LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 1224-2 du code du travail ;
Attendu, selon l'ordonnance de référé attaqué, que M. Y... a été engagé à compter de décembre 2007 en qualité de chauffeur-livreur par la société Commagnac, qui a été placée en liquidation judiciaire par décision du 29 avril 2015 et a fait l'objet d'une reprise d'activité et des contrats de travail par la société Jardel services par jugement du 17 juin 2015 ; que M. Y..., victime d'un accident du travail en mars 2015, a été licencié pour inaptitude par lettre du 26 octobre 2015 par la société Jardel services ; que le 11 juillet 2016, il a saisi le conseil de prud'hommes en sa formation de référé pour demander à la société Jardel services le paiement d'une provision à valoir sur un rappel de salaires pour un montant de 2 107,67 euros pour la période d'août 2012 à octobre 2015 ;
Attendu que pour faire droit à la demande du salarié, le conseil de prud'hommes a retenu que la reprise de la société Commagnac par la société Jardel Services concernait également la reprise des postes existants conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, que la société Jardel services ne conteste pas le fait que M. Y... ait été rémunéré en deçà du Smic mais soutient n'être débitrice que des sommes afférentes à la période postérieure au transfert du contrat de travail à compter du 17 juin 2015 sur le fondement des dispositions des articles L. 641-40 et L. 622-3 du code de commerce et de l'article L. 3253-8 du code du travail, que cependant ces textes ne sont relatifs qu'aux effets de la liquidation judiciaire à l'égard des créanciers ordinaires et non des salariés bénéficiant de la garantie de l'AGS et ne traitent pas des conséquences des transferts des contrats de travail, qu'il n'est pas contestable que le salarié a été rémunéré en deçà du taux du Smic et qu'il convient de faire cesser ce trouble manifestement illicite ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le transfert du contrat de travail était intervenu dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, en sorte que le nouvel employeur n'était pas pas tenu des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date du transfert, le conseil de prud'hommes à violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 1er août 2016, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Bergerac ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Périgueux ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept février deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour la société Jardel services.
La société Jardel Services fait grief à l'ordonnance de référé attaquée de lui AVOIR ordonné de verser à titre provisionnel à Monsieur Y... un rappel de salaires pour la période d'août 2012 à octobre 2015, ainsi qu'une somme à titre de frais irrépétibles et d'avoir mis les entiers dépens à sa charge ;
AUX MOTIFS QUE : « - Sur les demandes : Attendu que le jugement du Tribunal de commerce de Nanterre, en date du 17 juin 2015, a ordonné « le transfert de l'intégralité des contrats de travail » à la société Jardel Services (pièce unique du défendeur) ; Attendu que la société Jardel Services ne conteste pas le fait que Monsieur Y... ait été rémunéré en deçà du SMIC, et ne remet pas en cause le rappel de salaires sollicité par le demandeur, représentant la différence entre ce qu'il a perçu et ce qu'il aurait perçu si le montant du SMIC avait été respecté ; Attendu que la société estime seulement n'être débitrice que des sommes afférentes à la période postérieure au transfert du contrat de travail, soit à compter du 17 juin 2015, pour un montant de 34 € ; Qu'à l'appui de cette allégation, elle cite les articles L.621-40 et L.622-3 du Code de commerce, et l'article L.3253-8 du Code du travail ; Attendu que ces articles ne sont relatifs qu'aux effets de la liquidation judiciaire à l'égard des créanciers ordinaires, alors que les salariés sont des créanciers qui bénéficient d'un super-privilège, et à la garantie de l'AGS CGEA. Mais ces textes ne traitent pas des conséquences des transferts des contrats de travail entre deux sociétés, de sorte qu'ils ne démontrent pas le bien fondé de son argumentation ; Attendu ensuite qu'elle ne nie pas ne pas avoir répondu au courrier du 9 décembre 2015 envoyé par son ancien salarié ;Attendu que Monsieur Y... produit un courriel émanant de l'Inspection du travail, dans lequel cette dernière indique « je vous confirme bien qu'un repreneur reprend à son compte les créances salariales des anciens patrons » ; Attendu qu'il ressort des éléments et des explications fournis à la formation de référé, que la demande remplit les conditions d'urgence et d'absence de contestation sérieuse prévues par les articles R.1455-5 et suivants du Code du travail ; Qu'en effet, il s'agit d'une créance salariale prouvée par la production d'un contrat de travail et des bulletins de paie, dont les derniers émanent de la société Jardel Services ; Attendu que la reprise de la société Commagnac, par la société Jardel Services, concernait aussi la reprise des postes existants (102 salariés) conformément aux dispositions de l'article L.1224-1 du Code du travail ; Vu les articles L.3231-2 et -3, et R.3231-4 à D.3231-3 du Code du travail sur le SMIC ; Attendu qu'il n'est pas contestable qu'un salarié ne peut être rémunéré en deçà du taux du SMIC ; Qu'il convient donc de faire cesser le trouble manifestement illicite et d'ordonner à la société Jardel Services de régler, à titre provisionnel, la somme de 2107,67 € au titre des rappels de salaire dus. Attendu que Monsieur Y... a subi une perte de rémunération, et qu'il a dû ester en justice pour faire valoir ses droits, malgré sa tentative de rapprochement amiable matérialisée par l'envoi d'un courrier en décembre 2015, ce qui a engendré des frais qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge ; Il sera donc fait droit à sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile »
ALORS QUE 1°) lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente fusion, transformation du fonds, les contrats de travail en cours au jour de la modification sont transférés au nouvel employeur ; que lorsqu'une société est placée en liquidation judiciaire, le tribunal de commerce peut en autoriser la cession au profit d'un candidat repreneur qui aura notamment défini dans son offre le nombre de salariés qu'il propose de reprendre ; que lorsque le transfert du contrat de travail intervient dans le cadre d'un plan de cession, sauf engagement du cessionnaire, ce dernier n'est pas tenu par les obligations incombant à l'ancien employeur au jour de la cession ; que pour retenir que la société Jardel Services était tenue de régler l'ensemble des rappels de salaire sollicités par Monsieur Y..., y compris antérieurement au jugement de cession, le juge des référés s'est borné à constater l'existence d'un transfert du contrat de travail, quand l'article L.1224-2 du code du travail prévoit expressément que dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, le nouvel employeur n'est pas tenu par les obligations qui incombaient à l'ancien employeur à l'égard du salarié au jour de la cession ; qu'en statuant ainsi, le juge des référés a violé l'article L1224-2 du code du travail ;
ALORS QUE 2°) lorsque le juge des référés est saisi d'une demande de provision, il est tenu de statuer sur le caractère non contestable de l'obligation et sur l'absence de contestation sérieuse ; alors que la société Jardel Services soulignait que le transfert du contrat de travail de Monsieur Y... résultait d'un jugement de cession rendu par le tribunal de commerce dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire, de sorte que les salaires antérieurs à l'ouverture de la liquidation judiciaire, ainsi que ceux durant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation, relevaient de la garantie de l'AGS, le juge des référés a retenu l'absence de contestation sérieuse aux seuls motifs que les salaires étaient dus et que le contrat de travail avait été transféré à la société Jardel Services ; qu'en statuant ainsi, le juge des référés a violé ensemble les articles R.1455-7, L.1224-2 et L.3253-8 du code du travail.