LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme K... a été détachée à compter du 13 décembre 2006 par la société Viveris management devenue la société ACG management (la société) en qualité de directeur général délégué salarié de la société océanienne de participation et d'investissement (OPI), sise à Nouméa, pour une durée de six ans ; que le 27 juillet 2012, la société a informé la salariée de la fin de son détachement au 12 décembre 2012 et lui a signifié la poursuite des relations contractuelles au sein de son siège social situé à Marseille à compter du 13 décembre 2012 ; que par courrier du 13 décembre 2012, Mme K..., invoquant notamment des agissements de discrimination et de harcèlement moral, a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi la juridiction prud'homale le 17 juillet 2013 ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause et l'article L. 1134-1 du même code ;
Attendu que pour rejeter les demandes faites par la salariée au titre de la discrimination liée à son état de grossesse puis de maternité, l'arrêt retient qu'au titre de son obligation de protection de la santé des travailleurs, l'employeur doit mettre en place une organisation et des moyens adaptés, que la femme enceinte fait l'objet d'une protection particulière, que l'employeur devait veiller à l'application des règles relatives au congé de maternité, que s'il existe bien une faute contractuelle, elle ne relève pas du champ de la discrimination, et que la salariée par ailleurs ne justifie pas du préjudice qui en est résulté, que de même l'employeur a commis une faute contractuelle en n'organisant pas la visite de reprise obligatoire dans les 8 jours de la reprise du travail après le congé maternité, mais que cette faute est sans rapport avec une discrimination, la salariée n'établissant pas le préjudice qui en est résulté, que l'absence d'entretien d'évaluation en 2012 est constitutive d'une faute qu'il n'y a cependant pas lieu de retenir comme l'expression d'une volonté de l'employeur d'évincer la salariée du régime d'évaluation mis en place dans l'entreprise à raison de sa maternité, et que, s'agissant de la suppression de la prime de mandat, la salariée ne forme aucune demande à ce titre ;
Qu'en statuant ainsi, en faisant peser la charge de la preuve de la discrimination sur la salariée et alors qu'il résultait de ses constatations des éléments laissant supposer une discrimination, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le troisième moyen des chefs du dispositif disant que la prise d'acte s'analysait en une démission et rejetant les demandes formées au titre de la rupture du contrat de travail ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la prise d'acte s'analyse en une démission et déboute Mme K... de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, de l'ensemble des fautes contractuelles et de l'absence d'entretien annuel, l'arrêt rendu le 12 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société ACG management aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme K... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme K...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte s'analysait en une démission, D'AVOIR débouté Mme K... de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, pour l'ensemble des fautes contractuelles et pour l'absence d'entretien annuel pour l'année 2011 ;
AUX MOTIFS QUE aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, applicable à l'époque aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, en raison de son état de santé ou de son handicap ; que E... K... vise un traitement discriminatoire lié à son état de grossesse puis de sa maternité ; qu'elle énonce à ce titre dans ses conclusions ; a) qu'elle a débuté son congé maternité seulement deux semaines (21 mars 2011) avant la date de son accouchement fixée au 4 avril 2011, « en méconnaissance des règles relatives au congé maternité et à la période minimale du congé prénatal prévues aux articles L 1225-16 et suivants du code du travail » ; qu'elle observe justement que l'employeur ne s'explique aucunement sur ce reproche ce dont il faut déduire qu'il ne conteste pas les éléments factuels ; que l'article L 1225-17 du code du travail dispose que « à la demande de la salariée, et sous réserve d'un avis favorable du professionnel de santé qui suit la grossesse, la période de suspension du contrat de travail qui commence avant la date présumée de l'accouchement peut être réduite d'une durée maximale de trois semaines » ; qu'au titre de son obligation de protection de la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur est débiteur de la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que la femme enceinte fait l'objet d'une protection particulière ; que par suite, l'employeur se devait de veiller à l'application des règles relatives au congé de maternité, en rappelant les formalités à effectuer et en veillant au respect strict des délais quel que soit le degré d'autonomie de la salariée et sa volonté manifestée ; que s'il existe bien une faute contractuelle, elle ne relève pas du champ de la discrimination, et la salariée par ailleurs ne justifie pas du préjudice qui en est résulté ; b) qu'elle n'a pas bénéficié de visite de reprise ni d'entretien ; que E... K... indique avoir repris ses fonctions sans visite de reprise ; qu'elle vise donc l'obligation prévue à l'article R 4624-22 pour les femmes ayant eu un congé de maternité ; que l'employeur ne conteste pas cet élément ; qu'il s'agit également d'une faute contractuelle commise par l'employeur, celui-ci n'ayant pas veillé à l'application des textes et n'ayant pas mis en oeuvre l'organisation de cette visite alors qu'il lui appartient d'en assurer l'effectivité dans les 8 jours de la reprise du travail (art R 4624-23), mais qui pour autant est sans rapport avec une discrimination, la cour relevant que E... K... n'établit pas le préjudice qui en est résulté ; que E... K... qui n'invoque pas davantage de fondement textuel ne peut imputer à faute à son l'employeur l'absence d'entretien, aucune obligation de ce type n'existant en 2011, cette formalité résultant de la loi 2014-288 du 5 mars 2014 ; c) qu'elle a été écartée du processus d'évaluation ; que E... K... indique que depuis 2009, elle faisait l'objet d'entretiens d'évaluation par la SA ACG MANAGEMENT, fait référence au mail du service de ressources humaines en date du 29 février 2012 lequel lui a indiqué que son entretien devait se faire avec le président de la société OPI et non plus au titre de la SA ACG MANAGEMENT ; que l'employeur ne conteste pas cet élément mais indique d'une part que le service des ressources humaines a commis une erreur, que d'autre part, la salariée avait été absente la majeure partie de l'année en raison de congés puis du congé maternité et qu'enfin que la société était en état de réorganisation ; qu'elle indique que l'entretien a eu lieu toutefois le 19 avril 2012 ; que la salariée qui conteste ce dernier élément, observe justement que la SA ACG MANAGEMENT ne produit aucun document attestant de la réalité de l'évaluation alors que les années antérieures, des comptes-rendus étaient établis ; que le texte applicable à l'époque, codifié sous l'article L 6315-1 prévoyait : « A l'occasion de son embauche, le salarié est informé que, dès lors qu'il dispose de deux ans d'ancienneté dans la même entreprise, il bénéficie à sa demande d'un bilan d'étape professionnel. Toujours à sa demande, ce bilan peut être renouvelé tous les cinq ans. Le bilan d'étape professionnel a pour objet, à partir d'un diagnostic réalisé en commun par le salarié et son employeur, de permettre au salarié d'évaluer ses capacités professionnelles et ses compétences et à son employeur de déterminer les objectifs de formation du salarié » ; qu'il était prévu manifestement dans la société un entretien annuel, la salariée produisant les comptes-rendus pour les années 2009 et 2010 ; que dès lors en l'organisant pas en dépit de la demande de E... K... formalisée dans son mail du 6 mars 2012, l'employeur a, pour de mauvaises raisons, rompu un usage manquant de ce fait à la bonne foi ; que pour autant, cette omission, faute d'éléments la corroborant ne peut être rattachée à une volonté d'en écarter la salariée précisément à raison de sa grossesse puisqu'il est relevé que dans le mail du 27 février de la direction des ressources humaines, le droit à l'entretien n'est pas contesté mais qu'il existe seulement un changement quant à la détermination de l'autorité devant y procéder ; dès lors que l'absence d'entretien est constitutive d'une faute que la cour ne retient toutefois pas comme l'expression d'une volonté de l'employeur d'évincer la salariée du régime d'évaluation mis en place dans l'entreprise à raison de sa maternité ; que le conseil de prud'hommes n'a pas examiné la demande d'indemnisation présentée par E... K... de ce chef à hauteur de 20.000 € ; que E... K... n'établit pas le préjudice qui est résulté de ce manquement ; qu'il convient de la débouter de sa demande en dommages-intérêts ; d)que la prime de mandat dont elle bénéficiait a été arbitrairement supprimée ; qu'il est constant qu'en décembre 2010, G... X... a acté le souhait de E... K... d'avoir une rémunération complémentaire au titre de son mandat social et a émis un avis favorable pour un montant annuel de 10.056 € ; que cette décision a été formalisée le 31 décembre 2010 par le président de la société OPI : « il est accordé à E... K... à compter du 1er janvier 2010 une prime de mandat annuelle brute de 1.200.000 FCFP, payable mensuellement à terme échu » ; qu'elle verse au débat 4 bulletins de salaire délivrés par la société OPI en 2011 relatifs chacun à un versement de 300.000 FCFP ; qu'il y a lieu de constater que E... K... ne formule aucune demande au titre de la suppression de sa prime de mandat ; e)que la société a entretenu une confusion sur le statut qui lui était applicable ; qu'à cet égard, E... K... fait référence notamment à un mail du 4 mai 2012 de G... X... relatif à ses congés dans lequel celui-ci lui affirme que depuis le 1er janvier 2012, elle est assujettie au régime OPI ; qu'il ressort de la lecture de plusieurs mails échangés, que son supérieur a eu la conviction que la salariée avait pris des congés auxquels elle n'avait pas droit, avant que par mail du 25 juin, il reconnaisse « qu'après un examen approfondi de tes remarques et des accords qui nous lient, je pense qu'il y a eu un malentendu sur les congés payés et les RTT ; ...je vais faire le nécessaire pour te faire parvenir dès cette semaine un état précis de tes droits actuels intégrant tes congés et tes jours de RTT ; je te remercie de bien vouloir examiner ce dernier dès que tu l'auras reçu et de me faire part de tes remarques éventuelles à ce sujet » ; que E... K... précise qu'il ne sera pas donné suite à ce mail ; que quel soit le caractère désagréable d'une mise en cause de la salariée, manifestement précipitée avant contrôle, et se révélant infondée après ce dernier, il ne s'agit pas d'une tentative de modification du contrat de travail ; qu'en toute hypothèse, le reproche émis est sans lien avec une discrimination fondée sur l'état de maternité ;
1°) ALORS QUE lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer une telle discrimination ; qu'en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par Mme K... pour dire au fur et à mesure qu'aucun d'eux ne révélait une discrimination liée à sa maternité quand il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'une telle discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause ;
2°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que Mme K... avait débuté son congé maternité seulement deux semaines avant la date prévue pour son accouchement en violation des dispositions légales, qu'elle n'avait pas eu la visite de reprise prévue par le code du travail à l'issue de son congé maternité et qu'elle n'avait pas eu d'entretien individuel d'évaluation à son retour de congé maternité, éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination liée à sa maternité ; qu'en retenant que ces manquements ne constituaient que de simples fautes contractuelles ne relevant pas du champ de la discrimination, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause ;
3°) ALORS QU'il résulte encore des constatations de l'arrêt attaqué qu'à son retour de congé maternité, la prime de mandat de Mme K... a été supprimée, élément laissant supposer l'existence d'une discrimination ; qu'en écartant cet élément au seul et unique motif que Mme K... ne formulait aucune demande chiffrée au titre de cette suppression, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause ;
4°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, reprises oralement à l'audience, Mme K... a fait valoir, au titre des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, qu'à son retour de congé maternité, elle avait été mise à l'écart de la préparation du comité d'observation et de surveillance (COS) et de certains projets (p.8), et que le rapport de gestion faisait référence à plusieurs reprises à son congé maternité pour expliquer la situation de la société en 2011 (p.24) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments, de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination liée à la maternité, étaient établis et dans l'affirmative, si l'employeur démontrait que ces faits étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte s'analysait en une démission, D'AVOIR débouté Mme K... de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, pour l'ensemble des fautes contractuelles et pour l'absence d'entretien annuel pour l'année 2011 ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; qu'en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; qu'à ce titre, E... K... indique : qu'elle a été mise à l'écart et a subi un nivellement de ses responsabilités à partir de février 2012, que son mandat au sein de la société OPI a été injustement révoqué, qu'elle a reçu des mails professionnels au mois d'août 2012 pendant qu'elle était en arrêt de maladie et qu'elle a subi des relances de mauvaise foi concernant sa réintégration à Marseille, qu'elle a été radiée de mutuelle, que les garanties complémentaires de retraite n'ont jamais été souscrites par son employeur ; que E... K... produit : 1) sur sa mise à l'écart son mail adressé au président de la société, en date du 28 juin 2012, dans lequel elle se plaint du comportement de G... X..., cherchant selon elle à la déstabiliser par ses soupçons sur la prise indue de congés, de l'absence de soumission aux actionnaires de sa prime de mandat, de la promotion réservée à son assistante devenue secrétaire générale, de l'intention de la société de vider peu à peu son poste de toute substance et dans lequel elle indique que son état de santé est tel qu'il nécessite un arrêt de travail d'un mois ; qu'elle annonce son intention également d'initier une procédure en résiliation judiciaire, le mail du président de la société lui indiquant que son mail était transmis au mis en cause car en tant que représentant de la société VIVERIS MANAGEMENT auprès d'OPI, il n'avait pas vocation à lui répondre sur les points abordés et lui rappelant que le 20 juin, il lui avait indiqué que « VIVERIS MANAGEMENT n'avait aucun souhait de votre départ mais en revanche une vue claire de la gouvernance souhaitée pour l'avenir », le mail de G... X... en date du 5 juillet lui faisant part de sa surprise et rappelant qu'il l'avait rassurée sur son statut au sein de VIVARIS, que la décision sur sa prime n'était pas encore décidée et terminant par « je considère donc tes assertions comme un faux procès qui vont bientôt être dissipés par nos très prochaines propositions précises et écrites sur ton avenir professionnel » ; que l'employeur communique pour sa part, le procès-verbal des délibérations du comité d'orientation et de surveillance réuni le 21 juin 2012 auquel participait E... K... et dans lequel, il est indiqué qu'est créé à partir du 1er juillet 2012 le poste de secrétaire général à la demande du directeur général délégué pour permettre à celui-ci d'être totalement engagé sur l'opérationnel, à savoir la direction de l'investissement et la gestion des fonds et que sur proposition de E... K... , ce poste est confié à Mme S... ; que sur ce point, les critiques de E... K... sont difficilement compréhensibles: qu'il n'existe pas d'élément au dossier permettant de constater que « depuis février 2012 » son poste avait perdu de la substance et que par ailleurs, elle apparaît au vu du compte-rendu, pour le moins avoir été associée à la réorganisation des postes ; 2) sur la révocation du mandat de directeur général délégué ; que E... K... estime que son mandat a été illégitimement révoqué ; que l'employeur expose que le procès-verbal des délibérations du comité d'orientation et de surveillance, du 21 juin (pièce 16 de l'employeur) évoque précisément la situation de E... K... puisqu'il est précisé que la SA ACG MANAGEMENT a estimé qu'il était nécessaire que la société OPI apparaisse désormais pleinement calédonienne, et que son mandataire ne soit plus un « expat »; qu'il a donc été décidé que le détachement de E... K... venant à terme le 12 décembre 2012, ne serait pas renouvelé, ce dont la salariée a été avertie par G... X... et le président de la société, « les choses étant ouvertes pour la discussion » ; qu'il est précisé que ces résolutions sur la nouvelle gouvernance de la société sont adoptées à l'unanimité ce qui va l'encontre des affirmations de E... K... selon lesquelles cette décision n' a pas fait l'objet d'un vote ; que E... K... a donc été avertie courant juin 2012, elle-même faisant état dans son courrier de prise d'acte d'un entretien s'étant tenu le 15 juin 2012, ce que corroborent les indications contenues dans le procès-verbal du 21 juin 2012, cette décision lui ayant été confirmée le 27 juillet 2012, pendant son congé de maladie, E... K... ayant été arrêtée dès le 22 juin 2012 ; que E... K... indique être tombée des nues à la réception de ce courrier, ce qui apparaît surprenant compte-tenu de sa participation aux délibérations du 21 juin 2012 et de ses écrits ; que quoi qu'il en soit, la société rappelle à juste titre la teneur des documents contractuels du 11 décembre 2006 aux termes desquels il était expressément mentionné que le détachement en vue d'assurer les fonctions de directeur général délégué avait une durée de 6 ans, débutant le 13 décembre 2006, renouvelable par tacite reconduction par période de un an ou par accord exprès ; qu'il était prévu que la fin de mise à disposition était soumise à un délai de prévenance de 3 mois, et qu'à l'issue, E... K... serait réintégrée au sein de VIVERIS MANAGEMENT à un poste compatible avec son expérience et ses qualifications professionnelles et moyennant une rémunération brute annuelle hors prime d'expatriation, égale à celle perçue au cours des 12 mois précédant la fin de sa mise à disposition ; que dès lors, E... K... ne peut ériger en faute contractuelle ou en fait relevant d'un acte de harcèlement, l'application d'une convention librement signée et alors qu'il ne résulte d'aucun de ses termes qu'elle bénéficiait d'un droit à renouvellement ; 3)sur la réception de courriers pendant son arrêt de maladie ; que ce faisant, la salariée vise les courriers précités du 5 et 6 juillet 2012, le courrier du 27 juillet l'avisant de la fin de son détachement au 12 décembre 2012, le courrier du 30 juillet formalisant ses conditions de retour au sein du siège social à Marseille, le mail du 2 août lui demandant ses codes d'accès à son ordinateur pour poursuivre l'activité de la société et assurer la sauvegarde des données, les courriers du 7 novembre et 21 novembre visant son affiliation à la sécurité sociale française, et lui demandant de préciser sa future adresse; que les courriers du 5 et 6 juillet sont des réponses au courrier de E... K... en date du 28 juin 2012 adressé lui-même par elle, alors que le congé de maladie avait débuté ; que s'agissant des autres courriers ou mails, la circonstance que E... K... soit en arrêt de maladie, chacune des parties en ignorant le terme, n'est pas de nature, comme le soutient la salariée, à en conclure, qu'ils constituaient « une violation de son droit au repos », ou « une attitude particulièrement déloyale reposant sur un mauvaise foi caractérisée » ou enfin « une pression difficilement soutenable » ayant pour « but de la pousser à la faute »; qu'en effet ces demandes répondent à des objectifs purement pratiques, et s'inscrivent dans la logique de la poursuite du contrat telle qu'elle avait été mise en place et contractualisée par les parties ; 4) sur la radiation de la mutuelle ; que E... K... verse au débat un courrier du Groupe HENNER en date du 24 juillet 2012, l'avisant qu' « en accord avec l'agence française de développement, nous souhaitons régulariser votre couverture santé ; pendant votre période de détachement, (2006-2008) vous avez bénéficié exceptionnellement des conditions du contrat collectif pour lequel vous avez réglé personnellement les cotisations depuis le 14 septembre 2008, vous ne deviez plus bénéficier de ces conditions compte-tenu de votre démission ; par conséquent, vous ne pourrez plus être maintenue sur le contrat collectif à compter du 1er septembre 2012 ; ainsi il vous appartient de vous affilier à titre individuel » ; que la SA ACG MANAGEMENT verse au débat les courriers échangés avec E... K... suite à la dénonciation par cette dernière de sa situation soit : un courriel du 20 août 2012 de la responsable de la gestion du personnel, (C... W...,) lui indiquant : « nous allons pouvoir t'affilier ... peux-tu renseigner rapidement le cadre réservé au salarié dans le bulletin d'adhésion MNCE joint ? », un bulletin d'adhésion signé par la salariée en date 21 août 2012 pour elle-même et sa famille, un courriel du 21 septembre de Z... W..., doublé d'une lettre recommandée : « La MNCE et la CGP reviennent vers nous concernant ton adhésion à l'assurance complémentaire santé et à la prévoyance ; il nous est indiqué qu'en raison de ton affiliation à la CAFAT, il n'est pas possible de te faire bénéficier de la couverture de nos contrats groupe ; nous avons essayé de négocier mais nos interlocuteurs sont inflexibles ; l'argument est qu'il est impossible d'intervenir en complément de la CAFAT avec qui ils n'ont pas de relations, contrairement à la sécurité sociale et à la CFE ; nous te proposons donc de revenir à ta proposition de continuer à cotiser à la GMC avec qui nous avons pris contact et qui nous a adressé le bulletin d'adhésion que tu pourras renseigner ...pour ce qui concerne la prise en charge des cotisations, nous te proposons de rester sur le même montant de prise en charge pour toi, à savoir 115 € par trimestre. Le solde étant pris en charge sur justificatif par VIVERIS MANAGEMENT (2.237,98 e/trimestre) », 3 courriers adressés par Z... W..., en date du 1er octobre 2012 adressés aux organismes CAFAT, MNCE, CGP, un courriel de E... K... en date du 12 octobre indiquant que le groupe HENNER refuse de la prendre en charge, un courrier du même jour de Z... W... lui adressant une autre proposition du groupe MAGELLAN, un bulletin d'adhésion MAGELLAN signé par E... K... le 15 octobre 2012, un courrier en date du 30 octobre 2012 de la compagnie indiquant que la salariée avait été admise avec certaines exclusions médicales et que son accord était attendu, un courrier de refus de E... K... en date du 5 novembre 2012, compte-tenu des exclusions médicales liées à son état de santé actuel, un courrier de Z... W... en date du 8 novembre 2012, indiquant : « face à cette décision brutale et unilatérale de la GMC de mettre un terme à ta couverture, nous avons bien fait le nécessaire afin de mettre en place toute solution de remplacement ; par conséquence ta décision de refus de l'offre de Magellan nous laisse aujourd'hui sans solution ; notre seule issue à ce stade est d'écrire à nouveau à la GMC pour qu'elle revienne sur sa décision de rupture » ; un courrier de la CAFAT en date du 25 octobre 2012 indiquant à Z... W... que les droits de E... K... à l'assurance maladie étaient maintenus jusqu'au 31 mars 2013 ; qu'il ressort de l'examen de ces échanges, que la situation de E... K... a été modifiée en effet par la décision d'initiative du groupe HENNER, nul, en ce compris la salariée n'ayant avant cette date, remis en cause le régime qui était mis en place depuis l'origine ; que E... K... ne peut sans mauvaise foi, évoquer cette situation au titre de « la poursuite des actes de déstabilisation pendant l'arrêt de travail », la SA ACG MANAGEMENT n'étant pas à l'origine de cette décision et ayant tout au contraire cherché à trouver des solutions alternatives pour la prise en charge de la salariée ; 6) sur les garanties complémentaires de retraite ; que dans son courriel du 5 novembre 2012, E... K... interrogeait Z... W... : « j'aimerai que tu puisses également m'indiquer quelles dispositions ont été prises pour la retraite complémentaire depuis que j'ai quitté AFD et que j'ai cessé "contractuellement" d'en bénéficier ; idem sur la prévoyance, pour laquelle je ne crois pas avoir eu de réponse précise de votre part »; que le 8 novembre, il lui était répondu : « concernant ta question sur la prévoyance et la retraite complémentaire, nous te rappelons que ton contrat de travail précise : sous réserve que ces affiliations demeurent réglementairement ou contractuellement possibles, vous resterez soumise aux régimes sociaux visés dans votre contrat de travail initial, à savoir : régime expatriation (CAFAT, GARP (assedic des salariés expatriés) , retraite complémentaire de l'AFD et le régime de prévoyance et santé GMC SERVICES ; à la suite de ta radiation par la GMC, nous avons interrogé la CGP et il ressort que cet organisme verse des prestations complémentaires aux prestations servies uniquement par le régime obligatoire de sécurité sociale français ; dans ces conditions, ta situation de salariée détachée ne te permet pas d'en bénéficier »; là encore que E... K... additionne des faits dont elle ne tire aucune conséquence notamment quant à ses droits ; qu'il est constant que l'agence française de développement a continué à prendre en charge les cotisations relatives à la caisse de retraite de l'AFD lesquelles lui étaient remboursées par VIVERIS ; que dans le contrat de travail, outre les dispositions rappelées par Z... W..., il était mentionné que E... K... serait subsidiairement admise au bénéfice des contrats du groupe des caisses d'épargne souscrits par VIVERIS (caisse de retraite, mutuelle et prévoyance et retraite supplémentaire) ; que ses bulletins de salaire jusqu'au dernier démontrent que des cotisations ont été versées dans les conditions initiales ; que E... K... n'invoque aucun préjudice se contentant de dire que cette situation s'inscrivait « toujours dans la poursuite des actes de déstabilisation pendant l'arrêt de travail », appréciation que ne partage pas la cour ; qu'il en résulte que la cour ne retient aucun des faits allégués par E... K... comme significatifs d'agissements répétés constitutifs de harcèlement moral ; que si la cour ne conteste pas que la perspective d'un changement important de sa situation, notamment géographique, ait pu perturber gravement E... K... ainsi qu'en témoignent les certificats médicaux produits à compter du 22 juin 2012, il n'en demeure pas moins que contrairement au conseil des prud'hommes, la cour estime que cette évolution éventuelle était actée et connue des parties depuis 2006 ; que la cour constate que le jugement ne s'est pas prononcé spécialement sur ce chef de demande de même qu'il n'a pas statué sur la demande de réparation formulée à hauteur de 66.480 € pour le préjudice distinct qui serait résulté de ce harcèlement ; que celui-ci n'étant pas reconnu, E... K... est déboutée de sa demande ; que E... K... dans le corps de ses conclusions, se plaint que l'employeur ait laissé sans réponse utile, la dénonciation qu'elle a faite des agissements de son supérieur alors qu'il appartenait aux sociétés d'indiquer quelles démarches avaient été entreprises pour assurer le respect des dispositions légales relatives à la prévention du harcèlement ; que E... K... fait en effet, référence au mail qu'elle a adressé le 28 juin 2012 au président de la société VIVERIS pour mettre en cause le comportement de G... X... à son égard, le président de la société lui ayant répondu qu'il n'avait pas à interférer dans les relations avec la société OPI et qu'il transmettait son courrier à l'intéressé, président de cette société ; que dans ses conclusions, E... K... conclut sur ce point : « force est de constater que Mme K... a établi des faits, comme ci-dessus exposé, laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral et que l'employeur ne prouve nullement que les agissements en question n'en seraient pas, se contentant d'affirmer que Mme K... aurait été à l'origine de la relation conflictuelle et des tensions avec M X... ; aussi, compte-tenu de ce qui précède, le jugement sera infirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de préjudice distinct au titre du harcèlement et les sociétés VIVERIS et OPI seront solidairement condamnées à réparer le préjudice distinct subi par Mme K... du fait des actes de harcèlement moral commis à son encontre » ; qu'elle réclame dans le dispositif de ses conclusions « la somme de 66.480 € au titre de la réparation des agissements de harcèlement moral » ; que la demande de E... K... ne s'inscrit nullement dans la réparation d'un préjudice lié au non-respect par l'employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral ; qu'il convient de constater que E... K... n'en tire aucune conséquence juridique spécifique et distincte du préjudice constitué par la réparation même des faits de harcèlement moral, lequel n'est pas reconnu par la cour ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut écarter les éléments propres à établir la matérialité de faits permettant de présumer l'existence du harcèlement sans les avoir examinés dans leur ensemble ; qu'en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par Mme K... quand il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer le contraire, la cour d'appel a violé les textes les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause ;
2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente à l'appui de la discrimination et du harcèlement moral des faits identiques, il incombe aux juges du fond de se prononcer, pour l'ensemble des griefs, sur l'une et l'autre des qualifications ; qu'il résulte de la lettre de prise d'acte et des conclusions d'appel (p.28, dernier § et p.30) que tous les agissements ont été dénoncés par Mme K... au titre du harcèlement moral, y compris ceux qui relevaient également de pratiques discriminatoires ; qu'en exigeant de Mme K... qu'elle choisisse, pour chacun des faits dénoncés, l'une ou l'autre des qualifications sans rechercher si les éléments invoqués au titre de la discrimination liée à la maternité, dont elle a constaté pour la plupart d'entre eux qu'ils étaient établis, ne permettaient pas également de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, si les éléments de preuve fournit par l'employeur démontraient que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS QUE il appartient au juge de se prononcer sur tous les éléments invoqués par le salarié, dont la dégradation de son état de santé et de rechercher si pris dans leur ensemble, ils sont de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en ne s'expliquant pas sur la dégradation de l'état de santé de Mme K... attestée par les certificats médicaux produits aux débats, ni sur les conditions de sa réintégration, à savoir qu'aucune précision ne lui avait été donnée sur le contenu du poste qu'elle devait intégrer à Marseille et qu'elle était supposée cesser ses fonctions en Nouvelle-Calédonie le 12 décembre 2012 et être présente en Métropole dès le lendemain matin, la cour d'appel, qui n'a pas examiné l'ensemble des éléments invoqués au titre du harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ;
4°) ALORS QU'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement justifiant la décision de ne pas renouveler le mandat et le détachement de Mme K... au sein de la société OPI, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte s'analysait en une démission, D'AVOIR débouté Mme K... de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, pour l'ensemble des fautes contractuelles et pour l'absence d'entretien annuel pour l'année 2011;
AUX MOTIFS QU'après avoir sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail, E... K... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 13 décembre 2012, adressé à la SA ACG MANAGEMENT à l'attention de son président en ces termes strictement reproduits :
« Je vous adresse la présente pour dénoncer la situation de harcèlement caractérisée notamment par des actes de discrimination à mon égard dont j'ai été victime, dans le cadre de mon détachement au sein de la société OPI ;
En effet et comme vous le savez, j'ai été d'abord engagée par contrat à durée déterminée puis par contrat à durée indéterminée, par la société VIVERIS MANAGEMENT à partir du 15 septembre 2006 à un poste intitulé "directeur d'investissement" afin de prendre en charge la mise en place en Nouvelle-Calédonie de la création d'un FCPR local et de la création de sa société de gestion locale ;
C'est dans ce contexte que j'ai participé à la création de la filiale de VIVERIS MANAGEMENT dénommée OPI et dont j'ai été et je serai jusqu'au 13 décembre 2012 le directeur général délégué;
Les relations contractuelles se sont déroulées sans réelles difficultés, bien que j'aie régulièrement accepté d'assumer une charge de travail totalement hors norme, justifiée par la quantité de travail à accomplir et la taille de l'équipe qui lui était dédiée ;
A titre de simple exemple, je vous indiquerai que pour les années 2007-2008, j'ai perdu 38 jours de RTT que je n'ai pas pu poser et que j'ai en conséquence perdus, ceci s'expliquant exclusivement par la charge de travail que j'avais ; c'est cette même charge de travail, alourdie par la formation de deux personnes débutantes entre mi 2009 et 2011, qui explique que je n'ai pu bénéficier que de deux jours de formation externe en 6 ans, la DRH m'indiquant qu'en avril 2012, j'avais acquis des droits à 106 h de formation ;
De même, et vous le savez parfaitement, je me suis toujours rendue disponible pendant mon congé maternité, mes congés payés, les fêtes de noël, le soir après les heures de travail et quel que soit l'horaire, pour assurer le suivi de l'activité;
Je trouvais cela parfaitement normal au regard de ma responsabilité ; néanmoins, rétrospectivement, je dois souligner que cette situation n'était pas normale ;
Quoiqu'il en soit, les difficultés sont nées à mon retour de congé maternité au début du mois d'octobre 2011 et surtout lorsque en janvier 2012, j'ai osé demander à prendre 15 jours de congé par anticipation, validées par tous mais qui m'ont été reprochées par mon supérieur hiérarchique ;
A mon retour, mi-février, l'absence de soutien hiérarchique que j'avais ressenti dès mon retour de congé-maternité, se renforce par un nivellement des responsabilités dans la société ; G... X... refuse le débriefing traditionnel que nous avons coutume de faire entre dirigeants au retour d'une absence et décide d'une réunion téléphonique avec l'ensemble du personnel au cours de laquelle il assigne des rôles, m'excluant de la préparation du COS d'avril 2012 et me recentrant sur un poste de responsable d'investissements ; c'est au cours de cette réunion téléphonique que je découvre les négociations qui ont été menées sans concertation avec moi sur la commercialisation du nouveau fonds NEOCAL Croissance, négociations, dont on me dit devant mon équipe qu'elles me seront "précisées ultérieurement";
Autant de décisions dont je suis écartée, et que j'apprends en même temps que le reste de l'équipe, traduisant une première mise à l'écart franche et évidente et vidant le poste de directeur général délégué de sa substance ;
La définition du contenu de mes fonctions aurait désormais due être établie, l'activité étant visiblement totalement réorganisée A la fin du mois de février 2012, les changements à mon égard sont plus visibles ;
J'apprends que je ne suis plus fondée à être évaluée par VIVERIS MANAGEMENT, dont je n'ai jamais cessé d'être pourtant la salariée ; G... X..., que j'alerte début mars, m'indique qu'il reviendra bientôt vers moi sur le sujet, ce qu'il ne fait pas ;
On m'indique que si l'usage est qu'au sein d'OPI, il y ait des évaluations, je serai moi-même évaluée mais indépendamment du processus en usage chez mon employeur ; cet usage existe par le personnel local mais je ne serai moi-même jamais évaluée pour l'année 2011, contrairement à ce qu'affirme G... X..., ce qui constitue à mes yeux un premier acte de discrimination ;
Pourtant dans le cadre du changement organisationnel de l'activité qui se profilait, cette évaluation aurait permis, à tout le moins, de déterminer les objectifs à moyen terme, ainsi que mon rôle exact, sans parler des options qui avaient visiblement été prises très en amont concernant ma place chez OPI ;
Dans un esprit constructif et d'apaisement, je prends alors l'initiative d'appeler G... X... pour lui faire part de mon malaise, et de la mise à l'écart que je ressens, pour finalement m'entendre dire qu'il "y a effectivement un problème et que nous prenons le temps d'en parler lors de son prochain déplacement", soit pas avant un mois ;
De retour sur le territoire, il consacre la majeure partie de son temps à préparer le COS du 18 avril avec A... S... ; je ne serai consultée sur le budget qu'une demi-heure avant la tenue de la séance et après l'envoi des documents aux membres ; c'est ainsi que je découvre l'absence de ma prime de mandat, justifiée par G... X... par sa perte de confiance envers moi due à une "chose grave" que j'aurais faite mais que j'ignorais encore ; pourtant cette prime avait été mise en place par décision du président en date du 31 décembre 2010, pour un montant de 1.200.000 CEP brut par an, à compter du 1er janvier 2010, payable mensuellement à terme échu;
A ma demande d'explications complémentaires, il m'indique encore une fois que nous "prendrons le temps d'en parler" alors même que dans ce rapport, et comme cela se retrouvera dans les assemblées générales du mois de juin 2012, G... X... insiste "lourdement" sur le fait que j'ai été absente pour cause de congé maternité, pendant une partie de l'année 2011 ;
Je tiens cela pour le deuxième point de discrimination dont j'ai été victime ;
En effet, G... X..., ainsi que la société VIVERIS MANAGEMENT n'ont visiblement pas supporté cette absence, pourtant légale et justifiée à laquelle viendra s'ajouter une demande de congés payés et un peu plus tard une demande de RTT, tout ceci étant parfaitement légal et conforme à mon contrat de travail ;
C'est seulement au lendemain du COS et la veille de son départ, que nous aurons un entretien au cours duquel il s'est chargé de débuter une véritable entreprise de déstabilisation ; en effet, dès cet instant, il va s'employer à faire naître dans mon esprit les premiers doutes quant à la pérennité de mon emploi ;
Tout d'abord, G... X... m'accuse ouvertement d'avoir pris frauduleusement des jours de RTT en abusant du système et en jouant sur les deux tableaux, c'est-à-dire métropolitains et locaux ; qu'il me sentait démobilisée depuis plusieurs mois, que la société ne serait pas assez "visible" en Nouvelle Calédonie, que je ne m'étais pas impliquée dans le nouveau fonds alors qu'il m'a exclue des négociations et qu'il avait en conséquence, perdu confiance en moi ; à l'appui de son argumentaire, il m'indiquera à plusieurs reprises " je comprends qu'à la maison, il y ait eu un nouvel équilibre, cela a perturbé vraisemblablement la structure familiale", laissant entendre que je n'arrivais pas à concilier ma vie de mère de famille et celle de directeur général et délégué d'OPI ;
Créant un climat de tension en affirmant que les nouveaux actionnaires auraient un doute sur la pérennité de l'activité de la société et que la levée d'un nouveau fonds serait l'élément décisif dont je devrai faire la preuve fin juin ( en à peine plus de 3 mois), il me rappelle pudiquement que "je ne suis pas sans savoir que mon mandat de détachement arrive à terme à la fin de l'année" semblant lier la réussite de la levée de fonds à mon renouvellement ;
Lors d'une émission de cadrage lendemain avec l'équipe, il avouera toutefois que la société avait toujours été en déficit de moyens humains et qu'elle le restera ;
J'avoue que je suis très déstabilisée par cette attitude dans la mesure où par le passé, il a toujours validé mes jours de RT"T sans aucune difficulté et qu'à aucun moment je n'ai fait passer ma vie personnelle devant mes obligations professionnelles, bien au contraire, le déficit des moyens humains ne me le permettant pas, Dans le mail qu'il m'adressera le 4 mai 2012, où il se réfère clairement à notre entretien du 19 avril 2012 qu'il qualifie abusivement "d'entretien d'évaluation", n'ayant à peine pu me défendre sans m'entendre répondre "ne me manipule pas",. il réaffirme clairement que je n'ai pas droit à des jours de RTT, ceci au motif que j'avais formulé une demande de congés du 2 au 4 mai pour me permettre d'effectuer mon déménagement ; dans ce mél, il me demande d'aligner mes droits à congés sur ceux de mes collègues locaux, soumis à des règles bien différentes tant en terme de jours acquis qu'en terme de période d'acquisition, remettant en cause unilatéralement mon contrat de travail ; il va jusqu'à me demander de mettre en place et de suivre une "comptabilité temps" avec ma subordonnée !!!
Toujours pour me déstabiliser en ce qui concerne mes jours de congés, l'ensemble des collaborateurs de VIVERIS MANAGEMENT se verront demander de déposer leur période de congés payés à l'exception de moi-même (mail de Z... W... du 30 mai 2012) ; j'aurai connaissance de cette demande du 30 mai 2012, car je suis ensuite destinataire du mail du 18 juin 2012 de la secrétaire générale, T... O..., relançant les retardataires ;
J'insiste sur cette question de jours de RTT qui ne sont finalement que l'élément déclencheur d'un malaise que j'ai ressenti depuis mon retour de congé maternité et qui est directement lié à mon absence qui était justifiée, encore une fois, par une maternité ;
Fort de cette perte de confiance à mon égard, G... X... qui, jusque-là, agissait en tant que responsable de département d'outre-mer au sein de VIVERIS MANAGEMENT va d'avantage se comporter comme un président exécutif; il déclare alors qu'il souhaite que Mme S... prenne en charge l'ensemble de la gestion administrative et l'organisation de la vie sociale, ainsi que le secrétariat général de l'entreprise, l'organisation d'OPI étant révisée à l'instar de ce qui se fait au sein de VIVERIS MANAGEMENT' ; or, l'organisation qui prévaut chez VIVERIS MANAGEMENT place directement la secrétaire générale sous le président ;
Au-delà d'accroître ses responsabilités, il rompt le lien hiérarchique qui prévalait initialement entre A... S... et moi-même et ce dans une toute petite structure où la multiplication des dirigeants ne peut qu'être source de conflits ;
Il a donc fallu que le 1er juin 2012, j'adresse à G... X..., en mettant en copie Z... W... et T... O..., destinataires de son propre mail, un long mail pour expliquer que j'avais parfaitement droit à mes jours de RTT du fait de mon contrat conclu avec la société VIVERIS MANAGEMENT et du détachement qui me permettait de maintenir cet avantage ;
Dans ce mail, je faisais état du sentiment de mise à l'écart que je viens de décrire, de la déstabilisation profonde que je ressentais et je lui ai demandé de vouloir en discuter urgemment, en présence de J... Y... qui se rendait sur le territoire, ceci afin que ma situation sois enfin clarifiée et que VIVERIS MANAGEMENT m'indique définitivement quelles sont ses intentions à mon égard, et quelles suites elle entendait donner à mon contrat de travail ;
Loin d'apaiser la situation, G... X..., ayant donné la lecture de sa boîte mail chez OPI à A... S..., ma subordonnée, m'accusera ensuite d'avoir volontairement permis que celle-ci ait connaissance de nos échanges, alors même que je ne faisais que répondre sur l'adresse de son expéditeur et que cette boîte mail a été ouverte en mon absence, en mai 2011, pendant mon congé maternité ;
De retour sur le territoire, le 15 juin, G... X..., sans s'excuser aucunement m'informe finalement que mes prises de RTT étaient tout-à-fait légales mais que mon contrat de détachement ne sera pas renouvelé et les formations que j'avais sollicitées en mai seront refusées; il est, à cet égard, éloquent de noter que ni la DRH, ni la secrétaire générale, en copie des mails sur les RTT ou les formations, n'ont jugé bon de s'impliquer dans ces sujets, et de rectifier immédiatement les dérapages de G... X...;
En juin, j'ai de nouveau été mise à l'écart de la préparation de l'AGO et du COS, et pour terminer, pour faire bonne mesure, ma prime de mandat 2012 n'était toujours pas inscrite au budget rectifié présenté à ce nouveau COS, laissant deviner que la perte de confiance de G... X..., soi-disant liée à ses fausses accusations sur les prises illégales de RTT n'était pas le seul prétexte pour me léser ;
Tout au long du rapport fait par M. X... à l'assemblée des actionnaires, il est à nouveau fait état de mon absence du fait de ma maternité, qui aurait fortement perturbé le fonctionnement de la société, ce que je trouve purement et simplement inadmissible, compte-tenu de mon dévouement sans faille à l'égard de la société ;
Quoiqu'il en soit, le mal était fait et j'ai d'ailleurs été tellement déstabilisée que j'ai été victime le vendredi 22 juin, d'un accident de la circulation qui m'a profondément choquée, le 4ème en quelques mois, preuve de l'émoi dans lequel m'ont plongée tous ces événements ;
J'ai été incapable de me rendre à mon travail et j'ai donc du consulter un médecin qui m'a prescrit un arrêt de travail et recommandée à une psychiatre qui l'a prolongé pour une durée d'un mois, toujours prolongé à ce jour;
Le 25 juin 2012, en réponse à mon mail du 1er juin, sur la seule partie des RTT, G... X... m'écrit pudiquement qu'à propos de ces jours de congés et de RTT, il y aurait eu " un malentendu" et qu'un état complet de mes droits me sera prochainement envoyé, ce qui n'a pas été fait ;
Cette réponse de G... X..., se contentant d'exprimer un malentendu quant aux jours de RTT et laissant sans réponse l'essentiel du malaise profond que je ressentais et dont j'ai fait état dans mon mail du 1er juin 2012, a d'ailleurs achevé de me déstabiliser ;
Je dois d'ailleurs souligner que parallèlement à mes échanges avec G... X..., j'ai essayé d'alerter directement J... Y... à l'occasion de son passage à Nouméa ;
Il a toujours accueilli mes plaintes avec un certain détachement allant même jusqu'à s'en démarquer complètement lorsque je lui ai écrit le 28 juin 2012 et qu'il m'a répondu que je ne pouvais m'adresser qu'à mon supérieur hiérarchique Monsieur G... X..., dont je dénonçais les agissements précisément auprès de lui en sa qualité d'actionnaire impliqué de la société VIVERIS MANAGEMENT, la représentant aux instances de décision de OPI ;
Ceci, dans un mail du 6 juillet 2012 dans lequel il affirmait qu'il avait communiqué mon envoi à G... X... qui ne manquerait pas de me répondre afin "de préserver au mieux mes intérêts". Dans ce même mail, il affirmait que "VIVERIS MANAGEMENT n'avait aucun souhait de mon départ, mais en revanche une vue claire de la gouvernance souhaitée pour l'avenir" ;
La veille; G... X... m'écrivait, lui aussi, que ma "présence au sein de VIVERIS MANAGEMENT et d'OPI n'était pas menacée, bien au contraire" ;
Au cours du COS du 21 juin 2012, il avait même été signifié aux actionnaires qu'une négociation était en cours sur les termes d'un contrat local me permettant, par des modalités différentes, d'obtenir une situation équivalente à celle d'aujourd'hui ; je n'ai jamais eu une seule proposition sur ce sujet ;
Au jour où ils écrivaient ces lignes, vous saviez parfaitement ce que moi-même j'ignorais, à savoir qu'il avait été décidé de mettre fin à mon mandat de directeur général délégué de OPI ; G... X... m'informe en effet en date du 27 juillet 2012 de ma révocation de mon mandat social, faisant abusivement référence au COS du 21 juin 2012, au cours duquel ce sujet n'a jamais été abordé ;
Je vous laisse apprécier l'hypocrisie de toutes ces affirmations des 5 et 6 juillet 2012 qui sont à mon sens, à rapprocher des propos qu'a osé tenir J... Y... à Nouméa lorsque j'ai dénoncé le comportement de Monsieur G... X... qui me semblait déloyal et méprisant à mon égard, et qu'il indiquait que "sauf à avoir été violée dans un placard à balai et à le prouver, il n'y avait rien à négocier " (!)
Pour information cette fin de mandat qui semble avoir été décidée bien avant le 21 juin 2012 me sera notifiée le 27 juillet 2012 en plein arrêt de travail, et alors que j'avais dénoncé l'ensemble des faits ci-dessus à la fois à VIVERIS MANAGEMENT et à Monsieur X..., en tant que responsable de OPI ;
Je laisse de côté cette révocation, qui me semble parfaitement abusive dans la forme et dans le fond et à l'encontre de laquelle j'agirais, le moment venu, à l'encontre de la société OPI ;
Depuis lors j'ai donc été arrêtée pour cause de maladie à ce jour ;
Cette maladie est la conséquence directe de la situation de harcèlement que j'ai reçue qui se caractérise notamment par une mise à l'écart de mes factions de directeur général déléguée bien avant ma révocation officielle intervenue au mois de juillet 2012 et ce dès mon retour de mon congé maternité, ce dernier ayant même été la conséquence de la décision de mise à l'écart qui sera prise ;
Cette mise à l'écart se fera au profit de Mme S... qui était responsable administrative et financière de la société, la plus augmentée de la structure, la première bénéficiaire de formations externes et qui a été laissée aux fonctions de secrétaire générale de la société, rendant tout à fait confus, pour ne pas dire inexistant, le lien hiérarchique qui prévalait et le contenu de ma fonction qui ne se justifiait pas en cumul avec celle de secrétaire général, compte-tenu de la taille de l'entreprise ;
Pour mémoire, Madame S... s'est vue proposer directement par le président, la gestion des ressources humaines incombant pourtant à ma fonction, une formation de gérant financier, en s'inscrivant exactement dans cette réorganisation et la modification de nos fonctions respectives, et en faisant fi des objectifs de formation que nous avions envisagés pour l'équipe et notamment le chargé d'affaires ;
Pour terminer je suis officiellement révoquée de mon mandat de directeur général délégué et je suis informée par un courrier du 30 juillet 2012, toujours pendant mon arrêt de travail, que la société VIVERIS' MANAGEMENT entend à présent mettre fin à mon détachement ;
Pour résumer, OPl justifie sa révocation de directeur général délégué par la "nouvelle orientation devant être donnée à la gouvernance d'OPI" sans autre mot d'explication et VIVERIS MANAGEMENT de son coté, (par ailleurs actionnaire majoritaire d'OPI) justifie à la fin de mon détachement par la décision d'OPI de mettre un terme à mon mandat social actuel de directeur général délégué ;
Comme je considère que la révocation de mon mandat social n'est pas justifiée, je considère que la même manière que la fin de mon détachement est tout autant injustifiée ;
Cette décision abusive n'est que la suite de l'entreprise de déstabilisation et de dégradations considérables de mes conditions de travail, pour ne pas dire l'aboutissement de cette entreprise, en règle, de déstabilisation qui a été menée contre moi ;
En outre, vous mettez fin à mon contrat de détachement qui aura duré 6 années en me proposant d'être réintégrer au sein de VIVERIS MANAGEMENT aux fonctions de « directeur d'investissement coefficient 700 » , c'est-à-dire exactement au même niveau que lors de mon embauche fin 2006 ;
Je vous rappelle que j'ai été promue directeur général délégué d'une filiale avec un objectif particulier qui était l'objet même du contrat de travail conclu avec VIVERIS MANAGEMENT ;
Vous mettez fin à mes fonctions sans même me proposer de fonctions alternatives ou m'indiquer dans quelles fonctions vous entendriez me réintégrer ce qui serait la moindre des preuves de loyauté que vous pourriez avoir à mon égard ;
Etant donné que vous avez largement, par le passé, fait la démonstration de ce manque de loyauté et du peu de respect pour ne pas dire de mépris que vous aviez à mon égard, je considère que cette réintégration n'est que pure façade, qu'elle n'a aucune consistance et qu'elle n'a que pour objet de me pousser au départ, comme c'est le cas depuis mon retour de congé maternité;
Je pourrai d'ailleurs multiplier les exemples de ce manque de respect puisque , même après mon arrêt de travail alors que vous en étiez informé, j'ai continué de subir des actes de harcèlement au travers de ma messagerie personnelle, Monsieur G... X... croyant pouvoir me demander la communication de mes codes d'accès à mon ordinateur pour pouvoir suivre l'activité de l'entreprise alors que l'ensemble de mes dossiers se trouvent sur le réseau et que cette demande intervient le 2 août 2012, soit plus d'un mois après mon arrêt de travail ;
De même, je crois devoir citer l'attitude de la société par laquelle je suis informée par ma collaboratrice qu'un colis est arrivé et qu'il est sur mon bureau pendant mon arrêt de travail , On me précise s'être assuré auprès de l'expéditeur que ce colis est personnel, lorsque je me rends à l'entreprise pour le récupérer, l'expéditeur n'apparaît pas sur l'emballage, il comporte une serviette de plage et lorsque je me rapproche du transporteur pour connaître l'expéditeur; il m'est indiqué que ce colis a été adressé par VIVERIS MANAGEMENT, ceci pendant mon arrêt de travail ( !) ;
De même, G... X... m'avait refusé verbalement des formations et la direction des ressources humaines, de son côté, m'a inscrit finalement à ces formations, sans m'en tenir informée, en m'adressant la convocation une semaine avant le début de la formation et le jour même où la société accusé réception de mon arrêt de travail, ladite formation devant se dérouler pendant une période de maladie ;
Je pourrai encore citer le fait que manifestement mon dossier de prévoyance et de retraite complémentaire n'a pas du tout été tenu à jour par la société et que cette dernière a cru devoir m'en faire peser la responsabilité intégrale pendant mon congé de maladie ;
Là encore, il semblerait que j'aurai dû moi-même gérer cette partie de mon contrat de travail, alors même que j'étais en maladie et que j'apprenais que j'étais radiée de l'organisme de prévoyance auquel j'étais affiliée ;
Enfin, la pression inadmissible que vous continuez d'exercer sur moi en me réclamant régulièrement une adresse en France, alors même que depuis le 21 juin 2012, je suis en maladie par la seule faute de l'entreprise et dans l'incapacité matérielle d'organiser quelque retour que ce soit ;
Je vous renvoie donc à l'ensemble de vos manquements graves à vos obligations d'employeur qui m'obligent à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts exclusifs de la société VIVERIS MANAGEMENT ;
En effet, je considère que la société, par ses agissements répétés et notamment les actes de discriminations dont j'ai été victime, a dégradé considérablement mes conditions de travail au point de rendre impossible la poursuite de celui-ci ;
Cette dégradation a d'ailleurs eu des répercussions graves sur mon état de santé, C'est précisément pour préserver mon état de santé qu'il est impérieux que je me retire de cette situation ;
Je vous indique que je prends acte de la rupture de mon contrat de travail et que cette prise d'acte prendra effet au jour de la première présentation de cette lettre recommandée avec accusé de réception ;
Je ferai état de cette prise d'acte devant le conseil de prud'hommes de Marseille qui est déjà saisi de mon dossier ;
Je demanderai évidemment que cette prise d'acte produise les effets d'un licenciement avec toutes les conséquences y afférentes vous concernant » ;
que dans ses conclusions, pour justifier la prise d'acte, E... K... invoque des manquements commis dès l'embauche relatifs à la confusion de son statut, des manquements commis pendant l'exécution du contrat de travail ; qu'à cet égard, elle énumère un certain nombre de faits chronologiques pour lesquels elle conclut : « l'ensemble de ces éléments, en ce qu'ils caractérisent des manquements graves et répétés en particulier à l'obligation générale de donne foi et de loyauté contractuelle et à l'obligation de sécurité de résultat, a contraint E... K... à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail avant d'en prendre acte » ; que « les agissements décrits sont en tout état de cause constitutifs de harcèlement moral, en définitive la rupture du contrat résulte in fine du refus de Mme K... du traitement discriminatoire dont elle faisait l'objet (statut/congé de maternité) en matière de renouvellement de contrat et du refus de subir les agissements répétés de son supérieur lequel s'est employée à la mettre à l'écart depuis plusieurs mois (art 1152-2 et 1152-3 du code du travail) » ; qu'il y a lieu de constater que E... K... invoque 3 fondements juridiques différents pour les mêmes faits qu'elle érige en faute de l'employeur ; qu'invitée par la cour à l'audience, à préciser les faits pouvant être reliés soit à du harcèlement moral, soit à de la discrimination, E... K... a précisé ainsi ses demandes, notées au plumitif de l'audience ; que les faits de discrimination sont constitués par : le traitement qu'elle subit à son retour de congé maternité, l'absence de visite de reprise, l'inégalité de traitement lié au statut exact qui doit lui être appliqué, l'absence d'entretien annuel d'évaluation, le mail du 4 mai 2012 où on lui indique qu'elle change de statut collectif, le fait de ne plus recevoir une prime de mandat ; que les faits de harcèlement moral sont constitués par la révocation de son mandat, des mails reçus pendant le mois d'août quand elle est en arrêt de maladie, la radiation de la mutuelle, les garanties retraite complémentaire jamais souscrites, les relances de mauvaise foi pour la réintégration à Marseille, la suspension du contrat de travail pendant son arrêt de travail ; que la cour examinera les griefs tels qu'énoncés, relevant toutefois que E... K... ne tire pas la conséquence des fondements juridiques invoqués au titre de la discrimination et/ou du harcèlement puisqu'elle sollicite que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu'elle demande la confirmation de la décision ayant considéré que les torts de l'employeur justifiaient la prise d'acte laquelle avait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en définitive la cour reconnaît : un manquement lié au défaut de respect des dispositions légales en matière de congé-maternité constituant une violation de l'obligation de sécurité de résultat, un manquement du même ordre lié au défaut d'organisation d'une visite de reprise, un manquement à l'obligation contractuelle d'exécution de bonne foi du contrat de travail lié au défaut d'évaluation pour l'année 2011 ; que les manquements contractuels reconnus par cette juridiction, sont jugés insuffisants pour constituer des motifs suffisamment graves au point d'entraîner la rupture immédiate des relations de travail de sorte que la prise d'acte doit être considérée comme une démission ; que la décision prud'homale est en conséquence infirmée de même que les dispositions visant à l'indemnisation financière de E... K... de ce chef ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à la discrimination et/ou sur le deuxième moyen relatif au harcèlement moral entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs de dispositif ayant dit que la prise d'acte s'analysait en une démission et ayant débouté Mme K... de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié au soutien de sa prise d'acte ; qu'en l'espèce, Mme K... a reproché à son employeur, outre son traitement discriminatoire et une harcèlement moral, son embauche illicite en contrat à durée déterminée en 2006, la charge de travail importante qu'elle avait dû assumer en raison de la taille réduite des effectifs de la société OPI, la suppression soudaine de sa prime de mandat, le caractère artificiel de sa réintégration au sein de la société Viveris Management sans qu'aucune précision ne lui soit donnée sur le contenu de son nouveau poste ainsi que les conditions de cette réintégration, la société Viveris Management exigeant sa présence en métropole le 13 décembre 2012 quand ses fonctions de directrice générale déléguée au sein de la société OPI ne prenaient fin que la veille en Nouvelle-Calédonie ; qu'en jugeant que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission sans se prononcer sur l'intégralité des griefs invoqués par la salariée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1221-1, L . 1231-1 du code du travail et 1134 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) ALORS, en tout état de cause, QU'en jugeant que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission après avoir constaté que l'employeur avait, à deux reprises, manqué à son obligation de sécurité de résultat et avait méconnu son obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 4121-1 du code du travail et 1134 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.