LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu selon l'arrêt attaqué (Lyon, 11 octobre 2010), que M. X... engagé le 4 décembre 2000 par la société MCS routage façonnage en qualité de cadre responsable de production à temps partiel puis après seize mois, à temps complet, a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 24 juillet 2007 avec dispense de préavis ; que le 30 décembre 2008 la société a été placée sous sauvegarde de justice, MM. Y... et Z... étant respectivement désignés administrateur et mandataire judiciaires ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme représentant six mois de salaire à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors selon le moyen :
1°/ que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, pour la condamner à payer à M. X... une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a simplement affirmé qu'il "a travaillé plusieurs heures par jour au-delà de la durée légale du travail, lesquelles ne sont pas mentionnées sur les fiches de paie "sans relever l'élément intentionnel de nature à caractériser la dissimulation d'emploi salarié qui lui est reprochée ; qu'en cet état, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
2°/ que pour la condamner à payer à M. X... une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer que les heures qu'il avait travaillées au-delà de la durée légale du travail n'étaient pas mentionnées sur les fiches de paie, sans vérifier, comme elle l'y invitait, si, compte tenu de l'autonomie de M. X... dans l'organisation de son temps de travail, elle n'avait pu ignorer le dépassement de la durée légale du travail par le salarié, ce qui excluait nécessairement une volonté de dissimulation de sa part ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
3°/ que l'indemnité de licenciement et l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumulent pas ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que M. X..., licencié pour insuffisance professionnelle, avait perçu une indemnité de licenciement, la cour d'appel ne pouvait lui octroyer en sus une indemnité pour travail dissimulé sans violer l'article L. 8223-1 (l'ancien article L. 324-11-1) du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait appliqué au salarié le système du forfait en jours sans qu'ait été conclue une convention de forfait en jours et relevé que ce cadre travaillait régulièrement plus de dix heures par jour, a fait ressortir le caractère intentionnel de l'absence de la mention, sur les bulletins de salaire, de toutes les heures accomplies au delà de la durée légale ;
Attendu, ensuite, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions d'appel que l'employeur ait invoqué, devant le juge du fond le moyen tiré du non cumul de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité pour travail dissimulé ;
D'où il suit que le moyen, nouveau, mélangé de fait et partant irrecevable en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société MCS routage façonnage aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société MCS routage façonnage à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour la société MCS routage façonnage et MM. Z... et Y..., ès qualités
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la SARL MCS ROUTAGE FAÇONNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 17.292  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande d'une indemnité pour travail dissimulé : Selon l'article L. 8221-3 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :
1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;
2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur;
Selon l'article L. 8221-5 du même code est réputé travail dissimulé par diossimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'Article L 1221-10, relatif à /a déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'Article L3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie ;
Selon l'article L. 8221-1 du même code sont interdits :
1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans /es conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5;
2° La publicité, par que/que moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;
3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé ;
Selon l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
Guy X... a travaillé plusieurs heures par jour au-delà de la durée légale du travail, lesquelles ne sont pas mentionnées sur les fiches de paie ; Sur la base d'un salaire brut mensuel de 2.882 6 il convient de lui allouer une indemnité de 17.292  ; La décision des premiers juges doit être infirmée» ;
1°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, pour condamner la SARL MCS ROUTAGE FAÇONNAGE à payer à M. X... une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a simplement affirmé qu'il « a travaillé plusieurs heures par jour au-delà de la durée légale du travail, lesquelles ne sont pas mentionnées sur les fiches de paie » sans relever l'élément intentionnel de nature à caractériser la dissimulation d'emploi salarié reprochée à la SARL MCS ROUTAGE FAÇONNAGE ; qu'en cet état, la cour d'appel a violé les articles L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE pour condamner la SARL MCS ROUTAGE FAÇONNAGE à payer à M. X... une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer que les heures qu'il avait travaillées au-delà de la durée légale du travail n'étaient pas mentionnées sur les fiches de paie, sans vérifier, comme l'y invitait la SARL MCS ROUTAGE FAÇONNAGE (conclusions, p. 30), si, compte tenu de l'autonomie de M. X... dans l'organisation de son temps de travail, l'employeur n'avait pu ignorer le dépassement de la durée légale du travail par le salarié, ce qui excluait nécessairement une volonté de dissimulation de sa part ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail ;
3°) ALORS, ENFIN, QUE l'indemnité de licenciement et l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumulent pas ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que M. X..., licencié pour insuffisance professionnelle, avait perçu une indemnité de licenciement, la cour d'appel ne pouvait lui octroyer en sus une indemnité pour travail dissimulé sans violer l'article L 8223-1 (l'ancien article L 324-11-1) du Code du travail, dans sa rédaction alors applicable.