LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
            Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 16 mars 2009), que M. X... a été engagé en qualité d' "attaché commercial-location" par la société Foncia Sheffer-Perriolat devenue Foncia République, par contrat de travail du 1er juillet 1997 qui prévoyait que s'il venait à exercer  son activité dans des conditions incompatibles avec les articles L. 751 et suivants du code du travail, les clauses stipulées au présent contrat en application du présent statut deviendraient de plein droit caduques ; qu'il est devenu "négociateur-location" à compter du 1er janvier 1999 et un nouveau contrat de travail a été signé entre les parties le 5 février 2004 comportant la même clause de caducité du statut ; qu'il a été licencié le 20 octobre 2005 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour se voir reconnaître le statut de négociateur au lieu de celui de VRP et obtenir le paiement de divers rappels de salaire et des dommages-intérêts pour nullité d'une clause de non-concurrence dite "de clientèle" ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société Foncia République fait grief à l'arrêt de juger que M. X... n'était pas soumis au statut des VRP et, en conséquence, de la condamner à lui verser diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de treizième mois et de congés payés afférents alors, selon le moyen :
 	1°/ que même quand les conditions légales ne sont pas réunies, les parties peuvent convenir d'une application volontaire du statut des VRP, celle-ci pouvant résulter des stipulations contractuelles ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour écarter l'application du statut des VRP, sur la seule circonstance tirée de ce que les conditions légales d'application de ce statut n'étaient pas réunies sans rechercher, comme elle y était invitée, si les stipulations du contrat de travail en date du 5 février 2004 relatives aux fonctions de M. X..., à sa rémunération, à l'objet de la représentation, au secteur, à la clientèle, aux conditions d'exercice de la représentation, aux objectifs, à la carte professionnelle et à ses obligations professionnelles ne démontraient pas la commune intention des parties de soumettre volontairement les fonctions de "négociateur-location" confiées à M. X... au statut des VRP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 7311-2 et L. 7311-3 du code du travail ; 
 	2°/ que même quand les conditions légales ne sont pas réunies, les parties peuvent convenir d'une application volontaire du statut des VRP, celle-ci pouvant résulter des rapports entre le salarié et l'employeur; qu'en l'espèce, en se fondant, pour écarter l'application du statut des VRP, sur la seule circonstance tirée de ce que les conditions  légales d'application de ce statut n'étaient pas réunies sans rechercher, comme elle y était invitée, si la délivrance à M. X... d'une carte professionnelle de VRP, les mentions figurant sur ses bulletins de salaire ainsi que les termes de la pièce n°11 produite par le salarié lui-même, datant de 1999 et intitulée "premier bilan-information logement-centre de location" ne démontraient pas la commune intention des parties de soumettre volontairement les fonctions de "négociateur-location" confiées à M. X... au statut des VRP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 7311-2 et L. 7311-3 du code du travail ;
                   Mais attendu que la seule volonté des parties est impuissante à soustraire le salarié au statut social qui découle nécessairement des conditions effectives d'exercice de son activité ; que la cour d'appel ayant constaté que les conditions visées à l'article L. 7311-3 du code du travail n'étaient pas réunies a décidé à bon droit, nonobstant la référence au statut de VRP figurant dans le contrat de travail, que le salarié ne pouvait se voir opposer ce statut ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Sur le second moyen :
 	Attendu que la société Foncia République fait grief à l'arrêt de requalifier en clause de non-concurrence la "clause de clientèle" stipulée au contrat de travail de M. X... et de la condamner à lui verser des dommages-intérêts pour illicéité de cette clause alors, selon le moyen, que n'est pas une clause de non-concurrence la clause dite de "clientèle" qui se borne à interdire à un ancien salarié de démarcher ou de détourner la clientèle de son ancien employeur, quand bien même cette clientèle l'aurait sollicité spontanément, une telle clause ne faisant que préciser par écrit le contenu du devoir de loyauté qui, en droit commun, pèse sur l'ancien salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que constituait une clause de non-concurrence la clause qui contenait une interdiction pour le salarié de détourner la clientèle de son ancien employeur ; qu'ainsi, la cour d'appel a confondu ses clients que l'ancien salarié se voyait dans l'interdiction de détourner avec le marché sur lequel elle intervenait et a dès lors violé l'article 1134 du code civil en opérant une telle confusion, par définition impuissante à entraîner la requalification d'une "clause de clientèle" en "clause de non-concurrence" ;
 	Mais attendu qu'après avoir analysé la clause dite de clientèle  et constaté que celle-ci ne permettait pas au salarié de se mettre au service des agences concurrentes de la place sans être inévitablement conduit à entrer en contact avec le type le plus courant de clientèle, laquelle ne s'adresse pas exclusivement aux agences Foncia pour placer ou pour trouver un bien en location mais à toutes les agences de la place pour accroître ses chances, la cour d'appel en a déduit à bon droit qu'une telle clause n'était pas une simple clause de "respect de la clientèle" mais s'analysait en une clause de non-concurrence illicite pour défaut de contrepartie pécuniaire ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la société Foncia République aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Foncia République à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille onze.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Foncia République.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que M. Philippe X... n'était pas soumis au statut des VRP et, en conséquence, d'avoir condamné son ancien employeur, la société FONCIA REPUBLIQUE, à lui verser 9.702,46  de rappel d'heures supplémentaires, outre 970,24  de congés payés afférents, ainsi que 7.217,44 , outre 721,74 , au titre du treizième mois et des congés payés, les dépens et 1.000,00  au titre des frais irrépétibles ;
 Aux motifs que « le contrat de travail signé entre les parties le 1er juillet 1997 pour l'emploi d'« attaché commercial-location » faisait référence à la classification « E » (employé), niveau 3, coefficient 270 de la convention collective nationale de l'immobilier ;
 Qu'il prévoyait expressément, au paragraphe 1 consacré aux fonctions, d'une part, que Philippe X... s'engageait à prospecter personnellement une clientèle confiée mais aussi, d'autre part, que « si (le salarié) ven(ait) à exercer (son) activité dans des conditions incompatibles avec les articles L. 751-1 et suivants du code du travail qui régissent le statut légal de VRP, les clauses stipulées au présent contrat, en application du présent statut, deviendraient de plein droit caduques » ;
 Qu'un deuxième contrat de travail a été signé entre les parties le 1er janvier 1999 pour l'emploi de « négociateur location », niveau 4, coefficient 290, avec la même clause prévoyant les cas de caducité du statut de VRP ;
 Puis qu'un troisième contrat a été signé le 5 février 2004 pour les mêmes fonctions et avec la même clause de caducité de ce statut ;
    que pour s'opposer à la demande de paiement d'heures supplémentaires formulée pour la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2005, la société appelante invoque uniquement les effets de ce statut de VRP mais ne soulève subsidiairement aucun argument ;
 Mais qu'elle ne démontre pas, même en cause d'appel, à quelle activité de prospection Philippe X... s'était effectivement livré au cours de cette même période, carence déjà relevée par le premier juge ;
 Que dans la lettre de licenciement du 20 octobre 2005, la société FONCIA faisait grief à son salarié de n'avoir pas rempli ses objectifs commerciaux en terme d'honoraires, à savoir 78.000 euros pour 2005 et en terme de nombre de locations, en indiquant qu'il avait atteint seulement 55 % et 60 % de ses objectifs respectifs au cours des neufs premiers mois de l'année 2005 ;
