LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Z... a été engagée par la société Exacompta à compter du 1er mars 1999, en qualité de couseuse ; que cette salariée a été investie de différents mandats électifs et syndicaux de 2006 à 2011 ; que par acte du 6 juin 2011, Mme Z... a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la condamnation de la société Exacompta à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire, outre une somme à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement par une lettre du 27 septembre 2013 ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur et le moyen unique du pourvoi incident de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé :
Attendu que le moyen qui manque par le fait qui lui sert de base n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de rappel de primes de rendement, l'arrêt énonce que l'employeur fait valoir que l'accord d'entreprise du 23 avril 2007 a modifié les modalités du calcul de la prime pour l'ensemble des salariés ouvriers, leur salaire de base par heure étant majoré de 1,03 euro, qu'ainsi, le salaire de base horaire de la demanderesse est passé de 8,10 euros à 9,13 euros postérieurement au 23 avril 2007, qu'il convient cependant d'observer que le rappel de primes retenu par la cour d'appel dans son arrêt du 9 novembre 2010 a été fondé sur l'évolution de l'affectation individuelle de la salariée à des postes de travail étant considéré que son reclassement aléatoire avait induit une baisse de sa prime de rendement moyenne, que la cour s'est ainsi basée sur le différentiel de salaire entre les périodes antérieures et postérieures à novembre 2006 pour faire droit à un rappel de primes, que l'employeur reste toutefois silencieux sur les affectations dont l'intéressée a fait l'objet à compter de mars 2009 et en conséquence sur une modification des éléments de fait sur lesquels la cour d'appel s'était basée pour retenir son droit au paiement d'un tel différentiel, que dans ces conditions, le jugement du conseil de prud'hommes a lieu d'être confirmé en ce qu'il a retenu le bien fondé de la demande de rappel de primes de rendement de l'intéressée ;
Qu'en statuant ainsi, en motivant sa décision, non d'après les circonstances particulières du litige, mais par référence à une décision antérieure intervenue dans une cause déjà jugée non assortie de l'autorité de la chose jugée sur le point litigieux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Exacompta à payer une somme à titre de rappel de primes de rendement outre les congés payés afférents, l'arrêt rendu le 14 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Exacompta
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EXACOMPTA à payer à Madame Y... les sommes de 6.176,04 € à titre de rappel de primes de production et 617 € au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la prime de production Il sera rappelé ici qu'aux termes d'un arrêt du 9 novembre 2010, la cour d'appel de Paris, a fait droit à la demande de Madame Y... au titre du rappel de la prime de production étant considéré que la société EXACOMPTA ne produisait aucun élément objectif sérieux pour justifier du traitement inégalitaire subie par la salariée laquelle ne se voyait attribuer cette prime alors qu'elle bénéficiait d'une importante ancienneté et d'un coefficient supérieur à des collègues la percevant ; Madame Y... fait valoir que La société EXACOMPTA, postérieurement à cet arrêt, n'a pas payé la prime et sollicite le paiement de la somme de 6.176,04 euros pour la période s'étendant du 15 juin 2010 au 27 septembre 2013 ; La société EXACOMPTA mentionne que l'usage d'entreprise sur la base de laquelle la prime de production était versée a été dénoncée dans les termes d'une information/consultation du comité d'entreprise lors d'une réunion du 19 décembre 2008, d'un avis favorable des élus parmi lesquels Madame Y..., les salariés ayant été informés individuellement de cette évolution par courriers du 10 mars 2009, la société EXACOMPTA ayant respecté un délai de prévenance de trois mois entre la dénonciation de l'usage et l'arrêt du versement de la prime. Il convient cependant d'observer qu'aux termes du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 19 décembre 2008 produit aux débats, il n'est pas fait état d'une suppression de la prime mais de son intégration au salaire à compter du 1er mars 2009, le courrier du 10 mars 2009 adressé aux salariés mentionnant à cet égard qu'à compter du mois de mars 2009, cette prime n'apparaîtra plus en tant que telle sur les bulletins de paie étant intégrée proportionnellement à trois éléments de la rémunération (salaire de base, temps de convenance, heures supplémentaires). Or, la preuve n'est pas rapportée d'une telle intégration au salaire de Madame Y.... Dès lors, étant constaté par ailleurs l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel susvisée, le jugement du conseil de prud'hommes a lieu d'être confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de primes de production » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS, QU' « à l'examen du dossier et vérification des pièces, le Conseil constate que la prime de production n'a pas été intégrée dans le salaire de Madame B... Y..., contrairement aux accords validés par le Comité d'Entreprise » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel a constaté que la prime de production avait été supprimée à compter du mois de mars 2009 et intégrée, à compter de cette date, dans le salaire de base, la rémunération des temps de convenance et celle des heures supplémentaires ; que dès lors, aucune demande tendant à obtenir directement le paiement de la prime de production ne pouvait plus être accueillie à compter de cette date, la salariée pouvant seulement former un rappel de salaire au titre de son salaire de base et de la rémunération des temps de convenance et des heures supplémentaires si elle estimait que les bases de calcul de ces sommes n'étaient pas conformes aux accords collectifs applicables dans l'entreprise ; qu'en condamnant néanmoins la société EXACOMPTA à payer à Madame Y... un rappel de prime de production pour la période postérieure à la dénonciation de l'usage d'entreprise qui en prévoyait le versement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu, à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement, qu'à condition que la chose demandée soit la même; que la cour d'appel s'est fondée, pour déclarer bien fondée la demande de Madame Y... portant sur le paiement d'un rappel de prime de production, sur l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 9 novembre 2010 qui avait condamné la société EXACOMPTA à payer à la salariée un rappel de prime de production pour une autre période ; qu'en statuant de la sorte, cependant que l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 9 novembre 2010 n'impliquait pas le bien fondé de la demande de prime de production au titre d'une période postérieure à celle sur laquelle la cour d'appel avait statué dans cet arrêt, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 1355 [anciennement 1351] du Code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EXACOMPTA à payer à Madame Y... les sommes de 15.122,25 € titre de rappel de primes de rendement et 1.512 € au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la prime de rendement Madame Y... fait ici valoir que malgré les termes de l'arrêt du 9 novembre 2010, lequel avait relevé que le reclassement aléatoire dont elle avait fait l'objet lors de sa reprise le 10 novembre 2006 avait induit une baisse de sa prime de rendement indépendamment même des congés maladie imposés par son état de santé consécutif à un accident de travail, la société EXACOMPTA ne s'était pas acquittée du complément de 414,06 euros par mois fixé par la cour se bornant à lui régler une somme de 27,31 euros au titre de la prime de rendement. La société EXACOMPTA fait valoir que l'accord d'entreprise du 23 avril 2007 a modifié les modalités du calcul de la prime pour l'ensemble des salariés ouvriers, leur salaire de base par heure étant majoré de 1,03 euro; qu'ainsi, le salaire de base horaire de Madame Y... est passé de 8,10 euros à 9,13 euros postérieurement au 23 avril 2007. Il convient cependant d'observer que le rappel de primes retenu par la cour d'appel dans son arrêt du 9 novembre 2010 a été fondé sur l'évolution de l'affectation individuelle de Madame Y... à des postes de travail étant considéré que son reclassement aléatoire avait induit une baisse de sa prime de rendement moyenne. La cour s'est ainsi basée sur le différentiel de salaire de Madame Y... entre les périodes antérieures et postérieures à novembre 2006 pour faire droit à un rappel de primes. Or, l'employeur reste silencieux sur les affectations dont Madame Y... a fait l'objet à compter de mars 2009 et en conséquence sur une modification des éléments de fait sur lesquels la cour d'appel s'était basée pour retenir son droit au paiement d'un tel différentiel. Dans ces conditions, le jugement du conseil de prud'hommes a lieu d'être confirmé en ce qu'il a retenu le bien fondé de la demande de rappel de primes de rendement de l'intéressée » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS, QUE « de même pour la prime de rendement, celle-ci ne figure plus sur les bulletins de salaire après la nomination au comité d'entreprise comme représentante syndicale de Madame B... Y... » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la société EXACOMPTA faisait valoir qu'elle avait versé, durant la période sur laquelle portait la réclamation de la salariée, la prime de rendement calculée conformément aux stipulations de l'accord d'entreprise en date du 23 avril 2007 ; qu'en se référant, pour déterminer les droits de la salariée, au différentiel de montant de la prime de rendement entre les périodes antérieures et postérieures à novembre 2006, et en refusant de tenir compte de la modification des modalités de calcul de ladite prime résultant de l'accord d'entreprise en date du 23 avril 2007, la cour d'appel a violé par refus d'application l'accord d'entreprise susvisé, ensemble les articles L.1221-1 du Code du travail et 1103 [1134 ancien] du Code civil ;
QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu, à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement, qu'à condition que la chose demandée soit la même ; qu'en se référant, pour statuer comme elle l'a fait, aux motifs de son précédent arrêt en date du 9 novembre 2010 pour en déduire qu'il incombait à la société EXACOMPTA d'établir une modification des éléments de fait sur lesquels elle s'était antérieurement basée pour retenir, au titre d'une période antérieure, le droit de Madame Y... au paiement d'un rappel de salaire correspondant à la différence entre les primes versées antérieurement et postérieurement à novembre 2006, la cour d'appel a violé, par fausse application l'article 1355 [anciennement 1351] du Code civil.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société EXACOMPTA à payer à Madame Y... les sommes de 2.273 € à titre de rappel de primes d'assiduité et 227 € au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la prime d'assiduité Madame Y... fait valoir que sans aucune raison, la société EXACOMPTA a cessé de lui payer ses primes à partir du mois de septembre 2011, assimilant sa formation Fongecif à une action susceptible d'être pénalisée par un abattement sur un élément de salaire. La société EXACOMPTA retient pour sa part que l'absence pour formation exclue la possibilité pour Madame Y... de percevoir une prime d'assiduité laquelle correspond à la présence effective du salarié dans l'entreprise et ne comprend pas les périodes de suspension du contrat de travail; Il résulte des pièces produites aux débats qu'au regard d'arrêts de travail, Madame Y... a bénéficié d'un congé formation individuel du 19 septembre 2011 au 7 février 2012; Il est rappelé qu'en cas de congé individuel de formation, le salarié doit percevoir une rémunération égale à un pourcentage du salaire qu'il aurait reçu s'il était resté à son poste de travail, que la rémunération est versée par l'employeur, celui-ci étant remboursé par l'organisme, que les primes ayant le caractère de salaire sont incluses dans la rémunération du salarié. En l'espèce, il ressort des bulletins de salaire de Madame Y... que la prime d'assiduité était versée y compris pendant des périodes d'absence pour congés payés (avril 2009) et maladie (bulletin de salaire de mars 2010 visant la prime d'assiduité du quatrième trimestre 2009). Dans ces conditions, le moyen de la société EXACOMPTA doit être écarté et le jugement du conseil de prud'hommes confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de primes d'assiduité » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS ,QUE « la prime d'assiduité n'est plus versée, alors que Madame B... Y... est en congés formation, ce qui n'est pas une absence de la salariée à son travail. Le salaire devant être maintenu, y compris avec les primes d'usage » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'une prime d'assiduité, conditionnée à la présence du salarié dans l'entreprise, n'est pas due en cas d'absence, quelle qu'en soit la cause, justifiée ou non, du salarié ; qu'en condamnant la société EXACOMPTA à payer à Madame Y... un rappel de prime d'assiduité au titre de la période durant laquelle celle-ci était en congé individuel de formation, lequel s'analyse en une suspension du contrat de travail, tout en constatant que le paiement de cette prime était conditionné à la présence effective du salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations, et a violé les articles 1134 [devenu 1103] du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ;
QUE l'employeur peut tenir compte des absences pour le paiement d'une prime, à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu'en se fondant, pour dire que le paiement de la prime d'assiduité était dû pendant le congé individuel de formation, sur le fait que la prime avait été versée pendant les périodes d'absence pour congés payés et pour maladie d'origine professionnelle, cependant que ces périodes sont légalement assimilées à des périodes de travail effectif de telle sorte que la poursuite du versement de la prime d'assiduité, au cours desdites périodes, était indifférente, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et a violé l'article 1134 [devenu 1103] du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 3141-5 du Code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour Mme Z...
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame Y... tendant à la condamnation de la société Exacompta à lui verser des dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale dont elle a été l'objet
AUX MOTIFS propres QUE définie à l'article L.2141-5 du code du travail, la discrimination syndicale est le fait pour l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesure de discipline et de rupture du contrat de travail; Conformément à l'article L. 1134-1 de ce code, il appartient dans un premier temps au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une discrimination puis, dans un second temps, à l'employeur d'établir que ses décisions sont justifiés par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination; Madame Y... fait ici valoir qu'à compter de sa désignation en tant que représentante syndicale CGT puis de son élection en tant que représentante du personnel, elle n'a cessé de faire l'objet de mesures discriminatoires, la société n'ayant jamais aménagé son poste de travail pour assurer son reclassement professionnel lors de la visite de reprise après son accident du travail du 23 septembre 2009, que depuis octobre 2009 la société n'a fait aucune offre de reclassement et n'a jamais aménagé son poste de travail malgré ses nombreuses demandes, que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement mais a multiplié les mesures d'hostilité à son encontre s'abstenant de l'exécution de l'arrêt de la cour d'appel rendu le 9 novembre 2010, qu'elle a par ailleurs été convoquée à un entretien préalable à licenciement le 6 janvier 2011 sur des motifs dénués de tout fondement, qu'enfin, l'employeur a cessé de lui verser un acompte sur salaire malgré une pratique de plusieurs années, et s'est abstenu de lui verser ses primes; Il convient cependant d'observer que l'insuffisance de l'étude menée par l'employeur telle que relevée par l'inspection du travail en février 2010 ne vise pas de procédés discriminatoires à l'encontre de Madame Y... dont le comité d'entreprise avait d'ailleurs validé le principe du licenciement dans sa réunion du 8 décembre 2009, que postérieurement au mois de février, l'entreprise a procédé à de nouvelles recherches et nouvelles consultations, que lors de la réunion des délégués personnels du 27 avril 2010, un avis favorable a été rendu tandis que lors de sa consultation du 31 mai 2010, le médecin du travail a confirmé l'incompatibilité de différents postes de la plate-forme avec l'état de santé de Madame Y...; L'avertissement du 18 janvier 2011 a trait à la vente de produits de beauté à l'intérieur de l'entreprise laquelle est non seulement reprochée à l'intéressée mais également, sans distinction, à une autre salariée, Madame C..., mentionnée dans le procès-verbal de constat dressé par Maître D... du 17 décembre 2010; L'employeur a donné un avis favorable au congé de formation individuelle de la salariée ; Dans le courrier du 18 mars 2010 , il énonce à Madame Y... les motifs s'opposant à la régularisation de ses tickets restaurant; Il est justifié du versement d'une somme de 42 440,91 euros à l'intéressée en janvier 2011 en exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris; Les bulletins de salaire produits aux débats justifient du versement à l'intéressée d'acomptes réguliers d'au moins 200 € sans que Madame Y... ne justifie d'autres demandes; Il s'en déduit qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination n'est pas démontrée ce qui doit conduire à infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a fait droit à la demande de dommages-intérêts de ce chef.
1° ALORS QUE conformément à l'article L. 1134-1 du code du travail, il appartient dans un premier temps au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une discrimination puis, dans un second temps, à l'employeur d'établir que ses décisions sont justifiés par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; que pour apprécier si le salarié soumet au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une discrimination, le juge doit examiner l'ensemble des éléments avancés par le salarié au soutien de sa demande ; que Mme Y... soutenait, outre les éléments examinés par la Cour d'appel, que l'inspecteur du travail avait refusé son licenciement en faisant état du lien de la demande avec l'exercice du mandat, que quant au reclassement, l'employeur avait refusé de lui fournir un élévateur, que l'employeur n'avait pas seulement délivré un avertissement injustifié à la suite d'une convocation à un entretien préalable à un licenciement infondé, mais avait encore déposé une plainte infondée contre elle, que si l'arrêt avait été finalement exécuté, il ne l'avait été que tardivement, que si l'employeur avait continué de verser des avances sur salaires, il les avait divisées par 3 mettant la salariée dans la gêne ; qu'en n'examinant aucun de ces griefs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1134-1 du code du travail
2° ALORS QUE à tout le moins, elle a violé l'article 455 du code de procédure civile
3°ALORS encore QUE peut constituer un élément susceptible de caractériser une discrimination le fait pour un employeur de ne pas, pendant une longue période, rechercher de reclassement et de refuser de fournir l'élévateur préconisé par le médecin du travail pour maintenir la salariée à son poste ; qu'en se contentant de dire que le reclassement avait été tenté, sans se prononcer sur le refus de mettre la salariée en mesure de reprendre ses fonctions par la fourniture d'un élévateur au lieu de l'écarter de ses fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1134-1 du code du travail
4° ET ALORS aussi QUE l'exécution tardive d'une décision de justice condamnant à des paiements de rémunération, et la diminution importante des avances versées à une salariée dont le revenu est faible constituent des éléments susceptibles de caractériser une discrimination ; qu'en se contentant de constater que des paiements étaient intervenus, sans en caractériser ni la date ni le montant, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions.