LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er décembre 1997 en qualité de conseiller commercial par la société Generali proximité assurances, aux droits de laquelle se trouve la société Generali Vie (la société) ; qu'ayant refusé le 20 octobre 2006 de signer l'avenant à son contrat de travail portant modification des modalités de calcul de sa rémunération variable, il a été licencié pour motif économique le 5 janvier 2007 ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une indemnité au titre de la clause de non-concurrence illicite alors, selon le moyen :
1°/ que la clause de non-concurrence qui, pour être licite, doit comporter notamment l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière, a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail ; qu'en retenant que, même si le salarié a été dispensé, dès la rupture du contrat de travail, de l'exécution de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat, cette clause s'est néanmoins imposée pendant toute la durée des relations contractuelles et a porté atteinte à la liberté de travail de l'intéressé, pour en déduire qu'il serait alloué au salarié une indemnité de 8 000 euros pour stipulation d'une clause de non-concurrence illicite, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 du code civil ensemble les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ et en tout état de cause qu'en se bornant à relever que la clause de non-concurrence s'est imposée pendant toute la durée des relations contractuelles et a porté atteinte à la liberté de travail de l'intéressé, pour condamner l'employeur à payer une indemnité de 8 000 euros à ce titre, sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait que la dispense d'exécution de la clause qui, selon ses propres constatations était intervenue dès la rupture du contrat, aurait été inopérante ou irrégulière, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil ensemble les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté le caractère illicite de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a souverainement apprécié le préjudice qui en est résulté ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 1233-3 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le maintien d'une rémunération des conseillers commerciaux selon des mécanismes condamnés par le législateur et sans relation directe avec leur efficacité, constituait, dans un contexte très concurrentiel généré par l'apparition d'acteurs opérant par voie électronique, une menace certaine sur la compétitivité de l'entreprise entièrement dépendante de la prospection de ses salariés et qui avait subi une baisse continue du nombre de ses clients depuis dix ans ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher l'existence, au niveau du secteur d'activité du groupe auquel la société appartient, de difficultés économiques ou d'une menace pesant sur la compétitivité de ce secteur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
Rejette le pourvoi incident de la société Generali Vie ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et déboute le salarié de ses demandes au titre de la rupture, l'arrêt rendu le 19 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Generali Vie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Generali Vie à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi principal)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR jugé que le licenciement pour motif économique du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté ce dernier de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QUE « par contrat de travail écrit à durée indéterminée du 1er décembre 1997, la société GENERALI PROXIMITE ASSURANCES, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société d'Assurances France Generali, a embauché Raymond X... en qualité de conseiller commercial moyennant une rémunération assise sur les résultats ; les relations étaient régies par la convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d'assurances ; le salarié bénéficiait ainsi d'une avance sur commission dont le montant était fixé à partir des résultats de l'année précédente, une régularisation étant ensuite opérée en fonction des résultats réellement atteints ; le 20 octobre 2006 Raymond X... refusait de ratifier l'avenant à son contrat de travail comportant le nouveau mode de calcul de sa rémunération prévu par l'accord collectif conclu le 18 juillet précédent ; dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi rendu nécessaire par le nombre de salariés ayant opposé un semblable refus, diverses propositions de reclassement tant en interne qu'en externe étaient vainement faites à Raymond X... ; le 5 janvier 2007, ce dernier était licencié pour motif économique en raison de ce refus; soutenant qu'il n'avait pas perçu toutes les sommes dues au titre de l'exécution de son contrat de travail et contestant la légitimité de la rupture, Raymond X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire ; débouté ; que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche au salarié son refus des nouvelles modalités de calcul de sa rémunération telles qu'elles résultaient d'un accord collectif conclu quelques semaines plus tôt ; qu'elle caractérise le motif économique par la nécessité où la société d'Assurances France Generali s'est trouvée, pour sauvegarder sa compétitivité, de redynamiser ses réseaux de vente en adaptant la rémunération aux nouveaux dispositifs législatifs (MARINI et FOURGOUS) et en favorisant la recherche de nouveaux clients par ses conseillers commerciaux, dans un contexte de baisse sensible de la clientèle; que la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que l'employeur est en droit d'anticiper des difficultés économiques prévisibles et de mettre à profit une situation financière saine pour adapter ses structures à l'évolution de son marché dans les meilleures conditions; qu'est dès lors fondé sur une cause économique réelle et sérieuse le licenciement des salariés qui refusent la modification de leur contrat de travail s'inscrivant dans le cadre d'une réorganisation et rendue nécessaire pour la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ; que, pour légitimer son refus et contester la cause de son licenciement pour motif économique, Raymond X... se prévaut en premier lieu de l'illégalité de l'avenant modifiant sa rémunération puisqu'il contient diverses dispositions livrant à la discrétion de l'employeur les modalités de calcul de celle-ci ; mais que prévoir une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement lorsque les minima de production ne sont pas atteints n'est pas en soi illicite s'agissant d'une simple faculté de l'employeur sur lequel continue de peser la preuve d'une insuffisance professionnelle et qu'une telle clause ne confère ainsi aucune automaticité entre la non atteinte de ces minima et un licenciement éventuel ; que la convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d'assurances ne contenant aucune disposition sur les modalités de calcul de la rémunération, c'est sans aucune contradiction que l'accord d'entreprise, intégralement repris dans l'avenant litigieux, y supplée ; que la modification du mode de calcul de la rémunération visée à l'article 6 de l'avenant s'opérant en application d'accords collectifs selon des critères objectifs et uniformes, celle-ci n'est donc pas laissée à la discrétion de l'employeur ; que la société d'Assurances France Generali soutient à juste titre que les modalités de rémunération des conseillers commerciaux n'étaient plus adaptées à la réalité du marché, en raison des dispositifs législatifs mis en place et que l'accord collectif conclu avec des syndicats représentant plus de 90 % des salariés remédiait à ces anomalies susceptibles à terme de menacer la compétitivité de l'entreprise (perte de 150.000 clients) ; qu'elle explique ainsi pertinemment que l'amendement FOURGOUS, du nom du parlementaire qui l'avait proposé et fait voter en juillet 2005, en maintenant l'antériorité fiscale des contrats d'assurance vie lorsqu'ils étaient transférés à l'échéance sur d'autre supports financiers, a rendu inutile la conclusion d'un nouveau contrat et privé de justification la commission destinée aux conseillers commerciaux ; qu'elle fait valoir à bon droit que l'amendement MARINI, de même origine, voté la même année, a interdit la pratique des frais précomptés dans le domaine de l'assurance sur la totalité desquels les conseillers commerciaux recevaient des commissions, ce paiement s'étalant désormais dans le temps ; qu'il en résultait que la loi ayant privé de cause le versement des commissions, devenues purement mécaniques, pour de telles opérations, il était légitime de favoriser la recherche de clients en faisant dépendre la rémunération des conseillers commerciaux non de mécanismes disparus mais des résultats obtenus par leur prospection ; que cette évolution était d'ailleurs souhaitée par la plupart des syndicats ouvriers comme en témoigne leur communication écrite de l'époque nourrie de leur l'inquiétude sur le sort de commissions ayant perdu tout support réel à la suite de textes nouveaux ; que l'accord collectif conclu le 18 juillet 2006 comportant un commissionnement sur les résultats avec une garantie mensuelle de 1.500 , tendait clairement à redynamiser l'activité commerciale et à compenser la perte de commissions mécaniquement dues ; que ce but a été atteint puisque l'augmentation du revenu moyen des conseillers commerciaux, en relation désormais directe avec leur chiffre d'affaires, est attestée par la commission de suivi de l'accord collectif sur les 12 premiers mois d'application ; que cette évolution s'est d'ailleurs confirmée avec un gain de 12 % sur deux ans en 2008 ; qu'elle s'est accompagnée de la progression sensible des résultats de l'entreprise (10 % en 2007) ; que la perte de 150.000 clients, quoique non visée dans la lettre de licenciement, n'est pas sérieusement discutée; que révélée ou confirmée au comité d'entreprise avant et pendant l'élaboration du plan social, elle n'a suscité de sa part aucune critique