LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par la société Sodexo (la société) suivant contrat à durée indéterminée à effet du 27 mai 2002 ; qu'au dernier état de la relation de travail, il occupait le poste de chef de production ; que le 22 juin 2012, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de sa prise d'acte en licenciement nul et le paiement d'indemnités ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du salarié s'analyse en un licenciement nul et de le condamner au paiement des indemnités de rupture, alors, selon le moyen :
1°/ que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que l'arrêt constate que M. Y... aurait, à partir de 2002, effectué des heures supplémentaires non rémunérées, concernant « en majeure partie une période couverte par la prescription », alors qu'aucun décompte n'a été établi pour ces heures ; que le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail en 2012 ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations, dont il résultait que les manquements reprochés à l'employeur, pour la plupart anciens et même prescrits, n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1221-1, L. 1231-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 du code civil ;
2°/ qu'en tout état de cause, en statuant sans avoir constaté que les manquements de la société Sodexo à ses obligations contractuelles étaient suffisamment graves et avaient empêché la poursuite du contrat travail de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1231-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur ne contestait pas les allégations du salarié selon lesquelles, durant la semaine qui avait précédé son dernier arrêt maladie, celui-ci avait dû assurer le remplacement du gérant et en même temps assurer lui-même les livraisons en utilisant pour ce faire un chariot élévateur alors qu'il ne disposait pas du permis adéquat et relevé qu'il résultait des attestations produites émanant d'anciens salariés de la société, situés à tous les niveaux de la hiérarchie, que le salarié avait effectué de nombreuses heures supplémentaires impayées notamment en assurant lui-même les livraisons des repas, la cour d'appel, qui a retenu que la lettre de prise d'acte, dont le contenu n'est pas remis en cause par l'employeur, montrait que les abus établis par les attestations produites s'étaient poursuivis à l'occasion du dernier poste jusqu'à l'arrêt maladie du salarié le 27 avril 2012 pour « syndrome anxio-dépressif sévère » que le médecin traitant avait attribué à une « pathologie secondaire au travail », a ainsi fait ressortir que les manquements de l'employeur avaient empêché la poursuite du contrat de travail et légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié dépassait de façon systématique l'horaire planifié et que les heures réellement effectuées par celui-ci étaient plus importantes que celles déclarées et payées et, par là-même, caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié, pris en sa première branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 30 000 euros, l'arrêt retient que cette demande concerne en majeure partie une période couverte par la prescription ;
Attendu, cependant, que le salarié faisait valoir dans ses conclusions en cause d'appel reprises oralement à l'audience que sa demande en paiement était limitée à la période non prescrite de quarante mois expirant en novembre 2010 ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié, pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande du salarié, l'arrêt retient encore qu'aucun décompte n'a été établi pour les heures supplémentaires effectuées ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires demeurées impayées et qu'il lui appartenait de déterminer la créance du salarié en résultant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
Rejette le pourvoi principal de la société Sodexo ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. Y... en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 18 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne la société Sodexo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; et la déboute de sa propre demande de ce chef ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Sodexo.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'Avoir dit que la prise d'acte du contrat de travail s'analysait en un licenciement nul et d'Avoir, en conséquence, condamné la société Sodexo à payer à M. Y... les sommes de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4 848 euros à titre d'indemnité de licenciement, 4 848 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, 14 544 euros à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE la société Sodexo santé médico-social ne conteste pas les allégations du salarié suivant lesquelles, la semaine du 23 au 27 avril 2012 qui a précédé son dernier arrêt maladie, il a dû assurer le remplacement du gérant et en même temps assurer lui-même les livraisons en utilisant pour ce faire un chariot élévateur alors qu'il ne disposait pas du permis adéquat et se borne à soutenir que ces manquements ne lui semblaient pas d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte du salarié ;
que l'employeur indique que la polyvalence du responsable d'unité justifiait que M. Y... doive assurer les fonctions de chauffeur livreur en plus de ses tâches contractuelles ; que cet argument ne vaut pas pour l'unité de la Croix Périgourd où le nombre de couverts justifiait en permanence les services d'un chauffeur livreur et notamment pendant la période du 23 au 27 avril 2012 ;
qu'il résulte par ailleurs des attestations produites par le salarié émanant d'anciens salariés de Sodexo, situés à tous les niveaux de la hiérarchie, ainsi que du Directeur de la résidence La Ménardière que M. Y... a effectué avant sa mutation à l'unité de la Croix Périgourd de nombreuses heures supplémentaires impayées notamment en assurant lui-même les livraisons des repas produits par cette unité ;
qu'ainsi, M. A..., ancien salarié de l'établissement, atteste que « de novembre 2002 à mars 2005 en tant que responsable de restauration, M. Y... effectuait quotidiennement, au-delà de la journée de travail habituelle les livraisons des repas produits par les sites en centrale et devait emprunter le véhicule Sodexo du site voisin centre de long séjour de la Croix Périgourd à St Cyr. L'attestation de M. B... ancien responsable régional de Sodexo précise à ce propos que ces livraisons lui imposaient « une présence sur site d'une amplitude horaire très importante » ; l'auteur de ce témoignage précise « J'ai moi-même constaté, par téléphone, physiquement ou par les dires des clients que G... était régulièrement présent à partir de 6 h 30 et parfois jusqu'à 20 h. Je n'ai pu recruter un chauffeur qu'à compter de fin 2008 Sodexo ne me permettant pas d'anticiper ce recrutement » M. H... C... Directeur de l'EHPAD témoigne de ce que « son investissement dépassait allégrement le cadre des 35 h par souhait de réussite des projets conjoints Korian Sodexo par souci d'être irréprochable dans son travail et par conviction personnelle ». M. D..., cuisinier déclare que « M. Y... a effectué de nombreuses heures liées à ses fonctions de responsable d'exploitation mais il a également rempli certaines tâches en plus de son poste initial, telles que les livraisons de l'ensemble des sites effectuées l'après-midi avant l'embauche d'un livreur ;
que les nombreuses heures supplémentaires qui résultent de ces témoignages convergents ne figurent pas sur les bulletins de paye du salarié qui n'indiquent aucun nombre d'heures mais seulement un salaire de base invariable. Si le contrat du 20 mars 2003 précise que « compte tenu de la nature même de ses missions et de son autonomie sa rémunération est nécessairement déterminée de manière forfaitaire », ce caractère forfaitaire n'est pas invoqué par l'employeur qui ne justifie d'aucune des conditions d'application d'un forfait (accord collectif, entretien annuel sur les conditions de travail). Mme Sandrine E... responsable de site explique à ce propos que « Dès les premiers mois au sein de Sodexo, il m'avait été clairement dit qu'il était inutile de noter les heures supplémentaires sur les bordereaux d'éléments variables, vu qu'elles ne seraient pas payées : en tant que responsables nous étions censés gérer notre temps » ;
que cette attestation est recoupée par celle de M. D... précitée : « j'ai effectué de nombreuses heures sans contrepartie financière. À plusieurs reprises, j'ai fait part de ma situation au responsable d'exploitation M. Y... ainsi qu'aux différents responsables de secteur afin que les heures effectuées en sus de mon temps de travail me soient légitimement payées. La réponse qui m'a été donnée a toujours été que le budget ne le permettait pas » ;
que le fait d'avoir rempli et signé des documents mensuels de planification des durées de travail quotidiennes des salariés de son unité (y compris pour lui-même) dits Bordereaux d'Eléments Variables mentionnant en ce qui le concerne des durées quotidiennes de 7h40 et 7h37 et un total planifié mensuel de 162,65 h ne préjuge en rien du nombre d'heures réellement effectuées et n'exclut nullement qu'il ait réalisé, ainsi que les salariés de l'établissement, de nombreuses heures au-delà de cette planification ;
que les compteurs d'heures des années 2007 à 2012 (pièce 7 de l'employeur) établis unilatéralement par ce dernier, qui indiquent pour chacune de ces années un total d'heures en + ou en - (soit + 3h en 2007/2008, - 1 h en 2008/2009, + 2 h en 2009/2010, 0h en 2010 /2011et +2h en 2011/2012), censés récapituler les heures payées en trop ou non payées chaque année n'excluent pas davantage que des heures aient été effectuées sans être comptabilisées au vu des attestations de Mme E... et de M. D... sus-évoquées ; qu'aucune de ces heures en plus, qui aurait dû donner lieu à un paiement, ne figure d'ailleurs sur les bulletins de salaire produits au dossier ;
que si les faits antérieurs à l'arrivée de M. Y... à l'établissement de la Croix Périgourd sont trop anciens pour permettre une demande de rappel d'heures supplémentaires, et ne justifieraient pas une prise d'acte après le changement d'affectation du salarié, la lettre de prise d'acte, dont le contenu n'est pas remis en cause par l'employeur, montre que les abus établis par les attestations sus-évoquées se sont poursuivis dans son dernier poste jusqu'à son arrêt maladie le 27 avril 2012 pour « syndrome anxio dépressif sévère sans amélioration malgré début traitement » que le médecin traitant attribue à une « pathologie secondaire au travail » qui s'est conclu par la prise d'acte du salarié le 22 juin ;
que le fait que M. Y... ait pu déclarer à un membre du CHSCT qu'il souffrait d'une apnée du sommeil n'exclut nullement qu'il ait été victime d'un syndrome dépressif réactionnel constaté par son médecin sur la période de fin avril à fin juin 2012 :
qu'il importe peu que dans son dernier entretien d'évaluation M. Y... ait mentionné parmi ses motifs de satisfaction le fait de travailler en binôme avec M. Dimitri F... responsable restauration de la Croix Périgourd et qu'il ait répondu à la question fermée « quels sont vos souhaits » (plus de responsabilité/garder le même métier mais gérer plus de volume/changer de métier) par la seconde possibilité ;
que le fait d'avoir été embauché par une autre entreprise de même type quelques jours après sa prise d'acte, à des conditions de responsabilité et de salaire qui n'étaient pas plus avantageuses que celles que lui offrait Sodexo, ne remet pas en cause le fait que cette rupture était justifiée par les conditions de travail subies par le salarié ;
que ces éléments justifient que la rupture du contrat de travail soit considérée comme imputable à la société Sodexo ;
ET AUX MOTIFS QUE la demande de rappel d'heures supplémentaires formée par le salarié à hauteur de 30 000 € ainsi que celle relative aux congés payés y afférents ne peuvent être accueillies, compte tenu du fait qu'elles concernent en majeure partie une période couverte par la prescription et qu'aucun décompte n'a été établi pour les heures supplémentaires effectuées par M. Y... ;
ALORS D'UNE PART QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que l'arrêt constate que M. Y... aurait, à partir de 2002, effectué des heures supplémentaires non rémunérées, concernant « en majeure partie une période couverte par la prescription », alors qu'aucun décompte n'a été établi pour ces heures ; que le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail en 2012 ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations, dont il résultait que les manquements reprochés à l'employeur, pour la plupart anciens et même prescrits, n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1221-1, L. 1231-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 du code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QU' en tout état de cause, en statuant sans avoir constaté que les manquements de la société Sodexo à ses obligations contractuelles étaient suffisamment graves et avaient empêché la poursuite du contrat travail de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1231-1 du code du travail et 1134 devenu 1103 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'Avoir condamné la société Sodexo à payer à M. Y... la somme de 14 544 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, outre 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU' est fondée la demande relative au travail dissimulé, puisque l'employeur ne pouvait ignorer que M. Y... dépassait de façon systématique l'horaire planifié et que les heures réellement effectuées par celui-ci étaient plus importantes que celles déclarées et payées figurant sur ses bulletins de paye ; qu'en revanche, la demande de rappel d'heures supplémentaires formée par le salarié à hauteur de 30 000 € ainsi que celle relative aux congés payés y afférents ne peuvent être accueillies, compte tenu du fait qu'elles concernent en majeure partie une période couverte par la prescription et qu'aucun décompte n'a été établi pour les heures supplémentaires effectuées par M. Y... ;
ALORS QU' en statuant par des motifs qui ne caractérisent pas à eux seuls l'élément intentionnel du travail dissimulé, d'autant que le salarié était intégralement débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, du fait qu'elles concernaient en majeure partie une période prescrite et qu'aucun décompte n'avait été établi pour les heures supplémentaires effectuées par M. Y..., la cour d'appel a violé l'article L 8221-5 du code du travail. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Y....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Y... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE qu'il résulte par ailleurs des attestations produites par le salarié émanant d'anciens salariés de Sodexo, situés à tous les niveaux de la hiérarchie, ainsi que du Directeur de la résidence La Ménardière que M. Y... a effectué avant sa mutation à l'unité de la Croix Périgourd de nombreuses heures supplémentaires impayées notamment en assurant lui-même les livraisons des repas produits par cette unité ; qu'ainsi, M. A..., ancien salarié de l'établissement, atteste que « de novembre 2002 à mars 2005 en tant que responsable de restauration, M. Y... effectuait quotidiennement, au-delà de la journée de travail habituelle les livraisons des repas produits par les sites en centrale et devait emprunter le véhicule Sodexo du site voisin centre de long séjour de la Croix Périgourd à St Cyr » ; que l'attestation de M. B... ancien responsable régional de Sodexo précise à ce propos que ces livraisons lui imposaient « une présence sur site d'une amplitude horaire très importante » ; que l'auteur de ce témoignage précise « J'ai moi-même constaté, par téléphone, physiquement ou par les dires des clients que G... était régulièrement présent à partir de 6 h 30 et parfois jusqu'à 20 h. Je n'ai pu recruter un chauffeur qu'à compter de fin 2008 Sodexo ne me permettant pas d'anticiper ce recrutement » ; que M. H... C... Directeur de l'EHPAD témoigne de ce que « son investissement dépassait allégrement le cadre des 35 h par souhait de réussite des projets conjoints Korian Sodexo par souci d'être irréprochable dans son travail et par conviction personnelle » ; que M. D..., cuisinier déclare que « M. Y... a effectué de nombreuses heures liées à ses fonctions de responsable 5 d'exploitation mais il a également rempli certaines tâches en plus de son poste initial, telles que les livraisons de l'ensemble des sites effectuées l'après-midi avant l'embauche d'un livreur » ; que les nombreuses heures supplémentaires qui résultent de ces témoignages convergents ne figurent pas sur les bulletins de paye du salarié qui n'indiquent aucun nombre d'heures mais seulement un salaire de base invariable ; que si le contrat du 20 mars 2003 précise que « compte tenu de la nature même de ses missions et de son autonomie sa rémunération est nécessairement déterminée de manière forfaitaire », ce caractère forfaitaire n'est pas invoqué par l'employeur qui ne justifie d'aucune des conditions d'application d'un forfait (accord collectif, entretien annuel sur les conditions de travail) ; que Mme Sandrine E... responsable de site explique à ce propos que « Dès les premiers mois au sein de Sodexo, il m'avait été clairement dit qu'il était inutile de noter les heures supplémentaires sur les bordereaux d'éléments variables, vu qu'elles ne seraient pas payées : en tant que responsables nous étions censés gérer notre temps » ; que cette attestation est recoupée par celle de M. D... précitée : « j'ai effectué de nombreuses heures sans contrepartie financière. À plusieurs reprises, j'ai fait part de ma situation au responsable d'exploitation M. Y... ainsi qu'aux différents responsables de secteur afin que les heures effectuées en sus de mon temps de travail me soient légitimement payées. La réponse qui m'a été donnée a toujours été que le budget ne le permettait pas » ; que le fait d'avoir rempli et signé des documents mensuels de planification des durées de travail quotidiennes des salariés de son unité (y compris pour lui-même) dits Bordereaux d'Eléments Variables mentionnant en ce qui le concerne des durées quotidiennes de 7h40 et 7h37 et un total planifié mensuel de 162,65 h ne préjuge en rien du nombre d'heures réellement effectuées et n'exclut nullement qu'il ait réalisé, ainsi que les salariés de l'établissement, de nombreuses heures au-delà de cette planification ; que les compteurs d'heures des années 2007 à 2012 (pièce 7 de l'employeur) établis unilatéralement par ce dernier, qui indiquent pour chacune de ces années un total d'heures en + ou en - ( soit + 3h en 2007/2008, - 1 h en 2008/2009, + 2 h en 2009/2010, 0h en 2010 /2011et +2h en 2011/2012), censés récapituler les heures payées en trop ou non payées chaque année n'excluent pas davantage que des heures aient été effectuées sans être comptabilisées au vu des attestations de Mme E... et de M. D... sus-évoquées ; qu'aucune de ces heures en plus, qui aurait dû donner lieu à un paiement, ne figure d'ailleurs sur les bulletins de salaire produits au dossier ; que si les faits antérieurs à l'arrivée de M. Y... à l'établissement de la Croix Périgourd sont trop anciens pour permettre une demande de rappel d'heures supplémentaires, et ne justifieraient pas une prise d'acte après le changement d'affectation du salarié, la lettre de prise d'acte, dont le contenu n'est pas remis en cause par l'employeur, montre que les abus établis par les attestations sus-évoquées se sont poursuivis dans son dernier poste jusqu'à son arrêt maladie le 27 avril 2012 pour « syndrome anxio dépressif sévère sans amélioration malgré début traitement » que le médecin traitant attribue à une « pathologie secondaire au travail » qui s'est conclu par la prise d'acte du salarié le 22 juin ; que le fait que M. Y... ait pu déclarer à un membre du CHSCT qu'il souffrait d'une apnée du sommeil n'exclut nullement qu'il ait été victime d'un syndrome dépressif réactionnel constaté par son médecin sur la période de fin avril à fin juin 2012 : qu'il importe peu que dans son dernier entretien d'évaluation M. Y... ait mentionné parmi ses motifs de satisfaction le fait de travailler en binôme avec M. Dimitri F... responsable restauration de la Croix Périgourd et qu'il ait répondu à la question fermée « quels sont vos souhaits » (plus de responsabilité/garder le même métier mais gérer plus de volume/changer de métier) par la seconde possibilité ; que le fait d'avoir été embauché par une autre entreprise de même type quelques jours après sa prise d'acte, à des conditions de responsabilité et de salaire qui n'étaient pas plus avantageuses que celles que lui offrait Sodexo, ne remet pas en cause le fait que cette rupture était justifiée par les conditions de travail subies par le salarié ; que ces éléments justifient que la rupture du contrat de travail soit considérée comme imputable à la société Sodexo ; qu'est fondée la demande relative au travail dissimulé, puisque l'employeur ne pouvait ignorer que M. Y... dépassait de façon systématique l'horaire planifié et que les heures réellement effectuées par celui-ci étaient plus importantes que celles déclarées et payées figurant sur ses bulletins de paye ; qu'en revanche, la demande de rappel d'heures supplémentaires formée par le salarié à hauteur de 30 000 € ainsi que celle relative aux congés payés y afférents ne peuvent être accueillies, compte tenu du fait qu'elles concernent en majeure partie une période couverte par la prescription et qu'aucun décompte n'a été établi pour les heures supplémentaires effectuées par M. Y... ;
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel oralement soutenues, M. Y... indiquait que sa demande de rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 30 000 € correspondait à un horaire de travail de 48 heures par semaine et était limitée à la période non prescrite puisqu'il avait quitté le site de la Ménardière en novembre 2010 et qu'il avait saisi le conseil de prud'hommes le 21 juin 2012 ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande au motif qu'elle concernait « en majeure partie » une période couverte par la prescription et qu'aucun décompte n'avait été établi, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, en tout état de cause, QU'en déboutant M. Y... de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires pour la période non prescrite au seul motif qu'aucun décompte n'a été établi quand il ressortait de ses constatations que le salarié établissait avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires connues de l'employeur et qu'il lui appartenait dès lors de déterminer la créance du salarié de ce chef, la cour d'appel a violé l'article L. 3174-1 et L. 3174-4 du code du travail.