LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 12 mai 2010 selon un contrat à durée indéterminée par la villa-foyer Héliokos dépendant de l'APEI du grand Montpellier en qualité de veilleur de nuit, pour 10 heures de travail hebdomadaire, contrat soumis à la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées du 15 mars 1966, annexe 10 ; qu'il a a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution du contrat de travail ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Mais sur le second moyen : 
Vu l'article L.. 3123-17 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes de requalification de son contrat de travail à temps partiel et en paiement de rappel de salaires correspondant, de sa demande subsidiaire en paiement d'un rappel de salaires au titre de l'accomplissement d'heures complémentaires et des congés payés, ainsi que de sa demande d'une indemnité de travail dissimulé et de dommages-intérêts pour non-respect de la durée contractuelle du travail l'arrêt retient, par motifs propres, que l'employeur justifie que le salarié était informé des horaires de travail et que les parties ont contractualisé les heures effectuées au-delà de la durée convenue, par des avenants et des plannings remis régulièrement à l'avance, de sorte que le salarié n'était pas contraint de rester constamment à la disposition de son employeur, et par motifs adoptés, que les horaires de ce salarié ne l'empêchaient pas d'avoir d'autres employeurs, ainsi qu'il l'a déclaré lui-même, étant observé qu'il n'a pas communiqué les contrats de travail le liant à d'autres entreprises malgré la sommation qui lui a été délivrée ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants n'avaient pas eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail de celui-ci, employé à temps partiel, au niveau de la durée fixée légalement ou conventionnellement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes de requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet et de ses demandes de rappel de salaire ainsi qu'en paiement d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts, l'arrêt rendu le 10 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Condamne l'association APEI du Grand Montpellier Héliokos aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association APEI du grand Montpellier Héliokos à verser à M. X... la somme de 3 000 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, X... présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Ce moyen reproche à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'une indemnité de sujétions spéciales de 7 points en application de l'article 3 de l'annexe 284 à la convention collective ainsi que de sa demande de dommages-intérêts, 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est expressément stipulé dans l'annexe 284 que l'indemnité de 7 points à verser aux ouvriers qualifiés surveillants de nuit ne peut se cumuler avec l'indemnité de risques et sujétions spéciales de 7 % prévue à l'article 3a de l'annexe 5 ; qu'or, Monsieur X... a perçu à compter du 1er janvier 2008 la prime ci-dessus, appliquée volontairement par l'employeur ; que dès lors, eu égard à la règle du non-cumul, Monsieur X... ne peut pas réclamer en plus l'indemnité de 7 % comme conséquence de sa requalification en ouvrier qualifié ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé, en ce qu'il a débouté Monsieur X... de cette demande ; 
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSES ADOPTES, DES PREMIERS JUGES QUE Monsieur Guy-Bernard X... sollicite l'application de l'avenant n° 284 du 8 juillet 2003, agréé par arrêté du 9 août 2004, et non étendu, lié à la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées ou handicapées ; que Monsieur Guy-Bernard X... sollicite cette application pour les périodes de 2003 à 2010 ; que cet avenant précise dans son article quatre qu'il s'applique au surveillant de nuit qualifiés, lequel est titulaire d'une formation spécialisée d'une durée minimale de 175 heures, reconnu par la CPNE ; que Monsieur Guy-Bernard X... dans ses pièces et conclusions ne produit pas conformément à l'article quatre de l'avenant repris ci-dessous la formation requise pour l'application de ces dispositions ; que selon l'article 6 du C. P. C. : « à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder. » ; que selon l'article 9 du C. P. C., « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » ; que de ce fait, le Conseil ne peut que constater que Monsieur Guy-Bernard X... ne peut prétendre à l'indemnité compensatrice qu'il réclame ; 
ALORS D'UNE PART QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut dès lors soulever un moyen d'office qu'après avoir invité les parties à s'en expliquer ; que pour débouter Monsieur X... de sa demande en paiement de l'indemnité de sujétion spéciale de 7 points, la Cour d'appel a retenu que cette indemnité versée aux ouvriers qualifiés ne pouvait se cumuler avec l'indemnité de risques et sujétions spéciales de 7 % prévue à l'article 3 a de l'annexe 5 de la convention collective que le salarié percevait depuis le 1er janvier 2008, ce qui n'était pas invoqué par les conclusions d'appel des parties auxquelles ces dernières se sont rapportées lors des débats, selon les énonciations de la Cour d'appel ; qu'en soulevant ainsi ce moyen sans avoir préalablement recueilli les observations des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE la Cour d'appel qui énonce que Monsieur X... a perçu à compter du 1er janvier 2008 la prime « ci-dessus » sans préciser si elle se réfère à la prime de 7 points prévue par l'annexe n° 284 du 8 juillet 2003 ou à celle de l'article 3a de l'annexe 5 de la convention collective, et sans indiquer sur quels éléments de preuve lui étant soumis elle fonde son affirmation, ni procéder à la moindre analyse, fut-elle sommaire, de ceux-ci, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ET ALORS ENFIN QUE Monsieur X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que Monsieur Y..., comme lui surveillant non qualifié en 2007, percevait la prime de sujétion de 7 points que lui accordait de manière volontaire l'employeur depuis le mois de janvier 2008, ce qui n'était pas le cas pour lui malgré les affirmations contraires de l'employeur ; qu'il produisait les bulletins de salaire de l'intéressé et les siens, ainsi qu'une attestation de Monsieur Y..., établissant le traitement différencié dont les deux salariés étaient l'objet sans aucune raison objective ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen des conclusions de l'appelant, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel et en paiement de rappel de salaires correspondant, de sa demande subsidiaire en paiement d'un rappel de salaires au titre de l'accomplissement d'heures complémentaires et des congés payés y afférents, ainsi que de sa demande d'une indemnité de travail dissimulé et de dommages-intérêts pour non-respect de la durée contractuelle du travail ; 
AUX PREMIERS MOTIFS PROPRES QUE le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X... de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ou même encore à temps partiel de vingt heures ; qu'en effet, l'employeur justifie que le salarié était informé des horaires de travail et que les parties ont contractualisé les heures effectuées au-delà de la durée convenue, par des avenants et des plannings remis régulièrement à l'avance, de sorte que Monsieur X... n'était pas contraint de rester constamment à la disposition de son employeur ; que les premiers juges ont exactement relevé que les horaires de Monsieur X... ne l'empêchaient pas d'avoir d'autres employeurs, ainsi qu'il l'a déclaré lui-même, étant observé qu'il n'a pas communiqué les contrats de travail le liant à d'autres entreprises malgré la sommation qui lui a été délivrée à cet effet par l'APEI du Grand Montpellier ; 
AINSI QU'AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'employeur, dans ses pièces et écritures ne conteste pas que sur les périodes reprises ci-dessus, soient les années 2000, 2001, 2002 et 2003, Monsieur Guy-Bernard X... a effectué des heures au-delà de son contrat de travail initial ; que l'employeur confirme que ces heures complémentaires ont bien été rémunérées mois par mois à Monsieur Guy-Bernard X... ; que la partie demanderesse confirme par la production de l'intégralité du bulletin de salaire au dossier que ces heures ont bien été rémunérées mois par mois à Monsieur Guy-Bernard X... ; que le Conseil constate qu'il n'existe aucune sanction prévue par la jurisprudence du Code du travail dans le cas où l'employeur ne respecterait pas l'article L. 3123-15 qui serait la requalification du contrat de travail à temps plein ; qu'en revanche, un salarié à temps partiel qui réclame un rappel de salaire pour avoir travaillé à temps complet doit en apporter la preuve comme le précise la Cour de cassation reprise dans les conclusions de la partie défenderesse ; que de plus, les parties ont formalisé dans le cadre d'avenants temporaires au contrat de travail les modifications de la durée du travail et que Monsieur Guy-Bernard X... les a acceptés à plusieurs reprises ; qu'il est constant de constater que les parties ont la possibilité de convenir autant de fois qu'elles le souhaitent une modification temporaire ou définitive de la durée du travail ou tout autre élément de la relation contractuelle du moment que celle-ci respecte le principe de la liberté contractuelle des parties ; que de plus, l'employeur a proposé en interne aux personnes en contrat à durée indéterminée à temps partiel de pouvoir ponctuellement augmenter leur temps de travail ¿ s'ils le souhaitaient, cela évitant l'emploi de personnes intérimaires à durée déterminée ; que dans un courrier du 6 avril 2010 recommandé avec accusé de réception, Monsieur Guy-Bernard X... écrit à son employeur : « étant dans une situation de cumul d'emploi, je ne peux me rendre à la réunion d'analyse des pratiques et clichés suite (sic) et que vous avez décidé d'imposer un mardi matin par mois. Mon contrat en CDI à temps partiel équivaut à 10 heures hebdomadaires comme le précisent les termes dudit contrat. Il m'est donc indispensable de cumuler plusieurs activités afin de vivre décemment. Les directions successives (chef de service inclus) ont toujours été informées de la situation ¿. » ; que compte tenu de tous ces éléments, le Conseil ne peut faire droit à la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet demandée par Monsieur Guy-Bernard X... ; 
ET AUX AUTRES MOTIFS QUE la Cour ne trouve pas dans les éléments communiqués par l'appelante il faut lire l'appelant matière à remettre en cause la décision déférée ayant exactement décidé que les heures contractuelles ont été payées en plus de celles convenues au contrat, sans qu'il y ait lieu à majoration ainsi que l'a rappelé l'Inspecteur du travail dans son courrier en date du 23 juin 2008 du fait que suivant les dispositions des articles L. 3123-17 et L. 3123-19 du Code du travail, il y a lieu « au-delà de 10 % du temps de travail à une majoration de 25 % dès lors qu'un accord autorise à dépasser le seuil de 10 % n ce qui n'est pas le cas dans votre branche » ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de majoration à 25 %, réclamée par la il faut lire le salarié qui ne conteste pas avoir été payée de l'intégralité desdites heures accomplies au taux prévu par le contrat de travail ; 
ET QUE Monsieur X... sollicite également des dommages-intérêts pour non-respect du contrat d'un montant de 10 000 euros, dont il doit être débouté dès lors qu'il ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait du dépassement des heures stipulées au contrat qu'il a accepté ; 
ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes des articles L. 3123-14 et L. 3123-17 du Code du travail, le contrat de travail à temps partiel détermine les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà du temps fixé par le contrat ; que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement ; qu'en rejetant la demande en paiement de rappels de salaires sur le fondement d'une requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet au motif inopérant que les parties avaient contractualisé les heures effectuées au-delà de la durée convenue et que le salarié n'était pas contraint de rester en permanence à la disposition de son employeur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Monsieur X... n'avait pas accompli, pendant plusieurs mois au cours de l'année 2003, et notamment au mois de septembre 2003, des heures complémentaires portant sa durée moyenne hebdomadaire du travail au niveau de la durée légale, voire la dépassant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-17 du Code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon les dispositions de l'article L. 3123-15 du Code du travail, lorsque pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines ¿, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé ; que l'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli ; que Monsieur X... faisait valoir devant la Cour d'appel, sans être contredit, qu'alors qu'il avait été recruté sur une base contractuelle de 10 heures hebdomadaires, il avait effectué des mois de juin à août 2000 une moyenne de 20, 87 heures par semaine, au cours des mois de juin à août 2001 une moyenne de 25 heures hebdomadaires et sur une période allant du mois de mars au mois de mai 2002 une moyenne de 25, 30 heures de travail par semaine, précisant encore qu'au cours des mois de septembre à novembre 2003, sa moyenne mensuelle s'était élevée à 153, 44 heures, ce qui représentait une moyenne hebdomadaire de travail de 39, 09 heures sur douze semaines consécutives ; qu'il soulignait qu'aucune requalification de son contrat en conséquence ne lui avait jamais été proposée ; qu'en s'abstenant de rechercher si les dépassements d'horaires prolongés ainsi réalisés par Monsieur X... n'imposaient pas qu'il soit procédé à une réévaluation de l'horaire contractuel, notamment depuis le mois de décembre 2003, avec versement des salaires afférents, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-15 du Code du travail : 
ALORS DE TROISIEME PART, et en tout état de cause, QUE les articles L. 3123-14 4°, L. 3123-17 et L. 3123-18 du Code du travail constituent des dispositions d'ordre public qui ont pour objet de limiter le nombre d'heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat ; qu'il en résulte que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel, ce en application ou non d'un accord collectif, sont des heures complémentaires donnant lieu à une majoration de 25 % en cas de dépassement de plus du dixième de la durée hebdomadaire de travail ; que la Cour d'appel qui, bien qu'ayant admis que Monsieur X... avait accompli au moins quatre années consécutives des heures de travail très au-delà des prévisions de son contrat de travail, a considéré celles-ci comme étant de simples heures contractuelles n'ouvrant droit à aucune majoration dès lors que les parties avaient dans certains cas formalisé dans le cadre d'avenants temporaires au contrat de travail ces modifications du contrat de travail initial, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3123-19 du Code du travail ; 
ALORS DE QUATRIEME PART, et en tout état de cause, QUE faute d'avoir recherché si la conclusion, toujours à l'initiative de l'employeur, de nombreux avenants au contrat de travail en vue d'augmenter temporairement l'horaire contractuel de base du salarié, permettant ainsi à l'employeur de s'exonérer de l'obligation légale de revaloriser le contrat de travail et de majoration des heures complémentaires, ne caractérisait pas l'existence d'une fraude de ce dernier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-15, L. 3123-17 et L. 3123-19 du Code du travail ; 
ALORS, DE CINQUIEME PART, et en tout état de cause, QU'en refusant également d'appliquer la majoration de 25 % pour les heures accomplies au-delà du dixième de la durée fixée au contrat au motif inopérant qu'aucun accord collectif n'autorisait les employeurs dans la branche concernée à dépasser le seuil de 10 %, la Cour d'appel a violé, de nouveau, les articles L. 3123-17 et L. 3123-19 du Code du travail ; 
ALORS, DE SIXIEME PART, et en tout état de cause, QUE dès lors qu'elle constatait que Monsieur X... avait effectué, à compter de l'année 2000, des heures de travail au-delà de celles prévues par son contrat de travail initial, dont il n'était pas contesté qu'elles avaient été réalisées en violation des limites légales, et qu'elle relevait l'absence d'accord collectif autorisant une telle pratique, la Cour d'appel devait rechercher si cette méconnaissance des dispositions impératives de la loi n'avait pas nécessairement causé au salarié un préjudice à l'évaluation duquel il lui appartenait de procéder ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande indemnitaire au seul motif que ce dernier avait accepté les dépassements d'heures invoqués, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-17 du Code du travail, ensemble l'article 1382 du Code civil.