LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 7 novembre 2017), qu'engagée le 1er septembre 1978, en qualité d'infirmière au sein de la fondation Groupe hospitalier Saint-Vincent, Mme E... a exercé son activité dans plusieurs cliniques du groupe, suivant plusieurs contrats de travail espacés entre eux de périodes d'interruption ; qu'en dernier lieu, elle travaillait au sein de l'établissement Sainte-Anne, suivant un contrat conclu le 28 février 2000, à effet du 27 mars 2000 ; qu'ayant demandé son départ à la retraite par lettre du 4 mars 2013 pour le 1er juillet suivant, la salariée a reçu son solde de tout compte incluant une indemnité de départ à la retraite correspondant à un mois de salaire ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir une indemnité correspondant à six mois de salaire en invoquant une ancienneté de trente et un ans, en application de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation du 31 octobre 1951 ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à Mme E... les sommes de 23 332 euros à titre d'indemnité de départ à la retraite augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2014 et de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles, alors, selon le moyen :
1°/ que la fiche n° 12 de la recommandation patronale du 4 septembre 2012, émise par la fédération des établissements hospitaliers et d'assistance privés, suite à la dénonciation du 31 août 2011 de l'article 15.03 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, a modifié, pour le calcul de l'allocation de départ à la retraite, le nombre de mois de salaire à retenir par tranches d'ancienneté, et a prévu, à titre transitoire entre le 2 décembre 2012 et le 1er décembre 2014, que les salariés concernés percevraient l'allocation la plus favorable entre celle visée par la recommandation et celle en vigueur antérieurement, précisant que le calcul devait se faire selon l'ancienneté acquise par le salarié au titre du contrat de travail en cours au moment de la rupture ; qu'en retenant qu'il convenait de comparer la nouvelle allocation calculée selon l'ancienneté acquise par le salarié au titre du contrat de travail en cours au moment de la rupture et l'allocation antérieure calculée selon l'ancienneté acquise dans le cadre d'un ou plusieurs contrats de travail conclus avec la même association employeur, ancienneté qui s'appliquait au titre des dispositions conventionnelles jusqu'à la recommandation patronale, la cour d'appel a dénaturé la fiche n° 12 de la recommandation patronale susvisée et violé l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du même code ;
2°/ que la simple mention d'une ancienneté dans les documents contractuels délivrés à un salarié durant l'exécution de son contrat ne peut à elle seule établir la volonté claire et non équivoque de l'employeur de déroger aux dispositions conventionnelles applicables à la détermination de l'ancienneté spécifiquement retenue pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite ; qu'en calculant l'indemnité de départ en retraite de Mme E... sur la base d'une ancienneté de trente et une années en se bornant à relever que la fondation reconnaissait à la salariée cette ancienneté dans les documents contractuels, sans ainsi caractériser la volonté de l'employeur de reconnaître une telle ancienneté spécifiquement pour cette indemnité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Mais attendu d'abord qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions que l'employeur a fait valoir devant la cour d'appel l'argumentation visée à la seconde branche du moyen ; que la seconde branche est nouvelle, mélangée de fait et de droit, et partant irrecevable ;
Attendu ensuite qu'ayant retenu, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments contractuels produits aux débats, que l'employeur reconnaissait à la salariée une ancienneté de trente et un ans, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Fondation Groupe hospitalier Saint-Vincent aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Fondation Groupe hospitalier Saint-Vincent à payer à Mme E... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Piquot, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de la décision le dix juillet deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Fondation Groupe hospitalier Saint-Vincent
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la fondation Groupe Hospitalier Saint Vincent à payer à Mme E... les sommes de 23 332 € à titre d'indemnité de départ à la retraite augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2014 et de 3500 € au titre des frais irrépétibles.
AUX MOTIFS QUE « Attendu qu'il est constant - et cela résulte des documents émis par la Fondation elle même à savoir les bulletins de salaire le certificat de travail - que fût-ce au moyen de contrats de travail successifs avec chacun des Etablissements Hospitalier auquel l'employeur selon l'engagement de mobilité de la salariée, l'affectait en qualité d'infirmière - Mme E... a été la salariée de l'intimée du 1er septembre 1978 au 27 juin 2013, date à laquelle elle a fait valoir ses droits à la retraite ; Que l'objet du présent litige est celui du calcul de l'indemnité de départ à la retraite de Mme E..., et plus précisément de l'ancienneté à retenir pour en asseoir le calcul ; Attendu que les parties s'opposent sur l'application de la recommandation patronale du 4 septembre 2012 en vigueur notamment s'agissant du point en litige depuis que les organisation syndicales patronales ont à cet égard dénoncé la Convention Collective des Etablissements privés d'hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951 dont la Fondation relevait et à laquelle il était référé dans tous les contrats de travail de Mme E... ; Attendu que cette dernière est fondée à faire grief aux premiers juges de l'avoir déboutée de ses prétentions en se bornant à affirmer que ladite recommandation en sa fiche 12 s'imposait tout en omettant de répondre à ses moyens pourtant pertinents tirés des dispositions mêmes de ce texte ; Attendu qu'au contraire de ce qu'oppose la Fondation Mme E... ne soutient aucunement qu'elle réunirait les conditions pour se prévaloir d'un avantage individuel acquis au sens de l'article L 2261-13 du code du Travail dans sa version alors en vigueur ; Qu'elle se prévaut seulement et à bon droit des dispositions transitoires de la fiche 12 de la recommandation patronale ; Attendu qu'en effet celle-ci prévoit expressément pour les salariés présents à l'effectif à la date d'application de la recommandation soit le 2 décembre 2012 et ceci pour une durée de 2 ans soit jusqu'au 1er décembre 2014 - ce qui à l'évidence se trouvait être le cas de Mme E... au vu de la chronologie précédemment décrite - qu'ils se verront appliquer l'allocation qui leur sera la plus favorable après comparaison entre l'allocation découlant de la recommandation et l'allocation en vigueur antérieurement au 2 décembre 2014 et sont citées à cet égard les prévisions de la convention collective dénoncée ; Qu'en application de cette prévision il n'est pas douteux après comparaison que le régime antérieur s'avère plus favorable à Mme E... dans la mesure où il ne restreint pas la prise en compte de l'ancienneté à celle acquise au titre du dernier contrat en cours - qui en l'espèce ne serait que de 14 ans et n'ouvrirait droit qu'à une indemnité et un mois de salaire brut - mais au sens des articles 15-03-2-1 et 15-03-2-2 de la Convention Collective il prévoit un décompte de l'ancienneté totalisant toutes les périodes d'emploi au sens 'de la même Entreprise' et la Fondation ne soutient pas qu'elle ne constituait pas au sens de ce texte une seule entreprise, soit concernant l'appelante 31 années d'ancienneté et à partir de 30 années c'est une indemnité de 6 mois de salaires bruts qui est due ; Que de surcroît Mme E... observe justement que dans tous les documents contractuels la Fondation lui reconnaissait cette ancienneté ; Attendu qu'en infirmant le jugement querellé il échet donc de condamner la Fondation à payer cette indemnité de 6 mois, soit la somme de 23332,00 € dont le calcul au vu des bulletins de paye est exact et ne se trouve du reste pas subsidiairement discuté » ;
1) ALORS QUE la fiche n° 12 de la recommandation patronale du 4 septembre 2012, émise par la fédération des établissements hospitaliers et d'assistance privés, suite à la dénonciation du 31 août 2011 de l'article 15.03 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, a modifié, pour le calcul de l'allocation de départ à la retraite, le nombre de mois de salaire à retenir par tranches d'ancienneté, et a prévu, à titre transitoire entre le 2 décembre 2012 et le 1er décembre 2014, que les salariés concernés percevraient l'allocation la plus favorable entre celle visée par la recommandation et celle en vigueur antérieurement, précisant que le calcul devait se faire selon l'ancienneté acquise par le salarié au titre du contrat de travail en cours au moment de la rupture ; qu'en retenant qu'il convenait de comparer la nouvelle allocation calculée selon l'ancienneté acquise par le salarié au titre du contrat de travail en cours au moment de la rupture, et l'allocation antérieure calculée selon l'ancienneté acquise dans le cadre d'un ou plusieurs contrats de travail conclus avec la même association employeur, ancienneté qui s'appliquait au titre des dispositions conventionnelles jusqu'à la recommandation patronale, la Cour d'appel a dénaturé la fiche 12 de la recommandation patronale sus-visée et violé l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du même code ;
2) ALORS QUE la simple mention d'une ancienneté dans les documents contractuels délivrés à un salarié durant l'exécution de son contrat ne peut à elle seule établir la volonté claire et non équivoque de l'employeur de déroger aux dispositions conventionnelles applicables à la détermination de l'ancienneté spécifiquement retenue pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite ; qu'en calculant l'indemnité de départ en retraite de Mme E... sur la base d'une ancienneté de 31 années en se bornant à relever que la fondation reconnaissait à la salariée cette ancienneté dans les documents contractuels, sans ainsi caractériser la volonté de l'employeur de reconnaître une telle ancienneté spécifiquement pour cette indemnité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.