LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 11 mars 2010), que M. X..., qui était employé depuis le 1er février 1990 par la société Gan Assurances IARD en dernier lieu en qualité de responsable de domaine assurances de dommages, a été licencié le 17 octobre 2007 pour avoir détenu dans sa messagerie professionnelle des messages à caractère érotique et entretenu une correspondance intime avec une salariée de l'entreprise ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à payer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1°/ que les dossiers et fichiers créés ou conservés par le salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir librement accès à moins qu'ils aient été identifiés ou classés comme personnels ; qu'en estimant, après avoir constaté que les messages électroniques échangés entre M. X... et Mme Y... ne comportaient aucun objet ni référence, qu'ils devaient être considérés comme personnels de sorte que l'employeur ne pouvait consulter leur contenu, la cour d'appel a violé les articles 9 du code de procédure civile et 1315 du code civil, ensemble les articles L. 1232-1 et 1235-1 du code du travail ainsi que les articles 9 du code civil et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que, pour les mêmes raisons, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code Civil ;
3°/ qu'est fautif le comportement du salarié cadre supérieur qui laisse délibérément à la vue de l'une de ses subordonnées des messages électroniques ainsi que des clichés érotiques relatant sa vie intime et que cette faute peut être sanctionnée sans qu'il soit nécessaire qu'il fût résulté, pour la salariée concernée, un préjudice psychologique médicalement constaté, dès lors que la gravité d'une faute n'est pas nécessairement conditionnée par l'existence d'un préjudice effectif en résultant ; qu'en écartant le grief mentionné par la lettre de licenciement, pris de ce que M. X... avait laissé délibérément des messages intimes et des clichés érotiques à la vue de Mme Z..., au seul motif que le trouble psychologique subi par celle-ci n'était pas démontré, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 
4°/ qu'il en va d'autant plus ainsi que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat à l'égard de ses salariés, a l'obligation d'intervenir lorsqu'un cadre dirigeant fait preuve d'un comportement inconvenant à l'égard de l'une de ses subordonnées, sans attendre qu'un trouble psychologique soit médicalement constaté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 4121-1 du code du travail ;
5°/ que constitue une faute le fait, de la part d'un salarié et à plus forte raison d'un cadre dirigeant de l'entreprise, d'utiliser de façon régulière, pour sa correspondance privée et en contradiction avec les règles internes de l'entreprise, le matériel informatique mis à sa disposition par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si la fréquence de l'utilisation privée du matériel informatique de l'entreprise ne révélait pas que le salarié consacrait une partie substantielle de son temps de travail à des tâches autres que celles pour lesquelles il était rémunéré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ;
6°/ enfin et en toute hypothèse, que constitue une faute le comportement du salarié cadre supérieur qui entretient une correspondance intime régulière avec une salariée de l'entreprise en utilisant pour ce faire, en violation des règles internes en vigueur dans l'entreprise, le matériel informatique mis à sa disposition par l'employeur ; qu'à cet égard, est indifférent le fait que la majorité des messages fussent émis par son interlocutrice dès lors qu'il lui appartenait, en tant que cadre supérieur, de mettre un terme à ce manquement caractérisé au règlement intérieur de la société ; qu'en retenant, pour dire que les faits litigieux ne présentaient pas un caractère fautif, que la plupart des messages électroniques avaient été envoyés à l'initiative de Mme Y..., la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi violé, pour cette raison supplémentaire, les articles L. 1221-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s'ils s'avèrent relever de sa vie privée ;
Et attendu que la cour d'appel, qui a relevé que les messages d'ordre privé échangés par le salarié avec une collègue de l'entreprise étaient pour la plupart à l'initiative de celle-ci, notamment celui contenant en pièce jointe non identifiée des photos érotiques, et que l'intéressé s'était contenté de les conserver dans sa boîte de messagerie sans les enregistrer ni les diffuser, a, nonobstant le motif erroné critiqué par les deux premières branches et répondant ainsi à la recherche prétendument omise, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Gan assurances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Gan assurances
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR, en conséquence, condamné le GAN à lui payer la somme de 90.000  à titre de dommages et intérêts, ainsi qu'à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, après avoir rappelé divers griefs précis, conclut que : - « Vous avez ainsi échangé des messages de nature privée et intime avec une salariée de l'entreprise, les 22/08/07, 05/09/07, 06/09/07, 17/09/07,20/09/07 et 26/09/07», - Vous avez été destinataire le 14/08/07 d'un ensemble de fichiers (plus d'une vingtaine de photographies) à caractère érotique ; - Vous avez laissé l'ensemble de ces messages et photographies sur votre messagerie professionnelle, et ce, durant plusieurs semaines, alors même que vous saviez pertinemment que l'assistante () est notamment chargée de gérer votre messagerie ; - Ainsi, non seulement vous utilisez la messagerie de l'entreprise pour échanger fréquemment des messages de nature privée, ce qui n'est pas autorisé par l'entreprise, mais également vous y conservez des photographies à caractère érotique, en laissant en toute connaissance en cause la possibilité pour une tierce personne d'en prendre connaissance» ; que les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel ; que le salarié ayant droit au respect de l'intimité de sa vie privée même sur le temps et le lieu de travail, il est interdit à l'employeur de consulter les fichiers personnels du salarié ; que sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les messages identifiés par le salarié comme personnels qu'en présence de celui-ci ou celui-ci dûment appelé ; qu'en l'espèce, les échanges de messages de nature privée font référence à des mails, ne comportant aucun objet ni aucune référence, échangés entre deux salariés du GAN, Monsieur X... et Madame Y... ; qu'il est démontré