LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 13 avril 2018), que M. U..., né en [...], a été engagé le 16 septembre 1968 en qualité de technicien supérieur d'études et de fabrications par la direction des constructions navales (DCN), laquelle constituait jusqu'en 2001 une division du ministère de la défense ; que, transformée en une entreprise nationale en 2001 et en une entreprise de droit privé en 2003, la DCN a été dénommée société DCNS à compter de 2007 puis Naval Group à compter de 2017 ; que M. U... a opté pour le statut de fonctionnaire en détachement, conclu le 11 avril 2005 un contrat à durée indéterminée avec la société DCN et bénéficié d'arrêtés de détachement renouvelés tous les 5 ans à compter du 11 avril 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 19 octobre 2012, faisant valoir notamment que le refus de la société DCNS de lui accorder le bénéfice d'un contrat de travail à durée indéterminée définitif, sollicité à plusieurs reprises depuis 2008, constituait une discrimination fondée sur l'âge ;
Attendu que M. U... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir juger qu'il a été victime d'une discrimination et d'une exécution déloyale de son contrat de travail, condamner la société Naval group venant aux droits de la société DCNS à lui proposer un contrat de travail hors détachement et à le faire bénéficier des dispositions légales et conventionnelles applicables à ses salariés de droit privé et à lui verser une certaine somme à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen, qu'aux termes des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que, par ailleurs, le caractère discrétionnaire d'un avantage ne permet pas à l'employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que M. U... avait produit devant elle des éléments laissant supposer que le refus opposé par la société DCN à sa demande de changer de statut pour conclure avec elle un contrat de travail de droit privé exclusif de tout détachement était discriminatoire et fondé sur son âge proche de la retraite ; qu'il incombait, dans ces conditions, à l'employeur, de démontrer que le refus itératif ainsi opposé à ses demandes était fondé sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en déboutant M. U... de ses demandes au terme de motifs inopérants, pris du caractère discrétionnaire de l'avantage, ou de la constatation de ce que l'employeur avait proposé le changement de statut à "un nombre significatif" de fonctionnaires détachés "âgés de 55 ans et plus" la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que la décision de la société DCN d'évincer M. U... de cet avantage était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
Mais attendu que, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, la cour d'appel a estimé que, le protocole de 2015 n'aménageant qu'une simple faculté pour la DCN de proposer un contrat de droit privé, M. U... ayant sollicité le renouvellement de son détachement en février 2016 et la DCN démontrant que, parmi les cent-deux fonctionnaires de son établissement de Cherbourg ayant accepté de signer un contrat de droit privé, un nombre significatif d'entre eux étaient âgés de plus de 55 ans, l'employeur démontrait que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l'âge, justifiant ainsi légalement sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. U... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. U...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. U... de ses demandes tendant à voir juger qu'il avait été victime d'une discrimination et d'une exécution déloyale de son contrat de travail, condamner la société Naval group venant aux droits de la société DCNS à lui proposer un contrat de travail hors détachement et à le faire bénéficier des dispositions légales et conventionnelles applicables à ses salariés de droit privé et à lui verser une somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE " M. U... déduit de la décision n° 670-425 du 11 mars 2005 lui notifiant sa prise de service à DCN Ingénierie Implantation à compter du 1er mars 2005, du contrat de travail l'engageant pour une durée indéterminée à compter du 11 avril 2005 et des arrêtés ministériels successifs du 29 juin 2008 [lire : 2005] pour la période du 11 avril 2005 au 10 avril 2010, du 21 juin 2010 pour la période du 11 avril 2010 au 10 avril 2015, du 3 juin 2015 pour la période du 11 avril 2015 au 10 avril 2016 et du 12 juillet 2016 pour la période du 11 avril 2016 au 10 avril 2019, qu'il a commencé à travailler pour la société DCN dès le 1er mars 2005, en contrat à durée indéterminée, sans être couvert durant 2 mois et 18 jours par un arrêté ministériel de détachement ;
QU'il estime que l'arrêté de détachement du 11 avril 2005 n'a pu remettre en cause rétroactivement l'existence de ce contrat à durée indéterminée définitif qu'il ajoute que les arrêtés de détachement suivants laissaient des périodes de contrat de travail non couvertes par arrêté ;
QU'il précise que dès le 5 mars 2008, il a demandé à être engagé directement et a renouvelé sa demande en 2011, 2012, et 2015, en précisant qu'il renonçait à son statut de fonctionnaire détaché et cotiserait au régime général ;
QU'il estime que ce changement de régime est possible en s'appuyant sur :
- le protocole établi le 10 février 2015 entre l'Etat et la société anonyme DCNS qui dispose en 2.4 que ''les fonctionnaires en fonction à DCNS peuvent se voir proposer un contrat à durée indéterminée dans le cadre de la convention collective à laquelle adhère DCNS. S'ils acceptent cette proposition, soit ils démissionnent, soit ils sont placés en position hors cadre, soit ils sont placés en disponibilité pour convenances personnelles, sur une période ne pouvant excéder au total dix années dans les conditions prévues en la matière par la réglementation en vigueur.
