LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Daniel X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de CAEN, chambre correctionnelle, en date du 14 septembre 2012, qui, pour agressions sexuelles aggravées et détention de l'image pornographique de mineurs, l'a condamné à trente mois d'emprisonnement dont vingt-quatre mois avec sursis et mise à l'épreuve, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 18 décembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, M. Foulquié, conseiller rapporteur, M. Moignard, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de M. le conseiller FOULQUIÉ, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle ROCHETEAU et UZAN-SARANO, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LE BAUT ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 222-22 et 222-29 et suivants du code pénal et 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'agression sexuelle sur mineures de moins de 15 ans et l'a condamné à la peine de trente mois d'emprisonnement avec un sursis de vingt-quatre mois avec mise à l'épreuve pendant trente-six mois avec l'obligation de se soumettre à des mesures d'examen médical, de traitement ou de soins, même sous le régime de l'hospitalisation, de réparer en tout ou partie, en fonction de ses facultés contributives, les dommages causés par l'infraction et de ne pas rencontrer Amélie et Amandine X... et Johanna Y... ;
"aux motifs que les explications de M. X... quant aux accusations portées à son encontre sont peu crédibles, tel le fait que Johanna soit jalouse d'Amandine et n'apprécie guère son grand-père, qui est autoritaire ou qu'Amandine se soit mise d'accord avec ses soeurs et sa mère, ou encore "un coup monté" de sa belle-fille Monique Y..., épouse X..., qui aurait déjà porté des accusations contre ses copines ; que le processus de révélation des faits est instructif, en ce qu'ils ont été dénoncés par crainte qu'ils ne se reproduisent sur une plus petite soeur, Justine, alors que Johanna avait déjà dénoncé des attouchements en 1993-1994 mais s'était rétractée, pour éviter de faire du mal à l'épouse de M. X... ; que de manière constante, y compris en confrontation et à l'audience de première instance et d'appel, les trois jeunes filles ont précisément mis en cause M. X... , pour avoir commis des attouchements sur elles ; que tous les éléments apportés par les trois plaignantes, de description des lieux, de datation des faits, de leur présence chez les grands-parents paternels, et autres précisions (photographie prise par M. X..., alors qu'Amélie porte une chemise de nuit/nuisette, matelas d'appoint...), sont concordants et non-contredits par M. X... lui-même ; que l'expert psychiatre qui a examiné les trois filles Y... et Leval écarte tout trouble mental aliénant ou déficience mentale, tout en précisant qu'elles ne semblent pas avoir été influencées, les faits ont conduit à une relative inhibition ; qu'à ces éléments, s'ajoutent les témoignages qui décrivent M. X... comme étant impulsif et porté sur le sexe, parlant souvent de sexe et allant sur des sites pornographiques, ce que les images pornographiques et les photomontages qu'il a réalisés accréditent ; que, sur une partie de la période des faits, il rencontrait des problèmes d'alcoolisme ; qu'il résulte de ce faisceau d'indices, parfaitement concordants, que M. X... s'est rendu coupable d'agressions sexuelles sur mineures de 15 ans par personne ayant autorité ;
"et aux motifs adoptés que les faits ont été révélés par trois jeunes filles ayant des déclarations concordantes et constantes, dans le but de protéger leur jeune soeur ; que, par ailleurs, elles ont maintenu ces déclarations en confrontation et lors de l'audience ; qu'Amandine, décrite comme une enfant très proche de son grand-père, a, elle aussi, dénoncé des faits de nature sexuelle commis par son grand-père ; que, par ailleurs, la détention d'une image pédo-pornographique, d'images pornographiques et la confection, par montage, d'autres images à caractère similaire avec des visages des membres de sa propre famille dénotent d'un intérêt prononcé pour la sexualité, parfois quelque peu déviante ; que les diverses versions du film produit par la défense et la partie civile, enregistré au cours d'une soirée familiale ne remettent pas en cause ces constatations et ne sont pas de nature à remettre en cause les conditions éducatives quotidiennes des parties civiles ; que M. X... sera donc également déclaré coupable des faits d'agressions sexuelles reprochés ;
"1) alors que le délit d'agression sexuelle suppose que l'atteinte sexuelle ait été commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ; que pour entrer en voie de condamnation, la cour d'appel s'est bornée à constater la crédibilité des accusations des victimes quant à la réalité des atteintes sexuelles qu'elles auraient subies de la part de M. X... ; qu'en se prononçant ainsi, sans caractériser en quoi les atteintes sexuelles dénoncées auraient été commises avec violence, contrainte, menaces ou surprise, la cour d'appel n'a pas caractérisé un des éléments constitutifs de l'infraction d'agression sexuelle ;
"2) alors que l'absence totale de consentement de la victime, élément constitutif de l'agression sexuelle, doit être caractérisée pour que l'infraction soit constituée, quand bien même l'infraction concernerait un mineur de quinze ans ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a totalement omis de caractériser l'élément moral de l'infraction ; qu'en décidant néanmoins que l'infraction était constituée, elle a violé les textes susvisés" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 227-23, 227-29, 227-31 du code pénal et 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de base légale, défaut de motifs ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de détention d'images pédo-pornographiques et l'a condamné à la peine de trente mois d'emprisonnement avec un sursis de vingt-quatre mois avec mise à l'épreuve pendant trente-six mois avec l'obligation de se soumettre à des mesures d'examen médical, de traitement ou de soins, même sous le régime de l'hospitalisation, de réparer en tout ou partie, en fonction de ses facultés contributives, les dommages causés par l'infraction et de ne pas rencontrer Amélie et Amandine X... et Johanna Y... ;
