LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 4 mai 2010), que M. X... qui a été engagé le 1er mars 2004 par la société Msi sécurité en qualité de chef de secteur, a démissionné le 17 juillet 2007 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement d'astreintes, d'heures supplémentaires et de congés payés ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes au titre des astreintes, outre congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié aurait reçu des appels téléphoniques la nuit pour s'entendre signaler divers incidents et que des collègues et amis du salarié auraient constaté qu'il était appelé à toutes heures pour son travail, sans constater que l'intéressé était tenu de se trouver à son domicile ou à proximité afin d'être prêt à intervenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail ;
2°/ qu'il appartient à celui qui prétend effectuer des astreintes qui ne sont pas prévues par son contrat de travail, d'en rapporter la preuve ; qu'en condamnant la société Msi sécurité à payer à M. X... des temps d'astreinte au motif que «l'employeur ne démontre pas ses affirmations selon lesquelles aucune heure d'astreinte n'a été demandée à M. X... », quand il appartenait à ce dernier de rapporter la preuve d'avoir dû effectivement demeurer à son domicile ou à proximité durant les périodes litigieuses, en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail effectif au service de l'entreprise, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ;
3°/ qu'en se fondant sur les appels téléphoniques répertoriés dans le registre de main courante d'avril à août 2006 pour en déduire que le salarié était d'astreinte, sans s'expliquer comme elle y était invitée sur le fait que hormis un seul appel passé le 18 juillet 2007, tous les appels retranscrits sur le registre avaient été passés par M. X... à l'entreprise et non l'inverse, de sorte que les prétendues «astreintes» revendiquées résultaient d'une décision volontaire du salarié exclusive de toute indemnisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail ;
4°/ que la société Msi sécurité faisait expressément valoir, sans être contredite, qu'elle employait du personnel de nuit et de week-end, précisément pour ne pas avoir à recourir à un système d'astreinte ; qu'en laissant sans réponse ce chef péremptoire des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'en se bornant à relever que M. X... aurait été amené à répondre au téléphone pour en déduire une situation d'astreinte, sans rechercher si le salarié encourait une sanction en ne donnant pas suite aux prétendues sollicitations de son employeur caractérisant «l'obligation » pour M. X... de se tenir à son domicile ou à proximité de celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail ;
Mais attendu que constitue une astreinte au sens de l'article L. 3121-5 du code du travail, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ;
Et attendu que la cour d'appel a constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve, qu'avant de se trouver déchargé de toute astreinte par la lettre de mission du 3 juillet 2007, le salarié se trouvait appelé téléphoniquement à toutes heures, y compris de nuit, pour les besoins de son emploi ;
Qu'elle a pu décider en l'état de ces constatations, sans encourir les griefs du moyen, que les périodes litigieuses constituaient des périodes d' astreintes ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Msi sécurité aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Msi sécurité
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MSI Sécurité à payer à monsieur X... la somme de 48.475,60  au titre des astreintes, augmentée de 4.847,56  au titre des congés payés afférents;
AUX MOTIFS QUE «pour s'opposer à la demande de son salarié, l'employeur déclare qu'aucune heure d'astreinte ne lui a été demandée et que les registres de main courante ont été dérobés ; que monsieur X... produit copie d'un registre de main courante d'avril à août 2006 portant de nombreuses mentions d'appels téléphoniques qui lui ont été passés de nuit pour signaler divers incidents ; qu'il produit des témoignages de collègues et amis ayant constaté qu'il était appelé à toutes heures pour son travail ; que la demande est suffisamment étayée et que l'employeur ne démontre pas ses affirmations selon lesquelles aucune heure d'astreinte n'a été demandée à monsieur X... ;qu'une plainte pour vol de documents déposée le 18 février 2008 ne saurait le dispenser d'apporter la preuve de l'absence d'astreintes sur la période 2004/2006, lesquelles sont expressément prévues et encadrées dans les accords d'entreprise ; qu'enfin dans la lettre de mission du 3 juillet 2007, il est prévu qu'il était déchargé de toute astreinte» ;
ALORS 1°) QUE : l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié aurait reçu des appels téléphonique la nuit pour s'entendre signaler divers incidents et que des collègues et amis du salarié auraient constaté qu'il était appelé à toutes heures pour son travail, sans constater que l'intéressé était tenu de se trouver à son domicile ou à proximité afin d'être prêt à intervenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-5 du code du travail ;
ALORS 2°) QUE : il appartient à celui qui prétend effectuer des astreintes qui ne sont pas prévues par son contrat de travail, d'en rapporter la preuve ; qu'en condamnant la société MSI Sécurité à payer à M. X... des temps d'astreinte au motif que « l'employeur ne démontre pas ses affirmations selon lesquelles aucune heure d'astreinte n'a été demandée à Monsieur X... » (arrêt, p.6, al.4), quand il appartenait à ce dernier de rapporter la preuve d'avoir dû effectivement demeurer à son domicile ou à proximité durant les périodes litigieuses, en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail effectif au service de l'entreprise, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ;
ALORS 3°) QUE : en se fondant sur les appels téléphoniques répertoriés dans le registre de main courante d'avril à août 2006 pour en déduire que le salarié était d'astreinte, sans s'expliquer comme elle y était invitée (conclusions d'appel de la société MSI, p.8 al.1er et suivants) sur le fait que hormis un seul appel passé le 18 juillet 2007, tous les appels retranscrits sur le registre avaient été passés par M. X... à l'entreprise et non l'inverse, de sorte que les prétendues « astreintes » revendiquées résultaient d'une décision volontaire du salarié exclusive de toute indemnisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-5 du Code du travail ;
ALORS 4°) QUE : la société MSI Sécurité faisait expressément valoir, sans être contredite, qu'elle employait du personnel de nuit et de week-end, précisément pour ne pas avoir à recourir à un système d'astreinte (conclusions, p.6, al. et p.7, dernier al.) ; qu'en laissant sans réponse ce chef péremptoire des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS 5°) QUE : en se bornant à relever que M. X... aurait été amené à répondre au téléphone pour en déduire une situation d'astreinte, sans rechercher si le salarié encourait une sanction en ne donnant pas suite aux prétendues sollicitations de son employeur caractérisant « l'obligation » pour M. X... de se tenir à son domicile ou à proximité de celui-ci, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du Code du travail.