LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé par la société Pharmacie du Quercy le 1er septembre 1988 en qualité de pharmacien, a été licencié pour faute grave par lettre du 25 septembre 2014 ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner une cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail ;
Attendu que l'arrêt ordonne à la société le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage payées au salarié, dans la limite de six mois ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la sanction prévue à l'article L. 1235-4 du code du travail ne s'applique pas au licenciement prononcé par un employeur occupant habituellement moins de onze salariés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne à la société le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage payées au salarié, dans la limite de six mois ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit n'y avoir lieu à remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. Y... ;
Condamne la société Pharmacie du Quercy aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pharmacie du Quercy à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie du Quercy
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du conseil de prud'hommes entrepris et d'avoir dit que le licenciement d'un salarié (M. Jacques-Olivier Y...) par son employeur (la SARL Pharmacie de Quercy) était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QU' il résultait des dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail que tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en cas de litige sur les motifs du licenciement d'un salarié, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'il est par ailleurs constant que la faute grave, privative de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis, est un manquement du salarié dont la gravité rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le préavis et que, dans ce cas, la charge de la preuve repose sur l'employeur qui doit établir la réalité et la gravité de ce manquement ; qu'en l'espèce, M. Y... a été licencié pour faute grave suivant courrier du 25 septembre 2014 qui fixait les limites du litige ; qu'il résultait des termes de ce courrier que le licenciement était motivé par : l'hostilité permanente du salarié et son immixtion dans la gestion de l'entreprise, le refus de porter le badge et la blouse de travail, et la délivrance de produits psychotropes sans ordonnances ; que, sur l'hostilité permanente du salarié et son immixtion dans la gestion de l'entreprise : la lettre de licenciement visait l'attitude du salarié d'une manière générale, et mentionnait plus particulièrement : les contacts du salarié avec la représentante de l'Ordre des pharmaciens, la défense d'une salariée, Mme A..., la visite de l'équipe municipale le 22 août 2014 ; qu'il était établi et non contesté que le salarié avait, d'une part, adressé, avec d'autres salariés de l'entreprise, un courrier à la gérante de l'établissement pour lui faire part d'une dégradation du climat social de l'entreprise qu'ils jugeaient inquiétante et, d'autre part, écrit avec une autre salariée à la représentante du conseil de l'Ordre des pharmaciens ; que ces courriers étaient datés des 26 décembre 2013 et 4 janvier 2014 ; qu'ils avaient donné lieu à un courrier de l'employeur le 21 mai 2014 dans lequel il répondait aux éléments relevés par le salarié et dans lequel il indiquait pour finir : « Je vous demande de me laisser faire mon travail, entouré des personnes que j'estime compétentes. Et je vous demande de préciser individuellement par écrit les accusations et insinuations graves que vous évoquez » ; que ces faits étaient antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'ils avaient donné lieu à une réponse de l'employeur sous forme d'un courrier et ne pouvaient en conséquence être invoqués à l'appui du licenciement que s'ils s'étaient prolongés ou reproduits ; que, pour en justifier, l'employeur produisait l'attestation de Monsieur B..., dans laquelle celui-ci faisait essentiellement part de ses impressions sur l'état de santé psychologique de la gérante et l'attitude de M. Y..., sans évoquer de faits précis susceptibles de justifier le licenciement, sauf en ce qui concernait la visite du maire de Cahors, dont le salarié n'aurait pas fait part à Mme C..., fait mentionné dans la lettre de licenciement ; que, s'agissant de ce grief, il s'agissait d'un fait unique qui, faute de tout autre élément, ne permettait pas de caractériser l'hostilité fautive du salarié à l'égard de son employeur ; que l'attestation de Monsieur D..., qui reprenait essentiellement les griefs de l'employeur sans apporter d'éléments précis, n'était pas susceptible d'établir la réalité des faits qui lui étaient reprochés ; que, dans une seconde attestation, il précisait les conditions dans lesquelles des membres de la municipalité s'étaient rendus dans les locaux de la pharmacie, sans apporter d'éléments particuliers sur la faute qui aurait été commise par M. Y... à ce moment-là ; que le salarié justifiait pour sa part qu'il était apprécié des membres du personnel et des clients, et avait été destinataire d'un mot de remerciement de la gérante de l'établissement pour l'aide qu'il lui avait apportée à l'occasion d'un déménagement ; que les griefs relatifs à l'attitude hostile du salarié n'apparaissaient en conséquence