LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 mars 2009), que M. X... a signé un contrat de travail à effet au 20 octobre 2004 avec la société Mobile média com (la société) en qualité de chef de projet ; qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 4 avril 2006 et a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement au titre notamment d'un travail dissimulé et d'heures supplémentaires ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que M. X... a été employé par elle à compter du 1er mai 2004 sans déclaration préalable à l'embauche et de la condamner à lui payer une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi exige que soit caractérisé un lien de subordination entre l'employeur et la personne pour l'emploi de laquelle l'employeur a été condamné ; qu'il appartient au juge de vérifier l'existence d'un tel lien qui suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se bornant à relever que les salariés auraient été vus à l'adresse commune à elle-même et à une autre société dont ils étaient salariés, avant leur embauche, soit dans un bureau, soit dans les couloirs ou encore près de la machine à café, sans relever le moindre indice de subordination à son égard pendant cette période, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
2°/ que le versement d'une rémunération ne suffit pas à caractériser un contrat de travail ; qu'en retenant qu'elle leur aurait versé une somme en espèces au mois d'août 2004 pour en déduire l'existence d'un travail dissimulé qui suppose celle d'un contrat de travail, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
3°/ que lorsqu'une partie a la charge de la preuve, celle-ci ne peut se déduire du silence opposé à sa demande par la partie adverse ; qu'en se fondant sur une fiche de frais éditée le 15 novembre 2004 par elle comme preuve du paiement d'une rémunération au motif qu'elle " ne s'explique pas pour autant sur le règlement en espèces du " salaire H... " ou du " salaire K... " versé le 4 août 2004, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
4°/ que les attestations de Mme Y... et de M. Z... indiquent qu'ils lui ont présenté, courant juillet 2004, MM. A... et X..., du fait que leur profil pouvait convenir, ce qui avait été le cas puisqu'ils avaient appris qu'ils avaient été embauchés en son sein en août ou septembre 2004, ce dont il ressort l'absence de toute certitude sur la date précise de l'engagement de chaque salarié, M. A... ayant été engagé le 2 août 2004 et M. X... le 20 octobre 2004 ; qu'en énonçant que Mme Y... et M. Z... " précisent que MM. X... et A... ont été embauchés par Mobile média com " en août ou septembre 2004 ", la cour d'appel a dénaturé leurs attestations qui n'apportent aucune précision sur la date réelle d'embauche de MM. A... et X... et a violé l'article 1134 du code civil ; 
5°/ qu'ayant constaté qu'elle avait signé le contrat de location des locaux de son établissement de Nice où étaient affectés les salariés le 1er juin 2004 ; que leur serveur ainsi que la ligne téléphonique n'y avaient été installés qu'au mois d'août 2004 ; qu'ils avaient été salariés de la société Cosmospace jusqu'en août 2004 et avaient reconnu travaillé dans les locaux de celle-ci qui sont situés à la même adresse et au même étage que les bureaux loués ensuite par elle-même, ce dont il ressort qu'elle ne pouvait avoir mis à leur disposition les moyens d'une activité à leur service avant août 2004 et que ces derniers, salarié d'une autre société jusqu'à fin août 2004, n'étaient donc pas sous sa subordination, et en déduisant cependant qu'ils avaient travaillé pour son compte à partir du mois de mai 2004, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
6°/ que le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisé que lorsque l'employeur s'est soustrait, de manière intentionnelle, à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable d'embauche ou de délivrance d'un bulletin de paie, prévues par les articles L. 1221-10 et L. 3243-2 du code du travail ; qu'en se bornant à relever l'absence de déclaration préalable d'embauche et de délivrance de bulletins de paie sur la période du 1er mai au 19 octobre 2004, éléments impropres à caractériser son intention de dissimulation, la cour d'appel a encore violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
Mais attendu que le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond qui ont retenu, au vu des éléments de preuve qui leur étaient soumis, que M. X... avait travaillé pour le compte de la société à compter du 1er mai 2004 et que celle-ci avait volontairement dissimulé l'emploi du salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur, alors, selon le moyen : 
1°/ que le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut retenir dans sa décision des éléments dont les conclusions et bordereaux de communication démontrent qu'ils n'ont pas été soumis au débat contradictoire ; qu'en se fondant, pour les débouter de leurs demandes, sur un message électronique du 12 septembre 2005 de M. Z... à M. B... leur indiquant qu'ils étaient absents et qu'il lui semblait que le lundi les salariés étaient absents, cependant que la lecture des écritures d'appel de l'employeur et du bordereau de communication de pièces versées aux débats qui y était annexé n'indiquait pas que ce dernier avait produit un tel document, ce dont il résultait que ce document n'avait pas été soumis au débat contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 7, 15 et 16 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'il appartient à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'à supposer que le mail du 12 septembre 2005 ait été régulièrement produit aux débats, ce dernier n'était pas de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par les salariés ; qu'en se fondant sur un tel document, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
3°/ que le juge ne peut pas se déterminer au vu des seuls éléments fournis par le salarié et qu'il appartient à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en énonçant qu'il n'était pas établi que les horaires tardifs correspondaient à des heures supplémentaires, la cour d'appel, qui s'est fondée sur les seuls éléments produits par les salariés quand il appartenait à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, qu'en application du principe de l'oralité des débats en matière prud'homale, les prétentions et moyens des parties sont présumés, sauf preuve contraire non rapportée en l'espèce, avoir été débattus contradictoirement ; 
Attendu, ensuite, que, sous couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation par les juges de fond, qui n'ont pas méconnu les règles d'administration de la preuve applicables en la matière, des éléments de fait soumis à leur examen invoqués par les parties à l'appui de leurs prétentions ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal qui ne sont pas de nature à en permettre l'admission ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ; 
Condamne la société Mobile média com aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mobil média com à payer à M. X... la somme de 1 250 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Mobile média com. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que Monsieur X... a été employé par la société Mobile Media Com à partir du 1er mai 2004 sans déclaration préalable à l'embauche et d'avoir condamné la société Mobile Media Com à payer au salarié une somme de 45 510  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE l'appelant soutient qu'il a travaillé pour le compte de la SARL Mobile Media Com à compter du 1er mai 2004 bien qu'il ait été officiellement embauché par contrat du 20 octobre 2004, précisant qu'il a travaillé en mai et juin 2004 à temps complet pour Mobile Media Com, en juillet et août 2004 l'après-midi pour Mobile Media Com, de 12h30/ 13hOO à 22h00, alors qu'il travaillait le matin pour la société Cosmospace, société en relation d'affaires avec Mobile Media Com et située à la même adresse et au même étage que cette dernière, et à temps plein à partir du 1er septembre 2004 pour la SARL Mobile Media Com ; qu'il produit l'attestation du 10 août 2006 de Monsieur Emmanuel C..., ingénieur informatique, qui « certifie avoir rencontré M Abderrahim A... et M Abdelkrim X... dans les locaux du 39 chemin de Terron à Nice... la première fois en mai 2004, où ils (lui) ont été comme allant travailler pour le compte d'une société sms-, domaine dans lequel (M C...) travaillait (lui) même. Durant mai, juin et juillet, (M C...) les a souvent rencontrés et ceci de manière régulière, M X... travaillant parfois dans (son) bureau en juillet, (le témoin) les ayant vus aussi dans leur bureau au 1er étage, à la machine à café ou croisés dans les couloirs. Lors de (ses) visites dans leur bureau en juin et juillet, (M C...) a pu constater qu'ils disposaient des matériels (PC, téléphone, internet) utiles à leur activité », ainsi que l'attestation du 10 août 2006 de Monsieur Xavier D..., technicien informatique, qui témoigne « avoir rencontré M Abderrahim A... et M Abdelkrim X... dans les locaux au 39, chemin de Terron à Nice... pour la 1ère fois au mois de mai. (M D...) les a ensuite croisés à plusieurs reprises dans les couloirs ou à la machine à café et ce jusqu'à la fin de l'année 2004... » ; que Monsieur Abdelkrim X... produit par ailleurs un échange de messages électroniques des 26 et 27 juillet 2004 entre Monsieur Abderrahim A... et Monsieur Bernard Z... et entre l'expert comptable et Monsieur Guillaume B... concernant la concrétisation des projets de contrats de travail dont celui de Monsieur X... ; qu'il verse enfin une fiche de frais exposés par la SARL Mobile Media Com éditée le 15 novembre 2004 sur laquelle est mentionné le règlement le 4 août d'un montant de 4580  en espèces concernant le paiement du « salaire H... » (diminutif de Abdelkrim X...) ; que la SARL Mobile Media Com produit les témoignages dactylographiés des 30 et 31 octobre 2006 de Monsieur Bernard Z... et de Madame Nicole Y..., lesquels déclarent ne pas être sous la dépendance économique des parties alors qu'ils sont respectivement directeur commercial et directrice au sein de la SARL Mobile Media Com, indiquent avoir « présenté Messieurs X... et A... à Monsieur Guillaume B... courant juillet 2004... » et contestent n'avoir « jamais versé quelque somme que ce soit en liquide à Messieurs X... et A...... » ; que la société intimée ne s'explique pas pour autant sur la fiche de frais produite par l'appelant et dont l'authenticité n'est pas discutée, ni sur le règlement en espèces du « salaire H... » versé le 4 août 2004 à un salarié officiellement embauché le 20 octobre 2004 ; qu'il y a lieu de souligner que même Madame Nicole Y... et Monsieur Bernard Z... précisent que Messieurs X... et A... ont été embauchés par Mobile Media Com « en août ou septembre 2004 » alors que le contrat de travail de Monsieur Abdelkrim X... est daté du 20 octobre 2004 ; que l'employeur souligne qu'il n'a signé le contrat de location des locaux du 39 chemin de Terron à Nice qu'à la date du 1er juin 2004, que son serveur n'a été installé qu'au mois d'août 2004 selon facture de la SARL Cosmospace et qu'une ligne téléphonique n'a été mise à sa disposition qu'en août 2004 selon le document de France Telecom en date du 27 septembre 2004 détaillant les conditions particulières du contrat d'abonnement au service téléphonique ; que, cependant, Monsieur Abdelkrim X... expose qu'il a démarré sa mission dans les bureaux de la société Cosmospace, lesquels se situent à la même adresse et au même étage que les bureaux loués par la suite par la SARL Mobile Media Com et qu'il a de surcroît travaillé à temps partiel pour Cosmospace en juillet et août 2004 ; qu'au vu des témoignages produits par l'appelant et de la note de frais justifiant du règlement de salaires dès le 4 août 2004 par la SARL Mobile Media Com, il est établi que Monsieur Abdelkrim X... a travaillé pour le compte de cette dernière société à partir du mois de mai 2004, dans un premier temps dans les locaux de la société Cosmospace ; qu'à défaut de déclaration préalable à l'embauche et de délivrance de bulletins de paie sur la période du 1er mai au 19 octobre 2004, il est démontré que l'employeur a volontairement dissimulé l'emploi du salarié ; 
1°- ALORS QUE l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi exige que soit caractérisé un lien de subordination entre l'employeur et la personne pour l'emploi de laquelle l'employeur a été condamné ; qu'il appartient au juge de vérifier l'existence d'un tel lien qui suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se bornant à relever que Monsieur X... aurait été vu à l'adresse commune à la société Mobile Media Com et à la société X... dont il était salarié, avant son embauche au sein de la société Mobile Media Com, soit dans un bureau, soit dans les couloirs ou encore près de la machine à café, sans relever le moindre indice de subordination de Monsieur X... à l'égard de la société Mobile Media Com pendant cette période, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
2°- ALORS de plus QUE le versement d'une rémunération ne suffit pas à caractériser un contrat de travail ; qu'en retenant que la société Mobile Media Com aurait versé une somme en espèces à Monsieur X... au mois d'août 2004 pour en déduire l'existence d'un travail dissimulé qui suppose celle d'un contrat de travail, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
3° ALORS de surcroît QUE lorsqu'une partie a la charge de la preuve, celle-ci ne peut se déduire du silence opposé à sa demande par la partie adverse ; qu'en se fondant sur une fiche de frais éditée le 15 novembre 2004 par la société Mobile Media Com comme preuve du paiement d'une rémunération à Monsieur X... au motif que la société Mobile Media Com « ne s'explique pas pour autant sur le règlement en espèces du « salaire H... » versé le 4 août 2004 », la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 
4°- ALORS QUE les attestations de Madame Y... et de Monsieur Z... indiquent qu'ils ont présenté, courant juillet 2004, Messieurs A... et X... à la société Mobile Media Com, du fait que leur profil pouvait convenir, ce qui avait été le cas puisqu'ils avaient appris qu'ils avaient été embauchés au sein de la société Mobile Media Com en août ou septembre 2004, ce dont il ressort l'absence de toute certitude sur la date précise de l'engagement de chaque salarié, Monsieur A... ayant été engagé le 2 août 2004 et Monsieur X... le 20 octobre 2004 ; qu'en énonçant que Madame Y... et Monsieur Z... « précisent que Messieurs X... et A... ont été embauchés par Mobile Media Com « en août ou septembre 2004 » », la Cour d'appel a dénaturé leurs attestations qui n'apportent aucune précision sur la date réelle d'embauche de Messieurs A... et X... et a violé l'article 1134 du Code civil ; 
5°- ALORS QU'ayant constaté que la société Mobile Media Com a signé le contrat de location des locaux de son établissement de Nice où était affecté Monsieur X... le 1er juin 2004 ; que son serveur ainsi que la ligne téléphonique n'y ont été installés qu'au mois d'août 2004 ; que Monsieur X... était salarié de la société Cosmospace jusqu'en août 2004 et a reconnu travaillé dans les locaux de celle-ci qui sont situés à la même adresse et au même étage que les bureaux loués ensuite par la société Mobile Media Com, ce dont il ressort que la société Mobile Media Com ne pouvait avoir mis à la disposition de Monsieur X... les moyens d'une activité à son service avant août 2004 et que ce dernier, salarié de la société X... jusqu'à fin août 2004, n'était pas sous la subordination de la société Mobile Media Com, et en déduisant cependant que Monsieur X... avait travaillé pour le compte de la société Mobile Media Com à partir du mois de mai 2004, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1221-1 et L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
6°- ALORS enfin QUE le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisé que lorsque l'employeur s'est soustrait, de manière intentionnelle, à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable d'embauche ou de délivrance d'un bulletin de paie, prévues par les articles L. 1221-10 et L. 3243-2 du Code du travail ; qu'en se bornant à relever l'absence de déclaration préalable d'embauche et de délivrance de bulletins de paie sur la période du 1er mai au 19 octobre 2004, éléments impropres à caractériser l'intention de dissimulation de la société Mobile Media Com, la Cour d'appel a encore violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte de rupture de Monsieur X... en date du 4 avril 2006 produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Mobile Media Com à payer à Monsieur X... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral, une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés sur préavis ainsi que d'AVOIR débouté la société Mobile Media Com de ses demandes de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat par le salarié ; 
AUX MOTIFS QUE s'il y a bien eu accord négocié de rupture du contrat de travail de Monsieur X..., ce dernier ne pouvait pour autant reprocher à la société Mobile Media Com un manquement à ses obligations contractuelles en « refusant désormais d'honorer ses engagements » compte tenu qu'un accord transactionnel n'est valide que s'il intervient postérieurement à la rupture du contrat de travail ; qu'il n'était donc pas interdit à l'employeur de revenir sur cet accord de rupture à l'amiable et de renoncer au licenciement du salarié ; () ; que Monsieur X... reproche également à son employeur dans la lettre de prise d'acte de rupture en date du 4 avril 2006 d'avoir été « évincé définitivement » de la société ; qu'il résulte de l'attestation du 7 avril 2006 de Madame E..., secrétaire au sein de la société Mobile Media Com, licenciée le 17 juillet 2006 et de l'attestation du 29 février 2008 de Monsieur Pierre F..., ingénieur, qui précise ne plus être sous la dépendance économique de la société Mobile Media Com, ayant été licencié en juin 2007 suite au transfert