LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Paris, 25 février 2010), que M. X... a été engagé à compter du 1er juin 2001 par la société Bipop, aux droits de laquelle vient la société Milaris, en qualité de cadre hors classification, pour exercer les fonctions de responsable de réseau composé de conseillers financiers ; que sa rémunération était composée d'une partie fixe et d'une prime "déterminée en fonction du nombre de conseillers financiers recrutés par ses soins et du montant des actifs apportés à la suite des recrutements ainsi faits" ; qu'il a été licencié pour motif économique le 21 février 2005 ; que soutenant que l'employeur n'avait pas respecté ses obligations contractuelles en ne mettant pas en oeuvre le plan d'action commerciale, il a saisi la juridiction prud'homale en paiement de diverses sommes ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts au titre de l'inexécution du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que pour condamner la société Milaris à payer à M. X... la somme de 200 000 euros de dommages-intérêts, la cour d'appel a estimé que la société Bipop ne parvenait pas à prouver qu'elle avait mis à la disposition de M. X... les moyens nécessaires à la réalisation de sa mission ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant qu'il incombait à M. X... de prouver l'inexécution par l'employeur de son obligation, source de l'obligation de réparation dont il se prévalait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 1315 du code civil, 9 du Code de procédure civile et L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que la bonne foi est toujours présumée et que c'est à celui qui allègue la mauvaise foi de la prouver ; que pour condamner la société Milaris à payer à M. X... la somme de 200 000 euros de dommages-intérêts, la cour d'appel a estimé que la société Bipop ne parvenant pas à prouver qu'elle avait mis à la disposition de M. X... les moyens nécessaires à la réalisation de sa mission, il était établi qu'elle avait exécuté le contrat de mauvaise foi ; qu'en faisant ainsi peser sur la société Milaris la charge de la preuve qu'elle avait exécuté de bonne foi le contrat, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail, 2268, alors applicable, et 1315 du code civil ;
3°/ que le contrat de travail de M. X... prévoyait dans son article 8 une prime éventuellement versée en complément de la rémunération fixe, due si M. X... travaillait pendant une période minimale de six mois, et dont l'existence et le montant étaient déterminés notamment en fonction du nombre de conseillers financiers recrutés par le responsable lui-même ; que dans son article 1er (4-1) le contrat définissait les «conseillers financiers recrutés» comme les «conseillers financiers qui ont terminé leur période d'essai contractuelle et qui demeurent en poste en cette qualité» ; que le contrat de travail de M. X... ne fondait donc pas l'existence et le montant de la part variable de la rémunération sur le recrutement de conseillers indépendants, mais sur celui de conseillers salariés ; que pour condamner la société Milaris sur le fondement de la prétendue exécution de mauvaise foi par cette dernière du contrat, la cour d'appel s'est uniquement fondée sur la circonstance que les conseillers financiers que celui-ci devait recruter afin de bénéficier de la prime ne devaient pas être salariés mais des indépendants ; qu'en se prononçant de la sorte, elle a dénaturé le contrat, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
4°/ que le préjudice résultant d'une perte de chance ne peut être réparé que pour autant que la chance perdue était réelle et sérieuse ; que pour condamner la société Milaris à payer la somme de 200 000 euros à M. X..., la cour d'appel s'est bornée à affirmer que M. X... avait, du fait que la société Milaris n'aurait prétendument pas mis à sa disposition les moyens nécessaires à l'exécution de la mission qu'elle lui avait confiée, perdu une chance de percevoir la prime qui était susceptible de lui être versée s'il atteignait les objectifs qui lui étaient fixés ; qu'en statuant de la sorte, sans établir en aucune façon le caractère réel et sérieux de la chance prétendument perdue, et particulièrement, sans caractériser la probabilité de réalisation objective des critères conditionnant le bénéfice de la prime si M. X... avait été en mesure d'exécuter sa prestation de travail, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
