LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 4 mai 2016), qu'engagée par la société H... et compagnie le 10 janvier 2005 pour exercer à partir d'octobre 2012 les fonctions de directrice du site de l'unité marocaine, Mme Y... a été licenciée pour faute lourde par lettre du 24 juin 2013 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire son licenciement fondé sur une faute grave et de rejeter ses demandes tendant au paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié doit être préalablement informé de la mission d'expertise comptable chargé de contrôler son activité ; qu'à défaut le rapport d'audit est illicite et ne peut servir de fondement à une sanction disciplinaire ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé de l'article L. 1222-4 du code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 dudit code ;
2°/ qu'à supposer que le salarié n'ait pas à être préalablement informé de la mission confiée par l'employeur à une société d'expertise comptable chargée de contrôler son activité, il doit néanmoins pouvoir participer aux travaux réalisés ; qu'à défaut, le rapport d'audit est illicite ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la salariée n'avait pas été mise à l'écart des travaux d'audit réalisés par la société Ifcar à la demande de la société H... et cie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1222-4 du code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 dudit code ;
3°/ qu'après avoir rappelé que « la société H... et cie admet elle-même dans ses écritures qu'elle avait sollicité auprès d'Ifcar un audit pour constater les supposés manquements de Mme Y... » (page 42), la salariée avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « non seulement Mme Y... a été complètement écartée des investigations pendant la réalisation de l'audit, mais il lui a même été expressément demandé de ne plus exercer ses activités au sein même de l'usine à partir de janvier 2013. Mme Y... n'a donc jamais été conviée, ni même interrogée par les auditeurs » (page 42) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le rapport d'audit déposé par le cabinet d'expertise Ifcar était illicite et dès lors irrecevable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le cabinet d'audit avait répondu à toutes les contestations émises par la salariée dans son rapport définitif ce dont il résultait qu'elle n'avait pas été tenue à l'écart de la mesure d'expertise destinée à contrôler son activité, la cour d'appel a pu en déduire que la réalisation de cet audit ne constituait pas un élément de preuve obtenu par un moyen illicite ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les quatrième et cinquième branches du moyen annexé qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement, alors, selon le moyen :
1°/ que conformément aux dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation » ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que la procédure de licenciement de la salariée avait été respectée, par motifs propres que « la convocation mentionne les lieux où Mme Fadia Y... pouvait se procurer la liste des conseillers du salarié » et, par motifs adoptés des premiers juges, que « la convocation remise en main propre mentionne les trois endroits où Mme Y... pouvait se procurer la liste des conseillers extérieurs. Il lui était également précisé la possibilité de se faire assister par un salarié de l'entreprise », sans toutefois rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société H... et cie avait délivré à la salariée un récépissé de remise en main propre de la lettre de convocation à l'entretien préalable du 12 juin 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé ;
2°/ qu'après avoir rappelé, d'une part, que « la remise en main propre de la convocation à un entretien préalable suppose la collaboration du salarié concerné, lequel doit impérativement contresigner la convocation : le récépissé de remise en main propre est donc indispensable à la convocation du salarié convoqué par simple remise en main propre » et, d'autre part, qu'« à défaut, il est constant que l'employeur est contraint de recourir à l'envoi par lettre recommandée de ladite convocation en tenant compte du délai de présentation de la convocation », l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'« au cas présent, la société H... et cie n'a pas pris la peine, ni de remettre en main propre la convocation à Mme Y..., ni de lui adresser par lettre recommandée avec accusé de réception, de sorte que cette dernière n'a pas été en mesure d'assurer sa défense et de se faire assister lors des trois entretiens préalables qui lui ont été infligés par son employeur » (page 97) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la procédure de licenciement de la salariée était irrégulière, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le mode de convocation à l'entretien préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l'article L. 1232-3 du code du travail, n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation ;
Et attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve, la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que la salariée avait reçu sa convocation à l'entretien préalable en main propre le 5 juin 2013, peu important l'absence de remise d'un récépissé dès lors qu'il est établi qu'elle a été régulièrement convoquée audit entretien ; que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les troisième et quatrième moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de Madame Y... reposait sur une faute grave et d'avoir, en conséquence, rejeté les demandes de la salariée tendant à percevoir diverses sommes à titre de rappel de salaires, et de congés payés y afférents, au titre de sa mise à pied conservatoire, d'indemnité de licenciement, d'indemnités compensatrices de préavis et de congés payés y afférents, ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et préjudice moral distinct ;
Aux motifs propres que la lettre de licenciement pour faute lourde qui fixe les limites du litige est rédigée en ces termes : « Par la présente, je fais suite à l'entretien préalable du 12 juin 2013 pour lequel vous aviez choisi de ne pas vous faire assister ; cet entretien était motivé par les faits ci-dessous : la persistance de la situation sociale d'H... A... m'a conduit à commander un audit social au travers d'un diagnostic organisationnel. Cet audit a remis en actualité de nombreuses insuffisances, déficiences et pratiques managériales qui ne sont pas acceptables (autoritarisme, favoritisme et développement de clans, iniquité de traitement, servitude, menaces de licenciement, injures, etc.). C'est cette situation qui a conduit à la syndicalisation de l'ensemble du personnel à H... A.... Les informations recueillies au cours des entretiens ont clairement mis en question des pratiques de gestion douteuse. Par voie de conséquence, j'ai donc ajouté un audit financier de la société. Son rapport est accablant concernant : des factures sans contrepartie de réalisation, des fausses factures, des factures établies par des sociétés inexistantes, des consommations de carburant inexpliquées dans leur volume, des consommations de carburant « essence » alors que le parc de véhicules ne comporte que des véhicules « diesels », un solde du compte « prêt immobilisé » avec une valeur sans rapport avec la réalité, des comptes clients qui ne sont pas mouvementés tout au long de l'exercice 2012, des règlements de fournisseurs ou prestataires en espèces dont certains montants hors des normes marocaines, une facture réglée deux fois, des facturations importantes de personnel intérimaire. Au moment de procéder à la vérification de cette facturation, il est constaté que toutes les cartes de pointage ont disparu, des consommations frais et facturation inscrites à des chapitres comptables qui ne sont pas conformes, pour une même prestation d'agencement, une facturation faite par deux sociétés différentes, des facturations de prestations fictives, des prestations d'entretien par un garage pour le véhicule « KONGO » ayant toutes le même objet de réparation, des ventes, de ferrailles et matériels d'occasion en espèces non enregistrées en comptabilité, des ventes de linge et de chiffons, de fûts et de bidons en espèces non enregistrées en comptabilité. Les éléments complémentaires obtenus lors de mon dernier déplacement à Casablanca sont consternants. Ces situations et les malversations constatées constituent des éléments relevant de la faute lourde et entraînent donc la rupture de votre contrat de travail dans le cadre d'un licenciement avec effet immédiat au jour d'envoi du présent courrier. La qualification retenue pour votre licenciement est privative de l'indemnité de licenciement, du préavis et de l'indemnité de congés payés... » ; que cette lettre de licenciement, qui énonce des faits suffisamment précis et circonstanciés pour être matériellement vérifiables, est conforme aux exigences légales de motivation d'une lettre de licenciement ; que Madame Fadia Y... fait valoir que les faits qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement sont prescrits en application de l'article L. 1332-4 du code du travail (
) ; que la société H... et Cie a pu avoir une pleine et entière connaissance des pratiques managériales contestées de Mme Fadia Y... telles qu'énoncées dans la lettre de licenciement par le rapport que lui a remis en septembre 2011 son directeur des ressources humaines M. Jacques B... lors d'un audit interne effectué sur place ; que l'audit social confié au cabinet Ifcar invoqué par la société H... et Cie n'a fait que confirmer ces faits dans son rapport remis en mai 2013 ; qu'il convient au surplus de relever qu'à la suite de la remise du rapport de son directeur des ressources humaines en septembre 2012, Mme Fadia Y... a été relevée début 2013 de ses fonctions managériales, remplacée par M. Youness J... , mais maintenue dans ses autres fonctions directoriales ; qu'il en résulte que la société H... et Cie ne peut justifier d'aucune faute managériale datée commise par Mme Fadia Y... dans le délai de deux mois précédent l'engagement de la procédure de licenciement par l'envoi le 5 juin 2013 de la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement ; que les faits relatifs au management de Mme Fadia Y... sont donc prescrits ; qu'il n'en est pas de même pour les faits relatifs aux pratiques de gestion reprochées à Mme Fadia Y... dont l'employeur n'a pu avoir une complète connaissance que par la remise en mai et juin 2013 des rapports d'audit comptable et financier également établis par le cabinet Ifcar ; que l'employeur ne pouvait avoir connaissance des nombreuses fautes de gestion mentionnées dans la lettre de licenciement parmi lesquelles des factures sans contrepartie de réalisation, des factures établies par des sociétés inexistantes, des règlements irréguliers de fournisseurs et prestataires en espèces par les seuls envois des reportings mensuels invoqués par Mme Fadia Y... ou par le contrôle des comptes effectué par le directeur financier du groupe H..., M. Frédéric C... ; que la réalité des fautes de gestion reprochées à Mme Fadia Y... dans la lettre de licenciement est établie par le rapport détaillé du cabinet Ifcar (pièce 10 de l'intimé) auquel s'ajoute les pièces justificatives (pièces 11 à 14) dont il n'y a pas lieu de mettre en doute la valeur probante s'agissant de spécialistes en gestion comptable et en l'absence d'éléments de preuve de nature à les contredire sérieusement ; que le cabinet Ifcar a répondu à toutes les contestations émises par Mme Fadia Y... dans son rapport définitif remis le 21 juin 2013 ; qu'il est notamment établi que la presque totalité des agencements et aménagements des constructions du site H... A... a été réalisé par des sociétés Gsm et Secumax dirigées par M. I... D... cousin de Mme Fadia Y... pour des installations non opérationnelles présentant de nombreuses anomalies techniques et effectuées à un prix sans rapport avec ceux du marché avec des paiements irréguliers en espèces au cours desquels il est démontré que Mme Fadia Y... a encaissé sur son compte personnel l'équivalent du règlement d'une facture émise par la société Gsm pour la pose prétendue d'un digicode pour deux portes ; que Mme Fadia Y... a signé 9 chèques qui sont produits aux débats sans bénéficiaire désigné avant établissement de factures ; qu'il est par ailleurs démontré que Mme Fadia Y... a établi des chèques à l'ordre de sa mère sur le compte professionnel ; qu'elle a effectué des doubles paiements de factures pour une même prestation ou des facturations de prestations fictives dont elle ne justifie pas la cause ; qu'elle s'est fait rembourser des frais indus en les expliquant par le versement d'indemnités d'hébergement/expatrié ou des versements de primes au personnel qui n'étaient prévus par aucune disposition légale ou contractuelle ; que l'ensemble de ces faits, s'ils sont de nature à rendre impossible la poursuite de l'exécution du contrat de travail pendant la durée du préavis constitutive d'une faute grave et justifie la mise à pied conservatoire notifiée, ne sont cependant pas suffisants pour caractériser l'intention de Mme Fadia Y... de nuire à son employeur avec lequel elle avait un moment lié des relations amicales de confiance ; que le jugement déféré en ce qu'il a été dit que le licenciement de Mme Fadia Y... est fondé sur une faute grave et en ce que Mme Fadia Y... a été déboutée de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail sera confirmé ;
