LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° U 17-22.418 et Q 17-23.035 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. I... a été engagé à compter du 2 janvier 2001 en qualité de cadre commercial par la société Investance, devenue par la suite Investance consulting, laquelle était une filiale française de la société Holding investance group ; qu'une rupture d'un commun accord a été conclue entre le salarié et la société Investance consulting le 19 juillet 2005 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre les sociétés Investance consulting et Investance group ;
Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi de la société :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et observer lui-même le principe de la contradiction ;
Attendu que, pour fixer le montant des indemnités dues au titre de l'actionnariat salarial, l'arrêt énonce que le groupe Investance a pris la décision d'annuler les actions du salarié, en l'absence d'accord sur leur valeur de rachat, privant ainsi l'intéressé de la possibilité d'exercer de manière régulière et dans les meilleures conditions possibles son droit d'option ; que cette perte de chance est génératrice d'un préjudice ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas soutenu que le préjudice allégué consistait en une perte de chance, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré de l'existence d'un tel préjudice sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi du salarié :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Investance partners, venant aux droits des sociétés Investance consulting et Investance group, à payer à M. I... au titre de l'actionnariat salarial les sommes de 21 000 euros et 163 000 euros, l'arrêt rendu le 30 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. I... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits au pourvoi n° U 17-22.418 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. I....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. D... I... de ses demandes tendant à voir juger que les co-employeurs Investance Consulting et Investance Group ont manqué aux obligations impératives de l'article L. 1231-5 du code du travail et tendant, en conséquence, à ce qu'elles soient condamnées in solidum à lui payer les sommes, en principal, de 97 335 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 9 733,50 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 136 917,90 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et 584 010 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE : « sur l'application de l'article L. 1231-5 du code du travail : que l'article L. 1231-5 du code du travail dispose : «Lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein. Si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, les dispositions du présent titre sont applicables. Le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement » ; que contrairement aux motifs du jugement, ni la rupture d'un commun accord signé le 19 juillet 2005 entre Monsieur I... et la société INVESTANCE CONSULTING, ni la cession de la société INVESTANCE AMERICAS à la société SIA PARTNERS ne suffisent à faire obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 1231-5 du code du travail ; que par contre aux termes de ces dispositions légales les obligations mises à la charge de la société mère ne s'appliquent que lorsqu'un contrat de travail a été conclu par celle-ci avec le salarié et que ce dernier est lié par un contrat de travail avec la société filiale ; qu'or en l'espèce il est constant que le contrat de travail initial de Monsieur I... a été conclu avec la société INVESTANCE CONSULTING, filiale française de la société mère INVESTANCE GROUP et non avec cette société mère elle-même ; que Monsieur I... contourne cet obstacle juridique en invoquant l'existence d'un co emploi entre la Société mère et ses filiales ; qu'il lui appartient donc de prouver qu'au-delà de l'existence de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, il existe une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa ou ses filiales ; qu'au vu des pièces produites, la Cour considère que, les éléments rapportés par Monsieur I... notamment, la souscription d'un contrat de prévoyance par la société INVESTANCE GROUP pour l'emploi du salarié au sein de sa filiale américaine, ou la réalisation de son entretien annuel par le Dirigeant du Groupe également dirigeant de toutes les filiales, démontrent seulement la persistance d'un lien de collaboration entre la Société mère SAS INVESTANCE GROUP, la SAS INVESTANCE GROUPE et la filiale américaine mais sont insuffisants pour étayer la thèse de l'existence d'un coemploi ; qu'au vu de l'ensemble des constatations ci-dessus, la Cour constatant l'absence de tout contrat de travail conclu à l'origine entre la Société mère INVESTANCE GROUP SAS et Monsieur I..., confirme le jugement qui l'a débouté de l'ensemble ses demandes découlant de l'application des dispositions de l'article L. 1231-5 du code du travail » ;
ALORS 1/ QUE : une société faisant partie d'un groupe doit être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre s'il existe entre elles une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé « la réalisation de son entretien annuel [de M. I...] par le dirigeant du groupe, également dirigeant de toutes les filiales », ce qui impliquait par définition une confusion de direction ; qu'elle a encore retenu « la souscription d'un contrat de prévoyance par la société Investance Group pour l'emploi du salarié au sein de sa filiale américaine » (arrêt, p. 4, alinéa 5), caractérisant l'existence d'une immixtion dans la gestion économique et sociale de la filiale ; qu'en retenant pourtant que ces éléments « sont insuffisants pour étayer la thèse de l'existence d'un coemploi » la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'inféraient de ses propres constatations, en violation des articles L. 1221-1 et L. 1231-5 du code du travail ;
ALORS 2/ QUE : pour démontrer que les sociétés Investance Group, Investance Americas et Investance Consulting étaient dans une situation de co-emploi, M. I... faisait valoir qu'il « s'est engagé envers Investance Group, par le contrat conclu avec Investance Americas (pièce n° 29) à respecter diverses obligations », que « tant le contrat de travail initial (pièce n° 3) que celui concernant la mise à disposition de M. I... au sein de la filiale américaine (pièce n° 29) furent signés par le même dirigeant, M. E... M..., qui préside aussi Investance Group (pièce n° 1) » et enfin que « M. I..., alors qu'il exerçait ses fonctions au sein d'Investance Americas rendait étroitement compte de ses activités en France à la secrétaire générale de la société Investance Group (pièce n° 44), et à la responsable des ressources humaines de cette société (pièce n° 43). De même, sur le plan opérationnel, ce même lien [de subordination] était maintenu avec Investance Consulting, puisque M. I... était en charge de missions de formation pour le compte de cette société, alors même qu'il était en poste aux Etats-Unis (pièce n° 42) » (conclusions, p. 15) ; que la cour d'appel s'est bornée à retenir que « les éléments rapportés par M. I... notamment la souscription d'un contrat de prévoyance par la société Investance Group pour l'emploi salarié au sein de sa filiale américaine, ou la réalisation de son entretien annuel par le dirigeant du groupe également dirigeant de toutes les filiales » seraient « insuffisants pour étayer la thèse de l'existence d'un coemploi » (arrêt, p. 4, alinéa 5) ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement examiner, serait-ce sommairement, les autres pièces produites aux débats par M. I... de nature à établir l'existence d'une situation de co-emploi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. D... I... de ses demandes tendant à voir juger que les sociétés co-employeurs Investance Consulting et Investance Group ont manqué aux obligations impératives de l'article L. 1231-5 du code du travail et tendant, en conséquence, à ce qu'elles soient condamnées in solidum à lui payer les sommes, en principal, de 194 670 € à titre de l'exécution de la clause de non-concurrence et de 19 467 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur la clause de non concurrence ;
AUX MOTIFS QUE : « sur l'application ou la rémunération de la clause de non concurrence : le paiement de la contrepartie pécuniaire d'une clause de non concurrence est exigible dès lors que le contrat du travail du salarié a cessé, qu'il est prouvé que l'employeur n'a pas renoncé à son obligation de manière claire et non équivoque et qu'il est prouvé que le salarié a effectivement respecté la clause ; que la clause de non concurrence dont l'indemnisation est demandée est celle figurant dans le contrat initial conclu en 2001 entre la société INVESTANCE CONSULTING et Monsieur I..., qui prétend qu'elle aurait été étendue au groupe par le biais de sa mutation dans la filiale américaine ; qu'au vu des pièces produites, le contrat de travail initial entre Monsieur I... et la société INVESTANCE CONSULTING a été rompu d'un commun accord le 19 juillet 2005 et il n'est nullement démontré qu'il y a eu mutation au sein de la filiale américaine avec transfert de la clause de non concurrence ; que la société INVESTANCE CONSULTING n'ayant pas renoncé à cette clause de non-concurrence il appartenait à l'époque au salarié d'en solliciter l'indemnisation et il n'est plus fondé à en réclamer l'application plus de 8 ans après la rupture des relations contractuelles de travail alors même qu'il a intégré une autre filiale du groupe ; qu'à titre superfétatoire la Cour observe que la clause de non concurrence figurant au contrat de travail conclu avec la filiale américaine a été transférée en même temps que ledit contrat de travail à la SIA PARTNERS et que c'est donc cette société qui serait débitrice, le cas échéant, de la contrepartie pécuniaire de ladite clause de non concurrence ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté Monsieur I... de sa demande au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence » ;
ALORS 1/ QUE : M. I... soutenait dans ses conclusions, oralement reprises à l'audience, qu'était illicite la clause de non-concurrence qu'il avait souscrite à l'occasion de son engagement auprès de la société Investance Americas ; qu'il exposait ainsi que la clause de non-concurrence initiale avait été novée, puisqu'elle avait été étendue aux Etats-Unis et à l'Europe, qu'elle ne comportait aucune contrepartie financière, de sorte que « la clause de non-concurrence ainsi transposée est illicite au regard de la loi française, eu égard à l'absence de contrepartie et à son caractère excessif sur le plan territorial » (conclusions, p. 25, alinéa 2) ; qu'en retenant pourtant que « la clause de non-concurrence dont l'indemnisation est demandée est celle figurant dans le contrat initial conclu en 2001 entre la société Investance Consulting et M. I... » (arrêt, p. 4, dernier alinéa), la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS 2/ QUE : pour débouter M. I... de ses demandes indemnitaires au titre de l'exécution d'une clause de non-concurrence illicite, la cour d'appel a encore retenu que « la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail conclu avec la filiale américaine a été transférée en même temps que ledit contrat de travail à la SIA Partners et que c'est donc cette société qui serait débitrice, le cas échéant, de la contrepartie pécuniaire de ladite clause de non-concurrence » (arrêt, p. 5, alinéa 3) ; que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, en ce qu'elle reposera sur le constat que les sociétés Investance Group et Investance Consulting, en leur qualité de co-employeurs de M. I..., étaient débitrices de l'obligation de rapatriement et de reclassement entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de l'arrêt relatif à la clause de non-concurrence, conformément aux dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de chef, d'AVOIR condamné la société Investance Partners, venant aux droits des sociétés Investance Consulting et Investance Group, à payer à M. D... I... au titre de l'actionnariat salarial les seules indemnités suivantes : 21 000 € pour les actions Investance Consulting et 163 000 € pour les actions Investance Partners ;
AUX MOTIFS QUE : « sur les indemnités dues au titre de l'actionnariat salarial : au vu des pièces du dossier, et notamment, du règlement du plan d'attribution gratuite d'actions, des courriers du 13 février 2006 et du 3 décembre 2009 et des propositions de rachat faites par les SAS GROUP et SAS INVESTANCE PARTNERS le 16 septembre 2013, la faculté qu'a eue Monsieur I... de détenir des actions du groupe INVESTANCE était subordonnée à sa qualité de salarié d'une filiale du groupe et la perte de cette qualité de salarié du groupe a de fait entraîné la perte de sa qualité d'actionnaire ; que la détention des actions dérivant de l'existence du contrat de travail, il convient d'infirmer le jugement et de dire la juridiction prud'homale compétente pour juger des demandes qui s'y rapportent ; qu'en l'absence d'accord sur leur valeur de rachat, le Groupe INVESTANCE a pris la décision d'annuler les actions détenues par Monsieur I... le privant ainsi totalement de la possibilité d'exercer de manière régulière et dans les meilleures conditions possibles son droit d'option ; que cette perte de chance est nécessairement génératrice d'un préjudice, que la Cour, au vu des propositions de rachat faite en 2013 et de l'audit de Monsieur S..., dont les conclusions contradictoirement communiquées ne sont pas contestées, évalue à la somme de 21.000 € pour les actions INVESTANCE CONSULTING et à la somme de 163 000 € pour les actions INVESTANCE PARTNER ; que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ;
ALORS QUE : M. I... soutenait dans ses conclusions, oralement développées à l'audience, qu'il avait été privé de la propriété des actions qu'il détenait dans les sociétés Investance Partners et Investance Consulting puisqu'en cours d'instance, ces sociétés avaient annulé ces titres et qu' « aucune somme n'a été versée à M. I... en contrepartie de l'annulation de ses actions » (conclusions, p. 29, alinéa 7) ; que la cour d'appel a certes relevé qu' « en l'absence d'accord sur la valeur de rachat, le groupe Investance a pris la décision d'annuler les actions détenues par M. I... » ; qu'elle a cependant considéré que cette annulation avait causé à M. I... un préjudice consistant seulement en une perte de chance « d'exercer de manière régulière et dans les meilleures conditions possibles son droit d'option » (arrêt, p. 5, alinéa 6) ; qu'en statuant de la sorte, quand la décision du groupe Investance, en privant à titre définitif M. I... de sa qualité d'actionnaire, avait privé l'exposant non seulement d'une chance d'exercer ses droits d'options, mais également de la valeur des titres, ce qui constituait un préjudice certain et d'ores et déjà consommé, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. Moyen produit au pourvoi n° Q 17-23.035 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Investance partners.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir par infirmation du jugement entrepris condamné la société Investance partners venant aux droits de la SA Investance Consulting et de la SAS Investance Group à payer à M. I... au titre de l'actionnariat salarial 21.000 euros pour les actions Investance Consulting et 163.000 euros pour les actions Investance Partner ;
AUX MOTIFS QU'en l'absence d'accord sur leur valeur de rachat, le groupe Investance a pris la décision d'annuler les actions détenues par M. I... le privant ainsi totalement de la possibilité d'exercer de manière régulière et dans les meilleures conditions son droit d'option ; cette perte de chance est nécessairement génératrice d'un préjudice que la cour, au vu des propositions de rachat faites en 2013 et de l'audit de M. S..., dont les conclusions contradictoirement communiquées ne sont pas contestées, évalue à la somme de 21.000 € pour les actions Investance consulting et à la somme de 163.000 € pour les actions Investance Partner ;
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que l'arrêt attaqué énonce que les parties ont soutenu oralement à l'audience leurs conclusions écrites, lesquelles ne comportaient aucun moyen sur l'existence d'un droit d'option et d'une perte de chance ; qu'en soulevant ce moyen d'office sans avoir préalablement recueilli les observations des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE selon l'article L. 225-197-I, al. 7 du code de commerce, l'attribution d'actions gratuites ne devient définitive qu'à l'expiration d'une période d'acquisition dont la durée minimale, qui ne peut être inférieure à un an, est déterminée par l'assemblée générale extraordinaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans préciser ni la date d'attribution des actions gratuites à M. I..., ni la durée de la période d'acquisition définitive, ni la date d'annulation de ces actions, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des dispositions susvisées.