LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X... de sa reprise d'instance à l'égard de M. Y..., en qualité de liquidateur de la société Soleda Negoce ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté, sans méconnaître le principe de la contradiction et répondant aux conclusions du salarié, que l'existence de manquements de l'employeur de nature à justifier la prise d'acte n'était pas établie ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que, sous le couvert du grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel de l'absence de préjudice subi par le salarié ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de Monsieur Abdelkader X... s'analysait en une démission, et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes sur ce fondement,
Aux motifs propres qu'il est constant que le contrat de travail de Monsieur Abdelkader X... a été rompu par la prise d'acte de la rupture du 27 août 2009 ; qu'il entre dans l'office du juge, dans le contentieux de la prise d'acte de la rupture, de rechercher si les faits invoqués justifient ou non la rupture du contrat et de décider par la suite si cette dernière produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'une démission ; qu'il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L1235-1 du code du travail que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; qu'en ce qui concerne le risque de la preuve, lorsque le juge constate qu'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte, il peut estimer à bon droit que le salarié n'a pas établi les faits qu'il alléguait à rencontre de l'employeur comme cela lui incombait (Cass. Soc., 19 déc. 2007, n° 06-44.754) ; qu'en effet, c'est au salarié d'apporter la preuve des faits réels et suffisamment graves justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il appartient donc au juge de se prononcer sur la réalité et la gravité des faits allégués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte et non de statuer « au bénéfice du doute » (Cass. soc., 28 nov. 2006, n° 05-43.901) ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'un employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqué devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnées dans cet écrit ; que Monsieur Abdelkader X... soutient que la prise d'acte de la rupture est justifiée par divers griefs relatifs aux commissions non payées ou dont le mode de calcul n'est pas justifié, au non paiement des salaires de juin et juillet 2009, au non paiement des jours de congé paternité, à l'absence de l'attestation de salaire, au retrait du téléphone portable, de la voiture de fonction, de l'ordinateur portable, des accès informatiques, à l'absence de fourniture de travail et à l'absence de bulletins de salaire depuis mai 2009, auxquels s'ajoute les retenues sur salaire injustifiées dont il a fait l'objet ; que la société SOLEDA NEGOCE conteste ces manquements ; Sur les griefs relatifs aux salaires ; qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que Monsieur Abdelkader X... n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir le manquement invoqué à l'encontre de la société SOLEDA NEGOCE relativement au refus de paiement des salaires, du congé paternité et de remise de l'attestation de salaire ; qu'en effet il ressort de la lettre du 2l août 2009 (pièce n° 17 employeur) que la société SOLEDA NEGOCE a demandé à Monsieur Abdelkader X... de se déplacer à l'entreprise ; cela ne constitue pas un manquement au motif que l'employeur qui tient à disposition du salarié son salaire et son indemnité de congés payés n'a pas à faire parvenir ces sommes au salarié ; qu'en effet, à défaut de convention entre les parties, le salaire est quérable (Soc., 11 avr. 199l, n° 89-43.337) ; que dans ces conditions, c'est en vain que Monsieur Abdelkader X... soutient que la prise d'acte de la rupture, est justifiée au motif que les salaires de juin (inclus les jours de congé paternité), juillet et août 2009 et les commissions du 2e trimestre 2009 ne lui ont été versés qu'en janvier 2010 et que l'attestation de salaire ne lui a été remise qu'en janvier 2010 ; en effet les salaires et l'attestation de salaire et les commissions sont quérables ; qu'en outre il est constant que les bulletins de salaire de juin, juillet et août 2009 ont été finalement remis à Monsieur Abdelkader X... en janvier 2010 avec les salaires en cause ; Sur les griefs relatifs aux commissions : qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que Monsieur Abdelkader X... n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir le manquement invoqué à rencontre de la société SOLEDA NEGOCE relativement aux commissions ; qu'en effet il ressort de la lettre du 21 août 2009 (pièce n° 17 employeur) que la société SOLEDA NEGOCE a invité Monsieur Abdelkader X... à vérifier les factures payées de son portefeuille clients s'il voulait contester le calcul automatique sur le CA réalisé et encaissé par l'application informatique de gestion commerciale ; cela ne constitue pas un manquement au motif que si l'employeur a une obligation de transparence dans le calcul du salaire variable et si le salarié doit être en mesure de vérifier qu'il a bien perçu ce qui lui est normalement dû en application de son contrat de travail, il n'y a de manquement grave justifiant que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsque l'employeur refuse de communiquer au salarié les données comptables lui permettant de vérifier qu'il a bien été rempli de ses droits à commissions (Soc., 18 juin 2008, n° 07-41.910) ; que tel n'a pas était le cas en l'espèce et c'est donc en vain que Monsieur Abdelkader X... soutient que la prise d'acte de la rupture est justifiée au motif que le détail des calculs de ses commissions ne lui a pas été communiqué et que les justificatifs communiqués sont insuffisants (pièces n° 31,40 employeur) ; qu'en effet il n'est pas établi que la société SOLEDA NEGOCE a refusé de communiquer à Monsieur Abdelkader X... les données comptables lui permettant de vérifier qu'il avait bien été rempli de ses droits à commissions, étant précisé qu'il n'est pas contesté que les tableaux édités automatiquement par le logiciel de gestion commerciale lui ont été remis ; Sur les griefs relatifs aux outils de travail et à la fourniture de travail : qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que Monsieur Abdelkader X... n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir le manquement invoqué à l'encontre de la société SOLEDA NEGOCE relativement aux outils de travail et à la fourniture de travail ; qu'en effet il ressort de la lettre du 21 août 2009 (pièce n° 17 employeur) que la société SOLEDA NEGOCE a demandé à Monsieur Abdelkader X... de restituer ses instruments de travail en substance parce qu'il était déloyal, qu'il fragilisait la trésorerie de l'entreprise, qu'il voulait démissionner et plus exactement être licencié pour percevoir les allocations de chômage, qu'il était en absence injustifiée, mais elle lui a aussi été précisé le 21 août 2009 que ses outils de travail lui seraient à nouveau remis s'il voulait reprendre son travail (pièce n° 17 employeur) ; que dans ces conditions, c'est en vain que Monsieur Abdelkader X... soutient que la prise d'acte de la rupture est justifiée au motif qu'il a été privé des moyens de faire son travail dès lors que la société SOLEDA NEGOCE lui a demandé de restituer ses outils de travail et ne lui a plus fourni de travail ; en effet il n'est pas établi que l'employeur a refusé de lui fournir du travail et de lui restituer ses outils de travail ; par ailleurs, la cour retient que la demande de restitution provisoire des outils de travail était justifiée dans le contexte où elle est survenue ; que en effet Monsieur Abdelkader X... était en absence injustifiée, et l'entreprise lui reprochait d'avoir des comportement déloyaux fragilisant sa trésorerie ; Sur les griefs relatifs à la retenue sur salaire pour absence injustifiée ; qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que Monsieur Abdelkader X... n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir le manquement invoqué à rencontre de la société SOLEDA NEGOCE relativement à la retenue sur salaire pour absence injustifiée du 1er au 15 août 2009 ; que en effet il ressort de la lettre du 21 août 2009 (pièce n° 17 employeur) que la société SOLEDA NEGOCE a rappelé à Monsieur Abdelkader X... qu'elle ne lui avait pas donné son accord pour les congés payés qu'il voulait prendre en août, que c'était d'ailleurs une provocation de sa part de demander des congés pendant le ramadan durant lequel l'activité est intense et que son absence injustifiée a nui au chiffre d'affaires de l'entreprise ; que dans ces conditions, c'est en vain que Monsieur Abdelkader X... soutient que la prise d'acte de la rupture est justifiée au motif qu'une retenue sur salaire de 2.512,88 € a été faite en août 2009 au prétexte d'une absence injustifiée du 1er au 15 août 2009 alors qu'il avait demandé à prendre des congés payés sur cette période et que sa demande n'a pas été formellement refusée; que en effet un salarié doit respecter les dates de congé autorisées par l'employeur et ne peut pas en décider unilatéralement; qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que, dans la société SOLEDA NEGOCE qui emploie 22 salariés, les demandes de congés devaient être signées pour être acceptées ; Sur les griefs relatifs aux retenues sur salaire injustifiées : qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que Monsieur Abdelkader X... n'apporte pas d'éléments de preuve pour établir le manquement invoqué à l'encontre de la société SOLEDA NEGOCE relativement à la retenue sur salaire injustifiée de 746,71 € ; que en effet le bulletin de salaire de janvier 2008 susceptible de mentionner la retenue sur salaire litigieuse n'est pas produit et il n'est mentionné aucun élément de preuve à l'appui de ce moyen ; que en revanche il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et notamment du bulletin de salaire du mois d'août 2009 que Monsieur Abdelkader X... établit le manquement invoqué à l'encontre de la société SOLEDA NEGOCE relativement à la retenue sur salaire (Soc., 11 janv. 2006, n° 03-43-587) ; mais que la cour dit que ce manquement n'est pas suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'il ressort de ce qui précède que Monsieur Abdelkader X... n'établit pas suffisamment les manquements allégués à l'encontre de la société SOLEDA NEGOCE ; que sa demande de prise d'acte aux torts de l'employeur est donc rejetée ainsi que les demandes de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis et indemnité de licenciement) qui en découlent ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a jugé que la rupture du contrat de travail de Monsieur Abdelkader X... n'est pas imputable à faute à la société SOLEDA NEGOCE et qu'elle produit les effets d'une démission ; Sur la demande de rappels de commissions : que Monsieur Abdelkader X... demande la somme de 7.480,46 euros à titre de rappels de commissions au titre des années 2008 et 2009 et cela sur la base d'estimations ; que la société SOLEDA NEGOCE s'y oppose et fait valoir que Monsieur Abdelkader X... a été remplie de ses droits à commissions ; qu'à l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que Monsieur Abdelkader X... a été rempli de ses droits à commissions (pièces n° 31,15, 14, 40 employeur) ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Abdelkader X... de sa demande de rappels de commissions : Sur les rappels de salaires : que Monsieur Abdelkader X... demande les sommes de : 1,748 euros à titre de congés payés incidents 953,73 euros à titre de rappel de salaires sur refaits indus et amende 95,37 euros au titre des congés payés y afférent 2.512,88 euros à titre de salaire du 15 au 27 août 2009 251,28 euros au titre des congés payés incident 3.583,25 euros au titre des congés payés du 1er au 14 août 2009 3.568,19 euros à titre de complément patronal ; que la société SOLEDA NEGOCE s'y oppose ; que aucun moyen n'est articulé à l'appui des demandes suivantes : 1.748 euros à titre de congés payés incidents • 3.568,19 euros à titre de complément patronal ; que dans ces conditions, la cour déboute Monsieur Abdelkader X... de ses demandes en paiement de ces sommes au motif qu'aucun moyen de droit ou de fait n'est articulé à leur appui, en sorte que la demande n'est pas fondée ; que à l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour rejette les demandes en paiement suivantes : 746,71 euros à titre de rappel de salaires sur retraits indus en janvier 2008, 95,37 euros au titre des congés payés y afférent, 2.512,88 euros à titre de salaire du 15 au 27 août 2009, 251,28 euros au titre des congés payés incident, 3.583,25 euros au titre des congés payés du 1er au 14 août 2009 ; que en effet la cour retient que Monsieur Abdelkader X... a été en absence injustifiée durant tout le mois d'août 2009 comme cela est indiqué sur le bulletin de salaire d'août 2009 au motif que Monsieur Abdelkader X... ne justifie pas avoir obtenu l'autorisation de partir en congés payés du 1er au 15 août 2009 et qu'il ne justifie pas avoir repris son travail entre le 18 août 2009 et la date de la prise d'acte de la rupture, le 28 août 2009 ; par ailleurs la cour a déjà indiqué que le bulletin de salaire de janvier 2008 susceptible de mentionner la retenue sur salaire de 746,71 € n'est pas produit et que Monsieur Abdelkader X... ne mentionne aucun élément de preuve à l'appui de ce moyeu ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Abdelkader X... de ses diverses demandes de rappels de salaires ; (
) ; Sur la délivrance de documents : que Monsieur Abdelkader X... demande la remise de documents (certificat de travail, bulletins de paie, attestation destinée à Pôle Emploi) sous astreinte ; qu'il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; que la demande de remise de documents est donc rejetée ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Abdelkader X... de sa demande de délivrance des certificat de travail, bulletins de paie et attestation destinée à Pôle Emploi ;
Et aux motifs réputés adoptés que en droit « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention» (Article 9 Code de Procédure Civile.) ; Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail par le salarié ; En droit ; Considérant que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture prend les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifie, soit d'une démission ; que la rupture peut se faire par tous les moyens écrits, sans équivoque, sans formalisme mais ne peut être verbale ; qu'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par un salarié rompt immédiatement et définitivement le contrat de travail et qu'aucune rétraction de la prise d'acte n'est possible ; qu'une prise d'acte de rupture du contrat de travail par un salarié, au regard des faits qu'il reproche à son employeur, la charge de la preuve incombe au salarié ; que en l'espèce : Vu les courriers de Monsieur Abdelkader X... à son employeur en date des 19 et 27 août 2009 : le 19 août 2009 « Objet : Rupture de contrat de travail » « donc sans réponse de votre part dans les 48 h, je considère que cela est une rupture de contrat de travail » et le 27 août 2009 « je suis obligé de prendre de la rupture de mon contrat de travail vos torts exclusifs .... » ; que Monsieur Abdelkader X... reproche à l'employeur un certain nombre de faits qui dans leur hypothétique certitude justifient une rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que le souhait de Monsieur Abdelkader X... de rompre le contrat de travail le liant à son employeur est sans équivoque au 27 août 2009 ; que en conséquence le conseil donne acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur Abdelkader X... envers la société SOLEDA NEGOCE, à la date du 27 août 2009 ; que à cette date l'ancienneté de Monsieur Abdelkader X... au sein de la société SOLEDA NEGOCE était de 5 ans 5 mois 18 jours ; Sur la qualification de la rupture: Considérant les périodes d'absence du Monsieur Abdelkader X... : - de paternité du 22 juin au 12 juillet 2009 régie par l'article L 1225-35 du code travail qui spécifie : « Après la naissance de son enfant et dans un délai déterminé par décret, le père salarié bénéficie d'un congé de paternité de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples ; que le congé de paternité entraîne la suspension du contrat de travail ; que le salarié qui souhaite bénéficier du congé de paternité avertit son employeur au moins un mois avant la date à laquelle il envisage de le prendre, en précisant la date à laquelle il entend y mettre fin » ; - de maladie du 13 juillet au 31 juillet 2009 régie par l'article L 1226-1-1 du code travail qui spécifie : « Le contrat de travail d'un salarié atteint d'une maladie ou victime d'un accident non professionnel demeure suspendu pendant les périodes au cours desquelles il suit les actions mentionnées à l'article L. 323-3-1 du code de la sécurité sociale dans les conditions prévues à ce même article. » ; - injustifié du 1 août au 27 août 2009 en regard de l'article Article L3141-13 code travail qui spécifie « La période de prise des congés payés est fixée par les conventions ou accords collectifs de travail. Elle comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. A défaut de convention ou accord collectif de travail, cette période est fixée par l'employeur en se référant aux usages et après consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise. » ; Considérant que durant cette période l'employeur n'a pas accepté, pour des raisons d'opportunités saisonnières et commerciales, la demande de congés payés de Monsieur Abdelkader X... celui-ci était donc en absence illégale ; qu'une absence illégale conduit à une suspension du contrat de travail ; que lorsque le contrat de travail est suspendu, le salarié n'est plus tenu de travailler pour son employeur ; que en contrepartie, il ne bénéficie plus de sa rémunération ; que pendant la période de suspension du contrat de travail, le salarié est tenu envers son employeur à une obligation de loyauté en application de l'article L1222-1 du code du travail « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » ; que en l'espèce, considérant le souhait manifeste de Monsieur Abdelkader X... de quitter la société SOLEDA NEGOCE au travers d'une rupture conventionnelle ; Considérant les témoignages versés par la défense, Monsieur Abdelkader X... a manifestement utilisé ces périodes de suspension de son contrat de travail pour travailler pour une société concurrente à son employeur ; qu'il est devenu mandataire social de cette société ; que la charge de la preuve incombe au salarié ; que Monsieur Abdelkader X... est lui-même à l'origine des torts qu'il reproche à son employeur ; que en conséquence le conseil qualifie cette rupture de démission au 27 août 2009 ; (
) ; Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : que la rupture du contrat de travail Monsieur Abdelkader X... étant qualifiée de démission la présente demande ne peut prospérer ; qu'en conséquence le conseil ne donne pas droit à cette demande ; que sur le solde des salaires des mois de juin juillet et août 2009 et CP incidents ; que les salaires et commissions réglés suite au référé comblent la totalité de la créance et sont en concordance avec la présente décision ; que en conséquence le conseil ne donne pas droit à ces demandes ; que sur l'indemnité au titre de préavis (3 mois) et congés payés incidents ; que la rupture du contrat de Monsieur Abdelkader X... travail étant qualifiée de démission la présente demande ne peut prospérer ; que en conséquence le conseil ne donne pas droit à ces demandes ; Rappel de salaires sur commission, retraits indus, amendes et congés payés incidents : que ces demandes n'ont pas été justifiées ; que en conséquence le conseil ne donne pas droit à ces demandes ; Sur l'indemnité de remboursement de frais ; que ces demandes n'ont pas été justifiées ; que en conséquence le conseil ne donne pas droit à ces demandes ; (
) ; Sur l'indemnité de licenciement : que la rupture du contrat de travail Monsieur Abdelkader X... étant qualifiée de démission la présente demande ne peut prospérer ; que en conséquence le conseil ne donne pas droit à cette demande ; Sur les demandes reconventionnelles : Considérant que Monsieur Abdelkader X... succombe ; que en conséquence le conseil ne fait pas droit à cette demande ;
Alors, de première part, qu'il résulte de l'article L.1231-1 du Code du travail, que lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire ; que le salarié justifiait notamment la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail le 27 août 2009 notamment par l'absence de paiement de ses salaires des mois de juin, juillet et août 2009, incluant le congé de paternité, outre l'absence de paiement des commissions du 2ème trimestre 2009; que la Cour d'appel a constaté que l'employeur avait réglé les sommes dues en janvier 2010, et avait remis les bulletins de salaire dans le même temps ; qu'il en résultait qu'à la date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, les manquements de l'employeur étaient caractérisés ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... n'apportait pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir le manquement invoqué à l'encontre de la société SOLEDA NEGOCE, la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L.1231-1 du Code du travail ;
Alors, de deuxième part, que les manquements de l'employeur invoqués par le salarié pour justifier sa prise d'acte de rupture du contrat de travail doivent être examinés au jour de la prise d'acte ; que partant, en relevant « qu'il est constant que les bulletins de salaire de juin, juillet et août 2009 ont été finalement remis à Monsieur Abdelkader X... en janvier 2010 avec les salaires en cause », pour décider que Monsieur X... n'établissait « pas le manquement de l'employeur au regard du paiement des salaires, du congé paternité et de remise de l'attestation de salaire », alors qu'il résultait de ses propres constatations que la régularisation tardive par l'employeur ne pouvait valablement remettre en cause la gravité du manquement au jour de la rupture, la Cour d'appel qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L.1231-1 du Code du travail ;
Alors, de troisième part, subsidiairement, qu'en énonçant « qu'à défaut de convention entre les parties, le salaire est quérable », pour débouter le salarié de sa demande, sans constater que la société avait tenu à disposition du salarié les salaires dus pour les mois de juin, juillet et août 2009, outre les commissions du deuxième trimestre 2009, et réclamés en vain par ce dernier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1231-1 du Code du travail ;
Alors, de quatrième part, que pour décider que le salarié n'apportait pas suffisamment de preuve pour établir le manquement à l'encontre de la société relativement aux commissions, la Cour d'appel a retenu que le salarié soutenait en vain que le détail des calculs de ses commissions ne lui avait pas été communiqué et que les justificatifs communiqués étaient insuffisants, dès lors qu'il n'était pas établi que la société avait refusé de communiquer au salarié les données permettant de vérifier qu'il avait bien été rempli de ses droits à commissions, étant précisé qu'il n'est pas contesté que les tableaux édités automatiquement par le logiciel de gestion lui avaient été remis ; qu'en se prononçant ce sens, sans répondre aux conclusions du salarié (p.5) qui exposait que la société lui avait communiqué « un tableau lapidaire édité le 16 septembre 2011, soit plus de deux ans après la prise d'acte, ne concernant que le 1er trimestre 2009 », ajoutant «que « ce n'est qu'en cause d'appel qu'est communiqué le même tableau pour le 4ème trimestre 2008 », ce dont il se déduisait que le manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail justifiant la prise d'acte était caractérisé, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, de cinquième part, qu'en retenant que la demande de restitution provisoire des outils de travail était justifiée dans le contexte où elle était survenue, car « le salarié était en absence injustifiée et l'entreprise lui reprochait d'avoir des comportements déloyaux fragilisant sa trésorerie », quand le salarié démontrait dans ses écritures (conclusions du salarié, p.8) avoir été privé de ses outils de travail et partant, de la possibilité de travailler, la Cour d'appel qui s'est fondée exclusivement sur l'argumentation de l'employeur a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du Code du travail ;
Alors, de sixième part, que le juge doit en toute circonstances observer et faire observer le principe du contradictoire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a débouté le salarié de sa demande fondée sur une retenue injustifiée de son salaire, au motif que le bulletin de salaire de janvier 2008 n'était pas produit ; qu'en statuant ainsi, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier du bulletin de salaire de janvier 2008 qui figurait dans le bordereau de pièces annexé aux conclusions de Monsieur X... et dont la communication n'avait pas été contestée, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur Abdelkader X... de sa demande au titre de la clause de non concurrence,
Aux motifs propres que Monsieur Abdelkader X... demande la somme de 26.218,28 euros au titre de la clause de non concurrence et fait valoir, à l'appui de cette demande que la clause est nulle, faute de limitation géographique et en raison de la modicité de la contrepartie financière ; que la société SOLEDA NEGOCE s'y oppose ; que à l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la clause est nulle; que en effet la délimitation géographique de l'interdiction n'est pas suffisamment précise ; que cependant la cour retient que cette clause ou ses vices n'ont occasionné à Monsieur Abdelkader X... aucun préjudice comme cela ressort du fait qu'il travaillait depuis l'été 2009 pour une autre société concurrente, la société EURORIENT, dont il est devenu associé en janvier 2010 et qu'il tentait de détourner la clientèle de la société SOLEDA NEGOCE au profit de cette société comme cela ressort des pièces n° 1 à 6,23,24,35,25 à 28,41 produites par l'employeur, et dont la valeur probante est retenue par la cour ; que dans ces conditions, le moyen de ce chef est rejeté ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Abdelkader X... de sa demande au titre de la clause de non concurrence ;
Et aux motifs réputés adoptés que cette demande ne peut prospérer car en audience le défendeur à déclarer ne pas souhaiter bénéficier de cette clause du contrat ; que en conséquence le conseil ne donne pas droit à cette demande et invite le défendeur à acter ce renoncement ;
Alors que la Cour d'appel ayant constaté que la clause de non-concurrence était nulle, en ce que la délimitation géographique n'était pas assez précise, il s'en déduisait que Monsieur X..., qui avait toujours contesté avoir travaillé pour une société concurrente et n'avait perçu aucun salaire de juin 2009 à janvier 2010, ni indemnité de chômage en raison du refus de l'employeur de remettre les documents sociaux, avait subi un préjudice qu'il convenait de réparer: qu'en déboutant néanmoins Monsieur X... de sa demande en réparation du préjudice résultant de la nullité de cette clause, au motif que celle-ci ne lui avait occasionné aucun préjudice, « comme cela ressort du fait qu'il travaillait depuis l'été 2009 pour une autre société concurrente, la société EURORIENT, dont il est devenu associé en janvier 2010, et qu'il tentait de détourner la clientèle de la société SOLEDA NEGOCE au profit de cette société », la Cour d'appel, qui n'a procédé à aucun examen des éléments de fait et de preuve produits par le salarié, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1121-1 du Code du travail, ensemble l'article 1147 du Code civil.