LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 février 2020
Rejet
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 215 F-D
Pourvoi n° Q 18-18.968
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 FÉVRIER 2020
M. S... O..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-18.968 contre l'arrêt rendu le 27 mars 2018 par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. M... lui-même pris en qualité de liquidateur judiciaire de l'association ARAST,
2°/ à l'AGS Délégation régionale Unédic AGS Centre-Ouest département de La Réunion, dont le siège est [...] ,
3°/ au département de La Réunion, dont le siège est [...] , représenté par le président du conseil départemental,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. O..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat du département de La Réunion, après débats en l'audience publique du 21 janvier 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions que le salarié ait soutenu devant la cour d'appel que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel, qui n'avait dès lors pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. O... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. O....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'Avoir dit qu'il n'y a pas eu de transfert des activités de l'Arast au profit du Département de la Réunion au sens de l'article L.1224-1 du code du travail et d'Avoir en conséquence débouté M. O... et l'AGS de toutes leurs demandes à l'égard du département de la Réunion, d'Avoir constaté que la réintégration demandée est impossible et que dès lors la rupture du contrat de travail de M. O... est devenu un fait définitif et qu'il doit être indemnisé du fait de cette rupture, d'Avoir dit le licenciement nul et fixé au passif de l'Arast les créances salariales de M. O... aux sommes de 653, 74 € pour les congés payés sur préavis, de 2 360, 71 € pour l'indemnité légale de licenciement et de 5 000 € pour l'indemnité de licenciement ;
Aux motifs que, il est acquis que M. O... a été licencié par un courrier du 21 janvier 2010 pour un motif économique tenant à la liquidation judiciaire de l'ARAST suite à l'autorisation donnée par l'inspecteur du travail ; que ce licenciement est nul suite à l'annulation de l'autorisation administrative par le juge de l'excès de pouvoir ; que le jugement est critiqué tant par M. O... que par l'AGS en ce qu'il n'a pas retenu l'existence d'un transfert au département de l'entité économique constituée par l'ARAST ; qu'à l'inverse des autres dossiers dans lesquels les salariés ne se prévalent pas de ces dispositions et où l'AGS est irrecevable, du fait de son absence de droit propre en la matière, la question doit ici être tranchée ; que l'article L. 1224-1 du Code du travail interprété à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, est applicable en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité, laquelle doit s'entendre comme un ensemble organisé de moyens, et dont l'activité, qu'elle soit essentielle ou accessoire, est poursuivie ou reprise ; qu'il convient de préciser que les conditions d'application de l'article L.1224-1 du code du travail supposent : l'existence d'une entité économique autonome se définissant comme un ensemble organisé de moyens humains et d'éléments incorporels disposant d'une autonomie et poursuivant un objectif propre, la détermination de l'identité de cet ensemble à partir de ses éléments d'exploitation matériels et/ou immatériels, le contrôle de la transmission des moyens identifiés d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité ; qu'à ce jour, le juge administratif n'a pas été saisi de la transparence de l'ARAST alors que, par deux arrêts avant dire droit du 30 juin 2014 (RG 11/2643 et 11/2648), la cour avait sursis à statuer en renvoyant la partie la plus diligente à saisir le juge administratif de la question préjudicielle de la transparence de l'ARAST ; qu'or ni les salariés concernés, ni l'AGS n'ont fait diligence ; qu'ainsi, il convient de considérer, dans le cadre des demandes principales, que la transparence de l'ARAST n'a pas été judiciairement reconnue ; qu'il est alors constant que l'ARAST constituait avant sa liquidation une entité économique autonome gérant plusieurs missions : - l'action éducative en milieu ouvert (AEMO, 78 postes - mission obligatoire pour le département qui en assure intégralement le financement dans le cadre de sa compétence d'aide sociale à l'enfance (ASE) sur la base d'un prix de journée) consistant à fournir dans les termes des articles 375 et suivants du code civil en une assistance éducative aux mineurs et jeunes majeurs en difficulté dans leur milieu (l'ARAST était habilitée à cet effet par la direction de la protection judiciaire de la jeunesse (DPJJ), - l'aide à domicile (AD- le département étant chargé de mettre à disposition des bénéficiaires des prestations d'aide à la personne - consistant à intervenir auprès des personnes âgées ou handicapées et de leur famille; soit 830 à 900 postes et 60% du budget de l'association soit 22M€ ) afin de les aider à accomplir les actes essentiels de la vie quotidienne ; les aides à domicile ont ainsi pour mission d'accomplir un travail matériel moral et social contribuant au maintien des personnes à domicile et leurs heures d'intervention sont financées en particulier par l'aide sociale (département), par les fonds d'action sociale des caisses de retraite et aussi par l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) versée depuis 2002 par le département aux personnes âgées et/ou dépendantes ; dans ce cadre, l'ARAST était soit prestataire c'est-à-dire employeur de l'aide à domicile, soit mandataire en sorte que le bénéficiaire devenait lui-même employeur de l'aide à domicile, pouvant être une personne proche de son entourage, - l'action de dynamisation de quartier (ADQ - 216 à 223 personnes - budget 11M€ dont 10,4M€ alloué par le département ), mise en oeuvre par des techniciens de l'intervention sociale et familiale (TISF), des assistants sociaux éducatifs, des conseillers en éducation sociale et familiale, des éducateurs techniques spécialisés et des animateurs, est destinée à assurer une aide et un accompagnement, d'une part à titre individuel aux familles relevant soit de l'aide sociale (mission obligatoire pour le département), soit de la protection maternelle et infantile (PMI), d'autre part à titre collectif dans le cadre du développement social local, à des personnes bénéficiaires des minima sociaux et des personnes en demande sociale (accompagnement proposé aux allocataires du RMI, l'éducation à la santé, l'accompagnement scolaire, la lutte contre l'illettrisme, l'accompagnement des familles, l'organisation de rencontres, d'événements, soutien aux associations de quartiers etc.. ) ; - des « micros crèches », un projet mis en oeuvre en octobre 2008 consistant à accueillir dans des petites structures des enfants de familles confrontées à des difficultés particulières ; que l'ARAST employait 1.241 salariés dont 1.196 étaient en activité au jour de la liquidation judiciaire ; qu'elle disposait d'un siège social, accueillant la direction générale et des services centraux, et de 4 antennes locales (Nord - Sud - Est - Ouest) dirigées chacune par un directeur assisté d'un coordinateur et de 3 chefs de service chargés d'un secteur d'activité : ADQ, AEMO et AD ; que ces salariés se répartissaient en plusieurs catégories : les éducateurs spécialisés (ES), les éducateurs techniques spécialisés (ETS), les assistantes sociales (AS), les techniciens d'intervention sociale et familiale (TISF), les auxiliaires de vie sociale (AVS), les aides à domicile (AD), les conseillers en économie sociale et familiale (CESF) ; que selon le département, non contredit de ce chef, la répartition de l'effectif salarial était le suivant :-direction et encadrement :48 postes, services supports : 78 postes, éducateur (AEMO) : 27 postes, responsables de secteurs : 38 postes, travailleurs sociaux (TISF) : 216 postes, aide à domicile : 830 postes ; que sur les 56 sites occupés par l'ARAST seuls 5 d'entre eux (PV d'huissier de justice du 06/12/10 et sommations interpellatives en pièces 38 et 39), dont deux occupés en commun avec un groupe d'unité territoriale (GUT), ont fait l'objet d'une reprise totale des locaux avec divers meubles (proposés ensuite à l'enlèvement) par les services départementaux au Tampon (locaux de polyvalence du secteur départemental dépendant du GUT), à Sainte-Marie (GUT) et à La Possession (protection maternelle et infantile dépendant du GUT ), peu important qu'il ne soit pas démontré que le Département soit propriétaire du foncier ; qu'il convient de préciser que le département n'est pas contredit sur le fait que les locaux « repris » ont été utilisés par ses services déjà en place sans modification de l'activité originelle des services départementaux, ni adjonction d'activité relevant antérieurement de l'ARAST ; qu'une telle reprise de très faible ampleur, alors qu'aucun élément ne démontre qu'elle aurait été plus vaste, n'est pas significative au titre d'une reprise des éléments corporels relatifs aux activités AEMO, AD et ASE ; qu'il en est de même de la flotte des véhicules loués par l'ARAST ou des matériels informatiques qui n'ont pas été repris ; que le constat est identique pour le secteur de l'aide à domicile (AD) même si cette mission constituée essentiellement de prestations de service destinées à aider les personnes âgées et les personnes handicapées dans les actes essentiels de la vie courante n'exige, sauf pour la gestion des ressources humaines y étant affectées, aucun matériel ni équipement dès lors que les intervenants utilisent, au domicile de ces bénéficiaires, le matériel mis à leur disposition par ces derniers ; que sur la reprise de certains contrats de travail relevant de l'AD, il ressort de 7 attestations probantes émanant d'ex-salariées de l'ARAST affectées à l'aide à domicile qu'elles ont toutes poursuivi leur activité antérieure « sur ordre » de la présidente du conseil général qui par ailleurs a admis, suivant pli adressé au mandataire judiciaire le 30 décembre 2009, avoir embauché 56 autres salariés en charge de l'aide à domicile ; que quant à la délibération du conseil général du 16 décembre 2009 portant, en ce qui concerne l'AD, sur la création temporaire (3 mois renouvelables une fois, soit 6 mois) de 1000 emplois d'agents sociaux territoriaux de 2ème classe, 15 emplois de rédacteurs territoriaux et de 5 emplois d'attachés territoriaux, elle a connu le même sort funeste que les promesses de la présidente de l'assemblée départementale quant à la reprise de la presque totalité des contrats de travail des salariés de l'ARAST ; que si le département reconnait l'embauche d'une partie des salariés, en l'occurrence 63 avérés pour l'aide à domicile (AD), ce nombre est à mettre en perspective avec les 830 à 900 postes concernés ; qu'il est certain qu'avec un tel effectif la clientèle, à supposer que les bénéficiaires de l'AD puissent en constituer une, n'a pas été reprise dans une proportion significative ; qu'à propos de cette notion de clientèle, il convient de préciser que les bénéficiaires de l'AD (prestataire ou mandataire, cf supra), ne s'apparentent pas à une clientèle au sens d'un élément incorporel de l'entreprise ; qu'en revanche, l'élément incorporel correspondant aux bénéficiaires est constitué par l'agrément visé par l'article L.7231-1 du code du travail ; qu'or, il n'est nullement invoqué le transfert de l'agrément de l'ARAST au département d'où l'absence de transfert de cet élément incorporel ; que l'AGS fait encore état, tout en citant l'un des arrêts du 30 juin 2014, de la reprise par le département d'une partie de l'encadrement de l'ARAST dont un ancien directeur adjoint ; que pour autant, aucun élément précis n'est produit de ce chef quant à la date des embauches, leur nombre, aux missions dévolues et au secteur d'activité de ces personnes ; qu'il ne peut alors en être déduit la constitution d'un service support à l'AD ou tout autre secteur ; qu'il convient d'ajouter que si le département a repris provisoirement à son compte, suite à la liquidation de l'ARAST, quelques emplois d'aide à la personne, cette reprise s'inscrit, en considération du nombre des bénéficiaires à mettre en rapport avec le nombre de salariés affectés à cette mission au moment de la liquidation, dans une gestion de l'urgence sans rapport avec la gestion quotidienne et au long court de l'ARAST ; que cette analyse est confirmée par l'affirmation non contredite du département de la 'dissolution' de l'activité de l'ARAST dans les CCAS de différentes communes outre diverses sociétés ou associations déjà intervenantes dans les mêmes secteurs ; qu'il convient aussi de préciser que pour les secteurs d'intervention de l'ARAST relevant de la compétence du département (AS, AEMO et partie de l'AD), la liquidation de la première a pour effet l'anéantissement de son mandat conféré par le département ; que pour autant, il n'en résulte pas nécessairement le transfert, au sens du code du travail, de l'entreprise du mandataire liquidé au mandant ; que dès lors, la compétence obligatoire du département dans les secteurs précités n'est pas de nature à altérer les conditions légales de mise en oeuvre de l'article L. 1224-1 déjà cité ; qu'il en est de même de l'obligation de pérennité du service public qui n'induit pas à elle seule le transfert invoqué, seules les conditions de mises en oeuvre de l'obligation pouvant caractériser tel ou tel élément de nature à le corroborer ; que pour le secteur de l'AEMO, la situation est particulière ; qu'en effet, suite à la liquidation de l'ARAST les juges des enfants ont confié les 675 missions de cette dernière au département, selon ce dernier ; qu'en fait, par ces décisions des magistrats de la jeunesse, le département s'est vu confier au premier chef la responsabilité de ces dossiers ; que quant à la gestion effective des mesures, elle ne résulte pas nécessairement des décisions judiciaires, comme le postule l'AGS sans le démontrer ; qu'il est par ailleurs acquis qu'aucun élément corporel de ce service de l'ARAST, dont les dossiers, n'a été transféré ou repris par le département ; que pareillement, il n'est fait état d'aucune embauche de salarié de l'ARAST pour ce secteur ; qu'à supposer que les missions d'AEMO sous mandat judiciaire puissent être considérées comme un élément incorporel, ce qui sous-entend que les justiciables en étant bénéficiaires s'apparentent à une clientèle, aucun élément ne permet de considérer que les méthodes, procédures et modalités de suivi de l'ARAST ont été poursuivies ; que l'analyse faite à ce propos pour l'AD doit être réitérée ; qu'en pratique, le département a géré, ou non, selon ses capacités d'intervention, ces nouvelles missions avec ses moyens matériels et humains selon ses propres méthodes et procédures de novembre 2009 à février 2010 ; que quant aux promesses et engagements du département, ils ne sont pas de nature à participer à la démonstration de la réalité d'un transfert de l'entité économique ; que pour les services TISF/ASE/ADQ, l'AGS procède par affirmation, quant au transfert et à la conservation de l'identité, sans préciser spécifiquement les missions dévolues à l'ARAST et celles reprises par le département ; que la pérennité des missions de service public et les engagements ou promesses, non tenus, du département invoqués par l'AGS restent là encore sans effet quant à la recherche des conditions de mise en oeuvre de l'article L. 1224-1 déjà cité ; qu'il convient de relever qu'il n'est pas invoqué le transfert de l'activité de micro-crèche ; qu'il en résulte que les éléments matériels, humains et éventuellement incorporels repris par le département ne sont pas significatifs ni au regard de chaque service ni dans leur ensemble et que l'activité poursuivie ne l'est pas plus ; que par ailleurs, les éléments repris dont il vient d'être fait état sont insuffisants pour caractériser la conservation de l'identité de l'ARAST que ce soit pour chacun des quatre secteurs évoqués (reprises d'activité partielle) ou dans son ensemble ; que les conditions d'application de l'article L.1224-1 du code du travail n'étant pas remplies, M. O... et l'AGS sont déboutées de leurs demandes y afférentes et en découlant ; que le jugement est donc confirmé de ces chefs ;
1°) Alors que, l'article L.1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'Arast constituait avant sa liquidation une entité économique autonome gérant plusieurs missions, dont celle de l'aide à domicile exercée par M. O..., et que cette dernière activité, qui ne nécessitait ni matériel ni équipement dès lors que les intervenants utilisaient ceux mis à leur disposition par les bénéficiaires à leur domicile, avait été poursuivie par le Département de la Réunion, lequel avait reconnu avoir repris 63 salariés de l'association liquidée en charge de cette aide ; qu'en jugeant que le contrat de travail de M. O... n'avait pas été transféré au département de la Réunion, la cour d'appel, qui faisait pourtant le constat de ce que le département avait poursuivi l'activité d'aide à domicile en conservant son identité, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L.1224-1 du code du travail ;
2°) Alors que, la cour d'appel a constaté que l'Arast constituait avant sa liquidation une entité économique autonome gérant plusieurs missions, dont celle de l'aide à domicile exercée par M. O..., et que cette dernière activité, qui ne nécessitait ni matériel ni équipement dès lors que les intervenants utilisaient ceux mis à leur disposition par les bénéficiaires à leur domicile, avait été poursuivie par le Département de la Réunion, lequel avait reconnu avoir repris 63 salariés de l'association liquidée en charge de cette aide ; qu'en retenant, pour considérer que le contrat de M. O... n'avait pas été transféré au département de la Réunion, que la reprise de seulement 63 salariés du secteur de l'aide à domicile n'avait pu permettre la reprise de la clientèle de l'Arast dans une proportion significative, la cour d'appel, qui a statué par une motivation totalement inopérante à faire échec à la reprise de plein droit du contrat de travail du salarié par le département, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1224-1 du code du travail ;
3°) Alors que, le transfert d'une entité économique autonome suppose la reprise des moyens corporels ou incorporels significatifs nécessaires à la poursuite de l'activité ; que la clientèle attachée à une mission d'aide à domicile constitue un moyen incorporel significatif ; qu'en jugeant, pour faire échec aux demandes de M. O..., que les bénéficiaires de l'aide à domicile ne constituaient pas un élément incorporel, la cour d'appel a violé l'article L.1224-1 du code du travail ;
4°) Alors que, les juges du fond doivent motiver leur décision ; qu'en affirmant péremptoirement que la reprise d'emplois d'aide à la personne par le Département s'inscrivait dans une gestion de l'urgence, la cour d'appel, qui n'a pas précisé sur quelle pièce elle se fondait pour en induire une telle circonstance, et qui n'a donc pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) Alors que, en toute hypothèse, en retenant que la reprise d'emplois d'aide à la personne par le Département s'inscrivait dans une gestion de l'urgence, la cour d'appel, qui a statué par une motivation inopérante à faire échec à la reprise du contrat de travail de M. O..., a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1224-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé les créances salariales de M. O... au passif de la liquidation judiciaire de l'Arast aux sommes de 653, 74 € pour les congés payés sur préavis, de 2 360, 71 € pour l'indemnité légale de licenciement et de 5 000 € pour l'indemnité de licenciement nul, et d'avoir rejeté sa demande de fixation d'une indemnité compensatrice de préavis ;
Aux motifs que M. O... ayant adhéré à la convention de reclassement personnalisé, son préavis a été payé à l'assurance chômage et elle a été pris immédiatement en charge par celle-ci ; que l'indemnité compensatrice n'est pas due dans cette situation, que le demande est en conséquence rejetée ;
Alors que, en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devenant sans cause, l'employeur est tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ; qu'en énonçant, pour débouter M. O... de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, qu'il avait accepté une convention de reclassement personnalisé et que son préavis avait été versé au Pôle emploi, sans rechercher si son licenciement, qui avait été annulé par la juridiction administrative, avait une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.321-4-2 et L.122-14-3 devenus L.1233-67 et L. 1235-1 du code du travail.