LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 novembre 2008), que Mme X..., salariée de la société Derichebourg était employée sur les deux chantiers de nettoyage du Stade Vélodrome et de la salle de spectacle le Dôme à Marseille dans le cadre de deux marchés passés entre son employeur et la ville de Marseille ; que cette dernière, après avoir informé en juin 2004 la société Derichebourg que le premier marché ne serait pas reconduit après le 1er décembre 2004, lui a notifié le 15 mars 2005 le nom des sociétés reprenant le marché, en l'occurrence les sociétés ISS Abilis et Hexa Net ; que la ville a signifié à la société Derichebourg le 6 janvier 2005 qu'elle ne comptait pas reconduire le second marché ; que la société Derichebourg a saisi la juridiction prud'homale le 26 avril 2005 aux fins de voir reconnaître, par application de l'accord du 29 mars 1990 constituant l'ancienne annexe 7 à la convention collective des entreprises de propreté, le transfert du contrat de travail de Mme X... affectée aux deux marchés, aux sociétés ISS Abilis et Hexa Net pour le premier et Onet services pour le second, et demander le remboursement des salaires qu'elle avait maintenus à la salariée ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l' arrêt de mettre hors de cause les sociétés ISS Abilis et Hexa Net et de la condamner à payer diverses indemnités et rappel de salaires à la salariée, alors, selon le moyen :
1°/ que l'entreprise qui reprend un marché de nettoyage, et qui ne se fait pas connaître de la société sortante, doit supporter les conséquences de cette faute interdisant aux salariés de faire valoir leur droit au maintien de leur contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que les sociétés ISS Abilis et Hexanet avaient repris le marché du nettoyage du stade Vélodrome ; que la société Derichebourg, société sortante, faisait valoir que les entreprises entrantes ne s'étaient pas fait connaître et avaient ainsi fait obstacle à l'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ; qu'en mettant hors de cause les sociétés ISS Abilis et Hexanet au prétexte qu'il n'était pas établi que les salariés défendeurs remplissaient les conditions de l'article 2-I-A du texte susvisé ou que la société sortante n'avait pas invité les salariés à se présenter sur leur lieu de travail, sans examiner si les sociétés entrantes n'avaient pas, en omettant de se faire connaître, commis une faute préalable, privant en tout état de cause les salariés de la possibilité de faire valoir leur droit, dont elles devaient assumer les conséquences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ;
2°/ que l'accord du 29 mars 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, annexé à la convention collective des entreprises de propreté, pose le principe du maintien par le nouveau prestataire de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, à l'exception des salariés ne remplissant pas certaines conditions ; qu'en conséquence, dès lors qu'est acquis un changement de prestataire visé à l'accord du 29 mars 1990, c'est à l'entreprise entrante qui prétend qu'un salarié ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier du transfert d'en rapporter la preuve ; qu'en faisant en l'espèce peser la charge et le risque d'une telle preuve sur la société sortante, la cour d'appel a violé l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ensemble l'article 1315 du code civil ;
3°/ qu'un manquement de l'entreprise sortante à son obligation de communiquer à l'entreprise entrante les documents prévus par l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990 relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, ne peut empêcher un changement d'employeur qu'à la condition qu'il mette l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du marché ; qu'en jugeant en l'espèce que le changement d'employeur était impossible par application de l'accord du 29 mars 1990 au prétexte que la liste et/ou les pièces transmises par la société sortante aux sociétés entrantes auraient été insuffisantes, imprécises ou incomplètes, sans caractériser l'impossibilité pour les entreprises entrantes d'organiser, une fois qu'elles s'étaient enfin fait connaître, la reprise effective du marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé ;
Mais attendu qu'ayant relevé que Mme X... avait été absente à la suite d'un accident du travail de façon continue depuis plus de quatre mois au jour de la perte du marché, ce dont il résultait qu'elle ne remplissait pas les conditions prévues à l'article 2 -1-A de l'annexe 7 à la convention collective des entreprises de propreté, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
Et sur le deuxième moyen :
Attendu que la société fait grief à l' arrêt de mettre hors de cause la société Onet services et de la condamner à payer diverses indemnités et rappels de salaires à la salariée, s'agissant du chantier du Dôme, alors, selon le moyen, que l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire a vocation à s'appliquer chaque fois que deux entreprises de propreté "sont appelées à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public" ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que la ville de Marseille avait mis fin au marché de nettoyage du Dôme dont bénéficiait la société Alliance, laquelle avait cessé d'intervenir sur le site en juin 2005, et que la société Onet était intervenue sur le site du Dôme au moins une fois à compter précisément du même mois de mai 2005 ; que la société Derichebourg versait aux débats un courrier du 12 juin 2005 adressé par le directeur du Dôme à la société Alliance révélant qu'à la même époque, la ville de Marseille devait faire face "au refus de l'entreprise entrante de reprendre les salariés bénéficiaires de l'annexe 7" et souhaitait "arrêter la liste des contrats de travail devant être transférés au nouveau titulaire", ce qui induisait que la société Onet avait repris le marché litigieux ; qu'en omettant d'examiner cette pièce avant de retenir que la société Onet n'avait pas repris le marché du nettoyage du site du Dôme, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel qui a relevé que la société Derichebourg avait poursuivi son activité sur le chantier du Dôme jusqu'en juin 2005 dans le cadre d'un bon de commandes de la ville, et que la société Onet services n'était intervenue qu'une fois pour le compte d'une association et non pas de la ville, en a exactement déduit , sans encourir le grief du moyen, que les conditions d'application de l'accord du 23 mars 1990 n'étaient pas remplies ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Derichebourg propreté aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Derichebourg propreté à payer, d'une part, aux sociétés ISS Abilis France, Hexa Net et Onet services, la somme globale de 1 500 euros, d'autre part, à la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, la somme de 1 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Derichebourg propreté.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR mis hors de cause les sociétés ISS ABILIS et HEXANET, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamnée la société DERICHEBOURG à payer diverses indemnités et rappels de salaires aux salariés ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :
la société PENAUILLE en date du 1/12/2004 n'était plus titulaire du marché du stade vélodrome ; que ledit marché ne sera attribué qu'à la date du 3 avril 2005 à de nouveaux prestataires soit plus de 4 mois après la perte de ce marché par la société PENAUILLE ; que cependant les sociétés ISS ABILIS et HEXANET effectuaient ponctuellement des prestations sur le marché du stade vélodrome pendant la période du 1er décembre 2004 au 3 avril 2005 ; que même si les sociétés ISS ABILIS et HEXANET ne se sont pas fait connaître à la société PENAUILLE, cependant l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions de garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire précise dans son article 3-II Information du personnel et des délégués du personnel : « L'entreprise sortante informera par écrit chacun des salariés bénéficiant de la garantie d'emploi de son obligation de se présenter sur le chantier le jour du changement de prestataire. Elle communiquera également aux délégués du personnel la liste nominative des salariés concernés par le transfert » ; que ce n'est que le 19 janvier 2005 que la société PENAUILLE signalait au personnel un changement de prestataire et donnait les coordonnées de la société ONET ; que d'une part la société ONET n'a pas effectué de prestations en remplacement de la société PENAUILLE sur le stade vélodrome ; que la société ONET ne peut être mise en cause dans les prestations du stade vélodrome ; que nonobstant l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990, la société PENAUILLE ne l'applique pas en n'indiquant pas aux salariés leur obligation de se présenter sur le chantier, en conséquence les entreprises entrantes ont été dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du chantier du fait à la fois de l'entreprise sortante et du client ; que de plus lorsque la société PENAUILLE va transmettre selon l'accord du 29 mars 1990 une liste du personnel aux entreprises entrantes, elle ne va pas se conformer à cet accord et ne va transmettre qu'une partie des données, ne transmettant pas pour tous les salariés la fiche d'aptitude médicale et l'ensemble des six derniers bulletins de salaire ; que de plus le contrat de travail des salariés travaillant sur différents chantiers ne mentionne pas le prorata d'heures par chantier, les salariés eux-mêmes sont dans l'incapacité de déterminer les heures effectuées par chantier ; que de ces différents faits les sociétés ISS ABILIS et HEXANET sont mises hors de cause dans le transfert du personnel du stade vélodrome ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE il est établi que la ville de Marseille a mis fin au contrat de prestation de nettoyage du stade vélodrome confié jusqu'alors à la société ALLIANCE ; que ce contrat prenait fin le 1er décembre 2004 ; que suite à un nouvel appel d'offre ce marché était attribué le 14 mars 2005 à la société HEXANET en ce qui concerne la tribune Jean Bouin, locaux, infirmerie, et à la société ISS ABILIS en ce qui concerne la tribune GANAY, virages nord et sud, sièges ; que ces deux sociétés reconnaissances avoir effectué à compter de décembre 2004 jusqu'à l'obtention des marchés des prestations de nettoyage ponctuelles sur les dit locaux par le biais de bon de commande de la ville ; qu'il résulte de l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté qu'en cas de changement de prestataire pur des travaux effectués dans les mêmes locaux, les salariés appartenant aux filières d'emploi visées à l'article 2§IA de ladite annexe et dont les contrats de travail répondent aux conditions figurant à l'article 2§IB bénéficient du maintien de l'emploi et passent au service du nouveau prestataire ; que dès lors les sociétés ISS ABILIS et HEXANET ne peuvent se prévaloir d'une intervention sur bon de commande pour prétendre échapper à l'annexe VII ; mais que l'article 2-I-A prévoit que le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : - Appartenir expressément : - soit à la filière d'emplois "ouvriers " de la classification nationale des emplois et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante, - Etre titulaire : a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public, - ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. Cette condition ne s'applique pas aux salariés en congé maternité, b) Soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a). Les fiches de paie versées aux débats révèlent l'absence de la salariée pour accident de travail continu depuis plus de quatre mois au jour de la perte du marché ; qu'en effet la salarié a été absente du 25 juin 2004 à janvier 2005 ; que dès lors l'annexe 7 n'est pas applicable et conformément à l'article 3-IV de l'accord le personnel qui ne satisfait pas aux conditions requises pour bénéficier d'un maintien de son emploi au sein de l'entreprise entrante restera sous la responsabilité de l'entreprise sortante ; que la décision déférée doit donc être confirmée dans son principe ;
1) ALORS QUE l'entreprise qui reprend un marché de nettoyage, et qui ne se fait pas connaître de la société sortante, doit supporter les conséquences de cette faute interdisant aux salariés de faire valoir leur droit au maintien de leur contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la Cour d'Appel que les sociétés ISS ABILIS et HEXANET avaient repris le marché du nettoyage du Stade Vélodrome ; que la Société DERICHEBOURG, société sortante, faisait valoir que les entreprises entrantes ne s'étaient pas fait connaître et avaient ainsi fait obstacle à l'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ; qu'en mettant hors de cause les sociétés ISS ABILIS et HEXANET au prétexte qu'il n'était pas établi que les salariés défendeurs remplissaient les conditions de l'article 2-I-A du texte susvisé ou que la société sortante n'avait pas invité les salariés à se présenter sur leur lieu de travail, sans examiner si les sociétés entrantes n'avaient pas, en omettant de se faire connaître, commis une faute préalable, privant en tout état de cause les salariés de la possibilité de faire valoir leur droit, dont elles devaient assumer les conséquences, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ;
2) ALORS QUE l'accord du 29 mars 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, annexé à la convention collective des entreprises de propreté, pose le principe du maintien par le nouveau prestataire de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, à l'exception des salariés ne remplissant pas certaines conditions ; qu'en conséquence, dès lors qu'est acquis un changement de prestataire visé à l'accord du 29 mars 1990, c'est à l'entreprise entrante qui prétend qu'un salarié ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier du transfert d'en rapporter la preuve ; qu'en faisant en l'espèce peser la charge et le risque d'une telle preuve sur la société sortante, la Cour d'Appel a violé l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ensemble l'article 1315 du Code civil ;
3) ALORS QU'un manquement de l'entreprise sortante à son obligation de communiquer à l'entreprise entrante les documents prévus par l'article 3 de l'accord du mars 1990 relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, ne peut empêcher un changement d'employeur qu'à la condition qu'il mette l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du marché ; qu'en jugeant en l'espèce que le changement d'employeur était impossible par application de l'accord du 29 mars 1990 au prétexte que la liste et/ou les pièces transmises par la société sortante aux sociétés entrantes auraient été insuffisantes, imprécises ou incomplètes, sans caractériser l'impossibilité pour les entreprises entrantes d'organiser, une fois qu'elles s'étaient enfin fait connaître, la reprise effective du marché, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société DERICHEBOURG à payer diverses indemnités et rappels de salaires aux salariés ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE par des motifs pertinents que la Cour adopte le premier juge a mis hors de cause la société ONET SERVICES retenant que la société ALLIANCE avait poursuivi son activité sur le chantier du Dôme jusqu'en juin 2005 dans le cadre de bons de commande et que l'unique intervention de la société ONET SERVICES pour le compte d'une association et non pas de la ville de Marseille ne pouvait constituer le cadre d'application prévu par l'annexe 7 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le 6 janvier 2005 la Ville de Marseille a dénoncé le contrat de nettoyage du Dôme dont la société PENAUILLE était prestataire ; que les prestations devaient se terminer le 1er mai 2005 ; que la Ville de Marseille a continué en Mai 2005 et en juin à commander des prestations à la société PENAUILLE comme le confirment les pièces 48, 52, 53 de la société PENAUILLE ; que la société ONET durant cette même période a effectué une seule prestation sur ce chantier non pas pour la ville de Marseille, mais pour un client du Dôme « les enfants de la Terre » comme en fait foi la fiche d'intervention du 3 juin 2006 ; que par courrier en date du 26 mai 2005, la Ville de Marseille indiquait à la société ONET qu'elle n'était pas retenue pour les prestations de nettoyage du Dôme ; que la société ONET ne peut être mise en cause ;
ALORS QUE l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire a vocation à s'appliquer chaque fois que deux entreprises de propreté « sont appelées à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public » ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que la ville de Marseille avait mis fin au marché de nettoyage du Dôme dont bénéficiait la société ALLIANCE, laquelle avait cessé d'intervenir sur le site en juin 2005, et que la société ONET était intervenue sur le site du Dôme au moins une fois à compter précisément du même mois de mai 2005 ; que la Société DERICHEBOURG versait aux débats un courrier du 12 juin 2005 adressé par le Directeur du Dôme à la société ALLIANCE révélant qu'à la même époque, la Ville de MARSEILLE devait faire face « au refus de l'entreprise entrante de reprendre les salariés bénéficiaires de l'annexe 7 » et souhaitait « arrêter la liste des contrats de travail devant être transférés au nouveau titulaire », ce qui induisait que la société ONET avait repris le marché litigieux ; qu'en omettant d'examiner cette pièce avant de retenir que la société ONET n'avait pas repris le marché du nettoyage du site du Dôme, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;