LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 20 avril 2018) que M. O..., fonctionnaire d'état, officier de port du 2ème grade, a fait l'objet d'un arrêté de détachement du ministre d'Etat, ministre de l'écologie, du développement durable et de la mer le 6 août 2009, pour une durée de cinq ans à effet du 1er septembre 2009 au Grand port maritime de Nantes Saint-Nazaire (le Grand port) ; qu'il a été affecté à la capitainerie de Saint-Nazaire en qualité de chef de quart de nuit à la vigie ; qu'il a été élu représentant titulaire du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail le 15 juin 2012 et réélu à cette fonction le 25 juin 2014 ; que par arrêté ministériel du 4 septembre 2014, il a été réintégré dans son corps d'origine à effet du 1er septembre et détaché à nouveau au Grand port pour une durée de un an ; que le 7 novembre 2014, il a saisi la juridiction prud'homale invoquant une discrimination syndicale à son encontre ainsi que des faits de harcèlement moral et sollicitant le paiement de rappels de salaire ; que le 11 juin 2015, le Grand port a saisi l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de ne pas renouveler le détachement de M. O... au 30 août 2015 ; que le 3 juillet 2015, M. O... a informé l'inspecteur du travail de ce qu'il avait obtenu une mutation géographique et ne sollicitait pas le renouvellement de son détachement ; que le 13 août 2015, l'inspecteur du travail a autorisé le non-renouvellement du détachement ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. O... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de rappel de salaires et de dommages-intérêts pour non-application de la convention collective alors, selon le moyen, que le préambule de la convention collective nationale unifiée ports et manutention du 15 avril 2011, étendue le 17 août 2012, précise que « la présente convention a un caractère impératif au sens des articles L. 2252-1, alinéa 1, et L. 2253-3, alinéa 2, du code du travail. Il ne pourra y être dérogé par des accords de rang inférieur, sauf si ceux-ci présentent un caractère plus favorable » ; que l'article 2, intitulé « Bénéficiaires », de la même convention collective prévoit, dans son point 4 relatif aux fonctionnaires, que « les dispositions de la présente convention s'appliquent également aux fonctionnaires qui, bénéficiant du statut de la fonction publique, sont détachés au sein des établissements relevant de cette convention, et ce pour la durée de ce détachement, sauf pour les dispositions qui sont incompatibles avec le statut de la fonction publique. Pour prendre en compte la situation particulière des officiers de port et officiers de port adjoints, fonctionnaires placés en position de détachement renouvelable sans limitation dans les grands ports maritimes ou ports autonomes, un protocole national est conclu entre l'UPF et les syndicats afin de définir les modalités de cette prise en compte. Les directeurs des grands ports maritimes ou ports autonomes négocient les accords locaux applicables dans leur port, qui précisent les conditions particulières d'accueil en détachement et de gestion des officiers de port et officiers de port adjoints, qu'il s'agisse des capitaines de premier et deuxième grades ou des lieutenants de port, et que ces fonctionnaires soient titulaires ou stagiaires » ; qu'il en résulte que la convention collective nationale interdit expressément la dérogation par un accord national non étendu dans un sens moins favorable aux salariés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'accord national du 14 novembre 2011 relatif aux diverses dispositions applicables aux officiers, non étendu, ne dérogeait pas dans un sens moins favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du préambule et de l'article 2 de la convention collective nationale unifiée ports et manutention du 15 avril 2011, ensemble des articles L. 2252-1, alinéa 1, et L. 2253-3, alinéa 2, du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article 2 point 4, relatif aux fonctionnaires, de la convention collective nationale unifiée ports et manutention du 15 avril 2011, étendue le 17 août 2012, les dispositions de la présente convention s'appliquent également aux fonctionnaires qui, bénéficiant du statut de la fonction publique, sont détachés au sein des établissements relevant de cette convention, et ce pour la durée de ce détachement, sauf pour les dispositions qui sont incompatibles avec le statut de la fonction publique. Pour prendre en compte la situation particulière des officiers de port et officiers de port adjoints, fonctionnaires placés en position de détachement renouvelable sans limitation dans les grands ports maritimes ou ports autonomes, un protocole national est conclu entre l'UPF et les syndicats afin de définir les modalités de cette prise en compte. Les directeurs des grands ports maritimes ou ports autonomes négocient les accords locaux applicables dans leur port, qui précisent les conditions particulières d'accueil en détachement et de gestion des officiers de port et officiers de port adjoints, qu'il s'agisse des capitaines de premier et deuxième grades ou des lieutenants de port, et que ces fonctionnaires soient titulaires ou stagiaires ; que la cour d'appel en a exactement déduit, conformément à l'article 2 point 4 de la convention collective nationale unifiée, que les primes prévues spécifiquement pour les officiers de port relevaient de l'accord du 14 novembre 2011 relatif aux diverses dispositions applicables aux officiers et qu'était également applicable l'accord du 7 juin 2012 conclu entre la direction du Grand port et les organisations syndicales déterminant le calcul de la prime spéciale ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. O... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. O...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. O... de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale ;
Aux motifs propres que par arrêté en date du 6 août 2009 du Ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer, M. O..., qui a le statut de fonctionnaire et le grade de capitaine de port 2ème classe normale, a été détaché auprès du Grand port à compter du 1er septembre 2009 jusqu'au 31 août 2014 ; que l'article 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, dans sa version applicable, dispose que le détachement est la position du fonctionnaire placé hors de son corps d'origine mais continuant à bénéficier, dans ce corps, de ses droits à l'avancement et à la retraite, qu'il est prononcé sur la demande du fonctionnaire ou d'office et que dans ce dernier cas, la commission administrative paritaire est obligatoirement consultée, que le détachement est de courte ou de longue durée et qu'il est révocable ; que cet article précise également que le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement ; que contrairement à ce que soutient M. O..., le fonctionnaire détaché ne bénéficie pas d'un droit au renouvellement de son détachement, l'article 21 du décret n° 85-896 du 16 septembre 1985 précisant que le détachement de longue durée ne peut excéder cinq années et peut toutefois être renouvelé par périodes n'excédant pas cinq ans ; que le texte n'évoque en effet qu'une possibilité de renouvellement ; que dans le