ni la mise en place d'une expertise s'il s'estimait insuffisamment éclairé ; que l'approbation de ce plan fondé sur la nécessité de restructurer les rémunérations pour les adapter aux nouvelles réalités a du reste été très large; que si les résultats techniques ne fournissement pas d'indication décisive sur la santé de la société d'Assurances France Generali puisqu'ils ne tiennent pas compte des placements financiers, la baisse continue du nombre de clients depuis 10 ans (150.000) due à la concurrence de nouveaux acteurs en matière d'assurances, par Internet notamment, est telle que le maintien d'une rémunération des conseillers commerciaux reposant sur des rentes de situation en vertu de mécanismes eux-mêmes condamnés par le législateur et, par suite, sans relation directe avec leur efficacité, constituait, dans un contexte très concurrentiel généré par l'apparition d'acteurs opérant par voie électronique, une menace certaine sur la compétitivité de cette entreprise entièrement dépendante de la prospection de ses salariés; qu'il ne saurait en conséquence lui être reproché d'avoir profité d'une situation saine pour prévenir des difficultés prévisibles menaçant sa compétitivité ; que la société d'Assurances France Generali a proposé au salarié l'ensemble des postes disponibles autres que ceux de conseiller commercial mais en rapport avec ses capacités ; que Raymond X... ne saurait lui faire grief de n'avoir pas offert un poste de conseiller commercial rémunéré selon des modalités qu'il avait précédemment refusées, alors que, par hypothèse, de tels postes n'existaient plus ; que le licenciement de Raymond X..., qui a refusé une modification justifiée, a donc bien un motif économique ; que le jugement qui a débouté Raymond X... de toutes ses demandes sera donc confirmé» ;
ALORS QUE si le licenciement consécutif au refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail a une nature économique dès lors que la modification est consécutive à une réorganisation de l'entreprise indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité, encore faut-il que la modification du contrat de travail opérée par l'employeur soit licite ; que la clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier unilatéralement, et à tout moment, la rémunération ou les modalités de rémunération du salarié est nulle, peut important que les nouvelles modalités de rémunération, fixées unilatéralement par l'employeur, soient issues d'un accord collectif ; que pour dire que la modification du contrat de travail, invoquée par l'employeur à l'appui du licenciement économique du salarié était licite, la Cour d'appel a affirmé que la modification du mode de calcul de la rémunération visée à l'article 6 de l'avenant s'opérait en application d'un accord collectif selon des critères objectifs et uniformes ; qu'en statuant ainsi, bien qu'il s'évinçait des termes de la clause litigieuse que l'employeur s'était réservé le droit unilatéral de modifier périodiquement les éléments de la rémunération variable du salarié en fonction de critères déterminés par lui seul, en sorte que la clause litigieuse étant illicite, elle ne pouvait fonder l'élément matériel du licenciement économique, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil et l'article L.1233-3 du Code du travail ;
ET ALORS QUE la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement lorsqu'elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que les menaces sur la compétitivité de l'entreprise doivent donc être appréciées par les juges du fond au regard du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient sans se limiter à la situation existante sur le territoire national dès lors que l'entreprise fait partie d'un groupe de dimension mondiale ; que pour dire le licenciement pour motif économique du salarié justifié, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer de manière péremptoire qu'il existait une menace certaine sur la compétitivité de la société d'assurances France Generali qui avait perdu 150.000 clients depuis 10 ans, concurrencée par l'apparition d'acteurs nouveaux opérant par voie électronique ; qu'en s'abstenant de vérifier si des menaces pesaient sur la compétitivité du secteur d'activité assurance du groupe mondial Generali auquel la société d'assurances France Generali appartenait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1233-3 du Code du travail ;
ALORS en outre, (subsidiaire) QUE si la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement lorsqu'elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité et que répond à ce critère la réorganisation mise en oeuvre pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi, l'employeur doit justifier au jour du licenciement de difficultés économiques futures prévisibles, seules de nature à caractériser une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise ; qu'à supposer même que la menace sur la compétitivité de l'entreprise puisse être confinée au territoire national, la Cour d'appel, qui a relevé que les résultats techniques ne fournissaient pas d'indication décisive sur la santé de la société d'Assurances France Generali, et que la progression des résultats de l'entreprise avait était sensible en 2007, à hauteur de 10 %, aurait dû en déduire que l'employeur ne justifiait pas de difficultés prévisibles à venir, lors même que la perte de clients, à la supposer établie, s'étalait sur 10 ans, en sorte que la menace sur la compétitivité de l'entreprise n'était pas caractérisée ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a, à nouveau, violé l'article L.1233-3 du Code du travail ;
ALORS ENFIN, ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève n'est pas possible; qu'il appartient à l'employeur, même lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été établi, de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement, prévues ou non dans ce plan, au sein du groupe, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, même si certaines de ces entreprises sont situées à l'étranger sauf à l'employeur à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement, et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats, en assurant au besoin l'adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi ; que les juges du fond doivent vérifier que l'employeur s'est livré à cette recherche de reclassement ; que pour dire que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que dans le cadre d'un plan de sauvegarde pour l'emploi rendu nécessaire par le nombre de salariés ayant refusé de signer l'avenant proposé, diverses propositions de reclassement tant en interne qu'en externe avait été vainement faites au salarié et que la société d'Assurances France Generali avait proposé au salarié l'ensemble des postes disponibles autres que ceux de conseiller commercial en rapport avec ses capacités ;
que la Cour d'appel, qui s'est abstenue de vérifier si indépendamment même du plan de sauvegarde de l'emploi, l'employeur, qui ne soutenait pas que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permettait pas le reclassement, avait recherché de manière sérieuse et loyale, s'il existait pour le salarié des possibilités de reclassement au sein du groupe mondial Generali, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettaient d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1233-4 du Code du travail.
Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour la société Generali Vie proximité assurances (demanderesse au pourvoi incident)
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR, après réformation du jugement entrepris, condamné la société exposante à payer à Monsieur X... une indemnité de 8.000 euros pour stipulation d'une clause de nonconcurrence illicite ;
AUX MOTIFS QUE la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail est illicite puisque dépourvue de contrepartie financière ; que, même si le salarié a été dispensé de son exécution dès la rupture, elle s'est néanmoins imposée pendant toute la durée des relations contractuelles et a porté atteinte à la liberté de travail de l'intéressé ; qu'en l'absence de tous droits à une jurisprudence figée, c'est en vain que la société d'assurances FRANCE GENERALI, qui ne soutient pas par ailleurs avoir été privée de l'accès au juge ni avoir tenté de modifier le contrat en 2005, s'oppose à la réparation du dommage qui en a nécessairement découlé pour Raymond X..., aux motifs que cette obligation d'une contrepartie résultant d'une jurisprudence bien postérieure à la clause elle-même, ne pouvait s'y appliquer rétroactivement ; qu'il sera alloué de ce chef une indemnité de 8.000 euros, le jugement étant réformé en ce sens ;
ALORS D'UNE PART QUE la clause de non-concurrence qui, pour être licite, doit comporter notamment l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière, a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail ; qu'en retenant que, même si le salarié a été dispensé, dès la rupture du contrat de travail, de l'exécution de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat, cette clause s'est néanmoins imposée pendant toute la durée des relations contractuelles et a porté atteinte à la liberté de travail de l'intéressé, pour en déduire qu'il serait alloué au salarié une indemnité de 8.000 euros pour stipulation d'une clause de non-concurrence illicite, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 du Code civil ensemble les articles L 1121-1 et L 1221-1 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QU'en se bornant à relever que la clause de non-concurrence s'est imposée pendant toute la durée des relations contractuelles et a porté atteinte à la liberté de travail de l'intéressé, pour condamner l'employeur à payer une indemnité de 8.000 euros à ce titre, sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait que la dispense d'exécution de la clause qui, selon ses propres constatations était intervenue dès la rupture du contrat, aurait été inopérante ou irrégulière, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du Code civil ensemble les articles L 1121-1 et L 1221-1 du Code du travail ;