"aux motifs que, parmi les photographies retrouvées M. X... a réalisé au moins un photo-montage, qui consistait à placer la tête d'une mineure sur le corps d'une jeune femme dénudée dans une position d'invite sexuelle caractérisée par le texte en surimpression "Elle te plaît ma petite chatte poilue" (photo canotte 0012) et "Défonce-moi" (canotte 0015) ; que M. X... a admis à l'audience qu'il s'agissait du visage de Marie Z..., née le 28 juin 1998 (9/10 ans sur la photographie du montage), nièce de M. X... ; que le fait qu'il n'ait pas diffusé ces photos, qu'il effaçait au fur et à mesure est indifférent ; que les photos litigieuses n'ont pas été retrouvées dans la "corbeille" de l'ordinateur de M. X... mais dans le disque dur externe, au dossier intitulé : "mes images\myplaylists\nouveaudossier XX" ; qu'il doit être déclaré coupable du délit de détention d'image pédo-pornographique ;
"1) alors que le délit de détention d'une image pornographique de mineur n'est pas caractérisé par le fait d'avoir, à partir de l'image (fût-elle pornographique) d'une personne non mineure récupérée sur internet, fabriqué une image personnelle en y adjoignant la tête d'un enfant mineur ; que la fabrication d'une telle image n'est pénalement réprimée que si elle a été faite en vue d'une diffusion (objectif inexistant en l'espèce), et que la détention n'est elle-même pénalement réprimée que si l'image pornographique a été elle-même intégralement recueillie sur internet ; que, faute du moindre comportement punissable, la cassation interviendra sans renvoi sur ce point ;
"2) alors, en toute hypothèse, que le délit de détention d'image pornographique de mineurs n'est caractérisé que s'il est constaté que l'infraction a été effectuée avec conscience ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a totalement omis de caractériser cet élément moral du délit ; qu'en décidant néanmoins que l'infraction était constituée, elle a violé les textes susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19, 132-24 du code pénal, 485 et 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de base légale, défaut de motifs ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à la peine de trente mois d'emprisonnement dont vingt-quatre mois assortis de sursis avec mise à l'épreuve pendant trente-six mois ;
"aux motifs que M. X... est né en 1946 à Caen ; qu'il s'est marié en 1964, a divorcé en 1984 pour se remarier avec la même femme en 2000 ; que le couple a eu deux enfants, dont M. Frank X..., partie civile dans cette affaire ; que chauffeur routier retraité, il est aujourd'hui âgé de 66 ans ; qu'il indique percevoir une retraite de 1 200 euros ; qu'il a été suivi pour un lourd problème d'alcoolisme ancien ; que, sous l'effet de l'alcool, il s'est montré violent, à plusieurs reprises, ainsi que le rapporte son épouse, Mme Claire Z... ; qu'il ressort de l'expertise psychiatrique, réalisée par le docteur A..., que M. X... n'était pas atteint, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré ou aboli son discernement et le contrôle de ses actes ; qu'il a été opéré pour des problèmes d'hernie discale ; que le bulletin n°1 de son casier judiciaire ne porte trace d'aucune condamnation ; que néanmoins, eu égard à la gravité des faits commis sur trois jeunes victimes, dont le traumatisme perdure, auxquelles il n'a su opposer que le fait qu'elles étaient des menteuses, sans aucune remise en cause de ses agissements et d'une vraisemblable attirance sexuelle pour les jeunes filles, il convient de prononcer, à l'encontre de Daniel X..., une peine de 30 mois d'emprisonnement, dont 24 mois assortis du sursis avec mise à l'épreuve avec, notamment, l'obligation de soins ;
"1) alors que, sauf état de récidive légale, en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ; qu'en se référant, pour justifier la condamnation de M. X... à une peine d'emprisonnement ferme, à la seule gravité des faits poursuivis dont elle a rappelé les conséquences sur les victimes et aux protestations émises par M. X..., primo-délinquant, la cour d'appel, qui a fortement aggravé la peine fixée par le tribunal correctionnel, a méconnu l'exigence de motivation prescrite par l'article 132-19 du code pénal ;
"2)alors que, dans la même hypothèse, le juge ne peut prononcer une peine sans sursis que si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que la peine d'emprisonnement doit faire l'objet d'un aménagement ; que, faute d'avoir constaté que les conditions du prononcé d'une peine ferme étaient remplies et d'avoir vérifié si la peine était aménageable, la cour d'appel a directement méconnu les exigences de l'article 132-24 du code pénal" ;
Vu l'article 132-24 du code pénal ;
Attendu qu'il résulte de ce texte qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal ; 
Attendu que, pour condamner M. X... à trente mois d'emprisonnement dont vingt-quatre mois avec sursis et mise à l'épreuve, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, d'une part, sans indiquer les raisons pour lesquelles toute autre sanction était manifestement inadéquate, et, d'autre part, sans rechercher si la personnalité et la situation du condamné permettaient d'aménager la peine d'emprisonnement sans sursis ni justifier d'une impossibilité matérielle empêchant cet aménagement, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; 
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée à la peine, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ;
CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Caen, en date du 14 septembre 2012, mais en ses seules dispositions relatives à la peine, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Caen autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Caen et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-neuf janvier deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;