des services de Nice, que Monsieur X... a effectivement été « évincé » de l'entreprise, n'ayant plus accès au système, étant privé de téléphone, n'ayant plus la possibilité de travailler et étant déchargé de toutes ses responsabilités de chef de projet ; que la mise à l'écart de Monsieur X... par son employeur s'est déroulée dans des circonstances particulièrement vexatoires compte tenu que la direction de la société Mobile Media Com l'a volontairement déplacé dans un bureau plus petit et sale, alors même que son bureau est resté inutilisé, l'a éloigné de l'équipe et soumis aux ordres de Messieurs G... et F... nouvellement recrutés et entièrement formés par Monsieur A... et lui-même ; que dans ces conditions, il est établi que la société Mobile Media Com a gravement manqué à ses obligations contractuelles ; que la rupture du contrat de travail initiée par Monsieur X... était justifiée et imputable aux torts de l'employeur ; 
1°- ALORS QUE ne constitue pas un comportement fautif de l'employeur de nature à lui rendre imputable la rupture du contrat de travail, le fait d'organiser, à la suite du refus par le salarié d'une modification de son lieu de travail qui a contraint l'employeur à engager une procédure de licenciement économique à son encontre, le transfert de connaissances et de compétences détenues par le salarié à du personnel recruté pour le remplacer ; qu'en déduisant que la société Mobile Media Com avait gravement manqué à ses obligations contractuelles du fait que Monsieur X... avait été effectivement « évincé » de l'entreprise, ayant été déchargé de toutes ses responsabilités de chef de projet, éloigné de l'équipe et soumis aux ordres de Messieurs G... et F... nouvellement recrutés et entièrement formés par Monsieur A... et lui-même, sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur, si cette « éviction » n'était pas le fruit du propre refus de Monsieur X... du transfert de son poste à Paris lié à celui des services informatiques auxquels il était affecté, ce qui avait obligé la société Mobile Media Com à engager une procédure de licenciement économique à son encontre et à recruter Messieurs G... et F... pour le remplacer ainsi que Monsieur A..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du Code du travail et des articles 1134 et 1147 du Code civil ; 
2°- ALORS QUE ne constitue pas un comportement fautif de l'employeur de nature à lui rendre imputable la rupture du contrat de travail, le fait de prendre des mesures visant à sauvegarder les outils de l'entreprise quand le comportement malveillant du salarié l'y oblige ; qu'en retenant que Monsieur X... avait été « évincé » de l'entreprise du fait qu'il n'avait plus accès au système informatique et avait été privé de téléphone, sans s'expliquer, comme elle était invitée à le faire par l'employeur, sur le propre comportement de Monsieur X... qui, dès qu'il avait été informé le 24 mars 2006 par la société Mobile Media Com qu'elle renonçait à son projet de transfert de poste et par conséquent abandonnait la procédure de licenciement initiée à son encontre, s'était montré hostile à son égard, ce qui justifiait des mesures de précaution de la part de la société Mobile Media Com, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du Code du travail et des articles 1134 et 1147 du Code du travail ; 
3°- ALORS en outre qu'en cas de doute sur la réalité des faits allégués par le salarié, sa prise d'acte s'analyse en une démission ; qu'en ne s'expliquant pas sur la précipitation de Monsieur X... à prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de la société Mobile Media Com dès le 4 avril 2009, soit 10 jours après avoir appris que cette dernière renonçait à le licencier pour motif économique, de nature à jeter la suspicion sur la réalité et le sérieux des griefs reprochés à son employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 du Code du travail et 1147 du Code Civil ; 
4°- ALORS QUE le juge ne peut accueillir une demande sans s'expliquer sur des éléments de faits pertinents apportés à cette demande par le défendeur ; qu'en décidant que la mise à l'écart de Monsieur X... s'était déroulée dans des circonstances particulièrement vexatoires du fait que la société Mobile Media Com l'aurait volontairement déplacé dans un bureau plus petit et sale, l'aurait éloigné de l'équipe et soumis aux ordres de Messieurs G... et F..., sans s'expliquer sur la remise d'un chèque de 11 000  à Monsieur X... à titre d'avances sur salaires, effectuée le 31 mars 2004, exclusive de brimades et d'une prétendue mise à l'écart, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du Code du travail et 1382 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Mobile Media Com de sa demande au titre du remboursement du trop perçu par le salarié ; 
