LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la recevabilité du pourvoi, contesté par la défense :
Attendu que la société soutient que le pourvoi formé contre l'arrêt attaqué, qui a statué sur contredit et, après avoir déclaré la juridiction prud'homale compétente, a évoqué le fond en renvoyant l'examen du litige à une prochaine audience, est irrecevable par application des articles 606 à 608 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'en retenant, dans le dispositif de son arrêt, que le contrat de travail du 23 octobre 2009 ne s'est pas substitué à celui du 2 avril 2001, par l'effet d'une novation, et en disant que le contrat de travail conclu le 2 avril 2001 a été définitivement rompu par M. X... le 31 décembre 2009 et que celui conclu le 23 octobre 2009 était frappé de nullité absolue, la cour d'appel a statué sur une partie du principal ; que le pourvoi est recevable ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 décembre 2013), que M. X... a été engagé, le 9 avril 2001, en qualité de directeur de l'industrialisation et de la qualité par la société DH Desgranges & Huot, puis nommé administrateur de la société le 23 juin 2004 ; que le 31 octobre 2009, il a informé son employeur de son départ à la retraite avec effet au 31 décembre 2009 et a signé, le 23 octobre 2009, un nouveau contrat de travail prenant effet au 1er janvier 2010, en qualité de directeur général ; qu'il a été révoqué de ses fonctions de président directeur général le 6 octobre 2011 ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que le contrat de travail du 23 octobre 2009 ne s'est pas substitué à celui du 2 avril 2001, que le contrat de travail conclu le 2 avril 2001 a été définitivement rompu par l'intéressé le 31 décembre 2009 et que le contrat de travail conclu le 23 octobre 2009 était frappé de nullité, alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié qui bénéficie d'un contrat de travail depuis plus de deux ans dans la société peut, s'il en est nommé administrateur, cumuler son mandat social et son contrat de travail, peu important qu'un nouveau contrat de travail ait été conclu postérieurement, dès lors que le lien de subordination qui préexistait au mandat social ne s'est jamais interrompu ; qu'en jugeant que le contrat de travail du 23 octobre 2009 était nul comme ayant été conclu postérieurement à la désignation de M. X..., le 23 juin 2004, en qualité d'administrateur de la société, quand elle avait constaté qu'il avait conclu un premier contrat de travail le 2 avril 2001, soit à une date antérieure à sa désignation en qualité d'administrateur, et que le second contrat conclu en 2009 avait immédiatement succédé au premier, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 225-22, L. 225-44 du code de commerce et L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que le salarié qui justifie des conditions légales d'un cumul de ses fonctions salariales et de ses fonctions sociales dans l'entreprise est en droit de conclure, en cours d'exécution de son contrat de travail, un nouveau contrat dont l'exécution est fixée au terme du premier ; qu'en jugeant que le contrat de travail conclu le 23 octobre 2009 était illicite quand elle avait constaté qu'à la date où il avait été conclu, M. X... était en droit de cumuler des fonctions sociales et des fonctions salariales, le contrat de travail du 2 avril 2001 continuant d'être exécuté jusqu'au 31 décembre 2009, date à compter de laquelle le second contrat devait produire ses effets, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles L. 225-22, L. 225-44 du code de commerce et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que le contrat de travail du 2 avril 2001 avait été rompu par M. X... à la suite de son départ à la retraite le 31 décembre 2009 et que le second contrat, qui ne s'est pas substitué au précédent, avait pris effet le 1er janvier 2010 alors que l'intéressé occupait les fonctions d'administrateur de la société, la cour d'appel en a exactement déduit que le contrat signé le 23 octobre 2009 était nul ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir déclaré le contredit recevable, d'AVOIR dit que le contrat de travail du 23 octobre 2009 ne s'est pas substitué à celui du 2 avril 2001, par l'effet d'une novation, dit que le contrat de travail conclu le 2 avril 2001 a été définitivement rompu par Monsieur Michel X... le 31 décembre 2009, dit que le contrat de travail conclu le 23 octobre 2009 était frappé d'une nullité absolue, conformément aux dispositions de l'article L.225-44 du code de commerce applicable en 2009, dit le conseil de prud'hommes compétent en ce qui concerne les demandes afférentes aux effets de la nullité absolue frappant le contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Michel X... soutient que, lorsqu'il a été désigné administrateur le 23 juin 2004, il avait la qualité de salarié depuis le 2 avril 2001, qu'il exerçait des fonctions techniques distinctes pour lesquelles il percevait une rémunération, qu'il était lié par un lien de subordination et, qu'en conséquence, sa situation échappe en totalité à la prohibition édictée par l'article L.225-44 du code de commerce applicable à l'époque ; qu'il ajoute que le contrat de travail du 23 octobre 2009, à effet au 1er janvier 2010, a été conclu alors qu'il était salarié dans le cadre de la précédente relation contractuelle et que cette situation de salarié était largement antérieure à sa désignation en tant qu'administrateur ; que la SAS DH DESGRANGES & HUOT répond que les deux contrats de travail n'ont aucun lien juridique entre eux et que la novation ne peut être invoquée ; qu'elle affirme que l'article L. 225-44 du code de commerce interdisait, à l'époque des faits, aux administrateurs de recevoir une rémunération et de conclure un contrat de travail ; que Monsieur Michel X... a, à l'âge de 60 ans, informé son employeur, par courrier du 31 octobre 2009, de sa décision de faire valoir ses droits à la retraite à compter du 31 décembre 2009 et de ses demandes pour obtenir la liquidation de ses pensions de vieillesse ; qu'il a signé, le 31 décembre 2009, une lettre dans laquelle il reconnait avoir reçu de son employeur son certificat de travail et son attestation ASSEDIC, ainsi que la somme de 22.602,18 euros correspondant au paiement de ses salaires et au remboursement de ses frais, dus au titre de l'exécution et de la cessation de son contrat de travail, dont une indemnité de départ à la retraite ; que le bulletin de paye du mois de décembre 2009 mentionne le paiement d'une indemnité de départ volontaire en retraite ; que l'attestation ASSEDIC, signée le 31 décembre 2009, mentionne, comme motif de rupture, le départ en retraite volontaire ; qu'aucune des pièces produites ne fait apparaître que Monsieur Michel X... serait revenu, pendant le délai de préavis de deux mois, sur sa décision de partir en retraite le 31 décembre 2009 ; qu'il résulte de ces différents documents, tous concordants, que le contrat de travail conclu le 2 avril 2001 a été définitivement rompu par Monsieur Michel X... le 31 décembre 2009 ; que la novation se définie comme l'opération juridique par laquelle des parties décident de substituer une obligation nouvelle à une obligation préexistante qui est corrélativement éteinte ; que, dans le cadre d'une novation, les parties peuvent prévoir la rupture d'un contrat de travail et son remplacement par un nouveau contrat de travail portant des obligations différentes ; que, toutefois, une telle novation ne se présume pas et que la volonté des parties de l'opérer doit résulter clairement de l'acte, conformément à l'article 1273 du code civil ; qu'en l'espèce, le nouveau contrat de travail signé le 23 octobre 2009, avec un prise d'effet au 1er janvier 2010, par lequel Monsieur Michel X... est devenu directeur général, ne fait aucune référence au précédent contrat de travail ; qu'il ne résulte, par ailleurs d'aucune des pièces versées aux débats que les parties auraient par un acte positif et non équivoque exprimé leur volonté de substituer le contrat de travail ; du 23 octobre 2009 à celui du 2 avril 2001 ; que le fait que le contrat de travail du 23 octobre 2009 prenne effet le 1er janvier 2010, soit le lendemain du dernier jour travaillé dans le cadre du précédent contrat, ne peut en aucun cas permettre au salarié d'invoquer une novation et la continuité de ce contrat de travail, alors que la condition posée par l'article 1273 du code civil n'est pas remplie ; que Monsieur Michel X..., qui a été nommé administrateur de la société le 23 juin 2004 puis a été réélu lors de l'assemblée générale du 30 juin 2009, a conclu un nouveau contrat de travail le 23 octobre 2009 ; que l'article L. 225-44 du code de commerce, dans sa rédaction de l'époque, prévoyait que les administrateurs ne pouvaient recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles prévues aux articles L.225-45, L.225-46,L.225-47 et L.225-53, que toute clause statutaire contraire était réputée non écrite et que toute décision contraire était nulle ; qu'en application de ce texte, Monsieur Michel X..., alors qu'il était déjà administrateur dans la société, ne pouvait conclure un contrat de travail avec celle-ci et percevoir des salaires ; qu'en conséquence, le contrat de travail qui lui a été consenti le 23 octobre 2009 était frappé d'une nullité absolue ; que les demandes afférentes aux effets de la nullité absolue frappant le contrat de travail sont de la compétence du conseil de prud'hommes, et non de celle du tribunal de commerce ; que, dès lors, il y a lieu d'accueillir le contredit de compétence ; que Monsieur Michel X... demande à la Cour d'évoquer le litige ; qu'il apparaît de bonne justice pour la solution définitive de l'affaire d'évoquer le litige, conformément aux dispositions de l'article 89 du code de procédure civile, et de renvoyer les parties à l'audience du mercredi 9 avril 2014 à 9h00 ».
1°) ALORS QUE le salarié qui bénéficie d'un contrat de travail depuis plus de deux ans dans la société peut, s'il en est nommé administrateur, cumuler son mandat social et son contrat de travail, peu important qu'un nouveau contrat de travail ait été conclu postérieurement, dès lors que le lien de subordination qui préexistait au mandat social ne s'est jamais interrompu ; 
qu'en jugeant que le contrat de travail du 23 octobre 2009 était nul comme ayant été conclu postérieurement à la désignation de M. X..., le 23 juin 2004, en qualité d'administrateur de la société, quand elle avait constaté qu'il avait conclu un premier contrat de travail le 2 avril 2001, soit à une date antérieure à sa désignation en qualité d'administrateur, et que le second contrat conclu en 2009 avait immédiatement succédé au premier, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles L. 225-22, L. 225-44 du code de commerce et L. 1221-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le salarié qui justifie des conditions légales d'un cumul de ses fonctions salariales et de ses fonctions sociales dans l'entreprise est en droit de conclure, en cours d'exécution de son contrat de travail, un nouveau contrat dont l'exécution est fixée au terme du premier ; qu'en jugeant que le contrat de travail conclu le 23 octobre 2009 était illicite quand elle avait constaté qu'à la date où il avait été conclu, M. X... était en droit de cumuler des fonctions sociales et des fonctions salariales, le contrat de travail du 2 avril 2001 continuant d'être exécuté jusqu'au 31 décembre 2009, date à compter de laquelle le second contrat devait produire ses effets, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles L. 225-22, L. 225-44 du code de commerce et L. 1221-1 du code du travail.