LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 1er juin 1988 en qualité de technico-commercial par la société Migeon et dont le contrat de travail a été transféré à compter du 1er janvier 2009 à la société Wienerberger par suite de la fusion des deux sociétés, a été muté le 1er septembre 2009 de l'établissement de Franois à celui de Lantenne, puis mis à la retraite à compter du 31 décembre 2009 ; qu'il avait été élu le 30 janvier 2008 délégué du personnel et membre du comité de l'établissement de Franois ; que soutenant que sa mise à la retraite aurait dû faire l'objet d'une autorisation administrative, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Sur le premier moyen et la troisième branche du second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les griefs annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
Mais sur le second moyen pris en ses deux premières branches : 
Vu les articles L. 2411-5, L. 2411-8, L. 2414-1 et L. 2421-9 du code du travail, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ; 
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié au à titre d'indemnité pour méconnaissance du statut protecteur, une somme calculée sur une période de protection prenant fin le 31 janvier 2011, l'arrêt retient que si la fermeture de l'établissement de Franois était envisagée à terme, le transfert ne s'est pas réalisé en une seule fois et pour l'ensemble du personnel sur l'établissement de Lantenne, de sorte que l'autorisation administrative concernant le transfert de M. X... était requise, ce transfert se situant bien dans le cadre d'un transfert partiel d'établissement, que dès lors que le salarié investi du mandat représentatif peut se prévaloir des effets d'une absence d'autorisation de transfert de son contrat de travail, auquel cas le transfert est nul, le salarié est donc en droit de se prévaloir de ce défaut d'autorisation administrative pour établir qu'il n'a pas perdu ses mandats le 1er septembre 2009 ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le contrat de travail du salarié avait été transféré le 1er janvier 2009 à la société Wienerberger qui était devenue, à cette date, son employeur, ce dont il résultait que sa mutation ultérieure entre deux établissements de la même entreprise n'était pas soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail et que, si cette mutation avait été expressément acceptée par le salarié, elle avait mis fin à ses mandats, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité pour méconnaissance du statut protecteur, calculée sur la période devant courir du 1er mars 2010 au 30 janvier 2011 inclus, l'arrêt rendu le 25 juin 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Wienerberger. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé dans toutes ses dispositions le jugement de départage rendu le 15 mars 2012 par le conseil de prud'hommes de Besançon, d'AVOIR dit que la mise à la retraite de monsieur Ermanno X... à l'initiative de l'employeur doit être assimilée à un licenciement nul et d'AVOIR en conséquence, condamné la société WIENERBERGER aux dépens et à payer à monsieur Ermanno X... les sommes de 45 994 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement au mépris du statut protecteur, 21 230 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite outre une somme en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun instituée par le législateur au profit des salariés investis de fonctions représentatives, interdit à l'employeur de poursuivre par d'autres moyens la rupture du contrat de travail ; qu'il en est ainsi lorsque le salarié est mis à la retraite même si les conditions posées par l'article L. 1237-5 du code du travail sont remplies ; qu'il résulte de ces dispositions que la mise à la retraite d'un salarié protégé, sans l'autorisation de l'inspecteur du travail, est nulle ; Qu'en l'espèce, il résulte des pièces régulièrement communiquées aux débats que M. Ermanno X..., a reçu de son employeur, la société Wienerberger, une lettre recommandée datée du 10 juin 2009 ayant pour objet : mise à la retraite, rédigée ainsi : " Nous faisons suite à notre entretien du 29 mai 2009 concernant votre mise à la retraite. Après examen de votre situation individuelle sur vos droits relatifs à votre retraite que vous nous avez transmis en mars 2009, et, conformément aux dispositions de l'accord collectif relatif au départ à la retraite et à la mise à la retraite des salariés dans l'industrie des tuiles et briques du 20 décembre 2004 et à son avenant du 27 juin 2006, nous vous confirmons, par la présente, votre mise à la retraite du fait de l'employeur à compter du 31/ 12/ 2009 " ; Qu'il est acquis aux débats que M. Ermanno X... avait été élu le 30 janvier 2008 en qualité de délégué du personnel collège cadre et de membre du comité d'établissement, à l'établissement de Franois, collège cadre, les élections ayant été organisées alors qu'il était salarié de la société Koramic, son contrat de travail ayant ensuite été transféré à compter du 1er janvier 2009 à la société Wienerberger à la suite de la fusion des deux sociétés, ce qui n'a pas eu d'incidence sur le maintien de ses mandats lesquels étaient toujours en vigueur lors de la mise à la retraite le 31 décembre 2009 ; Qu'il est également acquis que la société Wienerberger n'a pas sollicité l'autorisation de l'inspecteur du travail après l'entretien du 29 mai 2009 et que la mise à la retraite du fait de l'employeur est intervenue le 31 décembre 2009 sans cette autorisation, ce qui rend cette rupture du contrat de travail nulle, ainsi que l'a décidé à bon droit le conseil de prud'hommes, peu important que les conditions légales de la mise à la retraite aient été réunies, la procédure exorbitante du droit commun au profit des salariés protégés étant applicable en cas de mise à la retraite du fait de l'employeur, le juge départiteur ayant exactement rappelé que le contrôle de l'inspecteur du travail a pour effet de vérifier que les conditions légales de la mise à la retraite sont bien remplies et d'examiner l'existence éventuelle d'un lien avec le ou les mandats détenus par le salarié concerné, l'inspecteur du travail pouvant même, le cas échéant, retenir un motif d'intérêt général pour s'opposer à l'autorisation sollicitée ; Que le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point, étant relevé que contrairement à ce qu'écrit l'employeur, M. Ermanno X... conteste avoir manifesté son accord pour un départ en retraite, ajoutant qu'il avait indiqué sans ambiguïté au directeur des ressources humaines qu'il entendait travailler jusqu'à 65 ans et ceci en raison du fait que, ayant subi une greffe du rein il y a quelques années, et compte tenu de l'éventuelle nécessité d'avoir recours à un nouveau greffon, il souhaitait continuer à travailler au-delà de 65 ans afin de, le moment venu, disposer d'une retraite complémentaire plus importante et ainsi faire face à la dépendance que provoqueront les dialyses ; que ces allégations sont au demeurant confortées par le fait que la société Wienerberger a elle-même demandé le 16 février 2009 au salarié de lui faire connaître sa situation individuelle dans le cadre de la prévision de ses organisations, en invitant le salarié à lui transmettre son relevé de carrière pour le 15 mars 2009 à demander à la caisse régionale d'assurance vieillesse » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « par une lettre en date du 22 octobre 2009, la société Wienerberger a notifié à M. X... sa mise à la retraite d'office, lui précisant qu'il était libéré de tout engagement à compter du 1er janvier 2010. Il n'est pas discuté que M. X... bénéficiait, à la date à laquelle sa mise à la retraite lui a été signifiée, du statut de salarié protégé en tant que délégué du personnel, membre du comité d'entreprise et de représentant du personnel au CCE. Il est jugé par la chambre sociale de la Cour de cassation que la mise à la retraite d'un salarié protégé doit être autorisée par l'inspecteur du travail ; qu'elle doit suivre la procédure prévue en cas de licenciement et, par conséquent, être précédée de l'entretien préalable prévue par l'article L. 1232-2 du code du travail. Il importe de souligner que le contrôle de l'inspecteur du travail a pour objet de vérifier que les conditions légales de la mise à la retraite sont bien remplies et d'examiner l'existence éventuelle d'un lien avec le ou les mandats détenus par le salarié concerné ; l'inspecteur du travail peut même, le cas échéant, retenir un motif d'intérêt général pour s'opposer à l'autorisation sollicitée. La Cour de cassation assimile une mise à la retraite intervenue sans autorisation de l'inspecteur du travail à un licenciement nul et en tire toutes les conséquences sur le terrain de l'indemnisation. Au cas particulier, il ne résulte pas des éléments versés à la procédure que la mise à la retraite de M. X... ait été précédée d'une autorisation de l'inspecteur du travail. Le principe de l'indemnisation de M. X... est donc acquis » ; 
ALORS QUE la mise à la retraite prononcée unilatéralement par l'employeur lorsque le salarié remplit les conditions de l'article L. 1237-5 du Code du travail constitue un mode de rupture autonome qui peut être mis en oeuvre pour les salariés protégés sans que soit requise une autorisation de l'inspection du travail ; qu'en jugeant au contraire que la mise à la retraite d'un salarié protégé, sans l'autorisation de l'inspecteur du travail, est nulle, la Cour d'appel a violé les articles L. 1237-5, L. 1237-8 et L. 2411-5 et L. 2411-8 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé dans toutes ses dispositions le jugement de départage rendu le 15 mars 2012 par le conseil de prud'hommes de Besançon et d'AVOIR condamné la société WIENERBERGER aux dépens et à payer à monsieur Ermanno X... les sommes de 45 994 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement au mépris du statut protecteur, 21 230 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite outre une somme en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QU'« à défaut d'autorisation par l'inspecteur du travail de la mise à la retraite d'un salarié protégé, la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement nul ; qu'il en résulte que le salarié a droit, s'il ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, non seulement à une indemnité réparant l'atteinte portée au statut protecteur, qui est égale au montant des salaires qu'il aurait perçus depuis la date de son éviction jusqu'à la fin de la période de protection mais également aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail, sans que le juge ait à se prononcer sur l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; Que pour le calcul des salaires dus au titre de la violation du statut protecteur, doit être prise en considération la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu'à l'expiration de la période de protection, peu important les ressources dont il a pu bénéficier au cours de cette période et peu important que le salarié ne soit pas resté à la disposition de l'employeur ; Attendu, concernant le salaire mensuel de référence fixé à 3538 ¿ par le conseil de prud'hommes, que M. Ermanno X..., qui avait calculé en première instance ses demandes sur la base d'un salaire mensuel de 4049, 36 € brut, calcule désormais son salaire de référence à la somme de 4628, 21 brut en prenant en compte les trois derniers bulletins de paye, dont celui du mois de novembre 2009 qui intègre une prime de fin d'année de 3248, 99 ainsi que le relève avec pertinence la société Wienerberger qui sollicite sur ce point la confirmation du salaire de référence retenu par le conseil de prud'hommes ; que ce salaire de référence de 3538 € correspond bien à la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu'à l'expiration de la période de protection, le jugement devant être confirmé sur ce point ; Attendu, concernant la période de protection, que M. Ermanno X... invoque la protection d'un représentant du personnel en se prévalant de ses fonctions de délégué du personnel et de membre du comité d'entreprise depuis le 30 janvier 2008, ses mandats devant prendre fin, selon lui, le 30 janvier 211, les dommages-intérêts devant être calculés sur une durée de 13 mois entre le 1er janvier 2010 et le 30 janvier 2011 ; Que la société Wienerberger conteste la durée de la période de protection prise en compte par le salarié et par le conseil de prud'hommes en invoquant la mutation avec son accord de M. X... sur l'établissement de Lantenne au 1er septembre 2009, de sorte que le salarié a perdu l'ensemble de ses mandats à cette date, un délégué du personnel ne pouvant exercer ses fonctions que s'il continue à travailler dans l'établissement même où il a été élu et le changement d'établissement mettant fin au mandat de membre du comité d'entreprise ; qu'elle soutient en conséquence que la période de protection a pris fin six mois après la perte des mandats, et donc le 1er mars 2010, le conseil de prud'hommes ayant retenu à tort qu'une autorisation administrative était nécessaire lors de la mutation alors que, selon la société Wiener berger, une autorisation administrative n'est requise qu'en cas de transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, ce qui n'était pas le cas, puisqu'il s'agissait d'une simple mutation d'un établissement à un autre, avec l'accord du salarié, la société appelante précisant qu'en cas de transfert total d'entreprise, les contrats de travail se poursuivent automatiquement et que le passage des salariés protégés au service d'un nouvel employeur n'est soumis à aucune autorisation de l'inspecteur du travail ; Attendu que selon l'article L. 2421-9 du code du travail, lorsque l'inspecteur du travail est saisi d'une demande d'autorisation de transfert, en application de l'article L. 2414-1, à l'occasion d'un transfert partiel d'entreprise on d'établissement, il s'assure que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire ; que si l'autorisation de transfert est refusée, l'employeur propose au salarié un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise ; Que l'article L. 2414-1 du code du travail dispose que le transfert d'un salarié dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L. 1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants : 2° délégué du personnel... ; Qu'il résulte de l'article L. 1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; Qu'en l'espèce, il résulte des pièces régulièrement communiquées aux débats que M. Ermanno X..., élu le 30 janvier 2008 en qualité de délégué du personnel et de membre du comité d'établissement de Franois, a participé le 5 février 2009 à la réunion du comité central d'entreprise de la société Wienerberger en tant que membre représentant le personnel au CCE, ledit comité ayant été recomposé à la suite de la fusion des deux sociétés Koramic et Wienerberger, que la société Wienerberger a transmis le 11 mars 2009 aux membres du comité d'établissement de Franois une note d'information sur le projet de transfert des services de l'administration des ventes du laboratoire de Franois vers Lantenne et sur le projet de réorganisation des services marketing, contrôle de gestion et informatique, que cc projet était motivé par le fait que le maintien d'une activité sur l'établissement de Franois n'était pas rationnel, que la mise en place progressive d'une organisation centralisée sur Achenheim pour optimiser le fonctionnement des services centraux avait des incidences sur la continuité de l'établissement de Franois et de certains services intégrés à cet établissement, que pour ces raisons il était envisagé la fermeture de l'établissement de Franois avant la fin de l'année 2009 avec notamment transfert des services de la direction des ventes, de la direction commerciale au 1er septembre 2009 à Lantenne, transfert du laboratoire à Lantenne au cours du dernier trimestre 2009, centralisation du service marketing sur Achenheim au 1er septembre 2009 avec comme incidences le transfert des trois postes de Franois vers le siège d'Achenheim, transfert de la fonction de marketing sur Lantenne au 1er septembre 2009, étant précisé que l'établissement de Franois comptait, au 28 février 2009, 50 salariés en contrat à durée indéterminée dont 34 cadres ; Qu'il résulte de ce document que si la fermeture de l'établissement de Franois était envisagée à terme, le transfert ne s'est pas réalisé en une seule fois et pour l'ensemble du Personnel sur l'établissement de Lantenne, de sorte que l'autorisation administrative concernant le transfert de M. Ermanno X... était requise, ainsi que l'a retenu à bon droit le conseil de prud'hommes, ce transfert se situant bien dans le cadre d'un transfert partiel d'établissement ; Que dès lors que, le salarié investi du mandat représentatif peut se prévaloir des effets d'une absence d'autorisation de transfert de son contrat de travail, auquel cas le transfert est nul, M. Ermanno X... est donc en droit de se prévaloir de ce défaut d'autorisation administrative pour établir qu'il n'a pas perdu ses mandats le 1er septembre 2009, la période de protection courant bien jusqu'à celle retenue par le salarié du 30 janvier 2011 ; Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu que la somme due à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur s'élève à 45994 € et en ce qu'il a fixé à la somme de 21 230 € le montant de l'indemnité due au salarié en réparation du préjudice résultant du caractère illicite de son contrat de travail, la demande d'augmentation de cette réparation n'étant pas justifiée ; Que le jugement sera également confirmé en ce qui concerne les dépens et l'indemnité de 500 € allouée au titre des frais irrépétibles de première instance et qu'une indemnité de 1200 € sera en outre allouée à l'intimé au titre de ses frais irrépétibles d'appel » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« Il ressort des éléments produits que M. X... a bénéficié d'un préavis de mise à la retraite ; de ce fait, il n'est pas fondé à solliciter une nouvelle indemnité compensatrice de préavis, ni les congés payés afférents. L'allégation de la société Wienerberger selon laquelle M. X... a perçu une indemnité de mise à la retraite d'un montant de 25 000 euros n'est pas contestée ; dès lors l'indemnité de licenciement réclamée par M. X... à concurrence d'une somme de 17 007, 27 euros n'est pas justifiée. La société défenderesse précise que les mandats de M. X... étaient attachés à l'établissement de Franois, que l'activité de cet établissement a été transférée sur l'établissement de Lantenne le 1er septembre 2009, que M. X... a été rattaché à l'établissement de Lantenne à compter de cette date. S'il est exact, comme le soutient la société défenderesse, que le changement d'établissement met fin au mandat de représentant du personnel, la mutation d'un représentant est soumise à autorisation administrative afin d'éviter que le changement d'établissement ne soit un moyen de mettre fin à l'exercice par un représentant du personnel de son mandat. Or, le rattachement de M. X... à l'établissement de Lantenne n'a pas été effectué dans des conditions licites, faute d'autorisation administrative. De ce fait la société Wienerberger n'est pas fondée à se prévaloir de la perte par M. X... de ses mandats au 1er septembre 2009, pour prétendre que sa période de protection a expiré le 1er mars 2010. Il convient donc de retenir, comme fin de période de protection, la date avancée par le demandeur soit le 31 janvier 2011. M. X... peut prétendre, du fait de la méconnaissance du statut protecteur dont il bénéficiait, au versement d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours. Sur la base d'un salaire mensuel de référence de 3 538 euros il convient d'allouer au demandeur une somme de 45 994 euros ; M. X... peut prétendre également, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail à une indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite de la rupture de son contrat de travail ; cette indemnité, compte tenu des éléments produits, doit être fixée à la somme de 21 230 euros » ; 
1) ALORS QUE l'autorisation de l'inspecteur du travail n'est requise qu'en cas de transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, c'est-à-dire impliquant une modification de la situation juridique de l'employeur ; que cette autorisation n'est pas requise en cas de simple mutation au sein de la même société sans changement d'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que le transfert de monsieur X..., représentant du personnel et élu au comité d'établissement de Franois depuis le 30 janvier 2008, vers l'établissement de Lantenne à compter du 1er septembre 2009, nécessitait l'accord de l'inspecteur du travail ; qu'en statuant ainsi sans caractériser que ce transfert, entre deux établissements d'une même société, emportait une modification de la situation juridique de l'employeur au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte, ensemble les articles L. 2414-1 et L. 2421-9 du Code du travail ; 
2) ALORS QUE la mutation d'un salarié, avec son accord, d'un salarié d'un établissement vers un autre met automatiquement fin aux mandats dont il était titulaire dans le cadre de son établissement d'origine ; qu'en l'espèce, la mutation de monsieur X... de l'établissement de Franois vers l'établissement de Lantenne, avec son accord qu'il ne contestait pas, avait mis fin à ses mandats de représentant du personnel et d'élu au comité d'établissement, si bien que sa période de protection prenait fin six mois après le transfert intervenu le 1er septembre 2009, soit le 1er mars 2010 ; qu'en jugeant cependant que la période de protection devait courir jusqu'au 31 janvier 2011 pour calculer l'indemnisation du salarié sur cette base, la Cour d'appel a violé les articles L. 2411-5 et L. 2411-8 du Code du travail 3) 
ALORS QUE si le salarié protégé mis à la retraite d'office sans autorisation et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à la fin de la période de protection, il n'est pas fondé à cumuler cette indemnité avec les salaires de remplacement, les indemnités de sécurité sociale ou pensions de retraite perçues pour la même période ; qu'en considérant que pour le calcul des salaires dus au titre de la violation du statut protecteur, doit être prise en considération la rémunération que le salarié protégé, mis à la retraite d'office sans autorisation aurait perçue jusqu'à l'expiration de la période de protection, peu important les ressources dont il a pu bénéficier au cours de cette période et peu important que le salarié ne soit pas resté à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 1237-5 du Code du travail.