AUX MOTIFS QUE la société intimée réclame le remboursement de la somme de 9 328, 08  au titre d'un trop perçu eu égard aux deux versements de 11 000  chacun réglés au salarié et dont une partie a été retenue sur les salaires perçus de mars et avril 2006 ; qu'il a déjà été exposé que les deux chèques de 11 000  encaissés par Monsieur X... les 8 et 31 mars 2006 lui ont été remis par la société Mobile Media Com à titre d'indemnité transactionnelle dans le cadre d'un accord négocié de rupture du contrat de travail ; que si l'employeur était en droit de revenir sur cet accord et de renoncer au licenciement du salarié, il ne peut pour autant réclamer le remboursement des sommes qu'il a volontairement versées à Monsieur X... ; lesdites sommes ayant été payées en contrepartie du respect par le salarié des engagements pris dans le cadre de l'accord négocié de rupture appliqué par la société Mobile Media Com jusqu'à la date du 24 mars 2006 ; 
ALORS QUE l'employeur est en droit d'obtenir la restitution de sommes versées dans le cadre d'un accord transactionnel nul pour avoir été envisagé avant la notification du licenciement ; qu'ayant relevé que Monsieur X... avait encaissé, les 8 et 31 mars 2006, deux chèques de 11 000  remis par la société Mobile Media Com dans le cadre d'un accord négocié de rupture du contrat de travail qu'elle a jugé nul et en décidant cependant que la société Mobile Media Com n'était pas en droit de réclamer le remboursement de ces sommes au motif inopérant qu'elle les avait volontairement versées à Monsieur X... et que le salarié aurait respecté ses engagements pris dans le cadre de cet accord, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1304 du Code civil ; 
ALORS de surcroît qu'en énonçant que Monsieur X... aurait respecté ses engagements pris dans le cadre de l'accord négocié qu'elle a déclaré nul pour débouter la société Mobile Media Com de sa demande en remboursement des sommes indûment versées à Monsieur X..., sans préciser quels engagements le salarié aurait respectés en dehors des obligations résultant de son contrat de travail, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils, pour M. X.... 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes tendant à obtenir le paiement de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies ainsi que des repos compensateurs ; 
AUX MOTIFS QUE « l'appelant soutient qu'il travaillait de 9 heures à 22 heures, sans coupure entre midi et 14 heures, et qu'il travaillait également le samedi et le dimanche de 10 heures à 20 heures sans aucune coupure et, ce, jusqu'en mars 2006, soit au total 85 heures hebdomadaires, étant observé qu'il ne fournit pas de décompte précis semaine par semaine des heures supplémentaires effectivement réalisées ; qu'il était contractuellement prévu que la durée hebdomadaire de travail de Monsieur Abdelkarim X... était de 35 heures réparties à concurrence de 7 heures par jour du lundi au vendredi selon les horaires suivants : de 9 h 30 à 12 h 30 et de 14 h 30 à 18 h 30 ; que le salarié étant soumis à un horaire contractuel de travail, la société MOBILE MEDIA COM ne peut sérieusement prétendre que Monsieur Abdelkarim X... était un cadre dirigeant exclu de la réglementation relative à la durée du travail ; que l'employeur expose que Monsieur X... était chargé de la négociation et de l'approbation des contrats avec tous prestataires techniques concernant les bureaux et avec ORANGE ; qu'il cite trois mails des 6 décembre 2004, 20 décembre 2004 et du 27 janvier 2005, seul ce dernier mail étant versé aux débats et relatant le processus de contractualisation SMS + Orange dans lequel uniquement le nom de Monsieur Adelrrahim A... ait cité comme interlocuteur d'ORANGE ; que la société intimée ne verse aucun autre élément de nature à justifier que le salarié était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, peu importe l'étendue des responsabilités qu'il exerçait dans le cadre de ses missions techniques de chef de projet ; que l'employeur produit deux attestations des 30 octobre 2006 et 6 mai 2008 de Monsieur Karim I..., lequel a démenti ses déclarations dans deux nouvelles attestations délivrées au salarié les 5 septembre et 2 décembre 2008 ; qu'eu égard à la contradiction de ces différentes attestations, il y