LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° J 17-20.937 et V 17-24.604 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 mai 2017), statuant sur contredit, que M. X... a été engagé à compter du 15 septembre 2012 par la société S.R.S.I, société de portage salarial international de droit andorran, par contrat de travail à durée déterminée de trois ans pour assurer les fonctions de « 'Deputy General Manager Africa' » des sociétés gabonaise Afric aviation et congolaises Equajet et Equaflight, lesquelles font partie d'un groupe aéronautique ayant à sa tête la société A... Aviation  ; qu'il a été licencié le 5 juillet 2013 pour faute grave ; que contestant son licenciement, il a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues de demandes salariales et indemnitaires dirigées contre les sociétés A... Aviation  et S.R.S.I ; qu'à sa demande, le conseil de prud'hommes de Martigues a procédé à la radiation de l'affaire par décision du 4 mars 2014 ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 21 mars 2014 de demandes dirigées contre les sociétés A... Aviation  et S.R.S.I liées à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ;
Sur le moyen unique de cassation du pourvoi n° J 17-20.937 de M. X... :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° V 17-24.604 de la société S.R.S.I :
Attendu que la société S.R.S.I fait grief à l'arrêt de dire le conseil de prud'hommes de Paris territorialement compétent pour connaître de l'ensemble des demandes présentées par M. X..., de dire n'y avoir lieu à évocation et de renvoyer l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Paris pour qu'il statue au fond sur le litige l'opposant M. Olivier X... alors, selon le moyen, que la prorogation de compétence prévue par l'article 42, alinéa 2, du code de procédure civile, applicable dans l'ordre international, ne permet pas d'attraire, devant une juridiction française, un défendeur demeurant à l'étranger lorsque la demande formée contre lui et un codéfendeur domicilié en France ne présente pas, à l'égard de ce dernier, un caractère sérieux, fût-elle connexe à une autre demande dirigée contre les mêmes défendeurs ; qu'en se fondant sur la disposition précitée pour retenir que M. X... pouvait attraire, devant le conseil de prud'hommes de Paris, la société de droit andorran S.R.S.I, dès lors que son codéfendeur, la société A... Aviation , domiciliée à Paris, était un « défendeur sérieux », M. X... exerçant contre elle, « prise en sa qualité alléguée de coemployeur, une action directe et personnelle, connexe à celle engagée à l'encontre de la société S.R.S.I », quand elle retenait par ailleurs que M. X... et la société A... Aviation  n'étaient pas liés par un contrat de travail, ce dont il résultait nécessairement que M. X... ne pouvait formuler, à l'encontre de cette société domiciliée à Paris, aucune demande afférente à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail qui soit réelle et sérieuse et que, par conséquent, il ne pouvait se prévaloir de la prorogation de compétence prévue par l'article 42, alinéa 2, du code de procédure civile, pour attraire la société de droit andorran S.R.S.I devant le conseil de prud'hommes de Paris, la cour d'appel a violé ce texte, applicable dans l'ordre international ;
Mais attendu qu'ayant retenu que M. X... exerçait contre la société A... Aviation  une action directe et personnelle, en sa qualité alléguée de co-employeur, de sorte qu'elle apparaissait comme un défendeur sérieux, la cour d'appel en a exactement déduit que le conseil de prud'hommes de Paris était compétent ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen de cassation du pourvoi n° V 17-24.604 de la société :
Attendu que la société fait le même grief alors, selon le moyen, que la partie défenderesse au contredit formé contre le jugement ayant retenu l'incompétence de la juridiction saisie peut, dans ses observations écrites, présenter un moyen de défense subsidiaire invoquant un autre chef d'incompétence que celui retenu par les premiers juges ou une exception de litispendance ; qu'en retenant néanmoins que la société S.R.S.I, défenderesse au contredit formé par M. X... ayant retenu l'incompétence territoriale du conseil de prud'hommes de Paris et renvoyé les parties à mieux se pourvoir, ne pouvait se prévaloir de l'exception de litispendance qu'elle avait soulevée à titre subsidiaire devant la juridiction de première instance, pour conclure au dessaisissement du conseil de prud'hommes de Paris saisi par M. X... après sa saisine du conseil de prud'hommes de Martigues, pour la raison que les observations écrites des parties ne peuvent porter que sur la motivation développée par le contredit et qu'elle n'avait elle-même pas formé de contredit, la cour d'appel a violé les articles 82 et 85 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement rappelé qu'en application des articles 82 et 85 du code de procédure civile, les observations écrites des parties ne pouvaient porter que sur la motivation développée dans le contredit ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
