LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 février 2009) que M. X... a été engagé le 3 novembre 2003 par la société Hachette livre pour réorganiser des filiales de cette société, qui connaissaient des difficultés économiques ; que par décisions des associés du 7 novembre 2003, il s'est vu confier la gérance de plusieurs filiales dont la société Sylemma Andrieux devenue la société BSSL ; qu'ayant été licencié pour faute grave le 18 janvier 2007 et révoqué des ses mandats de gérant des différentes filiales le 29 janvier 2007, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour contester le bien fondé de son licenciement ; que la société BSSL l'a assigné, en sa qualité de gérant, devant le tribunal de commerce pour l'entendre déclarer responsable de fautes de gestion et obtenir réparation ; que M. X... a soulevé l'incompétence de la juridiction consulaire au profit de la juridiction prud'homale ;
Attendu que la société BSSL fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré la juridiction commerciale incompétente et retenu la compétence du conseil de prud'hommes, alors, selon le moyen :
1°/ que si la juridiction prud'homale règle les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail entre un employeur et le salarié qu'il emploie, l'existence d'un contrat de travail suppose que soit caractérisée, en fait, une subordination par rapport à l'entreprise recherchée ; qu'en déclarant la juridiction prud'homale compétente pour trancher un différend opposant M X... à la société BSSL dont il était le gérant aux termes de motifs caractérisant exclusivement un lien de subordination entre le premier et la société mère Hachette livre qui l'avait embauché pour diriger sa filiale, et non avec la société BSSL à qui il était opposé dans la procédure dont elle était saisie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1411-1 du code du travail ;
2°/ qu'en l'absence de cumul entre le mandat exercé au profit de la filiale et l'activité salariée exercée au profit de la société mère, la licéité du contrat de dirigeant, emportant une application distributive des règles du mandat social dans ses rapports avec la filiale qu'il administre et des règles du contrat de travail dans ses rapports avec la société mère à qui il est subordonné, n'exige pas l'exercice de fonctions techniques distinctes ; qu'en subordonnant la compétence de la juridiction commerciale pour trancher le litige opposant M. X... avec la société BSSL, qu'il administrait dans le cadre d'un contrat de travail conclu avec la société mère Hachette France à "la présence d'activités bien distinctes dont l'une est exercée hors toute subordination juridique" la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1411-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a fait ressortir que M. X... ne bénéficiait d'aucune indépendance dans l'exercice du mandat qui lui était confié et qu'il se trouvait en réalité placé, pour l'accomplissement de son travail, dans un état de subordination tant à l'égard de la société Hachette livre que de la société BSSL ; que la cour d'appel en a exactement déduit, abstraction fait du motif surabondant critiqué par la seconde branche, que le conseil de prud'hommes était compétent pour statuer sur la demande de la société Bssl à son encontre ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société BSSL aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société BSSL à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société BSSL.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré la juridiction commerciale incompétente au profit du Conseil de prud'hommes d'AMIENS pour statuer sur l'action en responsabilité exercée par la Société BSSL contre son gérant Bernard X... ;
AUX MOTIFS QUE "selon la lettre d'embauche expédiée par la Société LIVRE HACHETTE le 23 octobre 2003 à Monsieur X..., ce dernier a été embauché comme "directeur" cette fonction consistant à "exercer le mandat de gérant des filiales SYLEMMA ANDRIEU, EUROSCOLA, INTERFACE, LIBRALFA et NOVAGAMA" ; que dans les jours suivants, il a en effet été désigné par l'assemblée générale ordinaire de ces différentes sociétés en tant que gérant ;
QU'après un entretien du 12 janvier 2007 avec le directeur des ressources humaines il a été mis fin à ce contrat de travail le 18 janvier suivant ; qu'au cours du mois de janvier, les différentes sociétés dont la Société BSSL ont fait savoir à Monsieur X... en des termes identiques qu'elles avaient décidé de procéder à la révocation de son mandat de gérant avec effet au 31 janvier 2007 ;
