LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar ,12 mars 2009), que M. X... a été engagé le 21 juin 1983 par la société Fischer Bioblock Scientific, appartenant au groupe Thermo Fisher Scientific, en qualité de conseiller technique ; que le salarié a été successivement nommé chef de produit, puis directeur export à compter de 1989, statut cadre ; qu'après avoir été en arrêt de travail pour divers problèmes de santé, le salarié a repris son travail le 17 juillet 2006 dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique ; que le salarié a saisi le 10 novembre 2006 la juridiction prud'homale aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur ; qu'en cours de procédure et à l'issue de deux examens médicaux des 27 février et 13 mars 2007, le médecin du travail l'a déclaré «Inapte à tout poste disponible dans l'entreprise proposé à ce jour. Reste apte à un poste tenant compte des restrictions émises par le médecin du travail» ; qu'après avoir refusé plusieurs postes de reclassement, le salarié a été licencié le 9 mai 2007 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi.
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que ne peut constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement le refus par le salarié, licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, du poste proposé par l'employeur lorsque la proposition de reclassement emporte modification du contrat de travail ; que la cour d'appel, a affirmé que le licenciement du salarié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement reposait sur une cause réelle et sérieuse aux motifs propres et adoptés qu'il ne pouvait pas être reproché à l'employeur, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail, d'avoir proposé au salarié, qui les avait refusés, des postes de travail comportant une diminution de salaire, la perte de son statut de cadre et qui le plaçait sous l'autorité hiérarchique d'un autre salarié de l'entreprise ; qu'à supposer même que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ne soit pas justifiée, il s'évinçait des énonciations de l'arrêt que les seuls postes de reclassement proposés par l'employeur entraînaient une modification du contrat de travail du salarié, de sorte que le licenciement du salarié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement consécutif au refus du salarié d'accepter les postes de reclassement proposés, était abusif ; que la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1226-2 du code du travail ;
2°/ que les juges du fond sont tenus de caractériser l'impossibilité dans laquelle s'est trouvé l'employeur, ultérieurement au refus du salarié, et au delà même des conclusions écrites du médecin du travail, de reclasser le salarié sur un autre poste au sein de l'entreprise, et le cas échéant, au sein du groupe auquel elle appartient, par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail ; que pour dire que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que l'employeur justifiait avoir, au sein de son entreprise et dans le groupe dont elle faisait partie, recherché des emplois de reclassement pour le salarié ; que la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'impossibilité effective de l'employeur, au-delà même du refus du salarié des postes proposés et des conclusions écrites du médecin du travail, de reclasser l'intéressé sur un autre poste au sein de l'entreprise, et au sein du groupe auquel elle appartient, par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail, lors même que le salarié soulignait dans ses écritures, que le groupe Thermo Fischer Scientific auquel l'entreprise appartenait, était un groupe d'envergure mondiale qui employait près de trente mille personnes et effectuait des ventes annuelles de plus de neuf milliards de dollars au profit de 350.000 clients ; que la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1226-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que selon les prescriptions du médecin du travail, le salarié était inapte à tout poste dans l'entreprise et plus spécialement à celui de directeur export mais qu'il pouvait toutefois occuper un emploi l'exposant à moins de stress et impliquant des responsabilités moindres, la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que le reclassement ne pouvait être opéré que sur des postes ayant moins d'envergure et par conséquent moins rémunérateurs et que dans ces conditions il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir proposé des postes de travail comportant une diminution de salaire ou plaçant le salarié sous l'autorité hiérarchique d'un autre salarié de l'entreprise, que l'employeur justifiait avoir effectué des offres précises et sérieuses correspondant à des emplois réels adaptés aux capacités du salarié tant en son propre sein que dans le groupe auquel il appartient, qu'il produisait de nombreux courriers adressés aux sociétés du groupe pour rechercher les postes susceptibles d'être proposés ainsi que les réponses négatives, aucun poste correspondant au profil du salarié même après adaptation ou transformation n'ayant pu être identifié ; qu'en l'état de ces constatations, elle a pu décider que l'employeur avait rempli son obligation de reclassement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt de condamner l'employeur à verser au salarié la seule somme de 3 784,54 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement majorée des intérêts de retard au taux légal à compter du 14 décembre 2007, alors, selon le moyen, que l'article 4 de l'avenant de la convention collective nationale de commerce de gros dispose que pour les cadres ayant plus de cinq ans de présence dans l'entreprise au moment du licenciement, l'indemnité de licenciement est accordée dans les conditions suivantes : 5/10e de mois par année de présence dans la tranche à partir de 20 ans sans pouvoir dépasser un maximum de douze mois, le calcul étant effectué sur la base du salaire mensuel moyen des douze derniers mois ; que lorsque le cadre congédié est âgé de cinquante ans révolus, et compte au moins quinze ans d'ancienneté comme cadre dans l'entreprise, l'indemnité de licenciement est majorée de 15 % entre cinquante et cinquante cinq ans ; qu'aux termes de ces dispositions, le salaire moyen servant de base au calcul des indemnités de licenciement s'entend du salaire habituel perçu par le salarié en période d'activité professionnelle, c'est-à-dire du salaire perçu s'il n'avait pas été en arrêt maladie, ou en mi-temps thérapeutique ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 3 784,54 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, la cour d'appel s'est bornée à relever que lors des douze derniers mois de présence dans l'entreprise, le salarié avait perçu un salaire mensuel brut moyen de 4 306,15 euros ; qu'à supposer même que le licenciement du salarié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement du 9 mai 2007 soit justifié, la cour d'appel n'a pas recherché si ,ainsi que le justifiait le salarié, ce dernier n'avait pas travaillé à mi-temps thérapeutique du 17 juillet 2006 au 22 janvier 2007, de sorte que le salaire retenu ne correspondait pas au salaire habituellement perçu par le salarié en période d'activité professionnelle ; que la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 4 de l'avenant de la convention collective nationale de commerce de gros ;
Mais attendu que selon les dispositions de l'article quatre de l'avenant de la convention collective nationale du commerce de gros applicable à l'entreprise, le salarié cadre qui est licencié a droit à une indemnité de licenciement variable selon son ancienneté avec un plafond de douze mois, le calcul étant effectué sur la base du salaire mensuel moyen des douze derniers mois, l'indemnité de licenciement étant majorée de 15 % lorsque le cadre est âgé de cinquante ans révolus et compte quinze années d'ancienneté comme cadre dans l'entreprise ; qu'il s'ensuit que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a décidé, à bon droit, qu'en l'absence de dispositions le prévoyant dans la convention collective, le salarié ne pouvait prétendre à ce que le montant de son indemnité soit calculé sur la base des salaires qu'il aurait perçus s'il n'avait pas travaillé dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR débouté le salarié de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes indemnitaires afférentes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Monsieur X... prétend que l'employeur aurait conduit des manoeuvres de "déstabilisation" psychologiques qui auraient aggravé son état de santé; toutefois que les incidents invoqués par le salarié pour illustrer le comportement de l'employeur sont mineurs et ne révèlent aucune intention de nuire de l'employeur ; qu'il en va ainsi du mail que ce dernier a adressé au salarié le 22 juillet 2005 qui ne contient aucune critique même voilée à l'encontre de Monsieur X... mais ne fait que dresser le bilan des mauvais résultats de l'entreprise à l'exportation et envisage des solutions de redressement ; de plus, que ce courrier électronique lui a été adressé alors qu'il avait repris son travail après une absence pour maladie du 21 février 2005 au 30 avril 2005 et ne fait pas allusion à son absence ; qu'on ne peut y déceler une volonté de déstabiliser le salarié ; par ailleurs que la circonstance que la prime annuelle de l'année 2005 ait été payée en deux fois au salarié n'est pas un indice, à défaut d'autres éléments venant le conforter, d'une volonté de l'employeur de troubler ou d'humilier le salarié ; d'autre part, que la lettre que les supérieurs hiérarchiques de Monsieur X... lui ont adressée le 14 février 2007 contient des instructions exprimées sèchement mais qui ne révèlent pas une volonté délibérée de créer un trouble psychologique de la part de l'employeur ; qu'elle ne fait que rappeler au salarié qu'il a repris son travail à temps plein et qu'il doit exercer pleinement ses fonctions, rappel qui entre dans le cadre du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'à cette époque, le médecin du travail n'avait formulé aucune restriction quant aux capacités de travail de Monsieur X... de sorte que cette interpellation de l'employeur ne peut s'analyser en une pression destinée à le placer dans une situation psychologique difficile mais seulement en l'exercice non abusif de son pouvoir hiérarchique ; que la circonstance que le 11 janvier 2007, l'employeur ait imposé au salarié d'assister à une réunion à laquelle ce dernier refusait de se rendre au motif qu'il ne pouvait s'asseoir sur un siège autre que le sien pendant une heure, ne met pas plus en évidence une volonté de lui nuire ; en effet, que l'obstacle mis en avant par Monsieur X... pour refuser de participer à la réunion du 11 janvier 2007 n'était pas dirimant, sachant qu'un siège adapté pouvait être installé dans la salle de réunion, et l'employeur était en droit, en vertu de son pouvoir hiérarchique, de l'obliger à y assister et ce d'autant plus qu'il n'est pas démontré que ce dernier et ses collaborateurs aient refusé de l'aider pour transporter un siège approprié dans la salle où ladite réunion avait lieu; que la comparaison entre les salaires mensuels perçus respectivement par Messieurs X... et Y... de décembre 2005 à juin 2006 sont quasi identiques en moyenne (5.546  brut pour le premier et 5.548  pour le second) de sorte qu'il n'existe pas de présomption de discrimination salariale ; enfin, qu'il n'est nullement démontré que l'employeur ait "asséné" de nombreuses notes dont la répétition aurait été constitutive d'une "manoeuvre de déstabilisation" ; qu'il était normal que l'employeur adresse des notes et observations au salarié dans le cadre de son pouvoir de direction de l'entreprise; qu'à compter de l'année 2005, l'échange des correspondances entre les parties témoignent de la dégradation de leurs relations sans qu'on puisse y voir des indices d'un harcèlement moral du salarié par l'employeur ; qu'au vu de ce qui précède, la preuve de manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts, n'est pas rapportée ; que dans un certificat médical du 25 octobre 2006, le docteur Z..., psychiatre, explique que Monsieur X... nécessite un soutien psychologique en raison "de fortes pressions au travail devenues insupportables pour lui » ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que la prime dite exceptionnelle était versée régulièrement chaque année au salarié, au demeurant que dans ses conclusions récapitulatives, l'employeur fait état d'une prime annuelle, ce qui révèle qu'à ses yeux, le versement de cette prime avait un caractère général, constant et fixe ; qu'il s'agissait donc bien d'un usage dans l'entreprise; que son octroi n'était pas subordonné à des conditions de présence et d'assiduité du salarié dans l'entreprise ; qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 4.575  au salarié au titre de la prime due pour l'année 2006 ; que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et en ce qu'il a dit et jugé que la rupture des liens contractuels est intervenue avec le licenciement du 9 mai 2007 » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « par déclaration introductive d'instance du 8 novembre 2006, Monsieur Moussa X... a sollicité du Conseil de prud'hommes de Strasbourg le prononcé de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et aux motifs que le comportement de l'employeur ayant conduit à une aggravation de son état de santé et qu'il ne souhaite pas que son état de santé se dégrade davantage. Il affirme que depuis de nombreuses années, il serait victime de déstabilisation de la part de ses supérieurs hiérarchiques qui l'ont contraint à être suivi par un psychiatre. Le conseil constate qu'il s'agit d'une affirmation étayée par aucune preuve permettant de conclure à une tentative de déstabilisation de l'employeur, ni à une aggravation de son état de santé du fait de l'employeur et qu'au cours de la période de référence, le demandeur était en arrêt de travail pour maladie du 5 avril au avril 2006, du 10 mai au 16 juillet 2006, du 17 juillet au 6 novembre à mi-temps, du 7 novembre au 3 décembre 2006, du 4 décembre au 31 décembre 2006 à mi-temps. Certes, il y a eu au cours de cette période, le 19 juin 2006, la nomination de son ancien collègue Monsieur Y..., en tant que directeur des ventes internationales qui est devenu de ce fait le supérieur hiérarchique du demandeur, nomination qui relève du pouvoir discrétionnaire de l'employeur, et qui n'est d'ailleurs pas contestée par le demandeur. En conclusion, le salarié n'apporte aucune preuve des faits qu'il reproche à son employeur et pour lesquels il demande la résolution judiciaire de son contrat de travail, cette demande de résolution judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur sera par conséquent rejetée » ;
ALORS QUE le salarié est en droit de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que l'employeur viole ses obligations contractuelles et qu'il modifie notamment de manière unilatérale sa rémunération; que la Cour d'appel a relevé qu'à compter de l'année 2005, l'échange de correspondances entre les parties témoignait de la dégradation de leurs relations, que la lettre adressée au salarié le 14 février 2007 par ses supérieurs hiérarchiques contenait des instructions exprimées sèchement, que le 11 janvier 2007, l'employeur avait imposé au salarié d'assister à une réunion à laquelle ce dernier refusait de se rendre au motif qu'il ne pouvait s'asseoir sur un autre siège que le sien pendant une heure, et que dans un certificat médical du 25 octobre 2006, le docteur Z..., psychiatre, expliquait que Monsieur X... nécessitait un soutien psychologique en raison « de fortes pressions au travail devenues insupportables pour lui » ; que la Cour d'appel a également constaté que l'employeur n'avait pas versé au salarié la prime dite exceptionnelle pour l'année 2006, qui lui était pourtant régulièrement versée chaque année, et que pour l'année 2005, cette prime annuelle lui avait été payée en deux fois ; que la Cour d'appel aurait du déduire de ses propres constatations que les manquements répétés de l'employeur à ses obligations contractuelles, qui avaient altéré tant la santé physique que mentale du salarié, justifiaient la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs, et produisait les effets d'un licenciement abusif ; que la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du Code du travail et l'article 1184 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR jugé que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeté sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« au vu des pièces versées aux débats, il n'est pas démontré que l'inaptitude du salarié trouve son origine dans des manquements de l'employeur à ses obligations; à cet égard que dans un certificat médical du 25 octobre 2006, le docteur Z..., psychiatre, explique que Monsieur X... nécessite un soutien psychologique en raison "de fortes pressions au travail devenues insupportables pour lui..." à cause de problèmes de santé physique et non du comportement de l'employeur ; que cette inaptitude n'est pas consécutive à un accident ou une maladie professionnelle ; que dans cette hypothèse, l'article L.1226-2 du nouveau Code du travail impose à l'employeur de proposer au salarié "un autre emploi approprié à ses capacités" prenant en compte "les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise" ; en outre, que "l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail"; qu'il ressort des conclusions du médecin du travail que Monsieur X... était inapte à tout poste dans l'entreprise et plus spécialement à celui de directeur export, qu'il pouvait toutefois occuper un emploi l'exposant à moins de stress et impliquant des responsabilités moindres ; qu'il ressort des recommandations écrites du médecin du travail qu'un emploi aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé par le salarié ne pouvait lui être proposé et que son reclassement ne pouvait être opéré que sur des postes ayant moins d'envergure et par conséquent moins rémunérateur ; que dans ces conditions qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir proposé à Monsieur X... des postes de travail comportant une diminution de salaire et/ou le plaçant sous l'autorité hiérarchique d'un autre salarié de l'entreprise, la société Fisher Scientific Bioblock étant limitée dans ses recherches de reclassement par les prescriptions du médecin du travail ; que ce faisant, l'employeur a respecté les prescriptions de l'article L. 1226-2 du nouveau Code du travail qui prévoient que l'emploi de remplacement qu'il doit proposer au salarié inapte doit être approprié à ses capacités ; que la société Fisher Scientific Bioblock justifie d'avoir recherché des emplois de remplacement au profit de Monsieur X... en son propre sein et dans le groupe dont elle fait partie; qu'elle lui a fait des offres précises et sérieuses correspondant à des emplois réels adaptés à ses capacités ; que les pièces versées aux débats démontrent qu'aussi bien après le premier avis médical du médecin du travail qu'après le second, elle a mené des recherches loyales et sincères de reclassement du salarié ; qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, le salarié n'étant pas en mesure de l'accomplir, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « selon le demandeur le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, dans la mesure où les recherches de reclassement n'ont pas été effectuées de manière sérieuse et loyale. Le Conseil constate que la défenderesse par courrier du 14 mars 2007 a proposé au demandeur cinq postes sur le site d'Illkirch Graffenstaden certes avec des salaires inférieurs à celui que percevait actuellement le demandeur, mais en tenant compte des recommandations du médecin du travail (poste sans déplacement professionnel et exposant moins de stress donc avec responsabilité moindre). Elle produit en outre de nombreux courriers qu'elle a adressés aux sociétés du groupe en France pour rechercher les postes qui pourraient être proposés à Monsieur X... ainsi que les réponses négatives. Aucun poste correspondant au profil du demandeur même après adaptation ou transformation n'ayant pu être identifié. Par ailleurs, la recherche au sein du groupe à l'étranger n'ayant pu se faire, suite à l'avis médical et au refus du salarié. En conclusion, la société Fischer Bioblock Scientific a rempli son obligation de reclassement en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail et en laissant un temps de réflexion de presque deux mois au demandeur. En conséquence, le conseil dit et juge que le licenciement de Monsieur X... intervenu le 9 mai 2007 repose bien sur une cause réelle et sérieuse » ;
ALORS QUE ne peut constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement le refus par le salarié, licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, du poste proposé par l'employeur lorsque la proposition de reclassement emporte modification du contrat de travail ; que la Cour d'appel, a affirmé que le licenciement du salarié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement reposait sur une cause réelle et sérieuse aux motifs propres et adoptés qu'il ne pouvait pas être reproché à l'employeur, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail, d'avoir proposé au salarié, qui les avait refusés, des postes de travail comportant une diminution de salaire, la perte de son statut de cadre et qui le plaçait sous l'autorité hiérarchique d'un autre salarié de l'entreprise ; qu'à supposer même que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ne soit pas justifiée, il s'évinçait des énonciations de l'arrêt que les seuls postes de reclassement proposés par l'employeur entraînaient une modification du contrat de travail du salarié, de sorte que le licenciement du salarié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement consécutif au refus du salarié d'accepter les postes de reclassement proposés, était abusif ; que la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1226-2 du Code du travail ;
