LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société Tuffier-Ravier Py et associés, dont le siège est ... (2e),

  en cassation d'un arrêt rendu le 26 janvier 1989 par la cour d'appel de Paris (21e chambre, section B), au profit de M. André E..., demeurant ... (17e),

  défendeur à la cassation ;  M. E... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 29 septembre 1992, où étaient présents :

  M. Kuhnmunch, président, M. Carmet, conseiller rapporteur, MM. D..., I..., K..., L..., B..., G...
H..., M. Merlin, conseillers, Mmes A..., Y..., M. X..., Mlle J..., MM. C..., Z...
F... de Janvry, conseillers référendaires, M. de Caigny, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Carmet, les observations de la SCP Célice et Blancpain, avocat de la société Tuffier-Ravier Py et associés, de Me Vuitton, avocat de M. E..., les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. E... a été engagé, le 27 février 1979 par contrat de travail à durée déterminée de deux ans à compter du 21 mai 1979 par la société Tuffier-Ravier, titulaire d'une charge d'agents de change, devenue la société Tuffier-Ravier Py et associés, avec des attributions de production et de promotion ;  que le contrat prévoyait une rémunération annuelle garantie de 180 000 francs décomposée en douze mensualités de 8 000 francs et en un complément de 84 000 francs payable en deux fois, un intéressement aux courtages avec franchise et un intéressement annuel aux résultats de la charge ;  qu'à l'expiration de la durée de deux ans, le 21 mai 1981, les parties ayant maintenu leurs relations contractuelles, la société notifiait, le 30 juillet 1982, au salarié les conditions auxquelles elle envisageait de poursuivre avec lui sa collaboration substituant, à compter du 1er avril 1982, aux modalités initialement prévues, une rémunération mensuelle sur quatorze mois et demi de 13 000 francs augmentée des gratifications calculées selon les prévisions de la convention collective du personnel parisien de la compagnie des agents de change et des remises sur les opérations qu'il réalisait ;  qu'après avoir protesté, le 25 octobre 1982, M. E... a fait part le 13 janvier 1983 à la société de ce qu'il refusait les modifications ainsi mises en place, lui demandant le retour à l'application du contrat d'origine ;  que, convoqué à un entretien préalable, il a été licencié, le 28 janvier 1982 avec un préavis de trois mois non exécuté ;

 Sur le premier moyen du pourvoi principal formé par la société Tuvier-Ravier Py et associés :

  Attendu que la société Tuffier-Ravier Py et associés fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. E... une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant au salaire des six derniers mois (salaire garanti, remise ainsi que supplément familial), alors, selon le moyen, d'une part, que, devant le silence de M. E... à la lettre 

  de la société du 30 juillet 1982 contenant sa dernière proposition relative au calcul et aux modalités de la rémunération de l'intéressé, ladite société ayant définitivement pris en octobre 1982 la décision de mettre en oeuvre les termes de cette proposition à compter du 1er août 1982 et dans son courrier du 13 janvier 1983 M. E... s'étant de façon absolue opposé au changement, manque de base légale au regard des articles L. 122-14-3 du Code du travail l'arrêt attaqué qui considère que n'existait en l'espèce aucune situation concrète dont pouvait découler la perte de confiance de l'employeur en son salarié ;  alors, d'autre part, que pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement, les juges du fond forment leur conviction au vu des éléments fournis par les parties, ce qui exclut que la charge de la preuve incombe plus particulièrement à l'une d'elles, de sorte que viole les dispositions de l'article L. 122-14-3 du Code du travail l'arrêt attaqué qui considère que le licenciement de M. E... ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse au motif que "l'employeur (...) n'a pas apporté la démonstration que la modification imposée répondait à un intérêt réel pour l'entreprise" ;  que, de plus, viole les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile l'arrêt attaqué qui affirme que "l'employeur (...) n'a pas apporté la démonstration que la modification imposée répondait à un intérêt réel pour l'entreprise", sans s'expliquer sur le moyen des conclusions d'appel de la société faisant valoir que M. E... avait bénéficié lors de son engagement d'un système de rémunération particulier, à titre exceptionnel, pour compenser le fait qu'il n'avait jamais été employé par une charge d'agents de change et qu'il n'avait pas eu précédemment de clientèle, mais qu'après deux ans d'adaptation, ce système exceptionnel de rémunération ne se justifiait plus et qu'il convenait dorénavant d'adapter le contrat de l'intéressé aux usages de la profession en prévoyant, comme pour tous les autres collaborateurs, une rémunération composée essentiellement d'un fixe mensuel, de remises et de gratifications annuelles, en vue d'une uniformisation du statut de ce salarié avec celui des autres collaborateurs ;  Mais attendu qu'après avoir exactement rappelé que la lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixait les limites du litige, la cour d'appel a relevé que le salarié avait été licencié pour perte de confiance en raison de son attitude pendant les négociations en vue de la modification de son contrat de travail, confirmée par l'envoi de lettres recommandées dont les termes avaient été considérés comme inadmissibles par l'employeur ;  qu'ayant retenu que les dites lettres ne contenaient pas de termes inadmissibles et qu'aucun élément ne démontrait que l'attitude du

salarié ait été critiquable dés lors qu'il avait le droit de discuter, d'étudier, de demander des délais avant de donner une réponse et de refuser les nouvelles modalités de paiement de son salaire, élément essentiel du contrat de travail, la cour d'appel a estimé que la perte de confiance alléguée, qui ne pouvait découler d'une appréciation négative, mais d'une situation concrète, ne se trouvait pas établie ;  qu'elle a ainsi et par ce seul motif, justifié sa décision ;  que le moyen ne saurait dés lors être accueilli ;  Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :

  Attendu que la société Tuffier-Ravier Py et associés fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. E... à compter du 15 mai 1980 et jusqu'à la fin du contrat de travail un rappel de salaire, comportant le mensuel fixe et le complément, en tenant compte des coefficients d'augmentation et du rattrapage dus à l'inflation appliqués à l'époque aux salaires de la profession et de l'incidence des augmentations sur les remises, alors, selon le moyen, d'une part, que l'article 3-a du contrat de travail de M. E... stipulait qu'"il est précisé que pour la seconde année la rémunération minimale de 180 000 francs sera ajustée dans les mêmes proportions que celles appliquées aux salaires de la profession", de sorte que dénature ces termes clairs et précis de ladite clause, en violation de l'article 1134 du Code civil, l'arrêt attaqué qui fait application de cet ajustement à la rémunération de M. E... pour les années postérieures à la seconde année d'éxécution de son contrat de travail ;  alors, d'autre part, que dans ses conclusions d'appel la société faisait valoir que "le contrat est explicite :

  l'ajustement du minimum garanti de 180 000 francs sur les hausses professionnelles est prévu pour la seconde année (c'est-à-dire pour l'année 1980)", que "rien n'est prévu pour les années suivantes :

  il n'y avait  donc pas lieu de rechercher si ce minimum garanti avait augmenté comme les salaires de la profession", que "seul le fixe (initialement 8 000 francs) devait suivre ces hausses et cela, en application de la convention collective", de sorte que, la société n'ayant admis au-delà de "la seconde année" d'exécution du contrat de travail de M. E... que l'application de la convention collective, dénature ces termes clairs et précis des conclusions d'appel de ladite société, en violation de l'article 1134 du Code civil, l'arrêt attaqué qui déclare que "la société Tuffier-Ravier n'a pas contesté le principe d'une reconduction les années suivantes de la réévaluation prévue pour la seconde année dans l'article 3-a in fine du contrat de travail, dés lors que cet ajustement serait limité aux mensualités fixes", pour conclure à l'application après "la seconde année" de l'intégralité de l'ajustement contractuel sur la considération que "la clause de réévaluation ne distingue pas selon les modalités de paiement de la rémunération garantie" ;  et alors, enfin, que viole les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile l'arrêt attaqué qui considère qu'un réajustement du salaire de M. E... doit être réalisé à compter du 15 mai 1980, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions d'appel de

