LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 11 décembre 2008), qu'après avoir participé à la constitution en septembre 2000 de la société PTV On Line, M. X...en est devenu le salarié en qualité de directeur technique à compter du 2 octobre 2000 ; que le 31 janvier 2006, la société PTV On Line a été absorbée par la société PTV Loxane et le contrat de travail du salarié transféré à cette dernière ; que M. X...a été licencié le 6 mars 2006 pour absences répétées et prolongées provoquant dans le fonctionnement de la société de sérieuses perturbations rendant nécessaire son remplacement définitif ; que contestant ce licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu que la société PTV Loxane fait grief à l'arrêt de dire le licenciement de M. X...sans cause réelle et sérieuse et de la condamner à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen : 
1°/ que repose sur une cause réelle et sérieuse le licenciement motivé par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, si ces perturbations ont entraîné la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; qu'en se fondant sur l'inopposabilité au salarié de la modification de son contrat de travail, pour considérer que les trois recrutements qu'elle a effectués après son licenciement n'avaient pas eu pour effet de pourvoir le poste qu'il avait cessé d'occuper puisqu'il avait été modifié à la suite de la fusion-absorption, sans rechercher si les absences répétées et prolongées de M. X...depuis plusieurs mois avaient en effet perturbé le fonctionnement de l'entreprise et sans non plus rechercher s'il n'avait pas été définitivement remplacé dans les fonctions qu'il occupait effectivement avant la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail ; 
2°/ que modifie les termes du litige le juge qui introduit dans celui-ci des moyens que les parties n'avaient pas invoqués ; qu'en se fondant sur l'absence d'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail pour en déduire qu'il n'avait pas été remplacé, la cour d'appel s'est écartée non seulement de la lettre de licenciement, qui fixe pourtant les limites du litige, et qui fondait la rupture sur les perturbations causées par les absences répétées du salarié, ayant entraîné la nécessité pour elle de procéder à son remplacement définitif, mais encore des conclusions d'appel du salarié, qui faisait valoir que son licenciement reposait sur un motif économique, de sorte qu'elle s'est fondée sur des éléments qui n'étaient pas dans la cause, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que, statuant dans les limites du débat, la cour d'appel a retenu que les fonctions de responsable du développement commercial avaient été imposées au salarié en lieu et place de celles de directeur technique et qu'il en résultait une modification de son contrat de travail ; que la cour d'appel, qui a décidé que le recrutement des trois salariés intervenu à la suite de son licenciement n'avait pas eu pour effet de réaliser son remplacement définitif dans son poste de directeur technique qui seul devait être pris en compte par l'employeur, n'encourt pas les griefs du moyen ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société PTV Loxane aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société PTV Loxane à payer à M. X...la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société PTV Loxane 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement de Monsieur X...sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné l'exposante à lui payer la somme de 38. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE si l'article L. 1132-1 du code du travail qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail () ne s'oppose par à son licenciement, motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié (que) si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; qu'il appartient, en conséquence, à la cour de rechercher si les perturbations mentionnées dans la lettre de licenciement à la suite de l'absence prolongée de Monsieur X...ont donné lieu par la suite à son remplacement définitif dans son emploi ; que la société PTV Loxane soutient qu'à l'issue des pourparlers qui avaient été menés dans le cadre de la mise en oeuvre effective de la fusion absorption du 31 janvier 2006 par Monsieur X...en sa qualité de directeur technique de la société PTV on line et Monsieur Z..., président directeur général de la société PTV Loxane, il avait été convenu que Monsieur X...se verrait confier au sein de la société PTV Loxane un poste de responsable du développement commercial qu'il avait lui-même défini, conformément à ses aspirations et à la réalité de ses fonctions au sein de la société PTV on line ; que Monsieur X...conteste formellement pour sa part avoir accepté un telle modification de son contrat de travail et fait valoir que s'il a exercé les fonctions de responsable du développement commercial au sein de la société PTV Loxane, il l'a fait contraint et forcé ; qu'il est