LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 5 février 2020
Rejet
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 172 F-D
Pourvoi n° V 19-12.997
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 5 FÉVRIER 2020
La société Air France, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° V 19-12.997 contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. W... H..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de la société Air France, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. H..., après débats en l'audience publique du 8 janvier 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ott, conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 décembre 2018), au sein de la compagnie Air Inter a été mis en place par voie d'accord collectif du 29 décembre 1983 un dispositif de retraite complémentaire à prestations définies au bénéfice du personnel cadre et assimilé cadre, sous certaines conditions. Pour la mise en oeuvre de ce régime de retraite, la compagnie Air Inter a conclu, à la même date, avec la compagnie d'assurance GAN vie un contrat dénommé « régime de retraite complémentaire RECOGAN » dit « RECOGAN ».
2. Aux termes de ce contrat, l'employeur s'engageait à verser à l'assureur une cotisation annuelle, exprimée en pourcentage des salaires. L'organisation technique de la mise en oeuvre par l'assureur de ce régime de retraite complémentaire, prévue au contrat, reposait sur trois fonds : le Fonds d'entreprises, qui reçoit les cotisations versées par l'employeur et qui est affecté à la formation des capitaux constitutifs des retraites ; le Fonds de retraites, qui reçoit, lors de la liquidation des retraites, et lors de leur revalorisation, les capitaux nécessaires à la garantie de ces retraites et de leurs revalorisations et sur lequel sont prélevés les arrérages servis ; le Fonds de revalorisation des retraites, qui reçoit le solde des opérations de retraite.
3. La compagnie Air Inter, devenue la société Air France Europe (AFE), a été absorbée le 1er avril 1997 par la compagnie nationale Air France, devenue la société Air France (la société).
4. Suite à des négociations afin d'harmoniser les statuts collectifs des deux entreprises, a été signé par les partenaires sociaux le 18 mars 1998 un accord de substitution, ce protocole d'accord ayant notamment supprimé à compter du 1er juillet 1998 le dispositif de retraite à prestations définies au bénéfice du personnel au sol d'origine AFE. Il était prévu à l'article 7.3 de ce protocole d'accord l'utilisation « jusqu'à épuisement » des sommes versées par l'ex-société AFE dans le fonds collectif RECOGAN pour accorder aux ex-cadres et assimilés d'AFE une compensation, dont la forme restait à définir par un accord que les partenaires sociaux s'engageaient à conclure. A été ainsi conclu le 23 mars 1999 l'avenant n° 1, qui a précisé le montant disponible ainsi que la forme et les modalités de la compensation prévue à l'article 7.3 du protocole d'accord en prévoyant le versement, en 2000 et 2001, d'une prime spéciale avec possibilité d'abondement dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise.
5. M. H... a été engagé selon contrat à durée indéterminée par la compagnie Air Inter le 1er décembre 1976. Son contrat de travail a été transféré à la société Air France lors de la fusion-absorption. Il a fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 2013.
6. Estimant ne pas avoir perçu, en méconnaissance de l'accord du 18 mars 1998 et de l'avenant n° 1 du 23 mars 1999, la totalité de ce qui devait lui revenir sur la rétrocession à son employeur par la société d'assurances GAN des excédents subsistant sur le fonds RECOGAN, le salarié a saisi, le 17 juin 2013, la juridiction prud'homale pour réclamer le paiement par la société Air France d'une certaine somme en fonction du nombre de bénéficiaires restants à titre de dommages-intérêts.
Examen des moyens
Sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches
7.En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les troisième et quatrième branches du premier moyen, ci-après annexé, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches
Enoncé du moyen
8. La société Air France fait grief à l'arrêt de dire non prescrite l'action engagée par le salarié, alors :
« 1°/ que l'action qui, sous couvert d'une demande de dommages-intérêts, tend au paiement de salaires, est soumise au délai de prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail dont les dispositions issues de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ne sont pas applicables aux prescriptions acquises à la date de promulgation de la loi ; que l'article 7.3 de l'accord du 18 mars 1998 et l'avenant n° 1 du 23 mars 1999 prévoient le versement du solde du fonds collectif disponible constitué dans le contrat RECOGAN après prélèvement des provisions nécessaires au financement des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, au bénéfice des salariés visés par l'accord, sous forme d'une prime spéciale soumise à cotisations sociales en 2000 et en 2001 ainsi que, le cas échéant, d'un complément de prime en 2001 au cas où les réserves du fonds collectif certifiées par la SIACI seraient supérieures aux prévisions ; qu'ainsi, la prescription de l'action en paiement d'un complément de prime a commencé à courir, au plus tard, le 31 décembre 2001 et, soumise au délai de prescription de cinq ans de l'article L. 143-14, devenu L. 3245-1, du code du travail alors applicable, a été acquise le 31 décembre 2006 ; qu'en déclarant recevable la demande du salarié tendant au paiement de dommages et intérêts pour la perte de chance d'avoir perçu un complément de prime pour l'année 2001 par application de la prescription biennale de l'action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail de l'article L. 1471-1 du code du travail issu de la loi n° 2013-507 du 14 juin 2013, la cour d'appel a violé ce texte, l'article L. 3245-1 du code du travail, l'article 2222 du code civil et l'article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ;
2°/ que sous couvert d'une demande de dommages-intérêts, le salarié ne peut pas obtenir le paiement de salaires ou de primes prescrits ; que la cour d'appel qui a déclaré recevables les demandes de dommages-intérêts du salarié tout en constatant, pour y faire droit, que le préjudice du salarié résultant du manquement dans l'exécution des dispositions conventionnelles imputé à la société Air France, était direct et certain du fait pour lui d'avoir été dans l'impossibilité de faire valoir ses droits en temps utile pour l'année 2001, a violé l'article L. 3245-1 du code du travail, l'article 2222 du code civil et l'article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013. »
Réponse de la Cour
9. L'obligation, mise à la charge de l'employeur par l'accord de substitution du 18 mars 1998 ayant mis fin au régime de retraite complémentaire à prestations définies, institué par un accord collectif d'entreprise antérieur au bénéfice des cadres et assimilés cadres d'AFE sous certaines conditions, de fournir à ces derniers une compensation à la perte de cet avantage en utilisant « jusqu'à épuisement » les sommes versées par l'employeur dans le fonds collectif RECOGAN relève de l'exécution du contrat de travail.
10. Il ressort des conclusions du salarié devant la cour d'appel que celui-ci a réclamé la réparation du préjudice causé par l'employeur pour avoir manqué à cette obligation conventionnelle en conservant, à l'insu des anciens cadres et assimilés cadres d'AFE et sans respecter son obligation d'information, les sommes excédentaires restituées en 2011 par l'assureur, gestionnaire du régime de retraite complémentaire dans le cadre du contrat dit « RECOGAN ».
11. Il résulte des dispositions de l'article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 et de l'article 2222 du code civil, de l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et de l'article 26 II de cette loi, d'une part, que le délai de prescription a été ramené de trente à cinq ans à compter du 19 juin 2008 de sorte qu'une action en matière contractuelle devait être engagée avant le 19 juin 2013 si la prescription trentenaire n'était pas acquise avant cette date et que, d'autre part, le délai de prescription a été ensuite réduit de cinq à deux ans à compter du 17 juin 2013.
12. C'est dès lors à bon droit que la cour d'appel, écartant la prescription salariale invoquée par l'employeur, a fait application des règles de prescription définies en matière d'exécution du contrat de travail par l'article L. 1471-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 applicable au jour de la saisine, le 17 juin 2013, du conseil de prud'hommes.
13. Le moyen n'est pas fondé.
Sur le second moyen
Enoncé du moyen
14. La société Air France fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié certaines sommes à titre de dommages-intérêts pour perte de chance et à titre de dommages-intérêts pour non-respect des obligations d'information et déloyauté dans l'exécution de l'accord collectif, alors :
« 1°/ qu'aux termes des dispositions combinées de l'article 7 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et de son avenant en date du 23 mars 1999, la société Air France a mis un terme définitif à l'accord collectif conclu par la société AFE qu'elle a absorbée ayant institué un régime de retraite à prestations définies au bénéfice des cadres et cadres assimilés de cette entreprise dont la gestion avait été confiée à un organisme assureur, dans le cadre d'un contrat d'assurance (contrat RECOGAN) aux termes duquel un fonds d'entreprise avait été créé, abondé par l'employeur pour financer les rentes à verser par l'organisme assureur; que selon l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998, la société Air France s'est engagée auprès des ex-salariés de la société AFE toujours en activité en son sein et qui auraient pu potentiellement bénéficier de cet avantage supprimé, à ce que le solde des sommes versées par l'exsociété AFE dans le fonds collectif RECOGAN, « après prélèvement des provisions nécessaires au financement des rentes liquidées », soit utilisé « jusqu'à épuisement » à leur profit pour leur accorder « une compensation sous une forme à définir » ; que l'avenant n° 1 au protocole d'accord du 18 mars 1998 en date du 23 mars 1999 a fixé la forme et les modalités de versement de cette compensation, la société Air France s'engageant à verser aux ex-salariés de la société AFE visés par l'avenant, sur le solde du fonds collectif après provisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, une prime spéciale uniquement pour les années 2000 et 2001 ; qu'en décidant que la société Air France a manqué à ses obligations contractuelles en ne reversant pas à M. H..., ex-salarié de la société AFE, les excédents du fonds de revalorisation des retraites RECOGAN pour les années postérieures aux années 2000 et 2001, la cour d'appel a violé l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et l'avenant n° 1 à cet accord en date du 23 mars 1999 ;
2°/ qu'en toute hypothèse, dans le cadre du fonctionnement technique du contrat RECOGAN, l'organisme assureur a géré le régime supplémentaire de retraite à l'aide de trois fonds : le fonds collectif d'entreprise seul abondé par la société AFE afin de préfinancer la retraite supplémentaire des salariés toujours en activité et potentiellement bénéficiaires du dispositif de « retraite chapeau », le fonds de retraites, exclusivement géré par l'organisme assureur, destiné à recevoir, lors de la liquidation des pensions de retraite, les capitaux prélevés sur le fonds collectif d'entreprise nécessaires à la garantie de ces retraites et le fonds de revalorisation des retraites, exclusivement géré par l'organisme assureur, recevant les résultats techniques et financiers du fonds de retraites et servant à financer les revalorisations des rentes en cours de service ; qu'aux termes de l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et de son avenant du 23 mars 1999, les sommes à utiliser jusqu'à « épuisement » ne visaient que celles figurant sur le premier fonds, c'est-à-dire le fonds collectif d'entreprise abondé par l'ex-société AFE au profit des salariés encore actifs, « après provisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime à prestations définies » et non pas les sommes figurant sur le fonds de retraites et le fonds de revalorisation des retraites gérés exclusivement par l'organisme assureur au profit des ex-salariés de la société AFE déjà en retraite au jour de l'absorption de la société AFE par la société Air France ; qu'en décidant que la société Air France ne démontrait pas que les excédents du fonds de revalorisation des retraites RECOGAN n'entraient pas dans le périmètre des capitaux destinés à être reversés aux salariés concernés dont M. H..., quand ces excédents provenaient des provisionnements expressément exclus par l'accord et son avenant du solde du fonds collectif à reverser, la cour d'appel a violé l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et l'avenant n° 1 à cet accord en date du 23 mars 1999 ;
3°/ qu'en tout état de cause, le fonds d'entreprise corrigé créé par l'organisme assureur pour gérer les intérêts financiers générés par le fonds de revalorisation des retraites n'est pas le fonds collectif d'entreprise abondé par l'exsociété AFE au profit des ses cadres et cadres assimilés pour que ces derniers bénéficient d'une retraite supplémentaire dont le solde a été épuisé en 2001 par le versement par la société Air France de primes au profit des ex-salariés de la société AFE toujours en activité au sein de cette dernière ; qu'en décidant que les excédents du fonds d'entreprise corrigé devaient être reversés aux salariés concernés, la cour d'appel a encore violé l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et l'avenant n° 1 à cet accord en date du 23 mars 1999 ».
Réponse de la Cour
15. Selon l'article 7.1 du protocole d'accord du 18 mars 1998, il est mis fin définitivement , à effet au 1er juillet 1998, au régime de retraite à prestations définies de l'ex-société AFE et seules les rentes liquidées au plus tard à cette date seront maintenues. Aux termes de l'article 7.3 du même accord, l'engagement ayant disparu, les sommes qui avaient été versées par l'ex-société AFE dans le fonds collectif RECOGAN seront utilisées jusqu'à épuisement pour accorder aux ex-salariés d'AFE (cadres et assimilés) une compensation, sous une forme à définir par un autre accord que les partenaires sociaux s'engageaient à conclure. Aux termes de l'article 1er de l'avenant n° 1 au protocole du 18 mars 1998 sur le changement d'institution de retraite, conclu le 23 mars 1999, le solde du fonds collectif disponible constitué dans le contrat RECOGAN, souscrit par l'ex-société AFE, après approvisionnement de l'intégralité des engagements nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies est de cinquante huit millions de francs et ce solde du fonds collectif sera remis à la disposition d'Air France, à charge pour elle de mettre en oeuvre les obligations définies aux paragraphes 2 et 3 de l'avenant.
16. Il résulte de ces textes que l'engagement de l'employeur a pour objet de compenser, pour les anciens cadres et assimilés cadres de la société AFE, la perte du régime de retraite complémentaire qui leur avait été garanti par un précédent accord collectif d'entreprise, lequel régime était géré par la société GAN vie dans le cadre d'un contrat dit « RECOGAN » souscrit par l'employeur. Il s'ensuit que cet engagement de l'employeur envers les salariés concernés est défini, dans le protocole d'accord et son avenant, par référence au régime de retraite complémentaire RECOGAN, dans son ensemble, et donc au fonds collectif RECOGAN dans sa globalité, peu important les modalités de gestion financière mises en place par l'organisme assureur choisi par l'employeur afin de remplir envers ce dernier les obligations nées du contrat souscrit. Dès lors, l'engagement de l'employeur d'utiliser « jusqu'à épuisement » les sommes versées par AFE dans le fonds collectif RECOGAN porte, sans limitation de durée, sur la totalité des sommes restituées par l'organisme assureur, du fait de la fin du régime de retraite, après déduction des provisions nécessaires au service des rentes liquidées au plus tard le 1er juillet 1998. Les versements de primes effectués en 2000 et 2001 en exécution de l'avenant n° 1 du 23 mars 1999 conformément à ses articles 2 et 3, grâce au solde du fonds collectif de retraite fixé alors à cinquante huit millions de francs, n'ont pas pour effet d'éteindre l'engagement de compensation pris par l'employeur dans l'accord de substitution du 18 mars 1998 « jusqu'à épuisement » des sommes versées par AFE dans le fonds collectif RECOGAN.
17. Ayant constaté que selon un protocole d'accord signé le 10 mars 2011, la société Air France avait demandé à la société GAN courtage le reversement des fonds disponibles constitués à ce jour et depuis la fermeture du régime par les excédents du fonds de revalorisation des retraites dans le fonds d'entreprise du contrat de retraite collective à prestations définies n° [...], au motif que le risque à assurer a totalement disparu et que la société GAN courtage a accepté de reverser le montant du fonds d'entreprise à la société contractante, soit 6 407 118,59 euros à la date du 31 mars 2011 et ayant constaté l'existence d'excédents, dont l'employeur ne démontrait pas qu'ils n'entreraient pas dans le périmètre des capitaux destinés à être reversés aux salariés concernés et ne constitueraient pas des sommes qui avaient été versées par l'ex-société AFE dans le fonds collectif RECOGAN et qui devaient dès lors être utilisées jusqu'à épuisement conformément aux dispositions conventionnelles, la cour d'appel, qui a fait une exacte application de l'article 7.3 de l'accord de substitution du 18 mars 1998, en a exactement déduit que l'employeur avait manqué à son obligation conventionnelle et a souverainement apprécié l'indemnisation du préjudice constitué par la perte de chance en résultant.
18. Le moyen n'est fondé en aucune de ses branches.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Air France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Air France et la condamne à payer à M. H... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR dit non prescrite l'action engagée par M. H... ;
AUX MOTIFS QUE « la loi n° 2013-504 du 14.06.2013 applicable à compter de sa date de promulgation, soit le 17.06.2013, a fixé à deux ans la prescription applicable à toute action portant sur l'exécution et la rupture du contrat de travail; ce délai de prescription ne commence à courir qu'à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. M. W... H... a saisi la juridiction prud'homale le 17.06.2013. Il appartient à la société Air France, qui se prévaut de l'irrecevabilité de la demande formée par ce salarié, d'établir que celui-ci avait connaissance des faits lui permettant d'exercer son action à une date faisant courir le délai de la prescription biennale invoquée deux ans avant la saisine du conseil des prud'hommes de Bobigny. Il est établi que les salariés concernés ont à plusieurs reprises demandé, sans succès, des informations sur l'exécution de l'accord du 18.03.1998 et de l'avenant signé le 23.03.1999, par l'intermédiaire de l'Association des cadres et assimilés d'Air Inter (ADCAI), qui avait été constituée par les cadres et assimilés cadres d'Air Inter en vue de la défense et la sauvegarde de leurs intérêts mais aussi de la recherche et de la diffusion d'informations; cette association a en effet réclamé dès le 27.10.1999 la distribution des sommes provenant du fonds d'entreprise, en réitérant cette demande le 09.05.2003. Le salarié communique le courriel adressé par M. B. T..., Directeur délégué politique salariale et protection sociale Air France, en date du 18.02.2011 ayant pour objet : "Récupération du fonds d'entreprise Air France géré par le GAN'', et faisant part à M. J.M. M..., Direction des assurances collectives de la SIACI, courtier, de la décision de l'entreprise de demander à GAN EUROCOURTAGE le remboursement au profit d'Air France de sommes disponibles dans leurs comptes provenant du montant constitué dans le fonds d'entreprise Air France par les excédents du fonds de revalorisation des retraites depuis la fermeture de ce régime. En réponse, son interlocuteur lui a précisé que le solde créditeur du fonds collectif géré par le GAN au 31.12.2010 était estimé à 6.379.000 €. Cependant il n'est pas justifié de ce que ces informations aient été communiquées au salarié, qui n'en était pas destinataire. La prescription n'a donc pu courir faute d'établir la connaissance certaine par M. H... des éléments relatifs à la récupération des fonds. M. W... H... ayant saisi le conseil des prud'hommes de Bobigny le 17.06.2013, il ne peut se voir opposer la prescription ; le jugement sera confirmé sur ce point. Il en résulte que le délai de prescription n'a pas pu commencer à courir pour M. W... H... à la date à laquelle il a saisi le conseil des prud'hommes de Bobigny. Par suite, son action n'est pas prescrite. La décision prise sera confirmée par substitution de motifs. Sur les dommages intérêts pour non-respect de l'application des dispositions conventionnelles : Pour s'opposer à la demande, la société Air France soutient que le régime issu de l'accord collectif du 29.12.1983 avait institué au profit des cadres et assimilés de la compagnie Air Inter un régime de retraites à prestations définies sous condition suspensive de présence au terme; le fait générateur était donc le départ à la retraite. Elle précise avoir choisi de préfinancer son engagement auprès d'un organisme assureur, le GAN, dans le cadre du contrat d'assurance RECOGAN. Elle rappelle qu'il a été mis fin définitivement au régime de retraite à prestations définies à compter du 01.07.1998 par l'article § 7.1 de l'accord du 18.03.1998, seules les rentes liquidées au plus tard à cette date étant maintenues. Il était stipulé dans cet accord collectif que : "7.3 : L'engagement ayant disparu, les sommes qui avaient été versées par l'ex-société AFB dans le fonds collectif RECOGAN, seront utilisées jusqu'à épuisement pour accorder aux ex-salariés d'AFE (cadres et assimilés cadres) une compensation, sous une forme à définir et qui tiendra compte des possibilités offertes par l'ordonnance du 21 octobre 1986 sur les plans d'épargne d'entreprise ou des textes à venir permettant de maintenir les exonérations fiscales ou de charges sociales. Le solde du fonds considéré sera calculé et communiqué par les assureurs après prélèvement des provisions nécessaires au financement des rentes liquidées, sous contrôle d'un professionnel du domaine des assurances désigné par la Compagnie. Les partenaires sociaux s'engagent à conclure un accord sur ce point au plus tard le 31.12.1998 étant précisé que cette somme profitera exclusivement aux ex-salariés d'AFE (cadres et assimilés cadres) pour lesquels la société AFE cotisait au RECOGAN et qui sont en activité au 1.07.1998 ou en pré-retraite FNB à la même date (1)." L'avenant n° 1 au protocole d'accord du 18.03.1998 signé le 23.03.1999 a précisé : Article 1 : Solde du fonds collectif de retraite. Le solde du fonds collectif disponible constitué dans le contrat RECOGAN souscrit par l'ex-société AFE, après provisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, est de 58 millions de francs. Ce solde du fonds collectif sera remis à la disposition d'Air France, à charge pour elle de mettre en oeuvre les obligations définies aux paragraphes 2 et 3 ci-après. Article 2 ; Prime spéciale et abondement dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise durant l'année 2000 Air France prélèvera sur le fonds collectif RECOGAN un montant de 29 millions de francs en 2000 et de 30 millions de francs en 2001 au financement, au bénéfice des ex-salariés selon liste annexée, ayant plus de 4 ans d'ancienneté à AFE au 2.4.97, cadres et assimilés de la société AFE, présents à Air France au 30.06.1998, d'une prime exceptionnelle ainsi que des charges sociales correspondantes et d'un abondement dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise. Les salariés concernés recevront, en janvier 2000, une prime de 270 F bruts, multipliée par le nombre d'années d'ancienneté au 1.07.1998 (soit environ 210 F nets par année d'ancienneté); le nombre d'années s'appréciant par différence de millésime entre 1998 et celui de l'année d'entrée à Air Inter. Le montant minimum de la prime est fixé forfaitairement à 1 350 F bruts. Les bénéficiaires auront la faculté de reverser tout ou partie de cette prime dans le plan d'épargne d'entreprise durant l'année 2000. Le reversement de cette prime ouvrira droit au versement d'un abondement par Air France égal à 3 fois le montant reversé par le salarié dans le PEE. L'abondement sera plafonné, pour chaque salarié à 630 F multipliés par le nombre d'années d'ancienneté calculées comme indiqué précédemment, et en tout état de cause limité à 15.000 F. Article 3 : Prime spéciale et abondement dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise durant l'année 2001. Les salariés concernés par l'article 2 recevront une nouvelle prime calculée comme en 2000 mais sur une base brute de 280 F par année d'ancienneté, au plus tard le 31 mars 2001. Le montant minimum de la prime versée en 2001 est fixé forfaitairement 1.400 F. Ils auront la faculté de reverser celte prime dans le plan d'épargne d'entreprise jusqu'au 30 juin. Le reversement de cette prime ouvrira droit aux mêmes dispositions que celles de l'article 2, l'abondement étant plafonné à 660 F au lieu de 630F, la limite de 15 000 F étant inchangée. Les parties signataires conviennent que les versements, par année d'ancienneté, sont des seuils garantis par le niveau des réserves certifiées par la SIACI (ie le courtier) (cf article 1). En 2001 le versement pourra être complété si ces réserves étaient supérieures aux prévisions. En tout état de cause, les compléments éventuels ne seront versés que pour des montants supérieurs à 200 F. Article 4 : Air France informera les personnels concernés par ces mesures..." La société Air France déclare qu'après versement, en 2000 et 2001, des deux primes prévues dans cet avenant, des charges patronales et de l'abondement du plan d'épargne d'entreprise, financés par le solde du fonds collectif remis à la disposition d'Air France par l'assureur, ce dernier l'a avisée de ce que le solde du fonds collectif qui avait été fixé à 58 millions de francs à la date de la signature de l'avenant n°1, était supérieur aux prévisions compte tenu notamment des intérêts financiers produits entre 1998 et 2001. Elle expose avoir effectué un versement complémentaire en août 2001 en application des dispositions de l'accord et avoir ainsi réglé un total de 70.036.494 francs aux anciens salariés de la société AFE concernés. Elle oppose à juste titre que l'avenant du 23.03.1999 qui fixe le montant et la forme de la compensation destinée aux anciens salariés d'AFE était parfaitement régulier au sens de l'article L.132-7 du code du travail applicable à l'époque de sa signature. En ce qui concerne le fonctionnement du contrat RECOGAN n° [...] du 29.12.1983, il était prévu que ce régime de retraite complémentaire était financé chaque année par l'employeur au moyen d'une cotisation versée au "Fonds d'entreprises" en vue du financement des retraites au moment de leur liquidation; la mise en oeuvre du régime de retraite s'effectuait à l'aide de trois fonds : 1) le fonds d'entreprises, qui recevait les cotisations versées par les entreprises contractantes ; 2) le fonds de retraite, qui recevait, lors de la liquidation des retraites et lors de leur revalorisation, les capitaux nécessaires à la garantie de ces retraites et de leur revalorisation ; il était stipulé que le solde de ce compte était viré au fonds de revalorisation de retraites ; 3) le fonds de revalorisation des retraites, qui recevait le solde du compte des opérations de retraites. Aux termes du protocole d'accord du 18.03.1998, il a été décidé entre les partenaires sociaux que les sommes versées dans fonds collectif RECOGAN seraient utilisées "jusqu'à épuisement pour accorder aux ex-salariés d'AFE (cadre et assimilés cadres) une compensation" sous une forme restant à définir, et qui a été déterminée par l'avenant du 23.03.1999. Cet avenant a fixé à 58 millions de francs le solde du fonds collectif disponible constitué dans le contrat RECOGAN après approvisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, et il était précisé que ce montant serait remis à la disposition d'Air France en vue de mettre en oeuvre les obligations résultant des primes spéciales et abondement PEE prévu au dispositif. Pour justifier de l'exécution de ces dispositions, la société Air France rappelle et justifie avoir prélevé dans le fonds collectif les sommes suivantes : 10.810.175 francs le 26.05.2000, puis 21.146.094 francs le 09.11.2000, ce qui s'est traduit au compte de résultats du fonds d'entreprise RECOGAN n° [...] au 31.12.2000, le solde créditeur étant alors de 37.401.962,32 francs. De même en 2001, ont été prélevées les sommes de 28.511.793 francs le 29.03.2001 puis 9.568.432,01 francs le 01.08.2001, le compte de résultats faisant apparaître un solde = 0 au 31.12.2001. Un total de 70.036.494 francs avait alors été reversé par le GAN à la société Air France. La société verse aux débats également le courriel rédigé par M. J.M. M... de la SIACI qui indique que les comptes publiés après la signature de l'avenant n°1 de mars 1999 avaient fait apparaître un solde en réalité de 62.754.666 francs, ce montant continuant à produire des intérêts jusqu'au solde définitif du compte en août 2001; il constatait que c'était le montant de 70.036.494 francs qui avait été reversé à Air France par le GAN en 2001 et 2001. Cependant l'appelant rappelle pour sa part que le protocole d'accord du 18.03.1998 au point § 7.3 prévoyait que l'intégralité des sommes qui avaient été versées par l'ex société AFE dans le fonds collectif RECOGAN devait être utilisée jusqu'à épuisement pour accorder aux salariés concernés une compensation, sans que la durée ni le montant de la compensation ne soient fixés. Il déclare que les excédents du fonds de revalorisation étaient annuellement reversés au fonds d'entreprises destiné aux ex-salariés de AFE et il produit le protocole d'accord signé entre la société Air France et la société GAN EUROCOURTAGE le 10.03.2011, selon lequel en effet la société "demande le reversement des fonds disponibles constitués à ce jour et depuis la fermeture du régime par les excédents du fonds de revalorisation des retraites dans le fonds d'entreprise du contrat de retraite collective à prestations définies n°[...], au motif que le risque à assurer a totalement disparu"; ce à quoi l'assureur a répondu accepter "de reverser le montant du fonds d'entreprise à la société contractante, soit 6.407.118,59 euros" à la date du 31.03.2011. Ces dispositions font suite à l'échange intervenu entre M. B. T... [...] Air France et M. J.M. M... de la SIACI les 21.01 et 18.02.2011, ce dernier estimant alors à 6.379.000 € "le solde créditeur du fonds collectif géré par le GAN au 31.12.2010." Par suite, la cour constate que les excédents du fonds de revalorisation étaient réaffectés annuellement au crédit du "fonds d'entreprise corrigé" ainsi qu'il ressort des documents produits en 2009 et 2010, ce qui est reconnu par la société Air France dans ses écritures (page 43). Ces excédents représentaient ainsi que le précise la société une régularisation de capitaux constitutifs de rente alors qu'il a été indiqué que le fonds de retraite recevait, lors de la liquidation des retraites et lors de leur revalorisation, les capitaux nécessaires à la garantie de ces retraites et de leur revalorisation. Ainsi la société Air France ne démontre pas que ces excédents n'entreraient pas dans le périmètre des capitaux destinés à être reversés aux salariés concernés et ne constitueraient pas des "sommes qui avaient été versées par l'ex-société AFE dans le fonds collectif RECOGAN, (et qui devraient dès lors être) utilisées jusqu'à épuisement" conformément aux dispositions conventionnelles. En conséquence, la société Air France a commis un manquement dans l'exécution des dispositions conventionnelles en n'exécutant que partiellement les engagements pris. Le préjudice du salarié résultant de ce manquement constitue une perte de chance dès lors qu'il s'agit d'un préjudice direct et certain du fait pour lui d'avoir été dans l'impossibilité de se prévaloir de ses droits en temps utile depuis l'année 2001. La réparation de ce préjudice doit comprendre non seulement celui subi pour les années ayant précédé la présente décision, mais également le préjudice futur et certain dans son principe, sans qu'il soit nécessaire de faire droit à la demande relative à la transmission annuelle d'éléments de calcul. Doivent être également pris en compte le reversement au prorata de ses droits non seulement sur le solde présenté par le "fonds d'entreprise corrigé au 31.12.2010" soit 6.379.590,66 € qui a été reversé à la société Air France mais également sur le solde des excédents du fonds de revalorisation au 31.12.2016 qui se monte à la somme de 3.793.481€ et enfin sur le "transfert sortant en 2001 + régul capitaux constitutifs de rente" soit 7.409.125,66 €, outre les intérêts sur ce transfert soit 263.716,64 € ce qui correspond à une somme totale de 7.672.842,30 € provenant des excédents du fonds de revalorisation au 31.12.2001. Ce calcul de répartition qui n'a pas été remis en cause par la société. En conséquence, la cour est en mesure de chiffrer à 9.000 € le montant des dommages intérêts devant être versés par la société Air France à M. W... H.... Sur le non-respect des obligations d'information et de loyauté dans l'exécution de l'accord collectif: Ainsi que le soutient le salarié, la société Air France n'établit pas avoir respecté son obligation d'information telle qu'elle résulte de l'accord de substitution aux termes duquel: "Air France informera les personnels concernés par ces mesures", cette obligation portant sur l'ensemble de l'exécution de l'accord. L'exécution déloyale de ces dispositions conventionnelles est également par là même démontrée. En conséquence, M. W... H... sera condamnée à verser à M. W... H... la somme de 2.000 € en réparation du préjudice causé ».
1° ALORS QUE l'action qui, sous couvert d'une demande de dommages et intérêts, tend au paiement de salaires, est soumise au délai de prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail dont les dispositions issues de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 ne sont pas applicables aux prescriptions acquises à la date de promulgation de la loi ; que l'article 7.3 de l'accord du 18 mars 1998 et l'avenant n°1 du 23 mars 1999 prévoient le versement du solde du fonds collectif disponible constitué dans le contrat RECOGAN après prélèvement des provisions nécessaires au financement des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, au bénéfice des salariés visés par l'accord, sous forme d'une prime spéciale soumise à cotisations sociales en 2000 et en 2001 ainsi que, le cas échéant, d'un complément de prime en 2001 au cas où les réserves du fonds collectif certifiées par la SIACI seraient supérieures aux prévisions ; qu'ainsi, la prescription de l'action en paiement d'un complément de prime a commencé à courir, au plus tard, le 31 décembre 2001 et, soumise au délai de prescription de cinq ans de l'article L. 143-14, devenu L. 3245-1, du code du travail alors applicable, a été acquise le 31 décembre 2006 ; qu'en déclarant recevable la demande du salarié tendant au paiement de dommages et intérêts pour la perte de chance d'avoir perçu un complément de prime pour l'année 2001 par application de la prescription biennale de l'action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail de l'article L. 1471-1 du code du travail issu de la loi n°2013-507 du 14 juin 2013, la cour d'appel a violé ce texte, l'article L.3245-1 du code du travail, l'article 2222 du code civil et l'article 21 V de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 ;
2° ALORS QUE sous couvert d'une demande de dommages et intérêts, le salarié ne peut pas obtenir le paiement de salaires ou de primes prescrits ; que la cour d'appel qui a déclaré recevables les demandes de dommages et intérêts du salarié tout en constatant, pour y faire droit, que le préjudice du salarié résultant du manquement dans l'exécution des dispositions conventionnelles imputé à la société Air France, était direct et certain du fait pour lui d'avoir été dans l'impossibilité de faire valoir ses droits en temps utile pour l'année 2001, a violé l'article L.3245-1 du code du travail, l'article 2222 du code civil et l'article 21 V de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 ;
3° ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article L.1471-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 24 septembre 2017 toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'en affirmant, pour dire les demandes du salarié recevables, que la prescription n'avait pas couru jusqu'au 17 juin 2013, date de saisine du conseil de prud'hommes, faute pour l'employeur d'établir la connaissance certaine par le salarié des éléments lui permettant d'exercer son action, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comportait pas et a violé l'article L.1471-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ;
4. ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la cour d'appel qui a relevé que dès le 27 octobre 1999, les salariés concernés ont demandé à plusieurs reprises des informations sur l'exécution de l'accord du 18 mars 1998 et de l'avenant du 23 mars 1999 par l'intermédiaire de l'association des cadres et assimilés Air inter (ex société AFE) créée en vue de la défense de leurs intérêts, association qui a réclamé la distribution des sommes provenant du fonds d'entreprise et que cette demande a été réitérée le 9 mai 2003, aurait dû déduire de ses propres énonciations que M. H... a eu connaissance des faits lui permettant d'exercer son droit bien avant la saisine du conseil de prud'hommes le 17 juin 2013 ; qu'en énonçant que la prescription n'avait pu courir antérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1471-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné la société Air France à payer à M. H... les sommes de 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance et de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des obligations d'information et déloyauté dans l'exécution de l'accord collectif ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les dommages intérêts pour non-respect de l'application des dispositions conventionnelles : Pour s'opposer à la demande, la société Air France soutient que le régime issu de l'accord collectif du 29.12.1983 avait institué au profit des cadres et assimilés de la compagnie Air Inter un régime de retraites à prestations définies sous condition suspensive de présence au terme; le fait générateur était donc le départ à la retraite. Elle précise avoir choisi de préfinancer son engagement auprès d'un organisme assureur, le GAN, dans le cadre du contrat d'assurance RECOGAN. Elle rappelle qu'il a été mis fin définitivement au régime de retraite à prestations définies à compter du 01.07.1998 par l'article § 7.1 de l'accord du 18.03.1998, seules les rentes liquidées au plus tard à cette date étant maintenues. Il était stipulé dans cet accord collectif que : "7.3 : L'engagement ayant disparu, les sommes qui avaient été versées par l'ex-société AFB dans le fonds collectif RECOGAN, seront utilisées jusqu'à épuisement pour accorder aux ex-salariés d'AFE (cadres et assimilés cadres) une compensation, sous une forme à définir et qui tiendra compte des possibilités offertes par l'ordonnance du 21 octobre 1986 sur les plans d'épargne d'entreprise ou des textes à venir permettant de maintenir les exonérations fiscales ou de charges sociales. Le solde du fonds considéré sera calculé et communiqué par les assureurs après prélèvement des provisions nécessaires au financement des rentes liquidées, sous contrôle d'un professionnel du domaine des assurances désigné par la Compagnie. Les partenaires sociaux s'engagent à conclure un accord sur ce point au plus tard le 31.12.1998 étant précisé que cette somme profitera exclusivement aux ex-salariés d'AFE (cadres et assimilés cadres) pour lesquels la société AFE cotisait au RECOGAN et qui sont en activité au 1.07.1998 ou en pré-retraite FNB à la même date (1)." L'avenant n° 1 au protocole d'accord du 18.03.1998 signé le 23.03.1999 a précisé : Article 1 : Solde du fonds collectif de retraite. Le solde du fonds collectif disponible constitué dans le contrat RECOGAN souscrit par l'ex-société AFE, après provisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, est de 58 millions de francs. Ce solde du fonds collectif sera remis à la disposition d'Air France, à charge pour elle de mettre en oeuvre les obligations définies aux paragraphes 2 et 3 ci-après. Article 2 ; Prime spéciale et abondement dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise durant l'année 2000 Air France prélèvera sur le fonds collectif REGOGAN un montant de 29 millions de francs en 2000 et de 30 millions de francs en 2001 au financement, au bénéfice des ex-salariés selon liste annexée, ayant plus de 4 ans d'ancienneté à AFE au 2.4.97, cadres et assimilés de la société AFE, présents à Air France au 30.06.1998, d'une prime exceptionnelle ainsi que des charges sociales correspondantes et d'un abondement dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise. Les salariés concernés recevront, en janvier 2000, une prime de 270 F bruts, multipliée par le nombre d'années d'ancienneté au 1.07.1998 (soit environ 210 F nets par année d'ancienneté); le nombre d'années s'appréciant par différence de millésime entre 1998 et celui de l'année d'entrée à Air Inter. Le montant minimum de la prime est fixé forfaitairement à 1 350F bruts. Les bénéficiaires auront la faculté de reverser tout ou partie de cette prime dans le plan d'épargne d'entreprise durant l'année 2000. Le reversement de cette prime ouvrira droit au versement d'un abondement par Air France égal à 3 fois le montant reversé par le salarié dans le PEE. L'abondement sera plafonné, pour chaque salarié à 630 F multipliés par le nombre d'années d'ancienneté calculées comme indiqué précédemment, et en tout état de cause limité à 15.000 F. Article 3: Prime spéciale et abondement dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise durant l'année 2001. Les salariés concernés par l'article 2 recevront une nouvelle prime calculée comme en 2000 mais sur une base brute de 280 F par année d'ancienneté, au plus tard le 31 mars 2001. Le montant minimum de la prime versée en 2001 est fixé forfaitairement 1.400 F. Ils auront la faculté de reverser celte prime dans le plan d'épargne d'entreprise jusqu'au 30 juin. Le reversement de cette prime ouvrira droit aux mêmes dispositions que celles de l'article 2, l'abondement étant plafonné à 660 F au lieu de 630F, la limite de 15 000 F étant inchangée. Les parties signataires conviennent que les versements, par année d'ancienneté, sont des seuils garantis par le niveau des réserves certifiées par la SIACI (ie le courtier) (cf article 1). En 2001 le versement pourra être complété si ces réserves étaient supérieures aux prévisions. En tout état de cause, les compléments éventuels ne seront versés que pour des montants supérieurs à 200 F. Article 4 : Air France informera les personnels concernés par ces mesures... " La société Air France déclare qu'après versement, en 2000 et 2001, des deux primes prévues dans cet avenant, des charges patronales et de l'abondement du plan d'épargne d'entreprise, financés par le solde du fonds collectif remis à la disposition d'Air France par l'assureur, ce dernier l'a avisée de ce que le solde du fonds collectif qui avait été fixé à 58 millions de francs à la date de la signature de l'avenant n°1, était supérieur aux prévisions compte tenu notamment des intérêts financiers produits entre 1998 et 2001. Elle expose avoir effectué un versement complémentaire en août 2001 en application des dispositions de l'accord et avoir ainsi réglé un total de 70.036.494 francs aux anciens salariés de la société AFE concernés. Elle oppose à juste titre que l'avenant du 23.03.1999 qui fixe le montant et la forme de la compensation destinée aux anciens salariés d'AFE était parfaitement régulier au sens de l'article L.132-7 du code du travail applicable à l'époque de sa signature. En ce qui concerne le fonctionnement du contrat RECOGAN n° [...] du 29.12.1983, il était prévu que ce régime de retraite complémentaire était financé chaque année par l'employeur au moyen d'une cotisation versée au "Fonds d'entreprises" en vue du financement des retraites au moment de leur liquidation; la mise en oeuvre du régime de retraite s'effectuait à l'aide de trois fonds : 1) le fonds d'entreprises, qui recevait les cotisations versées par les entreprises contractantes ; 2) le fonds de retraite, qui recevait, lors de la liquidation des retraites et lors de leur revalorisation, les capitaux nécessaires à la garantie de ces retraites et de leur revalorisation ; il était stipulé que le solde de ce compte était viré au fonds de revalorisation de retraites ; 3) le fonds de revalorisation des retraites, qui recevait le solde du compte des opérations de retraites. Aux termes du protocole d'accord du 18.03.1998, il a été décidé entre les partenaires sociaux que les sommes versées dans fonds collectif RECOGAN seraient utilisées "jusqu'à épuisement pour accorder aux ex-salariés d'AFE (cadre et assimilés cadres) une compensation" sous une forme restant à définir, et qui a été déterminée par l'avenant du 23.03.1999. Cet avenant a fixé à 58 millions de francs le solde du fonds collectif disponible constitué dans le contrat RECOGAN après approvisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, et il était précisé que ce montant serait remis à la disposition d'Air France en vue de mettre en oeuvre les obligations résultant des primes spéciales et abondement PEE prévu au dispositif. Pour justifier de l'exécution de ces dispositions, la société Air France rappelle et justifie avoir prélevé dans le fonds collectif les sommes suivantes : 10.810.175 francs le 26.05.2000, puis 21.146.094 francs le 09.11.2000, ce qui s'est traduit au compte de résultats du fonds d'entreprise RECOGAN n° [...] au 31.12.2000, le solde créditeur étant alors de 37.401.962,32 francs. De même en 2001, ont été prélevées les sommes de 28.511.793 francs le 29.03.2001 puis 9.568.432,01 francs le 01.08.2001, le compte de résultats faisant apparaître un solde = 0 au 31.12.2001. Un total de 70.036.494 francs avait alors été reversé par le GAN à la société air France. La société verse aux débats également le courriel rédigé par M. J.M. M... de la SIACI qui indique que les comptes publiés après la signature de l'avenant n°1 de mars 1999 avaient fait apparaître un solde en réalité de 62.754.666 francs, ce montant continuant à produire des intérêts jusqu'au solde définitif du compte en août 2001; il constatait que c'était le montant de 70.036.494 francs qui avait été reversé à Air France par le GAN en 2001 et 2001. Cependant l'appelant rappelle pour sa part que le protocole d'accord du 18.03.1998 au point § 7.3 prévoyait que l'intégralité des sommes qui avaient été versées par l'ex société AFE dans le fonds collectif RECOGAN devait être utilisée jusqu'à épuisement pour accorder aux salariés concernés une compensation, sans que la durée ni le montant de la compensation ne soient fixés. Il déclare que les excédents du fonds de revalorisation étaient annuellement reversés au fonds d'entreprises destiné aux ex-salariés de AFE et il produit le protocole d'accord signé entre la société Air France et la société GAN EUROCOURTAGE le 10.03.2011, selon lequel en effet la société "demande le reversement des fonds disponibles constitués à ce jour et depuis la fermeture du régime par les excédents du fonds de revalorisation des retraites dans le fonds d'entreprise du contrat de retraite collective à prestations définies n°[...], au motif que le risque à assurer a totalement disparu"; ce à quoi l'assureur a répondu accepter "de reverser le montant du fonds d'entreprise à la société contractante, soit 6.407.118,59 euros" à la date du 31.03.2011. Ces dispositions font suite à l'échange intervenu entre M. B. T... [...] Air France et M. J.M. M... de la SIACI les 21.01 et 18.02.2011, ce dernier estimant alors à 6.379.000 € "le solde créditeur du fonds collectif géré par le GAN au 31.12.2010." Par suite, la cour constate que les excédents du fonds de revalorisation étaient réaffectés annuellement au crédit du "fonds d'entreprise corrigé" ainsi qu'il ressort des documents produits en 2009 et 2010, ce qui est reconnu par la société Air France dans ses écritures (page 43). Ces excédents représentaient ainsi que le précise la société une régularisation de capitaux constitutifs de rente alors qu'il a été indiqué que le fonds de retraite recevait, lors de la liquidation des retraites et lors de leur revalorisation, les capitaux nécessaires à la garantie de ces retraites et de leur revalorisation. Ainsi la société Air France ne démontre pas que ces excédents n'entreraient pas dans le périmètre des capitaux destinés à être reversés aux salariés concernés et ne constitueraient pas des "sommes qui avaient été versées par l'ex-société AFE dans le fonds collectif RECOGAN, (et qui devraient dès lors être) utilisées jusqu'à épuisement" conformément aux dispositions conventionnelles. En conséquence, la société Air France a commis un manquement dans l'exécution des dispositions conventionnelles en n'exécutant que partiellement les engagements pris. Le préjudice du salarié résultant de ce manquement constitue une perte de chance dès lors qu'il s'agit d'un préjudice direct et certain du fait pour lui d'avoir été dans l'impossibilité de se prévaloir de ses droits en temps utile depuis l'année 2001. La réparation de ce préjudice doit comprendre non seulement celui subi pour les années ayant précédé la présente décision, mais également le préjudice futur et certain dans son principe, sans qu'il soit nécessaire de faire droit à la demande relative à la transmission annuelle d'éléments de calcul. Doivent être également pris en compte le reversement au prorata de ses droits non seulement sur le solde présenté par le "fonds d'entreprise corrigé au 31.12.2010" soit 6.379.590,66 € qui a été reversé à la société Air France mais également sur le solde des excédents du fonds de revalorisation au 31.12.2016 qui se monte à la somme de 3.793.481€ et enfin sur le "transfert sortant en 2001 + régul capitaux constitutifs de rente" soit 7.409.125,66 €, outre les intérêts sur ce transfert soit 263.716,64 € ce qui correspond à une somme totale de 7.672.842,30 € provenant des excédents du fonds de revalorisation au 31.12.2001. Ce calcul de répartition qui n'a pas été remis en cause par la société. En conséquence, la cour est en mesure de chiffrer à 9.000 € le montant des dommages intérêts devant être versés par la société Air France à M. W... H.... Sur le non-respect des obligations d'information et de loyauté dans l'exécution de l'accord collectif: Ainsi que le soutient le salarié, la société Air France n'établit pas avoir respecté son obligation d'information telle qu'elle résulte de l'accord de substitution aux termes duquel: "Air France informera les personnels concernés par ces mesures", cette obligation portant sur l'ensemble de l'exécution de l'accord. L'exécution déloyale de ces dispositions conventionnelles est également par là même démontrée. En conséquence, M. W... H... sera condamnée à verser à M. W... H... la somme de 2.000 € en réparation du préjudice causé ».
1. ALORS QU' aux termes des dispositions combinées de l'article 7 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et de son avenant en date du 23 mars 1999, la société Air France a mis un terme définitif à l'accord collectif conclu par la société AFE qu'elle a absorbée ayant institué un régime de retraite à prestations définies au bénéfice des cadres et cadres assimilés de cette entreprise dont la gestion avait été confiée à un organisme assureur, dans le cadre d'un contrat d'assurance (contrat RECOGAN) aux termes duquel un fonds d'entreprise avait été créé, abondé par l'employeur pour financer les rentes à verser par l'organisme assureur; que selon l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998, la société Air France s'est engagée auprès des ex-salariés de la société AFE toujours en activité en son sein et qui auraient pu potentiellement bénéficier de cet avantage supprimé, à ce que le solde des sommes versées par l'ex-société AFE dans le fonds collectif RECOGAN, « après prélèvement des provisions nécessaires au financement des rentes liquidées », soit utilisé « jusqu'à épuisement » à leur profit pour leur accorder « une compensation sous une forme à définir » ; que l'avenant n°1 au protocole d'accord du 18 mars 1998 en date du 23 mars 1999 a fixé la forme et les modalités de versement de cette compensation, la société Air France s'engageant à verser aux ex-salariés de la société AFE visés par l'avenant, sur le solde du fonds collectif après provisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime de retraite à prestations définies, une prime spéciale uniquement pour les années 2000 et 2001; qu'en décidant que la société Air France a manqué à ses obligations contractuelles en ne reversant pas à M. H..., ex-salarié de la société AFE, les excédents du fonds de revalorisation des retraites RECOGAN pour les années postérieures aux années 2000 et 2001, la cour d'appel a violé l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et l'avenant n°1 à cet accord en date du 23 mars 1999.
2. ET ALORS, en toute hypothèse, QUE dans le cadre du fonctionnement technique du contrat RECOGAN, l'organisme assureur a géré le régime supplémentaire de retraite à l'aide de trois fonds : le fonds collectif d'entreprise seul abondé par la société AFE afin de préfinancer la retraite supplémentaire des salariés toujours en activité et potentiellement bénéficiaires du dispositif de « retraite chapeau », le fonds de retraites, exclusivement géré par l'organisme assureur, destiné à recevoir, lors de la liquidation des pensions de retraite, les capitaux prélevés sur le fonds collectif d'entreprise nécessaires à la garantie de ces retraites et le fonds de revalorisation des retraites, exclusivement géré par l'organisme assureur, recevant les résultats techniques et financiers du fonds de retraites et servant à financer les revalorisations des rentes en cours de service ; qu'aux termes de l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et de son avenant du 23 mars 1999, les sommes à utiliser jusqu'à « épuisement » ne visaient que celles figurant sur le premier fonds, c'est-à-dire le fonds collectif d'entreprise abondé par l'ex-société AFE au profit des salariés encore actifs, « après provisionnement de l'intégralité des engagements des droits nés antérieurement à la remise en cause du régime à prestations définies » et non pas les sommes figurant sur le fonds de retraites et le fonds de revalorisation des retraites gérés exclusivement par l'organisme assureur au profit des ex-salariés de la société AFE déjà en retraite au jour de l'absorption de la société AFE par la société Air France ; qu'en décidant que la société Air France ne démontrait pas que les excédents du fonds de revalorisation des retraites RECOGAN n'entraient pas dans le périmètre des capitaux destinés à être reversés aux salariés concernés dont M. H..., quand ces excédents provenaient des provisionnements expressément exclus par l'accord et son avenant du solde du fonds collectif à reverser, la cour d'appel a violé l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et l'avenant n°1 à cet accord en date du 23 mars 1999.
3. ALORS, en tout état de cause, QUE le fonds d'entreprise corrigé créé par l'organisme assureur pour gérer les intérêts financiers générés par le fonds de revalorisation des retraites n'est pas le fonds collectif d'entreprise abondé par l'ex-société AFE au profit des ses cadres et cadres assimilés pour que ces derniers bénéficient d'une retraite supplémentaire dont le solde a été épuisé en 2001 par le versement par la société Air France de primes au profit des ex-salariés de la société AFE toujours en activité au sein de cette dernière; qu'en décidant que les excédents du fonds d'entreprise corrigé devaient être reversés aux salariés concernés, la cour d'appel a encore violé l'article 7.3 de l'accord collectif du 18 mars 1998 et l'avenant n°1 à cet accord en date du 23 mars 1999.