LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 26 mai 2016), que Mme Z... a été engagée le 4 juin 2007 par la société Pharmacie de Verdun ; qu'elle a pris acte de la rupture de son contrat le 12 juin 2012 et a saisi la juridiction prud'homale ; que la société Pharmacie de Verdun a été placée sous sauvegarde le 15 février 2016, M. Y... étant désigné en qualité de mandataire judiciaire ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de fixer au passif de la procédure de sauvegarde de la société diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que ne commet aucune faute l'employeur qui poursuit l'exécution du contrat de travail en dépit de demandes réitérées de la salariée tendant à la rupture de ce contrat et de son refus de reprendre le travail ; qu'en jugeant fautif le refus de l'employeur de procéder au licenciement ou d'accéder à la demande de rupture conventionnelle de la salariée qui, en absence injustifiée depuis plusieurs mois, exprimait la volonté de quitter l'entreprise tout en refusant de prendre l'initiative d'une démission, la cour d'appel a violé les articles 1134 alors en vigueur du code civil et L. 1231-1 du code du travail ;
2°/ qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur poursuivait l'exécution du contrat de travail, mettant la salariée en demeure de reprendre son poste, cependant que cette dernière poursuivait la rupture du contrat de travail ; qu'en retenant que l'employeur ne pouvait contraindre la salariée à la démission dans le seul but de lui nuire, « ce qui est ici manifestement le cas », quand il résultait de ses propres constatations que seule la salariée poursuivait la rupture du contrat de travail et que le refus de l'employeur de la licencier procédait de sa volonté de voir se poursuivre l'exécution de la relation contractuelle, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil, anciennement 134 du code civil ;
3°/ qu'en retenant que l'employeur ne pouvait contraindre la salariée à la démission dans le seul but du lui nuire, la cour d'appel qui a posé pour principe que le refus de licencier un salarié caractériserait l'intention de lui nuire a statué par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis et sans statuer par des motifs hypothétiques, la cour d'appel, qui a retenu que l'employeur avait tenté de contraindre la salariée à la démission dans le but manifeste de lui nuire et avait ainsi manqué à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, a fait ressortir que ce manquement empêchait la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Pharmacie de Verdun et M. Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Ricour, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du dix huit janvier deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie de Verdun et M. Y..., és qualités,
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au passif de la procédure de sauvegarde de la Sarl Pharmacie de Verdun des sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour préjudice moral et d'indemnité de licenciement et de l'avoir déboutée de sa demande tendant à la condamnation de Mme Z... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis.
AUX MOTIFS QUE la prise d'acte est caractérisée lorsqu'un salarié rompt son contrat de travail en raison de faits ou de manquements qu'il reproche à son employeur. Si la décision de rompre est considérée comme justifiée par les faits invoqués qui doivent être suffisamment graves, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dans le cas contraire, elle produit les effets d'une démission ; que la preuve de la gravité des faits reprochés à l'employeur incombe au salarié et doit en outre se déduire de l'impossibilité de poursuivre la relation contractuelle ; que la lettre de prise d'acte de Mme Arielle Z... est ainsi rédigée : "Le 17 décembre 2009 et le 08 janvier 2010 j'ai passé deux visites médicales de reprise auprès de la médecine du travail. Ces deux visites m'ont déclaré inapte à tous les postes de l'établissement. Plutôt que d'essayer de me reclasser ou dans le cas où ce reclassement aurait été impossible de me licencier, vous avez contesté la décision auprès de l'inspection du travail qui m'a déclarée apte sans m'examiner. Comme vous pouviez vous y attendre par jugement du 06 mars 2012, la décision du médecin inspecteur a été annulée par le tribunal administratif. Je suis donc inapte à tous postes dans votre entreprise depuis le 08 janvier 2010. Vous aviez un mois pour me licencier ou reprendre le paiement de mes salaires or vous n ‘avez rien fait. Vous n'avez pas davantage initié une quelconque procédure depuis le prononcé du jugement du tribunal administratif. C'est pourquoi, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs." ; qu'en l'occurrence Mme Arielle Z... reproche en premier lieu à l'employeur de n'avoir pas tiré les conséquences des avis d'inaptitude rendus par la médecine du travail les 17 décembre 2009 et 8 janvier 2010, en second lieu de ne pas avoir engagé une procédure de licenciement à la suite du jugement du tribunal administratif ; que sur le premier point, il importe de rappeler que seule la visite de reprise met fin à la suspension du contrat de travail, et déclenche les obligations patronales de recherche de reclassement, de reprise du paiement du salaire ou de licenciement pour inaptitude ; que l'employeur n'a pas l'obligation de provoquer une visite médicale de reprise à expiration des arrêts de travail tant que le salarié ne se représente pas dans l'entreprise pour reprendre son poste ; que cependant, le salarié peut prendre l'initiative, soit en réclamant une visite de reprise à son employeur soit en la sollicitant directement auprès du médecin du travail après en avoir informé l'employeur ; qu'à défaut, la visite médicale qu'il sollicite ne vaut que comme visite de pré-reprise et ne dispense pas l'employeur de faire procéder à une visite de reprise lors de la reprise du travail par le salarié ; qu'en l'occurrence, il est établi que lorsque Mme Arielle Z... a sollicité de la médecine du travail l'organisation d'une visite médicale, elle ne bénéficiait plus d'arrêts de travail depuis le 04 octobre 2009, et ne s'était plus représentée dans l'entreprise pour reprendre son travail à la suite de la demande de rupture conventionnelle qu'elle avait envoyée à l'employeur le 05 octobre 2009, et ce en dépit du refus opposé par ce dernier à cette demande ; qu'elle soutient avoir informé la Sarl Pharmacie de Verdun de sa demande de visite médicale préalablement à celle-ci, ce que conteste l'employeur ; que Mme Arielle Z... qui a la charge de la preuve ne la rapporte pas, la seule lettre - au demeurant quasiment illisible - qu'elle produit à cet effet étant la notification de l'avis rendu par le médecin du travail le 19 décembre 2009, nécessairement envoyée postérieurement à la visite qui y a donné lieu ; qu'il n'est donc pas prouvé que la Sarl Pharmacie de Verdun ait été préalablement informée de la visite médicale déclenchée par la salariée ; que s'agissant de la seconde visite du 08 janvier 2010 – dont il sera observé qu'elle est postérieure de plus de 15 jours à la première visite – il sera relevé que le médecin du travail ne l'a pas considérée comme telle puisque comme le fait observer la Sarl Pharmacie de Verdun il n'a pas coché la case "reprise" mais la case "autre", dont il découle que cette visite ne pouvait constituer une visite de reprise ; qu'enfin, la circonstance que la Sarl Pharmacie de Verdun ait contesté les avis d'inaptitude auprès de l'inspecteur du travail n'a pas pour effet d'en modifier la nature ; que dès lors, le contrat de travail demeurait suspendu et l'employeur n'avait pas l'obligation de verser ses salaires à une salariée qui n'avait pas repris son travail à l'issue des arrêts de travail sans justifier de ses absences et pas davantage l'obligation de rechercher pour elle des solutions de reclassement ; que dans le même ordre, Mme Arielle Z... reproche à l'employeur de n'avoir : * ni repris le paiement des salaires à la suite du jugement du tribunal administratif ayant annulé la décision du médecin du travail qui avait déclaré la salariée apte à reprendre son emploi ; * ni provoqué une visite de reprise ; que cependant et sur le premier point, l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail par le tribunal administratif n'a pas eu pour effet de "faire revivre" les avis d'inaptitude rendus les 17 décembre 2009 et 8 janvier 2010 par le médecin du travail, dont il a, en tout état de cause, déjà été dit qu'ils ne produisaient pas les effets d'avis rendus à la suite de visite médicale de reprise ; que quant à l'obligation incombant prétendument à l'employeur de provoquer une visite de reprise à la suite du jugement du tribunal administratif, elle ne résulte pas de cette décision qui "prescrit" seulement