LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort, que Mme X... a été engagée le 18 avril 2008 par Mme Y... en qualité d'assistante maternelle ; qu'elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 3 février 2009 et saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée : 
Attendu que la salariée fait grief au jugement de dire que la rupture du contrat de travail lui est imputable et s'analyse en une démission alors, selon le moyen, qu'aux termes du contrat d'accueil, annexe 4 du contrat de travail, il est prévu que l'enfant malade est accueilli en cas de maladie contagieuse bénigne après consultation du médecin ; que le conseil de prud'hommes a justement relevé que « les clauses du contrat de travail stipulent que l'employeur, en cas de maladie de l'enfant se doit de fournir un certificat attestant que l'affection dont il est atteint est bénigne » mais n'a pas recherché si un tel certificat était produit ; qu'en jugeant que l'employeur n'a pas délibérément manqué à son obligation de sécurité sans rechercher s'il était produit un certificat médical attestant de la compatibilité de l'accueil avec l'état de santé de l'enfant, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de bases légales à sa décision en violation de l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que le conseil de prud'hommes a constaté que le contrat de travail ne prévoyait pas la remise d'un certificat de guérison ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi incident : 
Vu l'article L. 1237-1 du code du travail, ensemble l'article 621 du code civil local d'Alsace-Moselle et l'article 18 c) de la convention collective nationale de travail des assistants maternels du particulier employeur ; 
Attendu que pour rejeter la demande de l'employeur à titre d'indemnité de préavis, le jugement retient que celui-ci n'a à aucun moment manifesté sa volonté d'exiger que la salariée effectue un préavis et ne l'a jamais informée qu'il la considérait comme démissionnaire ; 
Attendu, cependant, que la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission ; qu'il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail ; 
Qu'en statuant comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de l'employeur à titre d'indemnité compensatrice de préavis, le jugement rendu le 9 mars 2010, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Mulhouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Colmar ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre avril deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par Me Ricard, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
Il est fait grief au jugement attaqué d'avoir dit que la rupture du contrat de travail est imputable à Madame X... et s'analyse en une démission de sa part 
AUX MOTIFS QUE Mme X... justifie sa prise d'acte de rupture de son contrat en invoquant des manquements de son employeur à ses obligations contractuelles et conventionnelles. 
Mme X... reproche essentiellement à la défenderesse de manquer à son obligation de sécurité envers elle en lui confiant la garde de son enfant malade. 
Tout d'abord dès le mois de décembre 2008 où Mme X... soutient que l'enfant Z... qui lui était confié souffrait d'une maladie transmissible. Elle affirme avoir contracté, ainsi que sa fille, la même maladie. Mais à aucun moment, elle n'a formulé de reproches écrits à son employeur pour ce fait. Et rien n'établit sans ambiguïté que leur état de santé a été affecté par la maladie de l'enfant Z.... 
Le contrat de travail stipule que Mme X... devait accueillir l'enfant souffrant de maladie contagieuse bénigne, après consultation du médecin traitant. En l'absence de toutes autres précisions concernant cette situation, le Conseil se trouve dans l'impossibilité d'affirmer une position à ce sujet. 
Le 20 janvier 2009, l'enfant est à nouveau malade et Mme X... est prévenue qu'il ne lui sera pas confié ce jour là. La dispense de gardiennage perdurera jusqu'au 30 janvier 2009. 
La défenderesse souhaitait que Mme X... reprenne la garde de son enfant le 2 février. Ce que refusa la demanderesse, réclamant que lui soit transmis un certificat médical attestant que l'enfant était guéri et n'exposant son entourage à aucune contagion. 
Les clauses du contrat de travail stipulent que l'employeur, en cas de maladie de l'enfant se doit de fournir un certificat attestant que l'affection dont il est atteint est bénigne. En aucun cas n'est prévu la remise d'un certificat de guérison. 
Mme X... soutient que le simple fait que l'enfant ait été maladie plus de deux semaines relève incontestablement la gravité de sa maladie. 
Elle affirme que la défenderesse n'a aucune autorité médicale pour affirmer qu'une maladie serait ou non bénigne. Pour autant, Mme X... dispose telle de connaissances médicales suffisantes pour apprécier la gravité réelle d'une affection ? Certes non. 
Le Conseil dit que la défenderesse n'a pas délibérément manqué à son obligation de sécurité. 
Mme X... ne pouvait se prévaloir d'un tel motif pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail. Cette rupture, non imputable à l'employeur, ne peut s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et revêt le cas d'une démission. 
ALORS QU'aux termes du contrat d'accueil, annexe 4 du contrat de travail, il est prévu que l'enfant malade est accueilli en cas de maladie contagieuse bénigne après consultation du médecin ; que le Conseil de prud'hommes a justement relevé que « Les clauses du contrat de travail stipulent que l'employeur, en cas de maladie de l'enfant se doit de fournir un certificat attestant que l'affection dont il est atteint est bénigne » mais n'a pas recherché si un tel certificat était produit ; qu'en jugeant que l'employeur n'a pas délibérément manqué à son obligation de sécurité sans rechercher s'il était produit un certificat médical attestant de la compatibilité de l'accueil avec l'état de santé de l'enfant, le Conseil de prud'hommes n'a pas donné de bases légales à sa décision en violation de l'article 1134 du code civil. 
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour Mme Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR condamné Mme Y... à payer à Mme X... la somme de 218, 70 euros au titre des journées non rémunérées et celle de 21, 87 euros au titre des congés payés y afférents 
AUX MOTIFS QUE « l'article 14 de la convention collective prévoit que l'assistant maternel n'est pas rémunéré pendant les courtes absences pour maladie de l'enfant pas nécessairement consécutives, à condition que le total de ces absences ne dépasse pas 10 jours d'accueil dans l'année, à compter de la date d'effet du contrat ; que l'enfant Z... a été absent du :
-27 au 31 mai 2008, soit 5 jours
-30 juin au 2 juillet 2008, soit 3 jours
-20 janvier au 3 février 2009, soit 15 jours, soit un total de 23 jours ; 
Mme X..., cependant, ne situe que 22 jours d'absence. Elle indique que la défenderesse lui a rémunéré 3 jours d'absence, ce qui réduit le nombre de jours à 19 ; il faut donc déduire les 10 jours autorisés par la convention collective et considérés comme non payés ; le Conseil accordera à Mme X... la somme de 218, 70 euros (2, 70 euros x 9 h x 9 j) à ce titre ainsi qu'une somme de 21, 87 euros au titre des congés payés y afférents » (jugement attaqué p. 5) 
ALORS QUE, dans ses conclusions en réplique du 7 octobre 2009, Mme Y... avait fait valoir (p. 4) que Mme X... persistait à demander « le paiement de jours manifestement non dus car ne correspondant pas à des jours ouvrés d'absence de l'enfant pour maladie (un jour où le contrat est déjà rompu, des dimanches, des samedis, des jours de refus de garde de la part de la salariée) » ; qu'en condamnant l'employeur à verser à l'assistante maternelle la somme de 218, 70 euros et les congés payés afférents, correspondant à 9 jours d'absence, sans répondre à ce moyen pertinent, le Tribunal a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de la salariée démissionnaire à lui verser l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents, 
AUX MOTIFS QUE « le Conseil a dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission de la part de Mme X... ; qu'en date du 10 février 2009, la défenderesse a pris bonne note de l'initiative de sa salariée ; qu'elle a adressé ensuite plusieurs courriers à Mme X... et n'a à aucun moment manifesté son intention d'exiger que sa salariée effectue un préavis ; que de plus elle n'a jamais informé Mme X... qu'elle l'a considérait comme démissionnaire ; que dès lors la demande de la défenderesse est inappropriée et elle en sera déboutée » (jugement attaqué p. 5) 
ALORS QUE aux termes de la clause du contrat de travail du 25 août 2008 (p. 9) concernant la « Rupture à l'initiative du salarié » (), « la durée du préavis est au minimum de 15 jours calendaires quelle que soit l'ancienneté du salarié (article 621 du Code civil local) » ; qu'aux termes de l'article 18 c) de la Convention collective nationale de travail des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 : « si le préavis n'est pas effectué, la partie responsable de son inexécution doit verser à l'autre partie une indemnité égale au montant de la rémunération qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé » ; qu'en déboutant, l'employeur de sa demande d'indemnité de préavis et de congés afférents, aux motifs inopérants qu'elle serait « inappropriée » pour ne pas avoir demandé à la salariée d'effectuer son préavis, sans rechercher si Mme X... n'était pas responsable de son inexécution, le Tribunal a privé son jugement de base légale au regard des articles L. 1237-1 du Code du travail, 621 du Code civil local, 18 c) de la Convention Collective nationale de travail des assistants maternels du particulier employeur.