LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé par l'Association Hospitalière Sainte Marie le 13 juin 1977 en qualité d'agent des services logistiques ; qu'après avoir été convoqué, le 7 septembre 2005, à un entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire, il a été licencié pour faute grave, le 22 septembre 2005 ; 
Attendu que pour écarter la faute grave, la cour d'appel après avoir rappelé d'une part, les termes de la lettre de licenciement reprochant au salarié des propos et des gestes déplacés à connotation sexuelle à l'égard de patientes, dénoncés au cours de l'été 2005, et d'autre part, les antécédents du salarié qui lui avait valu un avertissement en juillet 2004, a retenu que si celui-ci avait adopté un comportement incompatible avec l'exercice de sa profession, susceptible d'avoir des répercussions sur l'état de santé des patientes de l'établissement psychiatrique, toutefois l'employeur bien qu'ayant été informé dès juin 2004 de faits similaires, n'avait pas mené d'investigations ni pris toutes les mesures nécessaires pour prévenir des agissements de harcèlement sexuel ; que dès lors cette absence de réaction immédiate le privait de la possibilité d'invoquer la faute grave du salarié dont le comportement fautif constituait néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté non seulement que les griefs invoqués étaient établis mais encore que le salarié, malgré l'avertissement infligé en juillet 2004, avait persisté à adopter un comportement déplacé à connotation sexuelle à l'égard des patientes durant le mois d'août 2005 et avait été convoqué à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire dès le 7 septembre suivant, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'Association Hospitalière Sainte Marie. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave et d'AVOIR, en conséquence, condamné l'exposante à payer à M. X... les sommes de 10. 149, 41  à titre d'indemnité légale de licenciement, 3. 556  à titre de préavis et 355, 60  au titre des congés payés y afférents, 975, 02  de rappel de salaire sur la mise à pied, 97, 50  à titre de congés payés y afférents, 177, 80  à titre de rappel de prime décentralisée et 1. 500  au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « la faute grave visée par les articles L 1234-1 et L 1234-5 nouveaux du Code du Travail résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. 
Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la gravité des griefs énoncés dans la lettre de rupture, dont les termes lient le débat. 
Par ailleurs aucun agissement fautif ne peut donner lieu à des poursuites disciplinaires plus de deux mois au-delà de la date à laquelle l'employeur en a eu connaissance, sauf s'il a donné lieu à des poursuites pénales dans le même délai (article L1332-4 nouveau du Code du Travail). 
La lettre de licenciement en date du 22 septembre 2005 est libellée notamment en ces termes : 
« Monsieur, 
Nous avons été destinataires d'un rapport de votre encadrement en date du 29 août 2005 ainsi que des témoignages de patientes en date des 19 et 30 août 2005 concernant votre comportement, tant pour des propos pour le moins déplacés, que pour des faits qui seraient de nature sexuelle. 
Le 27 août 2005, une autre patiente s'est présentée au médecin psychiatre de l'unité au sein de laquelle elle était prise en charge. Celui-ci déclare : Lors de l'entretien, Mademoiselle X se montre angoissée, paniquée et sanglante. Elle me fera part avoir été victime de ce qui est qualifié d'agression sexuelle et ce, de la part d'un membre du personnel du Centre Hospitalier Sainte-Marie, prénommé Bernard, âgé de 50 et 55 ans, en poste au centre Social. 
Les faits se sont déroulés dans le véhicule de l'agresseur, à environ 20 à 25 minutes de privas, dans un lieu isolé. La patiente n'a pu se défendre. Cette agression a réactivé un passé douloureux et a nécessité une prudence soutenue et une réassurance de toute l'équipe. 
Dans un premier temps, la patiente ne souhaitait pas porter plainte car cela lui rappelait un passé douloureux, mais soutenue par l'équipe, elle a décidé de la faire. 
Vous avez également eu des propos déplacés envers une patiente... 
Lors de notre entretien préalable, vous avez d'ailleurs reconnu partiellement les faits ainsi que les propos que nous jugeons déplacés et vous avez également convenu avoir eu des emportements intempestifs sur votre lieu de travail. 
En conséquence, nous décidons de vous licencier pour faute grave... ». 
L'employeur reproche à Monsieur X..., des écarts de conduite, soit des propos et un comportement déplacé à connotation sexuelle adopté par le salarié à l'égard de plusieurs patientes de l'hôpital. 
Le classement sans suite d'une procédure pénale ou une ordonnance non lieu n'a pas l'autorité de la chose jugée et ne signifie pas que les faits n'existaient pas. 
En effet, l'absence de faute pénale n'exclut pas l'existence d'une faute professionnelle. 
Plusieurs incidents du même ordre sont établis, le premier datant de juillet 2005 à l'égard de Madame Y... Marguerite, laquelle s'est confiée à du personnel hospitalier (attestations C... et D...). 
Les propos déplacés à l'égard d'une autre patiente, sont établis par le témoignage de Madame Z..., gouvernante au Centre Social de l'hôpital. 
Enfin, Mademoiselle Bénédicte A... a porté plainte à l'encontre de Monsieur X... pour attouchements de ce dernier sur sa personne alors qu'étant en hospitalisation libre, elle bénéficiait d'une permission de sortie dans l'après-midi. 
Le témoignage très circonstancié de Mademoiselle A... est conforté par celui du médecin psychiatre, le Docteur B..., à qui elle s'est confiée suite audits faits, lequel décrit clairement l'angoisse, la panique et les sanglots de cette jeune femme ainsi que les suites qu'ont eu sur son état de santé les faits et gestes de Monsieur X... sur sa personne. 
Les attestations versées par ce dernier qui lui sont favorables démontrent seulement qu'il n'avait pas le même comportement à l'égard de tous ses interlocuteurs. 
Cependant, le salarié avait des antécédents puisque dans l'avertissement de juillet 2004 qui lui a été délivré et qu'il n'a jamais contesté, son attitude non adéquate envers les patients avait été fustigée. 
L'employeur dès qu'il a été informé de tels faits et de leurs conséquences sur l'état de santé des patients soignés dans son établissement, avait l'obligation de réagir, étant tenu d'une obligation de sécurité et de protection envers ceux-ci. 
Cependant, l'employeur bien qu'ayant été informé dès juin 2004 d'un comportement préjudiciable de la part de Monsieur X... et susceptible d'avoir des répercussions sur l'état de santé des patients fragilisés de l'établissement psychiatrique, n'a pas mené d'investigations, ni pris toutes les mesures nécessaires pour prévenir des agissements de harcèlement sexuel. 
Son inertie lui a d'ailleurs été reprochée postérieurement par l'Inspecteur du travail dans un courrier en date du 30 septembre 2005. 
Dès lors, cette absence de réaction immédiate de l'employeur le prive de la possibilité d'invoquer une faute grave du salarié mais le comportement fautif de celui-ci constitue néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement. 
Il convient de réformer le jugement déféré en ce sens et de dire le licenciement de Monsieur X... fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave. 
En conséquence, il y a lieu de débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En l'absence de faute grave et sur les indemnités de rupture dues à Monsieur X... de même que sur le salaire indûment retenu pendant la mise à pied, et la prime décentralisée, le jugement a parfaitement tenu compte des données de l'espèce, observation étant d'ailleurs faite que l'association société appelante ne formule dans ses conclusions aucune critique à ces titres. 
Les sommes ainsi allouées seront donc confirmées et la demande en remboursement desdites sommes versées au titre de l'exécution provisoire sera rejetée. 
Chacune des parties échouant partiellement en ses prétentions, il convient de les débouter de leurs demandes respectives formées devant la présente Cour en paiement de sommes sur la base de l'article 700 du Code de Procédure Civile et de partager par moitié entre elles les dépens de l'instance » ; 
1. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, en affirmant que l'employeur, averti depuis juin 2004 du comportement inadéquat de M. X... à l'égard des patients de l'établissement, n'avait pas pris les mesures nécessaires pour prévenir ces agissements et que cette absence de réaction immédiate le privait de la possibilité d'invoquer la faute grave du salarié, tout en ayant néanmoins relevé que l'employeur avait délivré à M. X... un avertissement en juillet 2004 pour le sanctionner de ce comportement, la Cour d'appel s'est contredite et violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; 
2. ALORS QUE constitue une faute grave le fait pour le salarié de persister, malgré un avertissement, à adopter un comportement déplacé à connotation sexuelle à l'égard de patientes d'un établissement psychiatrique susceptible d'avoir des répercussions graves sur leur état de santé ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que M. X... avait adopté un comportement déplacé à connotation sexuelle et préjudiciable envers plusieurs patientes de l'hôpital psychiatrique ; que notamment, il s'était livré à des attouchements sur la personne de Mlle A... qui en avait été très gravement affectée et qui avait déposé une plainte pour ces faits ; que la Cour d'appel a constaté par ailleurs que le salarié avait déjà reçu un avertissement en juillet 2004 pour le sanctionner de son attitude inadéquate envers les patients ; que ces faits constituaient nécessairement une faute grave, peu important l'absence de mesures prises par l'employeur plus sévères que l'avertissement qui avait été délivré au salarié pour prévenir le renouvellement du comportement incriminé ; qu'en jugeant du contraire, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 
3. ALORS QUE le juge ne peut relever d'office des moyens de droit sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, M. X... n'avait jamais soutenu que l'employeur était privé de la possibilité d'invoquer une faute grave à son encontre dans la mesure où il n'avait pas pris des mesures à son encontre, autre que l'avertissement qui lui avait été délivré en juillet 2004, pour l'empêcher de reproduire son comportement inadéquat à l'égard des patients ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;