AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Axiom, société à responsabilité limitée, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 2 décembre 1996 par la cour d'appel de Pau (Chambre sociale), au profit de M. Dominique X..., demeurant ...,
   défendeur à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 10 mars 1999, où étaient présents : M. Merlin, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Poisot, conseiller référendaire rapporteur, M. Texier, Mme Lemoine Jeanjean, conseillers, M. Soury, MM. Funck-Bretano, Leblanc, conseillers référendaires, M. Kehrig, avocat général, Mlle Lambert, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Poisot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Axiom, les conclusions de M. Kehrig, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que, selon l'arrêt attaqué, M. X..., engagé par la société Axiom, le 1er mars 1992, en qualité de directeur commercial, a fait l'objet d'une mise à pied dont il a été informé verbalement le 2 décembre 1994 ; qu'après avoir reçu une lettre de convocation à l'entretien préalable à son licenciement, datée du 7 décembre 1994, portant notification d'une mise à pied à titre conservatoire, il a été licencié pour faute grave, le 21 décembre 1994, qu'il a alors saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de différentes indemnités ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer au salarié des dommages-intérêts pour licenciement abusif au motif que les faits déjà sanctionnés par une première mise à pied présentant un caractère disciplinaire ne pouvaient être retenus pour fonder un licenciement pour faute grave alors, selon le moyen, en premier lieu, qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la mise à pied prononcée à l'encontre du salarié a couru sans interruption à compter du 2 décembre 1994 jusqu'à la notification de son licenciement pour fait grave, après mise en oeuvre de la procédure de licenciement, qu'en décidant cependant qu'une partie de cette mise à pied constitue une sanction disciplinaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 122-41 du Code du travail et, alors, en second lieu, que la convocation à l'entretien préalable en date du 7 décembre 1994 indique " ... Nous vous confirmons la mise à pied qui vous a été notifiée verbalement, à titre conservatoire dans l'attente de la décision à intervenir" ; qu'en décidant que cette convocation notifie au salarié "une nouvelle mise à pied", la cour d'appel en a dénaturé les termes et violé ainsi l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la mise à pied du 2 décembre 1994 avait été prononcée sans indication de son carctère conservatoire et n'avait pas été suivie immédiatement de l'ouverture d'une procédure de licenciement, a pu estimer que cette mesure constituait une sanction disciplinaire distincte et a exactement décidé que le salarié ne pouvait être sanctionné deux fois pour les mêmes faits ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le second moyen :
   Vu l'article L. 132-5 du Code du travail ;
   Attendu que, pour condamner la société Axiom à payer à M. X..., en application de la convention collective nationale de la métallurgie, la somme de 71 027,40 francs, à titre de contrepartie d'une clause de non-concurrence, l'arrêt attaqué énonce que, si le contrat de travail de M. X... n'indique aucune convention collective précise, le code APE figurant sur les bulletins de salaires correspond à l'entretien et réparation de machines de bureau et de matériel informatique relevant de celle de la métallurgie ;
   Attendu, cependant, que l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise, et non par le code APE délivré par l'INSEE ;
   Qu'en se référant ainsi au seul code APE, qui n'a qu'une valeur indicative, sans vérifier si l'activité principale réelle de la société entrait dans le champ d'application de cette convention collective, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions ayant condamné la société Axiom à payer M. X... une somme de 71 027,40 francs à titre de contrepartie d'une clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 2 décembre 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
   Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.