Et aux motifs réputés adoptés du jugement que sur la prescription des faits, selon l'article L. 1332-4 du code du travail : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance » ; que les faits reprochés à Madame Y... dans la lettre de licenciement relèvent d'une "pratique de gestion douteuse" ; que ces faits ont été révélés par les informations recueillies par la Société ANETT au cours entretiens réalisés fin mai 2013 après remise de l'audit social par le consultant E... ; que Madame Y... prétend que la société ANETT avait connaissance du fonctionnement économique et financier de H... A... depuis le début de son activité par les tableaux de reporting qu'elle envoyait chaque mois à la société ; que l'examen des dits tableaux (pièces 71) ne permet pas au Conseil de constater que les dysfonctionnements révélés plus tard par IFCAR y apparaissent ; que Madame Y... n'apporte pas la preuve que les faits qui lui sont reprochés étaient connus de la société ANETT avant fin mai 2013 ; qu'au 05 juin 2013, jour de la convocation à l'entretien préalable, la société ANETT venait d'avoir connaissance de l'existence des faits reprochés à Madame Y... dans la gestion financière de la société ANETT A A... ; qu'à la date du 10 juin 2013, la société IFCAR avait déjà relevé des écarts anormaux entre les factures et les paiements sur l'exercice 2012 (rapport page 16) ; que ces faits ont pu être discutés lors de l'entretien préalable du 12 juin 2013 ; qu'en conséquence, le Conseil ne constate pas la prescription des faits reprochés à Madame Y... ; que sur l'absence de faute lourde commise par Madame Y..., il résulte des articles L 1235-1 et suivants du Code du travail que "Tout, licenciement doit être motivé par une cause réelle et sérieuse" ; que la faute lourde se définit comme étant une faute du salarié d'une particulière gravité, révélant son intention de nuire et ne pouvant être excusée par les circonstances de l'espèce ; que la faute grave consiste en une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail qui, de par son importance rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il est reproché à Madame Y... des pratiques de gestion douteuse ; que celles-ci apparaissent clairement dans l'audit comptable et financier réalisé par la société IFCAR Solutions à la demande de l'entreprise ANETT et remis le 21 juin 2013 (pièce n° 10 du défenseur) ; que selon le rapport du Cabinet technologique d'expertises, l'investissement d'extracteur ventilateur et de caisson d'air aurait dû représenter une somme entre 7200 et 8700 DHS (pièce n° 11) ; que la facture réelle pour ces investissements est de 28 000 DHS pièce ; que Madame Y... ne fournit pas la preuve d'une consultation d'autres fournisseurs ni d'un accord préalable du dirigeant de la société ANETT ; qu'il est fait mention de l'acquisition par la société ANETT A A... d'un véhicule Kangoo appartenant à Madame Y... ; que Madame Y... a encaissé personnellement 12 000 DHS correspondant à cette transaction sans qu'aucune pièce comptable n'ait été établie ; que sur une liste composée de 93 chèques sélectionnés adressés à la banque du Maroc BMCI, 9 chèques ne mentionnent pas de bénéficiaire ; qu'il apparaît que Madame Y... est personnellement bénéficiaire de 2 chèques sans aucune pièce justificative ; que sur un chiffre d'affaires global de 605 427,24 DHS réalisé par la société GSM auprès de la société ANETT, seulement 320 120,52 DHS ont pu être rapprochés et justifiés par des factures ; que l'ensemble de ces faits est révélateur d'une gestion très approximative et incompatible avec sa mission de directrice de site ; que la découverte de ces manquements fin mai 2013 à l'occasion de la restitution de l'audit social IFCAR, manquements confirmés par les constats de la même société IFCAR en juin 2013 dans le cadre de leur nouvelle mission d'audit financier était bien de nature à justifier par la société ANETT la sanction de mise à pied, puis de licenciement à l'encontre de Madame Y... ; que la nature et l'importance des griefs reprochés et établis à rencontre de Madame Y... étaient tels qu'ils ne permettaient pas la poursuite du fonctionnement de l'entreprise sans envisager son licenciement sur le champ et donc, pour faute grave ;
ALORS D'UNE PART QUE le salarié doit être préalablement informé de la mission d'expertise comptable chargé de contrôler son activité ; qu'à défaut le rapport d'audit est illicite et ne peut servir de fondement à une sanction disciplinaire ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé de l'article L 1222-4 du Code du travail, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-5, L1234-9 et L 1235-3 dudit Code ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE, à supposer que le salarié n'ait pas à être préalablement informé de la mission confiée par l'employeur à une société d'expertise comptable chargée de contrôler son activité, il doit néanmoins pouvoir participer aux travaux réalisés ; qu'à défaut, le rapport d'audit est illicite ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si Madame Y... n'avait pas été mise à l'écart des travaux d'audit réalisés par la société IFCAR à la demande de la société ANETT et CIE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1222-4 du Code du travail, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-5, L1234-9 et L 1235-3 dudit Code ;
ALORS, ENSUITE et subsidiairement, QU'après avoir rappelé que « la société ANETT ET CIE admet elle-même dans ses écritures qu'elle avait sollicité auprès d'IFCAR un audit pour constater les supposés manquements de Madame Y... » (page 42), l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « non seulement Madame Y... a été complètement écartée des investigations pendant la réalisation de l'audit, mais il lui a même été expressément demandé de ne plus exercer ses activités au sein même de l'usine à partir de janvier 2013. Madame Y... n'a donc jamais été conviée, ni même interrogée par les auditeurs » (page 42) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le rapport d'audit déposé par le Cabinet d'expertise IFCAR était illicite et dès lors irrecevable, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, ENCORE, QUE des faits commis par un salarié et tolérés par son employeur ne peuvent caractériser ni une faute grave ni une faute sérieuse de licenciement ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les manquements reprochés à Madame Y... et tirés de la signature, par Madame Y..., de 9 chèques sans bénéficiaire, des chèques adressés directement à Monsieur I... D..., gérant de la société SECURIMAX, du paiement en espèces de certains fournisseurs et enfin des avances sur salaires en espèces accordées au personnel tous les 15 du mois contre signature ou empreinte, n'avaient pas été tolérés par l'employeur en raison de certaines pratiques existant au Maroc, lieu d'exécution du travail de l'exposante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9 et L 1235-3 du Code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, d'une part, sur le grief tiré des anomalies constatées dans des installations effectuées par la société SECURIMAX pour un prix sans rapport avec ceux du marché, qu'« en mai 2012, Monsieur F... a référencé la société SECURIMAX à raison des très fortes chaleurs subies par le personnel dans l'entreprise. Madame Y... a donc été très surprise en lisant les conclusions de son employeur : non seulement parce que les gaines prétendument défectueuses étaient en parfait état de marche avant son licenciement, mais aussi parce qu'elle ne connaissait pas les prix pratiqués sur le marché au Maroc. Ce grief est d'autant plus surprenant que les devis et factures de la société SECURIMAX ont tous été validés personnellement par Monsieur F..., ainsi que par Monsieur Frédéric C..., le directeur financier du groupe ANETT (
). Plus fort encore, [Monsieur D...] précise que Monsieur F... était présent au démarrage des travaux de climatisation et appel d'air neuf en 2008 » (page 63), d'autre part, sur le grief tiré du chèque signé à l'ordre de la mère de Madame Y... sur le compte professionnel de la société, « qu'il s'agit de frais de syndic et de copropriété avancés par Madame G... pour le compte personnel de Monsieur F.... En effet, ce dernier ne peut nier qu'il avait confié à Madame G... le soin de gérer son appartement et d'en assurer l'intendance en lui achetant notamment des meubles, en lui faisant ses courses, ou en gérant divers travaux notamment de plomberie ou de peinture à raison de l'humidité due à la climatisation » (page 67), ensuite, sur le grief tiré du double paiement de factures pour une même prestation, que « le rapport IFCAR mentionne que la facture de la pharmacie ROSA aurait été réglée doublement pour une valeur de DH, soit pour 100,87 €. Madame Y... précise que là encore il s'agit du règlement de 3 factures dues à la pharmacie ROSA lors de l'accident de travail de Monsieur K...            , gardien de la société H... A... » (page 73), enfin, sur le grief tiré de la facturation de prestations fictives, qu'elle « s'étonne de telles accusations d'autant plus que l'usine, en 2012, avait refait entièrement peau neuve. A cet égard, elle indique que de nombreux travaux de rénovation et de réaménagement avaient été entrepris (carrelage, peinture, toilette, ferronnerie, extérieurs etc), ce dont Monsieur F... s'était d'ailleurs félicité lors de ses visites » (page 76) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces chefs péremptoires des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que les manquements susvisés ne pouvaient justifier le licenciement de Madame Y..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Madame Y... tendant au paiement d'une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ;
Aux motifs propres qu'il ressort des pièces versées aux débats que Mme Fadia Y... a été convoquée le 5 juin 2013 à un entretien préalable à son éventuel licenciement ; que celui-ci s'est tenu le 12 juin suivant et que la lettre de rupture du contrat de travail a été notifiée le 24 juin suivant ; que le délai de 5 jours entre la convocation à l'entretien préalable et sa tenue a été respecté et qu'il en est de même du délai prescrit pour la notification de la lettre de licenciement après entretien préalable ; que la convocation mentionne les lieux où Mme Fadia Y... pouvait se procurer la liste des conseillers du salarié ; que la procédure de licenciement a été respectée ;
Et aux motifs réputés adoptés du jugement que Madame Y... a accusé réception en main propre le 05 juin 2013 d'une convocation à un entretien préalable ; que l'entretien préalable s'est déroulé le 12 juin 2013 dans le respect du délai de 5 jours requis par la loi ; que la convocation remise en main propre mentionne les trois endroits où Madame Y... pouvait se procurer la liste des conseillers extérieurs ; qu'il lui était également précisé la possibilité de se faire assister par un salarié de l'entreprise ; que Madame Y... s'y est présentée non assistée ; que la lettre de licenciement a été adressée en recommandé le 24 juin 2013 (pièce n° 8) ; qu'ainsi, il convient de constater que la procédure a été respectée.
ALORS, D'UNE PART, QUE conformément aux dispositions de l'article L 1232-2 du Code du travail, « l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation » ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que la procédure de licenciement de Madame Y... avait été respectée, par motifs propres que « la convocation mentionne les lieux où Madame Fadia Y... pouvait se procurer la liste des conseillers du salarié » et, par motifs adoptés des premiers juges, que « la convocation remise en main propre mentionne les trois endroits où Madame Y... pouvait se procurer la liste des conseillers extérieurs. Il lui était également précisé la possibilité de se faire assister par un salarié de l'entreprise », sans toutefois rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société ANETT et CIE avait délivré à Madame Y... un récépissé de remise en main propre de la lettre de convocation à l'entretien préalable du 12 juin 2013, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé ;
ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QU'après avoir rappelé, d'une part, que « la remise en main propre de la convocation à un entretien préalable suppose la collaboration du salarié concerné, lequel doit impérativement contresigner la convocation : le récépissé de remise en main propre est donc indispensable à la convocation du salarié convoqué par simple remise en main propre » et, d'autre part, qu'« à défaut, il est constant que l'employeur est contraint de recourir à l'envoi par lettre recommandée de ladite convocation en tenant compte du délai de présentation de la convocation », l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'« au cas présent, la société ANETT &amp; CIE n'a pas pris la peine, ni de remettre en main propre la convocation à Madame Y..., ni de lui adresser par lettre recommandée avec accusé de réception, de sorte que cette dernière n'a pas été en mesure d'assurer sa défense et de se faire assister lors des trois entretiens préalables qui lui ont été infligés par son employeur » (page 97) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la procédure de licenciement de Madame Y... était irrégulière, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Madame Y... tendant à percevoir un rappel de salaires, et des congés payés y afférents, à titre d'heures supplémentaires, outre une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et l'indemnité de congés payés y afférente ;
