LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 2314-25 et R. 2314-27 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu, selon le jugement attaqué, que M. O... a fait l'objet le 24 octobre 2016, puis les 9 et 10 novembre suivants de reproches concernant la qualité de son travail ; que le 4 novembre 2016, il a demandé l'organisation d'élections de délégués du personnel au sein de la société ETIC (la société), demande réitérée par lettre recommandée du 15 novembre 2016 ; que le 23 novembre 2016 la société lui a répondu que le seuil d'effectifs n'était pas atteint et qu'il n'y avait pas lieu à organisation d'élections des délégués du personnel ; que le salarié a été licencié le 11 janvier 2017 ; que le 11 décembre 2017, la société a saisi le tribunal d'instance pour faire juger qu'au 4 novembre 2016, le seuil d'effectifs de la société n'était pas atteint pour devoir organiser des élections de délégués du personnel, que les effectifs n'ont jamais atteint le seuil de onze salariés sur une période consécutive de douze mois sur les trois dernières années, que la demande d'organiser des élections formulée par M. O... et de se porter candidat était frauduleuse, que par conséquent il ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement ;
Attendu que, pour se déclarer compétent pour statuer sur la demande de la société, le tribunal retient que le tribunal d'instance est compétent pour statuer sur la difficulté relative à l'importance de l'effectif de l'entreprise et sur le caractère frauduleux de la candidature d'un salarié aux élections professionnelles ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était saisi d'aucune demande d'organisation des élections ni d'aucun litige à ce titre, notamment d'annulation d'une candidature, mais seulement d'une demande de constat de l'absence de protection du salarié, le tribunal a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, en toute ses dispositions, le jugement rendu le 11 juillet 2018, entre les parties, par le tribunal d'instance de Marseille ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare la demande irrecevable ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société European Transport and Insurance Consultants MIN de Saumaty à payer à M. O... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. O....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche au jugement attaqué d'avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par Monsieur E... O..., d'avoir déclaré recevables et bien fondées l'action et les demandes de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC), dit qu'au 4 novembre 2016, le seuil d'effectif de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC) n'était pas atteint pour organiser des élections des délégués du personnel, dit que les effectifs de la SA ETIC n'ont jamais atteint le seuil de 11 salariés sur une période consécutive de 12 mois sur les 3 dernières années, déclaré la demande de Monsieur E... O... d'organiser des élections des délégués du personnel et sa candidature frauduleuses, dit qu'il ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement en date du 11 janvier 2017, d'avoir par conséquent retenu sa compétence pour statuer sur les demandes de l'employeur concernant la protection du salarié lors de son licenciement et d'avoir rejeté les demandes reconventionnelles de Monsieur E... O... et d'avoir rejeté les demandes de Monsieur E... O... tendant à voir ordonner à la société de communiquer la déclaration annuelle de données sociales des années 2014, 2015 et 2016 et le livre d'entrée et de sortie du personnel, sous astreinte et de constater que le seuil de onze salariés était atteint en novembre 2016. ;
AUX MOTIFS QUE les articles L2314-27 et R2324-23 du code du travail prévoient que les contestations relatives à l'électorat et à la régularité des opérations électorales sont de la compétence du tribunal d'instance qui connaît de toutes les exceptions ou moyens de défense ne relevant pas de la compétence exclusive d'une autre juridiction ; que le tribunal d'instance est ainsi compétent pour statuer sur la difficulté relative à l'importance de l'effectif de l'entreprise et sur le caractère frauduleux de la candidature d'un salarié aux élections professionnelles.
ALORS QUE le tribunal d'instance n'est pas compétent pour statuer sur la protection du salarié qui a demandé l'organisation des élections professionnelles et/ou qui s'est porté candidat aux élections ; que le tribunal d'instance a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par Monsieur E... O... et a retenu par conséquent sa compétence pour statuer sur les demandes qui lui étaient soumises concernant la protection du salarié lors de son licenciement le 11 janvier 2017 ; qu'en statuant comme il l'a fait, quand le tribunal d'instance n'était pas saisi d'une demande d'organisation des élections et n'était pas compétent pour statuer sur le statut protecteur du salarié, le tribunal d'instance a excédé ses pouvoirs et violé l'article L. 2314-25 du code du travail (dans ses dispositions applicables au litige).
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR déclaré recevables et bien fondées l'action et les demandes de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC), dit qu'au 4 novembre 2016, le seuil d'effectif de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC) n'était pas atteint pour organiser des élections des délégués du personnel, dit que les effectifs de la SA ETIC n'ont jamais atteint le seuil de 11 salariés sur une période consécutive de 12 mois sur les 3 dernières années, déclaré la demande de Monsieur E... O... d'organiser des élections des délégués du personnel et sa candidature frauduleuses, dit qu'il ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement en date du 11 janvier 2017, d'avoir par conséquent retenu sa compétence pour statuer sur les demandes de l'employeur concernant la protection du salarié lors de son licenciement et d'avoir rejeté les demandes reconventionnelles de Monsieur E... O... et d'avoir rejeté les demandes de Monsieur E... O... tendant à voir ordonner à la société de communiquer la déclaration annuelle de données sociales des années 2014, 2015 et 2016 et le livre d'entrée et de sortie du personnel, sous astreinte et de constater que le seuil de onze salariés était atteint en novembre 2016. ;
AUX MOTIFS QUE l'employeur a manifestement un intérêt à agir dès lors qu'il existe une contestation sur l'obligation d'organiser des élections professionnelles que seul le juge d'instance est à même de trancher ;
1° ALORS QUE l'action de l'employeur tendant à voir juger qu'il n'avait pas d'obligation d'organiser des élections un an auparavant est irrecevable, faute d'intérêt ; que le tribunal a retenu que l'employeur avait manifestement un intérêt à agir dès lors qu'il existait une contestation sur l'obligation d'organiser des élections professionnelles que seul le juge d'instance est à même de trancher ; qu'en statuant comme il l'a fait, quand il n'était saisi d'aucune demande d'organisation des élections et que la demande concernant la régularité d'opérations électorales qui n'ont pas eu lieu est sans objet et sans portée juridique, le tribunal a violé les articles 4, 31 et 122 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE, en tout état de cause, l'employeur n'a pas d'intérêt à voir juger qu'il n'avait pas d'obligation d'organiser des élections un an auparavant, que la candidature du salarié licencié par la suite était frauduleuse et qu'il ne bénéficiait pas du statut protecteur dès lors que la protection au titre de cette demande restait acquise à ce salarié, même si sa candidature aux élections se révélait ensuite frauduleuse ; qu'en retenant malgré tout que la société ETIC avait un intérêt à agir en ce sens un après que M. O... ait formé sa demande d'organiser des élections professionnelles et se soit porté candidat, le tribunal a violé les articles 4, 31 et 122 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR déclaré recevables et bien fondées l'action et les demandes de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC), dit qu'au 4 novembre 2016, le seuil d'effectif de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC) n'était pas atteint pour organiser des élections des délégués du personnel, dit que les effectifs de la SA ETIC n'ont jamais atteint le seuil de 11 salariés sur une période consécutive de 12 mois sur les 3 dernières années, déclaré la demande de Monsieur E... O... d'organiser des élections des délégués du personnel et sa candidature frauduleuses, dit qu'il ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement en date du 11 janvier 2017, rejeté les demandes de Monsieur E... O... tendant à voir ordonner à la société de communiquer la Déclaration annuelle de données sociales des années 2014, 2015 et 2016 et le livre d'entrée et de sortie du personnel, sous astreinte et de constater que le seuil de onze salariés était atteint en novembre 2016.
AUX MOTIFS QUE en application de l'article R. 2314-28 du code du travail, la contestation d'une candidature se rattache à la régularité des opérations électorales et peut donc être introduite jusqu'à l'expiration du délai de 15 jours suivant la proclamation des résultats ; qu'il n'y a pas eu d'élection et donc de proclamation des résultats ; que le délai de 15 jours n'a donc pas commencé à courir de sorte que l'action de la requérante est recevable ;
ALORS QUE l'action en contestation de la régulation d'une demande d'organisation d'élections et d'une candidature ne peut être exercée sans délai et est soumise au délai de 15 jours visé à l'article R. 2314-28 du code du travail ; qu'en retenant que l'action de la société ETIC n'était pas soumise à ce délai et pouvait être exercée plus d'un an après la demande d'organisation d'élection et la candidature de M. O..., le tribunal d'instance a violé l'article R. 2314-28 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR déclaré recevables et bien fondées l'action et les demandes de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC), dit qu'au 4 novembre 2016, le seuil d'effectif de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC) n'était pas atteint pour organiser des élections des délégués du personnel, dit que les effectifs de la SA ETIC n'ont jamais atteint le seuil de 11 salariés sur une période consécutive de 12 mois sur les 3 dernières années, déclaré la demande de Monsieur E... O... d'organiser des élections des délégués du personnel et sa candidature frauduleuses, dit qu'il ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement en date du 11 janvier 2017, rejeté les demandes de Monsieur E... O... tendant à voir ordonner à la société de communiquer la Déclaration annuelle de données sociales des années 2014, 2015 et 2016 et le livre d'entrée et de sortie du personnel, sous astreinte et de constater que le seuil de onze salariés était atteint en novembre 2016.
AUX MOTIFS QUE sur le calcul des effectifs de la société, il résulte des pièces versées aux débats par la requérante et notamment du calcul des effectifs effectué par l'expert-comptable sur la base du livre d'entrées et de sorties du personnel, des contrats à temps partiel et des déclarations URSSAF que la société n'a jamais atteint l'effectif de 11 salariés ; contrairement à ce que soutient Monsieur E... O..., Monsieur W... B..., Président et fondateur de la société, ne doit pas être compté dans les effectifs de la société dès lors qu'il n'intervient que dans le cadre de son mandat social ; en effet, par un avenant en date du 2 janvier 2013 à son contrat de travail à durée indéterminée du 2 juillet 2012, il a été décidé que son contrat de travail en qualité de cadre catégorie G était suspendu jusqu'à l'expiration de son mandat social c'est-à-dire jusqu'au 1er avril 2017 ; il n'existe en outre aucun lien de subordination de Monsieur B... à l'égard de la société ce qui a d'ailleurs conduit Pôle Emploi à rejeter sa participation à l'assurance chômage ; il résulte également des documents versés aux débats par la société ETIC que Monsieur C... B..., neveu de Monsieur W... B... ne peut être compté dans les effectifs de la société ETIC ; en effet, il a été embarqué par Channel Bunker Services jusqu'au 22 mai 2016 puis il a bénéficié d'aides versées par Pôle Emploi pour la création d'une activité d'expertise, assistance technique , services et conseils liés au transport maritime à compter du 12 septembre 2016 ; il est établi qu'il devenu gérant de la société GMEX ayant pour objet social l'expertise et la consultation en matière de transport maritime et que la société GMEX a conclu une convention de domiciliation avec la société ETIC, après autorisation de MPM ; il est également établi que Monsieur C... B... est marin embarqué sous contrat à temps plein au sein de la société Corsica Linea depuis le 20 septembre 2017 ; les éléments produits par Monsieur E... O... sont insuffisants à établir que la société ETIC a imaginé la création de la société GMEX pour éviter le dépassement du seuil de 11 salariés pour l'élection des délégués du personnel ; s'agissant de Madame T..., ancienne salariée de la SAS ETIC, il résulte des pièces versées aux débats et de son attestation que son contrat de travail a pris fin le 18 décembre 2015 par une rupture conventionnelle et qu'elle n'a perçu aucun salaire de la société ETIC ; en conséquence, il est établi que, les effectifs de la SAS ETIC n'ont pas atteint le seuil de 11 salariés pendant une durée de 12 mois sur les trois dernières années et que le seuil n'était pas atteint au 4.11.2016 pour organiser des élections des délégués du personnel ;
1° ALORS QU'en cas de contestation sur les effectifs, il appartient à l'employeur de produire les pièces permettant d'en justifier et notamment les déclarations annuelles des données sociales des années concernées et il appartient au juge de contrôler la réalité des données afin de vérifier si le seuil d'effectif est atteint ; que le tribunal a rejeté la demande de communication de la déclaration annuelle de données sociales des années 2014, 2015 et 2016 et du livre d'entrée et de sortie du personnel et s'est référé à des pièces produites par l'employeur qu'il n'a ni visé ni analysé ; qu'en se référant à des pièces qu'il n'a ni visées ni analysées et en se fondant sur les affirmations de l'employeur et sur le calcul effectué par l'expert-comptable qui était contesté, quand il lui appartenait d'ordonner la production des déclarations annuelles de données sociales et du livre d'entrée et de sortie du personnel et de contrôler la véracité des données dont l'employeur se prévalait pour vérifier si le seuil d'effectif était atteint, le tribunal a violé l'article 1353 du code civil (anciennement 1315), ensemble les articles L 2312-1 et L2312-2 (dans leur rédaction applicable antérieurement à l'ordonnance n°2017-1718 du 20.12.2017) ainsi que l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l'homme ;
2° Et ALORS QUE les juges ne peuvent statuer sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que le tribunal a affirmé, qu'il « résulte des pièces versées aux débats par la requérante et notamment du calcul des effectifs effectué par l'expert-comptable sur la base du livre d'entrées et de sorties du personnel, des contrats à temps partiel et des déclarations URSSAF que la société n'a jamais atteint l'effectif de 11 salariés » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans viser ni analyser les éléments sur lesquels il fondait sa décision, et sans examiner ni même viser les pièces dont le salarié se prévalait contredisant celles de l'employeur, et notamment les documents par lesquels ce dernier reconnaissait la qualité de salarié de Monsieur W... B... ainsi qu'un courrier de l'inspecteur du travail constatant que le seuil de 11 salariés était atteint, le tribunal n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile *
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR déclaré recevables et bien fondées l'action et les demandes de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC), dit qu'au 4 novembre 2016, le seuil d'effectif de la SAS European Transport and Insurance Consultant (ETIC) n'était pas atteint pour organiser des élections des délégués du personnel, dit que les effectifs de la SA ETIC n'ont jamais atteint le seuil de 11 salariés sur une période consécutive de 12 mois sur les 3 dernières années, déclaré la demande de Monsieur E... O... d'organiser des élections des délégués du personnel et sa candidature frauduleuses, dit qu'il ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement en date du 11 janvier 2017, rejeté les demandes de Monsieur E... O... tendant à voir ordonner à la société de communiquer la déclaration annuelle de données sociales des années 2014, 2015 et 2016 et le livre d'entrée et de sortie du personnel, sous astreinte et de constater que le seuil de onze salariés était atteint en novembre 2016.
AUX MOTIFS tels QUE visés dans le quatrième moyen ;
QUE sur la demande d'élections et la candidature de Monsieur E... O...: la bonne foi étant présumée, il appartient à celui qui allègue du caractère frauduleux d'une candidature en tant que représentant syndical de le prouver ; il résulte des pièces versées aux débats par la société ETIC que Monsieur E... O... a fait l'objet le 24 octobre 2016 puis le 9 novembre 2016 et le 10 novembre 2016 de reproches concernant la qualité de son travail ; par ailleurs, elle établit que Monsieur E... O... a demandé par mail le 4 novembre 2016 l'organisation d'élections de délégués du personnel, demande qu'il a réitérée par un courrier recommandé en date du 15 novembre 2016 ; par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 novembre 2016, la SAS ETIC lui a répondu que le seuil d'effectifs n'était pas atteint et qu'il n'y avait pas lieu à organisation d'élection des délégués du personnel ; dès lors, la persistance de sa demande d'organisation d'élections professionnelles et sa candidature alors que son employeur lui avait adressé plusieurs avertissements et avait découvert la création sur son ordinateur de liens lui permettant d'accéder à des données confidentielles de l'entreprise pouvant conduire à son licenciement, outre le fait que Monsieur E... O... n'a jamais exercé antérieurement d'activité syndicale ou représentative et n'a jamais eu d'activité en faveur de l'ensemble du personnel de l'entreprise antérieurement à sa candidature, établissent le caractère frauduleux de sa demande et de sa candidature ;
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence du chef du jugement concernant le caractère frauduleux de la demande d'organisation des élections et de la candidature et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS subsidiairement QUE le salarié agit de bonne foi en sollicitant l'organisation d'élections et en présentant sa candidature en pensant légitimement que le seuil d'effectif est atteint, peu important qu'il ne le soit pas en réalité ; que le tribunal a retenu que le salarié avait sollicité l'organisation d'élection et avait maintenu sa demande et présenté sa candidature alors qu'entre temps, l'employeur lui avait indiqué que le seuil d'effectif n'était pas atteint ; qu'en considérant que la demande et la candidature étaient frauduleuses, sans rechercher, comme il y était invité, si le salarié pouvait légitimement penser que le seuil d'effectif était atteint, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L2314-25 du code du travail (dans ses dispositions applicables au litige).
3° ALORS QUE la demande d'organisation des élections et la candidature ne peuvent être déclarées frauduleuses que s'il était établi qu'elles sont intervenues dans le seul but de conférer au salarié une protection ; que le tribunal a retenu qu'avant la première demande d'organisation des élections, le salarié avait fait l'objet d'un seul courrier de reproches concernant la qualité de son travail, qu'il avait fait l'objet d'autres courriers de reproches après avoir formulé la demande d'organisation des élections, n'avait pas exercé antérieurement d'activité syndicale ou représentative ou en faveur de l'ensemble du personnel et que l'employeur avait découvert la création sur son ordinateur de liens lui permettant d'accéder à des données confidentielles ; qu'en se déterminant par des motifs insusceptibles d'établir la preuve que le salarié a agi frauduleusement dans le seul but d'obtenir une protection à la date à laquelle il avait sollicité l'organisation des élections et informé son employeur de sa candidature, le tribunal a violé l'article L2314-25 du code du travail (dans ses dispositions applicables au litige).
SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR dit que le salarié ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement en date du 11 janvier 2017 ;
AUX MOTIFS tels que visés dans les précédents moyens ;
1° ALORS QUE d'une part, le tribunal d'instance n'était pas compétent pour statuer sur la protection du salarié et que, d'autre part, rien ne justifiait que la demande d'organisation des élections ou la candidature du salarié aux élections soit déclarée frauduleuse ; que, dès lors, la cassation à intervenir sur l'un des précédents moyens de cassation emportera cassation du jugement en ce qu'il a dit que le salarié ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement en date du 11 janvier 2017 et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile
2° Et ALORS QU'en application des articles L. 2411-6 et L. 2411-7 du code du travail (dans leur rédaction applicable en novembre 2016), l'autorisation de licenciement est requise pendant une durée de six mois, pour le salarié ayant demandé à l'employeur d'organiser les élections de délégués du personnel et pour le candidat à ces élections; que l'annulation, par le tribunal d'instance de la demande d'organisation des élections ou de la candidature n'a pas d'effet rétroactif sur le statut protecteur ; qu'en disant que le salarié ne bénéficiait pas d'une protection lors de son licenciement le 11 janvier 2017 quand, d'une part, le tribunal n'a annulé ni la demande d'organisation des élections des délégués du personnel, ni sa candidature du 29 novembre 2016 et que, d'autre part et en tout état de cause, la perte de la qualité de salarié protégé n'était pas rétroactive, ce dont il résultait que le fait que la demande d'organiser les élections et sa candidature soient déclarées frauduleuses n'avait pas d'effet sur le statut protecteur du salarié à la date de son licenciement trois mois après, le tribunal d'instance a violé les articles L2411-6 et L2411-7 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la date des faits).