la société faisant valoir que pour l'année 1980 le salaire garanti de M. E... était passé de 180 000 francs à 200 000 francs et qu'en page 42 de son rapport, l'expert judiciaire avait noté que M. E... "s'est déclaré d'accord sur le chiffre de 1980 lors d'un rendez-vous contradictoire tenu par l'expert" ;  Mais attendu que la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a estimé qu'il n'était pas démontré que M. E... ait renoncé aux dispositions contractuelles de réajustement concernant sa rémunération minimale ;  que faisant application de celles-ci, c'est hors toute dénaturation des termes de ses conclusions qu'elle a retenu que la société n'avait pas contesté le principe de leur reconduction, au moins pour les modalités fixes ;  qu'ayant alors relevé que la clause de réévaluation ne distinguait pas entre les éléments de la rémunération garantie, elle a pu décider que, le réajustement prévu étant indivisible, il devait s'appliquer également au complément payable en deux fois chaque année ;  que le moyen ne saurait dès lors être accueilli ;  Sur le troisième moyen du pourvoi principal :

  Attendu que la société Tuffier-Ravier Py et associés fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. E... une somme correspondant à la rémunération des dix premières demi-journées et des autres demi-journées, selon les calculs de l'expert, compte tenu du montant des salaires de mai des années précédentes, réévaluées et déduction d'une somme dejà versée, alors, selon le moyen, que l'article 46 de la convention collective du personnel parisien de la compagnie des agents de change stipule que "tout membre du personnel a droit à une autorisation d'absence de quatorze demi-journées par an dont dix peuvent être rémunérées ou prises en nature, au choix du salarié et quatre prises en nature, ou rémunérées si l'employeur ne peut les accorder ;  dans ce dernier cas, chaque demi-journée est rémunérée sur la base de 4/173.33 du salaire garanti" et que "le paiement éventuel des dix premières demi-journées intervient au mois de mai en fonction du nombre de ces demi-journées que le salarié renonce à prendre en nature (...)", de sorte que manque de base légale au regard de ces dispositions de la convention collective l'arrêt attaqué qui considère que M. E... pouvait, même plusieurs années après leur date d'exigibilité, obtenir le paiement de toutes les demi-journées d'absence autorisée dont il n'avait pas bénéficié depuis son engagement, sans prendre en considération lesdites stipulations de la convention collective prévoyant expressément que pour dix desdites demi-journées sur quatorze, leur paiement devait intervenir chaque année en mai ;  Mais attendu qu'en relevant que les dispositions conventionnelles instituaient un droit à la rémunération des demi-journées non prises en nature sans prévoir de prescription, ni de déchéance, la cour d'appel a, contrairement aux énonciations du moyen, justifié sa décision ;  que le moyen n'est pas fondé ;

 Sur le cinquième moyen du pourvoi principal :