Dans cette situation, le fonctionnaire concerné ne bénéficie plus de l'avancement et ne cotise plus au titre d'un emploi ouvrant droit à pension au titre du code des pensions civiles et militaires. Cependant, il peut demander, pendant cette période, à réintégrer son statut d'origine. Il est alors réintégré au ministère de la défense'' ;
- un flash info du comité d'établissement du 3 mars 2009 qui indique que ''sur 52 personnes (dont 12 militaires et 40 fonctionnaires), 43 renouvellements ont été enregistrés (dont 4 renouvellements inférieurs à 5 ans, 2 départs en retraite et 2 cas particuliers), 5 personnes vont signer un contrat en convention collective et 4 doivent se prononcer sur leur décision)'' ;
- des documents syndicaux, l'un de FO interpellant la direction sur la proposition faite à certains fonctionnaires en détachement de conclure des contrats convention collective et l'autre de la CFDT corrélant le changement de statut à un âge éloigné de la retraite ;
- les cas de MM. C... T..., E... F... et B... L... qui ont changé de statut, en cours de détachement, mais avant d'atteindre 55 ans, en soulignant les différences de rédaction entre contrat à durée indéterminée en détachement et hors détachement ;
- un tableau communiqué par l'intimée sur l'âge des personnels bénéficiaires d'évolution de leur contrat ;
- les notes de service et réponse à question parlementaire exposant une politique d'incitation au passage en contrat sous convention collective, au besoin en réduisant la durée du détachement de 5 à 3 ans.
QU'il conclut que le refus qui lui est opposé est essentiellement motivé par une discrimination liée à son âge à l'encontre de laquelle la société n'apporte aucun élément objectif".
QU'en application de l'article L. 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, des mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison notamment de son âge ;
QUE l'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
QUE les éléments ci-dessus présentés par M. U... laissent supposer qu'il est juridiquement possible qu'un fonctionnaire qui, à l'issue de la période transitoire de deux ans prévue après la transformation de la DCN en une entreprise, a opté pour le statut de détachement au sein de la DCN, change de statut et conclue un contrat à durée indéterminée de droit privé et que le refus opposé à sa demande, est motivé par son âge proche de la retraite ;
QUE [cependant] c'est à bon droit que la société DCN oppose à M. U... :
- le dispositif légal qui a accompagné la transformation de la DCN entité du Ministère de la Défense en une entreprise de droit privé à compter du 1er juin 2003 et les trois options offertes aux personnels à l'issue d'une période transitoire de deux ans ;
- l'option qu'il a choisie en étant fonctionnaire détaché au sein de la société DCN qui s'est traduite par la signature d'un contrat à durée indéterminée avec la DCN qui prenait expressément effet au 11 avril 2005 avec reprise de son ancienneté au 16 septembre 1968 et dont le préambule comme l'article 12 relatif à la rupture du contrat stipulaient sa situation de fonctionnaire en détachement exclusif du versement d'indemnité de licenciement ou de fin de carrière et surtout un arrêté ministériel de détachement auprès de la DCN pour une durée de 5 ans qui certes a été pris le 29 juin 2005 mais qui visait bien le contrat du 11 avril 2005 et la demande de l'intéressé du 11 février 2005 ; que par conséquent, l'appelant ne peut pas tirer argument de la note de prise de service qui s'est bornée à lui notifier une nouvelle affectation au 1er mars 2005 pour soutenir qu'il a été engagé ipso jure en contrat à durée déterminée et de manière définitive à compter de cette date ;
- les arrêtés ministériels, qui quelle que soit la date à laquelle ils ont été pris, ont pris soin de renouveler son détachement, de manière continue à compter du 11 avril 2010 ;
- une note ministérielle d'octobre 2013 rappelant que le détachement est tacitement renouvelé à son terme, qu'il tombe dans l'hypothèse où l'une des parties DCNS, intéressé et Ministère de la Défense émet un avis défavorable auquel cas l'intéressé retourne à l'Etat pour reprendre une activité au Ministère ou cesser toute activité (ACAATA ou retraite, sans versement d'indemnité de licenciement ou d'indemnité de départ à la retraite).
