LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 17 novembre 2010), que M. X... a été engagé par la société Flore 11 le 13 novembre 2005 en qualité de responsable de secteur au rayon animalerie, statut cadre avec un contrat de travail contenant une clause de forfait en jours, la convention collective de la jardinerie et graineterie étant applicable ; qu'ayant été licencié le 20 janvier 2009, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à durée indéterminée avec forfait en jours en contrat à temps plein sur une base de 35 heures par semaine, et de la condamner à payer des sommes en rémunération des heures supplémentaires et congés payés afférents alors selon le moyen :
1°/ qu'en relevant d'office, sans rouvrir les débats, le moyen pris de ce que l'article 8 de l'accord du 2 juin 1999 ne satisfaisait pas aux exigences légales de validité issues de l'article L. 212-15-3 du code du travail dans sa rédaction, déclarée applicable à la cause, issue de l'article 95 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en vertu de l'article 28-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, "sont réputées signées sur le fondement de la présente loi les stipulations des conventions ou accords collectifs étendus ou des accords d'entreprise ou d'établissement conclus en application de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail et qui sont conformes aux dispositions de la présente loi" ; que l'article 28-II de cette même loi dispose que "A l'exception des stipulations contraires aux articles L. 212-5 et L. 212-5-1 du code du travail issus de l'article 5 de la présente loi, les clauses des accords conclus en application des dispositions de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 précitée et contraires aux dispositions de la présente loi continuent à produire leurs effets jusqu'à la conclusion d'un accord collectif s'y substituant" ; qu'en examinant la validité de l'accord du 2 juin 1999 relatif à la réduction du temps de travail, conclu en application de la loi du 13 juin 1998, au regard des dispositions de l'article L. 212-15-3 du code du travail dans sa rédaction, déclarée applicable à la cause, issue de l'article 95 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application, ensemble par refus d'application l'article 28-I de la loi du 19 janvier 2000 ;
3°/ qu' ne recherchant pas si l'accord du 2 juin 1999, qui n'avait pas été remplacé, ne justifiait pas la conclusion, par la société Flore 11, d'une convention de forfait en jours avec M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-15-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 11 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 et des articles 28 §.I et 28 §.II de cette même loi ;
Mais attendu que la conclusion des conventions de forfait en jours doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui définit les catégories de salariés concernés pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient dans l'organisation de leur emploi du temps ; 
Et attendu qu'ayant constaté que l'alinéa 3 de l'article 8 de l'accord du 2 juin 1999 relatif à la réduction du temps de travail annexé à la convention collective nationale des jardineries et graineteries du 3 décembre 1993 sur le personnel d'encadrement bénéficiaire d'une liberté certaine d'organisation des horaires ne contenait pas la possibilité de recourir à une convention de forfait en jours, la cour d'appel a exactement décidé qu'à défaut d'existence préalable d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement conforme aux prévisions de l'article L. 212-15-3 du code du travail alors applicable, les parties ne pouvaient convenir d'un forfait en jours ; que par ce seul motif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Flore 11 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande la société Flore 11 et la condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Flore 11.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, "après requalification du contrat de travail à durée indéterminée avec forfait jours en contrat à temps plein sur une base de 35 heures par semaine, condamné la Société Flore 11 à payer à Monsieur Olivier X... les sommes de 31 790,13  en rémunération des heures supplémentaires, outre 2 179  de congés payés y afférents" ;
AUX MOTIFS "sur la régularité du contrat de travail au regard de la stipulation d'un forfait annuel en jours" QUE "l'article L.212-15-3 du Code du travail en sa rédaction issue de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 applicable en la cause puisque le contrat et la convention de forfait de l'espèce interviennent le 13 novembre 2005 prévoit notamment que :
I Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. À défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.
III-La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours. La convention ou l'accord définit, au regard de leur autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, les catégories de cadres concernés. La convention ou l'accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. L'accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l'article L. 227-1 ()" ;
QUE cet article, abrogé au 1er mai 2008, a été remplacé par l'article L.3121-39 qui soumet toujours la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année au préalable d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, accord devant déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et comprenant les caractéristiques principales des conventions ;
QU'en l'espèce, et en l'absence d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, la Société Flore 11 ne peut prétendre que l'article 8 de l'accord du 2 juin 1999 relatif à la réduction du temps de travail annexé à la Convention collective nationale des jardineries et graineteries du 3 décembre 1993 vaut, au regard de ces textes, convention ou accord collectif étendu ; qu'en effet, l'alinéa 3 de ce texte sur le personnel d'encadrement bénéficiaire d'une liberté certaine d'organisation des horaires précise uniquement que cette catégorie de personnel disposera d'un crédit de 12 jours de repos compensateur à prendre pour moitié à leur convenance, hors saison, sous réserve d'un délai réciproque de prévenance de 15 jours, sans fixation du nombre de jours travaillés, des modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise de journées ou demi-journées de repos, des conditions de contrôle de son application et de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte ;
QUE dès lors, par confirmation de la décision déférée et devant l'impossibilité de prévoir pour Monsieur X... une convention de forfait annuel en jours à défaut d'existence préalable d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou d'un accord d'établissement conforme aux prévisions de l'article L.212-15-3 du Code du travail, il y a effectivement lieu à requalification du contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein sur une base de 35 heures par semaine" ;
1°) ALORS QU'en relevant d'office, sans rouvrir les débats, le moyen pris de ce que l'article 8 de l'accord du 2 juin 1999 ne satisfaisait pas aux exigences légales de validité issues de l'article L.212-15-3 du Code du travail dans sa rédaction, déclarée applicable à la cause, issue de l'article 95 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en vertu de l'article 28-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, "sont réputées signées sur le fondement de la présente loi les stipulations des conventions ou accords collectifs étendus ou des accords d'entreprise ou d'établissement conclus en application de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail et qui sont conformes aux dispositions de la présente loi" ; que l'article 28-II de cette même loi dispose que "A l'exception des stipulations contraires aux articles L. 212-5 et L. 212-5-1 du code du travail issus de l'article 5 de la présente loi, les clauses des accords conclus en application des dispositions de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 précitée et contraires aux dispositions de la présente loi continuent à produire leurs effets jusqu'à la conclusion d'un accord collectif s'y substituant" ; qu'en examinant la validité de l'accord du 2 juin 1999 relatif à la réduction du temps de travail, conclu en application de la loi du 13 juin 1998, au regard des dispositions de l'article L.212-15-3 du Code du travail dans sa rédaction, déclarée applicable à la cause, issue de l'article 95 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, la Cour d'appel a violé ce texte par fausse application, ensemble par refus d'application l'article 28-I de la loi du 19 janvier 2000 ;
3°) ALORS QU'en ne recherchant pas si l'accord du 2 juin 1999, qui n'avait pas été remplacé, ne justifiait pas la conclusion, par la Société Flore 11, d'une convention de forfait en jours avec Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.212-15-3 du Code du travail dans sa rédaction issue de l'article 11 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 et des articles 28 §.I et 28 §.II de cette même loi.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur X..., prononcé pour faute grave, et d'AVOIR condamné la SARL Flore 11 à lui verser les sommes de 6 795  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents et 20 000  à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE "la faute grave est celle résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, rappel devant être fait que l'employeur ne peut invoquer des griefs qui ne sont pas repris dans la lettre de licenciement ; qu'ainsi ne peuvent être pris en considération par la Cour les faits repris par la Société Flore 11 émanant de l'attestation rédigée par Mademoiselle Y..., devant juste être relevé que l'imputation de faits graves, notamment une infraction pénale à caractère sexuel, n'apparaissent qu'après la saisine par le salarié de juridiction prud'homale ; () que Monsieur Olivier X... a toujours contesté les griefs qui lui étaient reprochées, de la lettre qu'il adresse à son employeur le 11 février 2009 jusqu'à ses conclusions développées tant en première instance qu'en appel (de sorte qu')il apparaît impossible de pouvoir raisonnablement conclure que Monsieur Olivier X... "reconnaît l'intégralité des fautes qui lui étaient reprochées" ;
QUE plusieurs griefs sont imputés à Monsieur Olivier X... : l'emploi de stagiaires sans autorisation préalable de l'employeur par signature de conventions de stage, faire travailler un stagiaire en surface de vente au rayon Animalerie sans porter de chaussures de sécurité, un mensonge sur le dépôt de la convention de stage, la tenue de propos outrageants lors de l'entretien préalable portant une atteinte irrémédiable à l'autorité hiérarchique et au pouvoir de direction, l'état d'esprit volontairement conflictuel toujours manifesté à l'égard de sa hiérarchie et la nécessaire notification par écrit de prise de jours de repos en compensation d'heures de nuit effectuées ;
QU'aucun justificatif ne permet d'établir la réalité contestée de propos tenus par Monsieur Olivier X... lors de l'entretien préalable avec Monsieur F. Z... relatifs aux modalités de dépôt de la convention de stage ou traduisant une atteinte irrémédiable à l'autorité hiérarchique et au pouvoir de direction ; que de même, le seul document affirmatif rédigé par un ancien directeur ne permet pas plus de caractériser un grief de parti pris volontairement conflictuel d'atteinte à l'autorité hiérarchique et au pouvoir de direction et ce d'autant que cette attestation est isolée alors que son auteur précise qu'un témoin a assisté aux faits qu'il relate et que le comportement qu'il décrit après "échange avec certain de ses collègues était une constante (de Monsieur Olivier X...) dans sa relation aux autres" ;
QU'aucune remarque n'existe durant toute l'exécution du contrat de travail, du moins jusqu'à ce que Monsieur Olivier X... émette des réclamations salariales en s'adressant à l'inspection du travail et il résulte même des documents versés aux débats que Monsieur Olivier X... présente ces dernières en respectant les formes de procédure, notamment de mesure et de courtoisie, épuisant tous les recours possibles auprès des représentants du personnel, administration du travail et divers responsables de l'entreprise ; que le fait que l'employeur formalise le 15 janvier 2009 par écrit sa réponse à l'une des revendications émises le 18 août 2008 par Monsieur Olivier X... sur la compensation d'heures de nuit effectuées, revendication totalement refusée initialement par l'employeur avant que l'inspection du travail ne réclame () le justificatif du paiement des majorations opérées pour le travail de nuit procède d'un choix du directeur qui ne peut être imputé à Monsieur Olivier X... comme une conséquence de quelque disposition que ce soit à l'égard de sa hiérarchie ;
QUE d'autre part, et toujours avant que Monsieur Olivier X..., responsable de secteur au rayon Animalerie, collaborateur direct du directeur de magasin, responsable d'un centre de profit, en charge d'un univers de produits, gestionnaire et ménageant l'ensemble de l'équipe d'un rayon selon les termes de son contrat de travail, ne commence à obtenir satisfaction sur les revendications qu'il présente au titre de sa rémunération et n'écrive en décembre 2008 à Monsieur Albert, président directeur général de la Société Flore 11, il justifie avant l'emploi des stagiaires incriminé par l'employeur dans la lettre de licenciement de la signature par ses soins de conventions de stage ne faisant l'objet d'aucune remarque ou opposition de la Société Flore 11 qui, dans le cadre de la présente instance, n'allègue ni ne justifie de consignes précises relatives au recours à des stagiaires ;
QU'enfin, il n'existe pas plus de justificatifs sur l'emploi des chaussures de sécurité et (qu') à supposer ce grief établi, l'absence de port de chaussures par le stagiaire Kevin le 9 décembre 2008 ne constitue ni une faute grave dans les caractéristiques ci-dessus rappelées ni une cause réelle et sérieuse pouvant légitimer le licenciement de Monsieur Olivier X..." ;
1°) ALORS QUE la nécessité du port de chaussures de sécurité par le personnel et l'absence de fourniture de telles chaussures au stagiaire Kevin A... étaient reconnues par Monsieur X... dans sa lettre du 11 février 2009 et ses écritures, invoquant uniquement à titre de fait justificatif l'absence de telles chaussures en stock en dépit de demandes de sa part, que ces faits étaient également établis par les pièces produites par l'employeur  état des stocks et attestation de Madame B... ; qu'en retenant à l'appui de sa décision qu'il "n'existait pas de justificatif sur l'emploi des chaussures de sécurité" la Cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige et violé ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'il ressortait de l'attestation de Madame B..., produite par l'employeur, et la lettre du salarié du 11 février 2009, que des chaussures de sécurité étaient effectivement disponibles dans l'entreprise et susceptibles d'être fournies au stagiaire Kevin A... en l'absence du directeur ; qu'en se déterminant sans examiner ces éléments de preuve de nature à exclure l'allégation du salarié selon laquelle ces chaussures n'étaient pas disponibles la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS en outre QUE les manquements à l'obligation faite à un salarié par l'article L. 4122-1 du code du travail, de prendre soin de sa sécurité et de sa santé, ainsi que de celle des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail engagent la responsabilité de celui qui les commet de sorte qu'une faute grave peut être retenue contre lui ; qu'en excluant que constitue une telle faute le comportement d'un responsable de rayon ayant, en l'absence du directeur, engagé un stagiaire sans lui fournir de chaussures de sécurité, comportement caractérisant un manquement aux obligations du contrat de travail rendant impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1232-1 du Code du travail.