LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 février 2016), que M. Y... a été engagé par la société Hébergement et Services, à compter du 15 juillet 2009 en qualité d'agent de service, moyennant un horaire hebdomadaire de 37,71 heures ; qu'à la retraite depuis le 1er janvier 2013, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes le 6 mai 2013 ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont constaté que le salarié devait être toujours disponible pour répondre aux exigences de surveillance et de sécurité de la résidence, assurer diverses tâches, parfois dans l'urgence, en vue de maintenir le bon fonctionnement du site ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le rejet du premier moyen rend sans portée le deuxième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Hébergement et services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hébergement et service à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Hébergement et services
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société HEBERGEMENT ET SERVICES à payer à Monsieur Jacky Y... la somme de 14.500,08 euros à titre d'indemnisation d'astreintes ;
AUX MOTIFS QUE sur l'indemnisation des astreintes, le salarié soutient avoir été soumis à des astreintes, suivant la définition légale, devant être indemnisées conformément à la convention collective applicable, diurnes et nocturnes, tous les jours de la semaine jusqu'au 30 avril 2010, date à compter de laquelle il a résidé dans sa maison acquise à [...]   , du samedi soir au dimanche soir, imposées par son employeur qui, dans le prolongement de l'offre d'emploi qui indiquait « loge obligatoire (appt 12-40m2) sur le lieu d'exploitation », l'a contraint à se loger dans un appartement de fonction donné à bail onéreux par une société gérée par le même représentant que l'Eurl, situé stratégiquement au rez-de-chaussée de la résidence étudiante, composée de 152 logements, et équipé d'un système de vidéo-surveillance mise en avant dans une brochure publicitaire, quand l'employeur réplique que l'astreinte devait être prévue par le contrat de travail suivant l'avenant 4 du 09 décembre 1993, et que sa mise en place aurait nécessité une modification du contrat de travail, impossible sans l'accord du salarié, lequel n'était pas contraint de demeurer sur place en dehors des horaires contractuels, notamment pour fermer la salle de détente et assurer la sécurisation des lieux, dont se chargeait des membres de la famille de l'employeur logée sur place, qu'il disposait d'ailleurs d'une maison qu'il pouvait regagner après son service, que les pourparlers démontrent l'absence d'obligation de résidence sur le lieu de travail contrairement à l'offre d'emploi, et que le bail conclu pour faciliter l'installation du salarié dans la région, n'est pas relatif à un logement de fonction ; que l'article L. 3121-5 du Code du travail, auquel renvoie la convention collective "maisons d'étudiants", définit l'astreinte comme une « période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif » ; que le régime d'astreinte instauré par la convention collective, dans sa version applicable à l'espèce, et par l'avenant précité, s'agissant des astreinte à domicile, peut être mis en oeuvre par l'employeur en dehors d'une modification du contrat de travail et sans que celuici ne puisse se prévaloir d'une absence de formalisation conforme à des dispositions édictées dans l'intérêt du salarié soumis à une telle sujétion ; que par courriel du 09 avril 2009, dans le prolongement de l'offre d'emploi assortie d'une obligation de loger sur place pour assurer l'entretien et la maintenance d'une résidence constituée d'un nombre très important de logements, le responsable de l'Eurl sollicitait du salarié, sans questionnement préalable, qu'il lui indique si "loger sur place dans un T2 d'environ 40 m2" lui posait "un problème", ce à quoi le salarié répliquait que loger sur place était "préférable étant donné ce type de travail", ce dont il résulte que les bases d'une mise en oeuvre d'un régime d'astreinte étaient antérieures à la formalisation du contrat de travail, peu important l'absence d'attribution d'un logement de fonction dans la résidence aux termes d'un bail d'habitation postérieur, dès lors qu'il ne s'agit que d'évaluer la réalité d'une sujétion au domicile du salarié pour des raisons de continuité du service ou de sécurité ; qu'il est établi que tant la situation, au rez-de-chaussée et à proximité de l'entrée, que l'aménagement, par mise à disposition d'un équipement fixe de vidéo-surveillance supplémentaire, du logement donné à bail par une société ayant le même responsable que l'Eurl, permettaient de s'assurer de la continuité du service et de la sécurisation de la résidence, ce que le salarié confirme par une liste de taches diverses accomplies à ce titre, souvent dans l'urgence, dans un calendrier des interventions, très précis et détaillé, couvrant l'entière durée de la relation de travail, puisqu'il était amené à maintenir le fonctionnement du portail d'entrée, la fourniture d'eau et d'électricité, le fonctionnement de la Wifi et de biens d'équipement de cuisine et de lavage, évitant ainsi un sinistre, ainsi qu'à gérer les situations à risques provoquées par des nuisances sonores, les comportements intempestifs des résidents ou de personnes extérieures ; que la réalité de ces interventions est corroborée par des consignes manuscrites de l'épouse du responsable de l'Eurl, manifestement investie de pouvoirs d'organisation et de direction, demandant au salarié de "prévoir quelques bricoles et l'avancement des apparts", le samedi, ainsi que par le témoignage de Monsieur A... l'ayant vu à plusieurs reprises être dérangé par des étudiants pour des dépannages après 17 heures, le soir et les fins de semaine, et l'avoir observé lorsqu'il s'assurait de la sécurisation de la salle de détente "chaque soir à 10 heures", outre par une brochure publicitaire niellant en évidence une surveillance de nuit de la résidence, dont l'effectivité requérait qu'elle soit exercée sur le site, peu important l'existence parallèle d'une vidéosurveillance installée dans le domicile du responsable de l'Eurl, alors qu'il n'est pas justifié d'interventions générées par cet équipement, ni d'une organisation concrète de telles interventions, ce qui ne peut se déduire de la seule affirmation suivant laquelle des membres de la famille du responsable de l'Eurl logeaient sur place et se chargeaient de l'exécution de certaines tâches, sans statut particulier et en dehors de toute précision sur la compatibilité de leurs emplois du temps, alors que les situations d'urgence étaient nécessairement importantes dans une résidence composée de plus d'une centaine de logements et habitée par un très grand nombre d'étudiants ; que la mise en oeuvre effective d'astreintes, telle qu'elle ressort de l'ensemble de ces éléments objectifs, n'est pas remise en cause par les témoignages, peu circonstanciés, d'un très petit nombre d'étudiants résidents, qui n'auraient pas aperçu le salarié travailler en dehors de ses horaires, d'ailleurs non-précisés, les soirs et fins de semaine, et qui ne l'auraient pas sollicité ; qu'ainsi, au vu du décompte journalier des périodes d'astreintes, tel qu'il ressort de manière suffisamment précise du calendrier détaillé précité, pouvant donner lieu à réplique et pourtant non-contredit par l'employeur, et tel qu'il coïncide avec le tableau, tout aussi complet, précis et détaillé, du chiffrage en heures des interventions hors horaire de travail, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 14.500,08 euros en application de la convention collective qui prévoit une indemnité compensatrice sur la base minimum de 1/12 d'heure par heure d'astreinte et sur la base de 1/6 d'heure par heure d'astreinte au-delà de 15 astreintes et dans la limite de 21 astreintes, faute de preuve de l'octroi par l'employeur d'une indemnité en temps de repos équivalant à l'indemnité numéraire ou d'une indemnité sous une autre forme de type logement de fonction ;
ALORS QU'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que Monsieur Y... avait effectué des périodes d'astreinte pour le compte de la Société HEBERGEMENT ET SERVICES, que l'employeur avait mis à la disposition du salarié un système de vidéo-surveillance et que ce dernier avait été amené à réaliser des tâches diverses telles que le maintien du fonctionnement du portail d'entrée, de la fourniture d'eau et d'électricité ou le fonctionnement de la Wifi et de biens d'équipement de cuisine et de lavage, bien que de tels motifs aient été impropres à établir qu'au-delà de la réalisation de tâches ponctuelles, Monsieur Y... s'était vu imposer par la Société HEBERGEMENT ET SERVICES de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail pour le compte de l'entreprise, de sorte qu'il aurait effectué des périodes d'astreinte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3121-5 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société HEBERGEMENT ET SERVICES à payer à Monsieur Jacky Y... la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris ;
AUX MOTIFS QUE sur l'indemnisation des temps de repos compensateurs, le salarié sollicite la confirmation du jugement entrepris sur ce point, lequel indique que l'employeur ne justifie pas de l'octroi du repos intégral correspondant à chaque intervention en période d'astreinte tel que prévu par la convention collective, quand l'employeur sollicite l'infirmation du jugement entrepris faute de périodes d'astreinte ; que les repos quotidiens et hebdomadaires ne sont pas impactés par les périodes d'astreinte, exception faite de la durée d'intervention, qui est considérée comme du temps de travail effectif et donne lieu à un repos intégral ; que l'employeur ne justifiant pas de l'octroi des repos afférents aux interventions du salarié pendant les périodes d'astreintes telles qu'elles ressortent précisément des calendriers précités, le jugement entrepris qui, faisant une exacte application des dispositions conventionnelles et une juste évaluation du préjudice, condamne l'employeur à indemniser le salarié à concurrence de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts, sera confirmé ;
ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, du chef de l'arrêt attaqué ayant condamné la Société HEBERGEMENT ET SERVICES à payer une indemnité à Monsieur Y... au titre de temps d'astreinte, entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt ayant condamné la Société HEBERGEMENT ET SERVICES à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de repos compensateurs non pris, et ce, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société HEBERGEMENT ET SERVICES à payer à Monsieur Jacky Y... la somme de 17.565 euros bruts à titre de rappels de salaire, outre celle de 1.756,50 euros au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE, sur les rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, le salarié soutient justifier à suffisance des 1205 heures supplémentaires effectuées et demeurées impayées, au-delà de la 37,71ème heure réglée en heures supplémentaires suivant le temps de travail contractuel, au moyen d'un tableau très détaillé des heures et de calculs correspondants en appliquant les diverses majorations dédiées aux types d'heures et de jours concernés, alors que l'employeur prétend que le salarié, qui n'aurait formulé aucune réclamation à ce titre durant la relation de travail, ne rapporterait pas la preuve des heures effectuées au moyen d'un tableau trop imprécis ; que toutefois, aux termes de l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que les bulletins de salaire ne mentionnent que les heures supplémentaires déclarées et rémunérées qui correspondent aux -majorations non-imposables à compter de la 36ème heure jusqu'à la 37,71ème heure conformément aux règles conventionnelles qui prévoient que, dans le cadre d'un travail non modulé, les heures supplémentaires sont décomptées à partir de la 36ème heure ; que par ailleurs, si, au cours d'une période d'astreinte à son domicile, le salarié est appelé à assurer un certain temps de travail effectif dans l'établissement, le temps sera décompté comme heure normale de travail et, éventuellement, comme heure supplémentaire ; que le salarié étaye sa demande à suffisance en justifiant d'un décompte très précis et détaillé couvrant toute la période d'exécution du contrat de travail à durée indéterminée, et reprenant pour chaque jour de travail effectif, comprenant les interventions en périodes d'astreintes correspondant au calendrier des astreintes et interventions, semaine par semaine, le détail des heures supplémentaires effectuées au-delà de la 37,71ème heure ; qu'en mesure d'apporter la contradiction au regard des éléments précis fournis par le salarié, l'employeur se contente de vagues témoignages de cinq résidents, peu explicites sur l'horaire de travail effectif du salarié, et peu probants sur l'absence de tâches en dehors des horaires de travail contractuel, qui n'y sont pas rappelés, sans même justifier d'une organisation concrète et cohérente du temps de travail en fonction de tâches précises relevant de la fonction d'agent de service ; qu'au regard des calculs de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, qui ne sont pas utilement contestés par l'employeur, notamment quant aux majorations appliquées, c'est la somme de 17.565 euros bruts qui est due au salarié ; qu'il conviendra donc de condamner l'employeur au paiement de la somme de 17.565 euros bruts et celle de 1.756,50 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents ;
ALORS QUE seules les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur ou avec son accord implicite doivent donner lieu à rémunération ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner la Société HEBERGEMENT ET SERVICES à payer un rappel de salaires à Monsieur Y..., que ce dernier faisait état d'éléments de nature à accréditer qu'il avait accompli des heures supplémentaires et que l'employeur ne rapportait pas la preuve contraire, sans avoir constaté que ces heures supplémentaires avaient été effectuées à la demande ou en vertu d'un accord ne serait-ce qu'implicite de la Société HEBERGEMENT ET SERVICES, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du Code du travail.