LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 mars 2009), que M. X..., employé depuis le mois d'octobre 1995 par la société Servair, a été licencié le 26 novembre 2007 pour faute grave ; qu'invoquant une discrimination liée à son activité syndicale, il a saisi la formation de référé prud'homale, pour obtenir la réintégration dans son emploi et le paiement d'une provision ;
Attendu que la société Servair fait grief à l'arrêt de faire droit à ces demandes, alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsqu'un salarié a été licencié, sa réintégration ne peut être ordonnée par le juge que s'il constate au préalable que le licenciement est nul, ou sans cause réelle et sérieuse et, dans ce second cas, que l'employeur ne s'oppose pas au licenciement ; qu'en ordonnant en l'espèce la réintégration du salarié après avoir seulement affirmé que son licenciement aurait été constitutif d'un trouble manifestement illicite, sans constater qu'il était nul ou sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-4 et L. 1235-3 du code du travail ;
2°/ qu'en l'état d'une contestation sérieuse relative à la cause d'un licenciement, aucun trouble manifestement illicite ne peut être caractérisé du fait de la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, le salarié se prévalait d'un trouble manifestement illicite du fait de son licenciement, selon lui discriminatoire ; qu'il ressort des propres constatations de la cour d'appel que si le salarié a participé à un mouvement de grève le 23 novembre 2007 avant d'être licencié par lettre du 26 novembre suivant, la procédure de licenciement avait été initiée auparavant, dès le 5 novembre 2007, à une époque où le salarié ne participait à aucune activité syndicale ou aucun mouvement social, pour des faits survenus le 29 octobre 2007, le salarié ayant, ce jour-là, à tout le moins quitté l'entreprise avant la fin de son service sans autorisation de sa hiérarchie ; qu'il s'en évinçait nécessairement l'existence d'une contestation sérieuse relative à la cause du licenciement ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail, ensemble les articlesL. 1132-1 et L. 1132-2 du même code ;
3°/ qu'en matière de discrimination, l'existence d'un trouble manifestement illicite est exclue dès lors qu'elle n'a aucun caractère d'évidence et n'est dès lors pas manifeste ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a relevé ni activité syndicale ni participation du salarié à un mouvement de grève à l'époque où la procédure de licenciement a été initiée, le 5 novembre 2007, parce qu'il a quitté son poste sans autorisation le 29 octobre 2007, mais seulement qu'il avait participé à un mouvement de grève le 23 novembre suivant ; qu'il en résultait nécessairement, tel que le soutenait l'employeur, que le licenciement ne pouvait pas être regardé comme ayant un lien, et encore moins avec l'évidence requise en matière référé, avec la participation du salarié à des activités syndicales ou à un mouvement de grève ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail, ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1132-2 du même code ;
4°/ que l'existence d'une discrimination syndicale ou pour fait de grève suppose non seulement une activité syndicale ou une participation à une grève connue de l'employeur, mais encore un lien entre le fait prétendument discriminatoire reproché à l'employeur et l'implication sociale du salarié ; qu'en retenant en l'espèce que la cause déterminante du licenciement aurait été l'activité syndicale et la participation du salarié à des faits de grève après avoir seulement relevé que le salarié avait participé à un mouvement de grève le 23 novembre 2007 et que la lettre de licenciement était datée du 26 novembre 2007, sans dire en quoi la rupture aurait été déterminée par cette participation, quand la procédure de licenciement avait été initiée avant l'implication du salarié, dès le 5 novembre 2007, et quand le salarié avait par le passé participé à d'autres mouvements sociaux dans l'entreprise sans être licencié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1132-2 du code du travail ;
5°/ qu'en retenant que la cause déterminante du licenciement aurait été l'activité syndicale et la participation du salarié à des faits de grève au prétexte que les faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement auraient été sans commune mesure avec la qualification de faute grave retenue ou que la faute du salarié n'aurait pas été d'une particulière gravité, sans dire en quoi ces faits n'étaient pas à tout le moins de nature à justifier le licenciement pour faute simple du salarié, ce dernier ayant incontestablement quitté l'entreprise sans autorisation avant la fin de son service le 29 octobre 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1132-2 et L. 1235-1 du code du travail ;
6°/ que nul ne peut être tenu de rapporter une preuve négative impossible ; qu'en reprochant en l'espèce à l'employeur ne peut pas prouver qu'il «n'a pas pris en compte le fait que Christophe X... ait de nouveau cessé de travailler à l'appel de son syndicat postérieurement à l'entretien préalable», la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel qui, par une appréciation souveraine des faits, a retenu que la véritable cause du licenciement était constituée par la prise en considération de l'activité syndicale du salarié, a ainsi caractérisé l'existence d'un trouble manifestement illicite, auquel elle a mis fin en ordonnant la poursuite du contrat de travail ; 
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Servair aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Servair à payer à l'union locale des syndicats CGT la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille dix.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Servair
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR ordonné la réintégration de Christophe X... sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du mois suivant l'arrêt, d'AVOIR condamné la SA SERVAIR au paiement par provision d'une indemnité correspondant au montant des salaires (2.513 euros / mois) dus entre le 26 novembre 2007, date de notification du licenciement et son retour effectif à son poste de travail, outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société SERVAIR à payer à l'union locale des syndicats CGT de la zone aéroportuaire de ROISSY CDG 1.500 euros de dommages et intérêts provisionnels, outre somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE «Selon l'article R. 1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Aux termes de l'article L. 1132-1 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure disciplinaire, directe ou indirecte, en raison de ses activités syndicales. Il est par ailleurs prévu à l'article LU 32-2 qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison de l'exercice normal du droit de grève. Il est établi que depuis 2005, la CGT est à l'origine de plusieurs mouvements de grève, ayant pour objet des revendications concernant les salaires, les qualifications, les embauches, la discrimination anti-syndicale et anti-grévistes, voire le harcèlement, et auxquels Christophe X... a participé, ainsi que cela résulte de ses bulletins de salaire. De la même façon, ce dernier justifie avoir assigné son employeur en référé afin d'obtenir paiement de retenues sur son salaire opérées par la S.A. SERVAIR sur des primes d'ancienneté et pour heures de grèves, la Cour, par arrêt en date du 7 février 2008, ayant infirmé l'ordonnance rendue par le conseil de prud'hommes et fait droit à ses demandes. Par ailleurs, Christophe X... a fait l'objet de diverses sanctions, toutes contestées, avertissement du 17 juin 2005 pour participation à un mouvement illicite, rappel à l'ordre le 29 décembre 2006, pour avoir quitté son poste de travail pour participer à un mouvement de soutien à deux salariés, mis à pied à titre conservatoire, avertissement le 16 février 2007 pour des faits de même nature, convocation en date du 27 février 2007 à un entretien à une éventuelle sanction disciplinaire. Il n'est donc pas contestable que Christophe X... a une activité syndicale au sein de l'entreprise, parfaitement connue de l'employeur pour avoir été plusieurs fois sanctionné pour des faits en relation avec sa participation à des arrêts de travail et pour avoir été, de plus, en litige personnel avec lui ainsi que cela a été rappelé ci-dessus. Il importe, ensuite, de se reporter à la chronologie des faits ayant conduit au prononcé du licenciement de Christophe X.... Il est reproché à ce dernier, alors que le 29 octobre 2007, il était en «réserve» et tenu de rester à disposition de ses supérieurs hiérarchiques, d'avoir abandonné son poste de travail sans autorisation, cinq heures avant la "fin théorique " de sa vacation. Selon la lettre de licenciement, Christophe X... serait passé outre les refus opposés par son chef d'équipe puis par le responsable d'exploitation. Or, il résulte de l'attestation de Monsieur Y..., chef d'équipe, versée aux débats par la société SERVAIR que celui-ci n'a pas refusé de lui délivrer un bon de sortie, mais qu'il l'a informé de ce qu'il n'était pas habilité à délivrer un tel bon et qu'il "fallait qu'il demande au responsable de permanence ". Il est établi que Christophe X... s'est alors, conformément à ce qui lui avait été indiqué, adressé au responsable exploitation SERVAIR 2 Monsieur Z..., vers 21 heures. Ce dernier précise avoir opposé un refus à Christophe X... qui lui a alors précisé qu'il avait un problème personnel et soutenu qu'il était dès lors dans l'obligation de lui délivrer un bon de sortie. Toutefois, Monsieur Z... ajoute : "Je n'ai pas continué, je lui ai juste dit que s'il devait quitter l'établissement, pour problème personnel, il fallait absolument qu'il pointe pour justifier sa sortie. Suite à quoi, je pars chercher au bureau des chefs d'équipe transport pour tenter de régler le problème avec la maîtrise. Je ne les ai toujours pas trouvés et lorsque je suis remonté, M. X... était déjà parti". Il n'est pas contesté que Christophe X... a effectivement «pointé», ainsi qu'il y avait été invité. A supposer que le départ de Christophe X..., quelques heures avant la fin de son service, un jour où le trafic aérien était perturbé par une grève du personnel navigant commercial ayant pour conséquence l'annulation d'environ 28 des vols de l'ensemble du groupe AIR FRANCE, ce qui nécessairement impliquait un ralentissement de l'activité du personnel SERVAIR, et alors que l'intéressé avait tenté par tout moyen de respecter la procédure en vigueur au sein de l'entreprise dans une telle hypothèse, puisse être de nature à justifier une sanction, la Cour ne peut que constater, que néanmoins l'employeur n'a pas jugé utile de le mettre à pied immédiatement, mais surtout qu'il a attendu une semaine, le 5 novembre 2007, pour le convoquer à un entretien en vue d'une "sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement" prévue le 13 novembre suivant. De plus, la S.A. SERVAIR a notifié son licenciement à Christophe X... par lettre recommandée en date du 26 novembre 2007 alors que la preuve est apportée de ce que, entre l'entretien préalable et cette notification, ce dernier a de nouveau participé à un mouvement de grève le 23 novembre 2009 à la suite duquel plusieurs de ses collègues ont fait l'objet de procédure disciplinaire (Messieurs A... et B...). Christophe X... apporte, au regard de l'ensemble de ce qui précède, les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination à raison de son appartenance syndicale résultant de ce qu'il est militant CGT actif et de ce que son licenciement est intervenu alors même qu'il venait de participer à un nouveau mouvement de grève et que les faits reprochés sont sans commune mesure avec la qualification de faute grave retenue. La S.A. SERVAIR quant à elle n'apporte aucun élément objectif pertinent de nature à justifier de ce que sa volonté de mettre fin aux relations contractuelles avec Christophe X... était étrangère à toute discrimination. En effet les attestations qu'elle verse aux débats, ne permettent pas de démontrer ainsi qu'elle l'allègue que l'intéressé soit passé outre "des refus répétés" de ses supérieurs hiérarchiques, et qu'il se soit ainsi rendu coupable d'un abandon de poste constituant une faute d'une particulière gravité. En tout état de cause, elles ne suffisent pas à établir que l'employeur n'a pas pris en compte le fait que Christophe X... ait de nouveau cessé de travailler à l'appel de son syndicat postérieurement à l'entretien préalable. Il doit s'en déduire que c'est bien l'action syndicale revendiquée de Christophe X... et sa participation aux différentes grèves décidées par le syndicat CGT auquel il appartient, qui sont la cause déterminante de son licenciement, et non pas les faits tels qu'allégués dans la lettre de licenciement. La rupture du contrat de travail intervenue dans de telles conditions est constitutive pour ce dernier d'un trouble manifestement illicite qu'il y a lieu de faire cesser. Il convient par conséquent d'infirmer l'ordonnance entreprise, d'ordonner la réintégration de Christophe X... sous astreinte de 300  par jour de retard à compter du mois suivant le présent arrêt, de condamner la S.A. SERVAIR au paiement par provision d'une indemnité correspondant au montant des salaires (2.513 /mois) dus entre le 26 novembre 2007, date de notification du licenciement et son retour effectif à son poste de travail. L'équité commandant qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile, il lui sera alloué la somme de 1.500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'union locale des syndicats CGT, compte tenu des énonciations qui précèdent est également en droit de prétendre au paiement d'une indemnité provisionnelle au titre du préjudice personnel qu'elle subit directement par suite des agissements de la S.A. SERVAIR envers un des ses membres. La société sera donc condamnée à verser à l'union locale des syndicats CGT une provision de 1.500  à valoir sur ce préjudice incontestable, outre la somme de 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile» ;
1) ALORS QUE lorsqu'un salarié a été licencié, sa réintégration ne peut être ordonnée par le juge que s'il constate au préalable que le licenciement est nul, ou sans cause réelle et sérieuse et, dans ce second cas, que l'employeur ne s'oppose pas au licenciement ; qu'en ordonnant en l'espèce la réintégration du salarié après avoir seulement affirmé que son licenciement aurait été constitutif d'un trouble manifestement illicite, sans constater qu'il était nul ou sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-4 et L.1235-3 du Code du travail ;
2) ALORS par ailleurs QU'en l'état d'une contestation sérieuse relative à la cause d'un licenciement, aucun trouble manifestement illicite ne peut être caractérisé du fait de la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, le salarié se prévalait d'un trouble manifestement illicite du fait de son licenciement, selon lui discriminatoire ; qu'il ressort des propres constatations de la Cour d'Appel que si le salarié a participé à un mouvement de grève le 23 novembre 2007 avant d'être licencié par lettre du 26 novembre suivant, la procédure de licenciement avait été initiée auparavant, dès le 5 novembre 2007, à une époque où le salarié ne participait à aucune activité syndicale ou aucun mouvement social, pour des faits survenus le 29 octobre 2007, le salarié ayant, ce jour-là, à tout le moins quitté l'entreprise avant la fin de son service sans autorisation de sa hiérarchie ; qu'il s'en évinçait nécessairement l'existence d'une contestation sérieuse relative à la cause du licenciement ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un trouble manifestement illicite, la Cour d'Appel a violé l'article R.1455-6 du Code du travail, ensemble les articles L.1132-1 et L.1132-2 du même code ;
3) ALORS encore QU'en matière de discrimination, l'existence d'un trouble manifestement illicite est exclue dès lors qu'elle n'a aucun caractère d'évidence et n'est dès lors pas manifeste ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel n'a relevé ni activité syndicale ni participation du salarié à un mouvement de grève à l'époque où la procédure de licenciement a été initiée, le 5 novembre 2007, parce qu'il a quitté son poste sans autorisation le 29 octobre 2007, mais seulement qu'il avait participé à un mouvement de grève le 23 novembre suivant ; qu'il en résultait nécessairement, tel que le soutenait l'employeur, que le licenciement ne pouvait pas être regardé comme ayant un lien, et encore moins avec l'évidence requise en matière référé, avec la participation du salarié à des activités syndicales ou à un mouvement de grève ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un trouble manifestement illicite, la Cour d'Appel a violé l'article R.1455-6 du Code du travail, ensemble les articles L.1132-1 et L.1132-2 du même code ;
4) ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'une discrimination syndicale ou pour fait de grève suppose non seulement une activité syndicale ou une participation à une grève connue de l'employeur, mais encore un lien entre le fait prétendument discriminatoire reproché à l'employeur et l'implication sociale du salarié ; qu'en retenant en l'espèce que la cause déterminante du licenciement aurait été l'activité syndicale et la participation du salarié à des faits de grève après avoir seulement relevé que le salarié avait participé à un mouvement de grève le 23 novembre 2007 et que la lettre de licenciement était datée du 26 novembre 2007, sans dire en quoi la rupture aurait été déterminée par cette participation, quand la procédure de licenciement avait été initiée avant l'implication du salarié, dès le 5 novembre 2007, et quand le salarié avait par le passé participé à d'autres mouvements sociaux dans l'entreprise sans être licencié, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1132-2 du Code du travail ;
5) ALORS QU'en retenant que la cause déterminante du licenciement aurait été l'activité syndicale et la participation du salarié à des faits de grève au prétexte que les faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement auraient été sans commune mesure avec la qualification de faute grave retenue ou que la faute du salarié n'aurait pas été d'une particulière gravité, sans dire en quoi ces faits n'étaient pas à tout le moins de nature à justifier le licenciement pour faute simple du salarié, ce dernier ayant incontestablement quitté l'entreprise sans autorisation avant la fin de son service le 29 octobre 2007, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1132-2 et L.1235-1 du Code du travail ;
6) ALORS enfin QUE nul ne peut être tenu de rapporter une preuve négative impossible ; qu'en reprochant en l'espèce à l'employeur ne peut pas prouver qu'il «n'a pas pris en compte le fait que Christophe X... ait de nouveau cessé de travailler à l'appel de son syndicat postérieurement à l'entretien préalable», la Cour d'Appel a violé l'article 1315 du Code civil.