LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 13 mars 2014), que la caisse de congés payés du bâtiment de la région Centre (la caisse), a saisi la juridiction commerciale d'une demande en paiement de rappel de cotisations dirigée contre la société Rollet ;
Sur le second moyen qui est préalable :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer une somme au titre des cotisations non versées, alors, selon le moyen :
1°/ que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 3141-30 du code du travail, duquel il résulte que l'entreprise tenue de s'affilier à une caisse de congés payés du bâtiment doit payer les cotisations dues à ce titre préalablement à toute déduction des sommes qu'elle a versées à ses salariés au titre des congés payés, qui interviendra sur la question prioritaire de constitutionnalité posée par la société Rollet par un mémoire séparé, entraînera la censure de l'arrêt attaqué, privé de fondement juridique ;
2°/ que la société Rollet faisait valoir que l'obligation mise à sa charge de cotiser à une caisse de congés payés du bâtiment était contraire à l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme en ce qu'elle mettait en péril la trésorerie des entreprises et même la survie de celles-ci ; qu'elle faisait également valoir qu'elle avait déjà payé à ses salariés leurs congés payés, et qu'ainsi elle ne pouvait être condamnée à payer à la CCPB de la région Centre la totalité des cotisations prétendument dues, sans prendre en compte au préalable les sommes déjà payées au titre des congés payés ; qu'en condamnant néanmoins la société Rollet à payer à la CCPB la somme de 269 879,47 euros, soit la totalité des sommes réclamées par la CCPB au titre de cotisations prétendument dues, sans tenir compte des sommes déjà versées par la société Rollet à ses salariés au titre des congés payés, la cour d'appel a violé l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu d'abord que par un arrêt du 11 décembre 2014 la chambre sociale de la Cour de cassation a déclaré irrecevable la question prioritaire de constitutionnalité présentée par la société Rollet ;
Attendu ensuite, que l'adhésion obligatoire prévue en France par les articles L. 3141-30 et D. 3141-12 du code du travail aux caisses de congés payés est une mesure nécessaire à la protection de la santé, des droits et libertés d'autrui au sens de l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que l'entreprise, se devant de respecter les règles de cette affiliation en réglant ses cotisations, n'est pas fondée à se prévaloir d'un paiement direct et libératoire des congés payés à ses salariés pour prétendre à une atteinte excessive et injustifiée à son patrimoine ;
D'où il suit que le moyen, sans portée en sa première branche, est mal fondé pour le surplus ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Rollet fait grief à l'arrêt de dire qu'elle exerçait à titre principal une activité de bâtiment et devait cotiser pour la totalité de son personnel à la caisse, d'ordonner la production de pièces et de la condamner à payer un rappel de cotisation, alors, selon le moyen, que lorsqu'une entreprise exerce une activité principale dans le bâtiment, associée à une ou plusieurs autres activités accessoires, son obligation d'affiliation à une caisse des congés payés du bâtiment ne peut concerner que les employés affectés aux activités du bâtiment ; que la polyvalence des employés affectés aux autres activités ne suffit pas à justifier l'extension de l'affiliation à l'ensemble des personnels de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en sus d'une comptable à mi-temps, la société Rollet occupait cinq de ses huit salariés à plein temps à des travaux de pose et de maintenance qu'elle a rattachés à une activité de bâtiment ; qu'elle a pourtant jugé que, dès lors que la société Rollet exerçait son activité principale dans le secteur du bâtiment, elle était tenue de cotiser, pour la totalité de son personnel, à la caisse de congés payés du bâtiment de la région Centre, au motif que les personnels employés au démarchage et à la réception des clients concouraient à cette activité principale ; qu'en se prononçant ainsi, tout en ayant constaté que certains des salariés de la société Rollet n'étaient pas affectés à une activité du bâtiment mais à une activité commerciale ou une activité comptable, ce qui excluait leur prise en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations, la cour d'appel a violé l'article D. 3141-12, anciennement D. 732-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'activité principale de la société dans le secteur du bâtiment était démontrée, tant par le nombre de salariés qu'elle occupe à cette activité que par la ventilation de son chiffre d'affaires et par les facturations qu'elle opère et que l'ensemble du personnel concourrait à son activité principale, en a exactement déduit que la société devait cotiser pour l'ensemble de son personnel à une caisse de congés payés du bâtiment ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Rollet aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Rollet à payer à la caisse des congés payés du bâtiment de la région Centre la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Rollet.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Rollet exerçait à titre principal une activité de bâtiment et devait en conséquence cotiser pour la totalité de son personnel à la CCPB de la région Centre, d'avoir condamné la société Rollet à produire à la CCPC de la région Centre les déclarations trimestrielles des salaires versés à compter du 2e trimestre 2006, sous astreinte provisoire de 20 ¿ par jour et par déclaration trimestrielle passé un délai d'un mois à compter de la signification du jugement, et d'avoir condamné la société Rollet à payer, en deniers ou quittances, à la CCPB de la région Centre la somme principale de 269.879,47 ¿ ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Rollet soutient subsidiairement qu'elle n'exerce pas une activité principale de bâtiment ; que, cependant, affiliée à la Caisse depuis le premier avril 1999, elle n'a pas changé d¿activité, comme en témoigne le registre du commerce et des sociétés qui mentionne qu'elle a pour objet « la vente, le négoce, la maintenance, l'entretien, le contrôle en tous domaines, par tous moyens, et notamment dans le domaine de la sécurité, protection, serrurerie, automatisme, prestation de services bâtiments et industrie', et qu'elle a uniquement cessé de cotiser en indiquant qu'elle n'employait plus aucun salarié à une activité de bâtiment ; qu'elle soutient avoir fait l'objet d¿un contrôle de la CCPB en raison de la dénonciation calomnieuse de l'un de ses anciens salariés, engagé par la société AFL, dont elle fait valoir qu'elle est sa 'concurrente directe', mais qu'il sera observé que cette société, qui exerce, selon ses propres dires, une activité similaire à la sienne, est, quant à elle, adhérente à la CCPB de la région Centre ; qu'il importe peu que la société Rollet ait, au cours du contrôle opéré par l'intimée, changé le code APE « menuiserie métallique et serrurerie industrielle » qui était auparavant le sien, pour un code APE « commerce de détail et autres équipements de foyer », puisque ce changement ne résulte nullement, comme elle le soutient, d¿une « signification de ce nouveau code par l'INSEE », mais de sa seule déclaration auprès de cet institut qui n'effectue pas de vérification avant de procéder à la modification sollicitée ; que l'appelante prétend enfin sans bonne foi que deux de ses salariés, Messieurs X... et Y..., sont des techniciens polyvalents non employés à des travaux de pose ou de maintenance, alors que leurs bulletins de salaire font état de ce qu'ils sont respectivement employés en qualité d¿électricien et de serrurier dépanneur, ce qui établit, qu'en sus d'une comptable à mi-temps, elle occupe 5 de ses 8 salariés à plein temps à des travaux de pose et de maintenance ; que, pour démontrer cependant que les ventes constituent la majeure partie de son chiffre d¿affaires, la société Rollet, produit des documents intitulés 'balances de comptes' couvrant la période du premier janvier 2005 au premier janvier 2007, mais que ces documents, qui ont été établis par ses soins et ne sont pas certifiés par son expert comptable, ne lui permettent pas plus que les quatorze devis établis entre février 2006 et juillet 2008 qu'elle produit, de justifier de son activité pour la période considérée ; qu'il résulte par ailleurs de ses factures établies sous les références FV080078, FV80904 FV081170 et FV081073 que, lors de l'installation des alarmes, elle procède à la mise en place de câblages, d¿interrupteurs et de connecteurs, et facture une « main d'oeuvre alarme/électricité » et qu'elle prétend donc inexactement ne jamais réaliser des travaux électriques ; que, surtout, elle procède de manière artificielle à une distinction, au sein de ses factures, entre la vente et l'installation du matériel chez ses clients, alors que ceux-ci passent un contrat unique tendant à l'installation d¿un système d¿alarme, d¿un portail automatique ou de menuiseries, et que la fourniture du matériel posé, est, comme dans tout contrat de construction, l'accessoire de l'intervention demandée, un plaquiste ou un couvreur ne pouvant soutenir être commerçants en extrayant de leurs chiffres d¿affaires le coût des contrecloisons ou celui des ardoises fournies, même s'il excède le coût de la maind'oeuvre de pose ; que les pièces versées aux débats par l'intimée, qui a examiné l'intégralité des factures émises entre le premier janvier 2008 et le 31 août 2008, période significative de 8 mois, démontrent que 59,69% du chiffre d¿affaires de la société Rollet a été réalisé grâce à des contrats comprenant la pose et la fourniture de portails, menuiseries, volets, alarmes, vitres, tandis que les travaux de maintenance constituaient 5,65% de ce même chiffre d¿affaires, et la serrurerie 29,93 % ; qu'enfin l'appelante applique à 72% de ses prestations un taux de TVA de 5,5%, qui, aux termes de l'article 279-0 bis du code général des impôts, n'est admis que pour les travaux d¿amélioration, de transformation, d¿aménagement et d¿entretien des locaux à usage d¿habitation achevés depuis deux ans ; que son activité principale dans le secteur du bâtiment est donc démontrée, tant par le nombre de personnes qu'elle occupe à cette activité, que par la ventilation de son chiffre d¿affaires et par les facturations qu'elle opère ; qu'avant le 29 avril 2009, l'article D 3141-12 du code du travail prévoyait qu'avaient l'obligation d¿adhérer, les entreprises relevant des groupes 34 et 37 de la nomenclature de 1947 ; que, dans le groupe 33 figurent les entreprises ayant pour objet la fabrication et la pose de menuiseries et de volets, les entreprises de serrurerie, celles procédant à la pose de menuiseries métalliques, de vitres, de glaces, de vitrines, et à l'installation de distribution d¿électricité associée à la vente d¿appareillage ainsi qu'à l'installation de dispositifs d¿alarme dans les immeubles ; qu'au regard de ce qui vient d¿être exposé, l'activité principale de l'appelante entrait dans cette nomenclature, et que la société Rollet était tenue d¿adhérer à une CCPB ; que depuis le 29 avril 2009, les entreprises peuvent gérer elles-mêmes les congés payés à la double condition qu'elles exercent une activité principale hors bâtiment et que la convention collective appliquée dans l'entreprise relève d¿une branche professionnelle signataire d¿un protocole avec l'union des CCPB de France ; qu'il a déjà été indiqué que la société Rollet n'exerce pas une activité principale hors bâtiment, et que ce n'est que surabondamment, qu'il sera observé que, si elle applique la convention collective nationale du commerce de gros, aucun accord n'a cependant été conclu entre les organisations processionnelles d¿employeurs représentatives du commerce de gros et l'union des caisses de France, et qu'elle était dès lors toujours tenue, depuis avril 2009, de la même obligation d¿adhérer ; que l'appelante ne peut prétendre ne pas cotiser pour tous les membres de son personnel puisque celui-ci concourt, en sa totalité, à son activité principale, notamment par le démarchage et la réception des clients désirant procéder à des travaux et par la commande des produits devant être posés ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a jugé qu'elle doit cotiser, pour la totalité de son personnel, à la caisse de congés payés du bâtiment de la région Centre et l'a condamnée sous astreinte à produire les déclarations trimestrielles de salaires à compter du deuxième trimestre 2006 (cf. arrêt, p. 5 à 7) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Rollet a adhéré le 1er avril 1999 à la Caisse des congés payés du bâtiment de la région Centre ; qu'elle a déclaré le 22 novembre 2004 n'avoir plus aucun salarié relevant du régime de ladite caisse ; qu'à la suite de la réclamation de l'un de ses anciens salariés, la société Rollet a subi un contrôle de la Caisse des congés payés en application des articles L. 3141-30 et L. 3141-31 du code du travail et dans le cadre de sa mission légale ; que la caisse des congés payés au travers de ses contrôles a constaté que la société Rollet exerçait des activités qui relevaient principalement du bâtiment, ce que conteste la société Rollet ; qu'à ce titre, elle devait être affiliée à ladite caisse pour l'ensemble de ses salariés ; que suite à ces contrôles, la caisse de congés fait valoir que sur une période significative de 8 mois, soit du 1er janvier 2008 au 31 août 2008, selon les documents produits par la société Rollet elle-même, 85% du chiffre d'affaires relevait d'activités du bâtiment ; qu'elle a produit les pièces justificatives pour confirmer ses dires ; que les activités citées sont bien mentionnées dans la nomenclature (groupe 33) annexée au décret du 16 janvier 1947 et repris dans l'article D. 3141-12 dans sa version antérieure au 29 avril 2009, et qu'elles entrent également dans le cadre des activités visées par les conventions collectives nationales étendues du bâtiment comme le prévoit l'article D. 3141-12 modifié par le décret du 29 avril 2009 du code du travail ; que l'argumentation selon laquelle la société Rollet n'exercerait qu'une activité commerciale, la pose n'étant que très accessoire « pour rendre service à ses clients » ne saurait prospérer, étant donné qu'il est montré que la société Rollet installe les équipements qu'elle vend, que la vente des produits du magasin est liée à la pose, et que ces activités relèvent donc du bâtiment et non d'une activité commerciale ; que si la société Rollet ne prétend pas avoir d'activité de fabrication ni de construction des matériels qu'elle vend, elle les installe dans la plupart des cas chez ses clients ; que les contrôles opérés par la Caisse de congés payés ont montré que sur les 9 salariés que la société Rollet employait au début 2009, 5 au moins étaient occupés pour une activité de bâtiment ; que selon la déclaration automatisée des données sociales unifiées (DADS-U) de l'année 2008 remplie par la défenderesse, 75% de l'effectif qui était alors de 12 personnes relevait d'un taux de risque accident (45-4 CC) afférent à une activité de BTP, sachant que ce taux de risque accident est délivré par la Caisse régionale d'assurance maladie au regard des déclarations de l'employeur ; que les deux employés dont la société Rollet conteste la qualification ont cependant une mention de serrurier dépanneur et d'électricien sur leurs bulletins de paie, ces deux qualifications relevant bien des emplois du bâtiment ; que dans ces conditions, la société Rollet ne peut pas prétendre bénéficier des nouvelles dispositions de l'alinéa 2 de l'article D. 3141-12 du code du travail, étant donné que la majorité du personnel employé relève d'une activité du bâtiment, mais que l'ensemble de ses salariés étant rattaché à la convention collective nationale du commerce de gros, aucun protocole d'accord n'a été conclu entre les organisations d'employeurs représentatives de la branche professionnelle concernée du commerce de gros et la Caisse de surcompensation à laquelle sont affiliées les Caisses de congés payés comme le prévoit l'article susvisé ; que la société Rollet déclare que l'INSEE a changé son code APE correspondant à une activité de « travaux de menuiserie métallique et serrurerie » pour un code correspondant à une activité de « commerce de détail d'autres équipements du foyer », sachant que la société Rollet a par ailleurs rattaché son personnel à la convention collective nationale du commerce de gros ; que cette modification a été effectuée en décembre 2008 à sa demande auprès de l'INSEE dans un courrier du 9 décembre 2008, postérieurement aux débuts des contrôles opérés par la Caisse des congés payés ; que l'INSEE précise au bas du document d'inscription de l'entreprise que le code APE n'a de valeur que pour les applications statistiques, et ne saurait constituer une référence juridique ; qu'il convient donc de rechercher l'activité réellement exercée par l'entreprise pour constater si elle relève ou non des textes rendant obligatoire son adhésion à la Caisse de congés payés ; qu'au surplus la demanderesse fait valoir que lors de ses contrôles, elle a constaté que dans 72% des cas, la société Rollet facturait le taux de TVA réduit de 5,5% applicable seulement pour les travaux de bâtiment réalisés dans les locaux à usage d'habitation ; que la société Rollet répond que ce taux s'applique également à des travaux d'amélioration, d'entretien et de nettoyage des locaux qui ne sont pas des entreprises du bâtiment ; que cependant les activités bénéficiant du taux de TVA réduit ne ressortant pas de celles exercées par la société Rollet, à l'exception de celles portant sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien des locaux d'habitation qui relèvent des activités du bâtiment ; qu'il sera donc jugé, au vu des articles L. 3141-30 et D. 3141-12 du code du travail, que l'activité principale de la société Rollet relevant bien du bâtiment, elle doit adhérer et cotiser à la Caisse des congés payés du bâtiment de la région Centre pour l'ensemble de son personnel salarié (cf. jugement, p. 7 à 9) ;
ALORS QUE lorsqu'une entreprise exerce une activité principale dans le bâtiment, associée à une ou plusieurs autres activités accessoires, son obligation d'affiliation à une caisse des congés payés du bâtiment ne peut concerner que les employés affectés aux activités du bâtiment ; que la polyvalence des employés affectés aux autres activités ne suffit pas à justifier l'extension de l'affiliation à l'ensemble des personnels de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'en sus d'une comptable à mi-temps, la société Rollet occupait 5 de ses 8 salariés à plein temps à des travaux de pose et de maintenance qu'elle a rattachés à une activité de bâtiment (cf. arrêt, p. 5 § 10) ; qu'elle a pourtant jugé que, dès lors que la société Rollet exerçait son activité principale dans le secteur du bâtiment, elle était tenue de cotiser, pour la totalité de son personnel, à la caisse de congés payés du bâtiment de la région Centre, au motif que les personnels employés au démarchage et à la réception des clients concouraient à cette activité principale (cf. arrêt, p. 7 § 3) ; qu'en se prononçant ainsi, tout en ayant constaté que certains des salariés de la société Rollet n'étaient pas affectés à une activité du bâtiment mais à une activité commerciale ou une activité comptable, ce qui excluait leur prise en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations, la cour d'appel a violé l'article D. 3141-12, anciennement D. 732-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir condamné la société anonyme Rollet à payer, en deniers ou quittances, à la caisse de congés payés de la région Centre la somme principale de 269.879,47 ¿ ;
AUX MOTIFS QUE la société Rollet, qui a illégalement payé directement une partie des congés payés dus à ses salariés, peut d¿autant moins se fonder sur cet acte irrégulier pour soutenir qu'elle n'est pas tenue de verser l'ensemble des cotisations dont elle était redevable, qu'elle n'a produit, ni devant le tribunal, ni devant la cour, ni lors du contrôle opéré par l'intimée, les pièces permettant de vérifier les sommes qu'elle a ainsi réglées ; que le règlement intérieur de la Caisse prévoit expressément que l'entreprise défaillante doit impérativement procéder à la régularisation préalable de sa situation avant de pouvoir obtenir remboursement des sommes qu'elle pourrait avoir versé directement au titre des congés payés ; que, si la Caisse fait état de sa volonté de ne pas mettre l'appelante en difficulté financière, elle n'a pas encore reçu l'intégralité des documents lui permettant de vérifier les paiements opérés, et ne renonce donc pas à son droit de réclamer paiement de la totalité des cotisations impayées, ce qui conduit à infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Rollet à verser à « les sommes dues à compter du 2ème trimestre 2006, diminuées des congés payés déjà versés aux salariés » et à la condamner à payer en deniers ou quittances la somme de 269.879,47 euros, dont elle ne conteste pas qu'il correspond au montant total des cotisations non versées (cf. arrêt, p. 7 § 5 et 6) ;
1°) ALORS QUE la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 3141-30 du code du travail, duquel il résulte que l'entreprise tenue de s'affilier à une caisse de congés payés du bâtiment doit payer les cotisations dues à ce titre préalablement à toute déduction des sommes qu'elle a versées à ses salariés au titre des congés payés, qui interviendra sur la question prioritaire de constitutionnalité posée par la société Rollet par un mémoire séparé, entraînera la censure de l'arrêt attaqué, privé de fondement juridique ;
2°) ALORS QU'EN TOUTE HYPOTHÈSE, la société Rollet faisait valoir que l'obligation mise à sa charge de cotiser à une caisse de congés payés du bâtiment était contraire à l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme en ce qu'elle mettait en péril la trésorerie des entreprises et même la survie de celles-ci (cf. concl., p. 17 dernier §) ; qu'elle faisait également valoir qu'elle avait déjà payé à ses salariés leurs congés payés, et qu'ainsi elle ne pouvait être condamnée à payer à la CCPB de la région Centre la totalité des cotisations prétendument dues, sans prendre en compte au préalable les sommes déjà payées au titre des congés payés (cf. concl., p. 31 et 32) ; qu'en condamnant néanmoins la société Rollet à payer à la CCPB la somme de 269.879,47 ¿, soit la totalité des sommes réclamées par la CCPB au titre de cotisations prétendument dues, sans tenir compte des sommes déjà versées par la société Rollet à ses salariés au titre des congés payés, la cour d'appel a violé l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme.