LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi principal ;
DIT n'y avoir lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Maron, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du président empêché, en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. R...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. R... reposait sur une cause réelle et sérieuse, et de l'avoir débouté de ses demandes d'indemnisation au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé.
AUX MOTIFS QUE constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe à l'employeur d'établir la réalité des griefs qu'il formule ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : « Nous vous avons convoqué, en date du 27 mars 2009, à un entretien à sanction, sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Lors de cet entretien, qui devait débuter le 03 avril 2009 à 10 heures en nos locaux et qui n'a pu se tenir qu'à partir de 10 heures 30 en raison de votre retard, nous avons évoqué les faits que nous vous reprochions et nous avons écouté vous expliquer sur ces derniers. Nous rappelons ci-dessous les faits que nous vous reprochons :
- Insuffisance professionnelle :
Vous avez été embauché en date du 17 septembre 2007, avec la fonction de Consultant en Systèmes d'information, avec capacité à prendre en charge des projets en assistance à maîtrise d'ouvrage et maîtrise d'oeuvre, et sur la base d'un salaire annuel brut de 58.000 euros. Depuis cette embauche, les trois missions qui vous ont été confiées nous ont malheureusement conduit à constater un niveau d'insuffisance professionnelle particulièrement grave et très préjudiciable à la bonne marche de notre société, au regard de l'expérience mentionnée sur le CV que vous nous avez produit pour votre embauche au sein de notre société. Première mission confiée (Fortis Banque) : Vous avez été affecté à l'issue de votre entrée en fonction sur une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour le compte de Fortis Banque. Les compétences mises en avant lors de l'entretien d'embauche et sur votre Curriculum Vitae semblaient parfaitement répondre aux exigences de ce client. Il s'agissait là d'une prestation de très longue haleine, dont la date de fin n'était pas précisément connue, car s'inscrivant dans un énorme chantier de refonte du système d'information de la banque. Vous avez rejoint sur ce projet trois de nos consultants travaillant par ailleurs déjà sur ce projet de refonte. Malheureusement, à l'issue de quelques mois de prestations, le manager de la banque avec lequel vous collaboriez sur le projet, nous a sollicités à notre grande surprise dans une optique de révision tarifaire, des prestations dont vous aviez la charge. Cette demande se justifiait selon lui, par le constat d'une forte inadéquation entre le coût facturé pour vos prestations et la qualité de celles-ci. Sur ces bases il nous était demandé une baisse financière particulièrement significative (plus de 20%). Nous avions à l'époque refusé de revoir notre tarification à la baisse, et qui plus est dans une telle proportion, jugeant le montant des honoraires facturés particulièrement compétitif au regard des compétences mises en oeuvre, et considérant à l'époque que la requête du client s'inscrivait plus dans une manoeuvre d'optimisation de budget que de remise en cause de votre niveau de compétences. Cette demande non satisfaite ayant reçu une fin de non recevoir de notre part, le client a malheureusement mis fin à la mission, et lancé un nouvel appel d'offre pour vous remplacer sur le projet. Votre comportement a alors été des plus préjudiciables pour nous, dans la mesure où vous avez géré votre sortie du projet de façon catastrophique, et des plus critiquables, à tel point que les remous que vous avez occasionnés sont remontés au plus niveau de la banque (Direction Générale), et que notre société a été mise à cette occasion directement sous les feux de la rampe, avec le risque de voir rompre toutes relations commerciales avec ce client, et l'arrêt des contrats en cours pour nos trois consultants déjà présents sur ce projet. Avec le recul dont nous disposons aujourd'hui, force est de constater que votre compétence professionnelle n'était réellement pas à la hauteur, et que la demande de révision tarifaire du client était amplement justifiée ; les exemples qui suivent le confirment amplement. Seconde mission confiée (Édition Francis Lefebvre) : Nous vous avons pour autant maintenu notre confiance et, après être resté 2 mois en inter-contrat, nous avons finalement pu vous affecter sur un autre projet pour le compte des Éditions Francis Lefebvre. Il s'agissait là d'un projet particulièrement important à deux titres : - La mission était planifiée sur du très long terme, car devant se poursuivre bien au-delà de 