ALORS, en tout état de cause, QUE les juges du fond sont tenus de caractériser l'impossibilité dans laquelle s'est trouvé l'employeur, ultérieurement au refus du salarié, et au-delà même des conclusions écrites du travail, de reclasser le salarié sur un autre poste au sein de l'entreprise, et le cas échéant, au sein du groupe auquel elle appartient, par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail ; que pour dire que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que l'employeur justifiait avoir, au sein de son entreprise et dans le groupe dont elle faisait partie, recherché des emplois de reclassement pour le salarié; que la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'impossibilité effective de l'employeur, au-delà même du refus du salarié des postes proposés et des conclusions écrites du médecin du travail, de reclasser l'intéressé sur un autre poste au sein de l'entreprise, et au sein du groupe auquel elle appartient, par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail, lors même que le salarié soulignait dans ses écritures, que le groupe Thermo Fischer Scientific auquel l'entreprise appartenait, était un groupe d'envergure mondiale qui employait près de 30.000 personnes et effectuait des ventes annuelles de plus de 9 milliards de dollars au profit de 350.000 clients ; que la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1226-2 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la seule somme de 3.784,54  à titre de solde d'indemnité de licenciement majorée des intérêts de retard au taux légal à compter du 14 décembre 2007 ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... avait 24 ans d'ancienneté lors de son licenciement; que la convention collective prévoit que le salarié cadre a droit à une indemnité de licenciement variable selon son ancienneté avec un plafond de 12 mois, "le calcul étant effectué sur la base du salaire mensuel moyen des 12 derniers mois" ; que l'indemnité de licenciement est majorée de 15 % lorsque le cadre "est âgé de cinquante ans révolu et compte 15 années d'ancienneté comme cadre dans l'entreprise" ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que lors des douze derniers mois de présence dans l'entreprise, le salarié avait perçu un salaire mensuel brut moyen de 4.306,15 , montant constituant donc l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement ; que l'indemnité de licenciement à laquelle il a droit, s'élève donc à la somme de 47.341,79 , étant précisé que Monsieur X... étant cadre dans l'entreprise depuis 1989 et âgé de 53 ans au jour de son licenciement, il avait droit à la majoration de 15 % ; que ce montant est inférieur au plafond fixé par la convention collective qui est en l'espèce de 51.673,80  ; qu'au vu de ce qui précède, le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 12.601,71  à titre de complément d'indemnité de licenciement ; que, statuant à nouveau, il doit être condamné à lui payer la somme de (47.341,79 - 43.557,25) 3.784,54 majorée des intérêts de retard au taux légal à compter du 14 décembre 2007, date de notification à l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes qui vaut mise en demeure » ;
ALORS QUE l'article 4 de l'avenant de la convention collective nationale de commerce de gros dispose que pour les cadres ayant plus de cinq ans de présence dans l'entreprise au moment du licenciement, l'indemnité de licenciement est accordée dans les conditions suivantes : 5/10ème de mois par année de présence dans la tranche à partir de 20 ans sans pouvoir dépasser un maximum de douze mois, le calcul étant effectué sur la base du salaire mensuel moyen des douze derniers mois ; que lorsque le cadre congédié est âgé de cinquante ans révolus, et compte au moins quinze ans d'ancienneté comme cadre dans l'entreprise, l'indemnité de licenciement est majorée de 15 % entre cinquante et cinquante cinq ans ; qu'aux termes de ces dispositions, le salaire moyen servant de base au calcul des indemnités de licenciement s'entend du salaire habituel perçu par le salarié en période d'activité professionnelle, c'est-à-dire du salaire perçu s'il n'avait pas été en arrêt maladie, ou en mi-temps thérapeutique ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 3.784, 54  à titre de complément d'indemnité de licenciement, la Cour d'appel s'est bornée à relever que lors des douze derniers mois de présence dans l'entreprise, le salarié avait perçu un salaire mensuel brut moyen de 4.306,15  ; qu'à supposer même que le licenciement du salarié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement du mai 2007 soit justifié, la Cour d'appel n'a pas recherché si ainsi que le justifiait le salarié, ce dernier n'avait pas travaillé à mi-temps thérapeutique du 17 juillet 2006 au 22 janvier 2007, de sorte que le salaire retenu ne correspondait pas au salaire habituellement perçu par le salarié en période d'activité professionnelle ; que la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 4 de l'avenant de la convention collective nationale de commerce de gros.