courrier qui lui a été adressé le 1er juillet 2009, le directeur général du Grand port a informé M. O... qu'il allait être affecté à la capitainerie de Saint-Nazaire mais que pour des raisons tenant à l'organisation et au bon fonctionnement de l'entreprise, il pourrait être amené à l'affecter sur un autre site de la circonscription portuaire ; que M. O... a été ainsi affecté, à concurrence de la moitié de son temps de travail, au sein de l'association Pôle Mer Bretagne à compter du 1er mars 2013 pour une durée d'un an prorogée jusqu'au 31 août 2014 dans le cadre d'une convention signée le 21 février 2013 entre son employeur et cette association aux termes de laquelle le fonctionnaire affecté demeurait inscrit à l'effectif de sa structure d'origine et rattaché à cette dernière pour toutes les décisions relatives à l'exécution du travail ; que contrairement à ce que soutient l'appelant, il n'a pas fait l'objet d'une mise à disposition illégale ou irrégulière dans la mesure où il était déjà en position de détachement et qu'il ne pouvait pas faire l'objet d'une mise à disposition en application de l'article 45 de la loi du 11 janvier 1984, les deux positions étant exclusives l'une de l'autre ; qu'en tout état de cause, l'affectation, dont il précise au demeurant avoir pris acte, est intervenue dans le cadre de son détachement de sorte que le prêt de main d'oeuvre invoqué n'est pas caractérisé ;
qu'en l'espèce, M. O... invoque les faits suivants en lien avec sa désignation en qualité de délégué syndical au sein du CHSCT en juin 2012 : - le non-respect par le Grand port de la décision de l'inspection du travail du 28 juillet 2014, - le refus de renouveler son détachement en 2014, - l'ajournement de ses visites médicales, - sa mise à l'écart depuis le 16 avril 2012 et le recrutement de plusieurs officiers de port et la disparition de son nom de l'organigramme en juin 2012 ; que concernant l'activité syndicale invoquée, M. O... été élu représentant titulaire du personnel au CHSCT sur la liste du syndicat CGT lors de l'élection qui s'est déroulée le 15 juin 2012 puis le 25 juin 2014 ; qu'antérieurement au juin 2012, il ne justifie pas avoir eu une activité syndicale, aucune pièce n'ayant été produite en ce sens par l'appelant ; que pour étayer ses affirmations, M. O... produit la décision de l'inspection du travail en date du 28 juillet 2014 précisant que le Grand port a sollicité dernière l'autorisation de ne pas renouveler son détachement ; que concernant l'ajournement des visites médicales, M. O... verse aux débats la décision de l'inspectrice du travail en date du 8 décembre 2014 rendue sur requête de M. O... contestant l'avis du médecin du travail en date du 21 octobre 2014 qui a précisé : « avis ajourné, demande d'examen complémentaire, inapte temporaire au travail posté. » ; que l'affirmation de M. O..., selon laquelle le médecin du travail lui a fait part de la volonté de la direction de l'écarter de la capitainerie, n'est confirmée par aucune pièce ; que ce fait ne peut donc pas être retenu ; qu'au surplus, la décision de l'inspection du travail n'a pas remis en cause l'avis d'inaptitude temporaire au travail posté dans la mesure où elle a précisé que le travail de M. O... ne comportant pas de travail posté, il devait être déclaré apte au poste de chargé de mission auquel il était affecté ; que concernant le dernier point, M. O... a effectivement été affecté sur un poste de chargé de mission en avril 2012 ; qu'à l'exception de l'ajournement de la décision du médecin du travail concernant l'aptitude de M. O..., l'appelant établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser supposer l'existence d'une discrimination à son encontre ; qu'il incombe dès lors à l'employeur de démontrer que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que s'agissant du non-respect de la décision de l'inspection du travail du 28 juillet 2014 par laquelle le Grand port s'est vu refuser l'autorisation de ne pas renouveler le détachement de M. O..., la partie intimée produit le jugement rendu le 31 janvier 2017 par le tribunal administratif de Nantes qui a annulé la décision de l'inspection du travail ; que pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que le [...]  s'était fondé sur la manière de servir de M. O... et l'absence de poste vacant d'officier de port, qu'il ressortait des pièces du dossier que l'intéressé, détaché en 2009 sur un poste de chef de quart à la vigie à la capitainerie de Saint-Nazaire, avait éprouvé d'importantes difficultés d'adaptation à son poste, qu'antérieurement à son élection au CHSCT, le Grand port avait, par courrier en date du 10 octobre 2011, formulé plusieurs griefs à son égard tenant à son manque d'implication et d'attention, son absence de notion de travail en équipe et son agressivité envers sa hiérarchie et la capitainerie, qu'il l'avait également informé qu'il n'allait pas le proposer pour une inscription au tableau d'avancement, qu'ensuite M. O... avait été affecté en avril 2012 sur un poste de chargé de mission après avoir été déclaré inapte temporairement par le médecin du travail, que dès 2013, le Grand port l'avait informé, dans le cadre d'un entretien d'évaluation, de sa volonté de ne pas renouveler son détachement arrivé à son terme, qu'il n'avait pas vocation à rester affecté à un poste de chargé de mission, qu'aucun poste correspondant à sa catégorie d'emploi et ses aspirations n'était disponible à la date d'échéance de son détachement, que si l'administration avait relevé les nombreuses implications de M. O... dans la vie syndicale de l'établissement, notamment en lien avec la question sur le travail de nuit, les éléments mis en exergue dans sa décision n'étaient pas établis par les pièces produites et qu'à supposer même que les refus de renouvellement de détachement ne soient pas fréquents, il ne ressortait pas des pièces du dossier que la demande formulée par le Grand port présentait un lien avec l'exercice du mandat de M. O..., qu'en conséquence, la décision de l'inspection du travail était entachée d'erreur d'appréciation ; que si M. O... produit en appel le mémoire déposée devant la cour administrative d'appel de Nantes dans le cadre de l'appel interjeté à l'encontre de ce jugement, il n'en demeure pas moins que la décision de l'inspection du travail a été annulée et qu'elle ne peut donc pas servir de fondement à une action tendant à voir reconnaître une discrimination syndicale ; qu'au surplus, le Grand port justifie de ce qu'en septembre 2014, le détachement de M. O... a été renouvelé pour une année supplémentaire et que le 13 août 2015, après avoir recueilli l'avis favorable du comité d'entreprise, il a été autorisé par l'inspection du travail à ne pas solliciter le renouvellement du détachement de l'intéressé qui avait indiqué par courriel qu'ayant obtenu un changement d'affectation, le renouvellement de son détachement était sans objet et qu'il ne le sollicitait plus ; que l'inspectrice a noté que M. O... avait fait connaître à son administration de rattachement son souhait d'être muté ; que le Grand port précise que son refus de renouveler le détachement de M. O... repose à la fois sur les difficultés relationnelles avec sa hiérarchie et l'absence de poste vacant correspondant aux souhaits