    que la cour relève toutefois que l'employeur avait décerné un avertissement à Philippe X..., le 31 octobre 2001, au motif qu'il n'avait pas informé la société FONCIA REPUBLIQUE de son absence le lundi 29 octobre 2001 après-midi, lui avait rappelé à cette occasion qu'il était tenu d'informer l'employeur de son absence et de ses raisons et lui avait fait aussi observer qu'il était le seul à tenir ce centre de location ;
    qu'il résulte des pièces régulièrement produites aux débats que ce centre de location auquel Philippe X... était affecté était ouvert le lundi de 14h à 19h, du mardi au vendredi de 9h à 12h et de 14h à 19 h , soit 40 heures par semaine ; qu'il n'est pas contesté qu'il était le seul salarié affecté ; qu'en tout cas il n'est justifié de la présence d'aucun autre employé à ses côtés pendant la période en cause ;
 Qu'un document en forme de premier bilan annuel, daté de décembre 1999, relatif au concept de « centre de location » Foncia, indique que le choix avait été fait de mettre en place dans ces boutiques « un loueur sédentaire aidé par une assistante à mi-temps qui le remplacera pour la pause-déjeuner, pour lui permettre de visiter les biens hors gérance et de poser les panneaux » et précise : « réflexion pour Annemasse et Valence : les loueurs posent eux-mêmes les panneaux pendant leur pose (sic) ou le lundi matin » ;
 Qu'il n'était donc pas question, à la lecture de ce bilan, que les loueurs devaient, en plus de leur présence pour tenir le commerce pendant les heures d'ouverture à la clientèle, prospecter une clientèle, ce qui aurait au demeurant été incompatible avec la fonction sédentaire à laquelle les loueurs affectés à ce type d'agence, comme Philippe X... à celle de Valence, étaient assignés ;
 Que cette interdiction d'organiser librement son temps de travail et cette interdiction de s'absenter d'un local est parfaitement contraire aux fonctions de VRP ;
 Qu'en raison de la nature des consignes données par la société FONCIA REPUBLIQUE à Philippe X... à partir du mois d'août 1999, en tout cas pendant la période au titre de laquelle le paiement d'heures supplémentaires est réclamé, une partie des conditions du statut légal de VRP cessait effectivement d'être remplie ;
 Que dans ce contexte, c'est à bon droit que la formation prud'homale a jugé que Philippe X... ne pouvait se voir imposer la poursuite de ce statut, même si une carte professionnelle de représentant de la société FONCIA lui avait été régulièrement renouvelée par l'organisme chargé de la délivrer et même si les contrats de travail ou leurs avenants ainsi que les bulletins de paye émis au cours de la même période avaient continué à faire référence au statut de VRP, référence qui était en fait purement virtuelle ;
 Qu'au contraire, la clause contractuelle de caducité avait trouvé matière à produire tous ses effets » ;
 1. Alors que, d'une part, même quand les conditions légales ne sont pas réunies, les parties peuvent convenir d'une application volontaire du statut des VRP, celle-ci pouvant résulter des stipulations contractuelles ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour écarter l'application du statut des VRP, sur la seule circonstance tirée de ce que les conditions légales d'application de ce statut n'étaient pas réunies sans rechercher, comme elle y était invitée, si les stipulations du contrat de travail en date du 5 février 2004 relatives aux fonctions de M. X..., à sa rémunération, à l'objet de la représentation, au secteur, à la clientèle, aux conditions d'exercice de la représentation, aux objectifs, à la carte professionnelle et à ses obligations professionnelles ne démontraient pas la commune intention des parties de soumettre volontairement les fonctions de « Négociateur  Location » confiées à M. X... au statut des VRP, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 7311-2 et L. 7311-3 du Code du Travail ;
 2. Alors que, d'autre part, même quand les conditions légales ne sont pas réunies, les parties peuvent convenir d'une application volontaire du statut des VRP, celle-ci pouvant résulter des rapports entre le salarié et l'employeur ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour écarter l'application du statut des VRP, sur la seule circonstance tirée de ce que les conditions légales d'application de ce statut n'étaient pas réunies sans rechercher, comme elle y était invitée, si la délivrance à M. X... d'une carte professionnelle de VRP, les mentions figurant sur ses bulletins de salaire ainsi que les termes de la pièce n° 11 produite par le salarié lui-même, datant de 1999 et intitulée « Premier bilan  Information logement  Centre de location », ne démontraient pas la commune intention des parties de soumettre volontairement les fonctions de « Négociateur Location » confiées à M. X... au statut des VRP, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 7311-2 et L. 7311-3 du Code du Travail.