LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 avril 2017), que Mme A... a été engagée le 1er novembre 2007 par la société Power protection sécurité en qualité d'agent de sécurité incendie ; que son contrat de travail a été transféré à la société Main sécurité en application de l'accord collectif du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 ;
Sur le moyen unique :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée diverses sommes à titre de rappel de salaires d'août 2011 à décembre 2013 ainsi que "la différence entre la rémunération perçue et celle qu'elle aurait dû percevoir conformément à son contrat de travail, au titre des heures supplémentaires à compter du 1er janvier 2014 jusqu'à nouvelles stipulations contractuelles ou nouvelles dispositions d'accord collectif" alors, selon le moyen :
1°/ que le transfert conventionnel du contrat de travail dans les entreprises de prévention et de sécurité s'opère, avec l'accord exprès du salarié, aux conditions prévues par l'accord collectif étendu du 5 mars 2002 ; que cet accord prévoit, au titre des obligations à la charge de l'entreprise entrante, la reprise de l'ancienneté, de la classification, du salaire de base et des primes constantes du salarié, mais également l'application, dès le premier jour de la reprise du marché, des accords collectifs en vigueur dans cette entreprise ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que "seules les dispositions plus favorables d'un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat de travail" sans rechercher, ainsi que l'y avait invitée la société Main sécurité, si du fait de ce transfert conventionnel intervenu avec l'accord exprès de la salariée, l'accord d'entreprise sur l'organisation du temps de travail du 29 juillet 2008, en vigueur au sein de la société Main sécurité à la date du transfert ne s'était pas substitué à cette date aux dispositions de son contrat de travail gouvernant l'organisation de son temps de travail et les modalités de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ;
2°/ en outre qu'en statuant de la sorte, quand Mme A... avait expressément signé en même temps que son contrat de travail, le 1er février 2010, la note d'information par laquelle elle reconnaissait que l'accord du 29 juillet 2008 lui était applicable, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ;
3°/ que les dispositions de l'accord de substitution régulièrement conclu s'appliquent de plein droit aux salariés à la place de celles de l'accord dénoncé, même si elles ne leur sont pas plus favorables ; qu'en déclarant inopposable à Mme A... l'organisation du temps de travail résultant de l'accord d'entreprise du 16 mai 2011 régulièrement substitué à l'accord du 29 juillet 2008 au motif qu'elle n'avait pas expressément accepté l'application du dernier accord en date, moins favorable que son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 2261-10 du code du travail ;
4°/ subsidiairement que les dispositions plus favorables des conventions et accords collectifs se substituent de plein droit à celles ayant le même objet des contrats de travail en cours ; qu'en cas de dénonciation régulière, postérieurement à cette substitution, de l'accord collectif ainsi appliqué au salarié, et de conclusion d'un accord collectif de substitution, les dispositions de cet accord de substitution s'appliquent de plein droit à la place de celles de l'accord dénoncé, sans que le salarié soit admis à se prévaloir, en application du principe de faveur, des dispositions initiales de son contrat de travail définitivement remplacées ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les dispositions de l'accord du 29 juillet 2008 gouvernant l'organisation du temps de travail et la rémunération des heures supplémentaires se sont substituées, dès le transfert de son contrat de travail en date du 1er février 2010, aux dispositions moins favorables du contrat de travail de Mme A... en date du 1er novembre 2007 et que par la suite, l'accord conclu le 16 mai 2011 s'est substitué à l'accord du 29 juillet 2008 ; qu'en déclarant cependant ce dernier accord de substitution inopposable à Mme A... aux motifs qu'il était moins favorable que les stipulations initiales de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 2261-10 du code du travail et, par fausse application, l'article L. 2254-1 du même code ;
Mais attendu qu'ayant constaté d'une part que l'article VII du contrat de travail stipulait que le calcul et le paiement des heures de travail s'effectueraient sur une période de référence de six mois et relevé d'autre part que, postérieurement au transfert de son contrat de travail, si le nouvel employeur avait pu appliquer à la salariée l'accord collectif en vigueur dans l'entreprise, du 29 juillet 2008, prévoyant une période de référence plus courte de trois mois pour le calcul des heures de travail, accord collectif plus favorable à la salariée que les stipulations de son contrat de travail, en revanche l'accord collectif du 16 mai 2011, en ce qu'il prévoit une période de référence moins favorable d'un an, ne pouvait prévaloir sur les clauses contractuelles en l'absence de tout accord de la salariée quant à la modification de son contrat de travail, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Main sécurité aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Main sécurité à payer à la SCP Gatineau et Fattaccini la somme de 2 655 euros et à Mme A... la somme de 345 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Main sécurité
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Main Sécurité à payer à Mme A... les sommes de 512,27 € à titre de rappel de salaires d'août 2011 à décembre 2013 et 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer à Mme A... "la différence entre la rémunération perçue et celle qu'elle aurait dû percevoir conformément à son contrat de travail, au titre des heures supplémentaires à compter du 1er janvier 2014 jusqu'à nouvelles stipulations contractuelles ou nouvelles dispositions d'accord collectif" ;
AUX MOTIFS QU'"en matière de durée de travail, la mise en place d'un aménagement collectif hebdomadaire du temps de travail ne suppose pas seulement un accord collectif (selon l'article L.3122-2 du code du travail) mais également l'accord exprès du salarié, car l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail ;
QUE si l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 insère dans le code du travail l'article L.3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce texte, qui, modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prises après publication de ladite loi ;
QUE seules les dispositions plus favorables d'un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat de travail ; qu'en cas de transfert du contrat de travail opéré, le repreneur est en droit de proposer au salarié une modification de certains éléments de son contrat de travail, voire la signature d'un nouveau contrat de travail ; que le nouvel employeur doit observer les règles relatives à la modification du contrat de travail et obtenir, en conséquence, l'accord exprès du salarié ;
QUE les mises en place des modulations du temps de travail, en l'espèce, étant antérieures à l'entrée en vigueur de l'article 45 de la loi n°2012-387 du 22 mars 2012, il convient de rechercher si la salariée a donné son accord exprès à la modification de son contrat de travail qui en résultait, ou si les modalités de calcul de sa rémunération résultant de l'accord collectif étaient plus ou moins favorables que celles prévues par son contrat de travail ;
QUE le contrat de travail signé le 1er novembre 2007 se réfère expressément à l'accord du 18 mai 1993 relatif à la durée et de l'aménagement du temps de travail qui prévoit en son article 2 que ''par application de l'article L. 212-5, le temps du travail peut être aménagé sur une période maximale de 4 semaines'' [...] et en son article 4 qu''en cas de prestation demandée par un nouveau client et présentant un caractère exceptionnel et d'urgence en raison d'un service de nature à préserver les biens et les personnes, l'employeur peut demander à un salarié d'effectuer un service supplémentaire sous condition qu'entre ces deux services le temps de repos de 12 heures soit respecté. L'accord du salarié doit être formalisé par écrit. Un exemplaire est remis au salarié. Cet accord comporte obligatoirement une contrepartie financière spécifique [...]" ;
QUE [cependant] ce contrat conclu avec la société Power Protection Sécurité prévoit aussi que : "Vous effectuerez 151,67 heures par mois selon le planning qui vous sera remis. Conformément aux dispositions de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité résultant de l'accord étendu du 18 mai 1993 et l'article L.212.4.3 du code du travail, en fonction des chantiers ou postes sur lesquels vous êtes affectée, la répartition horaire hebdomadaire pourra être modifiée par la direction en respectant un délai de prévenance de 7 jours qui peut être réduit en cas de nécessités de services (absence de salariés pour raisons personnelles, maladie, congés payés, événements familiaux, congés mutualistes, de représentation, heures de délégation, formation professionnelle continue, absences inopinées, accident de travail ou en cas de commandes de gardiennage imprévues). La modification des horaires ne constitue pas une modification des conditions essentielles du contrat de travail" ;
QUE dans son article VII, il stipule également : ''à la signature du contrat votre rémunération brute horaire sera de 9,688 euros. Vous percevrez 0,61 euro par heure d'indemnités de chien en cas de travail avec ce dernier. Dans ce cadre, votre rémunération sera calculée sur une base fixe et non compressible de : 151,67 mois (sic). La comptabilité et le paiement de vos heures, seront trimestrialité (sic) et sur la base d'un cumul de 151,67 mois multiplié par période de 6 mois de travail à partir de votre date d'embauche. Les dépassements d'heures réellement effectués sur ce cumul vous seront payés en heures supplémentaires. Soit : (heures effectuées sur la période de six mois) - (151,67 x 6 mois de travail) = heures supplémentaires" ;
QUE si la première clause est libellée en termes très généraux (''en fonction des chantiers ou postes sur lesquels vous êtes affectée''), la seconde stipulée à l'article VII informe la salariée de façon suffisamment précise sur les modalités de comptabilisation des heures supplémentaires pour être opposable à la salariée, laquelle, en signant son contrat de travail, a donc expressément consenti à une organisation pluri-hebdomadaire de son temps de travail ;
QUE d'ailleurs, les plannings de 2007 à 2008 produits au débat montrent une variation de la durée mensuelle de travail de la salariée durant sa collaboration avec la société Power Protection Sécurité ;
QU'en conséquence, compte tenu de l'accord exprès de W... A... sur l'organisation de son temps de travail avant le transfert de son contrat de travail, la comptabilisation par la société Main Sécurité sur une période plus courte (trois mois) des heures supplémentaires éventuellement accomplies, démontrée comme plus favorable que celle pratiquée au sein de la société Power Protection Sécurité, est devenue opposable à la salariée à compter de février 2010 ;
QUE la demande de rappel d'heures supplémentaires pour cette période ne saurait donc être accueillie ;
QUE [s'agissant de] l'accord du 16 mai 2011 négocié au sein de la société Main Sécurité relativement à l'aménagement du temps travail, il est allégué comme moins favorable par la salariée, puisqu'il décompte les heures supplémentaires dans un cadre annuel ;
QUE compte tenu des écarts de rémunération listés par la salariée dans les tableaux qu'elle produit, dont les montants ne sont pas strictement critiqués par l'employeur, et en l'absence de tout accord de l'intéressée sur l'application de cet accord collectif modifiant les conditions de rémunération de ses heures supplémentaires, il y a lieu d'accueillir la demande de condamnation de la société Main Sécurité à lui payer, à compter du 1er août 2011, date de l'entrée en vigueur de l'accord litigieux, et jusqu'en décembre 2013, un rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 512,27 euros et à compter du 1er janvier 2014 et jusqu'à nouvelles stipulations contractuelles ou nouvelles dispositions d'accord collectif, le différentiel entre la rémunération perçue et celle qu'elle aurait dû percevoir conformément à son contrat de travail au titre des heures supplémentaires " ;
1°) ALORS QUE le transfert conventionnel du contrat de travail dans les entreprises de prévention et de sécurité s'opère, avec l'accord exprès du salarié, aux conditions prévues par l'accord collectif étendu du 5 mars 2002 ; que cet accord prévoit, au titre des obligations à la charge de l'entreprise entrante, la reprise de l'ancienneté, de la classification, du salaire de base et des primes constantes du salarié, mais également l'application, dès le premier jour de la reprise du marché, des accords collectifs en vigueur dans cette entreprise ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que "seules les dispositions plus favorables d'un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat de travail" sans rechercher, ainsi que l'y avait invitée la société Main Sécurité, si du fait de ce transfert conventionnel intervenu avec l'accord exprès de la salariée, l'accord d'entreprise sur l'organisation du temps de travail du 29 juillet 2008, en vigueur au sein de la société Main Sécurité à la date du transfert ne s'était pas substitué à cette date aux dispositions de son contrat de travail gouvernant l'organisation de son temps de travail et les modalités de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ;
2°) ALORS en outre QU'en statuant de la sorte, quand Mme A... avait expressément signé en même temps que son contrat de travail, le 1er février 2010, la note d'information par laquelle elle reconnaissait que l'accord du 29 juillet 2008 lui était applicable, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ;
3°) ALORS QUE les dispositions de l'accord de substitution régulièrement conclu s'appliquent de plein droit aux salariés à la place de celles de l'accord dénoncé, même si elles ne leur sont pas plus favorables ; qu'en déclarant inopposable à Mme A... l'organisation du temps de travail résultant de l'accord d'entreprise du 16 mai 2011 régulièrement substitué à l'accord du 29 juillet 2008 au motif qu'elle n'avait pas expressément accepté l'application du dernier accord en date, moins favorable que son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L.2261-10 du code du travail.
4°) ALORS subsidiairement QUE les dispositions plus favorables des conventions et accords collectifs se substituent de plein droit à celles ayant le même objet des contrats de travail en cours ; qu'en cas de dénonciation régulière, postérieurement à cette substitution, de l'accord collectif ainsi appliqué au salarié, et de conclusion d'un accord collectif de substitution, les dispositions de cet accord de substitution s'appliquent de plein droit à la place de celles de l'accord dénoncé, sans que le salarié soit admis à se prévaloir, en application du principe de faveur, des dispositions initiales de son contrat de travail définitivement remplacées ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les dispositions de l'accord du 29 juillet 2008 gouvernant l'organisation du temps de travail et la rémunération des heures supplémentaires se sont substituées, dès le transfert de son contrat de travail en date du 1er février 2010, aux dispositions moins favorables du contrat de travail de Mme A... en date du 1er novembre 2007 et que par la suite, l'accord conclu le 16 mai 2011 s'est substitué à l'accord du 29 juillet 2008 ; qu'en déclarant cependant ce dernier accord de substitution inopposable à Mme A... aux motifs qu'il était moins favorable que les stipulations initiales de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L.2261-10 du code du travail et, par fausse application, l'article L. 2254-1 du même code.