Rejettes les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° J 17-20.937
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir « confirm[é] le jugement en ce qu'il a[vait] retenu que monsieur Olivier X... et la société A... Aviation n'étaient pas liés par un contrat de travail » et d'avoir dit n'y avoir lieu à évocation et renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Paris pour qu'il statue au fond sur le litige opposant monsieur Olivier X... à la société de droit andorran SRSI ;
Aux motifs propres que dans le cadre du contredit, la cour est en outre saisie de la question de fond du co-emploi que le conseil de prud'hommes a écarté dans ses motifs en retenant qu'il n'était pas démontré que monsieur X... pouvait revendiquer la qualité de salarié de la société A... Aviation; il ressort des productions et il n'est pas contesté que monsieur Alain A... préside la société A... Aviation et qu'à l'époque des faits, il exerçait également les fonctions d'administrateur général ou de gérant des sociétés africaines filiales du groupe, en particulier de la société à responsabilité limitée Afric Aviation ; aux termes du contrat de travail signé le 3 août 2012 qui s'analyse en un contrat de portage salarial international, la société SRSI a embauché monsieur X... à compter du 15 septembre 2012 pour une durée de trois ans en vue d'exercer les fonctions de directeur général adjoint Afrique des sociétés Afric Aviation, Equajet et Equaflight ; le contrat stipule que le salarié sera détaché en Afrique pour deux tiers de la période et un tiers en déplacement professionnel (« 2/3 ON Period 1/3 ON Period in Business displacement ») ;même si le contrat de prestations de services conclu entre la société de portage salarial et le donneur d'ordre n'est pas communiqué, il est manifeste que la société A... Aviation , société mère du groupe, était l'entreprise utilisatrice puisqu'elle refacturait à la société Afric Aviation des prestations d'assistance incluant le salaire de monsieur X... que lui facturait la société SRSI (pièce nº 3 du demandeur au contredit) ; s'il est justifié par plusieurs courriers électroniques que monsieur Olivier X... a négocié directement avec la société A... Aviation  (avec son directeur administratif et financier monsieur B... puis avec monsieur Alain A... lui-même) les conditions d'exécution de sa prestation ainsi que le montant de son salaire, cette circonstance habituelle en matière de portage salarial n'est en rien significative, la cour rappelant, sans préjuger de la loi applicable au contrat, que tant l'accord national relatif au portage salarial signé le 24 juin 2010 que désormais l'article L 1254-2 du code du travail prévoient que le salarié porté recherche lui-même ses clients et convient avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix ; dans ce cadre, ni le fait que monsieur A... ait pu écrire le 15 août 2012 que monsieur X... « dépendra[it] directement de lui-même (en tant que président des différentes Stes) », ni le fait que monsieur X... ait disposé d'un ordinateur remis par le groupe, d'une adresse électronique « A....com » et d'une carte de visite à l'adresse postale de la société A... Aviation  mentionnant sa qualité de directeur général adjoint Afrique « EQUAJET EQUAFLIGHT SERVICE AFRIC Aviation » ne sont révélateurs du lien de subordination allégué ; il n'est nullement établi que la société A... ait donné des directives ou instructions à monsieur X... ni a fortiori qu'elle en ait contrôlé l'exécution, l'intéressé ne produisant d'ailleurs aucun compte rendu de mission ou « reporting » ni justificatif de réunions de travail ; il n'est pas davantage démontré que la société A... Aviation  ait eu le pouvoir d'organiser l'activité de monsieur X... son temps de travail ou ses périodes de congés ; pour le surplus, le demandeur au contredit verse aux débats divers courriels attestant des tensions existant entre monsieur A... qui utilise indifféremment pour toutes ses fonctions une seule adresse électronique, et monsieur Pierre C..., dirigeant local de la société Afric Aviation, aux termes desquels le premier nommé exige le 23 janvier 2013 le retour immédiat d'Olivier X... sur Paris (pièce nº 22) ou au contraire envisage le 15 mai 2013 l'interruption du contrat SRSI et la conclusion d'un nouveau contrat entre monsieur X... et la société Afric respectant la législation gabonaise, tout en rappelant au salarié que la société A... Aviation  n'est pas son employeur (pièce nº 24) ; ces éléments ne suffisent pas à caractériser le lien de subordination allégué avec la société A... Aviation  ni par voie de conséquence le coemploi dont se prévaut dans son contredit le demandeur ; par ailleurs, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard d'un salarié employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; au cas présent, monsieur X... ne se prévaut pas d'une telle situation, dont la réalité n'est en tout état de cause nullement établie, la société Afric Aviation n'étant pas dans la cause et la société SRSI, de droit andorran, n'ayant apparemment aucun lien capitalistique avec la société A... Aviation  ; il s'ensuit que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu que monsieur X... et la société A... Aviation  n'étaient pas liés par un contrat de travail (arrêt, p. 4 in fine à p. 6, § 2) ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que, sur la qualité d'employeur de A... Aviation , il est reconnu que monsieur Alain A... avait la qualité de gérant de la société Afric Aviation pour laquelle monsieur X... travaillait ; que le fait d'utiliser une seule et même adresse mail pour une même personne qui occupe différentes fonctions dans plusieurs entreprises ne peut suffire à démontrer un lien de subordination ; que monsieur X... exerçait son activité au Gabon sous la direction de monsieur C..., directeur d'Afric Aviation ; qu'il n'est pas démontré que monsieur X... peut revendiquer la qualité de salarié de A... Aviation  ; qu'il n'est pas démontré un lien de subordination entre monsieur X... et la société A... Aviation  ; que dans son profil sur le réseau social Linkedin, monsieur X... revendique avoir été employé par la société Afric Aviation de janvier 2012 à décembre 2013 ; que la société Afric Aviation n'a pas été attrait dans cette affaire ;que le contrat de travail de monsieur Olivier X... a été conclu entre lui-même et la société SRSI, ce qui n'est pas contesté ; que la société SRSI est de droit andorran ; qu'il n'est pas démontré que monsieur Olivier X... peut revendiquer la qualité de salarié de A... Aviation , société de droit français (jugement, p. 5) ;
1°) Alors qu'une relation de travail est caractérisée lorsqu'une personne s'engage à fournir un travail rémunéré à une autre personne qui s'oblige à exécuter celui-ci en respectant les instructions qui lui sont données ; que la cour d'appel a constaté que monsieur X... avait négocié directement avec la société A... Aviation  les conditions d'exécution de sa prestation ainsi que le montant de son salaire, qu'il disposait d'une adresse électronique « regourd.com » et d'une carte de visite à l'adresse postale de la société A... Aviation  mentionnant sa qualité de directeur général Afrique « Equajet – Equaflight service – Afric Aviation », que le 15 août 2012, monsieur A... avait écrit au directeur général de la société Afric Aviation ainsi qu'au personnel d'encadrement de la société A... Aviation  que monsieur X... dépendrait directement de lui-même en tant que dirigeant des différentes sociétés en Afrique et qu'à la suite de difficultés rencontrées au sein de la société Afric Aviation, il avait exigé, le 23 janvier 2013, le retour immédiat de monsieur X... à Paris ; qu'en conséquence, la cour d'appel ne pouvait exclure l'existence d'un contrat de travail par la seule considération que, tant l'accord national relatif au portage salarial signé le 24 juin 2010, que désormais l'article L.1254-2 du code du travail prévoient que le salarié porté recherche lui-même ses clients et convient avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;
2°) Alors que l'existence d'une relation de travail salarié, qui repose sur un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles l'activité professionnelle est exercée ; que monsieur X... faisait valoir que les éléments contractuels relatifs à la détermination de ses missions, à sa rémunération et à la rédaction de son contrat de travail caractérisaient l'existence d'une relation de travail entre lui-même et la société A... Aviation  (conclusions p. 12) ; qu'en écartant néanmoins l'existence d'un lien de subordination entre monsieur X... et la société A... Aviation , sans s'expliquer concrètement sur les conditions de fait dans lesquelles monsieur X... avait été engagé et avait exercé son activité professionnelle, peu important la qualification initialement donnée à la relation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°) Alors que seules les conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle permettent de déterminer l'existence ou non d'un contrat de travail ; que monsieur X... faisait valoir que monsieur A... avait, sous en tête « A... Aviation , avenue Georges V à Paris », écrit à monsieur C..., directeur général de la société Afric Aviation, ainsi qu'à l'ensemble du personnel d'encadrement de la société A... Aviation  « je vous informe de l'arrivée/retour
d'Olivier X... en tant que DG adjoint responsable Afrique. Il dépendra directement de moi-même en tant que dirigeant des différentes Stes en Afrique
