AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quinze février deux mille, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire FERRARI, les observations de Me BOUTHORS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LUCAS ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - Z... Jean-Philippe,
   - LA SOCIETE BIOTONIC, civilement responsable,
   contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5ème chambre, en date du 24 septembre 1998, qui, pour publicité trompeuse et infraction à la législation en matière de publicité pharmaceutique, a condamné le premier à 30 000 francs d'amende ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu le mémoire produit commun aux demandeurs ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 122-1 et L. 121-6 du Code de la consommation, 111-4 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, a déclaré un prévenu (Jean-Philippe Z...) coupable de publicité mensongère et l'a condamné à une amende de 30 000 francs et déclaré une personne morale (la société Biotonic) civilement responsable ;
   "aux motifs que dans leur numéro mensuel de mars 1993 "spécial maigrir", les "Laboratoires Christian X..." avaient fait de la publicité pour les produits des "Laboratoires Biotonic" ; que l'éditorial était signé "Christian X...", portait la photographie d'un homme en blouse blanche et affirmait que "chez Biotonic, nous sommes vraiment des spécialistes de votre minceur" ; qu'il résultait du procès-verbal de délit rédigé par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui faisait la synthèse des investigations, que :
   - Jean-Philippe Z... était le gérant de la société Promopost constituée en 1989, qui exploitait les enseignes commerciales "Biotonic", "Christian X..." et "Michel Y...", et aux droits de laquelle se trouvait actuellement la société Biotonic ;
   - Jean-Philippe Z... avait reconnu que les "Laboratoires Biotonic" et les "Laboratoires Christian X..." n'existaient pas, ledit Christian X... étant un veilleur de nuit qui avait autorisé la commercialisation de son nom et qui n'avait jamais fait partie de la société ;
   - les produits de marques Biotonic étaient en réalité formulés par un pharmacien belge, Monsieur A..., et fabriqués par la société SLC SPRL à Bruxelles ou par la société Arkochim à Carros (Alpes-Maritimes) ;
   - la personne photographiée en blouse blanche n'était pas Christian X..., mais un mannequin travaillant pour une agence publicitaire ;
   qu'en ce qui concernait les produits dont les vertus amincissantes étaient vantées, les investigations de la DGCCRF établissaient que :
   - celles attribuées à la L-Carnitine étaient quasi nulles, selon l'avis du 6 janvier 1993 rendu par la commission interministérielle d'étude des produits destinés à une alimentation particulière (CEDAP), car "la démonstration d'un effet amaigrissant chez des sujets obèses ou ayant une surcharge pondérale n'avait pas été faite" ;
   - les vitamines proposées à la vente par la publication litigieuse, soit F, J et M, n'existaient pas, alors que les propriétés relatives à la modification de l'état physique ou physiologique étaient amplement vantées dans la publicité incriminée ;
   "que pour que le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, tel que prévu par l'article L. 121-1 du Code de la consommation soit constitué, il fallait que l'existence d'un élément matériel, à savoir une ou plusieurs allégations fausses dans la publicité ou de nature à induire en erreur le consommateur, soit démontrée ; qu'en alléguant que les produits figurant sur le catalogue étaient mis au point ou fabriqués par les laboratoires Biotonic et par les laboratoires Christian X..., alors que ceux-ci n'existaient pas et que lesdits produits avaient été formulés et élaborés par un pharmacien belge et deux autres sociétés non mentionnées dans la publicité, et en présentant un homme en blouse blanche, inspirant confiance, comme étant le prétendu Christian X..., qui n'avait jamais fait partie d'aucun laboratoire, Jean-Philippe Z... avait diffusé des indications publicitaires fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur potentiel, lecteur de la revue mensuelle, séduit par le sérieux que pouvaient inspirer ces laboratoires et cet homme de science, en réalité inexistants (arrêt p. 5 et 6) ;
   1 ) "alors, d'une part, que le délit n'est constitué que si le mensonge induit chez le consommateur une erreur opérante, et tel n'est pas le cas lorsqu'un catalogue de produits actifs sur la santé humaine, effectivement formulés et élaborés par un pharmacien diplômé, mentionne, pour des raisons commerciales, un pharmacien pourvu d'un nom d'emprunt ; que la Cour, ayant constaté l'ensemble de ces éléments, dont il résultait que l'attente des consommateurs concernant la surveillance scientifique effective des produits et les qualités de l'annonceur n'avait pu être surprise, ne pouvait, dès lors retenir une publicité mensongère reprochable au prévenu ;
   2 ) "alors, d'autre part, que la Cour a privé sa décision de motif sur un élément essentiel de la prévention en délaissant les conclusions du prévenu, par lesquelles ce dernier faisait valoir (p. 12) que la société SLC, fabricant des produits concernés, était dûment inscrite en qualité de laboratoire, ce dont il résultait que le lien, établi par le catalogue, entre les produits et un laboratoire, n'était pas mensonger ;
   et aux motifs que, de même, en vantant les vertus indiscutablement amincissantes de la L-Carnitine et les propriétés régénératrices des vitamines F, J et M, alors qu'elles étaient nulles ou pour le moins sujettes à controverses scientifiques, le même consommateur potentiel lecteur, persuadé par cette publicité du caractère incontestablement curatif de ces produits, avait été trompé ou induit en erreur (arrêt p. 6   4) ;
   3 ) "alors, enfin, que l'existence d'une controverse sur les propriétés des produits vendus, exclut que la présentation de ces propriétés par le vendeur, même sous une forme non dubitative, puisse constituer un mensonge" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Biotonic, venant aux droits de la société Promopost, commercialise, par correspondance, sous la marque Biotonic, des produits notamment d'hygiène corporelle et cosmétiques fabriqués en Belgique ;
   Attendu que, pour déclarer Jean-Philippe Z..., dirigeant de la société Promopost, coupable de publicité de nature à induire en erreur à raison des indications contenues dans le catalogue de vente intitulé "spécial maigrir", l'arrêt se prononce par les énonciations reproduites au moyen ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant de l'appréciation souveraine, par les juges du fond, du caractère trompeur de la publicité, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
   Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 30 et 177 du Traité de Rome du 25 mars 1957, ensemble les articles 28 et 234 du traité de l'Union européenne modifié par le traité d'Amsterdam, 111-3 et 111-4 du Code pénal, L. 551 ancien du Code de la santé publique, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué , confirmatif de ce chef, a déclaré un prévenu (Jean-Philippe Z...) coupable de publicité sans visa préalable pour des produits non médicamenteux actifs sur la santé humaine, l'a condamné à une amende de 30 000 francs, et a déclaré une personne morale (la société Biotonic) civilement responsable ;
   "aux motifs propres et adoptés qu'en application de l'article 551 alinéa 2 du Code de la santé publique, seul applicable à la date des faits relevés par le procès-verbal du 21 juin 1993, la publicité ou la propagande sous quelque forme que ce soit, en faveur des produits autres que les médicaments régulièrement autorisés en vertu de l'article 601 dudit Code, présentés comme favorisant le diagnostic, la prévention ou le traitement des maladies, des affections relevant de la pathologie chirurgicale et du dérèglement physiologique, le diagnostic ou la modification de l'état physique ou physiologique, la restauration, la correction ou la modification des fonctions organiques est soumise à autorisation ;
   que la L-Carnitine, présentée comme remède amaigrissant, la vitamine F présentée comme favorisant la perte de poids et la lutte contre le cholestérol, la vitamine J présentée comme agissant contre l'accumulation de graisse, la vitamine M présentée comme combattant le vieillissement des cellules, la vitamine F présentée comme aidant contre l'insomnie, le zinc présenté comme aidant la production du sperme, le calcium présenté comme nécessaire durant la croissance et pendant la ménopause et le fer présenté comme essentiel lors de la fabrication du sang, étaient à l'évidence des produits favorisant la prévention ou le traitement d'affections relevant de la pathologie et des dérèglements physiologiques ou la modification de l'état physique ou physiologique, et leur publicité était soumise à visa préalable en application de l'article L. 551 précité ; que le prévenu ne se prévalait d'aucune autorisation (jugement p. 7   4 à 6, arrêt p. 6   6 et 7) ;
   1 ) "alors, d'une part, que la cour, qui les visait (arrêt p. 2), devait répondre aux conclusions (p. 16 et s.) par lesquelles le prévenu montrait que seuls les produits ajoutant aux fonctions organiques, ou les modifiant, devaient faire l'objet d'un visa préalable à la publicité, et que les produits Biotonic n'étaient pas concernés, puisqu'ils étaient seulement des nutriments aidant au fonctionnement normal de l'organisme ;
   "et aux motifs propres et adoptés que subsidiairement, le prévenu demandait que soient posées, conformément à l'article 177 du Traité de Rome, les questions préjudicielles suivantes à la Cour de justice des Communautés européennes :
   1) l'obligation imposée par un Etat membre, de soumettre la publication d'un catalogue couvrant des nutriments fabriqués en Belgique et homologués comme nutriments par les autorités sanitaires belges, à une procédure d'autorisation préalable dénommée "visa de publicité", peut-elle être considérée comme une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation d'un produit, dès lors que l'application de cette procédure d'autorisation aboutit à empêcher la libre vente dudit produit par correspondance, seule méthode de commercialisation dudit produit choisie par le prévenu, dans les Etats membres de la Communauté, et que ce produit :
   a) est qualifié de nutriment dans l'Etat membre où il est fabriqué (le royaume de Belgique),
   b) fait l'objet d'un contrôle de la part de l'administration compétente (ministère belge de la santé) de ce même Etat membre, laquelle le certifie inoffensif pour la santé humaine,
   c) est librement commercialisé dans ce même Etat membre et dans d'autres Etat membres, et
   d) que cette procédure, sa durée notamment, a pour conséquence d'interdire la publication du catalogue en temps utile ?
   2) si la réponse à la première question est affirmative, l'article 30 du Traité de Rome ne doit-il pas être interprété comme requérant qu'une procédure imposée par une administration d'un Etat membre restreignant par imposition d'un visa publicitaire la libre circulation des marchandises et produits légalement fabriqués et commercialisés dans un Etat membre, soit justifiée par les exceptions prévues à l'article 36 du Traité de Rome, alors que cette procédure est incompatible avec la méthode de vente utilisée pour commercialiser ce produit alimentaire" (jugement p. 5 et 6) ;
   qu'un Etat membre pouvait interdire la publicité faite en faveur d'un médicament ou d'un produit importé d'un autre Etat membre non agréé sur le territoire national ; qu'il n'y avait donc pas lieu à question préjudicielle (arrêt p. 7   1) ;
   2 ) "alors, d'autre part, que la cour devait écarter le texte interne d'incrimination, comme instituant une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation, contraire aux dispositions de l'article 30 du Traité de Rome, puisque l'imposition d'un visa préalable à la publicité, même s'appliquant indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, était de nature à contraindre un importateur à modifier ou à abandonner des méthodes de promotion ou de commercialisation licitement utilisées dans un autre Etat membre, et qu'il n'était pas établi qu'une telle restriction soit justifiée par les nécessités de la protection de la santé ou des consommateurs" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt que le prévenu est poursuivi sur le fondement des articles L. 551, alinéa 2, et L. 556 anciens du Code de la santé publique, pour avoir effectué une publicité pharmaceutique sans visa préalable ; que les juges, après avoir constaté que certains des produits du catalogue de vente étaient présentés comme favorisant la prévention ou le traitement d'affections relevant des dérèglements physiologiques ou encore la modification de l'état physique ou physiologique, ont déclaré le prévenu coupable de l'infraction ;
   Attendu qu'en cet état, et dès lors que la réglementation de la publicité en faveur des produits présentés comme bénéfiques à la santé, indistinctement applicable aux produits nationaux et provenant des autres Etats membres, est justifiée, au regard de l'article 30, devenu 28, du Traité CE, par la protection de la santé publique, l'arrêt n'encourt pas les griefs allégués ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Gomez président, Mme Ferrari conseiller rapporteur, M. Roman conseiller de la chambre ;
   Avocat général : M. Lucas ;
   Greffier de chambre : Mme Lambert ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;