QUE la société BSSL a assigné Monsieur X... devant le Tribunal de commerce de Nanterre pour faute de gestion sur le fondement des articles 1134 et 1147 du Code civil ; que les fautes invoquées sont celles qui lui ont été reprochées lors de l'entretien préalable à son licenciement et qui ont motivé ce dernier ; que l'identité de motifs résulte de la lettre même de révocation expédiée par la Société BSSL - comme d'ailleurs (les) autres sociétés - ; qu'en effet, il est fait référence à ces griefs "et à la suite de vos récents entretiens avec les responsables d'HACHETTE LIVRE, notamment le 12 janvier 2007, au cours desquels vous ont été exposés les griefs à votre encontre, nous envisageons de procéder à votre révocation comme gérant de la Société BSSL" ;
QUE si un cumul est possible entre un mandat social et un contrat de travail, il suppose la présence d'activités bien distinctes dont l'une est exercée hors toute subordination juridique ; qu'en l'occurrence, Monsieur X... a été embauché pour exercer les fonctions de gérant et ne percevait pas de rémunération distincte de la part des sociétés dont il était le gérant, recevant sa rémunération dans le cadre du seul contrat de travail ; qu'il exerçait cette fonction de gérant dans le cadre de son contrat de travail pour la Société HACHETTE LIVRE, son contrat précisant la possibilité qu'il soit employé pour une fonction équivalente dans les différents services de la Société ou du groupe HACHETTE LIVRE ;
QU'il n'est pas démontré qu'il disposait de pouvoirs différents de ceux accordés dans le cadre de son contrat d'embauche ; que d'ailleurs les fautes dont il lui est fait grief en tant que gérant correspondent à celles qui lui sont reprochées dans le cadre de son contrat de directeur salarié ;
QUE les différentes sociétés dont il était le gérant dont BSSL étaient des filiales de la Société HACHETTE LIVRE ; qu'il est versé aux débats des courriers électroniques démontrant que Monsieur X..., dans sa gestion de la Société SYLEMMA aux droits de laquelle se trouve la Société BSSL devait suivre les directives du directeur des ressources humaines pour le recrutement de personnel des sociétés, en référer à une directrice de la Société HACHETTE LIVRE pour signer un bail et qu'il devait faire un rapport mensuel d'activité (chiffre d'affaires, faits marquants), ce qui va à l'encontre d'une liberté d'action dans sa fonction de gérant, ce d'autant que, par ailleurs, il était dans un lien de subordination à l'égard de ces mêmes personnes par son contrat de travail ;
QU'il ressort de l'ensemble de ces circonstances que l'exercice de gérant de la Société BSSL par Monsieur X... n'était pas distinct de l'exécution de son contrat de travail ; que dès lors l'appréciation des fautes qui lui sont reprochées dans l'exercice de ce mandat relève de la compétence du Conseil de prud'hommes" ;
1°) ALORS QUE si la juridiction prud'homale règle les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail entre un employeur et le salarié qu'il emploie, l'existence d'un contrat de travail suppose que soit caractérisée, en fait, une subordination par rapport à l'entreprise recherchée ; qu'en déclarant la juridiction prud'homale compétente pour trancher un différend opposant Monsieur X... à la Société BSSL dont il était le gérant aux termes de motifs caractérisant exclusivement un lien de subordination entre le premier et la Société mère HACHETTE LIVRE qui l'avait embauché pour diriger sa filiale, et non avec la Société BSSL à qui il était opposé dans la procédure dont elle était saisie, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1411-1 du Code du travail ;
2°) ALORS QU'en l'absence de cumul entre le mandat exercé au profit de la filiale et l'activité salariée exercée au profit de la société mère, la licéité du contrat de dirigeant, emportant une application distributive des règles du mandat social dans ses rapports avec la filiale qu'il administre et des règles du contrat de travail dans ses rapports avec la Société mère à qui il est subordonné, n'exige pas l'exercice de fonctions techniques distinctes ; qu'en subordonnant la compétence de la juridiction commerciale pour trancher le litige opposant Monsieur X... avec la Société BSSL, qu'il administrait dans le cadre d'un contrat de travail conclu avec la Société mère HACHETTE FRANCE à "la présence d'activités bien distinctes dont l'une est exercée hors toute subordination juridique" la Cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1411-1 du Code du travail.