LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Sainte-Marie a été engagé le 11 juillet 1988 en qualité d'assistant funéraire stagiaire par la société Omnium de gestion et de financement et exerçait en dernier lieu les fonctions de directeur de secteur opérationnel ; qu'il a été licencié le 31 octobre 2012 ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une contrepartie financière au titre de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que le contrat de travail n'a pas prévu la faculté pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le contrat de travail stipulait que la société pouvait se décharger de la contrepartie financière, en libérant le salarié de la clause d'interdiction, sous condition de le prévenir par écrit au plus tard dans les quinze jours suivant le dernier jour d'appartenance aux effectifs de l'entreprise, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Omnium de gestion et de financement à payer à M. Sainte-Marie la somme de 27 514,63 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 25 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne M. Sainte-Marie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Omnium de gestion et de financement
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OGF à verser à M. Sainte-Marie les sommes de 27 514, 63 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail a fixé une clause de non-concurrence d'une durée de deux ans. Cette clause n'a pas prévu de contrepartie financière mais il n'est pas demandé à la cour d'en prononcer la nullité. Si la société OGF a notifié dans la lettre de licenciement qu'elle libérait le salarié de la clause de non concurrence, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'ayant pas prévu la faculté pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence et la convention collective ne pouvant pas imposer au salarié des dispositions plus contraignantes que le contrat, la renonciation de l'employeur restait soumise à l'accord du salarié. Or, la preuve d'un tel accord n'est aucunement rapportée pas plus que n'est rapportée la preuve de ce que le salarié n'aurait pas respecté la clause de non-concurrence. Il est donc dû une contrepartie financière. Pour calculer le montant de cette contrepartie, il convient de se référer aux dispositions issues de l'avenant du 23 juin 2004 (art. 2 B.O. conventions collectives 2004-31 étendu par arrêté du 22 octobre 2004 JORF 5 novembre 2004) applicables au jour de la rupture lesquelles prévoient que la clause de non-concurrence doit faire l'objet d'une contrepartie financière fixée au minimum comme suit : "pour le personnel dont l'ancienneté dans l'entreprise est supérieure ou égale à 1 an, le montant de l'indemnité de non-concurrence sera égal à celui prévu au titre de l'indemnité de licenciement pour un agent de même catégorie ayant 20 ans d'ancienneté. Le salaire mensuel de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence est la rémunération mensuelle moyenne brute des 12 derniers mois précédant la date de rupture du contrat. Lorsque la clause de non-concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non-concurrence est versée au salarié. Le versement s'effectue alors par mensualités égales s'étendant sur toute la période où l'engagement de non-concurrence produit ses effets. Par accord entre les parties cette indemnité peut toutefois être versée en une seule fois, le 1er mois de la période d'engagement de non-concurrence. En application de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, il ne peut être dérogé de façon défavorable, par accord d'établissement ou d'entreprise, aux dispositions de ce chapitre.
Calculée sur les bases ci-dessus et versée en un seul montant la contrepartie financière s'élève à la somme de 27514,63€ par ailleurs non contestée dans son quantum par la société OGF »
1/ ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre la société OGF et M. Sainte-Marie à effet du 6 novembre 2006 comportait une clause de non-concurrence mentionnant que « la société peut se décharger de la contrepartie financière en libérant le salarié de la clause d'interdiction, sous condition de le prévenir par écrit au plus tard dans les 15 jours suivant le dernier jour d'appartenance aux effectifs de l'entreprise » ; que dès lors, en affirmant que le contrat de travail n'avait pas prévu la faculté pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence, pour en déduire qu'en l'absence d'accord du salarié, la levée par l'employeur de la clause de non-concurrence était privée d'effet, la Cour d'appel a dénaturé le contrat de travail en violation du principe susvisé ;
2/ ALORS en outre QUE lorsque les dispositions conventionnelles prévoient la faculté pour l'employeur de renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence, celles-ci s'appliquent en l'absence de stipulations particulières du contrat de travail lorsque celui-ci se réfère à la convention collective ; que le chapitre V du Titre II de la Convention collective nationale des Pompes Funèbres, applicable en la cause et à laquelle se référait le contrat de travail, dispose que « lorsque la clause de non concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non concurrence est versée au salarié », réservant ainsi une faculté de renonciation à cette clause par l'un ou l'autre des signataires ; qu'en retenant qu'en l'absence de stipulations du contrat de travail sur la faculté de renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence, la convention collective ne pouvait pas imposer au salarié une telle faculté de renonciation unilatérale, pour juger qu'en l'absence d'accord du salarié, la levée par l'employeur de la clause de non-concurrence était privée d'effet, la Cour d'appel a violé le Chapitre V du Titre II de la convention collective nationale des pompes funèbres du 1er mars 1974, ensemble l'article 1103 du Code civil.