LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée par la société Bâtir Conseils selon contrat à effet du 3 mars 2008 en qualité de chargé d'affaires, le contrat ayant été transféré à la société Bâtir Synthèse, aux droits de laquelle vient la société Assystem Engineering and Opérations services ; que licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 28 mars 2012, la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 13 juin 2012 de diverses demandes ;
Sur le premier moyen, sur le deuxième moyen pris en ses première, deuxième, troisième et cinquième branches et sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen pris en sa quatrième branche :
Vu les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail dans leur rédaction alors applicable au litige ;
Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande au titre de ses droits à congés payés pour l'année 2010, l'arrêt retient qu'à l'instar de l'employeur, il convient de constater que la salariée a pris des RTT pendant les années 2008, 2010 et 2011 et qu'effectivement en 2009, elle a conservé ses droits à ce titre comme ses congés payés, en s'absentant plus de trente jours en septembre-octobre 2010 et qu'en tout état de cause, la salariée ne démontre pas que l'employeur l'a empêchée de prendre ses congés acquis au titre de 2010 même s'il reconnaît qu'il aurait dû être plus vigilant sur ce point ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'employeur ne justifiait pas avoir satisfait à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme Y... de sa demande au titre des congés payés pour 2010, l'arrêt rendu le 2 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Bâtir Synthèse aux droits de laquelle vient la société Assystem Engineering and Opérations services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Bâtir Synthèse aux droits de laquelle vient la société Assystem Engineering and Opérations services à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et Mme Aubert-Monpeyssen conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Paulina Y... de sa demande tendant à obtenir le paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et de l'avoir, par conséquent, déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
AUX MOTIFS PROPRES QU'
Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par te salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles,
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande,
En l'espèce, Mme Paulina Y... indique qu'elle exerçait deux fonctions : chargée d'affaires et directrice de synthèse et que les dates et heures des mails attestent que dès l'embauche, elle a dû faire des heures supplémentaires et que l'employeur en était informé par les alertes envoyées dès qu'un nouveau fichier était disponible sur l'outil de stockage informatique,
Elle indique avoir fait un calcul sur une base de 35 heures par semaine et selon un horaire de 8h-12h et de 14h-17h puisqu'aucune convention de forfait jours ni aucun horaire de travail ne figure sur son contrat,
Pour étayer ses dires, la salariée produit notamment:
- ses mails,
- des tableaux de calcul semaine par semaine du nombre d'heures supplémentaires réalisées,
L'article 32 de la convention collective nationale stipule "Etant donné le rôle dévolu aux ingénieurs et cadres, il est fréquent que leurs heures de présence ne puissent être fixées d'une façon rigide ; elles correspondent aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution" et dès lors, il ne saurait être reproché à l'employeur de ne pas avoir fixé dans le contrat de travail un horaire,
La salariée a évoqué pour la première fois des difficultés liées à une surcharge de travail dans sa lettre du 3 août 2011 précisant d'ailleurs que sa totale autonomie n'avait pas été son alliée,
Alors que Mme Paulina Y... ne produit aucun agenda ou document permettant de constater des prises de rendez-vous notamment ou des visites de chantier à des horaires précis de la journée, elle ne peut sur la seule base de mails ou fichiers envoyés par elle entre 12 et 14 h ou vers 19-20 h et plus rarement vers 22 heures et selon un calcul purement théorique, prétendre avoir effectué des heures supplémentaires non rémunérées,
Au surplus dans les tableaux produits, elle ne mentionne pas ses périodes de congés ou de RTT résultant pourtant des bulletins de salaire et bien plus, calcule des heures supplémentaires effectuées notamment les 22 et 27 avril 2010 alors même qu'elle était en congé maladie, ce qui démontre que son organisation de travail lui était propre, s'effectuait à des heures choisies du fait de la facilité des moyens informatiques pouvant être utilisés à domicile et n'était pas imposée par l'employeur ni connue de lui avant les échanges avec le médecin du travail en juillet 2011,
En conséquence, les éléments produits par Mme Paulina Y... n'étant pas de nature à étayer ses prétentions, sa demande relative aux heures supplémentaires doit être rejetée, comme celle relative au travail dissimulé,
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE
Mais attendu d'une part que les horaires fixés par l'employeur lors de la mise en oeuvre du mi-temps thérapeutique ont été modifiés à l'issue du 1er jour pour correspondre très fidèlement aux préconisations du médecin du travail, d'autre part que Mme Y... n'apporte aucun élément matériel attestant de la réalité d'une charge de travail anormale eu égard au rythme de travail imposé par la mise en place du mi-temps thérapeutique, pas plus qu'elle n'apporte d'élément probants d'une surcharge de travail dont elle se serait plainte soit auprès de son employeur soit auprès du médecin du travail avant l'arrêt de travail qui débutera le 13 mai 2011 et qui l'aurait obligée à effectuer de nombreuses heures supplémentaires non compensées et non rémunérées et l'aurait empêchés de prendre ses congés, et qu'en conséquence il ne saurait être reconnu à l'encontre de la société Bâtir Synthèse un quelconque manquement à son obligation de sécurité,
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; que cette demande est d'autant plus étayée que le décompte est corroboré par d'autres éléments de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'en déboutant Mme Y... de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au motif que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas de nature à étayer sa demande, quand elle avait constaté que Mme Y... produisait un décompte détaillé des heures supplémentaires accomplies ainsi que les courriels et fichiers qu'elle avait adressés aux heures indiquées comme étant travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail,
ALORS QUE qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale ; que l'autonomie du salarié n'est pas de nature à empêcher l'employeur de répondre à la demande du salarié qui produit les tableaux récapitulatifs de ses temps de travail ; qu'en retenant, pour débouter Mme Y..., que celle-ci avait une grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 du code du travail,
ALORS QUE le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que la simple connaissance, sans opposition, par l'employeur de l'existence d'heures supplémentaires accomplies révèle son accord implicite ; qu'en l'espèce, Mme Y... soulignait que la société Bâtir Synthèse avait parfaitement conscience des heures supplémentaires qu'elle effectuait dès lors que l'employeur était destinataire des mails de travail adressés entre midi et deux heures ou après les horaires de travail ; qu'en se bornant à énoncer, pour refuser d'accueillir la demande de la salariée, que l'employeur n'aurait pas été informé de la surcharge de travail avant les échanges avec le médecin du travail, sans rechercher si l'employeur, n'avait pas conscience des heures supplémentaires qu'elle effectuait puisqu'il était destinataire des mails de travail et que, par son silence sur des heures supplémentaires dont il avait conscience, il n'avait pas implicitement consenti à leur accomplissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail,
ALORS QUE la censure qui s'attachera au chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté Mme Paulina Y... de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies, entraînera, par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté la salariée de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme Paulina Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêt pour violation de l'obligation de sécurité de résultat,
AUX MOTIFS PROPRES QUE
Pour réclamer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts, la salariée expose de façon globale une surcharge de travail, la non prise de ses congés, des conditions de travail dégradées du fait d'un système de chauffage défaillant et une climatisation inexistante et, pendant son arrêt maladie de 2011 la suppression de son téléphone, de sa messagerie professionnelle,
Par ailleurs, elle fait valoir que la visite médicale d'embauche n'a eu lieu que trois ans après, que lors de sa reprise en janvier 2012, l'employeur a violé les préconisations du médecin du travail en lui imposant des horaires l'après-midi et en ne prévoyant l'assistance d'un collaborateur qu'à titre exceptionnel, alors que sa charge de travail a été énorme pendant les 13 jours de reprise puisqu'elle sera affectée chaque semaine à un projet différent,
Elle considère que sa rechute puis son inaptitude définitive ont pour origine le non-respect par l'employeur de ses obligations dans le cadre du mi-temps thérapeutique,
L'employeur indique que dès le 20 janvier 2012, les horaires de travail initialement prévus l'après-midi pour des facilités d'organisation avec ses collègues de travail, ont été modifiés afin que Mme Paulina Y... travaille le matin comme l'avait prévu le médecin,
Il indique que pendant cette période, elle ne devait effectuer que les tâches décrites par M. A... dans son mail et qu'il s'est conformé aux préconisations du médecin du travail tant en termes de charge de travail conditions de travail qu'en termes d'horaires,
Il rappelle que Mme Paulina Y... a toujours pris des RTT régulièrement comme ses congés sauf en 2009 où elle avait demandé à les reporter sur 2010 pour son mariage en Equateur,
Il rappelle que c'est seulement par lettre du 8 août 2011 que Mme Paulina Y... l'a informé de sa charge de travail sur les conseils du médecin du travail, ayant constaté que la salariée n'avait jamais abordé le sujet avec ses supérieurs,
Il souligne que le mail de M. B... du 31 mai 2011 donne toutes explications sur l'accès à la boîte mail et la raison du changement de mot de passe pendant son arrêt maladie et que l'investissement de la salariée était volontaire, sans pression,
Il explique l'épuisement professionnel de Mme Paulina Y... par le fait qu'elle s'était investie dans le développement de la société qu'elle avait créée et dont le chiffre d'affaires était passé de 21 236 € fin 2010 à 141 397 € fin 2011 et observe que l'arrêt maladie est intervenu immédiatement après le refus de poursuivre la rupture conventionnelle initiée par la salariée désireuse de s'investir dans cette société,
Concernant l'absence de visite médicale d'embauche, il est constant qu'elle n'a été effectuée que tardivement soit trois ans après mais la salariée n'établit pas le préjudice qui a pu en résulter, n'ayant fait part de ses difficultés au travail à son médecin traitant que plus de deux mois après l'arrêt maladie de mai 2011 et au médecin du travail,
S'il résulte de l'échange de mails intervenu après la reprise de la salariée en janvier 2012 que l'employeur avait prévu un horaire sur l'après-midi, il est manifeste qu'il a rectifié les horaires du mi-temps thérapeutique tels que préconisés par le médecin du travail dans son certificat du 11 janvier 2012 dès le 20 janvier 2012, soit trois jours après et ces mêmes pièces produites par la salariée ne sont pas de nature à démontrer qu'elle a eu une surcharge de travail dans cette période, le changement d'affectation de projet relevant au demeurant de l'organisation de l'entreprise, étant précisé que le psychiatre de la salariée s'il a dans son certificat du 6 février 2012 constaté l'échec de la reprise, ne fait que reprendre le ressenti de sa patiente lorsqu'il indique "les idées de dévalorisation, la tristesse, les pleurs ont fait leur réapparition" mais aucun élément ne permet de dire que l'attitude de l'employeur soit en cause dans la rechute de l'état de santé de Mme Paulina Y... ni dans l'inaptitude définitive constatée ultérieurement,
A l'instar de l'employeur, il convient de constater que Mme Paulina Y... a pris des RTT pendant les années 2008, 2010 et 2011 et qu'effectivement en 2009, elle a conservé ses droits à ce titre comme ses congés payés, en s'absentant plus de 30 jours en septembre octobre 2010 ; en tout état de cause, la salariée ne démontre pas que l'employeur l'a empêchée de prendre ses congés acquis au titre de 2010 même s'il reconnaît qu'il aurait dû être plus vigilant sur ce point,
Les difficultés liées à la température du local ont manifestement été ponctuelles, la salariée admettant dans son mail du 31 janvier 2012 que M. B... avait acheté un panneau rayonnant deux semaines auparavant, même si ce n'était pas suffisant selon elle,
Quant aux moyens de communication avec la société dont elle aurait été privée, il convient d'observer que Mme Paulina Y... s'est plainte de ne pouvoir accéder à sa messagerie professionnelle uniquement lorsqu'elle était en arrêt maladie et que toutes explications lui ont été fournies en ce sens que le gérant a été contraint de changer le mot de passe pour accéder aux messages de la boîte qui n'était pas une adresse structurelle et avait omis de le signaler à Mme Paulina Y..., ce qui n' est pas dommageable puisqu'elle était en maladie,
Les demandes pressantes de Mme Paulina Y... afin d'obtenir ses bulletins de salaire moins de dix jours après la fin du mois n'étaient pas légitimes et si effectivement elle n'a perçu que tardivement ses indemnités journalières pour l'arrêt de 2011, l'explication en est donnée dans son mail du 5 août 2011 à savoir que la caisse primaire d'assurance maladie de [...]     ne traite pas les demandes adressées par fax mais dès qu'il a su, l'employeur a régularisé immédiatement la situation par courrier,
Il est manifeste que l'accroissement du chiffre d'affaires de la société d'architecte créée à son domicile par Mme Paulina Y... dont elle détenait 49 parts sociales et son compagnon 51, a été fulgurant pendant l'année 2011, ce qui rend compréhensible le désir de la salariée de s'y consacrer pleinement et dès lors sa déception importante de ne pas voir avalisée par son employeur la rupture conventionnelle prévue, cet investissement récent ayant contribué également pour partie à l'état d'épuisement de la salariée mais aucun élément ne permet de dire que la société Bâtir Synthèse a manqué à son obligation de sécurité de résultat, dans la mesure où la révélation de la surcharge de travail dont Mme Paulina Y... s'est plainte au médecin du travail en la datant de quelques mois et du fait d'un chantier complexe, est intervenue plus de trois mois après le début de l'arrêt maladie,
En conséquence, les demandes de Mme Paulina Y... doivent être rejetées,
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'
Attendu par ailleurs, que selon Mme Y..., pendant la période de son activité à mi-temps thérapeutique entre le 17 janvier et le 2 février 2012, son employeur lui aurait imposé, des horaires différents de ceux fixés par le médecin du travail et lui aurait donné une charge de travail énorme ce qui constitue selon elle une violation des préconisations du médecin du travail et caractérise de la part de son employeur une violation de son obligation de sécurité à son égard d'autant qu'il ne pouvait ignorer l'importante charge de travail qui lui a été imposée dès son embauche,