2010. - Vous deviez dans le cadre de ce projet, seconder directement le Directeur des Systèmes d'Information, d'où l'importance stratégique et commerciale de la mission. Cette mission a malheureusement pris fin de façon prématurée (au bout de trois mois), le client jugeant votre niveau de compétences notoirement insuffisant. A cet égard étaient relevés notamment les points suivants : - Mauvaise organisation et donc mauvaise gestion des tâches et priorités, - Manque de compétence notoire en matière de pilotage et de coordination des travaux des équipes de développement. Nous avons alors perçu immédiatement le bien-fondé des reproches adressés par le Client, lorsque ce dernier a lancé un nouvel appel d'offre pour vous remplacer sur cette mission. Vos compétences étaient donc pertinemment remises en cause. Nous avons été contraints à cette occasion de vous adresser un avertissement en date du 12 mars 2009 pour manque de rigueur et de professionnalisme dans l'exercice de vos fonctions. Troisième mission confiée (Veolia) : Après un mois d'inter-contrat au sortir de la mission précédente, nous vous avons affecté à un nouveau projet, revêtant là aussi une réelle importance stratégique, et dont la durée là encore s'inscrivait dans une perspective de très long terme (minimum d'une année), soit à l'horizon 2010. Votre mission là encore a été brutalement écourtée (2 jours seulement après le démarrage). Le client jugeant là encore votre niveau de compétences notoirement insuffisant et relevant particulièrement les points suivants : - Compétences techniques requises insuffisantes, alors que vous aviez indiqué les posséder, et que votre CV le laisse apparaître, - Inaptitude à conduire et animer des réunions. Cette inefficience génère un manque à gagner considérable à l'entreprise, nonobstant une mauvaise image particulièrement préjudiciable pour des futures relations commerciales avec les Clients concernés.
- Manque de rigueur et de professionnalisme :
Tenant compte de votre expérience et de votre âge, nous avons été surpris de devoir vous reprocher les faits énumérés ci-dessous qui, tous, révèlent un manque de rigueur et de professionnalisme absolument incompatibles avec votre fonction et votre statut de cadre. Ces faits sont les suivants... Des retards répétés à des rendez-vous clients : - Vous êtes arrivé avec presque 60 min de retard à un rendez-vous fixé à la Direction des Systèmes d'information de La Coface compte client de la société, sans même me tenir informé de ce retard. Ce RV avait été planifié et organisé par vous même. Vous deviez rencontrer à cette occasion l'un des managers de la Direction Informatique, dans l'optique de vous affecter sur un important projet d'assistance à maîtrise d'ouvrage. Le client irrité par cette désinvolture, a failli ne pas donner suite à cette réunion. J'ai dû alors faire preuve de la plus grande diplomatie, usant de la qualité de mes relations avec ce client pour que le rendez-vous ne soit pas avorté. - Vous êtes arrivé avec 35 minutes de retard au rendez-vous fixé à 15h15 dans le cadre du projet Veolia, contraignant notre interlocuteur à nous appeler pour nous faire part de son mécontentement. Vous étiez pourtant ce jour là au siège de la société, sans impératif pouvant justifier ce retard. Nous avions alors été surpris d'entendre que vous aviez estimé de votre propre chef qu'il n'était pas utile d'arriver aussi tôt à ce rendez-vous, non seulement sans prendre la peine de prévenir la personne concernée mais, de fait, sans respecter la consigne qui vous avait été donnée. - Enfin, vous êtes arrivé avec 40 minutes de retard à un autre rendez-vous de présentation projet, que vous aviez pourtant vous-même confirmé par courriel. Vous étiez là encore au siège de la société le jour du rendez-vous. M'étant inquiété de constater peu avant l'heure de ce rendez-vous que vous n'étiez pas encore parti et ne pouviez de fait pas y être présent à l'heure convenue, vous m'avez répondu que le rendez-vous avait été décalé. Force est de constater que vous m'avez menti car notre interlocuteur m'a affirmé que ce rendez-vous n'avait jamais été décalé. Ceci est totalement inacceptable de la part d'un cadre censé représenter l'entreprise, et nous cause un grave préjudice en termes d'image et par voie de conséquence en termes commerciaux. Un manque de rigueur dans vos actions : - Depuis que nous avons entamé notre collaboration, nous avons fréquemment été contraints de constater que vous êtes à la fois difficilement joignable, ne répondant souvent qu'avec beaucoup de retard à nos messages téléphoniques, et peu fiable, car ne respectant pas les consignes données de vive voix. Sur ce point nous avions d'ailleurs été dans l'obligation de vous adresser un premier avertissement en date du 16 septembre 08 pour non-respect