LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., épouse Y... a été engagée par le groupement d'intérêt économique (GIE) Kaufman et Broad Marseille en qualité d'attachée commerciale à compter du 2 juillet 2002, son contrat de travail stipulant que s'ajoutait à sa rémunération, une indemnité différentielle de salaire d'un montant mensuel brut de 83,85 euros ; qu'après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 10 octobre 2005, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à caractère salarial et indemnitaire ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	Mais sur le second moyen :
 	Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
 	Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes tendant au versement d'un rappel d'indemnité différentielle et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité légale de licenciement, l'arrêt retient que le contrat de travail de la salariée prévoit qu'elle percevra une rémunération brute mensuelle égale à 1 010,89 euros, Smic en vigueur, et une indemnité différentielle de salaire d'un montant brut mensuel de 83,85 euros ; que l'indemnité, justement qualifiée de différentielle, a pour objet le maintien du salaire mensuel tout en conservant le même taux horaire à la suite du passage de la durée du travail de 39 à 35 heures ; que le montant de cette indemnité a évolué dans le temps jusqu'à disparaître à la suite de l'unification du Smic à compter du 1er juillet 2005 ; qu'aucune somme n'est due à Mme Y... à ce titre ;
 	Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée, qui soutenait qu'elle avait été engagée pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures de sorte que l'indemnité différentielle prévue à son contrat de travail ne pouvait être destinée à compenser une perte de rémunération due à la réduction du temps de travail de 39 heures à 35 heures, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la salariée tendant au paiement d'une indemnité différentielle, de congés payés afférents et tendant à dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 26 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;  remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
 	Condamne le GIE Kaufman et Broad Marseille aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le GIE Kaufman et Broad Marseille à payer à Mme X..., épouse Y... la somme de 2 500 euros ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X....
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de ses demandes de rappel de salaires pour les périodes de congé maternité et d'arrêts maladie, de congés payés y afférents, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents et d'indemnité légale de licenciement ;
 AUX MOTIFS propres QUE l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 prévoit que les salariés, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, percevront pendant 30 jours, 90 % de la rémunération brute qu'ils auraient gagnée s'ils avaient continué à travailler et pendant les trente jours suivants, 66 % de cette rémunération ; que lors de chaque arrêt de travail, les délais d'indemnisation commencent à courir à compter du premier jour d'absence si celle ci est consécutive à un accident de travail ou à une maladie professionnelle et à compter du onzième jour d'absence, dans les autres cas ; que la convention collective de la promotion construction du 18 mai 1988 prévoit qu'en cas d'arrêt de travail pour maladie les salariés bénéficient de leurs appointements fixes pendant un mois et concernant le congé maternité, qu'après deux ans d'ancienneté les salariées bénéficient du maintien de leurs appointements fixes sous déduction des indemnités journalières versées par la sécurité sociale ; que le GIE KAUFMAN ET BROAD a instauré un usage, dont il démontre l'application à plusieurs autres salariées en 2003, 2004 et 2005 au terme duquel le salaire maintenu n'est pas limité au salaire fixe et inclut la rémunération variable, le montant de cette dernière étant calculée sur la base des commissions versées durant les douze derniers mois ayant précédé la cause de suspension du contrat de travail ; que pour revendiquer la prise en compte des commissions qu'elle a perçues durant les trois mois et non l'année ayant précédé ses arrêts de travail, Madame Y... invoque la circulaire ministérielle du 27 juin 1978 qui indique que pour déterminer la rémunération qu'aurait perçue le salarié absent s'il avait continué à travailler, le principe à appliquer est que le salaire de référence doit être significatif au regard de l'absence indemnisée, ce qui peut conduire à retenir soit celui de la période précédent cette absence, soit le salaire moyen perçu au cours d'une période plus longue, le trimestre par exemple ; qu'une circulaire n'a pas valeur légale et de surcroît, il convient de noter que la référence faite au trimestre est indicative ; que Madame Y... se réfère également aux dispositions du Code de la sécurité sociale selon lesquelles les indemnités journalières sont calculées en fonction de la rémunération perçue au cours du trimestre ayant précédé l'arrêt de travail ; que ces dispositions concernent exclusivement les indemnités versées par la Sécurité Sociale et ne sont pas applicables aux relations entre employeur et salarié ; qu'il convient d'appliquer à Madame Y... l'usage général, constant et fixe appliqué au sein de l'entreprise ; qu'en conséquence, le GIE KAUFMAN ET BROAD a versé à Madame Y... l'intégralité des sommes dont il lui était redevable en application de cet usage ;
 AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la convention collective applicable est la convention collective Nationale de la promotion construction étendue par arrêté du 4 novembre 1988 qui prévoit en son article 14 que pendant le congé de maternité, après deux ans d'ancienneté, les salariées bénéficient du maintien de leur appointement fixe sous déduction des indemnités journalières versées par la sécurité sociale et le cas échéant par le régime de prévoyance de l'entreprise ; que l'article 13 de la même convention prévoit qu'à partir d'un an d'ancienneté, en cas d'arrêt de travail pour maladie, notamment, les salariés bénéficient du maintien de leur appointement fixe pendant un mois, et pendant deux mois au delà de cinq ans d'ancienneté et pendant trois mois au delà de dix ans ; que la convention collective applicable ne prévoit pas de maintien de la rémunération variable ; que le contrat de travail de Madame X... prévoit une rémunération brute mensuelle conforme au SMIC en vigueur avec une indemnité différentielle de salaire d'un montant brut de 83,85 euros ainsi qu'une rémunération variable sous forme de commissions ; qu'il résulte des bulletins de paie de Madame Y... que celle-ci percevait des commissions dont le montant mensuel comportait des différences très importantes ; qu'il n'est pas discuté par l'employeur que les salariés de l'entreprise bénéficient d'un régime de maintien du salaire plus favorable que celui de la convention collective puisqu'il prend en compte la rémunération variable sous forme de commissions ; que l'employeur a calculé la moyenne de la rémunération variable de la salariée sur les douze derniers mois, soit une moyenne retenue de 3 122.46 euros brut alors que la salariée soutien, qu'il aurait dû être fait application par l'employeur de la période des trois derniers mois conformément à l'article R.323-4 du Code de la sécurité sociale qui prévoit le mode de calcul de l'indemnité journalière ; que la salariée qui a perçu d'importantes commissions dans les trois derniers mois précédant son congé de maternité et notamment au mois de décembre 2004 où elle a perçu une commission de 9 157,25 euros a un intérêt compréhensible à ce que soit retenue la méthode de calcul qui lui est la plus favorable ; que cependant le mode de calcul des indemnités journalières retenu par la Sécurité Sociale ne saurait s'imposer à l'employeur pour le calcul de la garantie du salaire variable dès lors qu'aucune disposition légale ou conventionnelle ne lui impose le maintien de la rémunération variable et qu'il a décidé, prenant en compte les importantes variations de commissions perçues par la salariée, de retenir une période plus longue que celle des trois derniers mois et en l'occurrence, une période d'un an ; que par conséquent, c'est a bon droit que le GIE KAUFMAN ET BROAD a fixé à 3122,43 euros brut la base de rémunération variable de Madame Y... et lui a payé une garantie de salaire mensuel comprenant la part fixe et la part variable d'un montant de 4 305,86 euros brut ;
 ALORS QU' aux termes de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge a l'obligation de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que le principe de faveur lui impose de rechercher et d'appliquer la norme la plus favorable au salarié ; qu'aux termes de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 , les salariés en arrêt maladie perçoivent pendant trente jours, 90 % de la rémunération brute qu'ils auraient gagnée s'ils avaient continué à travailler et pendant les trente jours suivants, ils reçoivent les deux tiers de cette même rémunération ; qu'il appartient donc aux juges de rechercher quelle est la rémunération qui aurait été perçue ; qu'en se disant liée par l'usage d'entreprise calculant le salaire maintenu sur les douze derniers mois, la Cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 et L. 2254-1 du Code du travail, l'article 7 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 et les articles 13 et 14 de la convention collective de la promotion construction.
 ALORS ainsi QU'en se limitant à faire application d'un usage, sans rechercher si au regard de la rémunération perçue au cours des mois précédant immédiatement l'arrêt de travail, cet usage remplissait la salariée de ses droits, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2251- 1 et L. 2254-1 du Code du travail, l'article 7 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 et les articles 13 et 14 de la convention collective de la promotion construction.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de ses demandes tendant au versement d'un rappel d'indemnité différentielle et de congés payés y afférents, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents et d'indemnité légale de licenciement ;
 AUX MOTIFS propres QUE le contrat de travail de madame Y... prévoit qu'elle percevra une rémunération brute mensuelle égale à 1010,89 euros, smic en vigueur, et une indemnité différentielle de salaire d'un montant brut mensuel de 83,85 euros ; que Madame Y... n'apporte aucun élément de nature à soutenir son affirmation selon laquelle cette indemnité aurait été destinée à compenser le coût de la vie élevé à Marseille ; que l'indemnité, justement qualifiée de différentielle, a pour objet le maintien du mensuel tout en conservant le même taux horaire à la suite du passage de la durée du travail de 39 à 35 heures ; que le montant de cette indemnité a évolué dans le temps jusqu'à disparaître, à la suite de l'unification du smic à compter du 1er juillet 2005 ; qu'aucune somme n'est due à Madame Y... à ce titre ;
 AUX MOTIFS propres QUE le contrat de travail de Madame Y... en date du 1er juillet 2002 mentionne que s'ajoute à sa rémunération brute mensuelle une « indemnité différentielle de salaire d'un montant brut mensuel s'élevant à 83.85 euros » ; qu'en effet la création d'une indemnité différentielle constituait le moyen de maintenir le niveau du salaire mensuel tout en conservant le même taux horaire, à la suite du passage de la durée du travail de 39 à 35 heures ; qu'il est manifeste qu'il s'agissait bien en l'espèce de ce type d'indemnité d'ailleurs exactement dénommée qui a évoluée dans le temps suivant l'évolution du salaire minimum de la convention collective jusqu'à disparaître avec la revalorisation qui a suivi l'unification du SMIC à compter du 1er juillet 2005 ; qu'aucune somme n'est due à ce titre ;
 ALORS QUE la rémunération contractuelle, le mode de rémunération contractuel et le taux horaire du salarié constituent des éléments du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans son accord, peu importe peu que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération n'aurait aucune incidence sur le salaire de l'intéressé ; qu'un élément accessoire du salaire de base ne saurait être intégré dans la rémunération contractuelle du salarié sans son accord ; qu'en décidant que l'employeur avait pu modifier le montant de l'indemnité différentielle contractuelle jusqu'à sa suppression, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
 ALORS encore QUE la salariée faisait valoir qu'elle avait été directement embauchée pour une durée hebdomadaire de 35 heures, de sorte que l'indemnité différentielle n'avait pu avoir pour objet de maintenir son salaire au moment de la réduction de la durée légale du travail ; qu'en omettant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel qui a néanmoins retenu un tel objet a privé sa décision de motifs et partant violé l'article 455 du Code de procédure civile.