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié en clause de nonconcurrence la « clause de clientèle » stipulée au contrat de travail de M. Philippe X... et d'avoir condamné son ancien employeur, la société FONCIA REPUBLIQUE, à lui verser 4.000,00  de dommages-intérêts pour illicéité de cette clause, outre les dépens et 1.000,00  au titre des frais irrépétibles ;
 Aux motifs que « la clause insérée dans le contrat de travail du 5 février 2004, reconduit également sur ce point par l'avenant du 14 janvier 2005, faisait interdiction à Philippe X..., sans limitation de durée à compter de la cessation de son contrat de travail :
 - d'entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société FONCIA REPUBLIQUE et, de manière corollaire, de démarcher les dits clients même en cas de sollicitations spontanées, 
 - d'exploiter directement ou indirectement la clientèle concernée, à titre personnel ou par l'intermédiaire de toute société, association ou entité juridique dont il serait l'associé, le membre le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle il interviendrait ou serait rémunéré, directement ou indirectement de quelque manière que ce soit ;
 Que dès lors que, d'une part, cette clause indiquait que la clientèle était celle de l'administration de biens c'est-à-dire la clientèle des copropriétés, de la gérance, de la location et de la transaction, que, d'autre part, elle n'était pas expressément limitée à la clientèle des propriétaires ayant passé un contrat d'exclusivité avec FONCIA et qu'elle n'excluait pas la clientèle des locataires, dès lors que, enfin, le bilan de l'activité « centre de location » déjà cité fait apparaître que la société FONCIA s'intéressait à une clientèle de primo accédants, à la recherche d'appartements de type studio et deux pièces présentés comme constituant 60 % du parc géré par FONCIA, cette clause interdisait en pratique à Philippe X... d'exercer dans la zone de chalandise de l'agence FONCIA REPUBLIQUE toute activité de négociateur  loueur pour la catégorie la plus courante des biens immobiliers et pour celle susceptible de toucher une partie importante de la population tant des propriétaires que des candidats à la location ;
 Qu'en conséquence, Philippe X... ne pouvait se mettre au service d'agences concurrentes de la place sans être inévitablement conduit à entrer en contact avec ce type le plus courant de clientèle, qui ne s'adresse pas exclusivement aux agences FONCIA pour placer ou pour trouver un bien en location mais à toutes les agences de la place pour accroître ses chances ;
 Que cette clause n'était donc pas une simple clause de « respect de clientèle » comme l'allègue la société appelante, mais s'analyse bien en une clause de non concurrence, au sens de l'article 11 de l'avenant du 31 mai 1999, relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, de la convention collective de l'immobilier avenant signé notamment par la FNAIM dont la société FONCIA est adhérente au vu de ses papiers commerciaux produits aux débats » ;
 Alors que n'est pas une clause de non-concurrence la clause, dite « de clientèle », qui se borne à interdire à un ancien salarié de démarcher ou de détourner la clientèle de son ancien employeur, quand bien même cette clientèle l'aurait sollicité spontanément, une telle clause ne faisant que préciser par écrit le contenu du devoir de loyauté qui, en droit commun, pèse sur l'ancien salarié ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que constituait une clause de non-concurrence la clause qui contenait une interdiction pour le salarié de détourner la clientèle de son ancien employeur ; qu'ainsi, la Cour d'appel a confondu les clients de la société FONCIA REPUBLIQUE, que l'ancien salarié se voyait dans l'interdiction de détourner, avec le marché sur lequel cette même société intervenait et a dès lors violé l'article 1134 du Code civil en opérant une telle confusion, par définition impuissante à entraîner la requalification d'une « clause de clientèle » en « clause de non concurrence ».