LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 30 juin 2016), qu'engagé le 15 octobre 1979 en qualité de cadre technique par la société Dragages et Travaux Publics, aux droits de laquelle vient la société Bouygues Construction, M. Z...         a été expatrié en Irak du 25 septembre 1981 au 23 avril 1983, puis au Bostwana du 10 juin 1985 au 25 décembre 1986 ; que le salarié a quitté l'entreprise à l'issue de son contrat au Bostwana ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 17 juin 2013 d'une demande de condamnation de l'employeur à lui payer des dommages-intérêts pour préjudice subi en raison de l'absence de versement des cotisations retraite sur la totalité des primes ou indemnités d'expatriation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à régulariser la situation du salarié auprès des organismes de retraite en tenant compte de l'ensemble des éléments de la rémunération non cotisée qu'il a perçue lors de son expatriation en Irak et au Bostwana à hauteur d'une somme et d'assortir le paiement de cette somme d'une astreinte alors, selon le moyen :
1°/ que les articles 12 et 14 de l'annexe I, avenant n° 9 du 17 janvier 1975, de la Convention collective nationale du 31 août 1955 des ingénieurs, assimilés et cadres employés dans les entreprises de travaux publics, alors applicables, imposent à l'employeur, pour le salarié déplacé hors de la France métropolitaine, de le faire bénéficier de garanties relatives à la retraite équivalentes à celles dont le salarié bénéficierait s'il était resté en métropole ; qu'en s'en tenant, pour décider que l'employeur n'était pas fondé à retenir la méthode du salaire de comparaison pour calculer les cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, à rappeler les dispositions applicables - articles L. 242-1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale et 5 de la convention de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1947- aux salariés travaillant en France métropolitaine, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si la méthode du salaire de comparaison retenue par l'employeur offrait des garanties équivalentes à la méthode qui aurait été appliquée si le salarié était resté en France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ;
2°/ que, selon les dispositions de la délibération n° 5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947 concernant l'adoption de la méthode du salaire de comparaison, cette méthode ne peut être retenue « que si elle résulte d'un accord entre l'employeur et la majorité des cadres en activité, conformément à l'article 16 de la Convention » ; que, conformément à l'article 16 de ladite convention collective, « dans le cas où les mesures prises par la présente Convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l'objet d'un accord au sein d'une entreprise, il s'agit d'un accord collectif ou d'un projet émanant de l'employeur et ayant fait l'objet d'une ratification à la majorité des intéressés » ; que, pour décider que l'employeur n'était pas fondé à retenir la méthode du salaire de comparaison pour calculer les cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, la cour d'appel s'est bornée à dire qu'il n'était pas rapporté la preuve « d'un accord collectif au sein de l'entreprise ratifié par la majorité des salariés affectés à l'étranger » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, indépendamment de l'absence d'accord collectif, la méthode du salaire de comparaison n'avait pas néanmoins fait l'objet d'un projet ratifié par la majorité des salariés affectés à l'étranger, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
3°/ que la cour d'appel a retenu que les contestations émises par l'employeur concernant l'inclusion, dans le salaire réel servant d'assiette des cotisations de retraite complémentaire, du règlement du treizième mois, de la prise en charge de l'impôt sur le revenu dans le pays d'accueil, de l'attribution d'un logement à l'étranger, de l'octroi d'un véhicule de fonction et des frais de transport des effets personnels, n'étaient pas démontrées ou n'étaient pas pertinentes au vu des règles dégagées pour l'application des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'en statuant ainsi, sans examiner, ainsi qu'elle y était cependant invitée, s'il y avait lieu à une telle inclusion au regard des dispositions de la délibération n° 5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947 relative aux rémunérations à retenir en ce qui concerne les agents occupés hors de France, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de la délibération n° 5 précitée ;
4°/ que, conformément à la délibération n° 5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947, la méthode du salaire réel consiste à cotiser sur toutes les sommes qui, par leur nature, ont le caractère de salaire et que le cadre perçoit effectivement de son employeur ; que, dans le salaire réel à prendre en considération pour calculer les cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, la cour d'appel a inclus le treizième mois, l'impôt sur le revenu payé dans le pays d'accueil, une indemnité relative au véhicule de fonction et une indemnité de frais de transport des effets personnels du salarié ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si ces sommes ou avantages avaient été effectivement perçus par le salarié pendant la durée de son expatriation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
5°/ que, conformément à la délibération n°5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947, sont exclues de la détermination du salaire réel servant d'assiette aux cotisations de retraite complémentaire, les indemnités dites de « résidence » entendues comme « toutes les sommes ayant un caractère indemnitaire couvrant notamment les dépenses d'ordre professionnel » ; qu'en incluant, dans l'assiette de calcul des cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, une indemnité au titre du logement de fonction du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Mais attendu, d'abord, que l'article 14 de l'annexe IV à la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres (IAC) des entreprises de travaux publics, étendue, qui dispose que les garanties relatives notamment à la retraite, dont l'IAC déplacé doit continuer à bénéficier pendant son séjour à l'extérieur, seront, dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs, équivalentes à celles dont l'IAC bénéficierait s'il était resté en métropole, ne traite pas de l'assiette des cotisations ; que la cour d'appel a exactement décidé qu'en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, les cotisations étaient calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et que tous les éléments du salaire devaient être pris en compte ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur ne justifiait pas d'un accord conclu conformément aux dispositions de l'article 16 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ;
Attendu, enfin, que la cour d'appel a souverainement apprécié le montant des avantages en nature liés au séjour du salarié à l'étranger ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangée de fait et de droit et partant irrecevable dans sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice au titre des trimestres manquants ou incomplets alors, selon le moyen :
1°/ que, pour condamner la société Bouygues Construction, la cour d'appel s'est bornée à relever que « les objections de cette dernière, qui ne répondent pas à la question de droit posée, sont dénuées de pertinence au vu des documents techniques et des pièces produites aux débats » ; qu'en statuant ainsi, au seul visa des éléments de la cause et par des motifs imprécis et abstraits, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le préjudice causé par le manquement de l'employeur qui n'a pas informé le salarié expatrié de ses droits en matière de retraite pendant la durée de son expatriation, ne consiste qu'en la perte de chance de s'assurer volontairement contre le risque vieillesse ; que le préjudice résultant de la perte de chance doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en accordant au salarié la réparation intégrale du dommage dont il se plaignait au titre des trimestres manquants ou incomplets dans le cadre du régime général de sécurité sociale qui garantit le risque vieillesse, quand il résulte de ses constatations qu'un tel dommage provenait du manquement contractuel de l'employeur qui n'avait pas informé le salarié de ses droits en matière de retraite pendant la durée de son expatriation, ce dont il s'inférait que ce dommage ne consistait qu'en la perte de chance de s'assurer volontairement contre le risque vieillesse et ne pouvait donc donner lieu qu'à une réparation partielle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a, en conséquence, violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, que l'employeur ne s'était pas acquitté des cotisations dues pour certains trimestres, et a souverainement évalué le préjudice en résultant pour le salarié ; que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Bouygues Construction aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Bouygues Construction à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Bouygues construction
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société BOUYGUES CONSTRUCTION à régulariser la situation de Monsieur Z...         auprès des organismes de retraite en tenant compte de l'ensemble des éléments de la rémunération non cotisée qu'il a perçue lors de son expatriation en IRAK et au BOTSWANA à hauteur de la somme de 60.948,93 euros, d'avoir assorti le paiement de cette somme d'une astreinte de 100 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification de l'arrêt et ce, durant six mois, de s'être réservé, le cas échéant, la liquidation de l'astreinte, et d'avoir condamné la société BOUYGUES CONSTRUCTION au paiement d'une indemnité de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs que : « 2) Sur l'assiette des cotisations ; qu'en application des dispositions de l'article L.242-1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications ou tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que, par ailleurs, l'article 5 de la convention AGIRC, dans sa rédaction du 14 mars 1947 relative au régime complémentaire obligatoire de retraite et de prévoyance des cadres, applicable en l'espèce, prévoit la prise en compte d'une assiette de cotisations identique à celle retenue par le régime général de la sécurité sociale, définie à l'article cité ci-dessus ; qu'en application de ces dispositions, les cotisations doivent être calculées sur tous les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, de sorte que tous les éléments de salaire, les différentes primes et les avantages en nature liés au séjour du salarié à l'étranger devaient être pris en compte ; qu'il s'ensuit que l'employeur ne pouvait retenir, comme assiette de cotisations, un salaire de comparaison qui ne correspond pas aux éléments de rémunération, tels que définis par l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ; que la société BOUYGUES ne peut se prévaloir d'un quelconque accord du salarié prévu par son contrat de travail, alors que la dérogation à la limitation de l'assiette des cotisations au salaire de référence (ou salaire de comparaison) prévue par la convention collective des cadres du 14 mars 1947, doit résulter, en application des délibérations D17 et D5, reprises à l'article R.731-8 du code de la sécurité sociale, d'un accord collectif au sein de l'entreprise ratifié par la majorité des salariés affectés à l'étranger, accord dont elle ne justifie nullement ; (..) que les contestations de la société BOUYGUES dans l'intégration dans ces rémunérations du salarié portant sur : - le règlement d'un treizième mois de salaire en France, - la prise en charge de l'impôt sur le revenu payé par le salarié dans le pays d'accueil, - l'exclusion des indemnités de résidence et de logement ne correspondant pas au remboursement de frais professionnels, - le véhicule mis à disposition à titre exclusivement professionnel, - les frais de transport des effets personnels, ne sont pas démontrées ou ne sont pas pertinentes au vu des règles dégagées pour l'application des dispositions de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ; »
Alors, en premier lieu, que les articles 12 et 14 de l'annexe I, avenant n°9 du 17 janvier 1975, de la convention collective nationale du 31 août 1955 des ingénieurs, assimilés et cadres employés dans les entreprises de travaux publics, alors applicables, imposent à l'employeur, pour le salarié déplacé hors de la France métropolitaine, de le faire bénéficier de garanties relatives à la retraite équivalentes à celles dont le salarié bénéficierait s'il était resté en métropole ; qu'en s'en tenant, pour décider que l'employeur n'était pas fondé à retenir la méthode du salaire de comparaison pour calculer les cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, à rappeler les dispositions applicables -articles L.242-1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale et 5 de la convention de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1947- aux salariés travaillant en France métropolitaine, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si la méthode du salaire de comparaison retenue par l'employeur offrait des garanties équivalentes à la méthode qui aurait été appliquée si le salarié était resté en France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ;
Alors, en deuxième lieu, que, selon les dispositions de la délibération n°5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947 concernant l'adoption de la méthode du salaire de comparaison, cette méthode ne peut être retenue « que si elle résulte d'un accord entre l'employeur et la majorité des cadres en activité, conformément à l'article 16 de la Convention » ; que, conformément à l'article 16 de ladite convention collective, « dans le cas où les mesures prises par la présente Convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l'objet d'un accord au sein d'une entreprise, il s'agit d'un accord collectif ou d'un projet émanant de l'employeur et ayant fait l'objet d'une ratification à la majorité des intéressés » ; que, pour décider que l'employeur n'était pas fondé à retenir la méthode du salaire de comparaison pour calculer les cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, la cour d'appel s'est bornée à dire qu'il n'était pas rapporté la preuve « d'un accord collectif au sein de l'entreprise ratifié par la majorité des salariés affectés à l'étranger » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si, indépendamment de l'absence d'accord collectif, la méthode du salaire de comparaison n'avait pas néanmoins fait l'objet d'un projet ratifié par la majorité des salariés affectés à l'étranger, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
Alors, en troisième lieu et en tout état de cause, que la cour d'appel a retenu que les contestations émises par l'employeur concernant l'inclusion, dans le salaire réel servant d'assiette des cotisations de retraite complémentaire, du règlement du treizième mois, de la prise en charge de l'impôt sur le revenu dans le pays d'accueil, de l'attribution d'un logement à l'étranger, de l'octroi d'un véhicule de fonction et des frais de transport des effets personnels, n'étaient pas démontrées ou n'étaient pas pertinentes au vu des règles dégagées pour l'application des dispositions de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'en statuant ainsi, sans examiner, ainsi qu'elle y était cependant invitée, s'il y avait lieu à une telle inclusion au regard des dispositions de la délibération n°5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947 relative aux rémunérations à retenir en ce qui concerne les agents occupés hors de France, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de la délibération n°5 précitée ;
Alors, en quatrième lieu et en tout état de cause, que, conformément à la délibération n°5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947, la méthode du salaire réel consiste à cotiser sur toutes les sommes qui, par leur nature, ont le caractère de salaire et que le cadre perçoit effectivement de son employeur ; que, dans le salaire réel à prendre en considération pour calculer les cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, la cour d'appel a inclus le treizième mois, l'impôt sur le revenu payé dans le pays d'accueil, une indemnité relative au véhicule de fonction et une indemnité de frais de transport des effets personnels du salarié ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était cependant invitée, si ces sommes ou avantages avaient été effectivement perçus par le salarié pendant la durée de son expatriation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
Alors, enfin et en tout état de cause, que, conformément à la délibération n°5 de la convention collective de retraite et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947, sont exclues de la détermination du salaire réel servant d'assiette aux cotisations de retraite complémentaire, les indemnités dites de « résidence » entendues comme « toutes les sommes ayant un caractère indemnitaire couvrant notamment les dépenses d'ordre professionnel » ; qu'en incluant, dans l'assiette de calcul des cotisations de retraite complémentaire du salarié expatrié, une indemnité au titre du logement de fonction du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société BOUYGUES CONSTRUCTION à payer à Monsieur Z...         les sommes de 14.787 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice au titre des trimestres manquants ou incomplets et 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs que : « par ailleurs, le droit français est applicable aux contrats de travail conclus avec des sociétés étrangères qui versent un salaire dans le cas où la société mère en France décide de l'affectation du salarié et conserve un pouvoir de direction ; que telle était la situation de Monsieur Z...         aux termes de deux contrats de travail à l'étranger produits aux débats ; que la société BOUYGUES, venant aux droits de la société DRAGAGES ET TRAVAUX PUBLICS, ne justifie pas que l'information a été donnée, par l'employeur à Monsieur Z...        , sur les conditions dans lesquelles il serait cotisé pour son compte aux divers organismes sociaux au titre des garanties retraite et chômage, avant son départ en expatriation, respectivement pour l'IRAK et le BOTSWANA ; qu'à supposer que ces contrats puissent être interprétés comme contenant implicitement cette information, ils ne peuvent déroger aux règles dégagées ci-dessus ; qu'il s'ensuit qu'ayant failli à son obligation d'exécution du contrat de bonne foi, l'employeur a engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de son salarié ; (..) 3) sur la réclamation au titre des trimestres manquants ou incomplets ; que Monsieur Z...         expose que : - le relevé de trimestres émis par la Caisse Nationale d'Assurance Vieillesse le 13 décembre 2015 met en évidence que les trimestres de l'année 1982 sont mentionnés uniquement en équivalence et sans aucun montant de salaire annuel, - ces trimestres ont été acquis à la suite d'une démarche personnelle auprès de l'organisme (courriers des 23 août 2010 et 4 janvier 2011), - les bulletins de salaire correspondant à ces périodes mentionnent que l'employeur a prélevé les cotisations pour les années 1981 et 1983 ; qu'il en déduit que l'employeur a effectué des retenues sur salaire alors qu'il n'avait pas cotisé directement auprès de la CBTP ; qu'il soutient que cette mention de trimestres en équivalence donnent le bénéfice du « taux » mais pas de la « durée d'assurance » ; qu'il s'ensuit qu'il doit racheter la part « d'assurance » de chacun de ses quatre trimestres manquants, soit, selon le barème 2013 toujours en vigueur et selon le calcul applicable en fonction de son âge (59 ans) et de son salaire annuel supérieur à 37.032,00 euros, la somme de 2.090 euros par trimestre soit, pour l'année 2012, la somme de 8.360 euros ; que, s'agissant de l'année 2016, il manque un trimestre, soit un coût de rachat de 6.427 euros, de sorte que son préjudice s'établit à la somme globale de 14.787 euros ; que la société BOUYGUES s'oppose à cette argumentation et soutient, d'une part, qu'il résulte de la pièce n°10 bis qu'en 1982, la CNAV lui a validé 4 trimestres équivalents, de sorte qu'en application de l'article R.351-4 du code de la sécurité sociale, cette demande est infondée ; que, s'agissant de l'année 1986, le contrat de travail s'est achevé le 25 décembre 1986, soit six jours avant la fin du dernier trimestre de 1986 de sorte que le grief doit être rejeté ; que les objections de la société BOUYGUES, qui ne répondent pas à la question de droit posée, sont dénuées de pertinence au vu des documents techniques et des pièces produites aux débats ; que la cour accueille la demande de Monsieur Z...         à ce titre et condamne la société BOUYGUES CONSTRUCTION à lui payer la somme de 14.787 euros en réparation de ce préjudice ; »
Alors, d'une part, que, pour condamner la société BOUYGUES CONTRUCTION, la cour d'appel s'est bornée à relever que « les objections de cette dernière, qui ne répondent pas à la question de droit posée, sont dénuées de pertinence au vu des documents techniques et des pièces produites aux débats » ; qu'en statuant ainsi, au seul visa des éléments de la cause et par des motifs imprécis et abstraits, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part et en tout état de cause, que le préjudice causé par le manquement de l'employeur qui n'a pas informé le salarié expatrié de ses droits en matière de retraite pendant la durée de son expatriation, ne consiste qu'en la perte de chance de s'assurer volontairement contre le risque vieillesse ; que le préjudice résultant de la perte de chance doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en accordant au salarié la réparation intégrale du dommage dont il se plaignait au titre des trimestres manquants ou incomplets dans le cadre du régime général de sécurité sociale qui garantit le risque vieillesse, quand il résulte de ses constatations qu'un tel dommage provenait du manquement contractuel de l'employeur qui n'avait pas informé le salarié de ses droits en matière de retraite pendant la durée de son expatriation, ce dont il s'inférait que ce dommage ne consistait qu'en la perte de chance de s'assurer volontairement contre le risque vieillesse et ne pouvait donc donner lieu qu'à une réparation partielle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a, en conséquence, violé l'article 1147 du code civil.