5°/ que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'il en résulte que lorsqu'un salarié perd la chance de percevoir une prime dont le bénéfice n'était pas certain et dont le montant était variable, le préjudice correspondant à cette perte de chance ne peut pas atteindre le montant minimal dont aurait pu bénéficier le salarié au titre de la prime ; qu'il résultait du contrat de travail que la prime litigieuse n'était pas certaine dans son principe, son versement étant subordonné à la satisfaction de deux critères tenant au recrutement de conseillers financiers et au montant minimum des actifs apportés ; qu'il en résultait également que si la prime venait à devoir être versée, son montant minimum était de 500 000 francs, soit près de 76 000 euros ; qu'en condamnant la société Milaris à verser la somme de 200 000 euros en réparation de la perte de chance de bénéficier de ladite prime -et non de la perte de chance de bénéficier du montant maximum de cette prime-, soit un montant supérieur au montant minimal de ladite prime, cependant qu'elle constatait que son bénéfice n'était pas certain et était soumis à la réalisation d'objectifs par M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, des éléments de fait et de preuve dont elle déduit que l'employeur avait manqué à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi en ne mettant pas à disposition de son salarié les moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission ;
Et attendu, ensuite, qu'elle a souverainement évalué le montant de la somme allouée au titre de la perte de chance subie par le salarié ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Milaris et M. Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Milaris et M. Y..., ès qualités, à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Milaris et M. Y..., ès qualités
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société MILARIS, anciennement BIPOP, à payer à Monsieur Christian X... la somme de 200.000 euros de dommages et intérêts au titre d'une prétendue inexécution du contrat de travail liant les deux parties ;
AUX MOTIFS QUE « Considérant, sur les manquements qu'aurait commis ln SA BIPOP, au cours de l'exécution du contrat de travail, que Christian X... reproche à la société de n'avoir pas mis à sa disposition les moyens de nature à lui permettre de réaliser sa mission et plus précisément celle de recruter des conseillers financiers indépendants ; que la SA MILARIS anciennement BIPOP conteste ces accusations ;
Considérant qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a mis à la disposition du salarié les moyens d'accomplir a prestation de travail pour laquelle il a été engagé ;
Considérant que la SA MILARIS ne saurait sérieusement prétendre que la prime qui était contractuellement prévue ne serait pas un élément essentiel du contrat de travail de Christian X... alors que, même si la rémunération fixe qui lui a été accordée était supérieure à celle qu'il touchait chez son précédent employeur, cette partie variable contractuelle faisait partie des éléments de discussion avant participé à l'accord final du salarié pour être engagé et faisait partie intégrante de la rémunération, élément essentiel du contrat de travail ;
Considérant par ailleurs que la preuve de ce que la SA BIPOP aurait mis à la disposition de Christian X... les moyens nécessaires à la réalisation de sa mission n'est pas rapportée par cette société alors qu'il résulte des pièces produites que :
- si Christian X... émit parfaitement informé, dès le début de son contrat, ainsi que cela ressort de ses observations du 22 juin 2001 annexées à sa note du 2 juillet 2001, qu'il était impossible de créer un système de franchise en France, l'intéressé prévoyait par contre dans sa note du 9 octobre 2001, l'ouverture de 19 "Financial Shop" entre septembre 2001 et décembre 2002 et de 23 autres en 2003 avec un nombre de "Financial Planners" compris in fine entre 328 et 800 outre 42 "Group Manager" ;
- toutefois le statut de ces "Financial Planners" n'était pas déterminé et ne l'était toujours pas en février 2002 alors que ceux dont Christian X... devait assurer le "recrutement" ne devaient pas être salariés mais des indépendants, cette absence de définition de statut par la SA BIPOP faisant obstacle à ces "recrutements" ;
- dans les deux documents du 22 juin 2001 et 9 octobre 2001, Christian X... subordonnait la réalisation de ses projets à la capacité de la SA BIPOP de mettre à la disposition des ces "Financial Planners" les moyens en produits et services et de leur offrir une gamme complète de produits de placement pour satisfaire les besoins de leurs clients, de répondre à l'offre de la concurrence et de leur permettre, ainsi, d'atteindre un niveau de rémunération à la hauteur de leurs ambitions ;
- le 20 mars 2002, alors que cela était promis depuis février 200l, la maison-mère italienne n'avait toujours pas autorisé sa filiale française à commercialiser ses produits et n'avait pas créé de nouveaux produits ainsi que cela résulte du compte-rendu de la réunion du Comité d'Entreprise du même jour, ce document mettant aussi en évidence que si dans le "business pIan" initial il devait il y avoir 15 ouvertures de "Financial Shops" en Ile de France et une cinquantaine sur toute le France, il avait fallu avancer sans beaucoup investir d'argent et que la Direction avait mis en place un bureau dans lequel une personne travaillait ;
- les moyens en produits et services, nécessaires à la réalisation des objectifs fixés, n'ont donc pas été mis en place alors par ailleurs que :
- toutes opérations d'achats, d'investissements ou d'embauche avaient été suspendues du mois de juin au mois de septembre 200l, ce qui, même si cette situation était provisoire, ne permettait pas à Christian X..., chargé de mettre en place un réseau de collaborateurs indépendants, de procéder, dès son embauche, à sa mission ;
- le 18 mai 2002, le Directeur Général de la banque indiquait que cette dernière n'avait pu opérer à plein régime que pendant 12 semaines et qu'il était toujours en attente du feu vert de la maison-mère, qui avait demandé de mettre en place une politique draconienne de réduction des coûts assortie d'un gel des investissements, pour relancer BIPOP ;
- alors qu'il avait organisé des rendez-vous pour les ouvertures à Marseille et à Toulouse, défini le calendrier des démarches préalables aux ouvertures et même recherché des solutions d'hébergement des représentations en province, et en particulier à Rennes, il n'y a été donné aucune suite, Paolo Z... ayant, dans un courrier électronique du 15 mars 2002, demandé de suspendre toute recherche pour un éventuel devis à fournir pour le "Financial Shop" de Rennes ;
- la restriction budgétaire ainsi imposée s'était poursuivie en 2002 et avait été projetée sur 2003 ;
- si des conseillers financiers salariés avaient été embauchés pendant toute la période, la situation était pour ces derniers très différente puisque leur statut était connu et ne dépendait pas d'investissements autres que salariaux, nombre d'entre eux n'étant au demeurant restés que quelques mois ;
Considérant qu'en ne mettant pas à la disposition de Christian X... les moyens nécessaires à l'exécution de la mission qu'elle lui avait confiée, et en n'exécutant donc pas de bonne foi, le contrat de travail, la SA BIPOP, qui à l'issue de l'entretien d'activité du 12 décembre 2002 notait que "par rapport au contexte de la banque (moyen mis à disposition pour recruter) et du marché (difficultés de transferts de client des Financial Planners) le résultat global était acceptable", a causé un préjudice à Christian X... qui de ce fait, a perdu une chance de percevoir la prime qui était susceptible de lui être versée s'il atteignait les objectifs qui lui étaient fixés et dont le montant dépendait d'une part du nombre de conseillers financiers recrutés et d'autre part du montant minimum des actifs apportés, le terme "conseillers financiers recrutés" s'entendant, au regard de la mission de Christian X... qui était de recruter des indépendants et de leur faire apporter un actif, non de conseillers salariés, dont le recrutement ne dépendait pas de lui, mais de conseillers indépendants ;
Considérant qu'au regard notamment du montant de la prime minimale et maximale qui était ainsi prévue, il y a lieu d'allouer à Christian X... en réparation du préjudice qu'il a subi de ce chef la somme de 200 000,00  à titre de dommages-intérêts, étant observé que rien ne permet de retenir que l'employeur aurait mis fin à la période d'essai, en confirmant l'embauche de Christian X... en contrat à durée indéterminée, de manière prématurée, pour éviter d'avoir à lui payer l'indemnité de 2 ans de salaires prévue dans le contrat de travail, de surcroît dans des hypothèses non réalisées pendant les 9 mois de l'essai ; »
ALORS, D'UNE PART, QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que pour condamner la Société MILARIS à payer à Monsieur X... la somme de 200.000 euros de dommages et intérêts, la cour d'appel a estimé que la Société BIPOP ne parvenait pas à prouver qu'elle avait mis à la disposition de Christian X... les moyens nécessaires à la réalisation de sa mission ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant qu'il incombait à Monsieur X... de prouver l'inexécution par l'employeur de son obligation, source de l'obligation de réparation dont il se prévalait, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 1315 du Code civil, 9 du Code de procédure civile et L. 1221-1 du Code du travail ;
ALORS, DE DEUXIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la bonne foi est toujours présumée et que c'est à celui qui allègue la mauvaise foi de la prouver ; que pour condamner la Société MILARIS à payer à Monsieur X... la somme de 200.000 euros de dommages et intérêts, la cour d'appel a estimé que la Société BIPOP ne parvenant pas à prouver qu'elle avait mis à la disposition de Christian X... les moyens nécessaires à la réalisation de sa mission, il était établi qu'elle avait exécuté le contrat de mauvaise foi ; qu'en faisant ainsi peser sur la Société MILARIS la charge de la preuve qu'elle avait exécuté de bonne foi le contrat, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail, 2268, alors applicable, et 1315 du Code civil;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le contrat de travail de Monsieur X... prévoyait dans son article 8 une prime éventuellement versée en complément de la rémunération fixe, due si Monsieur X... travaillait pendant une période minimale de six mois, et dont l'existence et le montant étaient déterminés notamment en fonction du nombre de conseillers financiers recrutés par le responsable lui-même ; que dans son article 1er (4-1) le contrat définissait les « conseillers financiers recrutés » comme les « conseillers financiers qui ont terminé leur période d'essai contractuelle et qui demeurent en poste en cette qualité » ; que le contrat de travail de Monsieur X... ne fondait donc pas l'existence et le montant de la part variable de la rémunération sur le recrutement de conseillers indépendants, mais sur celui de conseillers salariés ; que pour condamner la Société MILARIS sur le fondement de la prétendue exécution de mauvaise foi par cette dernière du contrat, la cour d'appel s'est uniquement fondée sur la circonstance que les conseillers financiers que celui-ci devait recruter afin de bénéficier de la prime ne devaient pas être salariés mais des indépendants ; qu'en se prononçant de la sorte, elle a dénaturé le contrat, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le préjudice résultant d'une perte de chance ne peut être réparé que pour autant que la chance perdue était réelle et sérieuse ; que pour condamner la Société MILARIS à payer la somme de 200.000 euros à Monsieur X... , la cour d'appel s'est bornée à affirmer que Monsieur X... avait, du fait que la Société MILARIS n'aurait prétendument pas mis à sa disposition les moyens nécessaires à l'exécution de la mission qu'elle lui avait confiée, perdu une chance de percevoir la prime qui était susceptible de lui être versée s'il atteignait les objectifs qui lui étaient fixés ; qu'en statuant de la sorte, sans établir en aucune façon le caractère réel et sérieux de la chance prétendument perdue, et particulièrement, sans caractériser la probabilité de réalisation objective des critères conditionnant le bénéfice de la prime si Monsieur X... avait été en mesure d'exécuter sa prestation de travail, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
ALORS, ENFIN, ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'il en résulte que lorsqu'un salarié perd la chance de percevoir une prime dont le bénéfice n'était pas certain et dont le montant était variable, le préjudice correspondant à cette perte de chance ne peut pas atteindre le montant minimal dont aurait pu bénéficier le salarié au titre de la prime ; qu'il résultait du contrat de travail que la prime litigieuse n'était pas certaine dans son principe, son versement étant subordonné à la satisfaction de deux critères tenant au recrutement de conseillers financiers et au montant minimum des actifs apportés ; qu'il en résultait également que si la prime venait à devoir être versée, son montant minimum était de 500.000 francs, soit près de 76.000 euros ; qu'en condamnant la Société MILARIS à verser la somme de 200.000 euros en réparation de la perte de chance de bénéficier de ladite prime -et non de la perte de chance de bénéficier du montant maximum de cette prime-, soit un montant supérieur au montant minimal de ladite prime, cependant qu'elle constatait que son bénéfice n'était pas certain et était soumis à la réalisation d'objectifs par Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
Le greffier de chambre