LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 4 septembre 2008) que Mme X... a été engagée par la fondation John Bost par contrat du 28 août 1984, en qualité de psychologue à temps partiel ; que la salariée demeurant à Bordeaux et devant travailler en Charente, la fondation lui a réglé une indemnité de déplacement forfaitaire sur la base de 1161 kilomètres par mois ; qu'au mois de décembre 2002, l'employeur a procédé au paiement d'une prime conventionnelle d'assiduité et de ponctualité représentant 7,5 % de la masse des salaires bruts depuis octobre 1996 puis a supprimé en opérant des retenues sur salaire, les primes de déplacement perçues sur les cinq dernières années ; que contestant le bien-fondé de ces retenues, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que la fondation John Bost fait grief à l'arrêt de dire que l'indemnité de déplacement est de nature contractuelle et de la condamner à verser à Mme X... diverses sommes au titre des retenues sur salaire et indemnités impayées, alors selon le moyen :
1°/ que le caractère contractuel d'un avantage consenti par un employeur à un salarié ne peut résulter que de la volonté commune des parties au contrat de travail d'en faire un élément du dit contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le contrat de travail stipulait une prime d'assiduité de 7,5 % du salaire ; que l'employeur soutenait que cette prime d'assiduité n'avait pas été versée en contrepartie du fait qu'il avait consenti à régler à la salariée une indemnité de déplacement, plus favorable, calculée sur une base de 1 161 kilomètres mensuels ; que la cour d'appel a constaté que la prime d'assiduité n'avait effectivement pas été réglée et que la salariée avait perçu l'indemnité de déplacement ; qu'en retenant, pour dire que la suppression de l'indemnité de déplacement ne pouvait intervenir sans l'accord de la salariée, que la fondation avait réglé ponctuellement mensuellement une indemnité de déplacement à la salariée et qu'il n'était pas établi que celle-ci aurait renoncé à la prime conventionnelle, d'un fondement et d'un objet distincts de l'indemnité de déplacement, sans caractériser la volonté de l'employeur de contractualiser l'indemnité de déplacement litigieuse indépendamment de la perception par la salariée de la prime prévue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
2°/ qu'en affirmant que l'employeur soutenait que l'indemnité de déplacement résultait d'un engagement unilatéral de sa part (arrêt d'appel, page 4, paragraphe 2 in fine) quand il ressortait au contraire de ses écritures que celui-ci la qualifiait de simple avantage unilatéralement consenti sous condition de ne pas régler la prime d'assiduité et de ponctualité (conclusions, pages 7 et 8), la cour d'appel a dénaturé lesdites écritures, en violation de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant fait ressortir que depuis dix-huit ans la salariée bénéficiait d'une indemnité forfaitaire destinée à couvrir ses frais de déplacement entre son domicile et son lieu de travail, ce dont il résultait que les parties étaient convenues d'inclure cet avantage dans la rémunération contractuelle, l'arrêt n'encourt pas les griefs du moyen ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la fondation John Bost aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la fondation John Bost à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la fondation John Bost ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la fondation John Bost
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'indemnité de déplacement est de nature contractuelle et a pour objet les frais de transport de la salariée entre son domicile et son lieu de travail et d'AVOIR condamné la Fondation JOHN BOST à payer à Madame X... les sommes de 28.769,15  au titre des retenues, outre les intérêts au taux légal à compter de chaque retenue ainsi que la somme de 27.167,40  au titre des indemnités impayées, outre les intérêts au taux légal à compter de chacune des mensualités impayées dans la limite des dommages-intérêts sollicités ;
AUX MOTIFS QUE : « L'indemnité litigieuse a toujours été qualifiée d'« indemnité de déplacement », elle vise à indemniser la salariée des frais occasionnés par ses trajets entre son domicile et son lieu de travail, le lieu de travail étant éloigné du domicile, la Fondation ayant eu des difficultés à localement recruter des psychologues à temps partiel. Elle ne présente donc pas le caractère salarial. Elle n'est pas prévue par la CCN qui ne vise que les trajets et frais professionnels ainsi que le soutient la Fondation. Elle est de nature forfaitaire.
Reste donc à déterminer sa qualification. Les salariés prétendent qu'elle est de nature contractuelle, l'employeur qu'elle doit être assimilée à « un dispositif non contractuel accordé de manière unilatérale ». En l'espèce, la Fondation a réglé ponctuellement mensuellement cette indemnité depuis l'engagement de la salariée, il n'est pas justifié que son paiement résulte d'un engagement unilatéral précis de l'employeur envers l'ensemble des salariés d'une même catégorie. Dans ces conditions, elle présente un caractère contractuel. Au demeurant, à titre surabondant, à supposer que cet avantage résulte d'un engagement unilatéral, comme le soutient l'employeur, il n'est pas justifié d'une dénonciation régulière opposable au salarié.
La Fondation fait valoir en outre que le paiement de cette indemnité s'intègre « dans un dispositif d'ensemble selon lequel le salarié renonçait à bénéficier de la prime d'assiduité et de ponctualité prévue par la CCN ». Toutefois, le salarié fait justement valoir que l'indemnité de déplacement et la prime d'assiduité et de ponctualité ont des objets parfaitement distincts, que n'est établie aucune renonciation de la salariée à cet égard, à supposer une telle renonciation licite, ce qui n'est pas.
L'indemnité de déplacement a pour objet d'indemniser un temps de trajet domicile travail et retour, et non pas un temps de travail effectif, elle ne peut donc ouvrir droit à congés payés.
Dans cette limite, les demandes principales de Madame X... sont fondées.
Madame X... sollicite enfin la somme de 5.000  à titre de dommages-intérêts « pour résistance abusive et exécution de mauvaise foi du contrat de travail », elle ajoute que sa rémunération a été fortement affectée et qu'elle a dû pour assurer les charges courantes céder un terrain. Ce dernier point n'est pas établi. Reste que les retenues importantes indues ont engendré un préjudice certain qui doit être réparé, dans la limite du montant de la demande, par l'allocation des intérêts au taux légal à compter des retenues ».
1. ALORS QUE le caractère contractuel d'un avantage consenti par un employeur à un salarié ne peut résulter que de la volonté commune des parties au contrat de travail d'en faire un élément dudit contrat ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que le contrat de travail stipulait une prime d'assiduité de 7,5 % du salaire ; que l'employeur soutenait que cette prime d'assiduité n'avait pas été versée en contrepartie du fait qu'il avait consenti à régler à la salariée une indemnité de déplacement, plus favorable, calculée sur une base de 1 161 km mensuels ; que la Cour d'appel a constaté que la prime d'assiduité n'avait effectivement pas été réglée et que la salariée avait perçu l'indemnité de déplacement ; qu'en retenant, pour dire que la suppression de l'indemnité de déplacement ne pouvait intervenir sans l'accord de la salariée, que la Fondation avait réglé ponctuellement mensuellement une indemnité de déplacement à la salariée et qu'il n'était pas établi que celle-ci aurait renoncé à la prime conventionnelle, d'un fondement et d'un objet distincts de l'indemnité de déplacement, sans caractériser la volonté de l'employeur de contractualiser l'indemnité de déplacement litigieuse indépendamment de la perception par la salariée de la prime prévue, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
2. ALORS QU'en affirmant que l'employeur soutenait que l'indemnité de déplacement résultait d'un engagement unilatéral de sa part (arrêt d'appel, page 4, paragraphe 2 in fine) quand il ressortait au contraire de ses écritures que celui-ci la qualifiait de simple avantage unilatéralement consenti sous condition de ne pas régler la prime d'assiduité et de ponctualité (conclusions, pages 7 et 8), la Cour d'appel a dénaturé lesdites écritures, en violation de l'article 1134 du Code civil.