QUE la cour observe que alors même qu'il revendique le statut de salarié de droit privé, le détachement du salarié a été renouvelé par un arrêté du 12 juillet 2016 pour la période du 11 avril 2016 au 10 avril 2019 qui vise expressément ''la demande formulée par l'intéressé le 23 février 2016'' ; qu'il ressort des propres pièces de l'intéressé (n° 29) qu'il a été reçu par la RRH 4 mois avant la fin du détachement et que c'est donc en connaissance de cause qu'il n'a pas mis fin à son détachement ;
QUE plus encore, le 26 octobre 2017, il a signé un avenant modifiant son forfait annuel en jours mais qui laisse inchangés les termes du contrat de travail en cours ;
QUE pour le surplus, dès lors que la position actuelle de M. U... comme fonctionnaire détaché est valide, la cour considère qu'il n'a pas un droit à la modification de son statut d'agent public à salarié de droit privé ; que le protocole (pièce n° 22) de 2015 n'aménage qu'une simple faculté pour la DCN de proposer un contrat à durée indéterminée à des fonctionnaires en fonction sans lui fixer le moindre impératif ; que s'agissant de l'exercice d'une liberté contractuelle, il ne peut lui être enjoint de proposer un tel contrat à l'appelant ;
QUE par ailleurs, la société DCN produit un tableau dressant la liste de 102 fonctionnaires de l'établissement de Cherbourg ayant accepté de signer un contrat à durée indéterminée hors détachement dont un nombre significatif était âgé de 55 ans et plus ;
QUE par conséquent, la cour considère que la DCN n'a pas commis de discrimination envers M. U..., notamment en raison de son âge, en refusant d'accéder à sa demande de conclure un contrat à durée indéterminée de droit privé ; qu'il sera débouté de l'ensemble de ses demandes découlant d'un contrat à durée indéterminée de droit privé et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat, discrimination et résistance abusive" (arrêt p. 4 in fine, p. 5 et 6) ;
ALORS QU'aux termes des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que par ailleurs, le caractère discrétionnaire d'un avantage ne permet pas à l'employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que M. U... avait produit devant elle des éléments laissant supposer que le refus opposé par la société DCN à sa demande de changer de statut pour conclure avec elle un contrat de travail de droit privé exclusif de tout détachement était discriminatoire et fondé sur son âge proche de la retraite ; qu'il incombait, dans ces conditions, à l'employeur, de démontrer que le refus itératif ainsi opposé à ses demandes était fondé sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en déboutant M. U... de ses demandes au terme de motifs inopérants, pris du caractère discrétionnaire de l'avantage, ou de la constatation de ce que l'employeur avait proposé le changement de statut à "un nombre significatif" de fonctionnaires détachés "âgés de 55 ans et plus" la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que la décision de la société DCN d'évincer M. U... de cet avantage était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.