des consignes données. - Par ailleurs, et malgré nos relances répétées, vous avez continué à arriver très fréquemment après 10 heures le matin au siège de la société, pendant vos phases d'inter-contrat. Lors de l'entretien préalable à sanction, vous ne nous avez malheureusement fourni aucun élément d'explication pertinent sur les faits qui vous sont reprochés, et à titre accessoire vous êtes à nouveau arrivé en retard à un rendez-vous pourtant important (10h30 au lieu de 10h00). En outre, nous vous avons dispensé, par courrier remis en main propre, de présence au siège de l'entreprise jusqu'au mercredi 08 avril 2009 inclus dans l'attente d'une décision. Nous sommes encore une fois au regret de constater votre absence le jeudi 09 avril 2009 au matin alors que vous étiez censé reprendre votre poste. Vous n'êtes arrivé ce jour là, sans avoir prévenu quiconque qu'à 14h30. Fait particulièrement grave par ailleurs : Votre parcours professionnel mensonger Nous constatons une distorsion notable de votre expérience professionnelle telle que mentionnée sur votre Curriculum Vitae avec la réalité de votre parcours. En effet les éléments évoqués nous ont conduits à nous interroger plus avant, et à prendre contact avec vos anciens employeurs. Les renseignements recueillis laissent apparaître que le Curriculum Vitae que vous nous avez produit pour votre embauche est totalement mensonger. Si nous vous avons embauché, c'est autant pour la qualité et la diversité des missions réalisées, telles que présentées sur votre CV et évoquées lors de votre entretien d'embauche, que pour la stabilité supposée de votre parcours professionnel. Ce dernier point soulève un problème de confiance particulièrement grave. En nous masquant la réalité de votre parcours professionnel, vous nous avez menti en vous faisant passer pour plus compétent que vous l'êtes en réalité, et avez faussé notre jugement. Nous le payons aujourd'hui lourdement... Les éléments évoqués, à savoir : insuffisance professionnelle, manque de rigueur et de professionnalisme, et de surcroît CV mensonger, sont constitutifs d'une faute grave fortement préjudiciable à la bonne marche de notre entreprise. Ils justifient la non-poursuite à effet immédiat de notre collaboration. Aussi nous sommes au regret de devoir vous signifier votre licenciement pour faute grave ».
ET QUE l'employeur fait ainsi état de trois griefs dans la lettre de licenciement : - une insuffisance professionnelle, - un manque de rigueur et de professionnalisme, - un parcours professionnel mensonger ; qu'il convient de rappeler que l'insuffisance professionnelle ne peut être admise comme étant une faute grave ; qu'or si la société Etel Consulting pouvait à bon droit invoquer dans la lettre de licenciement plusieurs motifs de rupture inhérents à la personne de M. R..., il n'en demeure pas moins qu'en faisant le choix de le priver de ses indemnités de rupture, elle s'est dès lors placée sur le terrain disciplinaire ; que les fautes graves reprochées à M. R..., en l'espèce un manque de rigueur et de professionnalisme et son parcours professionnel mensonger, constituaient bien le motif premier et déterminant du licenciement ; que par conséquent, les faits d'insuffisance professionnelle qui sont par ailleurs reprochés à M. R... ne peuvent justifier son licenciement ; qu'à l'appui de ces griefs, la société Etel Consulting produit notamment : - les échanges de mails (fin mars 2009) entre la société Etel Consulting et sa cliente la société KMSI dans lequel cette dernière confirme que leur rendez-vous était bien fixé à 16h30 et n'avait pas été retardé et que M. R... s'est présenté à 16h50,- un email de la société Amontech daté du 17 avril 2009 dans lequel il est indiqué « Je me permets de revenir vers vous concernant l'intervention que devait effectuer M. R... auprès de notre client. Tout d'abord j'avais fixé avec N... RDV à 15h15 devant les locaux de notre client Véolia, il est arrivé avec presque 45 minutes de retard essoufflé, transpirant... Lors de l'entretien, N... a confirmé avoir des compétences techniques sur Coda ce qui a influencé le chef de projet à accepter que N... intègre Véolia. Ce projet devait s'étaler sur un an à plein temps et N... s'est fait challengé le premier pour permettre de tester les compétences qu'il avait mis en avant verbalement lors de l'entretien. Il s'avère que le chef de projet m'a contacté le lendemain au début de sa prestation en m'indiquant de manière formelle que N... ne disposait d'aucune compétence sur le progiciel Coda et qu'en conséquence, sa présence sur le projet ne pouvait que nuire et entamer notre relation commerciale. », - un courrier de la société Coda daté du 13 mai 2009 indiquant « En réponse à votre courrier du 11 mai 2009, je vous confirme qu'à ma connaissance et après consultation