que ces mails étaient, bien que non titrés comme personnels, identifiés comme tels par les salariés concernés ; qu'en effet, il s'avère que les mails de nature professionnelle reçus par Monsieur X... comportaient tous un objet et une référence et qu'a contrario, ceux qui ne l'étaient pas étaient obligatoirement d'ordre privé ; que les fichiers à caractère érotique font référence à un ensemble de photos jointes à un unique mail en date du 14 août 2007 émis par Madame Y... ; que les pièces jointes étaient anonymes ; que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut pas les utiliser pour sanctionner le salarié si après consultation, ces fichiers s'avèrent relever de la vie personnelle du salarié ; qu'en l'espèce, il est manifeste qu'à l'ouverture des mails l'employeur a nécessairement constaté que le contenu était d'ordre privé et qu'il ne pouvait, sans la présence du salarié, prendre connaissance des pièces jointes associées ; que le GAN ne justifie pas en l'espèce le risque ou évènement particulier qui l'aurait autorisé à consulter la messagerie de son salarié en dehors de sa présence ; que l'existence du règlement intérieur de la société prohibant toute utilisation des outils informatiques mis à disposition à toutes fins autres que professionnelles ne peut dispenser l'employeur de ses obligations ; que l'ouverture des pièces jointes résulte d'une volonté du GAN et constitue une violation de la vie privée du salarié au titre des articles 9 du Code Civil et 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; qu'il est reproché à Monsieur X... d'avoir utilisé la messagerie professionnelle de l'entreprise à des fins personnelles ; que toutefois il résulte des éléments de la cause que la plupart des mails ont été envoyés à l'initiative de Madame Y..., que ces échanges n'ont concernés que deux salariés du GAN et que Monsieur X... n'en n'a assuré aucune diffusion, qu'il n'a pas enregistré les fichiers litigieux sur son disque dur, les conservant dans sa boîte de messagerie comme l'ensemble de ses autres mails qu'il avait l'usage de trier dans le délai de deux mois ; que le GAN faisait encore valoir que Madame Z..., assistante de Monsieur X... a été choquée à la vue de ces clichés, que toutefois le trouble psychologique allégué n'est justifié par aucune pièce ; qu'au vu de ces éléments, les faits reprochés à Monsieur X..., bien que matériellement établis, ne sont pas suffisants pour caractériser la cause réelle et sérieuse de son licenciement ; que le jugement du Conseil de Prud'hommes de NANTES sera infirmé en toutes ses dispositions ; que c'est à juste titre que Monsieur X... sollicite l'octroi d'une indemnité à titre de dommages et intérêts en fonction du préjudice subi, que compte tenu de son ancienneté de 18 ans, son préjudice sera fixé à la somme de 90.000  ; qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X... les frais irrépétibles qui seront indemnisés en cause d'appel par la somme de 2.500  » ;
ALORS, DE PREMIÈRE PART QUE les dossiers et fichiers créés ou conservés par le salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir librement accès à moins qu'ils aient été identifiés ou classés comme personnels ; qu'en estimant, après avoir constaté que les messages électroniques échangés entre Monsieur X... et Madame Y... ne comportaient aucun objet ni référence, qu'ils devaient être considérés comme personnels de sorte que l'employeur ne pouvait consulter leur contenu, la cour d'appel a violé les articles 9 du Code de procédure civile et 1315 du Code civil, ensemble les articles L. 1232-1 et 1235-1 du Code du travail ainsi que les articles 9 du Code civil et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
QUE, pour les mêmes raisons, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code Civil ;
ALORS, DE TROISIÈME PART, QU'est fautif le comportement du salarié cadre supérieur qui laisse délibérément à la vue de l'une de ses subordonnées des messages électroniques ainsi que des clichés érotiques relatant sa vie intime et que cette faute peut être sanctionnée sans qu'il soit nécessaire qu'il fût résulté, pour la salariée concernée, un préjudice psychologique médicalement constaté, dès lors que la gravité d'une faute n'est pas nécessairement conditionnée par l'existence d'un préjudice effectif en résultant ; qu'en écartant le grief mentionné par la lettre de licenciement, pris de ce que Monsieur X... avait laissé délibérément des messages intimes et des clichés érotiques à la vue de Madame Z..., au seul motif que le trouble psychologique subi par celle-ci n'était pas démontré, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ;
QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat à l'égard de ses salariés, a l'obligation d'intervenir lorsqu'un cadre dirigeant fait preuve d'un comportement inconvenant à l'égard de l'une de ses subordonnées, sans attendre qu'un trouble psychologique soit médicalement constaté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L.4121-1 du Code du travail ;
ALORS, DE CINQUIÈME PART, QUE constitue une faute le fait, de la part d'un salarié et à plus forte raison d'un cadre dirigeant de l'entreprise, d'utiliser de façon régulière, pour sa correspondance privée et en contradiction avec les règles internes de l'entreprise, le matériel informatique mis à sa disposition par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si la fréquence de l'utilisation privée du matériel informatique de l'entreprise ne révélait pas que le salarié consacrait une partie substantielle de son temps de travail à des tâches autres que celles pour lesquelles il était rémunéré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail ;
ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE constitue une faute le comportement du salarié cadre supérieur qui entretient une correspondance intime régulière avec une salariée de l'entreprise en utilisant pour ce faire, en violation des règles internes en vigueur dans l'entreprise, le matériel informatique mis à sa disposition par l'employeur ; qu'à cet égard, est indifférent le fait que la majorité des messages fussent émis par son interlocutrice dès lors qu'il lui appartenait, en tant que cadre supérieur, de mettre un terme à ce manquement caractérisé au règlement intérieur de la société ; qu'en retenant, pour dire que les faits litigieux ne présentaient pas un caractère fautif, que la plupart des messages électroniques avaient été envoyés à l'initiative de Madame Y..., la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi violé, pour cette raison supplémentaire, les articles L.1221-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail.