LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, que Mme X... a été engagée le 19 septembre 1991 par la société Adrexo, en qualité de distributeur de documents publicitaires ou de journaux gratuits, par un contrat de travail écrit à temps partiel pour effectuer des tournées dans les boîtes aux lettres relevant du dépôt de La Roche-sur-Yon ; que son contrat de travail prévoyait qu'elle travaillerait les lundi matin et jeudi matin ; qu'elle se présentait pour chaque tournée à l'entrepôt de la société Adrexo, où il lui était remis une feuille de route, un rapport journalier de distribution et le stock de documents publicitaires à distribuer, découvrant alors le volume et le secteur ; qu'à compter du 18 mai 2000, elle a subi un arrêt de travail pour maladie professionnelle ; qu'elle a été déclarée inapte à son poste de travail et à tous postes dans l'entreprise le 16 septembre 2003 par le médecin du travail et a été licenciée le 15 octobre 2003 pour inaptitude ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverse demandes notamment en requalification de son contrat de travail en un contrat à plein temps et en paiement d'indemnité pour défaut de reclassement suite à son inaptitude médicale ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer une certaine somme au titre des indemnités prévues par les articles L. 1226-14 et L. 1226-15 du code du travail pour n'avoir pas rempli son obligation de reclassement, alors, selon le moyen :
1°/ que les règles protectrices des victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle prévues par les articles L. 1226-10 et suivants du code du travail s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie ; qu'il appartient donc aux juges du fond de rechercher si l'inaptitude du salarié à son poste reconnue définitive par le médecin du travail est d'origine professionnelle ou pas ; qu'en l'espèce, en faisant application des dispositions des articles précités sans rechercher, bien qu'elle y était explicitement invitée, s'il existait un lien de causalité entre l'inaptitude de Mme X... constatée par le médecin du travail et la maladie professionnelle dont la salariée se prévalait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles susvisés ;
2°/ que les règles protectrices accordées aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle par les articles L. 1226-10 et suivants du code du travail ne s'appliquent que si l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de l'inaptitude du salarié au moment du licenciement ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir qu'elle n'avait même pas été informée du caractère professionnel de la maladie de Mme X... ; qu'en omettant de rechercher, bien qu'elle y était explicitement invitée, si la société Adrexo avait connaissance du lien entre l'inaptitude de Mme X... à l'origine de la rupture du contrat de travail et la maladie professionnelle dont la salariée entendait se prévaloir, la cour d'appel a en tout état de cause privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ;
3°/ qu'en toute hypothèse, il résulte de l'article L. 1226-10 du code du travail que l'avis des délégués du personnel doit être recueilli par l'employeur avant que la procédure de licenciement d'un salarié déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi en conséquence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle soit engagée ; que l'employeur ne peut se soustraire à cette obligation que s'il justifie de l'impossibilité dans laquelle il se trouvait d'organiser des élections de délégués du personnel ; qu'en l'espèce, la société Adrexo produisait un jugement du tribunal d'instance d'Aix-en-Provence du 31 octobre 2002 qui invitait la société et les syndicats à négocier un protocole d'accord préélectoral pour l'élection en renouvellement des délégués du personnel et un second jugement de ce même tribunal en date du 10 octobre 2003 qui, après avoir constaté l'échec de la négociation, fixait la date des élections pour le renouvellement des délégués du personnel au mois de novembre 2003 ; qu'en jugeant néanmoins que la société Adrexo avait manqué à son obligation de recueillir l'avis des délégués du personnel au motif qu'elle ne produisait pas de procès-verbal de carence relatif à l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de les consulter, après avoir pourtant constaté que la société Adrexo justifiait de cette impossibilité par d'autres moyens aussi probants, soit des décisions de justice passées en force de chose jugée, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-10 du code du travail ;
Mais attendu que pour condamner l'employeur, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a relevé que la salariée avait été placée en arrêt maladie pour maladie professionnelle à partir du 18 mai 2000 et a constaté que l'employeur ne versait aux débats aucun élément de preuve de nature à établir qu'il avait recherché un reclassement de la salariée en application du premier des textes susvisés ; 
Et attendu, qu'ayant retenu souverainement que l'employeur avait eu connaissance du caractère professionnel de la maladie de la salariée avant son licenciement, la cour d'appel, qui a constaté que la société Adrexo avait manqué à son obligation de reclassement et était tenue au paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 1226-15 du code du travail, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée :
Vu les articles 1315 du code civil et L. 3123-14 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