du registre du personnel, M. R... n'a jamais été salarié de la société Coda France SAS. », - un courrier de la société Etel Consulting adressé à la société Sopra Group dans lequel elle lui demande « J'ai pris contact avec vous il y a peu afin de vérifier certaines des informations portées sur le CV de l'un de nos collaborateurs, M. R.... Concernant votre société, celui-ci indiquait dans son CV y avoir travaillé un peu plus de neuf années (d'août 1989 à septembre 1998) tandis que vous m'indiquiez lors de notre contact téléphonique qu'il n'avait été salarié de la société Sopra Group que du 30 mars 1998 au 10 novembre 1998. Vous me précisiez par ailleurs que son contrat de travail avait été rompu à son initiative, dans le cadre d'une rupture de période d'essai. » ainsi que la réponse de la société Sopra Group « Je vous confirme les termes de mon entretien téléphonique concernant les dates d'emploi de ce salarié chez Sopra ainsi que le motif de rupture de contrat », - la lettre de candidature et le CV envoyés par M. R... à la société Etel Consulting mentionnant notamment avoir été consultant chez Coda France entre janvier 2003 et octobre 2004, - l'avertissement adressé au salarié le 16 septembre 2008 pour ne pas avoir contacté son employeur avant de quitter le site client comme il lui en avait été expressément fait la demande et ne pas avoir repris contact avec son employeur avant le lundi 15 septembre alors qu'il était en période d'inter-contrat, - l'avertissement adressé au salarié le 12 mars 2009 notamment en raison de « son manque de rigueur avéré » (retards répétés, ne rappelle pas son employeur malgré les messages laissés en ce sens) ; que M. R... ne conteste pas être arrivé en retard à trois rendez-vous mais constate que ces retards n'ont fait l'objet d'aucune sanction avant son licenciement ; que s'agissant de ses heures d'arrivée (après 10 heures) au siège de la société pendant ses phases d'inter-contrat, il rappelle que ces phases lui confèrent une totale autonomie de gestion, sans aucune obligation envers un quelconque client de l'entreprise et n'impliquent pas de présence à un horaire particulier ; qu'il estime par ailleurs que rien n'indique que son CV soit totalement mensonger comme le soutient l'employeur qui ne rapporte au surplus aucune [preuve de] l'existence de manoeuvres dolosives. Il explique que ce sont les commerciaux de la société qui modifiaient son CV en fonction des besoins des clients dans le but de décrocher des contrats, qu'il constate enfin que les faits qui lui sont reprochés dans l'email d'avertissement du 12 mars 2009 ne sont nullement établis et datent tous de plus de deux mois ; que s'agissant du manque de rigueur et de professionnalisme, la société Etel Consulting fait état de l'avertissement adressé au salarié le 16 septembre 2008 ; or la cour constate qu'aucun élément n'est versé par l'employeur pour justifier cette sanction ; qu'en effet, le seul email de l'employeur adressé au salarié le 12 septembre 2009 dans lequel il s'étonne de son silence, ne permet pas d'établir quand la mission auprès du client a pris fin ni à quel moment M. R... a finalement pris contact avec lui ; qu'il ressort toutefois des pièces versées aux débats et notamment des emails des clients (société KMSI et société Amontech) que le salarié est arrivé à deux reprises très en retard à des rendez-vous client en mars 2009, sans aucune explication, compromettant ainsi le sérieux et le professionnalisme de son employeur ; que concernant les horaires de travail, la cour relève que l'employeur ne produit aucun élément justifiant que le salarié était soumis à un horaire précis de travail et qu'il ne respectait les horaires imposés ; qu'il apparaît également que M. R... a menti sur son parcours professionnel en faisant état notamment d'une expérience professionnelle auprès de la société Coda entre janvier 2003 et octobre 2004 alors même que cette société indique qu'il n'a jamais fait partie de ses effectifs ; qu'outre le fait que M. R... a fourni des renseignements inexacts à la société Etel Consulting lors de son embauche, il ressort également de l'email envoyé par la société Amontech, qu'il a également fait état de cette expérience auprès d'une société cliente afin de l'influencer dans son choix ; qu'or il est apparu par la suite qu'il ne disposait pas des compétences requises ce qui a nui à la réputation de l'entreprise et « entam[é] » la relation commerciale ; que dès lors au regard de ces éléments, il convient de constater que les griefs reprochés au salarié pour justifier son licenciement sont partiellement établis ; que la cour relève toutefois que ces fautes ne justifiaient pas le départ immédiat du salarié ; que le licenciement prononcé reposait donc non pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse.
1°) ALORS QU' un manque de rigueur et de professionnalisme relève d'une insuffisance professionnelle et ne saurait constituer une faute sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié ; que pour dire le licenciement de M. R... fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que l'employeur s'était placé sur le terrain disciplinaire, et que les fautes graves reprochées en l'espèce, tenant notamment à un manque de rigueur et de professionnalisme, résultant de retard, étaient avérées ; qu'en statuant ainsi, sans avoir caractérisé une quelconque abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, de sorte que les carences susvisées ne pouvaient être qualifiées de faute, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1331-1 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige.
2°) ALORS QUE seuls les motifs contenus dans la lettre de licenciement peuvent être invoqués devant les juges et que l'employeur ne peut pas formuler de nouveaux reproches au salarié après la notification de la rupture ; que pour dire que le licenciement de M. R... reposait sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu qu'il ressortait des pièces versées aux débats, notamment d'un email de la société KMSI, que le salarié était arrivé en retard à des rendez-vous clients en mars 2009 ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait relevé que l'employeur indiquait dans la lettre de licenciement : « Tenant compte de votre expérience et de votre âge, nous avons été surpris de devoir vous reprocher les faits énumérés ci-dessous [
] : Des retards répétés à des rendez-vous clients : vous êtes arrivé avec presque 60 min de retard à un rendez-vous fixé à la Direction des Systèmes d'information de La Coface [
] – Vous êtes arrivés avec 35 minutes de retard au rendez-vous fixé à 15h15 dans le cadre du projet Veolia [
] – Enfin, vous êtes arrivés avec 40 minutes de retard à un autre rendez-vous de présentation projet [
] », ce dont il résultait que la lettre de licenciement visait trois arrivées tardives, et non des retards à des rendez-vous clients avec la société KMSI, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
3°) ALORS QUE l'adage non bis in idem interdit à l'employeur d'invoquer à l'appui d'un licenciement un manquement qu'il a déjà sanctionné ; que pour dire le licenciement de M. R... fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a constaté, d'une part, qu'il ressortait d'un email de la société Amontech, laquelle travaillait avec le client Veolia, que le salarié était arrivé en retard à des rendez-vous clients en mars 2009, et d'autre part, que l'employeur reprochait à l'intéressé un retard de 60 min chez un client La Coface ; qu'en statuant ainsi quand elle relevait par ailleurs que l'employeur versait aux débats un avertissement adressé au salarié le 12 mars 2009 en raison de retards répétés, lequel visait un rendez-vous pour Veolia et un rendez-vous pour La Coface (production n° 7) - ce dont elle aurait dû déduire que les faits litigieux avaient déjà été sanctionnés - la cour d'appel a violé le principe susvisé.
4°) ALORS QUE les informations erronées figurant sur le curriculum vitae du salarié ne constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elles ont été déterminantes à l'embauche et si le salarié a usé de manoeuvres dolosives ; que pour dire le licenciement de M. R... fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que le salarié avait menti sur son parcours professionnel en faisant notamment état d'une expérience qu'il n'avait pas auprès de la société Coda, et qu'il avait également fait état de cette expérience auprès d'une société cliente afin de l'influencer sans disposer des compétences requises ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser de manoeuvres dolosives exercées sur l'employeur ni dire en quoi les informations litigieuses auraient été déterminantes lors du recrutement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige.
5°) ALORS QU'en retenant que le salarié avait fait état d'une expérience qu'il n'avait pas auprès d'une société cliente et qu'il ne disposait pas des compétences requises, sans s'expliquer comme elle y était invitée (conclusions d'appel p. 16), sur le fait que les commerciaux d'Etel Consulting avaient modifié à plusieurs reprises le curriculum vitae de M. R... « en fonction des besoins des clients pour décrocher des contrats » et écarter les entreprises concurrentes, ni dire en quoi l'intéressé ne disposait pas des compétences requises, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. R... de sa demande en paiement d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement.
AUX MOTIFS QUE M. R... fait valoir en premier lieu qu'il n'a pas bénéficié d'un délai de cinq jours entre la lettre de convocation à l'entretien et l'entretien préalable au licenciement ; qu'il explique qu'il n'a pas été en mesure de se mettre en relation avec un conseiller de son choix afin d'être assisté lors de l'entretien préalable ; qu'il sollicite en conséquence le versement de deux mois de salaire à titre d'indemnité ; que la société Etel Consulting estime qu'elle a respecté ses obligations quant aux délais de convocation dans la mesure où la lettre de convocation a été envoyée le 27 mars 2009 pour un entretien fixé au 3 avril suivant ; qu'elle constate que M. R... ne l'a jamais informée de la moindre difficulté ni sollicité le report de l'entretien ; qu'il résulte du rapprochement des articles L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail que, lorsque le licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté ou intervenu dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés survient sans que la procédure requise ait été observée, le salarié ne peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de la procédure, sauf en cas de méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller. Dans ce cas le salarié peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de la procédure, qu'il s'agisse ou non d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il apparaît que l'irrégularité alléguée, à savoir le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation au salarié et l'entretien préalable, n'est pas une méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller ; qu'il s'en suit que M. R... n'a droit à aucune indemnité à ce titre ; que par ailleurs, il apparaît que la convocation à l'entretien préalable au licenciement comportait les mentions prévues aux articles L. 1232-4 et L. 1233-13 du code du travail ; que dès lors, aucune irrégularité de procédure ne peut être reprochée à l'employeur sur ce point.
1°) ALORS QUE l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation ; que dans ses conclusions d'appel (p. 11) ; M. R... soutenait que le délai de cinq jours susvisé n'avait pas été respecté, quatre jours ouvrables séparant la date de présentation de la lettre de convocation de celle de l'entretien ; qu'en déboutant le salarié de sa demande d'indemnisation pour non-respect de la procédure de licenciement, sans rechercher si ledit délai avait été respecté ou non, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-2 du code du travail.
2°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 1235-5 du code du travail, pris dans sa rédaction applicable au litige, que les salariés de moins de deux années d'ancienneté ou d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés peuvent prétendre, en cas de non-respect de la procédure de licenciement, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; que pour débouter M. R... de sa demande en paiement d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, la cour d'appel a retenu qu'il résultait de la combinaison des articles L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail que lorsque le licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté est prononcé ou qu'un licenciement intervient dans une entreprise de moins de 11 salariés, sans que la procédure requise ait été observée, le salarié ne peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure sauf hypothèse où les dispositions sur l'assistance du salarié par un conseiller ont été méconnues, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; qu'en statuant ainsi, quand l'article L. 1235-5 du code du travail s'oppose seulement au paiement de l'indemnité d'un mois de salaire pour irrégularité de procédure, visée par l'article L. 1235-2 du code du travail, au salarié de moins de deux ans d'ancienneté ou d'une entreprise de moins de 11 salariés, et non au paiement d'une indemnité calculée en fonction du préjudice subi à ce dernier, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige.
3°) ALORS QU'un salarié de moins de deux années d'ancienneté ou d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés invoquant une irrégularité de la procédure de licenciement peut prétendre à une indemnité à ce titre dès lors qu'il démontre l'existence d'un préjudice ; que M. R... invoquait, à l'appui de sa demande de paiement d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l'existence d'un préjudice lié au fait qu'il n'avait pu se faire assister par un conseiller extérieur compte tenu du non-respect du délai de cinq jours entre la convocation à entretien préalable et la tenue de cet entretien (conclusions d'appel p. 12) ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au prétexte que l'irrégularité alléguée n'était pas une méconnaissance des dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, sans toutefois constater que l'intéressé ne justifiait pas d'un préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-2 et L. 1235-5 du code du travail pris dans leur rédaction applicable au litige. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Etel Consulting et la société AJRS, en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société Etel Consulting
Dans l'hypothèse où la Cour de cassation envisagerait une censure de l'arrêt attaqué sur le fondement du premier moyen de cassation du pourvoi principal, il serait fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté l'exception d'irrecevabilité et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur R... les sommes de 14.500 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1.450 € au titre des congés afférents :
AUX MOTIFS QUE « Sur l'irrecevabilité des demandes. La société Etel Consulting explique que le salarié ne s'est pas présenté aux audiences devant le bureau de conciliation et qu'il n'a adressé aucun justificatif légitimant ses absences. Elle estime que ses demandes sont désormais caduques et par conséquent irrecevables dans la mesure où après la première décision de caducité, il ne pouvait réitérer sa demande qu'une seule fois et à la condition d'établir sa non-comparution par suite d'un cas fortuit, en application des dispositions de l'article R1454-12 du code du travail. Selon elle, Monsieur R... n'a écrit au conseil des prud'hommes pour solliciter un relevé de caducité que le 2 décembre 2010, alors que la procédure était déjà caduque. Par suite, les parties n'auraient jamais dû être reconvoquées. Elle constate que le salarié n'a jamais sollicité de rétractation de caducité mais à chaque fois, réintroduit une nouvelle demande, à l'exception de son courrier du 2 décembre 2010. Elle ajoute qu'aucun constat n'a été fait par le bureau de conciliation conformément aux termes de l'article R1454-12. Monsieur R... explique qu'il a sollicité et obtenu un relevé de caducité du bureau de conciliation en décembre 2010, de sorte que le bureau de jugement a été valablement saisi. Il estime que s'il n'avait pas démontré l'existence de cas fortuits successifs, le bureau de conciliation ne lui aurait pas permis do ressaisir le conseil de prud'hommes et aurait au contraire refusé de rétracter la caducité. Aux termes de l'article R1454-12 du code du travail, lorsqu'au jour fixé pour la tentative de conciliation, le demandeur ne comparait pas sans avoir justifié en temps utile d'un motif légitime, le bureau de conciliation déclare la demande et la citation caduques. La demande ne peut être réitérée qu'une seule fois, à moins que le bureau de conciliation, saisi sans forme, ne constate quo le demandeur n'a pu comparaître ou être représenté sur sa deuxième demande par suite d'un cas fortuit. En l'espèce, la cour relève qu'elle ne dispose pas des dossiers de procédure devant le bureau de conciliation et qu'elle n'est donc pas en mesure de vérifier si Monsieur R... a été régulièrement convoqué et si le bureau de conciliation pouvait valablement déclarer la demande et la citation caduques. Le jugement ayant déclaré le salarié irrecevable en sa demande sera par conséquent infirmé. Par ailleurs en application des dispositions de l'article 568 du code de procédure civile et dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il convient d'évoquer les demandes en contestation du licenciement formées par Monsieur R... » ;
1. ALORS QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; qu'en l'espèce, le bureau de conciliation avait constaté, par trois décisions en date des 18 mars 2010, 15 juillet 2010 et 2 décembre 2010, la caducité des demandes du salarié du fait de son absence injustifiée lors des audiences ; que le bureau de conciliation n'a jamais constaté que la non-comparution ou non-représentation du demandeur aurait résulté d'un cas fortuit ; que, pour infirmer la décision des premiers juges ayant déclaré les demandes du salarié irrecevables dès lors qu'elles avaient, en méconnaissance de l'article R. 1454-12 du code du travail, été réitérées plus d'une fois, la cour d'appel a retenu qu'elle ne disposait pas des dossiers de procédure devant le bureau de conciliation, en sorte qu'elle n'était pas en mesure de vérifier si Monsieur R... avait été régulièrement convoqué et si le bureau de conciliation avait pu valablement déclarer la demande et la citation caduques ; qu'en statuant ainsi, quand Monsieur R... ne contestait pas avoir été convoqué aux audiences, mais prétendait tout au contraire qu'il n'aurait pu se rendre aux audiences auxquelles il avait été convoqué, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en rejetant l'exception d'irrecevabilité soulevée par l'exposante au motif qu'elle ne pas disposait pas des convocations de Monsieur R... devant le bureau de conciliation, quand il lui revenait de se procurer lesdites convocations en les sollicitant soit auprès du juge du premier degré soit de Monsieur R... lui-même, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en statuant comme elle l'a fait et en rejetant l'exception d'irrecevabilité du fait de l'absence de production des dossiers de procédure devant le bureau de conciliation, sans inviter les parties à s'expliquer sur la régularité des convocations devant le bureau de conciliation, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.