pas constituer une faute grave ; que, sur le refus du port de la blouse et du badge de pharmacien : si ces faits n'étaient pas contestés, et s'ils constituaient, pour le badge, une infraction à l'article L. 5125-29 du code de la santé publique, leur gravité n'était pas suffisante pour justifier du licenciement, dans la mesure où l'employeur, qui avait acheté la pharmacie en janvier 2010, avait toléré ce comportement et ne justifiait pas avoir fait la moindre remarque ou avoir notifié un avertissement d'avoir à porter le badge et la blouse ; que les faits ne présentaient donc pas un caractère suffisamment grave pour justifier le licenciement ; que, sur la délivrance de médicaments psychotropes : l'employeur reprochait au salarié d'avoir délivré à plusieurs reprises des médicaments psychotropes à des clients sans présentation d'une ordonnance médicale ; qu'il convenait de constater, et ce n'était pas contesté, que le code de la santé publique interdisait la délivrance de ce type de médicaments, même à titre de dépannage, sans ordonnance médicale ; que, pour autant, le salarié justifiait, en produisant notamment diverses attestations ainsi que le listing informatisé des vignettes avancées pour la période de juin à novembre 2011, l'existence de pratiques visant à dépanner ou avancer de tels médicaments à des patients qui n'avaient pu présenter une ordonnance médicale ; que l'employeur produisait par ailleurs une attestation de Monsieur B... relatant la visite du Docteur E... à la pharmacie, et indiquant que celui-ci autorisait la pharmacie à avancer les médicaments, y compris les hypnotiques aux patients qui n'avaient pas d'ordonnance, attestation établissant la réalité de ces pratiques ; qu'il convenait de rappeler par ailleurs qu'aucun fait fautif ne peut faire l'objet d'une sanction si l'employeur en a eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement de poursuites disciplinaires, conformément aux dispositions de L. 1332-4 du code du travail ; que le salarié soutenait que certains faits étaient prescrits et l'employeur, qui disposait des outils informatiques lui permettant d'être informé au jour le jour des actions de ses salariés, ne faisait aucune observation sur ce point ; que c'était dans ce contexte que les faits relatés dans la lettre de licenciement devaient être examinés : dossier de Madame Emilie D. : l'employeur reprochait au salarié d'avoir délivré le 8 septembre 2014 deux boîtes d'hypnotiques à cette cliente, en mentionnant une ordonnance du docteur F... ; qu'il résultait des pièces produites que la patiente s'était fait prescrire un tel médicament suivant ordonnance du 21 août 2014, médicaments délivrés le même jour ; que, s'agissant du 8 septembre, le salarié produisait l'attestation du Docteur G..., psychiatre, qui attestait avoir donné son accord verbal afin de délivrer ces médicaments en supplément de l'ordonnance du 21 août 2014 ; qu'il était donc établi que ces médicaments avaient été délivrés sans ordonnance médicale, sans mention sur le carnet de liaison, mais sur accord du médecin psychiatre de la patiente, étant précisé que le fait que l'employeur n'avait pas pu retrouver trace de la communication téléphonique avec le Docteur G... n'était pas susceptible de remettre en cause la sincérité de l'attestation de ce médecin ; dossier de Mme Bernadette D. : qu'il était reproché au salarié d'avoir délivré le 2 septembre 2014 une boîte d'hypnotique à une patiente non connue de l'officine sur la base d'une ordonnance d'un médecin parisien qui n'existait pas ; que le salarié justifiait qu'un médecin nommé Camille H... existe à Paris et soutenait qu'il lui avait bien été présenté une ordonnance et qu'il avait inversé les noms et prénoms dans l'ordonnancier ; que, dans le doute, il y avait lieu de constater que ce grief n'était pas établi ; dossier de Mme Marie-Pierre E. : l'employeur reprochait au salarié d'avoir délivré sur ordonnance deux boîtes de Zopiclone à cette patiente, ainsi qu'une boîte supplémentaire hors ordonnance ; que ces faits s'étaient produits le 6 mars 2014 et, comme le soulignait le salarié, qui ne contestait pas la délivrance d'une troisième boîte à titre de dépannage, les faits étaient prescrits, l'employeur n'établissant pas en avoir eu connaissance moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires ; qu'ils ne pouvaient justifier le licenciement ; dossier de Mme Monique D. : l'employeur reprochait au salarié d'avoir délivré à une cliente inconnue de l'officine un anxiolytique sans ordonnance et sans saisir ni son adresse ni ses coordonnées ; qu'il ressortait des pièces produites par l'employeur que la délivrance de ce médicament était intervenue le 23 juin 2014, soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement et que ces faits étaient prescrits ; dossier de Mme Arlette A. : l'employeur reprochait au salarié d'avoir délivré à cette patiente pendant douze mois du Temesta sans ordonnance ; que le salarié produisait de son côté des ordonnances datées du 20 juin 2014, 1er juillet 2014 et 29 septembre 2014 ; qu'il ressortait des pièces produites par l'employeur que le grief était relatif à la délivrance de ces médicaments entre le mois de juillet 2013 et le mois de mai 2014 ; que les faits étaient donc prescrits ; dossier de Mme Marie G. : la lettre de licenciement visait la délivrance de huit boîtes d'Imovane sans ordonnance entre le mois de décembre 2013 et le mois de juin 2014 ; qu'outre que ces faits étaient prescrits, la dernière délivrance de médicament étant datée du 27 juin 2014, le salarié justifiait qu'il s'agissait d'un "dépannage" pour cette cliente régulière de la pharmacie ; dossier de Sylvia N. : il était reproché à M. Y... d'avoir délivré le 18 août 2014 à cette patiente une boîte d'hypnotique sans ordonnance ; que ces faits étaient reconnus par le salarié qui justifiait, en produisant une attestation du médecin traitant de cette cliente, avoir eu l'accord verbal de ce dernier ; que la lettre de licenciement visait par ailleurs des faits antérieurs des 4 juin 2013 et 6 décembre 2013, et donc prescrits ; que, de l'ensemble de ces éléments, il ressortait que M. Y... avait pu, en sa qualité de pharmacien, avancer ou dépanner certains clients en leur remettant des produits psychotropes sans ordonnance ; qu'il établissait largement l'existence d'une pratique régulièrement mise en oeuvre dans la pharmacie, avec l'aval des médecins prescripteurs, et il pouvait tout au plus lui être reproché un manque de suivi de la délivrance de ces médicaments dans un tel contexte, et plus particulièrement de n'avoir pas obtenu la remise a posteriori des ordonnances validant leur remise ; que ces faits étaient certes fautifs, mais la cour constatait que M. Y... avait exercé ses fonctions dans les mêmes conditions depuis 26 ans, qu'il n'avait jamais fait l'objet de la moindre observation sur ses pratiques ; que depuis 2010, date du rachat de la pharmacie par Mme C..., qui avait largement la possibilité d'observer et de relever ces pratiques si elle les estimait contestables, il n'avait jamais fait l'objet de la moindre observation ni rappel à la réglementation et que la gravité de la faute ne justifiait pas le licenciement qui apparaissait essentiellement lié au litige qui opposait, par ailleurs, le salarié à la direction de la pharmacie ; qu'il y avait lieu dès lors de constater que le licenciement n'était pas justifié par une cause réelle et sérieuse et d'infirmer le jugement déféré ;
1°) ALORS QUE des faits fautifs prescrits peuvent être invoqués par l'employeur à l'appui d'un licenciement pour faute grave, dès lors qu'ils ont été réitérés moins de deux mois avant l'engagement des poursuites : qu'ayant constaté que M. Y... avait délivré sans ordonnance, contre la législation, des médicaments psychotropes ou hypnotiques pendant plusieurs années, et en dernier lieu en août et septembre 2014, soit moins de deux mois avant la convocation du salarié à l'entretien préalable à son licenciement, la cour d'appel, qui a refusé de tenir compte de ces faits dans son appréciation du bien-fondé du licenciement, a violé les articles L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en ayant jugé que le licenciement de M. Y... était dénué de cause réelle et sérieuse, car il aurait en réalité été prononcé par suite du conflit qui opposait le salarié à la direction de la pharmacie, quand les juges du fond ont constaté que M. Y... avait refusé de porter le badge prescrit par la loi et avait délivré pendant des années des médicaments psychotropes sans ordonnance, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir, ayant dit que le licenciement d'un salarié (M. Y...) était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné l'employeur (la SARL Pharmacie de Quercy) à lui régler diverses indemnités ;
AUX MOTIFS QUE M. Y... était dès lors en droit de prétendre au paiement, sur la base d'un salaire mensuel moyen de 3 832,67 euros bruts compte tenu du rappel de salaire intervenu sur la classification :
- d'une indemnité de préavis égale à trois mois de salaire, outre les congés payés, soit la somme de 11 498 euros bruts ;
- d'une indemnité de licenciement égale à 38 486,38 euros ;
- d'un rappel de salaire au titre de la mise à pied égal à 2 171,84 euros, outre 217,18 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire ;
- de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison d'un licenciement abusif, que la cour évalue à 70 000 euros compte tenu de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, de son âge au moment du licenciement et de ses difficultés à retrouver du travail ;
ALORS QUE si les faits reprochés au salarié sont au moins pour partie avérés, une diminution des indemnités qui lui sont allouées en réparation du caractère abusif de son licenciement est justifiée ; qu'en allouant diverses sommes à M. Y..., sans prendre en compte les fautes avérées – même prescrites – du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-3 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné le remboursement, par un employeur (la société Pharmacie de Quercy), à Pôle Emploi, des indemnités versées à un salarié licencié (M. Y...), depuis son licenciement et dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QU'il y avait lieu, par application de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées à M. Y... depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités ;
ALORS QUE le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse ne peut être ordonné que si l'entreprise employeur comporte habituellement au moins onze salariés ; qu'en ayant ordonné un tel remboursement à la charge de la Pharmacie de Quercy qui avait pourtant fait valoir qu'elle employait mois de onze salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable.