LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n°s K 10-31.099, M 10-31.100, N 10-31.101, P 10-31.102, T 10-31.106, U 10-31.107, V 10-31.108, X 10-31.110, Y 10-31.111, Z 10-31.112, A 10-31.113, D 10-31.116, E 10-31.117, F 10-31.118, H 10-31.119, G 10-31.120, J 10-31.121, K 10-31.122, N 10-31.124, P 10-31.125 et Q 10-31.126 ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon les jugements attaqués (conseil de prud'hommes de Dijon , 29 octobre 2010), rendus en dernier ressort, que Mme X... et vingt salariés de la société Carrefour hypermarchés, estimant ne pas disposer d'une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance (SMIC) du fait de la prise en compte par l'employeur de la rémunération des temps de pause à raison de 5 % du temps de travail effectif dans le salaire mensuel de référence, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaire ;
Attendu que l'employeur fait grief aux jugements de le condamner au paiement de sommes à titre de rappels de salaire, congés payés afférents et dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des «compléments de salaire de fait» et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ que l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, «compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire» ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les «majorations» qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de «travail effectif», les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ;
3°/ qu'aux termes de l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF, 6 août 2002), les salariés disposent d' «une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif» ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ;
4°/ qu'aux termes de l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF, 6 août 2002), tous les salariés disposent d' «une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif», ladite pause étant définie comme «un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue» ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la «pause payée» n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la «prime de pause» prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ;
5°/ qu'en déclarant que la «prime de pause» payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la «prime de pause» puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
Mais attendu que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail, sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Carrefour hypermarchés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Carrefour hypermarchés à payer aux salariés la somme globale de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit aux pourvois n°s K 10-31.099 à P 10-31.102, T 10-31.106 à V 10-31.108, X 10-31.110 à A 10-31.113, D 10-31.116 à K 10-31.122 et N 10-31.124 à Q 10-31.126 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés.
Il est fait grief aux jugements attaqués d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à Madame Y... et aux autres salariés demandeurs une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à leur payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D.3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L.3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L.3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D.3231-6 (anc. D.141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D.3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L.3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit au chef de demande de Mme Vanessa Y...-X... dans la limite de 725,93  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ;
1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ;
3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU 'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ;
4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT, QU 'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail ellemême et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ;
5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes.