AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trente juin deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de Me BLANC et de Me CHOUCROY, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Jeanne épouse Y... de Z...,
   - A... Norbert,
   contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5ème chambre, en date du 24 septembre 2003, qui a condamné, la première, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et recel d'abus de biens sociaux, à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende, le second, pour recel d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, à 5 000 euros d'amende ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu les mémoires produits ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que le 20 février 1992, la société d'économie mixte Cannes Action Sociale, ayant pour objet la gestion des services à caractère social, dont la présidente était Jeanne X..., épouse Y... de Z..., laquelle présidait également la commission d'appel d'offres, a attribué le marché d'assistance téléphonique aux personnes âgées et d'aide ménagère à domicile, dit "Bel âge assistance", à la société Domical, gérée par Norbert A..., pour une durée de trois ans, et un montant annuel de 948.000 francs ; que, huit jours après l'attribution de ce marché, la société Domical a acheté la société Orange bleue, ayant pour objet l'assistance téléphonique aux personnes isolées que Jeanne Y... de Z... avait créée en 1987, dont elle était la gérante de fait après en avoir été la présidente et dont l'exploitation était déficitaire ;
   Attendu que l'enquête ordonnée par le procureur de la République, le 10 mars 1997, à la suite d'une dénonciation anonyme, puis l'information judiciaire, ont permis d'établir que Norbert A... n'avait accepté d'acheter la société Orange bleue qu'en contrepartie de l'attribution du marché "bel âge assistance" ;
   En cet état ;
   Sur le premier moyen de cassation proposé pour Jeanne X..., épouse Y... de Z..., pris de la violation des articles 432-14, 432-17 du Code pénal, 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt a infirmé le jugement qui avait déclaré prescrits les faits de tentative de favoritisme reprochés à Jeanne X..., épouse Y... de Z... pour 1992 ;
   "aux motifs que le parquet de Grasse avait ordonné une enquête préliminaire le 10 mars 1997 pour vérifier la réalité des faits commis en 1992 ; qu'une copie du procès-verbal du conseil d'administration de la Semcas du 20 février 1992 avait été saisie le 7 octobre 1998 ;
   que l'examen de ce document avait conduit à relever des anomalies qui, ne l'avaient pas été par le contrôle de légalité relatif aux conditions de l'appel d'offres et au caractère insolite des propositions de certains soumissionnaires ; que la portée de ces anomalies n'a pu être découverte que lorsque la personne ayant succédé à Jeanne X..., épouse Y... de Z... à la tête de la société Orange Bleue avait convenu avec Norbert A... que la société Domical serait attributaire du marché "Bel Age Assistance" ;
   "alors que le point de départ du délai de prescription du délit de favoritisme, infraction instantanée, n'est retardé que si les actes irréguliers ont été dissimulés dans des conditions empêchant l'exercice de l'action publique ; que la cour d'appel, après avoir constaté l'existence d'un contrôle de légalité sur les conditions de l'appel d'offres antérieur à l'enquête préliminaire, ne pouvait faire courir le délai du jour où ces anomalies avaient pu être "comprises" ;
   Sur le premier moyen de cassation proposé pour Norbert A..., pris de la violation des articles 7, 8 et 593 du Code de procédure pénale, 321-1 et suivants et 432-14 du Code pénal, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a rejeté l'excep- tion de prescription de l'action publique des faits de recel de favoritisme reprochés à Norbert A... pour 1992 ;
   "aux motifs, sur la prescription concernant les faits de tentative de favoritisme, que le délit de favoritisme est un délit instantané qui se prescrit à compter du jour où il a été entièrement consommé, que toutefois le délai de prescription de l'action publique ne court qu'à compter du jour où les actes irréguliers ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique lorsque ceux-ci ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte ; que, le 10 février 1997, une lettre anonyme faisant état de détournements de fonds publics et d'emplois fictifs au sein de la Semcas, une enquête préliminaire a été ordonnée le 10 mars 1997 pour vérifier la réalité de ces faits, que l'examen du procès-verbal du conseil d'administration de la Semcas en date du 20 février 1992, attribuant définitivement le marché "Bel Age Assistance" à la SA Domical a conduit à relever un certain nombre d'anomalies qui n'avaient pas été relevées par le contrôle de la légalité relatives aux conditions de cet appel d'offres et au caractère insolite des propositions de certains soumissionnaires synthétisées dans le procès-verbal de synthèse du 26 octobre 1998 ; que les raisons et la portée de ces anomalies n'ont pu être comprises que lorsqu'il a été expliqué au juge d'instruction le 9 février 1999, que Jeanne Y... de Z... avait convenu avec Norbert A... que la SA Domical serait attributaire du marché "Bel Age Assistance" et qu'elle rachèterait en contrepartie la SA Orange Bleue que la prévenue voulait vendre ; que l'action publique n'était donc pas prescrite lorsque le parquet de Grasse a ouvert une information judiciaire dès lors que les irrégularités et manoeuvres ayant vicié l'attribution de ce marché étaient, comme il sera plus amplement démontré, occultes ;
   "alors que, après avoir justement rappelé que le délit de favoritisme est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où il a été entièrement consommé et avoir elle-même constaté que l'examen du procès-verbal du conseil d'administration de la Semcas du 20 février 1992 qui a consommé l'infraction de favoritisme en attribuant le marché litigieux à la société Domical, avait permis de relever un certain nombre d'anomalies, la Cour s'est mise en contradiction flagrante avec ses propres motifs en invoquant contre toute évidence le caractère occulte de l'infraction pour pouvoir retarder le point de départ de la prescription au jour où l'auteur principal du délit de favoritisme avait révélé les raisons pour lesquelles il avait commis cette infraction" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que, pour rejeter l'exception de prescription des faits de favoritisme commis le 20 février 1992, l'arrêt retient que la raison d'être et la portée des anomalies de la procédure d'appel d'offres, qui n'avaient pas été relevées par le contrôle de légalité, ne sont apparues que lorsque le successeur de Jeanne Y... de Z... à la présidence de la société Orange bleue a expliqué au juge d'instruction que cette dernière était convenue avec Norbert A... que la société Domical serait attributaire du marché "Bel âge assistance", en contrepartie de l'achat de la société Orange bleue ; qu'ils ajoutent que l'action publique n'était pas prescrite lorsque le procureur de la République a requis l'ouverture d'une information dès lors que les irrégularités qui ont vicié l'attribution de ce marché ont été accomplies de manière occulte ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, exempts d'insuffisance et de contradiction, relevant de son appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
   Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour Jeanne X..., épouse Y... de Z..., pris de la violation des articles 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, 112-1, 432-14 du Code pénal, 388, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt a requalifié les faits de tentative de favoritisme imputés à Jeanne X..., épouse Y... de Z... en délit de favoritisme et l'a déclarée coupable de ce chef ;
   "aux motifs qu'elle avait utilisé sa qualité de présidente de la commission d'appel d'offres de la Semcas et d'adjoint au maire pour vicier la procédure d'attribution du marché "Bel Age Assistance" en faisant établir le cahier des charges du marché à partir des documents publicitaires de la société Domical, rompant l'égalité des candidats au marché, pour qu'elle rachète ensuite la société Orange Bleue ;
   "alors, d'une part, que les dispositions nouvelles sont inapplicables aux faits commis avant leur entrée en vigueur si elles sont plus sévères que les dispositions anciennes ; qu'en faisant application de l'article 432- 14 du Code pénal issu d'une loi du 8 février 1995 aggravant la répression du délit de favoritisme à des faits commis en 1992, époque à laquelle s'appliquait l'article 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, la cour d'appel a violé l'article 112-1 du Code pénal ;
   "alors, d'autre part, que les juges d'appel ne peuvent requalifier d'office les faits poursuivis sans que le prévenu ait accepté d'être jugé sur cette nouvelle qualification; qu'en ayant procédé à la requalification des faits de tentative de favoritisme visés aux poursuites quand la prévenue avait demandé la confirmation du jugement ayant déclaré prescrits les faits de tentative de favoritisme commis en 1992, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs ;
   "alors, enfin, que le délit de favoritisme suppose une atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics par octroi d'un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions garantissant cette liberté d'accès et cette égalité ; que faute pour la cour d'appel d'avoir caractérisé un acte contraire à une disposition réglementaire ou législative déterminée, l'arrêt est entaché d'un défaut de motifs" ;
   Sur le second moyen de cassation proposé par Norbert A..., pris de la violation des articles 121-4, 321-1 et suivants et 432-14 du nouveau Code pénal, 460 de l'ancien Code pénal, 459 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de réponse aux conclusions, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Norbert A... coupable de recel de favoritisme commis en 1992 ;
   "aux motifs que Jeanne X..., épouse Y... de Z... a usé de sa qualité de présidente de la commission d'appel d'offres de la Semcas et d'adjoint au maire, pour vicier la procédure d'attribution du marché "Bel Age Assistance" à l'insu des autres membres de la commission du conseil d'administration en faisant établir le cahier des charges de ce marché à partir des documents publicitaires de Domical, rompant ainsi l'égalité entre les candidats à ce marché, et ceci pour favoriser Domical dans le dessein qu'elle rachète ensuite la société Orange Bleue qu'elle voulait vendre pour ne pas avoir à supporter une partie de son passif ; que Norbert A... a accepté l'attribution de ce marché en qualité de dirigeant de la SA Domical alors qu'il connaissait les manoeuvres et irrégularités ayant vicié la procédure d'appel d'offres pour y avoir été associé ;
   "alors que, d'une part, la Cour, qui n'a pas expliqué en quoi la présidente de la commission d'appel d'offres de la société d'Economie Mixte Semcas, aurait procuré un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics en faisant établir le cahier des charges de l'appel d'offres à partir des documents publicitaires de la société dont l'exposant était alors le représentant légal, n'a, ce faisant, pas caractérisé au regard des dispositions de l'article 432-14 du Code pénal, l'infraction de favoritisme qui serait à l'origine du recel dont ce prévenu a été déclaré coupable ;
   "alors, d'autre part, que la Cour a violé l'article 459 du Code de procédure pénale en laissant sans réponse le chef péremptoire des conclusions de Norbert A... dans lesquelles ce prévenu faisait valoir, pour expliquer que sa société n'avait bénéficié d'aucun avantage injustifié puisqu'elle s'était vu attribuer le marché litigieux parce que sur les cinq entreprises ayant répondu à l'appel d'offres, elle était la moins disante, la plus fiable, la plus expérimentée et parce que ses prestations étaient conformes au cahier des charges ;
   "et alors, enfin, qu'un avantage injustifié provenant d'un prétendu délit de favoritisme commis au profit d'une personne morale, ne constituant pas une chose susceptible d'être recelée par le représentant de cette personne morale dès lors qu'il n'a jamais été allégué que ce dernier a personnellement bénéficié du produit de cette infraction, les juges d'appel ont violé l'article 321-1 du nouveau Code pénal comme l'article 460 de l'ancien Code pénal en vigueur au moment des faits, en déclarant Norbert A... coupable de recel de favoritisme" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que, pour déclarer Jeanne Y... de Z... coupable de favoritisme, après requalification des faits de tentative de ce délit visés aux poursuites, et Norbert A... coupable de recel de favoritisme, l'arrêt relève que la prévenue a fait insérer dans le cahier des charges du marché "Bel âge assistance" des clauses techniques particulières rédigées à partir d'une plaquette publicitaire détaillant avec précision les prestations que la société Domical était en mesure d'offrir ; que les juges retiennent que la commission d'appel d'offres qu'elle a présidée a attribué le marché litigieux à cette société au motif que sa proposition répondait aux exigences du marché telles que décrites dans le cahier des charges ; qu'ils ajoutent que Norbert A... a accepté l'attribution de ce marché en qualité de dirigeant de la société Domical, alors qu'il connaissait les irrégularités ayant vicié la procédure d'appel d'offres ;
   Attendu qu'en prononçant ainsi, et dés lors que, d'une part, l'article 432- 14 du Code pénal, dans sa rédaction issue de la loi du 8 février 1995, n'édicte pas des pénalités plus sévères que celles de l'article 7 de la loi du 3 janvier 1991, alors applicable, que, d'autre part, il résulte des conclusions de Jeanne Y... de Z... devant la juridiction du second degré qu'elle a été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification, déjà envisagée par les premiers juges, et qu'enfin, l'insertion dans un cahier des charges de clauses techniques particulières qui ne pourront être satisfaites que par une seule entreprise est contraire à l'article 272, alinéa 1, du Code des marchés publics, alors applicable, et procure à cette entreprise un avantage injustifié lui permettant de bénéficier des prestations liées au marché attribué irrégulièrement, la cour d'appel a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ;
   D'où il suit que les moyens ne peuvent être accueillis ;
   Et attendu que les peines prononcées contre Jeanne Y... de Z... étant justifiées par la déclaration de culpabilité du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, il n'y a pas lieu d'examiner le troisième moyen qui discute le délit de recel d'abus de biens sociaux ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Challe conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;