Mais attendu d'une part que les horaires fixés par l'employeur lors de la mise en oeuvre du mi-temps thérapeutique ont été modifiés à l'issue du 1er jour pour correspondre très fidèlement aux préconisations du médecin du travail, d'autre part que Mme Y... n'apporte aucun élément matériel attestant de la réalité d'une charge de travail anormale eu égard au rythme de travail imposé par la mise en place du mi-temps thérapeutique, pas plus qu'elle n'apporte d'élément probants d'une surcharge de travail dont elle se serait plainte soit auprès de son employeur soit auprès du médecin du travail avant l'arrêt de travail qui débutera le 13 mai 2011 et qui l'aurait obligée à effectuer de nombreuses heures supplémentaires non compensées et non rémunérées et l'aurait empêché de prendre ses congés, et qu'en conséquence il ne saurait être reconnu à l'encontre de la société Bâtir Synthèse un quelconque manquement à son obligation de sécurité,
Que Mme Y... sera donc déboutée de la demande de dommage et intérêts qu'elle a formulée à ce titre,
ALORS QUE tout salarié bénéficie d'un examen médical, avant l'embauche ou au plus tard à l'expiration de la période d'essai, par le médecin du travail ; que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat à l'égard de ses salariés doit assurer l'effectivité de ces examens ; que la cour d'appel a retenu que la salariée n'avait bénéficié de la visite médicale d'embauche que trois jours après son engagement ; que pour écarter tout manquement de la société Bâtir Synthèse, la cour d'appel a relevé que la salarié n'établissait pas le préjudice résultant de l'absence de visite médicale d'embauche ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations, qui établissaient l'absence de visite médicale avant la fin de la période d'essai, les conséquences légales qui en découlaient au regard de l'article R. 4624-10 alinéa 1er du code du travail dans sa rédaction applicable au litige,
ALORS QUE l'employeur a l'obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés; que le manquement n'est caractérisé que si l'employeur n'a pas pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité physique et mentale de ses salariés ; qu'en déboutant la salariée de sa demande aux motifs qu'elle ne rapportait pas la preuve d'une surcharge de travail dont elle se serait plainte avant l'arrêt de travail du 13 mai 2011, cependant que cet arrêt de travail et les suivants faisaient état d'un état dépressif lié au travail ou d'un syndrome dépressif réactionnel en lien avec le travail, ce dont il résultait que Mme Y... avait été exposée à un stress permanent et prolongé à raison d'une situation de surcharge de travail qui l'avait conduite à un épuisement professionnel et à un licenciement pour inaptitude, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait pris des mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de la salariée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4121-1 du code du travail,
ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause qui lui sont soumis ; que le médecin psychiatre avait retenu que "la reprise de son activité professionnelle même à temps partiel est un échec. Je constate une nette aggravation de l'état de santé de Mme Y.... L'état dépressif et l'état anxieux se réactivent nettement. Les idées de dévalorisation, la tristesse et les pleurs ont fait leur réapparition" ; qu'en énonçant que le psychiatre de la salariée s'il avait dans son certificat du 6 février 2012 constaté l'échec de la reprise, ne faisait que reprendre le ressenti de sa patiente lorsqu'il indiquait "les idées de dévalorisation, la tristesse, les pleurs ont fait leur réapparition" mais qu'aucun élément ne permettait de dire que l'attitude de l'employeur était en cause dans la rechute de l'état de santé de Mme Paulina Y... ni dans l'inaptitude définitive constatée ultérieurement, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la fiche d'aptitude du 6 février 2012,
ALORS QU'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent ; qu'en énonçant que la salariée ne démontrait pas que l'employeur l'avait empêchée de prendre ses congés acquis au titre de 2010 même s'il reconnaissait qu'il aurait dû être plus vigilant sur ce point, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve du respect par l'employeur de son obligation et a violé les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 du code du travail,
ALORS QUE l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l'employeur le contraint à tenir compte des préconisations et des propositions émises par le médecin du travail ; que Mme Y... faisait valoir que l'employeur avait violé les préconisations du médecin du travail en ne prévoyant l'assistance d'un collaborateur qu'à titre exceptionnel ; qu'en considérant que l'employeur n'avait pas méconnu son obligation de sécurité de résultat sans même rechercher s'il avait déféré aux préconisations du médecin du travail tendant à ce que la charge de la salariée soit allégée par l'assistance d'un collaborateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4121-1 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Mme Paulina Y... reposait sur une cause réelle et sérieuse et déboutée de ses demandes indemnitaires de ce chef,
AUX MOTIFS PROPRES QU'
A l'appui de la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme Paulina Y... soutient que la société Bâtir Synthèse n'a pas procédé à une tentative de reclassement, arguant de l'absence de courriers adressés aux autres sociétés du groupe et invoque des embauches contemporaines de son licenciement,
L'employeur souligne qu'après étude au sein de l'entreprise, le médecin du travail a indiqué qu'aucun reclassement ne pouvait être proposé, qu'il a recherché en vain dans les autres structures du groupe un reclassement mais qu'aucun poste n'était disponible,
Il résulte des éléments produits qu'au jour du licenciement, le groupe comptait plus d'une vingtaine de salariés répartis dans les deux principales entités Bâtir Synthèse et Bâtir Conseil dont le signataire de la lettre de licenciement M. C... était le gérant, de sorte qu'il n'avait pas besoin d'adresser des courriers à ces sociétés,
Ni l'embauche de techniciens de surface à durée déterminée au sein de la société Bejom, ni celle de projeteurs de synthèse en contrat à durée indéterminée de chantier au sein de la société Bâtir Synthèse ne sont de nature à démontrer que l'employeur aurait violé son obligation de reclassement, le médecin du travail ayant clairement exclu, sans possibilité d'adaptation, de reclassement interne et l'employeur n'étant pas tenu de créer un poste,
En conséquence, il convient d'approuver la décision du conseil des prud'hommes de Marseille en ce qu'elle a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et n débouté Mme Paulina Y... de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'
Attendu par ailleurs, que Mme Y... fait grief à son employeur de l'avoir licencié sans cause réelle et sérieuse en raison de la violation de son obligation de reclassement,
Mais attendu que la société Bâtir Synthèse a apporté aux débats toutes les informations relatives aux effectifs des entreprises du groupe Bâtir Synthèse et a fourni l'ensemble des registres uniques du personnel permettant ainsi de constater qu'aucun poste disponible dans les entreprises du groupe et respectant les prescriptions du médecin du travail correspondant aux fonctions et compétences de Mme Y..., ne pouvait lui être proposé au titre de reclassement de sorte que le licenciement de Mme Y... pour inaptitude physique sans possibilité de reclassement a été justifié par une cause réelle et sérieuse,
Que Mme Y... sera donc déboutée de sa demande de ce chef,
ALORS QU'un manquement à l'obligation de sécurité de résultat suffit à faire perdre son caractère réel et sérieux à un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que la censure qui s'attachera au chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté Mme Paulina Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre de la violation de l'obligation de sécurité de résultat entraînera, par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de ses demandes subséquentes, par application de l'article 624 du code de procédure civile,
ALORS QUE l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l'employeur le contraint à tenir compte des préconisations et propositions émises par le médecin du travail et que l'employeur doit donc effectuer ses recherches de reclassement en fonction de celles-ci ; qu'en considérant que l'employeur aurait satisfait à son obligation de reclassement dans la mesure où le médecin du travail avait clairement exclu, sans possibilité d'adaptation, de reclassement interne quand il ne ressortait pas de l'avis du médecin du travail qu'il aurait fait mention d'une impossibilité d'adaptation du poste, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du code du travail,
ALORS QUE l'employeur doit prouver qu'il a mis en oeuvre tous les moyens pertinents pour tenter de remplir son obligation de reclassement ; qu'en énonçant que "ni l'embauche de techniciens de surface à durée déterminée au sein de la société Bejom, ni celle de projeteurs de synthèse en contrat à durée indéterminée de chantier au sein de la société Bâtir Synthèse ne sont de nature à démontrer que l'employeur aurait violé son obligation de reclassement", la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 1226-2 du code du travail,
ALORS QU'il appartient à la juridiction du fond de vérifier si l'employeur justifie avoir recherché toutes les possibilités de reclassement qui existaient dans l'entreprise et le groupe auquel elle appartient : que Mme Y... faisait valoir qu'il n'était pas justifié de ce que l'employeur avait contacté les sociétés Bejom et Bâtir LF ; qu'en s'absentant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail,
ALORS QUE la recherche de reclassement doit être envisagée même sur des contrats précaires ; qu'en jugeant que "ni l'embauche de techniciens de surface à durée déterminée au sein de la société Bejom, ni celle de projeteurs de synthèse en contrat à durée indéterminée de chantier au sein de la société Bâtir Synthèse ne sont de nature à démontrer que l'employeur aurait violé son obligation de reclassement", la cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du code du travail.