Il sera en charge du suivi, contrôle et assistance de l'ensemble de nos sociétés en Afrique », que le programme de travail du salarié était arrêté avec l'accord de monsieur A... et qu'il s'évinçait de la lettre de monsieur A... du 23 janvier 2013 selon laquelle « compte tenu de la gravité de la situation j'exige qu'Olivier X... rentre immédiatement sur Paris » que son rattachement hiérarchique était bien le siège social de la société A... Aviation , que les missions de monsieur X... étaient facturées aux filiales africaines, non par la société SRSI, mais par la société A... Aviation  et que monsieur A... avait écrit un courriel le 15 mai 2013 à monsieur C..., visant monsieur X... et indiquant « je ne vais pas continuer à payer quelqu'un qui ne défend pas les intérêts de A... Aviation  » (conclusions pp. 13 &amp; 14) ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que la société A... Aviation  ait donné des directives à monsieur X... ni qu'elle ait eu le pouvoir d'organiser son activité, son temps de travail ou ses périodes de congé, sans tenir compte des circonstances concrètes invoquées par monsieur X... et dans lesquelles il avait exercé son activité professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4°) Alors que l'existence d'une relation de travail salariée dépend des conditions dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; que monsieur X... faisait valoir que son détachement en tant que directeur administratif et financier au sein de la société Afric Aviation avait été dirigé par monsieur A..., que monsieur C... avait écrit le 15 mai 2013 à ce dernier « nous savons tous que Olivier X... est en poste pour le compte de A... Aviation  à travers SRSI. In fine, il est employé de A... Aviation  » et que cette société était à l'origine de la rupture de son contrat de travail ; qu'en se bornant à relever que deux courriels versés aux débats par monsieur X..., aux termes desquels monsieur A... avait exigé, le 23 janvier 2013, son retour immédiat à Paris et envisageait, le 15 mai 2013, l'interruption du contrat SRSI et la conclusion d'un nouveau contrat entre monsieur X... et la société Afric Aviation respectant la législation, tout en rappelant au salarié que la société A... Aviation  n'était pas son employeur, ne suffisaient pas à caractériser le lien de subordination alléguée, sans vérifier, comme elle y était invitée (concl. pp. 13 &amp; 14), si la modification projetée du contrat de travail et sa rupture n'avaient pas relevé du seul pouvoir de la société A... Aviation , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1du code du travail.
Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société S.R.S.I, demanderesse au pourvoi n° V 17-24.604
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré en ce que le conseil de prud'hommes de Paris s'est déclaré territorialement incompétent, d'avoir dit qu'en application des dispositions de l'article 42 alinéa 2 du code de procédure civile, le conseil de prud'hommes de Paris est territorialement compétent pour connaître de l'ensemble des demandes présentées par M. Olivier X..., y compris celles dirigées contre la société de droit andorran SRSI et, en conséquence, d'avoir dit n'y avoir lieu à évocation et d'avoir renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Paris pour qu'il statue au fond sur le litige opposant M. Olivier X... à la société de droit andorran SRSI ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'étendue de la saisine de la Cour et sur l'exception d'incompétence territoriale, aux termes de son contredit qui est suffisamment motivé, M. Olivier X... soutient que la société A... Aviation  est son co-employeur aux côtés de la société SRSI et se prévaut dès lors de la prorogation de compétence territoriale prévue à l'article 42 alinéa 2 du Code de procédure civile pour justifier la saisine du conseil de prud'hommes de Paris, dans le ressort duquel est situé le siège social de la société A... Aviation , en excipant également, en sa qualité de citoyen français, du privilège de juridiction institué par l'article 15 du Code civil (en réalité par l'article 14 au cas présent) ; que dans ses conclusions ultérieures transmises à la Cour le 23 janvier 2017, il soulève la nullité du contrat de travail conclu avec la société SRSI au regard tant de la loi gabonaise que de la loi française pour considérer qu'il ne serait « désormais plus lié qu'à la société A... Aviation  » (tout en sollicitant la condamnation in solidum de la société SRSI au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire liées à l'exécution et à la rupture de ce contrat) ; que ce dernier moyen ne figurant pas dans le contredit, la Cour n'en est pas saisie, étant rappelé que devant elle, en vertu de l'application combinée des articles 82 et 85 du code de procédure civile, les observations écrites des parties ne peuvent porter que sur la motivation développée dans le contredit ; que pour les mêmes raisons et dès lors qu'elles n'ont pas elles-mêmes formé contredit, les défenderesses ne sont pas recevables à réitérer devant la Cour l'exception de