AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-six janvier deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire SALMERON, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, et de Me SPINOSI, avocats en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Valter,
   contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-en-PROVENCE, 5ème chambre, en date du 14 janvier 2004, qui, pour abus de biens sociaux et banqueroute, l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement, dont 9 mois avec sursis et mise à l'épreuve, a prononcé une mesure de faillite personnelle et a statué sur les intérêts civils ;
   Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la convention européenne des droits de l'homme et 427, 463, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la demande de supplément d'information de Valter X... ;
   "aux motifs que les saisines de la juridiction correctionnelle par la partie civile, le 28 octobre 1997, et par le parquet de Nice, suivant mandements de citation des 8 octobre, 9 novembre et 10 novembre 1999, sont régulières en la forme ; qu'au fond, le procureur de la République a requis l'antenne de Nice du SRPJ de Marseille aux fins de procéder à une enquête sur les faits dont s'agit, à la suite des informations qui lui avait communiquées l'administrateur au redressement judiciaire de la société Aluad France, le 12 août 1998 ; qu'en l'état de l'enquête très complète diligentée par le SRPJ, la cour dispose d'éléments d'information suffisants pour statuer au fond ;
   "alors, d'une part, que les juges du fond ne peuvent se refuser à procéder à un supplément d'information dont ils reconnaissent par ailleurs la nécessité ; que le tribunal avait constaté que, en l'absence de saisine d'un magistrat instructeur, toutes les investigations utiles à la manifestation de la vérité n'ont pas été accomplies et, singulièrement, que l'utilisation des sommes encaissées alléguée par le prévenu aux fins de désintéressement des fournisseurs de la société Aluad France n'a pas été contrôlée, bien qu'elle soit propre à établir l'absence des délits poursuivis à défaut d'élément matériel caractérisé ; que dès lors, l'arrêt attaqué qui affirme le caractère complet de l'enquête sans s'expliquer sur les carences relevées par les premiers juges n'est pas suffisamment motivé ;
   "alors, d'autre part, que l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; qu'en s'abstenant de faire droit à la demande de supplément d'information de Valter X..., à l'encontre duquel l'enquête de police avait été menée de façon non contradictoire et sans exercice reconnu aux droits de la défense, bien que ce supplément ait pu révéler la tenue par la SARL Aluad France d'une comptabilité régulière produite et acceptée par l'administration fiscale, et établir ainsi l'absence de banqueroute par absence de comptabilité, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble les droits de la défense ;
   Attendu que l'opportunité d'ordonner un supplément d'information étant une question de pur fait qui échappe au contrôle de la Cour de cassation, le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2, L. 626-3, L. 626-6 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Valter X... coupable de banqueroute par défaut de comptabilité, en répression, l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement dont 9 mois avec sursis et mise à l'épreuve, a prononcé à son encontre la faillite personnelle, et a prononcé sur les réparations civiles ;
   "aux motifs que l'expert comptable a déclaré qu'il ne disposait, ni des pièces comptables lui permettant de vérifier la réalité du règlement des fournisseurs, ni des écritures comptables lui permettant de constater l'usage fait du produit des ventes d'appartements ; que s'il a fait état d'une corrélation "vraisemblable" entre ces ressources et ces emplois, il a refusé de certifier le bilan de 1995, établi sur de telles bases ; que les comptes de trésorerie (caisse et banque) n'ont jamais été tenus ; que ces graves lacunes sont corroborées par les redressements opérés par l'administration fiscale, qui relève l'absence de justification des factures fournisseurs, du compte courant d'associé de Valter X... et du compte courant fournisseur d'Aluad Italie ;
   "alors, d'une part, qu'en matière de banqueroute, l'état de cessation des paiements est une condition préalable nécessaire à la constatation et à la poursuite de l'infraction ; qu'en reprochant au prévenu de s'être abstenu de tenir la comptabilité de la SARL Aluad France au titre des années 1995 et 1996, quand la déclaration de cessation des paiements n'a été faite que le 20 avril 1998, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   "alors, d'autre part, que si le délit de banqueroute peut être constitué à raison de faits antérieurs à la date de cessation des paiements, c'est à la condition de procéder d'une même intention et de tendre au même but, à savoir d'éviter ou de retarder la constatation de cet état ; qu'en se bornant à constater que l'expert comptable aurait refusé de certifier le bilan de 1995 établi sur des bases comptables prétendument incomplètes et irrégulières, sans établir que l'état de la comptabilité de la SARL Aluad France aurait révélé l'intention du prévenu d'éviter ou de retarder la constatation de l'état de cessation des paiements de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "alors, en outre, que dans ses conclusions, le prévenu avait fait valoir que la SARL Aluad France disposait bien d'une comptabilité tenue par le cabinet comptable Cibelly, information confirmée par ledit cabinet et par l'administration fiscale elle-même ;
   qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen péremptoire, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, par ailleurs, que l'absence de communication à l'expert comptable de pièces comptables justificatives n'emporte pas absence de comptabilité ; qu'en reprochant au prévenu l'absence de mise à disposition de l'expert comptable des pièces comptables justifiant de la réalité du règlement des fournisseurs, quand seule l'absence de toute comptabilité tenue par la SARL Aluad France pouvait emporter sa culpabilité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   "alors, de même, que la tenue incomplète d'une comptabilité ne peut être assimilée à l'absence de comptabilité ;
   qu'en reprochant au prévenu le caractère lacunaire de la comptabilité de la SARL Aluad France en ce qu'elle laisserait incertain l'usage fait du produit des ventes d'appartements, quand seule l'absence de toute comptabilité tenue par cette société pouvait emporter sa culpabilité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   "alors, enfin, que le délit de banqueroute par absence de comptabilité suppose un comportement intentionnel ; qu'en s'abstenant d'établir que le prévenu se serait délibérément abstenu de tenir toute comptabilité en connaissance de l'état de cessation des paiements et du dommage causé aux tiers et aux créanciers sociaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
   Attendu qu'après avoir rappelé qu'à la suite de la déclaration de cessation des paiements du 20 avril 1998, la société Aluad France avait été mise en liquidation judiciaire le 20 avril 1999, l'arrêt attaqué retient la culpabilité du gérant de fait Valter X... du chef de banqueroute pour défaut de comptabilité au cours des années 1995 et 1996 en prononçant par les motifs repris au moyen ;
   Attendu qu'en l'état de ces énonciations dont se déduit une absence totale de tenue de comptabilité procédant de la part du prévenu d'un comportement délibéré et dès lors que l'incrimination peut concerner les exercices comptables antérieurs à la date de cessation des paiements, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2, L. 626-3, L. 626-6 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation du principe non bis in idem ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Valter X... coupable de banqueroute par détournement d'actif, en répression, l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement dont 9 mois avec sursis et mise à l'épreuve, a prononcé à son encontre la faillite personnelle, et a prononcé sur les réparations civiles ;
   "aux motifs que Me Faivre-Duboz a constaté que, sur la base des contrats de bail consentis par la société Intercom, le montant des loyers non encaissés par la société Aluad France des appartements dont elle était propriétaire s'élevait, le 12 août 1998, à la somme de 476.986 francs ; que les loyers ont été détournés par Valter X... prétendant agir au nom de la société Intercom ; que certains loyers étaient virés sur un compte personnel désigné par Valter X..., d'autres versés en espèces à celui-ci, d'autres encore glissés sous la porte de sa concubine, Mlle Y... ; qu'il n'est pas discuté que la société Intercom n'a reversé aucun loyer à la société Aluad France ou aux organes de sa procédure collective ;
   que les agissements de Valter X... se sont poursuivis au moins jusqu'au mois de septembre 1999, date de la clôture de l'enquête ;
   "alors, d'une part, qu'un même fait ne peut donner lieu à une double déclaration de culpabilité ; que la perception par la société intercom et le prévenu des loyers des appartements appartenant à la SARL Aluad France n'est que la conséquence de la conclusion par Valter X... de la convention de gestion du 8 septembre 1996 ; qu'en qualifiant cette convention et ses effets contractuels de banqueroute par détournement d'actif et d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés ;
   "alors, d'autre part, qu'en matière de banqueroute, l'état de cessation des paiements est une condition préalable nécessaire à la constatation et à la poursuite de l'infraction ; qu'en constatant que la convention de gestion ayant permis la perception par la société Intercom et le prévenu des loyers des appartements appartenant à la SARL Aluad France avait été conclue le 8 septembre 1996, soit antérieurement au 20 avril 1998, date de cessation des paiements de la société, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   "alors, en toute hypothèse, qu'en se bornant à constater que les agissements du prévenu se seraient poursuivis jusqu'au mois de septembre 1999, sans préciser si ces agissements, à les supposer distincts de la convention du 8 septembre 1996, étaient tous postérieurs au 20 avril 1998, date de cessation des paiements de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "alors, en outre, que si le délit de banqueroute peut être constitué à raison de faits antérieurs à la date de cessation des paiements, c'est à la condition que, procédant d'une même intention et tendant au même but, ils aient pour objet ou pour effet soit d'éviter ou de retarder la constatation de cet état, soit d'affecter la consistance de l'actif disponible dans des conditions de nature à placer l'intéressé dans l'impossibilité de faire face au passif exigible ; qu'en se bornant à reprocher au prévenu les modalités de versement des loyers non encaissés par la SARL Aluad France, sans établir que ces faits, soit révélait son intention d'éviter ou de retarder la constatation de l'état de cessation des paiements de son entreprise, soit affectait la consistance de l'actif disponible dans des conditions de nature à le placer dans l'impossibilité de faire face au passif exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "alors, par ailleurs, que le fait pour le dirigeant d'une société de céder à un ou plusieurs créanciers de la personne morale, au cours de la période suspecte, tout ou partie des biens de cette dernière n'est pas pénalement punissable, dès lors que la créance du bénéficiaire est liquide, certaine et exigible ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les prélèvements opérés par le prévenu au bénéfice de la société Intercom ne l'avaient pas été en paiement de créances liquides, certaines et exigibles constitutives de simples paiements préférentiels non punissables, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, enfin, que le délit de banqueroute par détournement d'actif suppose un comportement intentionnel, caractérisé par la connaissance de l'état de cessation des paiements et du dommage causé aux tiers et aux créanciers sociaux ; qu'en s'abstenant de toute constatation en ce sens, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés" ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, L. 241-9 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Valter X... coupable d'abus de biens sociaux, en répression, l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement dont 9 mois avec sursis et mise à l'épreuve, a prononcé à son encontre la faillite personnelle, et a prononcé sur les réparations civiles ;
   "aux motifs que sur les 22 appartements vendus par la société, 11 ventes ont été réglées hors la comptabilité du notaire et 7 en partie seulement par la comptabilité de ce dernier ; qu'à la connaissance du notaire, le montant total des règlements opérés hors sa comptabilité s'élève à 2 310 000 francs ; qu'un rapprochement entre sa comptabilité et les comptes reconstitués de la société venderesse fait apparaître une différence de 5 201 140 francs ; que Valter X... est incapable de justifier de l'emploi de ces fonds ;
   "alors, d'une part, que le règlement hors comptabilité du notaire d'appartements vendus par une société n'implique pas qu'il ait été fait un usage de ces fonds contraire à l'intérêt social de cette société ; qu'en se bornant à constater que des appartements auraient été vendus pour le compte de la SARL Aluad France hors comptabilité du notaire, sans établir que Valter X... en aurait perçu le produit sans contrepartie effective pour la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "alors, d'autre part, que s'il appartient au dirigeant de démontrer que les fonds sociaux utilisés par lui l'ont été dans le seul intérêt de la société, et non dans son intérêt personnel, c'est à la condition que les fonds en cause aient été prélevés de manière occulte ; que la cour d'appel qui renverse la charge de la preuve et impose à Valter X... de justifier de l'emploi des fonds sociaux dans l'intérêt de la société, sans constater que la perception par lui du produit des ventes d'appartements aurait été réalisée de manière occulte, a violé les textes susvisés ;
   "alors, en outre, que dans ses conclusions, le prévenu avait fait valoir que, la SARL Aluad France ayant rencontré de graves difficultés financières, le prix de cession des biens immobiliers lui appartenant avait été affecté directement par lui au règlement des fournisseurs, les fonds perçus à cette occasion ayant ainsi été utilisés dans l'intérêt de la société ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, enfin, que le délit d'abus de biens sociaux suppose un comportement intentionnel, qui consiste pour son auteur à se comporter comme le propriétaire des fonds sociaux et à agir dans un intérêt délibérément contraire à celui de la société ;
   qu'en s'abstenant de caractériser l'infraction poursuivie en son élément intentionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
   Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, L. 241-9 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Valter X... coupable d'abus de biens sociaux, en répression, l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement dont 9 mois avec sursis et mise à l'épreuve, a prononcé à son encontre la faillite personnelle, et a prononcé sur les réparations civiles ;
   "aux motifs que par contrat en date du 8 septembre 1996, la société Aluad France a confié la gestion de la location des appartements à la société Intercom ; qu'un tel contrat, en soi, ne paraît pas de prime abord devoir constituer un abus de biens sociaux à la charge du gérant de fait d'Aluad France ; que, toutefois, Valter X... n'ignorait pas que la société Intercom appartenait à Adèle Z... épouse X..., son épouse, et à Mauro A..., son comparse ; qu'il s'est avéré par la suite qu'Intercom n'a jamais reversé de loyers à Aluad France mais a servi de paravent au détournement de ces loyers par Valter X..., ce que celui-ci ne pouvait qu'anticiper lors de la signature du contrat ; que, dans ces conditions, la conclusion de cette convention a été faite en contrariété avec les intérêts de la société Aluad France et à des fins personnelles par son gérant de fait ;
   "alors, d'une part, que selon la citation, l'abus de biens sociaux serait caractérisé par le fait pour le prévenu d'avoir favorisé la société Intercom à laquelle il était personnellement intéressé aux dépens de la SARL Aluad France qu'il dirigeait et dont il aurait abusé des fonds sociaux ; qu'en énonçant que la société Intercom aurait seulement servi de "paravent" au détournement supposé par le prévenu des loyers revenant à la SARL Aluad France, sans constater qu'elle aurait bénéficié indûment d'une partie du produit de ces locations, et sans constater qu'elle aurait été ainsi favorisée par le prévenu au détriment de la société qu'il dirigeait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "alors, d'autre part, qu'en énonçant que le prévenu ne pouvait qu'anticiper, lors de la conclusion de la convention de gestion avec la société Intercom, que celle-ci lui servirait de paravent au détournement des loyers revenant à la SARL Aluad France, la cour d'appel a statué par des motifs hypothétiques impropres à caractériser l'infraction poursuivie en son élément intentionnel" ;
   Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3, L. 241-9 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Valter X... coupable d'abus de biens sociaux, en répression, l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement dont 9 mois avec sursis et mise à l'épreuve, a prononcé à son encontre la faillite personnelle, et a prononcé sur les réparations civiles ;
   "aux motifs que Valter X... a opéré deux retraits d'un montant global de 260 000 francs, courant juillet 1995, sur le compte de la société Aluad France ; que Mauro A... a opéré deux retraits d'un montant global de 180 000 francs, courant septembre 1995 ; que ces retraits, qui ont été opérés en co-action entre le titulaire du compte, Mauro A..., et le mandataire, Valter X..., ne sont pas justifiés au regard de l'intérêt social ;
   "alors, d'une part, que l'abus de biens sociaux n'est constitué que si le dirigeant a tiré un intérêt personnel de l'utilisation par lui des biens de la société ; qu'en reprochant au prévenu les retraits d'espèces opérés par M. A... sur le compte de la SARL Aluad France, sans caractériser l'intérêt personnel qu'il aurait pris à ces retraits, dont il n'est pas constaté qu'ils lui auraient profité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "alors, d'autre part, que dans ses conclusions, le prévenu a fait valoir que, en raison des difficultés financières rencontrées par la SARL Aluad France, il avait été contraint de régler les fournisseurs de l'entreprise à partir de son compte courant, les retraits opérés sur le compte bancaire de la société n'étant intervenus postérieurement qu'en régularisation des avances consenties par lui ; qu'en énonçant que ces retraits ne seraient pas justifiés au regard de l'intérêt social de la SARL Aluad, sans examiner les conclusions dont elle était saisies, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, enfin, que le délit d'abus de biens sociaux suppose un comportement intentionnel, qui consiste pour son auteur à se comporter comme le propriétaire des fonds sociaux et à agir dans un intérêt délibérément contraire à celui de la société ;
   qu'en s'abstenant de caractériser l'infraction poursuivie en son élément intentionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer le préjudice en découlant ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Salmeron conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;