constant que Monsieur X...figurait, en sa qualité de directeur technique, en deuxième rang dans l'organigramme de la société PTV on line ; que l'organigramme de la société PTV Loxane établi en octobre 2005 fait apparaître une organisation de l'entreprise comportant, d'une part, une direction technique dirigée par Monsieur Y..., en liaison directe avec la direction générale, de l'autre, cinq entités intitulées respectivement « relations extérieures », « département marketing », celles-ci étant en liaison directe avec la direction générale, ainsi que « département commercial assistance et mobilité », « département commercial transport et logistique » et « développement commercial », cette dernière ayant à sa tête Monsieur X...; qu'aucun liaison directe n'apparaît entre la direction générale et l'entité « développement commercial » placée en bas de page sur l'organigramme ; qu'ainsi Monsieur X...avait perdu sa place de numéro deux dans l'entreprise ; que par ailleurs, la coexistence de cette entité avec les départements « commercial assistance et mobilité » et « département commercial transport et logistique » montre que Monsieur X...n'était en charge que d'une partie de l'activité commerciale de l'entreprise, alors que ses fonctions de directeur technique lui donnaient précédemment la responsabilité de toute la partie technique de l'activité de la société PTV on line ; qu'il s'en suit que les fonctions de responsable du développement commercial qui lui avaient été dévolues aux lieu et place de celles de directeur technique impliquaient une modification de son contrat de travail, nonobstant le maintien de sa rémunération ; qu'un salarié ne peut se voir imposer par son employeur la modification de son contrat de travail sans qu'il y ait préalablement consenti ; que l'accord du salarié doit être exprès et ne saurait se déduire de la seul poursuite par l'intéressé de l'exécution de son contrat de travail ainsi modifié ; que la charge de la preuve de cette acceptation incombe à l'employeur () ; que l'intimée ne produit aucun élément de nature à établir que Monsieur X...ait expressément consenti à occuper les fonctions de responsable du développement commercial au sein de la société PVT Loxane ; qu'en conséquence, la modification de son contrat de travail résultant des fonctions de responsable du développement commercial que la société PVT Loxane a entendu lui imposer aux lieu et place de celles de directeur technique était inopposable à Monsieur X...; qu'il est constant que le licenciement de Monsieur X...a donné lieu à l'embauche en avril 2006 de trois salariés pour lui succéder, deux d'entre eux en qualité d'ingénieurs commerciaux pour développer en France les ventes des produits de l'entreprise dans le secteur des télécommunications et de l'internet, de l'automobile et du transport en commun, l'autre auprès des sociétés de transport en France, la troisième en qualité d'assistante commerciale au sein du département assistance et mobilité du secteur commercial ; que le licenciement de Monsieur X...n'a donc donné lieu à aucun remplacement de l'intéressé à son emploi de directeur technique qui seul devait être pris en compte par son employeur ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, repose sur une cause réelle et sérieuse le licenciement motivé par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, si ces perturbations ont entraîné la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; qu'en se fondant sur l'inopposabilité au salarié de la modification de son contrat de travail, pour considérer que les trois recrutements effectués par la société PVT Loxane après son licenciement n'avaient pas eu pour effet de pourvoir le poste qu'il avait cessé d'occuper puisqu'il avait été modifié à la suite de la fusion absorption, sans rechercher si les absences répétées et prolongées de Monsieur X...depuis plusieurs mois avaient en effet perturbé le fonctionnement de l'entreprise et sans non plus rechercher s'il n'avait pas été définitivement remplacé dans les fonctions qu'il occupait effectivement avant la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail ; 
ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, modifie les termes du litige le juge qui introduit dans celui-ci des moyens que les parties n'avaient pas invoqués ; qu'en se fondant sur l'absence d'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail pour en déduire qu'il n'avait pas été remplacé, la cour d'appel s'est écartée non seulement de la lettre de licenciement, qui fixe pourtant les limites du litige, et qui fondait la rupture sur les perturbations causée par les absences répétées du salarié, ayant entraîné la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif, mais encore des conclusions d'appel du salarié, qui faisait valoir que son licenciement reposait sur un motif économique, de sorte qu'elle s'est fondée sur des éléments qui n'étaient pas dans la cause, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.