de l'intéressé ; que les difficultés relationnelles résultent de l'examen de plusieurs pièces, et notamment d'un courrier de M. Q..., président du directoire qui précise que lors de l'entretien du 28 septembre 2011, MM. H... et Bertrand, respectivement directeur des opérations et de la maintenance, et directeur des ressources humaines, lui ont exposé les appréciations défavorables portées par sa hiérarchie sur sa manière de tenir son poste ; que M. Q... lui confirmait alors qu'il lui était reproché un manque d'implication et d'attention, un défaut d'écoute, une agressivité envers la hiérarchie de la capitainerie et une absence de notion du travail en équipe ; qu'il lui signifiait également que son comportement était totalement incompatible avec la fonction de capitaine de port, que cela ne pouvait perdurer et qu'il avait pris la décision de ne pas l'inscrire au tableau d'avancement (courrier du 10 octobre 2011) ; que les difficultés relationnelles sont également établies au regard des déclarations effectuées par M. O... au médecin du travail lors d'un entretien le 28 mars 2012, celui-ci les qualifiant de conflictuelles, le médecin notant qu'il se retranche derrière l'application stricte de la réglementation et qu'il ne remet pas en cause les remarques et les courriels adressés au commandement de port ; que l'intéressé évoquait également son intégration difficile et précisait que son affectation ne correspondait pas à ses compétences (pièce n° 18 produite par l'appelant lui-même) ; qu'il s'en déduit que les relations conflictuelles avec la capitainerie étaient réelles et bien antérieures à l'élection de M. O... au sein du CHSCT ; qu'il ressort également de l'entretien annuel d'appréciation en date du 28 avril 2011 qu'au titre de la mobilité fonctionnelle ou géographique, M. O... a précisé être volontaire pour un poste de commandant à Nouméa ou une mutation à Marseille et souhaiter revenir sur un poste d'encadrement avec des horaires administratifs dès que possible ; que par courrier en date du 1er juillet 2011, M. O... a d'ailleurs postulé pour un poste de chef de service soutien navire ; que le 28 mars 2012, M. O... a été déclaré inapte temporairement à un travail de nuit ; qu'il a précisé au médecin du travail qu'il rencontrait de problèmes de sommeil et de fatigabilité, mais également d'intégration au sein de l'équipe ; que concernant la décision d'inaptitude temporaire, il a indiqué au médecin du travail qu'il l'acceptait mais qu'il ne comprenait pas les motivations relatives à la sécurité ; qu'en avril 2012, M. O... s'est vu confier un poste de chargé de mission auprès du directeur des opérations et de la maintenance ; que lors de l'entretien avec le médecin du travail en date du 26 juin 2012, il a indiqué qu'il allait bien et que cette mission était intéressante ; que cette affectation correspondait au souhait de M. O... d'occuper un poste avec des horaires de jour tel que cela a été rappelé ci-dessus ; que le Grand port justifie avoir publié la vacance d'un poste d'officier de port en avril 2013, poste qui a été pourvu en juillet 2013 (arrêté du juillet 2013) ; que M. O... ne démontre pas s'être porté candidat sur ce poste et a confirmé, lors de l'entretien annuel d'avril 2014, être très motivé pour prendre un poste de direction à la capitainerie du Grand port de la Réunion ou de commandant du port de Nice ; que sur le compte rendu de l'entretien, le Grand port a précisé qu'il n'avait pas de possibilités équivalentes à proposer ; qu'en conséquence, le Grand port démontre qu'en septembre 2014, il ne disposait pas de poste d'officier de port disponible mais également que depuis 2011, M. O... avait exprimé à plusieurs reprises son souhait de quitter le poste pour lequel il avait été recruté et de changer d'affectation à la fois géographique et fonctionnelle ; qu'il s'en déduit que les décisions du Grand port d'affecter M. O... à compter de 2012 sur un poste de chargé de mission et de ne pas solliciter le renouvellement de son détachement en septembre 2014, ce qui explique l'absence de mention de M. O... dans l'organigramme de la capitainerie à cette date, répondaient aux souhaits de l'intéressé mais également, concernant le premier point, à la décision d'inaptitude temporaire du médecin du travail prise antérieurement à l'élection de l'intéressé au sein du CHSCT ; que l'employeur démontre ainsi que les faits invoqués par M. O... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
Et aux motifs adoptés que M. O... prétend que le GPMNSN lui a marqué son hostilité en l'affectant à un poste de chargé de mission en violation des règles statutaires des officiers ; que M. O... avait exprimé dès les 30 juin 2010 et 28 avril 2011 son souhait de revenir sur un poste d'encadrement en horaires administratifs dès que possible, était volontaire pour une mutation géographique sur un poste de Commandant, a été candidat à un poste de chef du service soutien navire ; que le 26 mars 2012 le médecin du travail l'a déclaré temporairement inapte au poste initialement occupé, de quart, à la vigie, pour lequel il avait été détaché ; que le 3 avril 2012, une entrevue a eu lieu avec les responsables concernés du GPMNSN afin de définir de nouvelles missions pour M. O..., en adéquation avec l'inaptitude déclarée et ses aspirations, alors que le GPMNSN aurait pu dès ce moment chercher à abréger le détachement du salarié qui ne voulait plus remplir les fonctions pour lesquelles il avait demandé et accepté ce détachement ; que M. O... a accepté sans contestation le 16 avril 2012 le poste de chargé de mission auprès du directeur des opérations et de la maintenance ; que par ailleurs, la lecture des articles R. 301-6, R. 303-1, L. 5331-11 du Code des ports maritimes qui définissent le contour des prérogatives des officiers de port ne permet nullement d'affirmer qu'il y a violation de ce statut si l'une de ces prérogatives (pouvoir de police portuaire) n'est exercée dans le poste d'affectation ; que M. O... a été affecté pour 50 % de son poste d'activité aux actions de l'association Pôle Mer Bretagne à compter du 1er mars 2013 et ce jusqu'au 31 mars 2014, date de fin de son détachement ; que la convention du 21 février entre le GPMNSN et l'association Pôle Mer Bretagne, montre que la contribution de M. O... à hauteur de 50 % de son temps aux travaux de Pôle Mer Bretagne ne peut être qualifiée comme un prêt de main de main d'oeuvre comme le précise l'article 2.1 de cette convention : «
reste juridiquement lié
inscrit à l'effectif de sa structure d'origine. » ; que les articles 2.2 et 2.3 de cette convention stipulent que le salarié reste rattaché à sa structure d'origine tant pour le travail qui serait hors de la mission que l'exercice du pouvoir disciplinaire ; que de plus cette affectation ne peut être qualifiée de prêt de main d'oeuvre à but lucratif au sens de l'article L. 8241-1 du code du travail car le GPMNSN ne facturait à l'association ni les salaires versés à l'agent, ni les charges sociales afférentes, ni les frais professionnels remboursés à cet agent ; que les dispositions de l'article L. 8241-2 du code du travail ne sont pas plus applicables car l'affectation en cause ne constituait pas un prêt de main d'oeuvre à but non lucratif, puisque ce n'est juridiquement pas un prêt de main d'oeuvre et que les salaires et charges sociales afférentes, ni les frais professionnels de l'agent n'étaient facturés à l'association Pôle Mer Bretagne ; que M. O... est donc affecté à l'exécution de tâches ponctuelles confiées par l'association Pôle Mer Bretagne, mais demeure subordonné au GPMNSN ; que le Conseil constate qu'une mission qui tenait compte des aspirations de M. O... lui a été proposée le 3 avril 2012 c'est-à-dire avant qu'il ne soit élu le 15 juin 2012 au CHSCT, que M. O... a accepté son affectation de chargé de mission consécutive aux faits décrits précédemment sans restriction, qu'il n'en démontre pas le caractère discriminatoire pas plus qu'il ne le démontre pour l'affectation partielle de son temps à l'association Pôle Mer Bretagne au titre de la participation du GPMNSN aux travaux de cette association dont il est membre ; que M. O... a été recruté pour un poste de chef de quart à la vigie, à la capitainerie de Saint-Nazaire ; qu'il a éprouvé des difficultés d'adaptation à ce poste à tel point : - qu'il avait exprimé le 30 juin 2010, moins d'un an après son affectation, le souhait d'être affecté sur un poste à la journée, souhait renouvelé le 28 avril 2011 lors des entretiens annuels, - qu'il était candidat le 1er juillet 2011 à un poste de chef de service soutien navire susceptible d'être vacante, - qu'il a eu un entretien avec sa hiérarchie le 28 septembre 2011 suivi d'un courrier du 10 octobre 2011 où il lui étaient exposées les appréciations défavorables par sa hiérarchie sur sa manière de tenir le poste : manque d'implication, défaut d'écoute, agressivité envers la hiérarchie de la capitainerie, pas de notion de travail d'équipe, et ce n'est pas parce que dans un souci d'apaisement le président du directoire du GPMNSN a décidé de ne pas mettre ce courrier dans on dossier que ces difficultés n'existaient pas ; que le 16 avril 2012 M. O... accepte le souhait de reprendre son activité de quart à la vigie, de nuit et posté, emploi pour lequel le détachement avait opéré ; que d'ailleurs lorsque le GPMNSN a publié au printemps 2013 la vacance de ce poste, M. O... ne s'est pas porté candidat et le poste a été pourvu par un fonctionnaire d'Etat détaché : que dans l'entretien professionnel du 2 octobre 2013 M. O... a manifesté le souhait d'accéder au 1er grade du corps des officiers de port afin de pouvoir progresser dans son activité professionnelle et le président du directoire avait indiqué dans le compte rendu : « l'évolution souhaitée par O. O... est à prendre en compte par l'administration centrale dans la perspective de fin de détachement au sein du GPMNSN, détachement qui ne sera pas renouvelé. » ; que le 1er avril 2014, M. O... avait confirmé son souhait de mobilité en demandant son changement d'affectation pour lequel le président du directoire avait alors émis un avis favorable n'ayant pas d'emploi équivalent à proposer et cela moins de deux mois avant de solliciter le renouvellement de son détachement ; que le Conseil estime que la décision défavorable au renouvellement du détachement de M. O... est uniquement motivée par le fait que l'emploi pour lequel le GPMNSN avait recruté M. O... en détachement n'est plus vacant et qu'il ne dispose d'aucun post vacant susceptible de satisfaire les souhaits d'évolution statutaire et de mobilité géographique de ce dernier et ne constitue donc pas un motif de discrimination syndicale ; que le Conseil rappelle que le GPMNSN a rempli ses obligations auprès de M. O... en menant à terme malgré la défection de ce dernier pour le poste pour lequel il avait été recruté, et des exigences contradictoires, alors qu'il aurait pu mettre fin de manière anticipée, à un contrat qui, ainsi que rappelé au début est un contrat à durée déterminée ; que M. O... n'a pas été licencié puisque de par son statut, il sera réintégré immédiatement et au besoin en surnombre dans son corps d'origine, par arrêté ministériel comme le précise l'article 22 du décret 85-986 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat : qu'en l'espèce, il a été réintégré dans son corps d'origine puis détaché de nouveau à compter du 1er septembre 2014 pour une durée d'un an au GPMNSN « dans l'attente de votre affectation par votre administration d'origine
je suis disposé à vous embaucher sous contrat à durée déterminée en tant que fonctionnaire détaché. » (pièce 6 O...) ; que le Conseil ne constate pas de harcèlement syndical dans cette décision postérieure à la décision postérieure à la décision de l'inspecteur du travail ; que par ailleurs, il est demandé au Conseil de prendre position sur l'application d'une décision qui a généré un litige qui n'est pas encore tranché entre le GPMNSN et l'inspection du travail car le GPMNSN a fait appel auprès du tribunal administratif de Nantes le 25 septembre 2014 ; que le Conseil ne prend position que sur des litiges qui existent directement entre le salarié et l'employeur ; que la demande de non renouvellement n'est pas considérée comme un acte de discrimination par le CE puisque, consulté sur l'injonction de l'inspection du travail, cette institution a donné son avis favorable à l'unanimité le 29 ami 2015 pour la demande de non renouvellement de ce 2nd contrat de détachement ; que pour ces motifs, le Conseil ne retiendra pas ce moyen comme preuve de discrimination syndicale ; qu'après le refus de l'inspection de travail du non renouvellement du détachement de M. O... le ministère de l'Ecologie
a pris la décision de le réintégrer et de le détacher pour une durée d'un an au GPMNSN ; que c'est dans ce contexte règlementaire que le chef de service RH a demandé l'avis du médecin de travail : « je te confirme qu'actuellement M. O... est chargé de mission auprès du commandant de Port
. . Bien que nous n'ayons pas de poste disponible, nous devons vérifier son aptitude à occuper au sein du service un poste soit posté, soit administratif. » ; qu'à la suite de la contestation par M. O... de l'avis médical du 21 octobre 2014 concluant « avis ajourné, demande d'examen complémentaire, inapte temporaire au travail posté » auprès de l'inspection du travail, cette dernière prend acte que depuis le 1er septembre 2014 M. O... est rattaché au commandant au Port, que son poste est celui de chargé de mission et qu'il ne comporte pas de travail posté ; qu'elle conclut que M. O... est apte à son poste de chargé de mission ; que par conséquent, le Conseil (pas plus que l'inspection du travail) ne trouve pas un caractère discriminatoire à cette démarche auprès du médecin du travail qui rentre dans le processus normal de début d'un nouveau contrat ;
Alors 1°) que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour débouter M. O... de sa demande au titre de la discrimination syndicale, après avoir énoncé que ce dernier avait été affecté, à concurrence de la moitié de son temps de travail, au sein de l'association Pôle Mer Bretagne du 1er mars 2013 au 31 août 2014 dans le cadre d'une convention signée le 21 février 2013 entre le GPMNSN et cette association aux termes de laquelle le fonctionnaire affecté demeurait inscrit dans l'effectif de sa structure d'origine et rattaché à cette dernière pour toutes les décisions relatives à l'exécution du travail, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que M. O... ne démontre pas que son affectation à l'association Pôle Mer Bretagne était discriminatoire ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait simplement à M. O... de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve de l'existence d'une discrimination, violant ainsi les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;
Alors 2°) qu'au surplus, en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'affectation de M. O... au sein de l'association Pôle Mer Bretagne, qui était effectuée en application de la convention intitulée « convention de mise à disposition » et ayant bien pour objet « la mise à disposition d'un chargé de mission dans l'équipe d'ingénierie et d'animation du Pôle », mais sans l'accord ni de l'administration d'origine ayant pouvoir de nomination ni de M. O... qui n'avait signé aucun avenant à son contrat de travail, ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel, qui n'a pas effectué le contrôle de qualification que lui impose la loi, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;
Alors 3°) que la considération de la personne auprès de laquelle est détaché un fonctionnaire constitue un élément déterminant du détachement qui ne peut être modifié que par l'administration ayant pouvoir de nomination ; que la convention intitulée « convention de mise à disposition », signée le 21 février 2013 entre le GPMNSN et l'association Pôle Mer Bretagne, stipulait expressément avoir pour objet « la mise à disposition d'un chargé de mission dans l'équipe d'ingénierie et d'animation du Pôle » ; que pour écarter toute mise à disposition illicite et irrégulière de M. O... au profit de l'association Pôle Mer Bretagne, l'arrêt retient, par motifs propres, que dans le courrier qui lui a été adressé le 1er juillet 2009, le directeur général du GPMNSN a informé M. O... qu'il allait être affecté à la capitainerie de Saint-Nazaire mais que pour des raisons tenant à l'organisation et au bon fonctionnement de l'entreprise, il pourrait être amené à l'affecter sur un autre site de la circonscription portuaire, que M. O... a été ainsi affecté, à concurrence de la moitié de son temps de travail, au sein de l'association Pôle Mer Bretagne à compter du 1er mars 2013 pour une durée d'un an prorogée jusqu'au 31 août 2014 dans le cadre d'une convention signée le 21 février 2013 entre son employeur et cette association aux termes de laquelle le fonctionnaire affecté demeurait inscrit à l'effectif de sa structure d'origine et rattaché à cette dernière pour toutes les décisions relatives à l'exécution du travail, que contrairement à ce que soutient M. O..., il n'a pas fait l'objet d'une mise à disposition illégale ou irrégulière dans la mesure où il était déjà en position de détachement et qu'il ne pouvait pas faire l'objet d'une mise à disposition en application de l'article 45 de la loi du 11 janvier 1984, les deux positions étant exclusives l'une de l'autre et qu'en tout état de cause, l'affectation, dont il précise au demeurant avoir pris acte, est intervenue dans le cadre de son détachement de sorte que le prêt de main d'oeuvre invoqué n'est pas caractérisé ; que l'arrêt retient encore, par motifs adoptés, que les dispositions de l'article L. 8241-2 du code du travail ne sont pas plus applicables car l'affectation en cause ne constituait pas un prêt de main d'oeuvre à but non lucratif, puisque ce n'est juridiquement pas un prêt de main d'oeuvre ; qu'en se déterminant par ces motifs erronés ou inopérants, sans constater que la mise à disposition de M. O... au profit de l'association Pôle Mer Bretagne était intervenue avec l'accord de l'administration d'origine ayant pouvoir de nomination et alors qu'aucun accord n'avait été concrétisé par la signature d'un avenant au contrat de travail de M. O..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, ensemble au regard de article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et de l'article L. 8241-2 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
Alors 4°) que l'activité syndicale peut être exercée sans mandat syndical ; que l'arrêt retient que M. O... a été élu représentant titulaire du personnel au CHSCT sur la liste du syndicat CGT lors de l'élection qui s'est déroulée le 15 juin 2012 puis le 25 juin 2014 et qu'antérieurement au 15 juin 2012, il ne justifie pas avoir eu une activité syndicale, aucune pièce n'ayant été produite en ce sens ; que pourtant M. O... avait versé aux débats, d'une part, la lettre du 17 octobre 2011 adressée au président du directoire du GPMNSN par le syndicat général des personnels du port-autonome CGT pour dénoncer des prétendus reproches à l'encontre de M. O... et rappeler l'activité syndicale de ce dernier et, d'autre part, le rapport du directeur de la DIRECCTE du 12 décembre 2014 indiquant que l'engagement syndical de M. O... et sa participation à des instances paritaires étaient antérieurs à son élection au CHSCT ; qu'en refusant de tenir compte de ces éléments déterminants de nature à justifier l'activité syndicale de M. O... avant son élection en tant que représentant du personnel ainsi que la connaissance de cette activité par le GPMNSN, la cour d'appel, qui a ainsi considéré que la protection contre les discriminations ne concernait que les titulaires d'un mandat, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ;
Alors 5°) que pour dire que la décision du GPMNSN de ne pas solliciter le renouvellement du détachement de M. O... en septembre 2014 était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, l'arrêt retient qu'il se déduit, d'une part, d'un courrier du 10 octobre 2011 du président du directoire du GPMNSN adressant à M. O... divers griefs (manque d'implication et d'attention, défaut d'écoute, agressivité envers la hiérarchie et la capitainerie, absence de notion de travail en équipe) et lui indiquant qu'il n'allait pas être inscrit au tableau d'avancement et, d'autre part, des déclarations effectuées par M. O... au médecin du travail lors d'un entretien le 28 mars 2012, que les relations de M. O... avec la capitainerie étaient, bien avant son élection au CHSCT, conflictuelles ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si ces éléments n'étaient pas contredits, d'une part, par les comptes-rendus des entretiens d'évaluation de 2010 à 2012 de M. O..., lesquels ne mentionnaient aucune difficulté d'adaptation sur son poste de capitaine de port et par la lettre du 17 octobre 2011 que le syndicat général des personnels du port-autonome CGT avait adressée au président du directoire du GPMNSN pour dénoncer les prétendus griefs à l'encontre de M. O... et rappeler l'activité syndicale de ce dernier, d'autre part, par la lettre du 2 décembre 2011 du président du directoire du GPMNSN lui-même dans laquelle il indiquait avoir réexaminé attentivement la situation de M. O... et pris la décision de ne pas donner suite à son courrier du 10 octobre 2011 et, enfin, par la lettre du 18 décembre 2014 du médecin du travail par laquelle, répondant à la dénonciation faite par M. O... du caractère tronqué des comptes-rendus d'entretiens lors des visites médicales, il indiquait avoir supprimé notamment le compte-rendu de l'entretien du 28 mars 2012, la cour d'appel n'a pas vérifié la réalité de la justification alléguée par le GPMNSN, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;
Alors 6°) qu'en tout état de cause, la cour d'appel, qui n'a ni examiné ni même visé les comptes-rendus des entretiens d'évaluation de M. O..., la lettre du 17 octobre 2011 du syndicat général des personnels du port-autonome CGT, la lettre du 2 décembre 2011 du président du directoire du GPMNSN et la lettre du 18 décembre 2014 du médecin du travail, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 7°) qu'en outre et en tout état de cause, la présomption établie de discrimination syndicale ne peut être utilement et pertinemment justifiée que par des éléments de faits contemporains de la décision litigieuse ; qu'en retenant que le courrier du président du directoire du GPMNSN d'octobre 2011 et les déclarations effectuées par M. O... au médecin du travail lors d'un entretien en mars 2012 établissaient que les relations conflictuelles avec la capitainerie étaient réelles et bien antérieures à l'élection de M. O... au sein du CHSCT et, partant, que la décision du GPMNSN de ne pas solliciter le renouvellement du détachement de M. O... en septembre 2014 était justifiée par des éléments objectifs à toute discrimination, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si le GPMNSN prouvait que son refus de renouveler le détachement de M. O... en 2014 était justifié par des éléments de faits contemporains, s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;
Alors 8°) que les juges du fond sont tenus de viser et d'analyser, fût-ce succinctement, les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; qu'en énonçant que le GPMNSN démontre qu'en septembre 2014, il ne disposait pas de poste d'officier de port disponible, sans préciser de quel élément de preuve elle tirait cette constatation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 9°) que pour écarter la discrimination syndicale, après avoir énoncé, par motifs propres, qu'il ressort de l'entretien annuel d'appréciation du 28 avril 2011, qu'au titre de la mobilité fonctionnelle ou géographique, M. O... a précisé être volontaire pour un poste de commandant à Nouméa ou une mutation à Marseille et souhaiter revenir sur un poste d'encadrement avec des horaires administratifs dès que possible, que par courrier du 1er juillet 2011, il a d'ailleurs postulé pour un poste de chef de service soutien, qu'en avril 2013, il ne s'est pas porté candidat au poste d'officier de port dont la vacance avait été publiée par le GPMNSN, que lors de l'entretien annuel d'avril 2014, il a confirmé être très motivé pour prendre un poste de direction à la capitainerie du Grand port de la Réunion ou de commandant du port de Nice et, par motifs adoptés, que dans l'entretien professionnel du 2 octobre 2013, M. O... a manifesté le souhait d'accéder au 1er grade du corps des officiers de port afin de pouvoir progresser dans son activité professionnelle, l'arrêt en déduit que la décision du GPMNSN de ne pas solliciter le renouvellement du détachement de M. O... en septembre 2014 répondait aux souhaits de ce dernier et, partant, que cette décision était justifiée par des éléments objectifs à toute discrimination ; qu'en statuant ainsi, alors pourtant que s'il résulte de ces motifs que M. O... a exprimé le souhait d'exercer son droit à la mobilité reconnu aux fonctionnaires afin de voir évoluer sa situation professionnelle, en revanche, il n'en résulte ni qu'il aurait exprimé la volonté de ne plus être détaché auprès du GPMNSN au cas où ses différentes candidatures n'auraient pas été retenues, ni que des candidatures ont été retenues, ni encore qu'il n'avait pas demandé le renouvellement de son détachement, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ;
Alors 10°) que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'retenant, pour écarter la discrimination syndicale, que la décision du GPMNSN d'affecter M. O... à compter de 2012 sur un poste de chargé de mission répondait à la décision d'inaptitude temporaire du médecin du travail, alors pourtant que cette décision d'inaptitude temporaire, et non pas définitive, ne pouvait justifier l'affectation de M. O... au poste de chargé de mission pendant des années, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail dans leur rédaction alors applicable.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. O... de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ;
Aux motifs propres que M. O... invoque les faits suivants : - des pressions de la part du Grand port pour le forcer à partir et l'impossibilité de pouvoir remplir ses missions en raison de sa mise à l'écart illégale de la capitainerie du port depuis avril 2012, - l'obligation de travailler pour un tiers, l'association Pôle mer Bretagne, ce qui s'apparente à une mise au placard, - la multiplication des remises en cause non-fondées de ses compétences, notamment le refus injustifié en novembre de lui permettre de progresser dans sa carrière ; qu'il ne vise aucune pièce et n'explicite pas les faits cités ci-dessus, se contentant de procéder par voie d'affirmation et de soutenir que le premier juge a inversé la charge de la preuve, seul le jugement étant reproduit ; que si les faits invoqués peuvent donner l'apparence de faits de harcèlement moral, l'employeur a démontré, ainsi que cela a été démontré ci-dessus, qu'aucune mise à l'écart n'était intervenue mais qu'il avait dû tirer les conséquences de l'inaptitude temporaire de l'intéressé au travail de nuit en 2012 et l'affecter à une mission de jour, que l'affectation au sein de l'association Pôle mer Bretagne ne faisait que répondre aux difficultés rencontrées par M. O... pour assumer les fonctions qui lui avaient été confiées et que les mises en cause étaient fondées et justifiaient la décision du Grand port de ne pas l'inscrire au tableau d'avancement, que dès lors, les faits dénoncés ne sont pas constitutifs de harcèlement moral ;
Et aux motifs adoptés que M. O... affirme dans ses dires que les agissements fautifs sont clairement établis par la chronologie des faits ; que le Conseil a une autre lecture de chronologie ; que M. O... écrit que : « les agissements répétés commis par la direction du GPMNSN à son encontre se sont notamment matérialisés en : multipliant les actes de harcèlement, en exerçant des pressions, notamment pour lui faire quitter le GPMNSN, et en lui refusant de pouvoir remplir ses missions d'officier de port, par une mise à l'écart illégale de la capitainerie du port depuis avril 2012, en lui imposant de travailler pour un tiers, l'association pôle Mer Bretagne opérant ainsi une mise au placard, en multipliant les remises en cause de ses compétences de manière totalement infondées notamment par un refus injustifié en novembre 2014 de donner droit à la possibilité d'une progression dans sa carrière. » ; que le Conseil constate qu'il y a conflit dès l'origine avec M. O..., qui, peu de temps après le début de son détachement pour un poste de chef de quart de nuit à la vigie, remet en cause l'affectation à laquelle il avait postulé et pour laquelle il a été embauché ; qu'il y a conflit aussi sur l'interprétation des règles statutaires car M. O... voudrait que son détachement pour cinq ans soit considéré comme un contrat à durée indéterminée alors qu'il est équivalent à un contrat à durée déterminée ; qu'affirmer qu'il lui a été refusé de pouvoir remplir ses missions d'officier de port par une mise à l'écart illégale de la capitainerie du port depuis avril 2012 et que c'est un fait de harcèlement moral est contraire à la réalité des faits, car à la suite de l'inaptitude temporaire prononcée par le médecin du travail et de son souhait de quitter une fonction postée pour une fonction à horaires administratifs, il a été affecté avec son accord à un poste de chargé de mission qu'il a déclaré au médecin du travail être une fonction intéressante (pièce 18 O...) ; que la décision du GPMNSN concernant la transmission d'une fiche de proposition d'inscription au tableau d'avancement 2015 s'appuie sur des faits objectifs basés sur la manière de servir de ce dernier auprès du chef de service « soutien navire » pour les fonctions d'agent de sûreté de l'installation portuaire (absence de réécriture du plan de sûreté de l'installation portuaire et de rédaction du programme d'entraînement et d'exercices pour l'ensemble des installations portuaire comme cela lui avait été demandé dans la lettre de mission du 17 septembre 2013 (pièce 43 GPMNSN) pour 50 % de son temps d'activité et auprès de l'association pôle Mer Bretagne (n'a pas su prendre toute son autonomie sur son thème ni toute la place dans l'animation globale avec ses autres collègues (pièce 44 GPMNSN) ; qu'au vu de ces appréciations qui sont fondées sur des manques objectifs et mesurables, le supérieur hiérarchique n'a pas pu proposer l'inscription de M. O... au tableau d'avancement ; que c'est une sanction mais pas du harcèlement moral ; que donner un avis favorable à une demande de mutation n'est pas une pression pour faire quitter le GPMNSN par M. O... et ne caractérise pas un harcèlement moral : « Les postes demandés (par O. O...) s'inscrivent de manière naturelle dans le parcours et correspondent aux capacités de l'intéressé. Le GPMNSN n'a pas de possibilités équivalentes à proposer » (pièce 30 GPMNSN) ; qu'en réalité, le document de suivi médical que M. O... a fourni de son propre chef (pièce 18 O...) montre que son état psychologique fragilisé n'est pas lié à des attaques incessantes de la direction du GPMNSN mais le résultat de la situation d'échec dans laquelle il s'est enfermé ; que le document de compte rendu de ses visites médicales est éloquent : dès le 28 mars 2012 le médecin du travail évoque avec M. O... sa personnalité psychorigide et lui propose une consultation spécialisée neuropsychiatrique que ce dernier refuse ; que le 28 mars 2013 on peut lire personnalité rigide, fuyante ; que le 21 octobre 2014 M. O... accuse, lors de la visite réglementaire suite au renouvellement de son détachement pour un an, le médecin du travail d'être l'instrument du GPMNSN lorsqu'il lui propose à nouveau une aide psychologique, et le médecin lui fait part de ses craintes quant à ses capacités de discernement liées à sa personnalité à dominante psychorigide ; que le Conseil constate que du fait de sa personnalité, M. O... considère tout désaccord avec sa hiérarchie comme du harcèlement moral et que, la situation qu'il rapporte et qu'il a contribué à créer, ne permet pas de caractériser le harcèlement moral au sens du code du travail ;
Alors 1°) que la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen en ce qu'il critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a écarté l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de M. O... emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif qui l'a débouté de ses demandes au titre du harcèlement moral ;
Alors 2°) que les juges du fond sont tenus de viser et d'analyser, fût-ce succinctement, les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; qu'en retenant, pour dire que les faits dénoncés ne sont pas constitutifs de harcèlement moral, que l'employeur a démontré, ainsi que cela a été démontré ci-dessus, qu'aucune mise à l'écart n'était intervenue mais que l'affectation au sein de l'association Pôle mer Bretagne ne faisait que répondre aux difficultés rencontrées par M. O... pour assumer les fonctions qui lui avaient été confiées, sans préciser de quel élément de preuve elle tirait cette constatation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 3°) que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; qu'en refusant de prendre en compte le certificat médical du docteur K...  indiquant que l'état psychologique de M. O... était en lien avec ses conditions de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. O... de sa demande en paiement de rappel de salaires et de dommages et intérêts pour non-application de la convention collective ;
Aux motifs propres que l'article 4 de la convention collective nationale unifiée ports et manutention du 15 avril 2011dispose qu'elle est applicable aux fonctionnaires qui, bénéficiant du statut de la fonction publique sont détachés au sein des établissements relevant de cette convention, et ce pour la durée de ce détachement sauf dispositions incompatibles avec le statut de la fonction publique ; que l'alinéa 2 de cet article ajoute que pour prendre en considération la situation particulière des officiers de port et officiers de port adjoint, fonctionnaires placés en position de détachement renouvelable sans limitation dans les grands ports maritimes ou ports autonomes, un protocole national est conclu entre l'Union des ports de France (UPF) et les syndicats afin de définir les modalités de cette prise en compte, que les directeurs de ces ports négocient des accords locaux applicables dans leur port, qui précisent les conditions particulières d'accueil en détachement de gestion des officiers de ports ; qu'en l'espèce, un accord a été conclu le 14 novembre 2011 au regard de la situation spécifique des officiers de ports, fonctionnaires d'Etat en position de détachement, compte tenu de la nécessité d'adopter des dispositions complémentaires ou dérogatoires à la convention citée ci-dessus, ainsi que le précise le préambule ; que les demandes de rappel de salaire formées par M. O... sont fondées sur la convention collective unifiée ports et manutention qui n'est applicable que sous réserve des dérogations ou des compléments apportés par l'accord précité ; que concernant le rappel de salaire lié à la réalisation d'heures de travail de nuit, la majoration pour jours fériés ou dimanche travaillé et la gratification annuelle, M. O... ne peut pas invoquer la convention collective, ces questions étant réglementées par l'article 9 de l'accord qui prévoit l'attribution d'une prime liée au poste négociée en tenant compte des sujétions générales telles que le travail en heures de nuit, le dimanche ou les jours fériés, la revalorisation de cette prime suivant les minima salariaux accordés au niveau de l'UPF, des primes spéciales et des gratifications pouvant être attribuées et négociées localement avec les organisations syndicales représentatives ; que le 7 juin 2012, la direction du Grand port et les organisations syndicales ont conclu un accord aux termes duquel est défini le calcul de la prime spéciale dont l'assiette est la somme des traitements et des primes d'ancienneté perçues dans l'année civile de référence, son taux ayant été fixé à 2 % en 2012, 3,7 % en 2013 et 5 % en 2014 ; que l'examen des bulletins de paie de M. O... révèle que celui-ci a perçu les primes prévues spécifiquement pour les officiers de port de sorte qu'il a été rempli de l'intégralité de ses droits : prime de poste, prime spéciale annuelle et prime d'ancienneté ; qu'en conséquence, la demande de rappel de salaire n'est pas justifiée de même que les dommages et intérêts réclamés au titre du préjudice résultant du non-respect des dispositions conventionnelles ;
Et aux motifs adoptés que les textes applicables à la situation de M. O... sont : - la convention collective nationale unifiée (CCNU) ports et manutention du 15 avril 2011 (pièce 37 GPMNSNS : elle s'applique aux « fonctionnaires qui, bénéficiant du statut de la fonction publique, sont détachés au sein des établissements relevant de cette convention »
(art. 2.4 alinéa 1) ; que cependant, « pour prendre en compte la situation particulière des officiers de port et officiers de port adjoints, fonctionnaires placés en position de détachement
dans les grands ports maritimes
un protocole national est conclu entre l'UPF et les syndicats afin de définir les modalités de cette prise en compte. Les directeurs des grands ports maritimes
négocient les accords locaux applicables dans leur port
(art. 2.4 alinéa 2), - l'accord national du 14 novembre 2011 relatif aux diverses dispositions applicables aux officiers (pièce 37 GPMNSN) : c'est le protocole national annoncé plus haut ; que cet accord complète ou déroge à la CCNU ports et manutention : « considérant que la situation spécifique des officiers de port
nécessite l'adoption de dispositions complémentaires ou dérogatoires à la CCNU »
, - l'article 3 relatif à la durée du travail qui stipule que les OP en situation de travail posté bénéficient d'une durée du travail réduite
ainsi que l'article 4 relatif au travail du dimanche et des jours fériés qui stipule que le traitement des jours fériés travaillés fait l'objet d'accords locaux, dérogent aux dispositions de l'article 7 point 9 de la CCNU, - l'article 5 relatif à la journée de solidarité précise explicitement que les dispositions de l'article 7, point 9, de la CCNU sont applicables, ce qui signifie que les autres dispositions de l'accord dérogent à la CCNU sur tous les points où l'accord du 14 novembre 2011 ne précise pas comme pour l'art. 5 que cette CCNU est applicable, - l'article 9 relatif à la prime de poste, aux primes spéciales et gratifications stipule qu'il est « attribué aux officiers de port
une prime liée au poste ou à la fonction, et tenant compte des responsabilités exercées au sein des
. Elle est négociée localement en tenant compte des sujétions générales, telles que travail en heures de nuit, travail du dimanche ou des jours fériés »
déroge lui aussi aux dispositions de la CCNU, - l'accord local du 7 juin 2012 (pièce 38 GPMNSNS) : il s'agit d'un des accords locaux cités dans la CCNU et le protocole national ; que cet accord définit une prime spéciale qui tient compte des spécificités d'un port d'estuaire à trafic énergétique ; elle a pour assiette la somme des traitements et des primes d'ancienneté perçus dans l'année civile de référence ; qu'elle est versée sur la paie de décembre ; que cet accord prévoit aussi que les primes de poste des OP postées seront majorées
; qu'à partir du moment où l'article 2 de l'accord du 14 novembre 2011, relatif aux dispositions applicables aux officiers précise que : « le travail peut être organisé par quart ou service continu incluant le travail de nuit, du dimanche ou des jours fériées
» les dispositions précitées de la CCNU relatives au travail exceptionnel un jour férié ou de nuit ne peuvent s'appliquer pour les officiers de port, car le travail un jour férié ou de nuit n'est pas par nature pour ces derniers, exceptionnel mais au contraire régulier ; que M. O... ne peut prétendre au bénéfice des contreparties salariales au travail de nuit ni sur des rappels de salaire, en fondant ses demandes sur l'article 7 de la CCNU, dans la mesure où ce sont les dispositions spécifiques de l'article 9 de l'accord national du 14 novembre 2011 relatif à la prime de poste, aux primes spéciales et gratification, prévoyant une prime de poste négociée localement tenant précisément et notamment compte du travail en heures de nuit, du travail du dimanche et des jours fériés, qui s'applique ; que par ailleurs, l'attribution de la gratification annuelle prévue à l'article § 5 de la CCNU ne peut être attribuée aux officiers de port dans les conditions définies par la CCNU puisque l'article 9 de l'accord national du 14 novembre 2011 prévoit que des primes spéciales et des gratifications négociées localement peuvent leur être attribuées ; que c'est ce qui a été fait par le GPMNSN par la signature de l'accord local du 7 juin 2012 ; que le Conseil a pu vérifier que sur les bulletins de paie de M. O..., les sommes prévues par les dispositions applicables lui étaient attribuées et ne retient pas ses demandes ;
Alors que le préambule de la convention collective nationale unifiée ports et manutention du 15 avril 2011, étendue le 17 août 2012, précise que « la présente convention a un caractère impératif au sens des articles L. 2252-1, alinéa 1, et L. 2253-3, alinéa 2, du code du travail. Il ne pourra y être dérogé par des accords de rang inférieur, sauf si ceux-ci présentent un caractère plus favorable » ; que l'article 2, intitulé « Bénéficiaires », de la même convention collective prévoit, dans son point 4 relatif aux fonctionnaires, que « les dispositions de la présente convention s'appliquent également aux fonctionnaires qui, bénéficiant du statut de la fonction publique, sont détachés au sein des établissements relevant de cette convention, et ce pour la durée de ce détachement, sauf pour les dispositions qui sont incompatibles avec le statut de la fonction publique. Pour prendre en compte la situation particulière des officiers de port et officiers de port adjoints, fonctionnaires placés en position de détachement renouvelable sans limitation dans les grands ports maritimes ou ports autonomes, un protocole national est conclu entre l'UPF et les syndicats afin de définir les modalités de cette prise en compte. Les directeurs des grands ports maritimes ou ports autonomes négocient les accords locaux applicables dans leur port, qui précisent les conditions particulières d'accueil en détachement et de gestion des officiers de port et officiers de port adjoints, qu'il s'agisse des capitaines de premier et deuxième grades ou des lieutenants de port, et que ces fonctionnaires soient titulaires ou stagiaires » ; qu'il en résulte que la convention collective nationale interdit expressément la dérogation par un accord national non étendu dans un sens moins favorable aux salariés ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si l'accord national du 14 novembre 2011 relatif aux diverses dispositions applicables aux officiers, non étendu, ne dérogeait pas dans un sens moins favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du préambule et de l'article 2 de la convention collective nationale unifiée ports et manutention du 15 avril 2011, ensemble des articles L. 2252-1, alinéa 1, et L. 2253-3, alinéa 2, du code du travail dans leur rédaction alors applicable.