à l'inspecteur du travail de réexaminer la situation de Mme Z... dans un délai de deux mois suivant la notification du présent jugement' ; qu'il sera observé que Mme Arielle Z... qui ne s'est toujours pas présentée sur son lieu de travail en vue de la reprise de son emploi, n'a pas davantage sollicité de l'employeur qu'il fasse procéder à une telle visite, le seul reproche émis à cet effet étant formulé dans la lettre de prise d'acte qui a mis un terme à la relation de travail ; que Mme Arielle Z... invoque en second lieu un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat pour n'avoir pas lui-même pris l'initiative d'une visite médicale ; que de fait, l'article R.4624-21 du code du travail dans sa version applicable aux faits de l'espèce disposait que : "Le salarié bénéficie d'un examen de reprise de travail par le médecin du travail : 1° Après un congé de maternité ; 2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ; 3° Après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail ; 4° Après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel ; 5° En cas d'absences répétées pour raisons de santé." ; qu'en l'occurrence, une visite médicale de reprise s'imposait au regard tant des dispositions du 4° que du 5° de l'article précité mais supposait que la salariée ait préalablement manifesté son intention de reprendre son poste de travail ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que la faute de l'employeur n'est donc pas démontrée ; que la salariée invoque en dernier lieu l'exécution de mauvaise foi de l'employeur du contrat de travail en ce qu'il aurait refusé de la licencier à la suite du jugement du tribunal administratif ; que de fait et comme l'ajustement relevé le premier juge, en dépit d'une absence injustifiée de plusieurs mois et de deux lettres des 13 mars 2010 et 22 mars 2010 enjoignant la salariée de reprendre son poste de travail, non seulement la Sarl Pharmacie de Verdun n'a pas pris l'initiative d'engager une procédure disciplinaire à l'encontre de Mme Arielle Z... mais lui a clairement fait connaître qu'il était "inenvisageable" pour elle "de prendre l'initiative de rompre votre contrat de travail au seul motif que vous ne souhaitez plus travailler afin de percevoir l'assurance chômage" la seule issue "envisageable" par l'employeur étant la démission de la salariée ; qu'il appartient cependant à l'employeur de tirer les conséquences des manquements imputables au salarié et non pas de maintenir la relation de travail sur la base de présupposés tentatives de fraude aux prestations sociales ou de "contraindre ce dernier à la démission" dans le seul but de lui nuire, ce qui est ici manifestement le cas ; que la Sarl Pharmacie de Verdun qui est à l'origine de la situation d'impasse dans laquelle se trouvait Mme Arielle Z... ne saurait lui reprocher d'avoir à compter du mois de mai 2011 occupé des emplois alimentaires (intérimaires ou en contrat à durée déterminée) ; que le comportement de la Sarl Pharmacie de Verdun qui atteste de sa mauvaise foi est suffisamment grave, au regard des conséquences financières qu'elle engendre pour la salariée, pour justifier la prise d'acte de cette dernière aux torts de l'employeur, laquelle produit dès lors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'entreprise employant moins de 11 salariés l'indemnisation du préjudice doit se faire sur le fondement de l'article L.1235-5 du Code du travail, par référence au préjudice subi compte tenu de l'ancienneté de Mme Arielle Z... (quatre ans), des difficultés financières qu'elle a rencontrées dès lors qu'elle ne pouvait prétendre aux revenus de substitution et de la précarité de sa situation d'emploi, il y a lieu de fixer le montant de la créance de Mme Arielle Z... à l'égard de la Sarl Pharmacie de Verdun (articles L 622-21 et L 622-22 du Code de commerce) à la somme de 6 000 € à titre de dommages et intérêts ; que s'agissant de l'indemnisation du préjudice moral découlant de l'exécution de mauvaise foi du contrat, Mme Arielle Z... est fondée à la réclamer au regard de l'ambiguïté de sa situation pendant plusieurs mois et des accusations de fraude délibérément formulées par la Sarl Pharmacie de Verdun à son encontre ; qu'une indemnité de 1 500 € sera en conséquence fixée au passif de la Sarl Pharmacie de Verdun de ce chef ; que s'agissant enfin de l'indemnité légale de licenciement (la Convention collective nationale de la pharmacie d'officine ne contenant pas de stipulations plus favorables), ni Mme Arielle Z... ni la Sarl Pharmacie de Verdun ne produisent un quelconque bulletin de salaire ; qu'il y a donc lieu de se référer au contrat de travail qui prévoit une rémunération de 1.365,03 € brut par mois pour 151,67 heures de travail, soit une indemnité due de 1.092,02 € pour quatre ans d'ancienneté.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'il est établi que Arielle Z... a été placée en maladie du 6 février 2009 jusqu'au 4 octobre 2009 selon avis d'arrêts de travail qu'elle a régulièrement transmis à son employeur ; que néanmoins la salariée n'a pas repris son travail à compter du 5 octobre 2009 ; qu'à cette date, elle a envoyé un courrier à son employeur sollicitant " la rupture conventionnelle de son contrat de travail ", demande à laquelle l'employeur a répondu par écrit dès le 8 octobre suivant en ces termes : "je vous informe par la présente du refus de votre demande de rupture conventionnelle de votre contrat de travail" ; que Arielle Z... a fait l'objet de deux visites médicales de reprise les 17 décembre 2009 et 8 janvier 2010 qui ont déclaré son inaptitude à tout poste dans l'établissement ; que cet avis a été contesté par devant l'inspecteur du travail lequel a, par décision rendue le 8 mars 2010, déclaré Arielle Z... apte à reprendre son travail ; que toutefois la décision a été annulée sur recours de la salariée par le tribunal administratif de Pau le 6 mars 2012 pour absence de motivation et il a été prescrit à l'inspecteur du travail de réexaminer la situation de la salariée ; qu'il y a lieu de rappeler que, d'une part selon les dispositions de (‘article L1226-1 du code du travail, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise de travail, si le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur doit lui verser dès l'expiration de ce délai le salaire correspondant à l'emploi occupé précédemment ; que ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise ; que la saisine de l'inspecteur du travail, suite au désaccord entre les parties, n'a pas pour effet de suspendre le délai d'un mois ;
que la Sarl Pharmacie de Verdun ne soutient ni ne démontre avoir recherché le reclassement de la salariée et ne l'a pas licenciée et aurait donc dû reprendre le paiement de son salaire à compter du 8 février 2010, nonobstant le recours introduit ; que d'autre part l'employeur qui estime que la question de l'inaptitude au poste de travail de Arielle Z... n'est pas encore définitivement tranchée n'explique pas pourquoi il n'a pas pris l'initiative de solliciter un nouvel examen médical de la salariée dans le délai imparti par le tribunal administratif, sa saisine le 12 octobre 2012 alors que le contrat de travail était rompu à l'initiative de la salariée depuis le mois de juin ne pouvant qu'être refusée par la médecine du travail ; que la décision d'aptitude prise par l'inspecteur ayant été annulée par le juge administratif et l'employeur n'ayant ni contesté en appel la décision ni permis l'organisation d'un nouvel examen dans le délai imparti par le juge du recours, la décision d'aptitude à tout poste de travail résultant du second examen médical du 8 janvier 2010 a définitivement tranché la question de l'inaptitude au travail de Arielle Z..., cette décision s'imposant désormais au juge judiciaire ; qu'enfin il est pour le moins surprenant et contradictoire que l'employeur invoque au cours du présent débat la démission de la salariée à la date du 5 octobre 2009 pour expliquer son inaction alors que la démission d'un salarié, si elle l'expression d'un droit lui appartenant, a depuis longtemps été caractérisée comme la manifestation claire et non équivoque de rompre le contrat de travail ; que l'absence d'envoi d'un certificat médical, l'absence d'informations données à l'employeur constituent des absences injustifiées de la part du salarié à tout le moins entre le 5 octobre 2009 et le mois de janvier 2010 qui doivent conduire l'employeur à utiliser son pouvoir disciplinaire afin de mettre le salarié en demeure de s'expliquer et le cas échéant de reprendre le travail avant d'envisager une mesure de licenciement éventuellement pour faute grave ; qu'en l'espèce le courrier de la salariée du 5 octobre 2G09 est une demande de rupture conventionnelle adressée par cette dernière à l'employeur à laquelle ce dernier répond sans ambiguïté qu'il s'oppose à toute rupture conventionnelle ; que bien plus d'ailleurs, ce n'est que par courrier du 13 mars 2010 que l'employeur demandait par écrit à Arielle Z... de reprendre son travail ce qui démontre qu'il ne considérait pas que le contrat de travail avait été rompu dès le 5 octobre 2009 par la démission de sa salariée ; qu'il mentionnait qu'à défaut pour Arielle Z... de justifier de ses absences, " vous serez considérée en absence injustifiée" ; qu'il n'a cependant pas engagé de procédure disciplinaire à l'égard de la salariée ; que par courrier du 22 mars 2010, il la mettait en demeure de reprendre son poste mais écrivait curieusement " il est inenvisageable que nous prenions l'initiative de rompre votre contrat de travail au seul motif que vous ne souhaitez plus travailler afin de percevoir l'assurance chômage" ; que l'employeur n'explique pas pour quelle raison il aurait délivré des bulletins de salaire à sa salariée jusqu'au 12 juin 2012 et renseigné l'attestation destinée à Pôle Emploi en indiquant que Arielle Z... avait travaillé dans son entreprise du 4 juin 2007 au 12 juin 2012, s'il avait considéré que sa salariée avait démissionné le 5 octobre 2009 ; qu'au vu de ces éléments surabondants, la teneur énigmatique du courrier écrit par la salariée le 1er avril 2010 (dans lequel elle fait référence à "ma rupture de contrat vous est parvenue en date du 5 octobre 2009) ou le fait qu'elle ait repris de façon assez déloyale une activité salariée auprès d'un autre employeur à compter du 21 mai 2011 ne peuvent caractériser une démission ; qu'il sera fait droit à la demande de 1 500 € au titra de l'indemnité de licenciement ; que, sur la prise d'acte, il est admis de manière constante que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en l'espèce Arielle Z... a pris l'initiative de prendre acte de la rupture du contrat le 12 juin 2012 au motif de l'absence- de reclassement, de licenciement et de versement des salaires de la part de l'employeur ; qu'il résulte de ce qui précède que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Arielle Z... est bien justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le salarié réclame à son employeur la somme de 9,000 € à titre de dommages et intérêts ; que si le principe de l'existence d'un préjudice est acquis dès lors que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, encore faut-il expliquer et justifier l'ampleur de ce préjudice ; qu'il convient de réduire la somme allouée à titre de dommages et intérêts à 1 € symbolique compte tenu des conditions particulières de l'espèce et du fait que la salarié a attendu plusieurs années avant de se manifester et a occupé des emplois à compter du mois de mai 2011 sans justifier totalement de sa situation financière.
ALORS QUE ne commet aucune faute l'employeur qui poursuit l'exécution du contrat de travail en dépit de demandes réitérées de la salariée tendant à la rupture de ce contrat et de son refus de reprendre le travail ; qu'en jugeant fautif le refus de l'employeur de procéder au licenciement ou d'accéder à la demande de rupture conventionnelle de la salariée qui, en absence injustifiée depuis plusieurs mois, exprimait la volonté de quitter l'entreprise tout en refusant de prendre l'initiative d'une démission, la cour d'appel a violé les articles 1134 alors en vigueur du code civil et L.1231-1 du code du travail.
ET ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur poursuivait l'exécution du contrat de travail, mettant la salariée en demeure de reprendre son poste, cependant que cette dernière poursuivait la rupture du contrat de travail ; qu'en retenant que l'employeur ne pouvait contraindre la salariée à la démission dans le seul but du lui nuire, « ce qui est ici manifestement le cas », quand il résultait de ses propres constatations que seule la salariée poursuivait la rupture du contrat de travail et que le refus de l'employeur de la licencier procédait de sa volonté de voir se poursuivre l'exécution de la relation contractuelle, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil, anciennement 1134 du code civil. QU'en tout cas, en retenant que l'employeur ne pouvait contraindre la salariée à la démission dans le seul but du lui nuire, la cour d'appel qui a posé pour principe que le refus de licencier un salarié caractériserait l'intention de lui nuire a statué par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile.