LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 8221-5 du code du travail ;
Attendu qu'aux termes de ce texte, est réputé travail dissimulé le fait de mentionner, de manière intentionnelle, sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui avait été engagé le 17 avril 2001 en qualité de conducteur routier par la société Aquitaine route et licencié pour faute grave le 4 mars 2004, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de diverses indemnités au titre de la rupture et d'un rappel de primes de nuit ; qu'après avoir obtenu l'allocation des indemnités de rupture, il a sollicité après expertise le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de cette indemnité, l'arrêt énonce par motifs propres et adoptés qu'il résulte du rapport d'expertise que les bulletins de paie du salarié n'indiquent pas d'heures de nuit ;
Qu'en statuant ainsi, sans vérifier comme il était soutenu si l'employeur avait bien mentionné sur les bulletins de paie la totalité des heures effectuées par l'intéressé en omettant simplement de les rémunérer comme heures de nuit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 6 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Aquitaine route
II est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Société AQUITAINE ROUTE à payer à Monsieur X... les sommes de 11.880 sur le fondement de l'article L.8223-1 du Code du travail, 59  à titre de repos compensateurs et 169  à titre de rappel de primes de nuit ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « s'il résulte de l'article L.212-1-1, devenu l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, l'employeur soutient d'une part, que les heures de nuit réalisées par M. X... ne correspondent pas à un travail effectif mais à des trajets entrepôt-domicile et qu'elles ont été accomplies sans son accord et d'autre part que l'accord de branche du transport routier du 14 novembre 2001 n'était pas applicable avant le 2 juillet 2002 date de son extension ; que, sur le premier point, s'il ressort de l'attestation de M. Y... chargé des plannings au sein de l'entreprise que le salarié a conservé son camion à domicile à plusieurs reprises contrairement à ses instructions orales, il ne peut-être déduit de ce seul témoignage qui ne précise ni la fréquence, ni la période concernée par cette pratique que les heures de nuit relevées par l'expert à partir de l'analyse des disques chronotachygraphes ne sont pas effectives ; que, par ailleurs, l'employeur ne rapporte pas la preuve de l'existence d'instructions formelles interdisant aux conducteurs routiers de conserver les véhicules de l'entreprise à leur domicile ; que, sur le second point, le salarié qui se prévaut de l'application de l'accord de branche avant son extension ne produit aucun élément de nature à démonter que la société Aquitaine route était signataire de l'accord ou était adhérente à une organisation syndicale ayant conclu cet accord alors que l'employeur, de son côté, l'a toujours démenti ; qu'il résulte de ce qui précède que l'accord du 14 novembre 2001 n'était pas, conformément aux articles L 2261-3 et suivants du code du travail, applicable à la société Aquitaine route avant son extension par arrêté ministériel du 2 juillet 2002 ; que le jugement sera, donc, confirmé en ce qu'il a retenu le principe de primes de nuit et qu'il sera réformé s'agissant de la période ayant servi de base au calcul de ces primes dont le point de départ doit, en conséquence, être fixé au 2 juillet 2002 ; que le montant de rappel de primes sera, donc, modifié ainsi qu'il suit au dispositif de la présente décision ; que, par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont estimé, à juste titre, que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à ses obligations au sens de l'article L.8221-5 du Code du travail et qu'il doit donc verser à M. X..., en application de l'article L. 8223-1 du même code, une indemnité forfaitaire d'un montant de 11.880 euros »;
ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT DU 24 DECEMBRE 2009 DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES « selon article L.8221-3 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestations de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui se soustraie intentionnellement à ses obligations ; qu'en l'espèce, le Conseil de Prud'hommes par la décision prononcée le 18 juin 2009 a admis que certaines heures n'avaient pas été rémunérées par l'employeur mais s'est déclaré en partage de voix sur l'indemnité forfaitaire de l'article L.8223-1 du Code du Travail , qu'il sera relevé cependant que l'article L.8221-5-2° du Code du Travail, répute travail dissimulé, le fait de mentionner sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'expertise, dont les conclusions ont été admises et validées par le Conseil de Prud'hommes retient l'existence d'heures de nuit qui n'étaient pas rémunérées au salarié, à hauteur de presque 500 heures sur la période examinée, et qui auraient du faire l'objet d'une majoration de rémunération ; que ces heures ne pouvaient être ignorées par l'employeur dès lors qu'elles sont mises en évidence par l'exploitation des disques chronotachygraphes ; qu'or, pourtant, les bulletins de paye n'en mentionnent pas ; qu'ainsi à titre d'exemple, l'expert judiciaire sur le mois de janvier 2004, retient 1 heure 54 minutes de travail de nuit par l'étude des disques ; que, cependant, lors de l'établissement du bulletin de paye, tandis qu'une entreprise de transport routier a bien entendu les moyens d'exploiter complètement les disques, et que le formulaire de "détail du temps" comporte une colonne réservée au travail de nuit, sur la même période de janvier 2004, ni le bulletin de paye, ni la fiche temps n'indiquent de travail de nuit ; que les bulletins de paye et les fiches de temps produites aux débats (août 2003 à janvier 2004) n'en mentionnent pas davantage, alors pourtant que selon le chauffeur, il existait une pratique dans l'entreprise puisqu'il restait à disposition, pendant qu'en pleine nuit, le chargement s'effectuait ; que, dans de telles conditions, le Conseil de Prud'hommes retiendra la dissimulation de travail et fera donc droit à la demande d'indemnité à hauteur de 11.880  » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L.8221-5, 2° du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que, dans ses conclusions (p. 13), la société AQUITAINE ROUTE soulignait que les heures de conduite de nuit litigieuses avaient toutes été reportées sur les bulletins de paie de Monsieur X... et que la contestation ne portait que sur les primes sur heures de conduite de nuit revendiquées par l'intéressé ; que la société exposante ajoutait que ceci était confirmé par le fait que si l'expert judiciaire avait dénombré 490,44 heures de conduite de nuit, le rappel de salaire qu'il retenait et qu'admettait le salarié ne s'élevait qu'à la somme de 740, ce qui ne pouvait à l'évidence correspondre qu'à un rappel de primes horaires et non à la rémunération intégrale des 490,44 heures de travail en question (conclusions, p. 14) ; que prive sa solution de base légale au regard du texte susvisé l'arrêt attaqué qui retient l'existence en l'espèce d'un travail dissimulé sans s'expliquer sur ce moyen des conclusions de la société exposante faisant ressortir et établissant que le nombre d'heures de travail ayant figuré sur les bulletins de paie de Monsieur X... n'avait jamais été inférieur à celui que l'intéressé avait effectué ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE dans ses écritures d'appel, la Société AQUITAINE ROUTE faisait valoir les heures de nuit mentionnées dans le rapport d'expertise correspondaient à des déplacements entre le domicile de Monsieur X... et le dépôt de l'entreprise, que l'intéressé effectuait tôt le matin compte tenu des contraintes de circulation en périphérie bordelaise ; que cette situation résultait d'une démarche personnelle du salarié qui, contre les instructions de son employeur, conservait parfois l'usage du camion après son temps de travail et le stationnait à son domicile ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui était de nature à démontrer, à tout le moins, que la prime de nuit n'était pas due au salarié même si les disques chronotachygraphes faisaient ressortir l'existence ponctuelle d'heures de nuit, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN ET PLUS SUBSIDIAIREMENT, QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié ; que, par arrêt du 21 février 2008, la cour de BORDEAUX a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de BORDEAUX du 28 février 2006 qui avait condamné la société AQUITAINE ROUTE à payer à Monsieur X... la somme de 460 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; que viole l'article L.8223-1 du Code du travail l'arrêt attaqué qui fixe à la somme de 11.880 l'indemnité revenant à Monsieur X... au titre d'un prétendu travail dissimulé, cette somme correspondant à six mois de salaire, sans tenir compte de la somme susvisée de 460 précédemment octroyée au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, permettant ainsi à l'intéressé de cumuler les deux indemnités.