanges de courriels viennent corroborer ces faits ; que l'employeur avait conventionnellement l'obligation d'enregistrer les heures de début et de fin de service, de récapituler les heures faites chaque semaine avec émargement du salarié et d'annexer aux bulletins de salaire chaque mois un décompte, ce qui n'a pas été le cas ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces faits, à l'encontre desquels son employeur de l'époque n'apporte aucun élément de contradiction probant, que le salarié a effectivement effectué les heures supplémentaires dont il réclame le paiement et qu'il convient, eu égard au taux de majoration légal et à la variation du taux horaire, de fixer le montant de la somme qui lui est due par la SARL AU.C, solidairement avec la SARL MOLI et la SARL HMGB, à 136.188,88 euros, outre les congés payés afférents ; que les employeurs successifs sont également redevables de repos compensateur évalué à la somme de 20.727,62 € ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les congés payés, certains salariés attestent que P... L... ne prenait pas de congés (G. N..., S. R... et A. U...) ; que néanmoins, l'examen des bulletins de paie, qui n'ont pas été contestés par le salarié durant sa période d'activité pour la Sarl AUC, fait apparaître qu'il a pris des congés sans prendre l'intégralité de ce à quoi il avait droit ; qu'il avait ainsi un solde de congés en novembre 2013 de 15 jours et son employeur lui reconnaissait en fin d'année un solde de 20 jours qui lui auraient été réglés ; que dans ses écritures, P... L... reconnait en effet qu'il a été procédé à la liquidation de ses droits en décembre 2013 ; que la demande à ce titre doit être rejetée et le jugement confirmé ;
1°- ALORS QUE dans ses conclusions récapitulatives, la société AU C a contesté les demandes formulées par M. L... au titre des heures supplémentaires au motif que « M. L... verse aux débats des tableaux manuscrits indiquant les horaires prétendument travaillés ; [
] la cour relèvera les incohérences de ces tableaux ; tout d'abord, M. L... indique des heures de travail alors même qu'il était en congés » ; que si M. L... a contesté avoir pris 122 jours de congés sur la période en litige (cf. concl. p. 38 et s.) et demandé l'indemnisation d'heures supplémentaires qu'il alléguait avoir effectuées sur ces 122 jours, la cour d'appel a constaté qu'il résultait des bulletins de salaire remis au salarié, qu'il n'avait pas contesté durant sa période d'activité, que ce dernier avait bien pris ses congés sans prendre l'intégralité de ce à quoi il avait droit ; en condamnant pourtant la société AU C in solidum avec les sociétés HMGB et Moli à payer à M. L... une somme de 136.188,88 €, soit à l'intégralité des sommes demandées par le salarié, sans rechercher si les heures supplémentaires dont le paiement était demandé correspondaient à des jours où le salarié était en congé, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;
2°- ALORS QUE dans l'hypothèse de l'attribution par le juge d'un coefficient hiérarchique supérieur à un salarié, l'employeur n'est tenu qu'au paiement d'un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel de rémunération afférent à ce coefficient ; que dans ses conclusions récapitulatives d'appel (cf. p. 26 § 1), le salarié a « demandé à la cour de fixer la rémunération mensuelle brute de M. P... L..., à compter du 1er mars 2010 à un montant de 3 900 € brut, eu égard aux statistiques issues du site de la Dares » ; que sur cette base statistique de 3 900 € brut mensuel, il a demandé à la cour d'appel de condamner la société AU C et la société Moli in solidum avec la société HMGB au paiement de 136.188,88 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents (cf. concl. récap. p. 33 et 34) ; qu'en accueillant favorablement cette prétention et en condamnant la société AU. C et la société Moli in solidum avec la société HMGB au paiement de ces sommes quand celles-ci n'étaient tenue qu'au paiement de rappels fixés sur la base des minimums conventionnels, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L 2254-1 du code du travail et la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gouz-Fitoussi, avocat aux Conseils, pour M. L....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de M. P... L... tendant à voir condamner les sociétés AUC, HMGB et Moli à une indemnité pour travail dissimulé d'un montant de 23.400 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. L... ne démontre pas la volonté qu'aurait son employeur de ne pas respecter les dispositions de l'article L. 8221-1 et s. du code du travail, cette demande sera rejetée » ;
ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les SMS de Mme I..., produits aux débats (production n° 5), ne démontraient pas que cette dernière avait parfaitement connaissance de la réalité des horaires du salarié et des heures supplémentaires effectuées, M. L... étant présent au sein de l'établissement 6 jours sur 7 et selon des horaires s'étalant de 9 heures du matin à 22h30 le soir (conclusions d'appel, p. 35 derniers §§), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.