LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 17 mai 2017), que Mme X... a été engagée le 3 mars 2008 par la société Multi Mall management devenue la société Convergences gestion en qualité de directeur exécutif ; que, placée en arrêt de travail pour maladie à compter du mois de juin 2012, elle a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'elle a été licenciée le 16 septembre 2013 pour insuffisance professionnelle ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui a estimé que la preuve des manquements reprochés à l'employeur n'était pas rapportée ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a déduit que l'insuffisance professionnelle de la salariée était établie ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen, que lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés au titre de l'article L. 3141-26 du code du travail ; qu'en déboutant la salariée de sa demande d'indemnité de congés payés, au motif que l'article L. 3141-4 du code du travail ne considère pas les périodes d'arrêt de travail pour maladie comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-3, L. 3141-11 à L. 3141-14 et L. 3141-16 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 ;
Mais attendu que la directive 2003/88/CE ne pouvant permettre, dans un litige entre des particuliers, d'écarter les effets d'une disposition de droit national contraire, la cour d'appel, qui a constaté que la salariée était en arrêt de travail pour maladie pendant la période de référence pour l'acquisition du droit à congé, a retenu à bon droit, au regard de l'article L. 3141-3 du code du travail, que la salariée ne pouvait prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l'article L. 3141-5 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE, sur la rupture, lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; que Mme X..., qui exerçait son activité professionnelle depuis le mois de juillet 2009 au sein de l'établissement principal situé à Cholet, reproche à son employeur de l'avoir affectée à un établissement à Paris, sans qu'elle en connaisse la raison et sans qu'elle sache quelles seraient ses fonctions ; qu'elle précise que la SASU Convergences Gestion n'a pas respecté la convention collective qui prévoit que tout changement de poste de travail doit être précédé d'un entretien avec l'intéressé et doit faire l'objet d'une notification écrite qui ne peut intervenir que 6 jours ouvrables au moins après l'entretien ; qu'elle soutient qu'avant même sa mutation elle a été remplacée au poste qu'elle occupait à Cholet ; qu'elle ajoute, qu'alors qu'elle n'a jamais repris son travail, elle n'a perçu ses compléments conventionnels de prévoyance de salaire qu'au mois d'avril 2013 et que la SASU Convergences Gestion, sur sa fiche de paie du mois d'avril, a retenu des cotisations sociales sur le paiement effectué en sa faveur ; que la SASU Convergences Gestion réplique qu'aucune modification des conditions d'exercice de son activité n'a été imposée à Mme X... et que le transfert de son siège social de Cholet à Paris n'a aucunement affecté le poste occupé par Mme X... ; qu'elle fait valoir que si la salariée a perçu avec retard ses compléments de salaire c'est parce qu'elle même transmettait tardivement ses arrêts de travail ; qu'au soutien de sa demande, Mme X... ne communique aucune pièce établissant que son employeur lui a demandé de rejoindre un autre poste à Paris et l'a remplacée dans les fonctions qu'elle occupait à Cholet ; qu'également, elle ne produit ni arrêt de travail, ni réclamation de paiement de complément de salaires, ni, d'ailleurs, preuve du paiement desdits compléments ; que, pareillement, elle ne communique pas le bulletin de salaire du mois d'avril, dont elle ne précise d'ailleurs pas l'année, dont elle se prévaut ; qu'aucun des manquements reproché n'étant établi, il convient, infirmant le jugement de ce chef, de débouter Mme X... de sa demande de résiliation judiciaire ;
1° ALORS QU'un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'absence de paiement ou le paiement tardif du complément de salaire dû en cas de maladie constitue un manquement d'une gravité telle qu'il empêche la poursuite du contrat de travail ; que la salariée avait fait valoir qu'étant en arrêt de travail depuis juin 2012, elle n'avait eu le paiement de ses compléments de salaire qu'en avril 2013, ce dont son bulletin de salaire versé aux débats par l'employeur attestait ; qu'en la déboutant de sa demande, au motif qu'elle ne produisait ni arrêt de travail, ni réclamation de paiement de complément de salaire, ni preuve du paiement desdits compléments, ni bulletin de salaire du mois d'avril, dont elle ne précisait pas l'année, quand il résultait du bordereau des pièces produites par l'employeur que la pièce litigieuse était dans le débat, la cour d'appel a dénaturé cette pièce par omission et, partant, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2° ALORS à tout le moins QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que la preuve du paiement du salaire appartenant à l'employeur, le salarié ne saurait donc être déboutée pour ne pas avoir prouvé un paiement tardif ou un défaut de paiement ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction alors applicable, devenu l'article 1353 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes à ce titre ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant du licenciement, que l'employeur dans la très longue lettre de licenciement qu'il a rédigée reproche à Mme X... : - d'avoir mené de façon désastreuse la direction de la société puisque la tenue de la comptabilité n'a pas été suivie et effectuée avec la rigueur nécessaire, qu'un grand nombre de factures ont été égarées, que le règlement des fournisseurs n'a pas été assuré, qu'elle a signé un bail pour occuper des bureaux disproportionnés par rapport aux besoins de la société, qu'elle a embauché des intérimaires sans nécessité, - d'avoir commis de nombreuses erreurs dans son métier de gestionnaire, - d'avoir commis, concernant la gestion du centre des Arcades, tant d'erreurs et d'insuffisances que l'investisseur a perdu confiance en la société, a commandé un double audit (auprès d'Ernst &amp; Young et d'Uniconseils ) et dénoncé le mandat ; que Mme X... fait valoir que son insuffisance professionnelle n'est aucunement démontrée ; qu'aux termes de son contrat de travail, Mme X... a comme mission de diriger les équipes françaises du Multi Mail Management (MMM France), tant l'équipe du siège social que les équipes des différents centres commerciaux, d'exécuter les mandats de gestion de MMM France et d'assumer la gestion locative et immobilière des centres commerciaux gérés par MMM France ; que, dans un courrier du 3 octobre 2011, MMM France a précisé à Mme X... que sa mission porterait principalement sur la gestion au quotidien des Arcades Rouge : - gestion des relations avec les locataires, les associations de locataires, la municipalité, les copropriétaires et autres intervenants, - facturation et recouvrement des loyers et de toutes autres sommes, - facturation et recouvrement des loyers, - négociation et concrétisation des nouveaux baux et communication au propriétaire pour accord, - direction et gestion de l'association des locataires et établissement de contacts avec l'autre association de locataires du centre ville de Cholet, - représentation des propriétaires et autres associés au sein de l'ASL, - direction opérationnelle du centre, - négociation et élaboration des contrats de prestations de services pour le compte des propriétaires et/ou de l'ASL, - réalisation du reporting des performances du centre, - gestion des relations avec la ville de Cholet ; qu'il lui était également indiqué qu'elle exercerait ses fonctions sous l'autorité de M. Arie C... , directeur de Multi Asset Management BV et pour les questions de gestion quotidienne des Arcades Rougé qu'elle dépendrait directement de Maurice Z... (asset manager) mandaté par Multi Asset Management BV à cet effet ; que la SASU Convergences Gestion se fonde sur le rapport d'audit réalisé par la société : Uniconseils, suite à la reprise de la gestion locative du shopping Center des [...] par Convergences Gestion, déposé le 26 juin 2013 ; que, dans son rapport, la société Uniconseils expose, qu'au moment du changement d'actionnaires le 1er juin 2012 la SASU Convergences Gestion employait deux collaboratrices, Mme X... qui assurait la présidence de la société, la supervision de l'ensemble des obligations de cette structure et l'interface des locataires du centre et Mme Sonia A..., en charge notamment du reporting financier mensuel qu'elle établissait pour le compte de D..., l'investisseur ; qu'elle indique que gérée à partir de deux systèmes, l'un pour le compte de la société Multi, l'autre pour l'investisseur D..., la tenue de la comptabilité et le reporting de la gestion du site n'étaient pas assurés de manière optimum, générant de multiples critiques et insatisfactions de la part de D..., cette dernière au moment de la reprise de MMM France par Convergences Gestion ayant dénoncé le contrat de gestion et demandé la réalisation d'un audit afin de s'assurer de la bonne tenue des comptes et du respect des règles applicables en la matière ; que le rapport fait état de l'absence d'informations fiables et de comptabilité disponible sur un logiciel comptable, seule étant disponible une suite de tableaux de reporting Excel avec des commentaires non exhaustifs sur les mouvements du mois, du non-respect des principes comptables normalement applicables, de ce que, sur 2011, l'ensemble des pièces bancaires n'a pas été retrouvé et que, sur la période 2011 et 2012, de très nombreuses ruptures de séquences dans la chronologie des factures émises ont été constatées ; qu'il mentionne, notamment, également l'absence de procédure et de contrôle a minima qui auraient dû permettre de repérer facilement des anomalies et dysfonctionnements difficilement acceptables pour des professionnels de la gestion locative, des anomalies des comptes de TVA collectés et une erreur de la garantie locative 2011 en défaveur du bailleur d'un montant de 361 680 euros ; que dès lors que Mme X... avait la responsabilité de la gestion du Centre commercial des Arcades Rouge, qu'elle n'allègue ni ne démontre avoir, informé M. Z... qu'elle rencontrait des difficultés, ce rapport, dont l'impartialité n'est pas discutée, suffit à établir l'insuffisance professionnelle reprochée ; qu'ajoutant au jugement il convient donc de débouter la salariée de sa demande tendant à voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
1° ALORS QU'un licenciement pour motif personnel doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la mission de gestion du centre commercial des Arcades Rouges de Cholet ne comportait pas la tenue des comptes et que Madame A... était responsable du reporting financier mensuel qu'elle établissait pour le compte de D..., l'investisseur ; qu'en énonçant que le licenciement était justifié au motif que Madame X... avait la responsabilité du centre commercial des Arcades Rouges, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 1232-1 et L. 1335-1 du code du travail ;
2° ALORS en tout état de cause QU'un licenciement pour motif personnel doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié ; que la salariée avait fait valoir que l'imputabilité de l'insuffisance professionnelle n'était pas démontrée ; qu'en omettant d'examiner ce point, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1335-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité de congés payés ;
AUX MOTIFS QU'en application des dispositions de l'article L. 3141-4 du code du travail qui ne considère pas les périodes d'arrêt de travail pour maladie comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, il convient, infirmant le jugement, de débouter Mme X... de sa demande de ce chef ;
ALORS QUE lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés au titre de l'article L. 3141-26 du code du travail ; qu'en déboutant la salariée de sa demande d'indemnité de congés payés, au motif que l'article L. 3141-4 du code du travail ne considère pas les périodes d'arrêt de travail pour maladie comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-3, L. 3141-11 à L. 3141-14 et L. 3141-16 du code du travail, interprétés à la lumière de la directive 2003/88/CE du parlement européen et du conseil du 4 novembre 2003.