LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 20 décembre 2017) rendu sur renvoi après cassation (Soc., 19 octobre 2016, pourvoi n° 15-18.808), que M. I... a été engagé par la société Adrexo en qualité de distributeur de journaux et de documents publicitaires, dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé à compter du 2 août 2006 ; que le salarié, qui a démissionné le 26 mai 2008, a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et de rappel de salaire, alors, selon le moyen, que la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle et que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite du tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur de son obligation de respecter la fourchette de variation mensuelle des heures de travail du salarié empêche ce dernier de prévoir son rythme de travail, le plaçant ainsi nécessairement à la disposition permanente de son employeur ; qu'en relevant, pour décider que la société Adrexo établissait que M. I... pouvait prévoir son rythme de travail, qu'au regard de la durée mensuelle convenue, la durée moyenne mensuelle travaillée se situait dans la fourchette de modulation quand il lui appartenait de vérifier, ainsi que le soulignait le salarié, si sa durée hebdomadaire ou mensuelle de travail avait varié, par rapport à la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat, en deçà ou au-delà de la limite du tiers de cette durée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372)du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
Mais attendu que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas en soi la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ; que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche inopérante, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu que le rejet du premier moyen rend sans portée le second moyen pris en sa première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
Sur le second moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. I... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. I...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et de rappel de salaire ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L3123-25 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 dispose que la convention ou l'accord collectif ou d'entreprise prévoit, en matière de contrat de travail modulé, notamment les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, et, si ces dispositions ont été abrogées, les accords collectifs conclus en son application restent en vigueur, par ailleurs l'accord d'entreprise signé au sein d'Adrexo le 11 mai 2005 prévoit que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning est présenté par écrit avec le contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur ne justifie pas de la notification du planning indicatif individuel pour l'ensemble de la période travaillée, il s'ensuit qu'il existe donc une présomption de travail à temps complet, cependant l'employeur combat utilement cette présomption, en effet il établit la durée du travail convenue, par le contrat de travail précisant la durée annuelle et mensuelle de référence, et l'avenant du 10 décembre 2007 qui porte les mêmes précisions, et il ressort des contrat et avenant, programme indicatif de modulation, bulletins de salaires et documents de distribution, que le volume annuel de travail a peu varié par rapport à la durée moyenne de référence, qu'ainsi en 2008 la durée moyenne mensuelle se situait dans la fourchette de modulation, que les jours travaillés ont été uniquement les lundis et mardis en 2008 sur les 27 jours travaillés, et il n'est pas contesté que précédemment les jours étaient les mêmes, le mercredi en plus, étant précisé aux termes du contrat de travail que les distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité communiqués à la discrétion de ce dernier à son embauche et pouvant être modifiés ultérieurement d'un commun accord, sans formes contractuellement imposées, le salarié pouvait donc prévoir son rythme de travail et n'était donc pas à la disposition constante de l'employeur, il s'ensuit qu'il y a lieu de débouter M. I... de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet ; que le jugement qui y a fait droit, ainsi qu'aux demandes subséquentes, doit par conséquent être infirmé sur ce point » ;
ALORS QUE la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en-deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle et que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite du tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur de son obligation de respecter la fourchette de variation mensuelle des heures de travail du salarié empêche ce dernier de prévoir son rythme de travail, le plaçant ainsi nécessairement à la disposition permanente de son employeur ; qu'en relevant, pour décider que la société Adrexo établissait que M. I... pouvait prévoir son rythme de travail, qu'au regard de la durée mensuelle convenue, la durée moyenne mensuelle travaillée se situait dans la fourchette de modulation quand il lui appartenait de vérifier, ainsi que le soulignait le salarié, si sa durée hebdomadaire ou mensuelle de travail avait varié, par rapport à la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat, en-deçà ou au-delà de la limite du tiers de cette durée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de sa démission en licenciement privé de cause réelle et sérieuse et de sa demande subséquente d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « M. I... a démissionné le 19 mai 2008 en adressant à son employeur un courrier par lequel il indique "Suite à notre conversation téléphonique de ce jour, je vous informe, par la présente de ma démission de votre entreprise Adrexo. Je vous remercie de votre compréhension." ; que la société Adrexo critique le premier juge qui a fait droit à la demande, elle fait valoir que le salarié n'a jamais fait état de la moindre difficulté durant la relation de travail et que ce n'est qu'environ 4 ans après qu'il a saisi le conseil des prud'hommes notamment pour demander la requalification de la démission en licenciement abusif, qu'il faut donc considérer qu'il a démissionné sans réserves ; que M. I... réplique que l'employeur n'exécutait pas de bonne foi le contrat de travail, que dès lors il convient de requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts exclusifs de l'employeur, selon la jurisprudence constante de la cour de cassation ; que sur ce ; que la lettre de démission de M. I... ne contient aucune réserve, ni grief exprimé, par ailleurs le salarié ne justifie pas avoir porté une quelconque contestation pendant l'exécution du contrat de travail et notamment à l'époque de la rupture, il ne l'a fait que 4 ans après en s'associant à d'autres salariés pour saisir le conseil des prud'hommes, la démission est donc sans équivoque et la rupture du contrat doit produire les effets d'une démission ; que le jugement doit par conséquent être infirmé en ce qu'il a dit qu'elle s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fait droit à la demande subséquente de paiement d'une indemnité de licenciement » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté M. I... de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte de rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d'une indemnité à ce titre ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher, après avoir constaté que l'employeur avait manqué à ses obligations en matière médicale et ne justifiait pas de la notification du planning indicatif individuel pour l'ensemble de la période travaillée, si les manquements de la société Adrexo n'entachaient pas d'équivoque la démission de M. [...], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1, L.1237-1, L.1237-2 et L. 1235-3 du code du travail.