Attendu que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et que l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Attendu que pour rejeter la demande de la salariée en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le contrat de travail conclu en 2000 ne mentionnait pas la durée du travail et ne précisait pas s'il avait été conclu pour un horaire à temps complet ou a temps partiel ; qu'il prévoyait que les distributions seront rémunérées au rendement en fonction du nombre de documents distribués dans les boîtes aux lettres et précisait que "le présent engagement ne constitue pas en lui-même un engagement pour un travail régulier et un volume horaire précis" ; qu'il ressort de l'examen du récapitulatif des jours de prise en charge et de distribution des journaux qui reprend les listes détaillées de salaires établies à partir du nombre de documents remis et des secteurs de distribution, que la salariée effectuait ses tournées avec une certaine régularité aux jours de disponibilité déclarés ce qui établissait qu'elle pouvait prévoir à quel rythme elle devait travailler ; que, de plus, la salariée ne rapportait pas la preuve qu'elle était tenue d'effectuer son travail dans un temps déterminé, de terminer la distribution des journaux à une date précise ou de rapporter au dépôt les prospectus non distribués à un jour et une heure précise ni la preuve que ses horaires de travail variaient d'un mois à l'autre la mettant dans l'impossibilité de s'organiser et que les particularités du contrat de travail de distributeurs de journaux ne permettent pas de faire application de l'article L. 3121-2 du code du travail ;
Qu'en statuant ainsi, inversant la charge de la preuve et sans rechercher ni si l'employeur justifiait de la durée exacte du travail convenue, ni si la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et si elle était tenue de se tenir constamment à la disposition de la société Adrexo, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement qui a rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps plein de Mme X... et l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire et congés payés , l'arrêt rendu le 14 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Condamne la société Adrexo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Adrexo à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes de rappels de salaires pour la période comprise entre février et mai 2000, de délivrance de bulletins de paye rectifiés et de dommages-intérêts d'un montant de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
AUX MOTIFS propres QU'aux termes de l'article L.3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que si l'absence dans le contrat de travail écrit de mention sur la durée de travail fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur, qui conteste cette présomption, peut rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel en établissant que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce, le contrat de travail ne mentionne pas la durée du travail et ne précise pas s'il a été conclu pour un horaire à temps complet ou a temps partiel ; que le contrat prévoit que les distributions seront rémunérées au rendement en fonction du nombre de documents distribués dans les boîtes aux lettres ; qu'il est expressément qualifié de « contrat de travail à exécution intermittente » et précise en son article 1.2 : « le présent engagement ne constitue pas en lui-même un engagement pour un travail régulier et un volume horaire précis » ; qu'il n'est pas contesté que lorsque Madame Y... se présentait au dépôt, il lui était remis un certain nombre de documents à distribuer, accompagnés d'une feuille de route et d'un rapport journalier de distribution indiquant le nombre de documents à distribuer et le secteur de distribution ; que ces documents ne mentionnaient pas un horaire de départ et de fin d'exécution de la tâche mais se bornaient à préciser le nombre de prospectus à distribuer ; que la salariée n'était donc pas tenue d'exécuter sa prestation de travail dans une plage de temps déterminée par l'employeur ni de se tenir à sa disposition ou de justifier de l'avancement de son travail ; qu'elle n'étaient pas contractuellement obligée d'accepter des distributions qui lui auraient été proposées en dehors de sa période de disponibilité déclarée et pouvait envisager d'exercer une autre activité ; que le seul contrôle de l'employeur consistait à vérifier le nombre de documents effectivement distribués par la salariée afin d'établir le montant de sa rémunération ; qu'il ressort de l'examen du récapitulatif des jours de prise en charge et de distribution des journaux qui reprend les listes détaillées de salaires établies à partir du nombre de documents remis et des secteurs de distribution, que Madame Y... effectuait ses tournées avec une certaine régularité aux jours de disponibilité déclarée ce qui suffit à établir qu'ils pouvaient prévoir à quel rythme ils devraient travailler ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société ADREXO rapporte la preuve que Madame Y... travaillait à temps partiel et qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ni tenue de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que le jugement qui a débouté la salarié de leur demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet et des autres demandes déposées à ce titre sera donc confirmé.
AUX MOTIFS non contraires éventuellement adoptés QUE l'article L.212-4-3 du Code du travail prévoit que le contrat de travail des salariés à temps partiel doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou du mois ; qu'en outre, la convention d'entreprise du 5 juillet 1993 précise que le contrat de travail des distributeurs doit mentionner le nombre de boîtes aux lettres à distribuer contractuellement garanties au distributeur selon le paragraphe 1 du III de la convention d'entreprise ; qu'il stipule que dans le cadre des disponibilités du salarié, l'employeur s'engage à fournir au distributeur « une quantité minimale de boîtes aux lettres à servir de sans précision dans le texte par période hebdomadaire » ; qu'or, le contrat de travail de Madame Y... aurait dû faire l'objet d'un avenant pour se conformer à l'accord d'entreprise ; que tel n'a pas été le cas ; que le fait d'indiquer à Madame Y... le nombre de journaux à distribuer sur la feuille de route qui lui était remise au dépôt en même temps que la réception des journaux à distribuer ne suffit pas à considérer cette condition remplie ; qu'en effet, la salariée ignorait à l'avance le nombre précis de boîte aux lettres à desservir faute d'une stipulation contractuelle en ce sens ; que, de ce fait, Madame Y... ne bénéficiait d'aucune garantie contractuelle de la quantité minimale de boîtes aux lettres à desservir de manière hebdomadaire ; qu'en effet, le contrat de travail signé par Madame Y..., le 19 septembre 1991, précise le caractère partiel de l'activité de la salariée les lundi et jeudi ; qu'il indique aussi les éléments objectifs de la rémunération à savoir une rémunération en fonction du nombre de prospectus et de journaux distribués selon les bases arrêtées par l'employeur ; qu'il précise également l'horaire d'embauche de la salariée à 7 heures les lundi et jeudi matins au dépôt ; que, de plus, sont compris forfaitairement le temps de transport et le temps passé à mettre les journaux en poignée ; que l'absence d'un des critères légaux ne suffit pas à caractériser l'existence d'un contrat à temps plein dès lors que le salarié avait connaissance de la durée de travail par la remise de la feuille de route et par le nombre de journaux à distribuer ; qu'en outre, la spécificité de l'activité de Madame Y..., à savoir la distribution de journaux induit une durée de travail variable en fonction des commandes des clients, du nombre de prospectus ou de journaux à distribuer et de la densité des boîtes aux lettres à desservir dans le secteur géographique assigné au salarié, ce qui rend difficile la fixation d'un horaire et d'une durée précise de travail ; que, partant, la durée de travail impartie au salarié était déterminable en regard du nombre de journaux à distribuer et du secteur géographique à desservir, ce dont le salarié prenait connaissance par la remise de la feuille de route avant l'exécution de sa mission ; que, de plus, Madame Y... ne rapporte pas la preuve qu'elle était tenue d'effectuer son travail dans un temps déterminé, de terminer la distribution des journaux à une date précise ou de rapporter au dépôt les prospectus non distribués à un jour et une heure précise ; que la demanderesse ne rapporte pas non plus la preuve que ses horaires de travail ont varié d'un mois à l'autre mettant l'intéressée dans l'impossibilité de s'organiser ; qu'il apparaît au contraire que la salariée effectuait son travail au jours prévus dans son contrat de travail, suivant l'organisation qui lui convenait, sauf à respecter un sens de distribution des prospectus dans la zone géographique qui lui était impartie, s'agissant d'un contrat de travail à la tâche ; que Madame Y... ne démontre pas que pendant la distribution elle était sous le contrôle effectif de son employeur, sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles y compris en dehors des jours de disponibilités prévues dans le contrat de travail ; qu'elle ne démontre pas non plus qu'elle était soumise à des horaires de travail précis ; que l'obligation pour le salarié de respecter l'horaire de présentation au dépôt, de respecter le sens de la tournée et de remplir la feuille de route ne suffisent pas à caractériser suffisamment l'existence d'une durée effective de travail du salarié ; que les particularités du contrat de travail de distributeurs de journaux ne permettent donc pas de faire application de l'article L.212-4 du Code du travail.
ALORS QU'il résulte de l'article L.3123-14 (ancien L.212-4-3 alinéa 1) du Code du travail que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
QUE SUR LA PREUVE DE LA DUREE HEBDOMADAIRE OU MENSUELLE DU TRAVAIL
1°) QUE en s'abstenant de rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenu, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L.3121-1 (ancien L.212-4) du Code du travail.
2°) QU'encore, en estimant que la durée du travail impartie au salarié était déterminable en regard du nombre de journaux à distribuer et du secteur géographique à desservir, sans rechercher si l'employeur avait justifié de ces deux éléments de façon à caractériser la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail convenu, les premiers juges ont entaché leur décision d'un manque de base légale au regard de l'article L.3121-1 (ancien L.212-4) du Code du travail.
3°) QUE surtout, en énonçant que la salariée était en mesure de déterminer ses horaires de travail au vu de sa feuille de route et qu'elle ne rapportait pas la preuve qu'elle était tenue d'effectuer son travail dans un temps déterminé, de terminer la distribution des journaux à une date précise ou de rapporter du dépôt les prospectus non distribués à un jour et une heure précise, quand il incombait à l'employeur, pour renverser la présomption de travail à temps plein, de démontrer la durée exacte du travail convenu par les parties, les premiers juges ont inversé la charge de la preuve et, partant, violé les articles L.3121-1 (ancien L.212-4) du Code du travail et 1315 du Code civil.
QUE SUR LA PREUVE DE L'IMPOSSIBILITE POUR LE SALARIE DE PREVOIR A QUEL RYTHME IL DEVAIT TRAVAILLER
4°) QUE la Cour d'appel a énoncé que les jours de travail repris sur les listes récapitulatives des jours de prise en charge et de distribution des journaux correspondaient pour la plupart aux jours de disponibilité déclarée de telle sorte que le salarié effectuaient ses tournées avec une certaine régularité, ce qui suffisait à établir qu'il pouvait prévoir à quel rythme il devrait travailler ; qu'en statuant ainsi, alors même qu'il résultait de telles constatations que la salariée avait été amenée à travailler certains jours de disponibilité non déclarée, de sorte qu'elle n'avait pas été en mesure de prévoir à quel rythme elle devait travailler, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et, partant, a violé le texte susvisé.
5°) QUE surtout en se bornant à affirmer que la salariée n'était pas contractuellement obligée d'accepter des distributions qui lui auraient été proposées en dehors de sa période de disponibilité déclarée, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, si en pratique, compte tenu de la dépendance juridique et économique dans laquelle elle se trouvait ces salariés, il ne lui était pas impossible de refuser le travail aux jours fixés par l'employeur, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3121-1 (ancien L.212-4) du Code du travail.
