LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° S 17-27.039 et T 17-27.040 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 30 août 2017), que MM. X... et O..., engagés en qualité de conducteurs routiers à compter du 15 juillet 2002 par la société SAS LOR, ont saisi la juridiction prud'homale le 30 juillet 2013 notamment d'une demande en paiement d'un rappel de 13ème mois, de juin 2008 à décembre 2014, avec congés payés afférents, et de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice financier ;
Sur le premier moyen commun aux pourvois :
Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer aux salariés diverses sommes au titre des treizièmes mois de 2010 à 2014 inclus avec congés payés afférents et de dommages-intérêts, ainsi qu'à leur remettre des bulletins de salaire rectifiés et à régulariser leur situation sociale, alors, selon le moyen :
1°/ que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent du contrat de travail, d'un usage ou d'un engagement unilatéral de volonté en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en l'espèce, la société LOR soutenait que la disparité de traitement constatée résultait de l'obligation pour la société absorbante de maintenir aux salariés repris de la société absorbée la prime de treizième mois en vigueur dans l'entreprise - pour certains en application des stipulations de leur contrat de travail, pour d'autres en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur - conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce qu'elle offrait de prouver, non seulement par la production des bulletins de paie des salariés concernés par le transfert, mais également par celle des statuts de la société LOR SAS résultant de la fusion-absorption mentionnant que la société LOR SAS, absorbante, avait un objet social parfaitement identique à celui de la société LOR SA, absorbée, et que « la société LOR SA a fait apport à la société [LOR SAS] de tous les biens composants son actif à la date du 30 septembre 2000 », d'une part, du registre unique du personnel indiquant la reprise de l'ensemble des salariés de l'entreprise, d'autre part ; qu'en retenant dès lors que « la société LOR qui prétend avoir été obligée de maintenir les avantages des contrats de travail des salariés de la société nouvelle LOR, ne verse aux débats aucun document concernant le cadre juridique et les conditions de la reprise des salariés de la société nouvelle LOR » et que « contrairement à ce que retient le conseil de prud'hommes, la production des contrats de travail des salariés avec la société nouvelle LOR ne peut suffire à l'administration de ladite preuve », pour dire que « la cour ignore si l'obligation de reprise résulte de la loi, ce qui pouvait justifier l'inégalité de traitement», sans rechercher si ces éléments ne permettaient pas de caractériser le transfert d'une entité économique autonome, si bien que la différence de traitement entre les salariés de l'entité absorbée et ceux de l'entité absorbante était objectivement justifiée par l'existence d'une obligation légale résultant du transfert d'ordre public des contrats de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
2°/ qu'en énonçant que, « dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale », sans nommer ces salariés, ni préciser s'ils avaient été embauchés avant ou après la fusion-absorption de la société LOR SA par la société LOR SAS, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que même lorsque le transfert du contrat de travail a une nature conventionnelle, l'obligation pour l'employeur de maintenir aux salariés dont le contrat lui a été conventionnellement transféré des éléments de salaire stipulés dans ce contrat repris du précédent employeur, peut constituer une justification objective et pertinente à la différence de traitement existant avec les salariés déjà employés par le nouvel employeur, ou embauché à la suite du transfert ; qu'en l'espèce, en postulant que dès lors que le transfert des contrats – qu'elle n'a pas en soi remis en cause- résulterait non pas de la loi mais de la convention, l'inégalité de traitement constituée par le maintien du 13ème mois ne serait pas justifiée par des raisons pertinentes, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ;
4°/ que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; qu'en cas de transfert du contrat de travail opéré par voie conventionnelle, est justifiée par des raisons objectives et pertinentes la différence de traitement destinée à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de travailleurs concernés par le transfert ; qu'en l'espèce, la société LOR invoquait expressément dans ses conclusions devant la cour d'appel le fait que « les différences de traitement peuvent être admise si elles sont destinées à compenser un préjudice spécifique » ; qu'elle insistait à cet égard sur le fait que s'agissant des salariés transférés dans le cadre de la fusion-absorption, la prime de 13ème mois résultait du contrat de travail lui-même ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, et constituait ainsi un élément de salaire que le nouvel employeur était de maintenir ; que ce faisant, la société LOR invoquait bien la nécessité, en tout état de cause, de compenser un préjudice spécifique à la catégorie de travailleurs concernée par le transfert ; qu'en affirmant pourtant que la société ne soutenait pas que l'inégalité de traitement était destinée compenser un préjudice spécifique aux travailleurs repris, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
5°/ que la différence de catégorie professionnelle justifie l'attribution d'un avantage spécifique lorsqu'il a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en l'espèce, la société LOR soutenait expressément dans ses conclusions d'appel oralement soutenues à l'audience que l'attribution d'un treizième mois aux seuls personnels administratifs sédentaires, à l'instar de MM. H... et Q... qui occupaient les fonctions de mécanicien et d'agent de maîtrise, avait vocation à compenser les conditions d'exercice des fonctions et les modalités de rémunération de cette catégorie du personnel, dès lors, d'une part, que les personnels relevant de celle-ci bénéficient à classification équivalente d'une rémunération minimale garantie inférieure à celle des personnels roulants, d'autre part, que ceux-ci sont rémunérés sur la base d'un forfait minimal de 169 à 200 heures de travail mensuel, cependant que les salariés sédentaires bénéficient d'une rémunération calculée sur la base d'un salaire mensuel de 151,66 heures, ce dont il résulte que l'attribution d'une prime de treizième mois était objectivement justifiée par les modalités spécifiques de rémunération de ces deux catégories professionnelles afin d'assurer le caractère équitable de la rémunération ; qu'en se bornant dès lors à relever, pour juger injustifiée la disparité de traitement litigieuse, que « l'employeur dit lui-même qu'il a fait bénéficier la prime de treizième mois aux personnels sédentaires quels que soit sa provenance », sans rechercher si la différence de traitement pouvant exister entre les salariés embauchés postérieurement à la fusion-absorption n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la catégorie des personnels sédentaires par rapport aux personnels roulants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
Mais attendu que l'employeur ayant soutenu, dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience, que le transfert des contrats de travail s'était fait par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail et non de dispositions conventionnelles, le moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, est irrecevable comme contraire aux prétentions soutenues devant les juges du fond ;
Et attendu que la cour d'appel qui a constaté que l'employeur faisait bénéficier de la prime de 13ème mois, d'une part, tout le personnel sédentaire "quelle que soit sa provenance", c'est à dire qu'il ait été engagé par la société nouvelle d'exploitation des transports LOR ou par la SAS LOR et donc indépendamment du transfert légal allégué, et, d'autre part, également certains chauffeurs alors même que le personnel sédentaire et le personnel roulant étaient dans une situation identique au regard de l'avantage considéré, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen commun aux pourvois, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui, abstraction faite du terme erroné mais surabondant de discrimination salariale, a fait ressortir la mauvaise foi de l'employeur, a caractérisé un préjudice indépendant du simple retard dont elle a souverainement apprécié l'étendue ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société LOR aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société LOR à payer à MM. X... et O... la somme de 1 500 euros pour chacun ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société LOR (demanderesse au pourvoi n° S 17-27.039)
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Lor à payer à M. K... X... la somme de 6383,27 € bruts au titre des treizièmes mois de 2010 à 2014 inclus et, en conséquence, d'AVOIR, d'une part, condamné la société Lor à verser à M. K... X... les sommes de 638,32 € bruts de congés payés y afférents et 500 € de dommages et intérêts, d'autre part, ordonné à la société Lor la remise à M. K... X... de bulletins de salaire rectifiés et la régularisation de sa situation sociale ;
AUX MOTIFS QUE M. K... X... soutient que le fait d'être privé du treizième mois qu'il revendique constitue une inégalité de traitement, ce que l'employeur reconnaît en prétendant toutefois apporter des justifications ôtant tout caractère discriminatoire à l'inégalité dénoncée ; qu'en effet, si l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de traitement entre salariés qui assurent un travail d'égale valeur, il peut néanmoins rémunérer différemment des salariés qui effectuent le même travail dès lors que cette inégalité est justifiée par des motifs objectifs pertinents et matériellement vérifiables ; qu'or, la société Lor soutient, non seulement que M. K... X... n'opère pas de comparaison avec des salariés qui sont dans une situation équivalente à la sienne, mais également : - que la différence de traitement s'opère entre salariés de la société nouvelle Lor repris avec leurs avantages et les salariés de la société Lor a qui cet avantage du treizième mois n'a pas été étendu ; - que la différence s'opère entre personnels sédentaires qui sont payés en fonction des heures réalisées et qui n'ont pas de prime de fin d'année et personnels roulants payés au-delà des heures réalisées et qui bénéficient d'une prime de fin d'année ; que le salarié compare son salaire à celui de Messieurs I..., H... et Q... ; qu'or, Messieurs H... et Q... exercent les fonctions de mécanicien et de chef d'atelier ce que n'est pas M. K... X... qui exerce les fonctions de chauffeur routier ; que toutefois, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a écarté la demande au motif que la comparaison n'était pas pertinente dans la mesure où la seule différence de catégories professionnelles ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'or, les salariés sont dans une situation identique s'agissant du paiement ou pas d'un treizième mois ; qu'en revanche, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, peut justifier la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que cependant, si le maintien des contrats de travail des salariés ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulterait entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier n'est pas justifiée par des raisons pertinentes et méconnaîtrait ainsi le principe d'égalité de traitement ; que la société Lor qui prétend avoir été obligée de maintenir les avantages des contrats de travail des salariés de la société nouvelle Lor, ne verse aux débats aucun document concernant le cadre juridique et les conditions de la reprise des salariés de la société nouvelle Lor ; que contrairement à ce que retient le conseil de prud'hommes, la production des contrats de travail des salariés avec la société nouvelle Lor ne peut suffire à l'administration de ladite preuve ; que par conséquent, la cour ignore si l'obligation de reprise résulte de la loi ce qui pouvait justifier l'inégalité de traitement, ou de la convention, ce qui ne peut justifier l'inégalité de traitement, sauf à démontrer que l'inégalité est destinée à compenser un préjudice spécifique aux travailleurs repris ce qui n'est pas démontré ni même soutenu en l'espèce ; que le moyen de l'employeur tendant à dire que la différence de traitement est justifiée par la reprise d'avantages individuels consentis unilatéralement par l'employeur absorbé dans les contrats de travail ne peut donc être considérée comme vérifiable et donc pertinente, ce, d'autant plus que l'employeur dit lui-même qu'il a fait bénéficier la prime de treizième mois aux personnels sédentaires quelques soit sa provenance ; que dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale ; qu'il reste l'attribution de la prime de fin d'année aux chauffeurs qui ne bénéficient pas du treizième mois, laquelle, d'un montant forfaitaire de 800 € ressort d'ailleurs du procès-verbal de réunion du 9 janvier 2006 ; que de ce procès-verbal, il apparaît que l'employeur n'a pas les moyens de donner à chaque conducteur un treizième mois ; que ceux qui n'en ont pas reçoivent une prime de fin d'année proportionnelle au temps de présence ; qu'or, de l'aveu même de ce procès-verbal, cette prime de fin d'année, moins onéreuse pour l'employeur, n'est pas de nature à compenser l'inégalité générée par un treizième mois de salaire ; qu'il faut donc en déduire que la demande est fondée ; que c'est à raison que l'employeur déduit du treizième mois, les temps d'absence et les primes de fin d'année, ces primes étant une compensation imparfaite de l'inégalité de traitement aboutiraient à une inégalité de traitement au détriment des chauffeurs de l'ancienne société nouvelle Lor, si elle n'était pas déduite ; que par conséquent, la société Lor sera condamnée à payer à M. K... X... la somme de 6383,27 € au titre des treizièmes mois de 2010 à 2014 inclus, outre 638,32 € de congés payés ; que le jugement qui a débouté le salarié sera infirmé ; que la discrimination salariale a fait perdre au salarié une somme de plus de 1000 € par an générant un préjudice financier évident de par le manque à gagner, préjudice qui sera réparé par la somme de 500 € ; que l'employeur sera condamné à remettre au salarié un bulletin de salaire portant mention des présentes condamnations, sans qu'il soit nécessaire d'assortir la présente condamnation d'une astreinte ; que, succombant, la société Lor supportera les frais irrépétibles de première instance et d'appel ; que le jugement qui a rejeté les demandes d'indemnité de l'article 700 de la société Lor sera confirmé il sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre et mis les dépens à sa charge ; que la société Lor sera condamnée à payer au salarié la somme de 1500 € en remboursement de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
1°) ALORS QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent du contrat de travail, d'un usage ou d'un engagement unilatéral de volonté en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en l'espèce, la société Lor soutenait que la disparité de traitement constatée résultait de l'obligation pour la société absorbante de maintenir aux salariés repris de la société absorbée la prime de treizième mois en vigueur dans l'entreprise - pour certains en application des stipulations de leur contrat de travail, pour d'autres en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur - conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce qu'elle offrait de prouver, non seulement par la production des bulletins de paie des salariés concernés par le transfert, mais également par celle des statuts de la société Lors SAS résultant de la fusion-absorption mentionnant que la société Lor SAS, absorbante, avait un objet social parfaitement identique à celui de la société Lor SA, absorbée, et que « la société Lor SA a fait apport à la société [Lor SAS] de tous les biens composants son actif à la date du 30 septembre 2000 », d'une part, du registre unique du personnel indiquant la reprise de l'ensemble des salariés de l'entreprise, d'autre part (cf. conclusions d'appel p. 6 à 10) ; qu'en retenant dès lors que « la société Lor qui prétend avoir été obligée de maintenir les avantages des contrats de travail des salariés de la société nouvelle Lor, ne verse aux débats aucun document concernant le cadre juridique et les conditions de la reprise des salariés de la société nouvelle Lor » et que « contrairement à ce que retient le conseil de prud'hommes, la production des contrats de travail des salariés avec la société nouvelle Lor ne peut suffire à l'administration de ladite preuve », pour dire que « la cour ignore si l'obligation de reprise résulte de la loi, ce qui pouvait justifier l'inégalité de traitement », sans rechercher si ces éléments ne permettaient pas de caractériser le transfert d'une entité économique autonome, si bien que la différence de traitement entre les salariés de l'entité absorbée et ceux de l'entité absorbante était objectivement justifiée par l'existence d'une obligation légale résultant du transfert d'ordre public des contrats de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
2°) ALORS, subsidiairement, QU'en énonçant que, « dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale », sans nommer ces salariés, ni préciser s'ils avaient été embauchés avant ou après la fusion-absorption de la société Lor SA par la société Lor SAS, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE, en outre, même lorsque le transfert du contrat de travail a une nature conventionnelle, l'obligation pour l'employeur de maintenir aux salariés dont le contrat lui a été conventionnellement transféré des éléments de salaire stipulés dans ce contrat repris du précédent employeur, peut constituer une justification objective et pertinente à la différence de traitement existant avec les salariés déjà employés par le nouvel employeur, ou embauché à la suite du transfert ; qu'en l'espèce, en postulant que dès lors que le transfert des contrats – qu'elle n'a pas en soi remis en cause- résulterait non pas de la loi mais de la convention, l'inégalité de traitement constituée par le maintien du 13ème mois ne serait pas justifiée par des raisons pertinentes, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; qu'en cas de transfert du contrat de travail opéré par voie conventionnelle, est justifiée par des raisons objectives et pertinentes la différence de traitement destinée à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de travailleurs concernés par le transfert ; qu'en l'espèce, la société Lor invoquait expressément dans ses conclusions devant la cour d'appel le fait que « les différences de traitement peuvent être admise si elles sont destinées à compenser un préjudice spécifique » (cf. conclusions p. 7) ; qu'elle insistait à cet égard sur le fait que s'agissant des salariés transférés dans le cadre de la fusion-absorption, la prime de 13ème mois résultait du contrat de travail lui-même ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, et constituait ainsi un élément de salaire que le nouvel employeur était de maintenir (conclusions p. 9) ; que ce faisant, la société Lor invoquait bien la nécessité, en tout état de cause, de compenser un préjudice spécifique à la catégorie de travailleurs concernée par le transfert ; qu'en affirmant pourtant que la société ne soutenait pas que l'inégalité de traitement était destinée compenser un préjudice spécifique aux travailleurs repris, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
5°) ET ALORS enfin QUE la différence de catégorie professionnelle justifie l'attribution d'un avantage spécifique lorsqu'il a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en l'espèce, la société Lor soutenait expressément dans ses conclusions d'appel oralement soutenues à l'audience (cf. page 11 § 6 et suivants) que l'attribution d'un treizième mois aux seuls personnels administratifs sédentaires, à l'instar de Messieurs H... et Q... qui occupaient les fonctions de mécanicien et d'agent de maîtrise, avait vocation à compenser les conditions d'exercice des fonctions et les modalités de rémunération de cette catégorie du personnel, dès lors, d'une part, que les personnels relevant de celle-ci bénéficient à classification équivalente d'une rémunération minimale garantie inférieure à celle des personnels roulants, d'autre part, que ceux-ci sont rémunérés sur la base d'un forfait minimal de 169 à 200 heures de travail mensuel, cependant que les salariés sédentaires bénéficient d'une rémunération calculée sur la base d'un salaire mensuel de 151,66 heures, ce dont il résulte que l'attribution d'une prime de treizième mois était objectivement justifiée par les modalités spécifiques de rémunération de ces deux catégories professionnelles afin d'assurer le caractère équitable de la rémunération ; qu'en se bornant dès lors à relever, pour juger injustifiée la disparité de traitement litigieuse, que « l'employeur dit lui-même qu'il a fait bénéficier la prime de treizième mois aux personnels sédentaires quels que soit sa provenance », sans rechercher si la différence de traitement pouvant exister entre les salariés embauchés postérieurement à la fusion-absorption n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la catégorie des personnels sédentaires par rapport aux personnels roulants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Lor à payer à M. K... X... la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE M. K... X... soutient que le fait d'être privé du treizième mois qu'il revendique constitue une inégalité de traitement, ce que l'employeur reconnaît en prétendant toutefois apporter des justifications ôtant tout caractère discriminatoire à l'inégalité dénoncée ; qu'en effet, si l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de traitement entre salariés qui assurent un travail d'égale valeur, il peut néanmoins rémunérer différemment des salariés qui effectuent le même travail dès lors que cette inégalité est justifiée par des motifs objectifs pertinents et matériellement vérifiables ; qu'or, la société Lor soutient, non seulement que M. K... X... n'opère pas de comparaison avec des salariés qui sont dans une situation équivalente à la sienne, mais également : - que la différence de traitement s'opère entre salariés de la société nouvelle Lor repris avec leurs avantages et les salariés de la société Lor a qui cet avantage du treizième mois n'a pas été étendu ; - que la différence s'opère entre personnels sédentaires qui sont payés en fonction des heures réalisées et qui n'ont pas de prime de fin d'année et personnels roulants payés au-delà des heures réalisées et qui bénéficient d'une prime de fin d'année ; que le salarié compare son salaire à celui de Messieurs I..., H... et Q... ; qu'or, Messieurs H... et Q... exercent les fonctions de mécanicien et de chef d'atelier ce que n'est pas M. K... X... qui exerce les fonctions de chauffeur routier ; que toutefois, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a écarté la demande au motif que la comparaison n'était pas pertinente dans la mesure où la seule différence de catégories professionnelles ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'or, les salariés sont dans une situation identique s'agissant du paiement ou pas d'un treizième mois ; qu'en revanche, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, peut justifier la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que cependant, si le maintien des contrats de travail des salariés ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulterait entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier n'est pas justifiée par des raisons pertinentes et méconnaîtrait ainsi le principe d'égalité de traitement ; que la société Lor qui prétend avoir été obligée de maintenir les avantages des contrats de travail des salariés de la société nouvelle Lor, ne verse aux débats aucun document concernant le cadre juridique et les conditions de la reprise des salariés de la société nouvelle Lor ; que contrairement à ce que retient le conseil de prud'hommes, la production des contrats de travail des salariés avec la société nouvelle Lor ne peut suffire à l'administration de ladite preuve ; que par conséquent, la cour ignore si l'obligation de reprise résulte de la loi ce qui pouvait justifier l'inégalité de traitement, ou de la convention, ce qui ne peut justifier l'inégalité de traitement, sauf à démontrer que l'inégalité est destinée à compenser un préjudice spécifique aux travailleurs repris ce qui n'est pas démontré ni même soutenu en l'espèce ; que le moyen de l'employeur tendant à dire que la différence de traitement est justifiée par la reprise d'avantages individuels consentis unilatéralement par l'employeur absorbé dans les contrats de travail ne peut donc être considérée comme vérifiable et donc pertinente, ce, d'autant plus que l'employeur dit lui-même qu'il a fait bénéficier la prime de treizième mois aux personnels sédentaires quelques soit sa provenance ; que dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale ; qu'il reste l'attribution de la prime de fin d'année aux chauffeurs qui ne bénéficient pas du treizième mois, laquelle, d'un montant forfaitaire de 800 € ressort d'ailleurs du procès-verbal de réunion du 9 janvier 2006 ; que de ce procès-verbal, il apparaît que l'employeur n'a pas les moyens de donner à chaque conducteur un treizième mois ; que ceux qui n'en ont pas reçoivent une prime de fin d'année proportionnelle au temps de présence ; qu'or, de l'aveu même de ce procès-verbal, cette prime de fin d'année, moins onéreuse pour l'employeur, n'est pas de nature à compenser l'inégalité générée par un treizième mois de salaire ; qu'il faut donc en déduire que la demande est fondée ; que c'est à raison que l'employeur déduit du treizième mois, les temps d'absence et les primes de fin d'année, ces primes étant une compensation imparfaite de l'inégalité de traitement aboutiraient à une inégalité de traitement au détriment des chauffeurs de l'ancienne société nouvelle Lor, si elle n'était pas déduite ; que par conséquent, la société Lor sera condamnée à payer à M. K... X... la somme de 6383,27 € au titre des treizièmes mois de 2010 à 2014 inclus, outre 638,32 € de congés payés ; que le jugement qui a débouté le salarié sera infirmé ; que la discrimination salariale a fait perdre au salarié une somme de plus de 1000 € par an générant un préjudice financier évident de par le manque à gagner, préjudice qui sera réparé par la somme de 500 € ; que l'employeur sera condamné à remettre au salarié un bulletin de salaire portant mention des présentes condamnations, sans qu'il soit nécessaire d'assortir la présente condamnation d'une astreinte ; que, succombant, la société Lor supportera les frais irrépétibles de première instance et d'appel ; que le jugement qui a rejeté les demandes d'indemnité de l'article 700 de la société Lor sera confirmé il sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre et mis les dépens à sa charge ; que la société Lor sera condamnée à payer au salarié la somme de 1500 € en remboursement de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
1°) ALORS QUE l'indemnisation pour retard dans le paiement des salaires se résout en intérêts moratoires et ne donne lieu à dommages et intérêts qu'en cas de mauvaise foi caractérisée de l'employeur ayant généré pour le débiteur un préjudice distinct de celui résultant de ce retard ; qu'en se bornant à relever que « dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale », pour dire que « la discrimination salariale a fait perdre au salarié une somme de plus de 1000 € par an générant un préjudice financier évident de par le manque à gagner, préjudice qui sera réparé par la somme de 500 € », sans caractériser la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice subi par le salarié qui serait distinct de celui résultant du retard dans le paiement du salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 1153 du code civil en sa rédaction alors applicable ;
2°) ET ALORS QUE la discrimination salariale suppose la démonstration d'une disparité de traitement fondée sur l'un des motifs prohibés par l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; qu'en retenant, pour condamner la société Lor à payer à M. K... X... la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts, que le salarié avait été victime de « discrimination salariale », sans faire ressortir que l'inégalité de traitement litigieuse aurait été fondée sur l'un des motifs prohibés par l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société LOR (demanderesse au pourvoi n° T 17-27.040)
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Lor à payer à M. N... O... la somme de 5.106,51 € bruts au titre des treizièmes mois de 2010 à 2014 inclus et, en conséquence, d'AVOIR, d'une part, condamné la société Lor à verser à M. N... O... les sommes de 510,65 € bruts de congés payés y afférents et 500 € de dommages et intérêts, d'autre part, ordonné à la société Lor la remise à M. N... O... de bulletins de salaire rectifiés et la régularisation de sa situation sociale ;
AUX MOTIFS QUE M. N... O... soutient que le fait d'être privé du treizième mois qu'il revendique constitue une inégalité de traitement, ce que l'employeur reconnaît en prétendant toutefois apporter des justifications ôtant tout caractère discriminatoire à l'inégalité dénoncée ; qu'en effet, si l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de traitement entre salariés qui assurent un travail d'égale valeur, il peut néanmoins rémunérer différemment des salariés qui effectuent le même travail dès lors que cette inégalité est justifiée par des motifs objectifs pertinents et matériellement vérifiables ; qu'or, la société Lor soutient, non seulement que M. N... O... n'opère pas de comparaison avec des salariés qui sont dans une situation équivalente à la sienne, mais également : - que la différence de traitement s'opère entre salariés de la société nouvelle Lor repris avec leurs avantages et les salariés de la société Lor a qui cet avantage du treizième mois n'a pas été étendu ; - que la différence s'opère entre personnels sédentaires qui sont payés en fonction des heures réalisées et qui n'ont pas de prime de fin d'année et personnels roulants payés au-delà des heures réalisées et qui bénéficient d'une prime de fin d'année ; que le salarié compare son salaire à celui de Messieurs I..., H... et Q... ; qu'or, Messieurs H... et Q... exercent les fonctions de mécanicien et de chef d'atelier ce que n'est pas M. N... O... qui exerce les fonctions de chauffeur routier ; que toutefois, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a écarté la demande au motif que la comparaison n'était pas pertinente dans la mesure où la seule différence de catégories professionnelles ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'or, les salariés sont dans une situation identique s'agissant du paiement ou pas d'un treizième mois ; qu'en revanche, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, peut justifier la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que cependant, si le maintien des contrats de travail des salariés ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulterait entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier n'est pas justifiée par des raisons pertinentes et méconnaîtrait ainsi le principe d'égalité de traitement ; que la société Lor qui prétend avoir été obligée de maintenir les avantages des contrats de travail des salariés de la société nouvelle Lor, ne verse aux débats aucun document concernant le cadre juridique et les conditions de la reprise des salariés de la société nouvelle Lor ; que contrairement à ce que retient le conseil de prud'hommes, la production des contrats de travail des salariés avec la société nouvelle Lor ne peut suffire à l'administration de ladite preuve ; que par conséquent, la cour ignore si l'obligation de reprise résulte de la loi ce qui pouvait justifier l'inégalité de traitement, ou de la convention, ce qui ne peut justifier l'inégalité de traitement, sauf à démontrer que l'inégalité est destinée à compenser un préjudice spécifique aux travailleurs repris ce qui n'est pas démontré ni même soutenu en l'espèce ; que le moyen de l'employeur tendant à dire que la différence de traitement est justifiée par la reprise d'avantages individuels consentis unilatéralement par l'employeur absorbé dans les contrats de travail ne peut donc être considérée comme vérifiable et donc pertinente, ce, d'autant plus que l'employeur dit lui-même qu'il a fait bénéficier la prime de treizième mois aux personnels sédentaires quelques soit sa provenance ; que dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale ; qu'il reste l'attribution de la prime de fin d'année aux chauffeurs qui ne bénéficient pas du treizième mois, laquelle, d'un montant forfaitaire de 800 € ressort d'ailleurs du procès-verbal de réunion du 9 janvier 2006 ; que de ce procès-verbal, il apparaît que l'employeur n'a pas les moyens de donner à chaque conducteur un treizième mois ; que ceux qui n'en ont pas reçoivent une prime de fin d'année proportionnelle au temps de présence ; qu'or, de l'aveu même de ce procès-verbal, cette prime de fin d'année, moins onéreuse pour l'employeur, n'est pas de nature à compenser l'inégalité générée par un treizième mois de salaire ; qu'il faut donc en déduire que la demande est fondée ; que c'est à raison que l'employeur déduit du treizième mois, les temps d'absence et les primes de fin d'année, ces primes étant une compensation imparfaite de l'inégalité de traitement aboutiraient à une inégalité de traitement au détriment des chauffeurs de l'ancienne société nouvelle Lor, si elle n'était pas déduite ; que par conséquent, la société Lor sera condamnée à payer à M. N... O... la somme de 5106,51 € au titre des treizièmes mois de 2010 à 2014 inclus, outre 510,65 € de congés payés ; que le jugement qui a débouté le salarié sera infirmé ; que la discrimination salariale a fait perdre au salarié une somme de l'ordre de 800 à 1000 € par an générant un préjudice financier évident de par le manque à gagner, préjudice qui sera réparé par la somme de 500 € ; que l'employeur sera condamné à remettre au salarié un bulletin de salaire portant mention des présentes condamnations, sans qu'il soit nécessaire d'assortir la présente condamnation d'une astreinte ; que, succombant, la société Lor supportera les frais irrépétibles de première instance et d'appel ; que le jugement qui a rejeté les demandes d'indemnité de l'article 700 de la société Lor sera confirmé il sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre et mis les dépens à sa charge ; que la société Lor sera condamnée à payer au salarié la somme de 1500 € en remboursement de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
1°) ALORS QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent du contrat de travail, d'un usage ou d'un engagement unilatéral de volonté en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en l'espèce, la société Lor soutenait que la disparité de traitement constatée résultait de l'obligation pour la société absorbante de maintenir aux salariés repris de la société absorbée la prime de treizième mois en vigueur dans l'entreprise - pour certains en application des stipulations de leur contrat de travail, pour d'autres en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur - conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce qu'elle offrait de prouver, non seulement par la production des bulletins de paie des salariés concernés par le transfert, mais également par celle des statuts de la société Lors SAS résultant de la fusion-absorption mentionnant que la société Lor SAS, absorbante, avait un objet social parfaitement identique à celui de la société Lor SA, absorbée, et que « la société Lor SA a fait apport à la société [Lor SAS] de tous les biens composants son actif à la date du 30 septembre 2000 », d'une part, du registre unique du personnel indiquant la reprise de l'ensemble des salariés de l'entreprise, d'autre part (cf. conclusions d'appel p. 6 à 11) ; qu'en retenant dès lors que « la société Lor qui prétend avoir été obligée de maintenir les avantages des contrats de travail des salariés de la société nouvelle Lor, ne verse aux débats aucun document concernant le cadre juridique et les conditions de la reprise des salariés de la société nouvelle Lor » et que « contrairement à ce que retient le conseil de prud'hommes, la production des contrats de travail des salariés avec la société nouvelle Lor ne peut suffire à l'administration de ladite preuve », pour dire que « la cour ignore si l'obligation de reprise résulte de la loi, ce qui pouvait justifier l'inégalité de traitement », sans rechercher si ces éléments ne permettaient pas de caractériser le transfert d'une entité économique autonome, si bien que la différence de traitement entre les salariés de l'entité absorbée et ceux de l'entité absorbante était objectivement justifiée par l'existence d'une obligation légale résultant du transfert d'ordre public des contrats de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
2°) ALORS, subsidiairement, QU'en énonçant que, « dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale », sans nommer ces salariés, ni préciser s'ils avaient été embauchés avant ou après la fusion-absorption de la société Lor SA par la société Lor SAS, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE, en outre, même lorsque le transfert du contrat de travail a une nature conventionnelle, l'obligation pour l'employeur de maintenir aux salariés dont le contrat lui a été conventionnellement transféré des éléments de salaire stipulés dans ce contrat repris du précédent employeur, peut constituer une justification objective et pertinente à la différence de traitement existant avec les salariés déjà employés par le nouvel employeur, ou embauché à la suite du transfert ; qu'en l'espèce, en postulant que dès lors que le transfert des contrats – qu'elle n'a pas en soi remis en cause- résulterait non pas de la loi mais de la convention, l'inégalité de traitement constituée par le maintien du 13ème mois ne serait pas justifiée par des raisons pertinentes, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; qu'en cas de transfert du contrat de travail opéré par voie conventionnelle, est justifiée par des raisons objectives et pertinentes la différence de traitement destinée à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de travailleurs concernés par le transfert ; qu'en l'espèce, la société Lor invoquait expressément dans ses conclusions devant la cour d'appel le fait que « les différences de traitement peuvent être admise si elles sont destinées à compenser un préjudice spécifique » (cf. conclusions p. 7) ; qu'elle insistait à cet égard sur le fait que s'agissant des salariés transférés dans le cadre de la fusionabsorption, la prime de 13ème mois résultait du contrat de travail lui-même ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, et constituait ainsi un élément de salaire que le nouvel employeur était de maintenir (conclusions p. 9) ; que ce faisant, la société Lor invoquait bien la nécessité, en tout état de cause, de compenser un préjudice spécifique à la catégorie de travailleurs concernée par le transfert ; qu'en affirmant pourtant que la société ne soutenait pas que l'inégalité de traitement était destinée compenser un préjudice spécifique aux travailleurs repris, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
5°) ET ALORS enfin QUE la différence de catégorie professionnelle justifie l'attribution d'un avantage spécifique lorsqu'il a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en l'espèce, la société Lor soutenait expressément dans ses conclusions d'appel oralement soutenues à l'audience (cf. page 11 § 6 et suivants) que l'attribution d'un treizième mois aux seuls personnels administratifs sédentaires, à l'instar de Messieurs H... et Q... qui occupaient les fonctions de mécanicien et d'agent de maîtrise, avait vocation à compenser les conditions d'exercice des fonctions et les modalités de rémunération de cette catégorie du personnel, dès lors, d'une part, que les personnels relevant de celle-ci bénéficient à classification équivalente d'une rémunération minimale garantie inférieure à celle des personnels roulants, d'autre part, que ceux-ci sont rémunérés sur la base d'un forfait minimal de 169 à 200 heures de travail mensuel, cependant que les salariés sédentaires bénéficient d'une rémunération calculée sur la base d'un salaire mensuel de 151,66 heures, ce dont il résulte que l'attribution d'une prime de treizième mois était objectivement justifiée par les modalités spécifiques de rémunération de ces deux catégories professionnelles afin d'assurer le caractère équitable de la rémunération ; qu'en se bornant dès lors à relever, pour juger injustifiée la disparité de traitement litigieuse, que « l'employeur dit lui-même qu'il a fait bénéficier la prime de treizième mois aux personnels sédentaires quels que soit sa provenance », sans rechercher si la différence de traitement pouvant exister entre les salariés embauchés postérieurement à la fusion-absorption n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la catégorie des personnels sédentaires par rapport aux personnels roulants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Lor à payer à M. N... O... la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE M. N... O... soutient que le fait d'être privé du treizième mois qu'il revendique constitue une inégalité de traitement, ce que l'employeur reconnaît en prétendant toutefois apporter des justifications ôtant tout caractère discriminatoire à l'inégalité dénoncée ; qu'en effet, si l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de traitement entre salariés qui assurent un travail d'égale valeur, il peut néanmoins rémunérer différemment des salariés qui effectuent le même travail dès lors que cette inégalité est justifiée par des motifs objectifs pertinents et matériellement vérifiables ; qu'or, la société Lor soutient, non seulement que M. N... O... n'opère pas de comparaison avec des salariés qui sont dans une situation équivalente à la sienne, mais également : - que la différence de traitement s'opère entre salariés de la société nouvelle Lor repris avec leurs avantages et les salariés de la société Lor a qui cet avantage du treizième mois n'a pas été étendu ; - que la différence s'opère entre personnels sédentaires qui sont payés en fonction des heures réalisées et qui n'ont pas de prime de fin d'année et personnels roulants payés au-delà des heures réalisées et qui bénéficient d'une prime de fin d'année ; que le salarié compare son salaire à celui de Messieurs I..., H... et Q... ; qu'or, Messieurs H... et Q... exercent les fonctions de mécanicien et de chef d'atelier ce que n'est pas M. N... O... qui exerce les fonctions de chauffeur routier ; que toutefois, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a écarté la demande au motif que la comparaison n'était pas pertinente dans la mesure où la seule différence de catégories professionnelles ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'or, les salariés sont dans une situation identique s'agissant du paiement ou pas d'un treizième mois ; qu'en revanche, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, peut justifier la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que cependant, si le maintien des contrats de travail des salariés ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulterait entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier n'est pas justifiée par des raisons pertinentes et méconnaîtrait ainsi le principe d'égalité de traitement ; que la société Lor qui prétend avoir été obligée de maintenir les avantages des contrats de travail des salariés de la société nouvelle Lor, ne verse aux débats aucun document concernant le cadre juridique et les conditions de la reprise des salariés de la société nouvelle Lor ; que contrairement à ce que retient le conseil de prud'hommes, la production des contrats de travail des salariés avec la société nouvelle Lor ne peut suffire à l'administration de ladite preuve ; que par conséquent, la cour ignore si l'obligation de reprise résulte de la loi ce qui pouvait justifier l'inégalité de traitement, ou de la convention, ce qui ne peut justifier l'inégalité de traitement, sauf à démontrer que l'inégalité est destinée à compenser un préjudice spécifique aux travailleurs repris ce qui n'est pas démontré ni même soutenu en l'espèce ; que le moyen de l'employeur tendant à dire que la différence de traitement est justifiée par la reprise d'avantages individuels consentis unilatéralement par l'employeur absorbé dans les contrats de travail ne peut donc être considérée comme vérifiable et donc pertinente, ce, d'autant plus que l'employeur dit lui-même qu'il a fait bénéficier la prime de treizième mois aux personnels sédentaires quelques soit sa provenance ; que dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale ; qu'il reste l'attribution de la prime de fin d'année aux chauffeurs qui ne bénéficient pas du treizième mois, laquelle, d'un montant forfaitaire de 800 € ressort d'ailleurs du procès-verbal de réunion du 9 janvier 2006 ; que de ce procès-verbal, il apparaît que l'employeur n'a pas les moyens de donner à chaque conducteur un treizième mois ; que ceux qui n'en ont pas reçoivent une prime de fin d'année proportionnelle au temps de présence ; qu'or, de l'aveu même de ce procès-verbal, cette prime de fin d'année, moins onéreuse pour l'employeur, n'est pas de nature à compenser l'inégalité générée par un treizième mois de salaire ; qu'il faut donc en déduire que la demande est fondée ; que c'est à raison que l'employeur déduit du treizième mois, les temps d'absence et les primes de fin d'année, ces primes étant une compensation imparfaite de l'inégalité de traitement aboutiraient à une inégalité de traitement au détriment des chauffeurs de l'ancienne société nouvelle Lor, si elle n'était pas déduite ; que par conséquent, la société Lor sera condamnée à payer à M. N... O... la somme de 5106,51 € au titre des treizièmes mois de 2010 à 2014 inclus, outre 510,65 € de congés payés ; que le jugement qui a débouté le salarié sera infirmé ; que la discrimination salariale a fait perdre au salarié une somme de l'ordre de 800 à 1000 € par an générant un préjudice financier évident de par le manque à gagner, préjudice qui sera réparé par la somme de 500 € ; que l'employeur sera condamné à remettre au salarié un bulletin de salaire portant mention des présentes condamnations, sans qu'il soit nécessaire d'assortir la présente condamnation d'une astreinte ; que, succombant, la société Lor supportera les frais irrépétibles de première instance et d'appel ; que le jugement qui a rejeté les demandes d'indemnité de l'article 700 de la société Lor sera confirmé il sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre et mis les dépens à sa charge ; que la société Lor sera condamnée à payer au salarié la somme de 1500 € en remboursement de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
1°) ALORS QUE l'indemnisation pour retard dans le paiement des salaires se résout en intérêts moratoires et ne donne lieu à dommages et intérêts qu'en cas de mauvaise foi caractérisée de l'employeur ayant généré pour le débiteur un préjudice distinct de celui résultant de ce retard ; qu'en se bornant à relever que « dans la mesure où des primes de treizième mois sont également octroyées à certains chauffeurs, l'inégalité de traitement qui n'est fondée sur aucune raison objective vérifiable et pertinente, constitue une discrimination illégale », pour dire que « la discrimination salariale a fait perdre au salarié une somme de l'ordre de 800 à 1000 € par an générant un préjudice financier évident de par le manque à gagner, préjudice qui sera réparé par la somme de 500 € », sans caractériser la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice subi par le salarié qui serait distinct de celui résultant du retard dans le paiement du salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 1153 du code civil en sa rédaction alors applicable ;
2°) ET ALORS QUE la discrimination salariale suppose la démonstration d'une disparité de traitement fondée sur l'un des motifs prohibés par l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; qu'en retenant, pour condamner la société Lor à payer à M. N... O... la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts, que le salarié avait été victime de « discrimination salariale », sans faire ressortir que l'inégalité de traitement litigieuse aurait été fondée sur l'un des motifs prohibés par l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, la cour d'appel a violé le texte susvisé.