a lieu de les écarter toutes des débats ; que Monsieur X... produit l'attestation non datée de sa compagne Madame Emilie J... ; qu'en l'état de leur lien de concubinage, la crédibilité du témoignage de Madame J... s'en trouve réduite et qu'il y a lieu dans ces conditions d'écarter son attestation des débats ; que l'appelant produit par ailleurs 291 mails échangés entre son collègue Monsieur A... et avec sa direction et sur lesquels sont mentionnés des heures d'expédition au-delà des horaires contractuels, notamment au-delà de 18h30, ainsi que les samedis et dimanches ; qu'il y a lieu d'observer que la majorité de ces mails émanent ou sont destinés à Monsieur Abderrahim A... ; que l'ensemble des éléments produits par le salarié, s'il justifie de l'exécution d'heures en dehors du cadre horaire contractuel, ne permet pas d'affirmer pour autant qu'il s'agit d'heures supplémentaires compte tenu que Monsieur Abdelkrim X..., seul employé permanent avec Monsieur A..., au sein de l'entreprise dont le siège social et le gérant se situent à Paris, était autonome dans la gestion de son temps de travail ; que l'employeur produit un message électronique du 12 septembre 2005 de Monsieur Bernard Z... à Monsieur Guillaume B... pour lui indiquer que « H... (Monsieur Abdelkarim X...) est absent et lui préciser qu'il « croit que le lundi il manque souvent » ; que l'appelant ne démontre pas en tout état de cause, à supposer qu'il ait exécuté des heures supplémentaires, que les dites heures auraient été accomplies sur instructions de son employeur ; qu'au vu de ces éléments fournis par les parties, il n'est pas établi l'existence d'heures supplémentaires accomplies par Monsieur X... en accord avec son employeur ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires ainsi que de ses demandes au titre des congés payés sur heures supplémentaires et des repos compensateurs » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « cependant, le statut de Monsieur Abdelkarim X... dans l'entreprise lui donnait une réelle autonomie dans la gestion de son temps de travail et que s'il produit, à l'occasion de la rupture de son contrat, un état récapitulatif d'heures qu'il estime avoir travaillées à une telle hauteur (85 h/ semaine) il n'a jamais fait état de cette charge considérable de travail durant toute sa prestation ; que les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur ouvrent droit à rémunération et qu'en l'espèce, il ne démontre pas un tel acquiescement ; que les mails produits pour tenter de justifier un travail accompli, en dehors d'un certain cadre horaire ne sont pas suffisamment probants pour certifier, à eux seuls, de leurs envois en dehors du temps de travail ; que Monsieur A..., mal fondé en sa demande, en est débouté » ; 
ALORS D'UNE PART QUE, le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut retenir dans sa décision des éléments dont les conclusions et bordereaux de communication démontrent qu'ils n'ont pas été soumis au débat contradictoire ; qu'en se fondant, pour débouter le salarié de ses demandes, sur un message électronique du 12 septembre 2005 de Monsieur Z... à Monsieur Guillaume B... lui indiquant que Monsieur X... était absent et qu'il lui semblait que le lundi ce salarié était absent, cependant que la lecture des écritures d'appel de l'employeur et du bordereau de communication de pièces versées aux débats qui y était annexé n'indiquait pas que l'employeur avait produit un tel document, ce dont il résultait que ce document n'avait pas été soumis au débat contradictoire, la Cour d'appel a violé les articles 7, 15 et 16 du Code de procédure civile ; 
ALORS D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE QU'il appartient à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié qu'à supposer que le mail du 12 septembre 2005 ait été régulièrement produit aux débats, ce dernier n'était pas de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en se fondant sur un tel document, la Cour d'appel a violé l'article L. 3174-1 du Code du travail ; 
ALORS ENFIN QUE le juge ne peut pas se déterminer au vu des seuls éléments fournis par le salarié et qu'il appartient à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en énonçant qu'il n'était pas établi que les horaires tardifs correspondaient à des heures supplémentaires, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur les seuls éléments produits par le salarié quand il appartenait à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, a violé l'article L. 3174-1 du Code du travail.