6°) QU'encore'en relevant que lorsque Madame Y... se présentait au dépôt, il lui était remis un certain nombre de documents à distribuer, ce dont il résultait que le nombre de prospectus à distribuer n'était pas connu à l'avance, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de prévoir à quel rythme elle allait travailler, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L.3123-14 (ancien L.212-4-3 alinéa 1) du Code du travail.
7°) QU'en outre, en s'abstenant de rechercher si, comme ils y étaient invités, la société avait rapporté la preuve de ce que le volume de prospectus distribués à la salariée ne lui imposait pas de terminer sa tournée en dehors de l'amplitude horaire déclarée, les juges du fond n'ont pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3123-14 (ancien L.212-4-3 alinéa 1) du Code du travail.
8°) QU'enfin, en relevant que la demanderesse ne rapportait pas la preuve que ses horaires avaient varié d'un mois à l'autre la mettant dans l'impossibilité de s'organiser, qu'elle ne démontrait pas qu'elle était sous le contrôle effectif de son employeur, sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles y compris en dehors des jours de disponibilités prévues dans le contrat de travail, ni qu'elle était soumise à des horaires de travail précis, quand il incombait à l'employeur, pour renverser la présomption de travail à temps plein, de démontrer que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment sa disposition, les premiers juges ont inversé la charge de la preuve et, partant, violé les articles L.3121-1 (ancien L.212-4) du Code du travail et 1315 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Adrexo, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la société Adrexo n'avait pas rempli son obligation de reclassement et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à verser à Mme Y... la somme de 16.156,28 euros au titre des indemnités prévues par les articles L. 1226-14 et L. 1226-15 du code du travail (anciens L. 122-32-6 et L. 122-32-7),
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1226-10 du code du travail, lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'aux termes de l'article L. 1226-15 du code du travail, lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration du salarié déclaré apte, prévues à l'article L. 1226-8, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise avec maintien de ses avantages acquis ; qu'il en va de même en cas de licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12 ; qu'en cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié ; que cette indemnité ne peut être inférieure à douze mois de salaires ; qu'elle se cumule avec l'indemnité compensatrice et, le cas échéant, l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L. 1226-14 ; que si l'employeur était empêché de fait à la date de déclaration d'inaptitude de la salariée de consulter les délégués du personnel sur le reclassement de la salariée en raison d'un contentieux électoral, il n'a pas fait établir de procès-verbal de carence relatif à l'impossibilité dans laquelle il se trouvait de les consulter comme il en avait l'obligation et il ne verse aux débats aucun élément de preuve de nature à établir qu'il ait recherché un reclassement de la salariée en application du premier des textes susvisés ; qu'il convient donc de confirmer la décision des premiers juges qui ont alloué à la salariée sur le fondement de ce texte une indemnité égale à douze mois de salaire à laquelle s'ajoutent les deux mois de préavis soit au total la somme de 16.156,28 euros ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'aux termes de l'article L. 122-35-5 du code du travail, le salarié déclaré inapte à reprendre son travail doit se voir proposer par l'employeur un autre emploi dans l'entreprise qui tienne compte des conclusions du médecin du travail et après avis des délégués du personnel ; qu'il est de jurisprudence constante que l'employeur doit prendre l'initiative de reclasser le salarié conformément aux propositions faites par le médecin du travail y compris en recherchant une possibilité de reclassement hors du secteur professionnel du salarié ; qu'en l'espèce, Mme Y... a été jugée par le médecin du travail inapte à tout poste dans l'entreprise à deux reprises le 2 et le 16 septembre 2003 ; qu'elle a été licenciée le 15 octobre 2003 par son employeur sans qu'un avis des délégués du personnel ait été émis à ce sujet ; que la société Adrexo n'apporte pas la preuve d'une telle démarche puisque le licenciement de Mme Y... est intervenu sans qu'aucune proposition de reclassement ne lui ait été faite ; que certes, la consultation des délégués du personnel doit intervenir avant que soit faite au salarié la proposition de reclassement ; qu'elle constitue d'ailleurs une formalité substantielle ; qu'en l'espèce, il n'existait plus de représentants du personnel au sein de la société Adrexo en raison d'un contentieux électoral au sujet des élections des délégués du personnel, ce dont atteste la défenderesse en produisant un jugement du tribunal d'instance d'Aix-en-Provence en date du 10 octobre 2003 ordonnant l'organisation des élections de délégués du personnel un mercredi du mois de novembre 2003 et un jugement de ce même tribunal du 31 octobre 2002 ; que cependant il n'était pas impossible à la société Adrexo de faire établir un procèsverbal de carence relatif à l'impossibilité de consulter les délégués du personnel puis de rechercher l'existence d'une possibilité de reclassement de Mme Y... dans l'entreprise avant de mettre en oeuvre, le cas échéant, une procédure régulière de licenciement ; que dès lors, en s'abstenant de demander l'avis des délégués du personnel avant de licencier Mme Y..., au besoin en établissant un procès-verbal de carence et en s'abstenant de faire toute proposition de reclassement de la salariée dans l'entreprise, la société Adrexo n'a pas respecté les dispositions légales ; qu'en conséquence, elle doit être condamnée à verser à Mme Y... des dommagesintérêts sur le fondement de l'article L. 122-32-7 du code du travail ; que cette indemnité est au minimum de douze mois de salaire du salarié ; qu'en l'espèce, la somme à allouer à Mme Y... s'élève donc à 16.156,28 euros ;
1°) ALORS QUE les règles protectrices des victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle prévues par les articles L. 1226-10 et suivants du code du travail s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie ; qu'il appartient donc aux juges du fond de rechercher si l'inaptitude du salarié à son poste reconnue définitive par le médecin du travail est d'origine professionnelle ou pas ; qu'en l'espèce, en faisant application des dispositions des articles précités sans rechercher, bien qu'elle y était explicitement invitée, s'il existait un lien de causalité entre l'inaptitude de Mme Y... constatée par le médecin du travail et la maladie professionnelle dont la salariée se prévalait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles susvisés ;
2°) ALORS QUE les règles protectrices accordées aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle par les articles L. 1226-10 et suivants du code du travail ne s'appliquent que si l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de l'inaptitude du salarié au moment du licenciement ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir qu'elle n'avait même pas été informée du caractère professionnel de la maladie de Mme Y... ; qu'en omettant de rechercher, bien qu'elle y était explicitement invitée, si la société Adrexo avait connaissance du lien entre l'inaptitude de Mme Y... à l'origine de la rupture du contrat de travail et la maladie professionnelle dont la salariée entendait se prévaloir, la cour d'appel a en tout état de cause privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ;
3°) ALORS QUE, en toute hypothèse, il résulte de l'article L. 1226-10 du code du travail que l'avis des délégués du personnel doit être recueilli par l'employeur avant que la procédure de licenciement d'un salarié déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi en conséquence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle soit engagée ; que l'employeur ne peut se soustraire à cette obligation que s'il justifie de l'impossibilité dans laquelle il se trouvait d'organiser des élections de délégués du personnel ; qu'en l'espèce, la société Adrexo produisait un jugement du tribunal d'instance d'Aix-en-Provence du 31 octobre 2002 qui invitait la société et les syndicats à négocier un protocole d'accord préélectoral pour l'élection en renouvellement des délégués du personnel et un second jugement de ce même tribunal en date du 10 octobre 2003 qui, après avoir constaté l'échec de la négociation, fixait la date des élections pour le renouvellement des délégués du personnel au mois de novembre 2003 ; qu'en jugeant néanmoins que la société Adrexo avait manqué à son obligation de recueillir l'avis des délégués du personnel au motif qu'elle ne produisait pas de procès-verbal de carence relatif à l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de les consulter, après avoir pourtant constaté que la société Adrexo justifiait de cette impossibilité par d'autres moyens aussi probants, soit des décisions de justice passées en force de chose jugée, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-10 du code du travail.