litispendance qu'elles avaient soulevée à titre principal (s'agissant de la société A... Aviation ) et à titre subsidiaire (s'agissant de la société SRSI) devant la juridiction de première instance ; que l'application de la règle édictée par l'article 14 du code de procédure civile relative au privilège de juridiction revêtant un caractère subsidiaire, la Cour doit d'abord vérifier si M. Olivier X... peut ou non bénéficier de la prorogation de compétence prévue par l'article 42 du Code de procédure civile, qui dispose en ses alinéas 1 et 2 : « La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un d'eux. » ; que ces dispositions sont applicables à la procédure devant les juridictions prud'homales en vertu de l'article R. 1451-1 du Code du travail et de l'article 749 du Code de procédure civile en l'absence de dispositions contraires du Code du travail, y compris dans l'ordre international ; qu'au cas présent, il est constant que la société A... Aviation  est domiciliée dans le ressort du conseil de prud'hommes de Paris ; que la société A... Aviation  apparaît par ailleurs comme un défendeur sérieux dès lors que M. Olivier X... exerce contre elle, prise en sa qualité alléguée de co-employeur, une action directe et personnelle, connexe à celle engagée à l'encontre de la société SRSI ; qu'il en résulte que le conseil de prud'hommes de Paris est territorialement compétent pour statuer sur l'ensemble des demandes présentées par M. Olivier X..., la décision déférée étant dès lors infirmée en ce que les premiers juges se sont déclarés territorialement incompétents ; que dans le cadre du contredit, la Cour est en outre saisie de la question de fond du co-emploi que le conseil de prud'hommes a écarté dans ses motifs en retenant qu'il n'était pas démontré que M. Olivier X... pouvait revendiquer la qualité de salarié de la société A... Aviation  ; qu'il ressort des productions et il n'est pas contesté que M. Alain A... préside la société A... Aviation  et qu'à l'époque des faits, il exerçait également les fonctions d'administrateur général ou de gérant des sociétés africaines filiales du groupe, en particulier de la société à responsabilité limitée Afric Aviation ; qu'aux termes du contrat de travail signé le 3 août 2012 qui s'analyse en un contrat de portage salarial international, la société SRSI a embauché M. Olivier X... à compter du 15 septembre 2012 pour une durée de trois ans en vue d'exercer les fonctions de directeur général adjoint Afrique des sociétés Afric Aviation, Equajet et Equaflight ; que le contrat stipule que le salarié sera détaché en Afrique pour deux tiers de la période et un tiers en déplacement professionnel (« 2/3 ON Period — 1/3 ON Period in Business displacement ») ; que même si le contrat de prestations de services conclu entre la société de portage salarial et le donneur d'ordre n'est pas communiqué, il est manifeste que la société A... Aviation , société mère du groupe, était l'entreprise utilisatrice puisqu'elle refacturait à la société Afric Aviation des prestations d'assistance incluant le salaire de M. Olivier X... que lui facturait la société SRSI (pièce n° 3 du demandeur au contredit) ; que s'il est justifié par plusieurs courriers électroniques que M. Olivier X... a négocié directement avec la société A... Aviation  (avec son directeur administratif et financier M. D... B... puis avec M. Alain A... lui-même) les conditions d'exécution de sa prestation ainsi que le montant de son salaire, cette circonstance habituelle en matière de portage salarial n'est en rien significative, la Cour rappelant, sans préjuger de la loi applicable au contrat, que tant l'accord national relatif au portage salarial signé le 24 juin 2010 que désormais l'article L 1254-2 du Code du travail prévoient que le salarié porté recherche lui-même ses clients et convient avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix ; que dans ce cadre, ni le fait que M. Alain A... ait pu écrire le 15 août 2012 que M. Olivier X... « dépendra[it] directement de lui-même (en tant que président des différentes Stes) », ni le fait que M. Olivier X... ait disposé d'un ordinateur remis par le groupe, d'une adresse électronique « regourd.com » et d'une carte de visite à l'adresse postale de la société A... Aviation  mentionnant sa qualité de directeur général adjoint Afrique « Equajet Equaflight Service - Afric Aviation » ne sont révélateurs du lien de subordination allégué ; qu'il n'est nullement établi que la société A... Aviation  ait donné des directives ou instructions à M. Olivier X... ni a fortiori qu'elle en ait contrôlé l'exécution, l'intéressé ne produisant d'ailleurs aucun compte rendu de mission ou « reporting » ni justificatif de réunions de travail ; qu'il n'est pas davantage démontré que la société A... Aviation  ait eu le pouvoir d'organiser l'activité de M. Olivier X..., son temps de travail ou ses périodes de congés ; que pour le surplus, le