LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- Mme Séphora X..., épouse Y...,
- La société Foncier immo, devenue textile marketing finance Diffusion, 
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-en-PROVENCE, 5e chambre, en date du 11 septembre 2012, qui, pour vente et offre de marchandises sous une marque contrefaite, importation de marchandises présentées sous une marque contrefaite et détention de marchandises réputées importées en contrebande, a condamné la première à huit mois d'emprisonnement avec sursis, les deux solidairement à une amende douanière, a ordonné des mesures de publication, de confiscation, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 10 décembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, M. Pers, conseiller rapporteur, M. Arnould, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de M. le conseiller PERS, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON et de la société civile professionnelle BOULLOCHE, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBERGE ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires commun aux demandeurs et les mémoires en défense produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 19 mai 2009, les agents de la direction des opérations douanières de Marseille ont visité les locaux professionnels de la société Foncier Immo, en application des dispositions de l'article 63 ter du code des douanes, et placé en retenue douanière diverses marchandises importées de Chine par cette société ; que, le 2 juin 2009, ils ont saisi les marchandises litigieuses, après avis d'un représentant de la marque contrefaite ; que la société Foncier Immo et sa gérante Mme X... ont été poursuivies pour infractions au code de la propriété intellectuelle et au code des douanes; que la décision du tribunal correctionnel entrant en voie de condamnation a été confirmée par la cour d'appel ;
En cet état ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 63 ter, 323 et 334 du code des douanes, L. 716-8 et L. 716-8-1 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de nullité invoquées par Mme Séphora X... et la SARL Foncier Immo, en ce qu'il a déclaré ces dernières coupables d'avoir commis les faits visés dans la prévention, en ce qu'il a, en répression, condamné Mme X... à huit mois d'emprisonnement avec sursis et en ce qu'il a, sur l'action civile, fait droit à la demande de la SASP Olympique de Marseille ;
"aux motifs que le premier juge a exactement ¿ sauf une référence d'article du décret d'application de l'article 63 ter, redressé dans l'exposé des faits ci-dessus ¿ répondu aux moyens de nullité dont il était saisi et qu'il a précisément rappelés intégralement, par des motifs qui ne suscitent aucune critique pertinente ; que si les moyens de nullité non soulevés en première instance ne sont pas recevables en cause d'appel, l'appelant est en droit d'argumenter supplémentairement ceux qu'il avait soumis au premier juge ; que le moyen tiré de l'absence de justification de saisine du juge pénal ou civil dans le délai de dix jours de la retenue n'a pour effet aux termes de l'article 716-8 que d'entraîner la levée de plein droit de la mesure de retenue ; qu'elle est sans effet sur la saisie effectuée en application des articles 323 et suivants du code des douanes par les agents des douanes constatant une infraction douanière dont les présomptions étaient apparentes dès la mesure de retenue le 19 mai 2009 et se sont trouvées en l'occurrence confrontées par les précisions fournies le 2 juin 2009 par les titulaires des marques enregistrées, soit dans le délai de dix jours ouvrables de validité de la retenue conformément au calcul non critiqué auquel le premier juge a procédé ;
"aux motifs éventuellement adoptés que le conseil des prévenues a déposé in limine litis des conclusions de nullité de la procédure douanière aux motifs que la retenue s'est effectuée en l'absence d'un représentant légal de la société à responsabilité limitée (SARL) Foncier Immo, que la saisie douanière est intervenue hors délai légal et s'est fondée sur une expertise sans respect de l'exigence d'indépendance de l'expert ; que, sur le premier motif, le conseil des prévenues rappelle que le contrôle douanier effectué le 19 mars 2009 dans les locaux professionnels de la SARL Foncier Immo, à Marseille, s'est déroulé en présence de M. X..., père de la prévenue, qui n'est ni représentant légal, ni salarié de la société, alors qu'il résulte d'un arrêt en date du 27 octobre 2009 de la Cour de cassation, que lors d'une enquête douanière réalisée au siège d'une personne morale, les seules personnes habilitées à assister à la rédaction du procès-verbal de constat relatant les opérations effectuées sont « les représentants légaux ou toute personne munie d'un pouvoir régulier de représentation » ; que, cependant, l'arrêt précité se rapporte à un contrôle douanier effectué sur la base de l'article 65 du code des douanes relatif au droit de communication alors que, dans le cas d'espèce, il l'a été sur la base de l'article 63 ter du code des douanes relatif au droit d'accès aux locaux et lieux à usage professionnel ; que la mise en oeuvre de cette procédure est prévue à par le décret n°96-866 du 27 septembre 1996, dont l'article 1er prévoit que le prélèvement d'échantillon doit être effectué en la présence du « propriétaire, du détenteur de la marchandise ou d'un représentant de l'un d'eux ou, à défaut, d'un témoin requis par le service des douanes » ; qu'en l'espèce, M. X... s'est présenté aux agents des douanes, comme étant « responsable de la société Madison Foncier Immo » ; qu'ainsi, les agents des douanes ont pu, à bon droit, estimer être en présence d'un représentant de la société détentrice de la marchandise ; que, sur le second motif, le conseil des prévenues fait valoir que le non-respect des dispositions de l'article 716-8 du code de la propriété intellectuelle, en ce que la saisie douanière est intervenue le 2 juin 2009, soit au-delà du délai de dix jours à compter de la notification de la retenue douanière résultant de ces dispositions et effectuée le jour du contrôle soit le 19 mai 2009 ; que cependant il ne résulte pas des procès-verbaux des services douaniers que la notification a été effectuée le jour de la retenue douanière et qu'ainsi, le délai n'a pu courir qu'à compter du 2 juin 2009, date à laquelle un représentant de la SAS Olympique de Marseille, détentrice de la marque Olympique de Marseille (OM), est intervenu pour constater la contrefaçon de la marchandise retenue ; qu'en tout état de cause, qu'en admettant que la notification de la retenue douanière ait été effectuée le jour de la saisie des marchandises, soit le 19 mai 2009, le délai, qui est de dix jours ouvrables selon l'alinéa 4 de l'article précité, a couru jusqu'au 4 juin 2009, les jours ouvrables étant les mercredi 20 mai, vendredi 22 mai, lundi 25 mai, mardi 26 mai, mercredi 27 mai, jeudi 28 mai, vendredi 29 mai, mardi 2 juin et mercredi 3 juin ; qu'en conséquence, la procédure de saisie douanière, intervenue le 2 juin 2009, est valable ; qu'enfin, le conseil des prévenues estime que l'intervention d'un salarié titulaire de la marque Olympique de Marseille déroge au principe d'indépendance d'un expert résultant de l'article 6 § 1 de la Convention des droits de l'homme ; que, toutefois, les dispositions de l'article 716-8 du code précité n'exige pas l'intervention d'un expert, mais du titulaire des droits pour déterminer le caractère contrefait ou non des marchandises saisies ; qu'il résulte de ces éléments que les trois exceptions de nullité doivent être rejetées ;
"1°) alors que l'annulation par le Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité en application de l'article 61-1 de la Constitution, des dispositions de l'article 63 ter du code des douanes en tant qu'il prévoit la possibilité pour les agents des douanes d'accéder à des locaux professionnels hors la présence de l'occupant ou, s'agissant d'une personne morale, de son représentant légal et en dehors de tout contrôle d'un magistrat du siège, privera de base légale l'arrêt attaqué en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité de l'enquête douanière invoquée par les exposantes ;
"2°) alors que la possibilité pour les agents des douanes d'accéder à des locaux professionnels hors la présence de l'occupant et, s'agissant d'une personne morale, de son représentant légal et en dehors de tout contrôle d'un magistrat du siège porte atteinte au droit au respect de la vie privée ; qu'en rejetant l'exception de nullité de l'enquête douanière soulevée par l'exposante tirée de ce que la visite des locaux de la société Foncier Immo était irrégulière pour avoir été effectuée hors la présence du représentant légal de la société, la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"3°) alors que l'accès aux locaux et lieux professionnels par les services des douanes prévu à l'article 63 ter du code des douanes doit se faire en présence d'un représentant légal de la société visitée ; qu'en décidant que la visite réalisée par les agents des douanes dans les locaux de la société Foncier Immo n'était pas irrégulière, quand elle avait été faite en présence du seul M. X..., simple préposé de la société, la cour d'appel a méconnu les textes visés au moyen ;
"4°) alors qu'en retenant que la visite litigieuse était régulière, les agents des Douanes ayant pu estimer que M. X... devait être un représentant légal de la société Foncier Immo quand il leur appartenait de vérifier la fonction exacte de celui-ci dans la société en cause, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
"5°) alors que les demanderesses faisaient valoir que la retenue douanière était irrégulière pour avoir été réalisée en application de l'article L.716-8-1 du code de la propriété intellectuelle de sorte qu'elle aurait dû être levée dans un délai de trois jours ouvrables à compter de sa notification, soit dès le 26 mai 2009 ; qu'en s'abstenant de faire droit à cette argumentation sans pour autant constater que la retenue litigieuse aurait été réalisée à la demande du propriétaire de la marque prétendument contrefaite ce qu'au demeurant les procès-verbaux de constat ne mentionnaient pas, la cour d'appel a méconnu les textes visés au moyen" ;
Sur la première branche ;
Attendu que, par arrêt du 23 avril 2013, la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l'article 63 ter du code des douanes présentée par Mme Séphora X... et la société Foncier Immo à l'occasion du présent pourvoi et formulée dans les mêmes termes qu'au moyen ; qu'il s'en déduit que le grief est devenu sans objet ;
Sur la deuxième branche ;
Attendu que les dispositions de l'article 63 ter du code des douanes qui autorisent les agents des douanes à accéder aux locaux professionnels, à l'exception de la partie des locaux qui est également affectée au domicile privé, répondent , sans disproportion, aux objectifs de lutte contre les contrefaçons en assurant des garanties suffisantes aux parties, et ne méconnaissent pas les dispositions de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Sur les troisième et quatrième branches ;
Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la procédure du contrôle douanier effectué le 19 mai 2009 dans les locaux professionnels de la société Foncier Immo tirée de l'absence du représentant légal de cette société aux opérations, la cour d'appel, par motifs adoptés, retient, notamment, que M. Joseph X..., père de Mme X..., s'est présenté aux agents des douanes comme étant responsable de la société et qu'ainsi ceux-ci ont pu estimer être en présence d'un représentant de la personne morale détentrice de la marchandise ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le contrôle a été effectué en présence de M. X... qui s'est comporté, vis-à-vis des agents des douanes, comme le représentant qualifié de la société, la cour d'appel a justifié sa décision ; 
Sur la cinquième branche ;
Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la retenue douanière des marchandises, pour ne pas avoir été levée dans les trois jours dans les termes de l'article L 716-8-1 du code de la propriété intellectuelle, la cour d'appel prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu que cet état, et dès lors que l'article 323- 2° du code des douanes autorisait les agents des douanes à saisir, après confirmation du caractère contrefaisant de la marchandise par le titulaire des droits, la marchandise, la cour d'appel n'encourt pas le grief visé au moyen ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 716-10 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, 38 et 414 du code des douanes, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme Séphora X... et la SARL Foncier Immo coupables d'avoir commis les faits visés dans la prévention, en ce qu'il a, en répression, condamné Mme X... à huit mois d'emprisonnement avec sursis et en ce qu'il a, sur l'action civile, fait droit à la demande de la SASP Olympique de Marseille ;
"aux motifs que le premier juge a, par des motifs de droit et de fait complets, qui sont vainement critiqués, en tous points exactement caractérisé la réunion de l'ensemble des éléments constitutifs des infractions reprochées aux prévenues ; que, tout au plus, peut-il être ajouté en fait que les extrémités du « M » participant de la contrefaçon par imitation, pattées exactement à l'image pourtant sur ce point purement arbitraire de la marque revendiquée, contiennent en effet une différence d'orientation, mais dont justement le mouvement est de nature à suggérer une inscription de la lettre dans le cercle présent dans la marque et omis dans la contrefaçon, ajoutant ainsi manifestement un élément parmi les autres mis en évidence à la recherche de l'imitation poursuivie ;
"aux motifs adoptés que le conseil des prévenues a plaidé leur relaxe de l'ensemble des faits visés ; que s'agissant des délits douanier et de droit commun de contrefaçon par imitation, qu'il convient de déterminer préalablement le caractère contrefaisant des marchandises saisies ; que l'article L. 716-10 du code de la propriété Intellectuelle réprime notamment le fait d'imiter une marque, une marque collective ou une marque collective de certification en violation des droits conférés par son enregistrement et des interdictions qui en découlent et d'offrir à la vente ou de vendre des marchandises présentées sous une marque contrefaite ; que l'article L.713-3 du même code prévoit que sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement, « s'il peut en résulter une confusion dans l'esprit du public » ; qu'ainsi, l'imitation illicite de marque résulte de l'imitation d'une marque enregistrée par la reprise d'éléments phonétiques, visuels et conceptuels pour des produits identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement et dans des conditions de nature à créer une confusion dans l'esprit du public ; que le risque de confusion résulte d'une directive européenne en date du 21 décembre 1988 aux termes de laquelle il constitue « la condition spécifique de la protection », et doit s'apprécier de façon objective en se référant à la perception qu'a le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée et qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ; qu'il doit s'apprécier également selon la connaissance de la maque sur le marché, sa durée d'usage, le degré de similitudes visuelle, auditive ou conceptuelle entre la marque et les produits en cause sur l'impression d'ensemble ainsi que la comparaison de signes, laquelle doit être globale et tenir compte du caractère distinctif de la marque ; qu'en l'espèce, la marque déposée le 6 août 2004 par l'OM sous le numéro n°04 3 307 487, concerne le logo « OM Droit au But », dont les lettres « O » et « M », imbriquées l'une sur l'autre, sont d'une calligraphie originale et de couleur bleue tandis que figurent, au-dessus du logo, une étoile et, au-dessous, la devise « Droit au But », l'une et l'autre de couleur dorée ; que les 608 ensembles de tee-shirts et shorts portant la mention Mango Blue White, à dominante bleue, ou Mango White Blue, à dominante blanche, d'une valeur marchande unitaire de 60 euros, soit une valeur totale de 36 480 euros, sont réputés contrefaisant cette marque par la reprise du meech, l'insertion du tissu micro-aéré, la similitude du col, la couleur et la typographie du logo M, les motifs en forme de losange s'inspirant des pièces d'entraînement de la saison 2008-2009 et la reprise des symboles et coloris proches des maillots officiels ; que les 1468 ensembles et shorts portant la mention Sport Energy Blue White et Sport Energy sont réputés contrefaisant la marque OM par la reprise du piping, de la couleur et de la typographie du logo M, les motifs en forme de losange s'inspirant des pièces d'entraînement de la saison 2008-2009 et des symboles et coloris proches des maillots officiels ; que les 516 survêtements, d'une valeur unitaire de 110 euros et totale de 55 760, sont réputés contrefaisant la marque OM par la reprise de la typographie du logo « M » brodé au bas du survêtement, les deux bandes sur les manches de la veste ressemblant à celles de l'équipementier Adidas et l'association des couleurs bleu et blanc de l'OM ; que la paire de chaussettes contenue dans les coffrets, d'une valeur unitaire de 6 euros et totale de 23 406 euros, était réputée contrefaisante par la typographie des produits officiels, la présence de l'étoile et l'association des couleurs bleu et blanc ; que la marque Adidas, dont le numéro d'enregistrement visé dans la prévention présente une erreur matérielle, soit le n°1569217 au lieu de 1569216, déposée le 29 novembre 1988 et depuis régulièrement renouvelée, est décrite comme étant « un ensemble de trois bandes verticales parallèles, apposée sur un fond, les couleurs et les bandes étant contrastées » ; qu'en l'espèce, les produits portant les mentions Mango Blue White, à dominante bleue, ou Mango White Blue, Sport Energy Blue White et Sport Energy White Blue ainsi que les vestes de survêtement comportent deux bandes parallèles, équidistantes, contrastantes avec le fond, appliqués sur des produits similaires et disposées de façon identique à celui du modèle déposé sus-décrit ; qu'en outre la partie civile précisait que la découverte des vêtements, soit le 19 mai 2009, était juste postérieure à celle de la présentation des maillots de l'Olympique de Marseille, qui, cette saison, comportaient des losange de couleur blanc et bleu ; qu'il résulte de ces éléments que l'utilisation du logo « M » dans une calligraphie similaire à celle de la marque déposée par la SAS Olympique de Marseille, l'association des couleurs bleu et blanc, le recours à des dessins de losanges correspondant à la saison 2009 des maillots de cette marque, l'identité de support, soit des vêtements sportifs et de même matière que ceux de la marque, constituent un ensemble d'éléments susceptibles de créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyen au préjudice de la marque déposée OM ; qu'il en est de même de l'utilisation de deux bandes parallèles, sur des vêtements sportifs et sur fond contrasté, dont l'ensemble visuel comporte un risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyen et au préjudice de la marque déposée Adidas ; que l'argument du dépôt de deux marques distinctes par la SARL Foncier IMMO pour le logo « Marseille For Ever » et le logo « Marseille » surmonté de la lettre « M » et celui de la modicité du prix unitaire de revente de ces produits, variant entre 4,46 et 7 euros, ne permettent pas de justifier un procédé qui n'est autre qu'un pillage systématique de la création commerciale au détriment de marques de renom ; que, s'agissant de la détention des marchandises contrefaisantes, il résulte des articles 38 et 414 du code des douanes que la contrefaçon est assimilée à l'importation d'une marchandise prohibée et, par voie de conséquence, à un délit douanier ; qu'à ce titre, les détenteurs de ces marchandises doivent prouver qu'elles n'ont pas été obtenues en violation d'une interdiction d'importation ; qu'en l'espèce, l'absence d'original des documents produits et leur imprécision ne permettent pas de les considérer comme probants, étant précisé que leur dédouanement en Belgique n'a pas eu pour effet de régulariser l'importation en contrebande de marchandises par essences prohibées, telles que des produits contrefaits ; qu'en conséquence, les faits sont constitués ; que Mme X... reconnaissait être la gérante de droit de la société, dont elle revendiquait le contrôle des activités, notamment commerciales ; qu'en conséquence, les faits sont constitués et que Mme X... et la SARL Foncier Immo doivent être déclarées coupables ;
"1°) alors que l'obligation de motiver une décision de condamnation, composante essentielle du droit à un procès équitable, s'impose de manière personnelle au juge qui a rendu la décision, a fortiori compte tenu de l'existence d'un double degré de juridiction ; qu'il en résulte que les juges d'appel ne sauraient se borner à entériner purement et simplement la décision des premiers juges, sans laisser apparaître qu'ils ont effectué eux-mêmes un examen effectif et concret de l'affaire ; qu'en l'espèce, en se bornant, par une formulation stéréotypée, à approuver les « motifs de droit et de fait complets » des premiers juges qu'elle déclare faire siens, à s'en remettre à leur « exacte caractérisation de la réunion de l'ensemble des éléments constitutifs des infractions reprochées aux prévenues », la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
"2°) alors que la contrefaçon par imitation de marque résulte de l'imitation d'une marque enregistrée par la reprise d'éléments phonétiques, visuels et conceptuels pour des produits identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement et dans des conditions de nature à créer une confusion dans l'esprit du public ; que le risque de confusion doit s'apprécier de façon objective en se référant à la perception qu'a le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée et qui est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ; qu'en retenant que l'infraction était constituée, quand un supporter de l'Olympique de Marseille ne peut en aucune façon confondre un vêtement ciglé OM et un vêtement simplement ciglé M, la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte de la spécificité du profil consommateur auquel les marchandises litigieuses étaient destinées mais s'est simplement référée au consommateur moyen, a violé les textes visés au moyen ;
"3°) alors que le risque de confusion doit être apprécié de manière globale, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que le risque de confusion est moins élevé s'agissant d'une marque à caractère distinctif élevé, reconnaissable par tous ; qu'en retenant que l'infraction était constituée quand le logo de la marque Adidas, reconnaissable par tous, est constitué de trois bandes et ne saurait en aucune façon être confondu avec le logo d'une marque n'en reproduisant que deux, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
"4°) alors que le risque de confusion doit être apprécié de manière globale, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; qu'il doit notamment être tenu compte des conditions dans lesquelles sont exploités les produits revêtus de la marque ; qu'en faisant fi de ce que les exposantes commercialisaient leurs produits pour un prix sans aucun rapport avec les prix pratiqués par la SASP Olympique de Marseille de sorte que les acheteurs ne pouvaient en aucune façon être induits en erreur, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen" ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel , après un nouvel examen de la procédure, a , sans insuffisance ni contradiction, caractérisé, en tous leurs éléments , tant matériels qu'intentionnel, les infractions au code de la propriété intellectuelle et au code des douanes dont elle a déclaré les prévenues coupables , et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, d e l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; 
D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
FIXE à 3 000 euros la somme que les demanderesses devront payer à la SASP Olympique de Marseille au titre de l'article 618-1 du code de procédure procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un janvier deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;