LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° G 10-24. 197 et J 10-24. 198 ; 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 novembre 2009), que par contrat du 30 janvier 2001, la société Total raffinage distribution, devenue Total raffinage marketing, a donné en location-gérance, à compter de mars 2001 et pour une durée de 3 ans, un fonds de commerce de station service à la société Etablissement X... représentée par ses deux gérants, Dalila X... et Kamel X... ; que la société a fait signifier aux gérants le 3 décembre 2002 que le contrat de location-gérance se trouvait résilié de plein droit ; que M. et Mme X... ont saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de juger irrecevables leurs demandes sur le fondement de l'article L. 781-1, devenu L. 7321-1, du code du travail alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il appartient aux juges du fond, saisis de demandes formées en application de la législation sociale, de trancher le litige conformément au droit applicable ; que pour dire irrecevables les demandes de M. X... et de Mme X... sur le fondement de l'article L. 781-1, devenu L. 7321-1 à L. 7321-5, du code du travail, les juges du fond se sont refusés à examiner si les critères d'application dudit texte étaient en l'espèce réunies ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 12 du code de procédure civile et L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ; 
2°/ que le bénéfice des dispositions de l'article L. 781-1 recodifié sous les n° L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail n'est pas subordonné au caractère fictif de la société signataire des contrats de location-gérance et de mandat passés avec la société de distribution pétrolière ni à la condition que l'activité professionnelle découlant de cette exploitation soit exercée par les seuls intéressés à l'exclusion de l'emploi de salariés ; qu'en statuant dès lors comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail, qui sont d'ordre public ; 
3°/ que les exploitants de station-service relèvent des dispositions du code du travail lorsque la société constituée pour l'exploitation du fonds, dont les époux sont cogérants, est la signataire des contrats de location-gérance et de mandat passés avec la société de distribution pétrolière, que clauses desdits contrats révèlent l'instauration d'un lien direct entre la société propriétaire du fonds et les époux, et que l'essentiel de l'activité personnelle des gérants consiste à vendre des produits pétroliers fournis presque exclusivement par cette société, dans des locaux fournis par elle et aux conditions et prix qu'elle impose ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'il existait bien un lien direct entre la société propriétaire du fond et les exploitants, et que les quatre conditions relatives au local, à l'exclusivité, au prix et aux conditions imposées étaient réunies ; qu'en statuant dès lors comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail, qui sont d'ordre public ; 
Mais attendu que M. et Mme X... ont revendiqué devant la cour d'appel l'existence d'un contrat de travail de droit commun avec la société Total raffinage marketing, caractérisé par un lien de subordination, et non le statut alors prévu par l'article L. 781-1 2° du code du travail ; qu'ils ne sont pas recevables à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à leurs propres prétentions ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Condamne M. et Mme X... aux dépens ; 
Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit commun produit aux pourvois n° G 10-24. 197 et J 10-24. 198 par Me Ricard, avocat aux Conseils pour M. et Mme X.... 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit et jugé irrecevables les demandes de Monsieur X... Kamel et Madame X... Dalila sur le fondement de l'article L 781-1 (devenu L. 7321-1) du Code du Travail et débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'existence du contrat de travail peut être établie lorsque le salarié fournit directement par personnes interposées des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui le place dans un lien de subordination juridique permanent à l'égard de celui-ci ; le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. 
En l'espèce, il est constant que le 30 janvier 2001, les époux X..., es-qualités de gérants de la société Ets X... en cours de constitution, ont signé avec la société TOTAL, d'une part, un contrat de location-gérance d'une station service par lequel TOTAL mettait à la disposition du gérant (la sarl) les locaux commerciaux, le logement et les éléments corporels du fonds de commerce et, d'autre part, une convention de mandataire-ducroire exclusif par laquelle le locataire-gérant s'engageait à distribuer les carburants en qualité de mandataire de TOTAL au prix de vente décidé par cette dernière (article 5 de la convention). 
Il est tout aussi constant que Madame Dalila X... et monsieur Kamel X... étaient les gérants de la société Ets X... et qu'ils détenaient chacun 125 parts des 500 parts du capital social, les 250 autres parts étant détenues par d'autres membres de la famille X.... 
TOTAL soutient, en outre, que les époux X... étaient salariés de la société Ets X... laquelle aurait également employé un ou plusieurs autres salariés sur la station service, les frais de personnel étant effectivement démontrés par les comptes de résultat mensuel annexés au rapport de l'expert Z.... 
Il n'est pas contestable par ailleurs que TOTAL :
- avait le pouvoir''d'activer et de désactiver le système informatique de la station-service''puisque le juge des référés a ordonné la réactivation de ce système dans son ordonnance du 20 décembre 2002, TOTAL précisant toutefois que ce système ne permettait que la passation des commandes de carburants, les époux X... y voyant le moyen de contrôler leurs activités ;
- fournissait à son locataire un certain nombre de produits vendus dans la boutique soit à un " prix de vente conseillé''pour ceux figurant dans la liste de la " gamme impulsion''soit à un " prix maximum''pour les lubrifiants (annexe 10 du contrat), le locataire restant libre toutefois, aux termes de l'article 3 de l'accord " d'exploitation selon le concept " et de l'accord''d'approvisionnement exclusif''signés le 30 janvier 2001, de fixer''librement ses prix de prestations et de vente " ;
- l'invitait à se fournir par ailleurs auprès de ses fournisseurs agréés (marketing réseau mandataires) dont il lui fournissait la liste ;
- lui conseillait de présenter ses produits dans les rayonnages de la boutique en respectant les " planogrammes " des stations Total destinés à optimiser les ventes. 
Les époux X... estiment que cette mainmise informatique, ces contraintes d'approvisionnement et de prix démontrent leur subordination à Total. Toutefois, l'article 12 du contrat de location-gérance prévoyait que l'adjonction ou la suppression d'activités annexes était possible en cours de contrat à condition qu'elle ait lieu d'un commun accord et qu'elle fasse préalablement l'objet d'un avenant au contrat. 
En outre, au soutien de leur revendication du statut de salariés, ils affirment que TOTAL leur avait imposé leur avocat, leur expert-comptable, et leur assureur ; ils prétendent démontrer cette dépendance juridique en se référant aux conclusions de l'expert Z... qui a rappelé dans son rapport que TOTAL avait imposé son comptable à la société X.... 
Ces affirmations sont contestées par TOTAL qui invoque la nullité du rapport d'expertise de monsieur Z... non seulement parce qu'il aurait outrepassé la mission que lui avait confiée la cour d'appel d'Aix mais également parce qu'il aurait violé le principe du contradictoire ; toutefois, il n'appartient pas à la cour, dans le cadre du litige prud'homal, de se prononcer sur la validité de ce rapport d'expertise. 
Tout d'abord, concernant l'avocat, aucun document ne vient démontrer que les époux X... se sont vus imposer un conseil par TOTAL. 
Par ailleurs, au sujet de la comptabilité, le contrat de location gérance prévoyait seulement, en son article 10, que le gérant devait tenir''une comptabilité donnant une image détaillée, complète, fidèle et sincère de l'exploitation de l'ensemble des activités de la Station ", comptabilité qui devait être " tenue à la disposition de TOTAL " et l'article 11 demandait au gérant de s'entourer " de tous les avis et conseils qu'il estimera utiles " et devait faire " part aussitôt à TOTAL de tout début de déséquilibre " ; aucune pièce du dossier ne vient conforter l'assertion de l'expert Z.... 
Enfin au sujet de l'assureur, l'article 33 du contrat imposait au gérant, dans un souci d'économies et de simplification " sur le plan administratif'':
- de souscrire " pour son compte et pour le compte de TOTAL, toutes les assurances indiquées en annexe 10 et les maintenir pendant toute la durée du contrat ",
- et de consulter " l'assureur conseillé par TOTAL " dont les coordonnées figurent à l'annexe 10 " conditions particulières à la société X... " ; il était toutefois spécifié par ce même article 33 du contrat de location gérance que le gérant n'avait " aucune obligation de traiter avec celui-ci " et qu'il était " parfaitement libre de choisir un autre assureur ". 
Un dernier désaccord existe entre les parties pour savoir qui a fixé les jours et heures d'ouverture de la station ; en effet, les époux X... prétendent que ces contraintes leur ont été imposées par leur cocontractant et TOTAL réplique que ces horaires ont été fixés librement par le gérant dans le cadre de son adhésion au " club des gérants partenaires " le 30 janvier 2001. 
Or, il résulte de l'article 22 du contrat de location-gérance que le gérant pouvait fixer " librement les jours et heures d'ouverture de la. station " et il est établi que le 30 janvier 2001 il a " choisi " une ouverture de la station de 5h00 à 21h00 sept jours sur sept, s'engageant en outre à " veiller au respect par son personnel des horaires d'ouverture qu'il avait déterminés " (annexe 10 au contrat de location-gérance). 
Si les époux X... démontrent effectivement par la production de l'''état mensuel des horaires d'ouverture''du mois d'août 2001 (et non du 12 " janvier " 2001 comme mentionné à tort dans le bordereau des pièces communiquées), édité le 6 septembre 2001, que monsieur A..., chef de région, contrôlait mensuellement les nombre d'absences et de retards d'ouverture ainsi que celui des avances de fermeture de la station, ils ne précisent pas toutefois quelles suites étaient données à ces contrôles ; ils ne prétendent d'ailleurs pas avoir fait l'objet de remontrances, d'avertissements ou de toute autre sanction disciplinaire pour ne pas avoir respecté les horaires d'ouverture de la station. 
TOTAL prétend sur ce point-et ce n'est pas sérieusement contesté-que pendant d'ouverture, les époux X... étaient libres d'organiser leur temps comme ils le désiraient, pouvant ainsi être présents l'un et l'autre, ou l'un sans l'autre, ou encore être absents l'un et l'autre quand la station était placée sous la responsabilité d'un autre salarié. 
Il résulte de ce qui précède que TOTAL et la société X... étaient liées par un''contrat complexe "- comme l'a qualifié le juge des référés-qui plaçait incontestablement les époux X... sous la dépendance économique du mandant. 
Toutefois, ceux-ci, gérants minoritaires et salariés de la société X..., disposaient d'une complète autonomie dans l'organisation de leur travail et dans son exécution quotidienne ; ils ne démontrent pas qu'ils étaient sous la subordination juridique permanente de TOTAL qui aurait pu dans cette hypothèse leur donner des ordres et des directives, contrôler  en sus des heures d'ouverture et de fermeture de la station-l'exécution de leur travail ou les sanctionner disciplinairement. Ils ne peuvent donc être considérés comme ayant été salariés de Total ». 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE 
c'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail (Cass. Soc. 13/ 11/ 1991 n° 89-41. 297) ; 
Que le juge du fond n'est pas lié par la dénomination retenue par les parties au moment de la conclusion du contrat et doit apprécier les conditions réelles de fait dans lesquelles cette relation s'est exercée ; 
Que la présomption de non-salariat des personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés prévue par l'article L 120-3 du Code du Travail peut être renversée à la condition que celles-ci se trouvent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard du donneur d'ouvrage. 
Que par ailleurs, l'article L 781-1, 2ème du Code du Travail prévoit que les dispositions du Code du Travail qui visent les apprentis, ouvriers, employés, travailleurs, sont applicables aux personnes dont la profession consiste essentiellement à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise industrielle et commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions susénoncées sont en fait réunies, quelles que soient les énonciations du contrat, les dispositions du Code du Travail sont applicables. 
Que cependant, la société TOTAL fait valoir que ces dispositions de l'article L 781-1 du C. T ne sont pas applicables aux relations nouées entre deux sociétés commerciales ; 
Qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de location-gérance a été conclu entre la société TOTAL FRANCE et la SARL ETS X..., société juridiquement indépendante, représentée par ses deux gérants, les époux X..., régulièrement constituée et immatriculée, notamment pourvue d'organes sociaux (deux co-gérants) et dans le fonctionnement et la gestion de laquelle il n'est pas allégué et à fortiori prouvé, que la société TOTAL FRANCE se soit immiscée. 
Que le fait que la société TOTAL FRANCE ait prétendument incité à la création de la société ETS X..., ni la faculté de résiliation stipulée en cas de méconnaissance par les gérants de la société des obligations mises à sa charge ne sauraient suffire à qualifier la société ETS X... de société fictive ou société-écran. 
Qu'en l'espèce, les demandeurs étaient déjà salariés de la société ETS X... et ne peuvent revendiquer un autre lien de dépendance avec la société TOTAL sans démontrer le caractère fictif de la SARL ETS X.... 
Qu'ainsi, la Chambre Sociale a jugé le 16 novembre 2005 que « le bénéfice des dispositions de l'article L 781-1 du Code du Travail ne s'appliquant pas à une personne morale ni aux gérants de celle-ci, les époux X.. devaient démontrer que la société L. n'était qu'une société fictive..). 
Attendu qu'une société fictive est une société nulle et l'action en nullité de ladite société se prescrit par trois ans à compter de sa constitution, en vertu de l'article 1844-14 du Code civil. 
Qu'en l'espèce, les époux X... n'ont jamais invoqué le caractère fictif de la société ETS X..., alors que de nombreuses procédures ont opposé cette dernière à la société TOTAL, 
Qu'aucune action n'est pendante au fond à cet égard. 
Que la SARL ETS X... s'est prévalue par ailleurs du protocole interprofessionnel garantissant au gérant de la station service un résultat annuel d'exploitation positif dans le cadre de l'ensemble des activités de la SARL X.... 
Qu'une expertise a d'ailleurs été ordonnée à cette fin. 
Qu'il lui appartient d'engager une instance au fond pour solliciter la réparation de son préjudice lié à la résiliation du contrat. 
Qu'en tout. état de cause, les époux X... ne démontrent pas le caractère fictif de la SARL ETS X..., Ainsi par exemple, le défaut d'affectio socletatls ou l'absence d'apport initial des associés.. 
Que dès lors, les demandes des époux X... seront déclarés irrecevables sur le fondement de l'article L 781-1 du Code du Travail, sans qu'il y ait lieu d'examiner si les critères d'application dudit texte soient réunies. 
1°) ALORS QU'il appartient aux juges du fond, saisis de demandes formées en application de la législation sociale, de trancher le litige conformément au droit applicable ; que pour dire irrecevables les demandes de Monsieur X... Kamel et Madame X... Dalila sur le fondement de l'article L 781-1 (devenu L. 7321-1 à L 7321-5) du Code du Travail, les juges du fond se sont refusés à examiner si les critères d'application dudit texte étaient en l'espèce réunies ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé, ensemble, les articles 12 du code de procédure civile et L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ; 
2°) ALORS QUE le bénéfice des dispositions de l'article L. 781-1 recodifié sous les n° L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail n'est pas subordonné au caractère fictif de la société signataire des contrats de location-gérance et de mandat passés avec la société de distribution pétrolière ni à la condition que l'activité professionnelle découlant de cette exploitation soit exercée par les seuls intéressés à l'exclusion de l'emploi de salariés ; qu'en statuant dès lors comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du Code du travail, qui sont d'ordre public 
3°) ALORS QUE les exploitants de station-service relèvent des dispositions du code du travail lorsque la société constituée pour l'exploitation du fonds, dont les époux sont cogérants, est la signataire des contrats de location-gérance et de mandat passés avec la société de distribution pétrolière, que les clauses desdits contrats révèlent l'instauration d'un lien direct entre la société propriétaire du fonds et les époux, et que l'essentiel de l'activité personnelle des gérants consiste à vendre des produits pétroliers fournis presque exclusivement par cette société, dans des locaux fournis par elle et aux conditions et prix qu'elle impose ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'il existait bien un lien direct entre la société propriétaire du fond et les exploitants, et que les quatre conditions relatives au local, à l'exclusivité, au prix et aux conditions imposées étaient réunies ; qu'en statuant dès lors comme elle l'a fait la cour d'appel a violé les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du Code du travail, qui sont d'ordre public