Aux motifs propres que Mme Fadia Y... revendique avoir accompli 1289,56 heures supplémentaires entre 2011 et 2013 et qu'elle sollicite à titre d'heures supplémentaires un rappel de salaire de 37 905,15 euros outre les congés payés afférents ; que la société H... et Cie fait valoir que Mme Fadia Y... en sa qualité de directrice de site avait la qualité de cadre dirigeant et qu'elle n'était pas soumise à un décompte horaire de son temps de travail en se fondant sur l'article L. 3111-2 du code du travail et sur un accord collectif du 28 janvier 2000 relatif à la durée du travail dans les professions de l'entretien et de la location textile qui renvoie aux dispositions légales ; qu'aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III et sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que le contrat de travail à durée indéterminée conclu par les parties le 1er mars 2006 précise que Madame Fadia Y... est engagée comme responsable commercial avec le statut de technicien 4ème catégorie pour une durée de 35 heures par semaine et que Mme Fadia Y... a été affectée comme directrice du site [...]                appartenant à la société H... et Cie à compter de mars 2010 sans régularisation d'un avenant au contrat de travail ; que même si elle disposait d'une très large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps sur le site H... A... dont elle était la directrice en raison du pouvoir qui lui avait été donné le 31 octobre 2012 par le gérant de la société H... et Cie, M. Jean-Paul F..., de signer tous documents relatifs à l'exploitation de la société H... A..., elle n'était pas habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome au sein de la société H... et Cie et qu'il n'est pas démontré en l'absence d'éléments de comparaison qu'elle percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués au sein de cette société ; que Mme Fadia Y... n'avait donc pas le statut de cadre dirigeant de la société H... et Cie qui l'employait ; que même si les bulletins de paie de Mme Fadia Y... mentionnent un forfait joui' à compter d'avril 2011, il n'est justifié par aucune pièce de la régularisation d'une convention écrite en ce sens de telle sorte que la preuve d'une convention de forfait jours n'est pas rapportée ; qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et qu'il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à l'appui de sa réclamation, Mme Fadia Y..., qui disposait d'une complète autonomie sur le site H... A... pour l'organisation de son temps de travail en vertu de la délégation de pouvoir de directrice de site qui lui avait été donnée par le gérant de la société H... et Cie, produit un décompte des heures travaillées qu'elle a elle-même établi pour les besoins du litige, dont l'employeur démontre (pièces 49) les nombreuses incohérences alors même que celui-ci était dans l'incapacité d'effectuer un quelconque contrôle de l'activité de Mme Fadia Y... exercée dans une unité délocalisée à l'étranger dont celle-ci ne justifie par aucun élément objectif se bornant à produire deux attestations d'anciens employés de la société H... et Cie vantant ses qualités professionnelles et son dévouement (pièce 29) qui sont contredites par une attestation du directeur d'exploitation sur le site ; que le jugement déféré qui déboute Mme Fadia Y... de l'ensemble de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de la contrepartie obligatoire en repos qui en est la conséquence, sera confirmé ;
Et aux motifs réputés adoptés du jugement que le contrat de travail de Madame Y... du 26 Février 2006 prévoit une durée de travail de 35 h par semaine ; qu'à compter du mois d'avril 2011, les bulletins de paie de Madame Y... font état d'un forfait jours ; que le contrat de Madame Y... n'a jamais fait l'objet d'un quelconque avenant stipulant qu'elle relevait du régime des cadres au forfait jours ; que selon l'article L 3121-40 « la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit » ; qu'en l'espèce, la société ANETT ne verse pas aux débats d'accord relatif au forfait sur la durée de travail de Madame Y... ; qu'en conséquence la durée du travail à considérer reste la durée précisée dans le contrat initial, soit 35 heures hebdomadaires ; que Madame Y... prétend avoir travaillé au-delà de cette durée suivant un relevé établi pour les trois dernières années ; que ce relevé fait ressortir plus de 1289 heures supplémentaires au cours de cette période ; que Madame Y... bénéficiait d'un pouvoir pour signer tous documents relatifs à l'exploitation de la société ; que les relevés d'heures fournis par Madame Y... ne peuvent pas être retenus car établis à posteriori pour les besoins du dossier et ne sont pas la preuve d'un travail effectif ; que Madame Y... n'apporte pas la preuve que ces heures supplémentaires lui auraient été demandées par le dirigeant de la société ANETT ; qu'en conséquence, Madame Y... n'est pas recevable en sa demande de paiement d'heures supplémentaires ;
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et d'apporter, le cas échéant, la preuve des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'après avoir constaté que Madame Y... avait produit un décompte des heures travaillées ainsi que des attestations auxquelles l'employeur a pu répondre, ce dont il résultait que la demande de la salariée en paiement d'heures supplémentaires était étayée par des éléments suffisamment précis, la Cour d'appel a affirmé, pour rejeter la demande litigieuse, que l'employeur « était dans l'incapacité d'effectuer un quelconque contrôle de l'activité de Madame Fadia Y... exercée dans une unité délocalisée à l'étranger » ; qu'en faisant ainsi peser sur la seule salariée la charge de la preuve des heures supplémentaires, la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Madame Y... en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
Aux motifs propres que Mme Fadia Y... fait valoir au titre d'une dissimulation d'emploi qu'elle a travaillé à son domicile pour le compte d'H... et Cie de manière non déclarée de juin 2004 à septembre 2004 et qu'elle sollicite à ce titre une somme de 35 296,44 euros en application de l'article L. 8223-1 du code du travail ; qu'il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'absence de contrat de travail écrit conclu entre les parties ou d'établissement de bulletins de paie, l'existence d'une relation de travail salarié dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; qu'en l'espèce Mme Fadia Y... ne justifie par aucune pièce de ce que les télécopies et courriels qu'elle a transmis en vue de prospecter de nouveaux clients au Maroc en 2004 (pièces 3 à 5 de l'appelante) résultaient de directives émises par la société H... et Cie dans le cadre d'un lien de subordination et de ce que du matériel a été mis à sa disposition à cet effet ; qu'elle sera donc déboutée de ses demandes de ce chef.
Et aux motifs réputés adoptés du jugement qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du Code du Travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait par l'employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit à l'accomplissement prévue à l'article L. 3243-2 du Code du Travail relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, soit à l'accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus ; que l'article L. 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant des faits énoncés à l'article L. 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire ; que Madame Y... n'apporte pas la preuve que la société ANETT ou son dirigeant Jean Paul F... lui aurait demandé de travailler de façon non déclarée ; que l'existence d'un contrat de travail ne se présume pas et passe par différents critères et notamment l'existence d'un lien de subordination se caractérisant par des instructions données par l'employeur au salarié et le contrôle de ces instructions ; que Madame Y... ne produit aucune pièce prouvant un lien de subordination avec la société ANETT au cours du second semestre 2004 ; que le seul constat que des documents expédiés (enquête de clientèle) depuis le siège de la société ANETT et portant le nom de L... Y...  ne suffit pas à établir l'existence d'une relation de travail entre les parties ; qu'en l'espèce, et compte tenu des motifs déjà développés pour apprécier la réalité des heures supplémentaires accomplies, il ne s'évince pas suffisamment des omissions de l'employeur sur la répartition horaire de travail et des rappels de salaires en découlant, une intention volontaire de se soustraire à ses obligations sociales caractérisant la volonté de dissimuler l'emploi d'un salarié ; qu'en conséquence, Madame Y... ne peut prétendre au versement d'indemnité à ce titre ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le quatrième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'afin d'établir l'existence d'une dissimulation d'emploi imputable à la société ANETT et CIE durant le second semestre 2004, l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'elle « a[vait] dès 2004 adressé un certain nombre de fax et de courriers au nom de la société ANETT &amp; CIE en vue de prospecter de nouveaux clients au Maroc » (page 111) ; qu'en s'abstenant de répondre, même implicitement, à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le travail à domicile non déclaré et effectué par Madame Y... entre juin et septembre 2004 l'avait été sous la subordination de la société ANETT et CIE, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.