AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Aldi marché, société à responsabilité limitée, dont le siège est zone Eurotransit Garolor, rue Georges Claude, 57365 Ennery,
   en cassation d'un arrêt rendu le 24 mars 1997 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), au profit de Mme Y...,
   défenderesse à la cassation ;
   Mme Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 12 juillet 1999, où étaient présents : M. Waquet, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Finance, conseiller rapporteur, M. Texier, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, conseiller référendaire, M. Duplat, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Finance, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société Aldi marché, de Me Parmentier, avocat de Mme Y..., les conclusions de M. Duplat, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été embauchée le 29 septembre 1992, par la société Aldi marché en qualité de chef de magasin ; qu'ayant été licenciée pour faute grave, elle a saisi la juridiction prud'homale en paiement d'indemnités de rupture et d'heures supplémentaires ;
   Sur le pourvoi principal de la société Aldi marché :
   Attendu que la société Aldi marché fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement d'une somme au titre des heures supplémentaires alors, selon le moyen, premièrement, que dès lors que le salarié dont la qualité de chef de magasin impliquait, selon les termes même de son contrat de travail, la maîtrise de ses horaires et de l'organisation de son travail et qui avait accepté une rémunération forfaitaire, supérieure à celle à laquelle il aurait pu prétendre au titre de la convention collective, incluant les majorations pour heures supplémentaires, ne pouvait prétendre au paiement des heures effectuées en dépassement de la durée légale de 39 heures par semaine ; qu'en remettant en cause le caractère forfaitaire de la rémunération, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 212-5 du Code du travail ; que, deuxièmement, la cour d'appel, dès lors que le contrat de travail prévoyait expressément que le salarié en sa qualité de chef de magasin avait la maîtrise de ses horaires et de l'organisation de son travail, ne pouvait, sans dénaturer les termes clairs et précis dudit contrat, énoncer que le salarié pouvait s'absenter du magasin pendant la journée, compte tenu de ses fonctions telles que définies par le contrat de travail, et qui l'obligeaient à être constamment sur place pour surveiller le personnel ; qu'ainsi la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; que, troisièmement, la Convention collective nationale des magasins de ventes d'alimentation et d'approvisionnement général dispose, à l'article 6 de l'annexe IV, qu'en cas de dépassement répété de l'horaire contractuel hebdomadaire, hypothèse visant notamment le personnel d'encadrement rémunéré au forfait, particulièrement du secteur

magasin, la réduction de la durée effective du travail prendra la forme de deux jours de repos compensateurs forfaitaires par trimestre, devant être pris par accord entre le bénéficiaire et son supérieur hiérarchique ; que les jours de repos compensateurs ne pourront être rémunérés que si, du fait de la rupture du contrat de travail, ils n'ont pu être pris ; que le salarié n'a jamais sollicité le bénéfice des jours de repos compensateur, auxquels il aurait pu prétendre en cas de dépassement effectif de l'horaire contractuel hebdomadaire forfaitaire et que, partant, il n'a jamais été empêché de les prendre ; qu'ainsi, la cour d'appel, en décidant que le salarié avait droit à la rémunération des heures supplémentaires qu'il prétendait avoir effectuées, a violé les dispositions de la convention collective susvisée ; que, quatrièmement, en tout état de cause, en cas de convention de forfait, le salarié ne peut prétendre à la rémunération des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées que dans la mesure où la rémunération calculée selon le système légal est plus avantageuse que le forfait, ce qui suppose que soient établis et comparés le montant de la rémunération légalement due et le montant forfaitaire ; qu'en se bornant à rechercher quel était le nombre d'heures de travail effectué par Mme Y..., sans établir que la rémunération forfaitaire était inférieure à la rémunération à laquelle la salariée aurait pu prétendre aux termes de la loi, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-5 du Code du travail ; que, cinquièmement, à supposer que la rémunération forfaitaire ait été moins avantageuse, pour la salariée, que la rémunération calculée en fonction des barèmes minimaux auxquels auraient été ajoutées les heures supplémentaires, celle-ci ne pouvait prétendre qu'au paiement de la différence entre, d'une part, la rémunération à laquelle elle pouvait prétendre aux termes de la loi et, d'autre part, le forfait effectivement perçu ; qu'en faisant droit aux prétentions de la salariée au paiement des heures excédant le maximum légal fixé par l'article L. 212-2 du Code du travail, et ce en sus de la rémunération forfaitaire, la cour d'appel a violé l'article L. 212-5 du Code du travail ;
   Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte pas de l'arrêt ni des pièces de la procédure, que le grief énoncé à la troisième branche du moyen ait été soutenu devant les juges du fond ; qu'il est donc nouveau et, étant mélangé de fait et de droit, irrecevable ;
   Et attendu qu'appréciant les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel qui a constaté que la salariée accomplissait, de par les tâches qui lui étaient confiées, un horaire de travail supérieur au forfait de 182 heures mensuelles retenu par l'employeur, a exactement décidé que celle-ci était en droit d'obtenir paiement des heures supplémentaires, effectuées au-delà dudit forfait et dont elle a souverainement fixé le montant ; que le moyen en ses autres branches n'est pas fondé ;
   Mais sur le moyen unique du pourvoi incident formé par Mlle Y... :
   Vu l'article L. 122-14-3 du Code du travail ;
   Attendu que, pour décider que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, après avoir relevé que Mme Y... n'avait jamais contesté qu'une somme de 5 000 francs avait disparu sans qu'elle puisse donner une quelconque explication quant aux circonstances de cette disparition, énonce que la disparition de la somme de 5 000 francs constitue un élément objectif imputable à la salariée fondant une légitime perte de confiance de l'employeur ;
   Attendu, cependant, d'une part, que la perte de confiance ne constitue pas une cause de licenciement ;
   Attendu, d'autre part, que la cour d'appel ayant relevé, par ailleurs, qu'il n'était pas établi que, le jour de la disparition de la somme litigieuse, Mme Y... n'avait pas respecté les instructions concernant la tenue de la caisse, ne pouvait lui en imputer la disparition ;
   Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 24 mars 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Reims ;
   Condamne la société Aldi marché aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Aldi marché à payer à Mme Y... la somme de 10 000 francs ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.