LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mme Anne X..., ès qualités, de ce qu'elle reprend l'instance ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 novembre 2009), que Gérard X... a été engagé par la société Gestimmo en qualité de négociateur immobilier VRP suivant contrat de travail du 1er avril 1998, prévoyant que les relations entre les parties seraient régies par les dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier et comportant une clause de non-concurrence ; que le 8 février 2005 les parties ont signé un accord transactionnel mentionnant que le salarié avait été licencié par courrier notifié le 29 janvier 2005 ; qu'invoquant la nullité de cette transaction et revendiquant l'application de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire ; qu'à la suite du décès du salarié survenu le 23 novembre 2008, Mme Y..., veuve X..., en qualité d'ayant droit de Gérard X..., a repris l'instance en cours ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que Gérard X... bénéficiait du statut des VRP régi par les dispositions des articles L. 7311-1 et suivants du code du travail, et d'avoir, en conséquence, condamné la société Gestimmo à lui payer diverses sommes au titre de l'indemnité prévue par l'article 14 de la convention collective des VRP et de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence en application de l'article 17 de ladite convention, alors, selon le moyen :
1°/ qu'ayant statué ainsi, alors que l'arrêté du 20 juin 1977 n'a pas rendu obligatoire l'accord national interprofessionnel des VRP dans le secteur professionnel des agents immobiliers et administrateurs de biens, que cet accord n'a été élargi à tous les VRP des professions autres que les professions agricoles que par arrêté du 5 octobre 1983 et que cet arrêté a été annulé par arrêt du Conseil d'Etat du 17 janvier 1986 en ce qu'il s'appliquait aux agents immobiliers et aux mandataires en vente de fonds de commerce, la cour d'appel a violé les articles L. 133-10 devenu L. 2261-26, L. 133-12-6 devenu L. 2261-17 du contrat de travail et l'arrêté du 20 juin 1977 portant extension de l'accord national interprofessionnel des VRP ;
2°/ que l'article 1er de la convention collective nationale de l'immobilier dispose que les démarcheurs vérificateurs et négociateurs, salariés des entreprises relevant de la présente convention, du fait d'une activité s'exerçant à titre exclusif ou dominant dans son champ d'application, qui remplissent les conditions prévues par les articles L. 751-1 et suivants devenus L. 7311-1 et suivants du code du travail régissant les VRP, relèvent de la présente convention et non de l'accord national interprofessionnel VRP du 3 octobre 1975 ; qu'en ayant statué comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1er de la convention collective nationale de l'immobilier ;
3°/ qu'en tout état de cause l'existence d'un secteur fixe de prospection, géographique ou par catégories de clients, est une condition essentielle d'application du statut des VRP ; que la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'existence d'un secteur géographique fixe, étant par ailleurs constant que le contrat de travail de Gérard X... mentionnait que «le VRP prospectera les secteurs et catégories de clientèles suivant : tous secteurs et catégories de clientèle» (art. II.I), a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.751-1 devenu L. 7311-3 du code du travail ;
Mais attendu, dabord, que la cour d'appel a exactement retenu que le fait que les relations contractuelles soient régies par la convention collective de l'immobilier ne faisait pas obstacle à l'application du statut d'ordre public des VRP ;
Attendu, ensuite, qu'il ne résulte pas de l'arrêt attaqué ni des pièces de la procédure que l'employeur ait soutenu devant la cour d'appel que les conditions d'application du statut des VRP n'étaient pas réunies ;
D'où il suit que le moyen, qui est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en sa troisième branche, est mal fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt d'avoir alloué à Gérard X... un rappel de commissions, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il incombe au salarié qui réclame le paiement d'un rappel de commission de rapporter la preuve du bien fondé de sa demande ; qu'en ayant condamné la société Gestimmo à un rappel de commissions au motif qu'elle n'aurait pas satisfait à une sommation de communiquer, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du ode civil ;
2°/ que la cour d'appel qui, après avoir admis qu'elle ne disposait pas des éléments nécessaires pour vérifier le montant éventuel des commissions sur le chiffres d'affaires réalisé sur les mandats obtenus par Gérard X... pendant sa période d'activité, et admis ainsi qu'elle était dans l'impossibilité d'évaluer dans son principe et son quantum cette créance contractuelle éventuelle, lui a alloué forfaitairement une somme de 10 000 euros, a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ;
Et attendu que la cour d'appel, après avoir relevé que l'employeur avait refusé de communiquer le chiffre d'affaires réalisé sur les mandats obtenus par Gérard X..., a, sans inverser la charge de la preuve, retenu que la demande de rappel de commissions était bien fondée au regard des salaires perçus par l'intéressé en 2004 et début 2005 et fixé souverainement le montant des commissions qui lui étaient dues ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Gestimmo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gestimmo à payer à Mme Y..., veuve X..., en qualité d'héritière de Gérard X..., la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Blanc, avocat de la société Gestimmo
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que la transaction conclue le 8 février 2005 entre la société Gestimmo et Monsieur X... était nulle;
Aux motifs que la transaction ayant pour objet de prévenir ou terminer une contestation ne pouvait être valablement conclue par le salarié licencié que lorsqu'il avait eu connaissance effective des motifs de licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue à l'article L. 1232-6 du Code du travail ;
Alors que la nullité d'une transaction conclue avant la notification du licenciement est une nullité relative à laquelle le salarié peut renoncer ; qu'en n'ayant recherché, ainsi qu'elle y était invitée par la société Gestimmo qui soutenait que Monsieur X... ne pouvait invoquer la nullité de la transaction, qu'il avait exécuté spontanément après la rupture de son contrat de travail, ayant perçu les indemnités de préavis et de licenciement figurant dans la transaction sans jamais la contester, n'ayant d'ailleurs exécuté aucune prestation de travail à compter du 1er février 2005 et jusqu'au 30 avril 2005, sachant qu'il avait été dispensé de se rendre dans l'entreprise pendant la période de préavis, ce dont la société avait déduit qu'il ne pouvait «venir critiquer et remettre en cause une transactionqui a été exécutée par lui dans toutes ses dispositions » (conclusions d'appel p. 8), s'il n'en résultait pas que le salarié avait ainsi renoncé à la nullité de la transaction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1338 et 2044 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que Monsieur X... bénéficiait du statut des VRP régi par les dispositions des articles L. 7311-1 et suivants du Code du travail, et d'avoir, en conséquence, condamné la société Gestimmo à lui payer les sommes de 9.844,82  au titre l'indemnité prévue par l'article 14 de la convention collective des VRP et de 33.617  à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence en application de l'article 17 de la convention collective des VRP ;
Aux motifs que le contrat de travail de négociateur immobilier VRP de Monsieur X... précisait «hors classification conventionnelle. En application de l'avenant n 75/1 du 22 novembre 1996 à la convention collective nationale de l'immobilier applicable à compter du 1 janvier 1997» ; que le statut de VRP étant d'ordre public, peu important qu'un arrêt du Conseil d'état du 17 janvier 1986 ait exclu les VRP immobiliers de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 pour les soumettre exclusivement à la convention collective de l'immobilier, Gérard X... était recevable à invoquer le bénéfice de ce statut ; qu'il résultait du libellé du contrat de travail, de la lettre de licenciement et des pièces produites, que Gérard X... avait pour tâche exclusive et constante de prospecter et de rechercher une clientèle à l'extérieur de l'entreprise, en vue d'une prise d'ordre immédiate, concrétisée par la signature de contrats transmis à son employeur, sans pouvoir faire d'opération pour son propre compte, qu'il était exclusivement dédié à la négociation de contrats dans le domaine de l'immobilier professionnel et rémunéré à la commission selon un barème préétabli ;
Alors 1°) qu'ayant statué ainsi, alors que l'arrêté du 20 juin 1977 n'a pas rendu obligatoire l'accord national interprofessionnel des VRP dans le secteur professionnel des agents immobiliers et administrateurs de biens, que cet accord n'a été élargi à tous les VRP des professions autres que les professions agricoles que par arrêté du 5 octobre 1983 et que cet arrêté a été annulé par arrêt du Conseil d'Etat du 17 janvier 1986 en ce qu'il s'appliquait aux agents immobiliers et aux mandataires en vente de fonds de commerce, la cour d'appel a violé les articles L. 133-10 devenu L. 2261-26, L. 133-12-6 devenu L. 2261-17 du contrat de travail et l'arrêté du 20 juin 1977 portant extension de l'accord national interprofessionnel des VRP;
Alors 2°) que l'article 1er de la convention collective nationale de l'immobilier dispose que les démarcheurs vérificateurs et négociateurs, salariés des entreprises relevant de la présente convention, du fait d'une activité s'exerçant à titre exclusif ou dominant dans son champ d'application, qui remplissent les conditions prévues par les articles L. 751-1 et suivants devenus L. 7311-1 et suivants du Code du travail régissant les VRP, relèvent de la présente convention et non de l'accord national interprofessionnel VRP du 3 octobre 1975 ; qu'en ayant statué comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 1er de la convention collective nationale de l'immobilier ;
Alors 3°) en tout état de cause que l'existence d'un secteur fixe de prospection, géographique ou par catégories de clients, est une condition essentielle d'application du statut des VRP ; que la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'existence d'un secteur géographique fixe, étant par ailleurs constant que le contrat de travail de Monsieur X... mentionnait que «le VRP prospectera les secteurs et catégories de clientèles suivant : tous secteurs et catégories de clientèle» (art. II.I), a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.751-1 devenu L. 7311-3 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir alloué à Monsieur X... un rappel de commissions de 10.000  ;
Aux motifs que Monsieur X... soutenait que la société Gestimmo ne lui avait pas versé les commissions dues sur la période du 1er janvier au 22 décembre 2005 et n'avait pas déféré à la sommation de communiquer qu'il lui avait adressée le 23 décembre 2005 ; que la société Gestimmo soutenait qu'elle lui avait remis le registre des mandats sur l'année 2004, avait régularisé le 9 février 2005 le détail des dossiers susceptibles d'aboutir à une rémunération, qu'il avait perçu plus de 33.000  en 2004 et qu'en toute hypothèse, il travaillait pour son propre compte et qu'elle ne lui devait aucun rappel de salaire ; que Monsieur X... avait perçu en février 2005 des commissions sur vente de 6.349,20 , en mars 2.961,42 , en avril 1.298,66  outre un rappel sur le bulletin d'avril de 5.224,77  ; que la moyenne de ses salaires était en 2004 de 2.801,42  et pour les 4 premiers mois de 2005 jusqu'à la fin de son préavis de 2.258,42  ; que la cour, constatant le refus de l'employeur de déférer à la somation de communiquer qui seule permettrait de vérifier le montant éventuel des commissions sur le chiffre d'affaires réalisé sur les mandats obtenus par Gérard X... pendant sa période d'activité, prenant en compte l'activité réalisée par Gérard X... durant ses derniers mois d'emploi, estimait devoir fixer le montant des sommes dues à ce titre à 10.000  ;
Alors 1°) qu'il incombe au salarié qui réclame le paiement d'un rappel de commission de rapporter la preuve du bien fondé de sa demande ; qu'en ayant condamné la société Gestimmo à un rappel de commissions au motif qu'elle n'aurait pas satisfait à une sommation de communiquer, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ;
Alors 2°) que la cour d'appel qui, après avoir admis qu'elle ne disposait pas des éléments nécessaires pour vérifier le montant éventuel des commissions sur le chiffres d'affaires réalisé sur les mandats obtenus par Gérard X... pendant sa période d'activité, et admis ainsi qu'elle était dans l'impossibilité d'évaluer dans son principe et son quantum cette créance contractuelle éventuelle, lui a alloué forfaitairement une somme de 10.000 , a violé l'article 1134 du Code civil.