LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Paris, 20 octobre 2016), que, le 18 novembre 2011, le syndicat CGT de l'institut Gustave Roussy (l'IGR) a informé la direction de l'établissement d'un préavis de grève du service de pharmacie pour le 25 novembre 2011 de 9 h à 11 h ; que le 24 novembre 2011, le directeur de l'IGR a demandé à un certain nombre de salariés, dont Mme Y..., d'assurer leurs fonctions pendant les heures de grève dans le cadre des nécessités de la continuité du service ; que Mme Y... et le syndicat CGT ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la nullité de l'« assignation » délivrée par le directeur de l'IGR et des dommages et intérêts pour atteinte au droit de grève ; que la cour d'appel a fait droit à ces demandes au motif d'une atteinte excessive au droit de grève ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que Mme Y... et le syndicat CGT font grief à l'arrêt de dire que l'assignation délivrée à la salariée était juridiquement fondée et en conséquence, de les débouter de leur demande d'annulation de cet acte pour défaut de fondement juridique ;
Mais attendu que la cour d'appel a dit nulle l'assignation délivrée à la salariée ; que le moyen dirigé contre des motifs de l'arrêt et qui ne critique aucun chef de son dispositif, est irrecevable ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que l'irrecevabilité du premier moyen rend sans objet le second moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... et le syndicat CGT de l'institut de cancérologie Gustave Roussy aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y... et le syndicat CGT de l'institut de cancérologie Gustave Roussy.
PREMIER MOYEN CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR retenu que l'assignation délivrée à la salariée était juridiquement fondée et d'AVOIR, en conséquence, débouté celle-ci et le syndicat de leur demande d'annulation de cet acte pour défaut de fondement juridique ;
AUX MOTIFS QUE Sur l'atteinte au droit de grève résultant de l'assignation du 24 novembre 2011 ; que Madame Y... et le Syndicat CGT de l'IGR exposent que le droit de grève a valeur constitutionnelle, que seul le législateur peut y porter atteinte et que, s'ils ne contestent pas que l'IGR exerce une activité de service public, son directeur ne pouvait, sans concertation préalable, mettre en place un service minimum et assigner les salariés, faute de dispositions légales l'y autorisant ; qu'ils précisent qu'il n'y a eu aucune négociation à cette fin, que ce soit avant le conflit ou après le préavis, ajoutant que les négociations auxquelles les syndicats avaient été conviés ne portaient que sur leurs revendications et non sur l'organisation du service minimum ; que Madame Y... et le syndicat CGT en déduisent que les assignations doivent être annulées faute de fondement juridique ; que subsidiairement, ils considèrent qu'elles doivent aussi être annulées en ce qu'elles portent une atteinte excessive au droit de grève puisque l'employeur a fixé arbitrairement le nombre de salariés "assignés" et que, si la légalité de l'assignation était reconnue, la Cour ne pourra que constater qu'il en a été fait un usage excessif ; qu'en effet, l'Institut de Cancérologie a décidé d'avoir un fonctionnement quasi-normal du service de Pharmacie, seul concerné, puisque sur les 17 personnes qui auraient dû travailler, 14 ont été assignées et que seules 3 d'entre elles ont pu être grévistes ; que l'IGR considère que les textes lui permettent d'organiser lui-même le service minimum sans que lui soit imposée une négociation préalable avec les organisations syndicales et que l'assignation délivrée à Madame Y... était juridiquement fondée ; que subsidiairement, l'IGR fait valoir que le service minimum mis en place permettait un fonctionnement au minimum du service et qu'il ne peut lui être reproché une atteinte excessive au droit de grève ;
QUE, Sur la possibilité de mise en place d'un service minimum ; que principe de valeur constitutionnelle, le droit de grève s'exerce, selon les termes de l'alinéa 7 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946, "dans le cadre des lois qui le règlementent" ; qu'à cet effet, certains textes ont été élaborés aux fins de concilier ce principe avec celui de la continuité du service public, ce qui a conduit, dans certains secteurs essentiels de l'activité, à la mise en place de règlementations spécifiques prévoyant les conditions d'un service minimum ; que s'agissant du Code du travail, après avoir rappelé dans l'article L. 2511-1 le principe de la liberté du droit de grève, les articles L. 2512-1 et suivants du Code du travail contiennent les dispositions particulières régissant l'exercice du droit de grève dans les services publics ; qu'en particulier l'article L. 2512-2 dispose que pour l'exercice du droit de grève les personnels des entreprises, des organismes et des établissements publics ou privés chargé de la gestion d'un service public, la cessation concertée du travail est précédée d'un préavis et fixe ses modalités de mise en oeuvre ; qu'en l'espèce, l'IGR est un établissement hospitalier sanitaire privé assurant le service public hospitalier qui relève des dispositions des articles 40 à 42 de la loi n°70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière ; que bien qu'aucun service minimum ne soit légalement prévu, il est tenu d'assurer la continuité du service public hospitalier, cette mission devant être combinée avec l'exercice du droit de grève ; que s'il apparaît souhaitable que l'organisation de ce "service minimum" résulte de la négociation entre le chef d'établissement et les organisations syndicales représentatives, il n'en demeure pas moins que les textes applicables aux établissements sanitaires hospitaliers privés n'imposent pas au chef d'établissement une obligation de négociation préalable pour la mise en place du "service minimum" que celui-ci peut donc organiser d'initiative ; qu'il résulte de ces éléments que le directeur de l'IGR n'était soumis à aucune obligation formelle de négociation préalable et pouvait donc, de lui-même, organiser le "service minimum" et délivrer aux salariés concernés une assignation aux fins d'assurer le fonctionnement du service de Pharmacie entre le 25 novembre 2011 entre 9 heurs et 11 heures, peu important que l'organisation de "service minimum" ait été abordée ou non lors de la réunion du 24 novembre 2011 ; que dès lors, l'assignation délivrée à Madame Y... était juridiquement fondée et celle-ci et le Syndicat CGT sont déboutés de leur demande d'annulation de cet acte pour défaut de fondement juridique ».
1°) ALORS, tout d'abord, QU'il résulte des articles L. 2512-1 et suivants du code du travail, des articles 40 à 42 de la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière, ensemble de l'alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946 que si le législateur enjoint les établissements de santé privés gestionnaires d'un service public de garantir la continuité du service public hospitalier, il institue une obligation de négocier pendant le préavis auquel est subordonné l'exercice du droit de grève du personnel d'un tel établissement ; que cette obligation de négocier porte notamment sur la mise en place d'un service minimum ; qu'en retenant que la direction de l'institut Gustave Roussy était fondée à organiser un service minimum de manière unilatérale sans avoir recherché une négociation à ce sujet avec les organisations syndicales intéressées, au motif de l'absence de consécration expresse par les textes applicables d'une obligation de négociation sur la mise en place d'un service minimum, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°) ALORS, ensuite, QUE le droit constitutionnel de grève s'exerçant dans le cadre des lois qui le règlemente, un employeur ne saurait s'arroger le pouvoir de réquisitionner des salariés grévistes, sauf disposition législative en disposant autrement ; que si l'obligation d'assurer la continuité du service public à laquelle est légalement assujetti un employeur privé gestionnaire d'un service public permet de déduire une habilitation à instituer un service minimum, elle ne permet pas de déduire une habilitation à délivrer des assignations valant réquisitions, faute de disposition législative expresse en ce sens ; qu'en déduisant de l'obligation faite par le législateur à l'institut Gustave Roussy d'assurer la continuité du service hospitalier, la possibilité pour l'employeur d'instituer un service minimum de manière unilatérale par la délivrance d'assignations valant réquisitions, la cour d'appel a violé les articles L. 2511-1, L. 2512-1 et suivants du code du travail, les articles 40 à 42 de la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière, ensemble l'alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946 ;
3°) ALORS, en outre, QUE si les organes dirigeants d'un établissement privé assurant une mission de service public peuvent être admis à instituer un service minimum par des mesures imposant aux salariés s'étant déclarés grévistes de venir travailler sous peine de sanctions disciplinaires, en l'absence de disposition législative contraire, c'est uniquement si le recours à de telles mesures s'impose pour sauvegarder les nécessités d'ordre public ou les besoins essentiels du pays, en l'absence de solutions alternatives ; qu'en ayant considéré juridiquement fondées les assignations délivrées par la direction de l'institut Gustave Roussy aux salariés s'étant déclarés grévistes, au seul motif que la direction était habilitée à mettre en place un service minimum de manière unilatérale sans négociation préalable sans vérifier si la mesure s'imposait pour sauvegarder des nécessités d'ordre public ou des besoins essentiels du pays en l'absence de solutions alternatives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2512-1 et suivants du code du travail, des articles 40 à 42 de la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière, ensemble l'alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946 ;
4°) ALORS, en tout état de cause, QU'un établissement de santé privé gestionnaire d'un service public ne peut être fondé à organiser un service minimum par des assignations imposant aux salariés s'étant déclarés grévistes de venir travailler sous peine de sanctions disciplinaires qu'en derniers recours afin d'éviter un usage du droit de grève abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ou des besoins essentiels du pays et en l'absence de solutions alternatives ; qu'il ne saurait en conséquence être fondé à organiser un service minimum par de telles assignations sans avoir recherché une négociation à ce sujet avec les organisations syndicales ayant déposé le préavis de grève ; qu'en retenant que l'institut Gustave Roussy était fondé à mettre en place un service minimum par de telles assignations, sans même avoir recherché une négociation à ce sujet avec les organisations syndicales ayant déposé le préavis, la cour d'appel a violé les articles L. 2512-1 et suivants du code du travail, les articles 40 à 42 de la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière, ensemble l'alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946.
SECOND MOYEN CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 200 € à titre de dommages et intérêts pour atteinte excessive à son droit de grève, débouté celle-ci de sa demande tendant à voir porter cette condamnation à la somme de 10 000 € ;
AUX MOTIFS QUE, Sur l'atteinte excessive au droit de grève ; que si comme indiqué, le directeur de l'établissement avait la possibilité d'organiser lui-même le "service minimum", il appartient néanmoins au juge d'apprécier si les modalités mises en place ont porté une atteinte excessive à l'exercice du droit de grève, compte-tenu du service concerné, de son activité et de la durée de la grève ; que Madame Y... et le Syndicat CGT de l'IGR font valoir que la grève, d'une durée de deux heures, ne concernait que le service de la Pharmacie qui compte 28 préparateurs. Ils précisent que, compte-tenu des absences pour divers motifs, seules 17 personnes auraient dû travailler, que l'employeur en a assigné 14 et que seules 3 d'entres elles ont pu être grévistes. Ils considèrent que, compte-tenu des circonstances, le nombre des assignations est hors de proportion avec les nécessités de la sécurité des patients et la continuité de soins seuls à même de justifier des restrictions au droit de grève ; qu'ils ajoutent que pour mettre en place le service minimum, la direction s'est fondée sur le fait que, pour un fonctionnement normal, le service devait avoir un effectif de 20 personnes alors qu'il s'agissait de faire fonctionner la structure dans des conditions minimales mais suffisantes pour assurer les objectifs impartis au service minimum, tel qu'exposé ci-dessus. Ils considèrent donc qu'il y a eu une atteinte excessive au droit de grève qui justifie l'annulation de l'assignation délivrée à Madame Y... ; que de son côté, l'IGR demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré, conteste avoir porté toute atteinte excessive au droit de grève et expose que les assignations délivrées aux préparateurs en pharmacie avaient pour objet "d'assurer le service correspondant au seuil de sécurité » en deçà duquel il n'était pas possible de fonctionner sans remettre en cause la sécurité des malades et de permettre la poursuite d'une activité en mode dégradé, ajoutant que cela ne visait en aucun cas à la poursuite d'une activité complète dans les conditions existant avant le déclenchement du mouvement de grève ; que l'IGR précise que la survenance du mouvement de grève du 25 novembre 2011 résulte de l'augmentation de 10% de l'activité de préparation de chimiothérapie du département de pharmacie clinique dûe à l'augmentation régulière du nombre de patients traités en hôpital de jour, ce qui a contraint l'équipe des préparateurs à assumer une productivité importante ; qu'il ajoute que, suite au conflit, il y a eu des négociations avec les organisations syndicales, ce qui a permis la signature, le 2 janvier 2012, d'un protocole de fin de conflit qui a prévu, notamment, l'augmentation des effectifs avec la création de deux postes supplémentaires de préparateurs à compter du 1er janvier 2012, la création d'un groupe de travail pour développer la préparation anticipée des chimiothérapies, la prise en compte des heures supplémentaires, la revalorisation salariale et une augmentation de la prime de production industrielle ; que l'IGR considère que les assignations ont été limitées au strict nécessaire et n'ont en aucun cas concerné l'ensemble des préparateurs et précise que le 25 novembre 2011, 20 préparateurs devaient être présents, qu'au moment où les assignations ont été délivrées, 3 personnes avaient fait connaître leur choix de participer au mouvement de grève et n'ont pas été assignés et que sur les 14 personnes qui n'avaient pas souhaité faire part de leur intention de participer ou non au mouvement, seules 12 d'entre elles ont été assignées, alors que l'effectif théorique du service est de 27, 6 ETP (équivalent temps plein) ; que l'établissement fait aussi valoir que les préparateurs ne mettent pas en oeuvre les mêmes compétences ce qui nécessite leur présence au sein de toutes les unités puisque si leur polyvalence est un des objectifs qu'il s'est fixé, il ne pourra être atteint qu'au terme d'un processus de formation interne ; que conformément aux dispositions de la loi précitée du 31 décembre 1970, « le service minimum » dans les établissements hospitaliers privés doit permettre d'assurer : - le fonctionnement des services qui ne peuvent être interrompus, - la sécurité physique des personnes, - la continuité des soins et des prestations hôtelières aux hospitalisés,- la conservation des installations et du matériel ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que le service de Pharmacie est divisé en 5 UF, l'UF Production – l'UF essais cliniques et rétrocessions – l'UF Approvisionnement et Gestion – l'UF Traçabilité et dispositifs médicaux et l'UF Assurance qualité – pharmacotechnie-pharmacochimie-radiopharmacie ; que s'il convient de prendre en compte le fait que les préparateurs ne sont pas polyvalents et que chaque UF dispose de ses propres compétences, ainsi qu'il résulte de la description du poste de préparateur en pharmacie versée aux débats, il n'en demeure pas moins que, dans le cadre de l'organisation d'un « service minimum », l'activité du service de Pharmacie n'imposait pas que toutes les UF continuent à fonctionner et ce d'autant, que la durée de la grève était de deux heures ; que dès lors, en assignant suffisamment de préparateurs pour que chaque UF soit en mesure de fonctionner, le directeur de l'IGR est allé au-delà ce qui est nécessaire pour assurer un " service minimum " ; qu'en effet, s'il est incontestable que les patients dont les rendez-vous étaient maintenus, devaient être accueillis dans les conditions habituelles, le 25 novembre 2011 entre 9 heures et 11 heures, les rôles assignés à chaque UF établissent que certains d'entre elles ont une activité de soutien, notamment l'UF Stock Central médicaments, l'UF Stupéfiants et l'UF Traçabilité et Dispositifs médicaux, et étaient susceptibles de cesser leur activité pendant deux heures sans que les objectifs du " service minimum ", tels que décrits ci-dessus, soient remis en cause ; qu'en outre, Madame Y... et le Syndicat CGT IGR communiquent aux débats un état nominatif des préparateurs du service pharmacie qui mentionne pour le 25 novembre 2011, un effectif théorique de 28 alors que seuls 17 d'entre eux, seulement, devaient être présents en l'absence de grève ; qu'il résulte de ce même tableau que deux salariés étaient en congé annuel ou en RTT, ce qui signifie que l'IGR considérait donc que le service de Pharmacie était en capacité de fonctionner normalement avec 17 personnes ; que 'ampleur de sa procédure d'assignation n'était ainsi pas justifiée par les besoins essentiels du service de Pharmacie et l'assignation contestée caractérise une atteinte excessive au droit de grève. Elle doit être annulée. Le jugement déféré est confirmé en cette disposition ; Sur les demandes de dommages et intérêts ; que pour avoir été victime d'une atteinte excessive à son droit de grève, madame Y... sollicite la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts mais n'apporte aux débats aucun élément nouveau justifiant qu'il lui soit accordé un montant de dommages et intérêts différent de la somme de 200 € fixée par le conseil des prud'hommes ; que le jugement déféré est confirmé en cette disposition ;
ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence inéluctable l'annulation du chef du présent moyen par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.