LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance d'Aix-en-Provence, 23 octobre 2009), rendu après cassation, que le 15 mars 2006, l'Union syndicale de la construction CGT (le syndicat CGT) a désigné M. X... en qualité de délégué syndical d'une unité économique et sociale composée des société SNEF électro mécanique, SNEF société anonyme et SNEF technologies, aux droits de laquelle vient la société SNEF société anonyme ; que le 23 novembre 2006, le syndicat CGT et M. X... ont saisi le tribunal d'instance de Marseille d'une demande tendant à ce que soit reconnue une unité économique et sociale entre ces sociétés et que soit ordonnée l'organisation d'élections des délégués du personnel et du comité d'entreprise dans le périmètre ainsi constitué ; que la décision de ce tribunal en date du 4 avril 2007 a été cassée par arrêt du 13 février 2008 (n° 07-60. 182) ; que le jugement du tribunal d'instance d'Aubagne saisi sur renvoi, a été cassé par arrêt du 4 mars 2009 (n° 08-60. 497) ; 
Attendu que le syndicat CGT et M. X... font grief au jugement de les débouter de leurs demandes, alors, selon le moyen : 
1° / que l'absence de contestation dans les délais prévus par l'article L. 2143-8 du code du travail de la désignation d'un délégué syndical dans le périmètre d'une unité économique et sociale interdit la remise en cause du mandat du délégué syndical et constitue un élément que le juge doit prendre en considération dans l'action en reconnaissance de cette unité ; que le tribunal a constaté que la désignation de M. X... en qualité de délégué syndical de l'unité économique et sociale des sociétés SEM et SNEF société anonyme n'avait pas été contestée ; que le tribunal, qui a néanmoins rejeté la demande de l'Union syndicale de la construction CGT et de M. X... tendant à voir reconnaître l'existence d'une unité économique et sociale pour la mise en place des instances représentatives du personnel sans prendre en considération l'absence de contestation de la désignation du délégué syndical dans le même périmètre, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 2143-8, L. 2312-1 et L. 2322-4 ; 
2° / que subsidiairement, pour caractériser l'unité sociale, la permutabilité du personnel doit être prise en considération dès lors qu'elle est possible, peu important qu'elle soit limitée à certains salariés ou à certaines conditions ; qu'il résulte des constatations du tribunal que les contrats de travail de certains salariés de la SEM prévoyaient qu'ils étaient tenus d'accepter toute affectation au sein des établissements de la SNEF ; qu'en considérant, par des motifs inopérants, que cette circonstance était insuffisante pour caractériser une permutabilité du personnel, le tribunal a violé les articles L. 2312-2, L. 2322-1, L. 2322-2 et L. 2322-4 du code du travail ; 
3° / que le fait que deux entreprises appartiennent au même groupe n'est pas incompatible avec la reconnaissance d'une unité économique et sociale ; que le tribunal a constaté d'une part que certains contrats de travail prévoyaient une mobilité entre la SEM et les établissements de la SNEF et d'autre part l'existence de services et d'avantages communs aux salariés des deux sociétés ; qu'en considérant que ces éléments traduisaient l'appartenance à un groupe sans qu'il résulte de ses constatations que ces éléments étaient exclusivement justifiés par cette appartenance et ne pouvaient donc pas être pris en considération pour reconnaître l'existence d'une unité économique et sociale, et sans rechercher s'ils ne caractérisaient pas ainsi la permutabilité du personnel, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale aux regard des articles L. 2312-2, L. 2322-1, L. 2322-2 et L. 2322-4 du code du travail ; 
4° / que les demandeurs avaient fait valoir que les salariés des deux entreprises utilisaient du matériel commun, qu'une grande partie de l'activité des salariés de la SEM consistait à procéder aux réparations pour le compte des clients de la SNEF, que ces salariés étaient d'ailleurs présentés comme des salariés de la SNEF, sans que les clients aient connaissance de l'existence de la SEM, que le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la SNEF intervenait régulièrement, à la demande de son président, dans le cadre d'enquêtes et inspections concernant les salariés de la SEM et qu'ainsi, une institution représentative du personnel de l'UES fonctionnait déjà, de surcroît à l'initiative de la direction de la SNEF ; qu'en ne recherchant pas si ces éléments étaient caractérisés, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 2312-2, L. 2322-1, L. 2322-2 et L. 2322-4 du code du travail ; 
5° / que les demandeurs avaient fait valoir que le dirigeant de la SEM était également l'un des principaux responsables de la SNEF sans limiter leurs prétentions dans le temps ; que le tribunal a relevé que « les demandeurs n'arguent pas de l'absence d'exercice effectif par M. Z... du pouvoir de direction au sein de la société à responsabilité limitée SEM ni de l'exercice de celui-ci par M. A... ni de l'exercice en commun entre ceux-ci des pouvoirs de direction postérieurement au transfert de " l'atelier Vannes de SNEF " à la société à responsabilité limitée SEM en août 2005 qui s'est traduit pas une co-signature notamment des lettres d'information aux salariés quant à la transmission de leurs contrats de travail » ; qu'en statuant comme il l'a fait, le tribunal a dénaturé les conclusions de l'Union syndicale de la construction CGT et M. X... et les termes du litige en violation de l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que le tribunal, après avoir pris en compte la désignation de M. X... comme délégué syndical en 2006, a recherché si les éléments de l'unité économique et sociale étaient réunis ; qu'après avoir relevé qu'il n'était pas allégué que l'exercice effectif du pouvoir de direction dans les différentes entités était concentré au sein d'une direction unique, qu'il n'y avait ni statut collectif commun, ni permutabilité du personnel, ni conditions de travail communes et que les éléments communs aux salariés de ces sociétés résultaient seulement des liens de groupe les unissant, le tribunal a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, que ces dernières ne formaient pas une unité économique et sociale ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour l'Union syndicale de la construction CGT et de M. X.... 
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR débouté l'Union syndicale de la Construction CGT et Monsieur X... de l'ensemble de leurs demandes tendant à voir constater l'existence d'une Unité Économique et Sociale depuis le 30 mars 2006, date de l'expiration du délai pour contester la désignation de Monsieur Laurent X... en qualité de délégué Syndical, de constater l'existence d'une Unité Économique et Sociale entre la société SNEF ELECTRO MECANIQUE (S. E. M) et la société SNEF qui a absorbée la société SNEF TECHNOLOGIE, d'ordonner aux deux sociétés de respecter les prérogatives du délégué syndical de l'Unité Economique et Sociale et d'organiser des élections du Comité d'Entreprise et des Délégués du Personnel dans le périmètre de l'U. E. S dans un délai d'un mois à compter du prononcé de la décision, sous astreinte ; 
AUX MOTIFS QUE par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 mars 2006, l'Union Syndicale de la Construction a désigné Monsieur X... en qualité de délégué syndical d'une Unité Economique et sociale composée selon ses termes de : SNEF MARSEILLE, SNEF TECHNOLOGIE, SNEF ELECTROMECANIQUE envoyée à " Monsieur Jean-Michel Z... Directeur SNEF MARSEILLE, 87 avenue des Aygalades 13015 MARSEILLE ", " SNEF TECHNOLOGIE, Mr C..., 29 Bd Gay Lussac 13014 MARSEILLE, SNEF ELECTROMECANIQUE, Mr Jean-Michel Z..., 19 rue de Berlin ZI 13127 VITROLLES ; le même jour, elle procédait à la désignation de cette même personne en tant que représentant syndical au comité d'entreprise de l'Unité Economique et Sociale composée de SNEF MARSEILLE / PROVENCE, SNEF TECHNOLOGIE, SNEF ÉLECTROMÉCANIQUE selon courrier recommandé avec accusé de réception adressé à :- SNEF électromécanique, Monsieur Jean-Michel Z..., 19 rue de Berlin, ZI 13127 VITROLLES,- SNEF TECHNOLOGIE, Mr C..., 29 Bd Gay Lussac 13014 MARSEILLE,- Monsieur A... Stéphane, Directeur général SNEF MARSEILLE / PROVENCE, 87 avenue des Aygalades 13015 MARSEILLE ; aux termes de l'article L 431-1 alinéa 6 du code du travail (devenu L 2322-4), l'Unité Economique et sociale regroupant au moins 50 salariés est reconnue par convention ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes ; il n'est pas contesté qu'aucune convention entre les partenaires sociaux n'existe en l'espèce pour une telle reconnaissance ; d'autre part, s'il a été définitivement jugé que l'absence de contestation de la désignation susvisée dans les délais légaux interdisait la remise en cause des mandats, cet élément est à prendre en considération pour la reconnaissance d'une Unité Economique et sociale mais est insuffisant à lui seul pour l'établir ; 1°) Sur le périmètre de l'Unité Economique et sociale : il est constant en premier lieu que depuis le 25 / 9 / 2006, la SAS SNEF TECHNOLOGIES n'existe plus pour avoir été dissoute à la suite de la réunion de toutes ses actions entre les mains de son associé unique la SA SNEF ; une Unité Economique et sociale ne peut exister qu'entre personnes juridiquement distinctes " prises dans l'ensemble de leurs établissements et de leurs personnels " et non entre une société et l'établissement d'une autre société qui n'a pas de personnalité juridique distincte de celle de la société dont il n'est qu'une émanation locale ; en l'espèce, il a été rappelé que les 2 courriers de désignation ont, pour ce qui concerne " SNEF " été adressés à la même adresse à 2 personnes différentes : à Monsieur A... Stéphane, Directeur Général SNEF MARSEILLE PROVENCE d'une part pour la représentation syndicale au comité d'Entreprise, à Monsieur Jean-Michel Z..., Directeur SNEF MARSEILLE pour la désignation en tant que délégué syndical ; en fait, il résulte des documents " Info Bilan " du 8 mars 2006, produit par les demandeurs que coexistent à cette adresse :- le siège social du " GROUPE SNEF " SA immatriculée au RCS sous le numéro 389574740 dont le PDG est Monsieur Jean-Pierre F...,- la Direction Régionale du même groupe représentée par Monsieur Z...,- le siège social de la SA SNEF immatriculée au RCS sous le n° 056800659 dont le Directeur Général est Monsieur A... ; dans la mesure où la notion d'Unité Economique et sociale n'est plus relative, mais " obéit à des critères propres indépendants de la finalité des institutions représentatives comprises dans son périmètre ", cette double destination oblige, après avoir écarté la reconnaissance d'une l'Unité Economique et sociale entre la SARL SEM et l'établissement régional de la SA GROUPE SNEF dirigé par Monsieur Z..., qui en tant que telle n'est pas une entreprise juridiquement distincte et ne peut constituer un des éléments du périmètre de l'unité économique et sociale, à rechercher la réunion des critères jurisprudentiels de celle-ci avec SNEF SA dont le Directeur est Monsieur A... ; 
Et AUX MOTIFS QUE, 2°) Sur les éléments constitutifs de l'unité économique et sociale entre la SARL SEM et la SA SNEF, a) Sur l'unité sociale : en l'espèce, la SARL SEM a pour gérant Monsieur Z... et la SA SNEF pour Président Directeur Général Monsieur F... et pour Directeur Général Monsieur A... ; les demandeurs n'arguent pas de l'absence d'exercice effectif par Monsieur Z... du pouvoir de direction au sein de la SARL SEM ni de l'exercice de celui-ci par Monsieur A... ni de l'exercice en commun entre ceux-ci des pouvoirs de direction postérieurement au transfert de " l'atelier Vames de SNEF " à la SARL SEM en août 2005 qui s'est traduit pas une co-signature notamment des lettres d'information aux salariés quant à la transmission de leurs contrats de travail ; les feuilles de pointage de Monsieur X... des 24 et 25 janvier 2006 sont à en-tête " Groupe SNEF " et non de " SNEF SA " de même que les fiches de réparation pour SOLLAC (du 13 décembre 2005) ou AMEC SPIE (du 10 janvier 2006), NAPHTACHIMIE du 10 mai 2006 (en-tête SNEF Région MARSEILLE PROVENCE) ainsi que les fiches de réparation pour des travaux confiés à Messieurs H... ou I... salariés de SEM également à entête du Groupe SNEF ; le fait que des sociétés tierces (TOTAL, ESSO, SOLLAC) établissent des badges pour les salariés de la SARL SEM au nom de SNEF n'est pas probant d'une permutabilité des personnels entre la SARL SEM et SNEF SA, puisqu'elle appartient en tout état de cause au groupe SNEF et que SEM est une filiale à 99, 99 % de SNEF SA, le logo sur fond vert étant conservé vis-à-vis des clients ; les contrats de travail des salariés de SNEF ELECTRO-MECANIQUE (SEM) produits aux débats (B... du 30 mars 2006, J... du 30 janvier 2007, D... du 25 février 2008) sont signés du Directeur de SEM et rappellent :- l'appartenance à un groupe et la mobilité nécessaire au sein des établissements de la société et de ses filiales françaises : pour autant aucune mutation du personnel de SEM à destination de SNEF SA n'est justifiée ;- la possibilité de déplacements sur tout chantier ouvert par la société ou de mission ponctuelle, sans que pour autant il soit établi que les salariés soient transférés de l'une à l'autre concernant la prise d'ordre, l'autorité sur le personnel, la responsabilité des interventions, les travaux étant alors facturés à la Société SNEF (exemple facture SEM à SNEF du 26 juillet 2007) ; le fait que SNEF SA en qualité de société mère conserve le service administratif du personnel de sa filiale, ce qu'attesté le document destiné à l'ASSEDIC concernant Monsieur J... du 9 septembre 2008 ou le document relatif aux indemnités journalières de Monsieur X... du 23 janvier 2006 pour l'établissement de sa feuille de paie, n'est pas davantage de nature à remettre en cause le caractère autonome de la gestion des salariés par SEM d'une part et SNEF SA d'autre part, la SARL SEM disposant par exemple de son propre règlement intérieur et il n'est pas argué que la SA SNEF ait un pouvoir de gestion de la carrière des salariés de la SARL SEM ; tant l'identité de mutuelle que l'existence d'un livret d'accueil commun ou les accords d'intéressement résultent et traduisent l'appartenance à un groupe et non un lien particulier d'organisation sociale entre SEM et SNEF SA, aucun statut conventionnel global commun à l'ensemble de ses salariés de ces deux sociétés telle une convention collective unique les régissant n'existant ; enfin les demandeurs ne précisent pas en quoi les conditions de travail in concreto entre les salariés de SEM et de SNEF SA seraient semblables, les courriers de la DRIRE du 10 octobre et 29 mars 2006, faisant d'ailleurs référence pour leur point de départ à une période antérieure au transfert de l'atelier " vannes " de SNEF vers SEM, pièces justificatives dont il est fait état relatives aux installations de VITROLLES étant adressés à la Direction de la Société SEM et à la Direction Régionale du Groupe, et aucun élément ne permettant d'établir que les salariés de SNEF SA sont soumis aux mêmes risques dans leurs établissement et travaux respectifs, qu'ils effectuent la même tâche dans les mêmes conditions d'horaires, seule la durée hebdomadaire simplement égale à la durée légale, étant reprise dans le courrier du mois d'octobre 2005 faisant référence au " statut collectif des travailleurs " ; les éléments allégués par les demandeurs ne sont donc pas de nature à démontrer l'existence d'une communauté de travailleurs et l'étroitesse de l'imbrication de l'organisation sociale des SARL SEM et SNEF SA ; le critère de l'unité sociale manquant, celui tiré de l'unité économique insuffisant à lui seul serait en tout état de cause inopérant ; la demande de reconnaissance d'une unité économique et sociale entre la SARL SEM et la SA SNEF sera en conséquence rejetée et les demandeurs condamnés au paiement de la somme totale de 2. 000, 00  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile aux Sociétés SEM et SNEF SA ; 
ALORS QUE l'absence de contestation dans les délais prévus par l'article L. 2143-8 du code du travail de la désignation d'un délégué syndical dans le périmètre d'une unité économique et sociale interdit la remise en cause du mandat du délégué syndical et constitue un élément que le juge doit prendre en considération dans l'action en reconnaissance de cette unité ; que le Tribunal a constaté que la désignation de Monsieur X... en qualité de délégué syndical de l'unité économique et sociale des sociétés SEM et SNEF SA n'avait pas été contestée ; que le Tribunal, qui a néanmoins rejeté la demande des exposants tendant à voir reconnaître l'existence d'une unité économique et sociale pour la mise en place des instances représentatives du personnel sans prendre en considération l'absence de contestation de la désignation du délégué syndical dans le même périmètre, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 2143-8, L 2312-1 et L 2322-4 (anciennement L 412-15, L 421-1 et L 431-1) ; 
ALORS subsidiairement QUE pour caractériser l'unité sociale, la permutabilité du personnel doit être prise en considération dès lors qu'elle est possible, peu important qu'elle soit limitée à certains salariés ou à certaines conditions ; qu'il résulte des constatations du Tribunal que les contrats de travail de certains salariés de la SEM prévoyaient qu'ils étaient tenus d'accepter toute affectation au sein des établissements de la SNEF ; qu'en considérant, par des motifs inopérants, que cette circonstance était insuffisante pour caractériser une permutabilité du personnel, le Tribunal a violé les articles L 2312-2, L 2322-1, L 2322-2 et L 2322-4 du code du travail (anciennement L. 421-1 et L. 431-1) ; 
ALORS QUE le fait que deux entreprises appartiennent au même groupe n'est pas incompatible avec la reconnaissance d'une unité économique et sociale ; que le Tribunal a constaté d'une part que certains contrats de travail prévoyaient une mobilité entre la SEM et les établissements de la SNEF et d'autre part l'existence de services et d'avantages communs aux salariés des deux sociétés ; qu'en considérant que ces éléments traduisaient l'appartenance à un groupe sans qu'il résulte de ses constatations que ces éléments étaient exclusivement justifiés par cette appartenance et ne pouvaient donc pas être pris en considération pour reconnaître l'existence d'une unité économique et sociale, et sans rechercher s'ils ne caractérisaient pas ainsi la permutabilité du personnel, le Tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale aux regard des articles L 2312-2, L 2322-1, L 2322-2 et L 2322-4 du code du travail (anciennement L. 421-1 et L. 431-1) ; 
Et ALORS QUE les demandeurs avaient fait valoir que les salariés des deux entreprises utilisaient du matériel commun, qu'une grande partie de l'activité des salariés de la SEM consistait à procéder aux réparations pour le compte des clients de la SNEF, que ces salariés étaient d'ailleurs présentés comme des salariés de la SNEF, sans que les clients aient connaissance de l'existence de la SEM, que le Comité d'Hygiène, de Sécurité et des Conditions de travail de la SNEF intervenait régulièrement, à la demande de son président, dans le cadre d'enquêtes et inspections concernant les salariés de la SEM et qu'ainsi, une institution représentative du personnel de l'U. E. S. fonctionnait déjà, de surcroît à l'initiative de la direction de la SNEF ; qu'en ne recherchant pas si ces éléments étaient caractérisés, le Tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 2312-2, L 2322-1, L 2322-2 et L 2322-4 du code du travail (anciennement L. 421-1 et L. 431-1) ; 
ALORS enfin QUE les demandeurs avaient fait valoir que le dirigeant de la SEM était également l'un des principaux responsables de la SNEF sans limiter leurs prétentions dans le temps ; que le Tribunal a relevé que « les demandeurs n'arguent pas de l'absence d'exercice effectif par Monsieur Z... du pouvoir de direction au sein de la SARL SEM ni de l'exercice de celui-ci par Monsieur A... ni de l'exercice en commun entre ceux-ci des pouvoirs de direction postérieurement au transfert de " l'atelier Vannes de SNEF " à la SARL SEM en août 2005 qui s'est traduit pas une co-signature notamment des lettres d'information aux salariés quant à la transmission de leurs contrats de travail » ; qu'en statuant comme il l'a fait, le Tribunal a dénaturé les conclusions des exposants et les termes du litige en violation de l'article 1134 du Code Civil.