  Attendu que la société Tuffier-Ravier Py et associés fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. E... un solde d'indemnité de licenciement égal au salaire de référence, moyenne des trois derniers mois de salaire, période de préavis incluse, comprenant le salaire garanti, les remises  ainsi que le supplément familial multiplié par neuf demi-mois, la somme de 61 938 francs étant déduite, alors, selon le moyen, que l'article 35 de la convention collective du personnel parisien de la compagnie des agents de change prévoit qu'"après une année de services accomplie dans la charge ou à la chambre syndicale, tout membre du personnel agé d'au moins dix-huit ans a droit, en cas de licenciement, à une indemnité égale à un demi mois par semestre ou fraction de semestre" et l'article 37 de la même convention collective ajoute qu'"en cas de licenciements rendus nécessaires par des difficultés d'exploitation, le personnel titulaire a droit à une indemnité calculée sur la base du traitement fixe perçu le mois qui a précédé son licenciement et fixé en fonction du nombre d'années de services accomplies (...), le décompte est effectué comme suit :
 - pour les huit premières années, un demi-mois par semestre ou fraction de semestre ;  - pour les autres années, trois-quart de mois par semestre ou fraction de semestre (...)", de sorte que, rien dans la convention collective ne permettant de considérer que l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement serait différente selon que la mesure avait ou non un caractère économique, viole ce texte l'arrêt attaqué qui décide que l'indemnité de licenciement est calculée par référence, non seulement à son traitement fixe, mais aussi aux remises et au supplément familial qui lui ont été versés ;  que, de sucroît, l'arrêt attaqué a violé les dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile en omettant de s'expliquer sur le moyen des conclusions d'appel de la société faisant valoir que la chambre syndicale des agents de change attestait que l'indemnité de licenciement doit être calculée à partir seulement de la rémunération fixe ;  Mais attendu qu'en retenant que les dispositions de l'article 37 de la convention collective en matière de licenciement pour motif économique ne pouvaient être étendues, dans le silence de l'article 35, aux autres cas de licenciement, dès lors que, prenant en compte des difficultés d'exploitation, elles étaient restrictives en limitant la base de calcul au dernier salaire fixe, la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation de la société, a, sans violer lesdites 

  dispositions, justifié sa décision ;  que le moyen n'est pas fondé ;  Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par M. E... :

  Attendu que M. E... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande tendant à la condamnation de la société Tuffier-Ravier Py et associés au paiement des participations bénéficiaires prévues à l'annexe I de la convention collective du personnel parisien de la compagnie des agents de change, alors, selon le moyen, d'une part, que, l'employeur avait expressément admis que M. E... avait droit

aux participations bénéficiaires prévues par la convention collective et tenté de démontrer que les gratifications versées en exécution du contrat de travail étaient au moins égales auxdites participations bénéficiaires ;  que, dés lors, en décidant que M. E... n'avait pas le droit d'obtenir le versement des participations bénéficiaires résultant de la convention collective, l'arrêt attaqué a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;  et alors, d'autre part, que viole l'article 16 du nouveau Code de procédure civile l'arrêt qui, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations, relève d'office que les dispositions de la convention collective relatives aux participations bénéficiaires doivent être interprétées comme ne prévoyant un tel avantage au profit du salarié d'une charge d'agent de change que si cet avantage a été expressément prévu dans le contrat de travail de l'intéressé ;  Mais attendu que c'est sans méconnaitre les termes du litige, ni le principe de la contradiction que la cour d'appel, qui avait à se prononcer sur le titre en vertu duquel il pouvait agir, a estimé, après analyse des documents produits, contrat de travail et convention collective applicable, que le salarié n'était pas fondé en sa demande de participations bénéficiaires ;  que le moyen ne saurait dés lors être accueilli ;  Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal :

  Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  Attendu que, pour condamner l'employeur à payer au salarié un solde d'indemnité de préavis calculée sur la base du salaire garanti augmenté des remises évaluées par rapport à la moyenne des remises de 1982 et du supplément familial, l'arrêt énonce que l'indemnité ne peut être calculée uniquement sur la partie fixe, l'employeur ne démontrant pas l'existence d'un usage professionnel sur ce point et ne rapportant pas la preuve au surplus que la clientèle dont s'occupait le salarié ait cessé ses relations avec lui lors de la rupture du contrat de travail ;  Qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les conclusions d'appel de l'employeur faisant valoir que le salarié ayant demandé à ne pas effectuer son préavis, l'employeur s'était alors engagé à lui verser la rémunération salariale, à l'exclusion des remises, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte ci-dessus visé ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi incident ;     d CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives au solde d'indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 26 janvier 1989, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;  remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;  Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

 Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Paris, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;