demandeur au contredit verse aux débats divers courriels attestant des tensions existant entre M. Alain A..., qui utilise indifféremment pour toutes ses fonctions une seule adresse électronique, et M. Pierre C..., dirigeant local de la société Afric Aviation, aux termes desquels le premier nommé exige le 23 janvier 2013 le retour immédiat d'Olivier X... sur Paris (pièce n° 22) ou au contraire envisage le 15 mai 2013 l'interruption du contrat SRSI et la conclusion d'un nouveau contrat entre M. Olivier X... et la société Afric Aviation respectant la législation gabonaise, tout en rappelant au salarié que la société A... Aviation  n'est pas son employeur (pièce n° 24) ; que ces éléments ne suffisent pas à caractériser le lien de subordination allégué avec la société A... Aviation  ni par voie de conséquence le co-emploi dont se prévaut dans son contredit le demandeur ; que par ailleurs, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard d'un salarié employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'au cas présent, M. Olivier X... ne se prévaut pas d'une telle situation, dont la réalité n'est en tout état de cause nullement établie, la société Afric Aviation n'étant pas dans la cause et la société SRSI, de droit andorran, n'ayant apparemment aucun lien capitalistique avec la société A... Aviation  ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu que M. Olivier X... et la société A... Aviation  n'étaient pas liés par un contrat de travail ; qu'il convient en conséquence d'accueillir le contredit, d'infirmer le jugement déféré en ce que le conseil de prud'hommes de Paris s'est déclaré territorialement incompétent, de dire qu'en application des dispositions de l'article 42 alinéa 2 du Code de procédure civile, le conseil de prud'hommes de Paris est territorialement compétent pour connaître de l'ensemble des demandes présentées par M. Olivier X..., y compris celles dirigées contre la société de droit andorran SRSI, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu que M. Olivier X... et la société A... Aviation  n'étaient pas liés par un contrat de travail et de renvoyer pour le surplus l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Paris pour qu'il statue au fond sur le litige opposant M. Olivier X... à la société de droit andorran SRSI, la Cour n'estimant pas de bonne justice d'évoquer ;
ALORS QUE la prorogation de compétence prévue par l'article 42, alinéa 2, du code de procédure civile, applicable dans l'ordre international, ne permet pas d'attraire, devant une juridiction française, un défendeur demeurant à l'étranger lorsque la demande formée contre lui et un codéfendeur domicilié en France ne présente pas, à l'égard de ce dernier, un caractère sérieux, fût-elle connexe à une autre demande dirigée contre les mêmes défendeurs ; qu'en se fondant sur la disposition précitée pour retenir que M. X... pouvait attraire, devant le conseil de prud'hommes de Paris, la société de droit andorran SRSI, dès lors que son codéfendeur, la société A... Aviation , domiciliée à Paris, était un « défendeur sérieux », M. X... exerçant contre elle, « prise en sa qualité alléguée de co-employeur, une action directe et personnelle, connexe à celle engagée à l'encontre de la société SRSI », quand elle retenait par ailleurs que M. X... et la société A... Aviation  n'étaient pas liés par un contrat de travail, ce dont il résultait nécessairement que M. X... ne pouvait formuler, à l'encontre de cette société domiciliée à Paris, aucune demande afférente à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail qui soit réelle et sérieuse et que, par conséquent, il ne pouvait se prévaloir de la prorogation de compétence prévue par l'article 42, alinéa 2, du code de procédure civile, pour attraire la société de droit andorran SRSI devant le conseil de prud'hommes de Paris, la cour d'appel a violé ce texte, applicable dans l'ordre international.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré en ce que le conseil de prud'hommes de Paris s'est déclaré territorialement incompétent, d'avoir implicitement jugé irrecevable le moyen de défense de la société SRSI faisant valoir à titre subsidiaire que le litige relève du conseil de prud'hommes de Martigues et, en conséquence, d'avoir dit qu'en application des dispositions de l'article 42 alinéa 2 du Code de procédure civile que le conseil de prud'hommes est territorialement compétent pour connaître de l'ensemble des demandes présentées par M. Olivier X..., y compris celles dirigées contre la société de droit andorran SRSI, d'avoir dit n'y avoir lieu à évocation et d'avoir renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Paris pour qu'il statue au fond sur le litige opposant M. Olivier X... à la société de droit andorran SRSI ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'étendue de la saisine de la Cour et sur l'exception d'incompétence territoriale, aux termes de son contredit qui est suffisamment motivé, M. Olivier X... soutient que la société A... Aviation  est son co-employeur aux côtés de la société SRSI et se prévaut dès lors de la prorogation de compétence territoriale prévue à l'article 42 alinéa 2 du Code de procédure civile pour justifier la saisine du conseil de prud'hommes de Paris, dans le ressort duquel est situé le siège social de la société A... Aviation , en excipant également, en sa qualité de citoyen français, du privilège de juridiction institué par l'article 15 du Code civil (en réalité par l'article 14 au cas présent) ; que dans ses conclusions ultérieures transmises à la Cour le 23 janvier 2017, il soulève la nullité du contrat de travail conclu avec la société SRSI au regard tant de la loi gabonaise que de la loi française pour considérer qu'il ne serait « désormais plus lié qu'à la société A... Aviation  » (tout en sollicitant la condamnation in solidum de la société SRSI au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire liées à l'exécution et à la rupture de ce contrat) ; que ce dernier moyen ne figurant pas dans le contredit, la Cour n'en est pas saisie, étant rappelé que devant elle, en vertu de l'application combinée des articles 82 et 85 du code de procédure civile, les observations écrites des parties ne peuvent porter que sur la motivation développée dans le contredit ; que pour les mêmes raisons et dès lors qu'elles n'ont pas elles-mêmes formé contredit, les défenderesses ne sont pas recevables à réitérer devant la Cour l'exception de litispendance qu'elles avaient soulevée à titre principal (s'agissant de la société A... Aviation ) et à titre subsidiaire (s'agissant de la société SRSI) devant la juridiction de première instance ; que l'application de la règle édictée par l'article 14 du code de procédure civile relative au privilège de juridiction revêtant un caractère subsidiaire, la Cour doit d'abord vérifier si M. Olivier X... peut ou non bénéficier de la prorogation de compétence prévue par l'article 42 du Code de procédure civile, qui dispose en ses alinéas 1 et 2 : « La juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un d'eux. » ; que ces dispositions sont applicables à la procédure devant les juridictions prud'homales en vertu de l'article R. 1451-1 du Code du travail et de l'article 749 du Code de procédure civile en l'absence de dispositions contraires du Code du travail, y compris dans l'ordre international ; qu'au cas présent, il est constant que la société A... Aviation  est domiciliée dans le ressort du conseil de prud'hommes de Paris ; que la société A... Aviation  apparaît par ailleurs comme un défendeur sérieux dès lors que M. Olivier X... exerce contre elle, prise en sa qualité alléguée de co-employeur, une action directe et personnelle, connexe à celle engagée à l'encontre de la société SRSI ; qu'il en résulte que le conseil de prud'hommes de Paris est territorialement compétent pour statuer sur l'ensemble des demandes présentées par M. Olivier X..., la décision déférée étant dès lors infirmée en ce que les premiers juges se sont déclarés territorialement incompétents ; que dans le cadre du contredit, la Cour est en outre saisie de la question de fond du co-emploi que le conseil de prud'hommes a écarté dans ses motifs en retenant qu'il n'était pas démontré que M. Olivier X... pouvait revendiquer la qualité de salarié de la société A... Aviation  ; qu'il ressort des productions et il n'est pas contesté que M. Alain A... préside la société A... Aviation  et qu'à l'époque des faits, il exerçait également les fonctions d'administrateur général ou de gérant des sociétés africaines filiales du groupe, en particulier de la société à responsabilité limitée Afric Aviation ; qu'aux termes du contrat de travail signé le 3 août 2012 qui s'analyse en un contrat de portage salarial international, la société SRSI a embauché M. Olivier X... à compter du 15 septembre 2012 pour une durée de trois ans en vue d'exercer les fonctions de directeur général adjoint Afrique des sociétés Afric Aviation, Equajet et Equaflight ; que le contrat stipule que le salarié sera détaché en Afrique pour deux tiers de la période et un tiers en déplacement professionnel (« 2/3 ON Period — 1/3 ON Period in Business displacement ») ; que même si le contrat de prestations de services conclu entre la société de portage salarial et le donneur d'ordre n'est pas communiqué, il est manifeste que la société A... Aviation , société mère du groupe, était l'entreprise utilisatrice puisqu'elle refacturait à la société Afric Aviation des prestations d'assistance incluant le salaire de M. Olivier X... que lui facturait la société SRSI (pièce n° 3 du demandeur au contredit) ; que s'il est justifié par plusieurs courriers électroniques que M. Olivier X... a négocié directement avec la société A... Aviation  (avec son directeur administratif et financier M. D... B... puis avec M. Alain A... lui-même) les conditions d'exécution de sa prestation ainsi que le montant de son salaire, cette circonstance habituelle en matière de portage salarial n'est en rien significative, la Cour rappelant, sans préjuger de la loi applicable au contrat, que tant l'accord national relatif au portage salarial signé le 24 juin 2010 que désormais l'article L 1254-2 du Code du travail prévoient que le salarié porté recherche lui-même ses clients et convient avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix ; que dans ce cadre, ni le fait que M. Alain A... ait pu écrire le 15 août 2012 que M. Olivier X... « dépendra[it] directement de lui-même (en tant que président des différentes Stes) », ni le fait que M. Olivier X... ait disposé d'un ordinateur remis par le groupe, d'une adresse électronique « regourd.com » et d'une carte de visite à l'adresse postale de la société A... Aviation  mentionnant sa qualité de directeur général adjoint Afrique « Equajet Equaflight Service - Afric Aviation » ne sont révélateurs du lien de subordination allégué ; qu'il n'est nullement établi que la société A... Aviation  ait donné des directives ou instructions à M. Olivier X... ni a fortiori qu'elle en ait contrôlé l'exécution, l'intéressé ne produisant d'ailleurs aucun compte rendu de mission ou « reporting » ni justificatif de réunions de travail ; qu'il n'est pas davantage démontré que la société A... Aviation  ait eu le pouvoir d'organiser l'activité de M. Olivier X..., son temps de travail ou ses périodes de congés ; que pour le surplus, le demandeur au contredit verse aux débats divers courriels attestant des tensions existant entre M. Alain A..., qui utilise indifféremment pour toutes ses fonctions une seule adresse électronique, et M. Pierre C..., dirigeant local de la société Afric Aviation, aux termes desquels le premier nommé exige le 23 janvier 2013 le retour immédiat d'Olivier X... sur Paris (pièce n° 22) ou au contraire envisage le 15 mai 2013 l'interruption du contrat SRSI et la conclusion d'un nouveau contrat entre M. Olivier X... et la société Afric Aviation respectant la législation gabonaise, tout en rappelant au salarié que la société A... Aviation  n'est pas son employeur (pièce n° 24) ; que ces éléments ne suffisent pas à caractériser le lien de subordination allégué avec la société A... Aviation  ni par voie de conséquence le co-emploi dont se prévaut dans son contredit le demandeur ; que par ailleurs, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard d'un salarié employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'au cas présent, M. Olivier X... ne se prévaut pas d'une telle situation, dont la réalité n'est en tout état de cause nullement établie, la société Afric Aviation n'étant pas dans la cause et la société SRSI, de droit andorran, n'ayant apparemment aucun lien capitalistique avec la société A... Aviation  ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu que M. Olivier X... et la société A... Aviation  n'étaient pas liés par un contrat de travail ; qu'il convient en conséquence d'accueillir le contredit, d'infirmer le jugement déféré en ce que le conseil de prud'hommes de Paris s'est déclaré territorialement incompétent, de dire qu'en application des dispositions de l'article 42 alinéa 2 du Code de procédure civile, le conseil de prud'hommes de Paris est territorialement compétent pour connaître de l'ensemble des demandes présentées par M. Olivier X..., y compris celles dirigées contre la société de droit andorran SRSI, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu que M. Olivier X... et la société A... Aviation  n'étaient pas liés par un contrat de travail et de renvoyer pour le surplus l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Paris pour qu'il statue au fond sur le litige opposant M. Olivier X... à la société de droit andorran SRSI, la Cour n'estimant pas de bonne justice d'évoquer ;
ALORS QUE la partie défenderesse au contredit formé contre le jugement ayant retenu l'incompétence de la juridiction saisie peut, dans ses observations écrites, présenter un moyen de défense subsidiaire invoquant un autre chef d'incompétence que celui retenu par les premiers juges ou une exception de litispendance ; qu'en retenant néanmoins que la société SRSI, défenderesse au contredit formé par M. X... ayant retenu l'incompétence territoriale du conseil de prud'hommes de Paris et renvoyé les parties à mieux se pourvoir, ne pouvait se prévaloir de l'exception de litispendance qu'elle avait soulevée à titre subsidiaire devant la juridiction de première instance, pour conclure au dessaisissement du conseil de prud'hommes de Paris saisi par M. X... après sa saisine du conseil de prud'hommes de Martigues, pour la raison que les observations écrites des parties ne peuvent porter que sur la motivation développée par le contredit et qu'elle n'avait elle-même pas formé de contredit, la cour d'appel a violé les articles 82 et 85 du code de procédure civile.