LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 24 juin 2016), que Mme Y..., engagée le 21 juin 1999 par la société Starbat Midi-Pyrénées en qualité de secrétaire, a ensuite été nommée secrétaire de direction, statut cadre ; que son contrat de travail a été transféré le 1er octobre 2012 à la société F... G...  qui avait absorbé la société Starbat ; que la salariée a été licenciée pour faute grave le 21 février 2013 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, de le condamner à payer à la salariée différentes sommes au titre de la rupture, de le débouter de sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de la salariée à lui verser une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour attitude déloyale adoptée pendant l'exécution du contrat de travail alors, selon le moyen :
1°/ que le fait de solliciter un partenaire habituel de l'employeur pour qu'il effectue des prestations chez un client de celui-ci, cela pour le compte d'une entreprise concurrente, caractérise un manquement à l'obligation de loyauté ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il résultait de l'attestation de M. Z..., « charpentier et partenaire habituel de la A... », que ce dernier avait « été sollicité par Mme Y..., pour prendre contact avec M. B... pour des travaux de charpente chez M. C... » lequel était un client de l'exposante ; que, pour considérer que Mme Y... n'avait pas manqué à son obligation de loyauté, la cour d'appel a retenu qu'il s'inférait de l'attestation de M. C... que le charpentier Z... n'avait pas été contacté pour des travaux de charpente mais pour la reprise d'un chantier qu'il avait réalisé sous sa responsabilité ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tenant au point de savoir si le chantier avait ou non été réalisé sous la seule responsabilité du charpentier Z..., quand il ressortait de ses propres constatations que la salariée avait demandé à un partenaire habituel de l'employeur d'entrer en contact avec un concurrent pour qu'il effectue des prestations chez ce client, ce dont il résultait que Mme Y... avait méconnu son obligation de loyauté qui était expressément rappelée par l'article 16 de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version alors applicable ;
2°/ qu'à supposer que la cour d'appel n'ait pas entendu retenir l'attestation du charpentier Z..., elle aurait, en se contentant de considérer que ce dernier avait seulement été contacté « pour des travaux de reprise de chantier qu'il avait réalisé dans le cadre de sa responsabilité », sans se prononcer sur le rôle joué par Mme Y... dans la mise en relation de M. B... et du charpentier Z..., privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail, ensemble de l'article 1134 du code civil dans sa version alors applicable ;
3°/ que les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; que le fait de demander à une entreprise concurrente d'effectuer la reprise de malfaçons dont se plaint un client de l'employeur est déloyal ; qu'en l'espèce, aux termes de ses conclusions oralement reprises, Mme Y... avait elle-même fait valoir que « c'est en qualité de sous-traitant de la société Starbat pour des malfaçons effectuées au cours d'un chantier effectué chez M. C... que Mme Y... a demandé à M. Z... d'intervenir pour la reprise de ses malfaçons au domicile de M. C... » ; qu'en considérant que « M. Z... n'a pas été contacté pour des travaux de charpente mais pour des travaux de reprise d'un chantier qu'il a effectué sous sa responsabilité », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ que les juges ne peuvent dénaturer les pièces du dossier ; qu'en l'espèce, aux termes de son attestation, M. C... avait déclaré : « j'ai rappelé (à M. B...) que j'avais eu pas mal de problèmes avec les sous-traitants de Starbat (charpentier
) ; j'ai demandé à M. B... d'intervenir auprès de M. Z..., charpentier (sous-traitant de Starbat) pour un problème de lambris qui tombe » ; qu'ainsi, c'est bien pour intervenir sur des malfaçons dans des travaux effectués en sa qualité de sous-traitant de la société Starbat, que M. Z... avait été sollicité ; qu'en considérant que c'était pour des travaux de reprise d'un chantier qu'il avait réalisé dans le cadre de sa responsabilité qu'il avait été contacté, la cour d'appel a dénaturé l'attestation de M. C..., en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ;
Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve exclusive de toute dénaturation que la cour d'appel a retenu, sans méconnaître l'objet du litige, que la salariée, qui entretenait des relations amicales avec l'ancien gérant de la société, n'avait pas été témoin de pratiques concurrentielles qu'elle n'aurait pas révélées à son employeur et avait seulement mis en contact un artisan, partenaire habituel de la société, avec l'ancien gérant pour des travaux de reprise sur un chantier qui avait été réalisé par l'artisan, en sorte que n'étaient pas établis les manquements à l'obligation de loyauté imputés à la salariée dans la lettre de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société F... G...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société F... G...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame Y... était sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné A... à lui payer les sommes de 2.339,72 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, 233,97 € au titre des congés payés, 50.000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 11.696,65 au titre de l'indemnité de préavis, 1.169,66 € au titre des congés payés sur le préavis, 25.440,18 € au titre de l'indemnité de licenciement, 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR débouté la A... de sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de Madame Y... à lui verser 20.000 € de dommages et intérêts pour attitude déloyale adoptée pendant l'exécution du contrat de travail, ainsi que d'AVOIR ordonné le remboursement à Pôle Emploi des sommes versées à la salariée au titre du chômage dans la limite de 2 mois ;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement du 21 février 2013 qui fixe les limites du litige est libellée comme suit : "Nous avons été informés du fait que Monsieur Bruno B..., ancien dirigeant de la société STARBAT, société du groupe, se livrait à des actes de concurrence déloyale. Il est, en effet, apparu que malgré un engagement de non concurrence qui trouve sa cause dans un acte de cession de parts sociales, Monsieur B... met en relation des clients de la société STARBAT avec des entreprises concurrentes dont notamment la société THOMAS &amp; DANIZAN. Dans le cadre des informations dont nous avons été destinataires, nous avons constaté que vous étiez en relation régulière avec Monsieur B.... Mais que, surtout et au-delà, vous aviez assisté, à ses côtés, à plusieurs entretiens dont notamment des repas d'affaires aux cours desquels Monsieur B... a été précisément amené à rencontrer soit un client, soit un préposé de la société THOMAS &amp; DANIZAN. Votre participation à ces discussions nous a notamment été confirmée par Monsieur Jean Michel D..., Directeur technique de la commune de [...], dans le cadre d'une déclaration qu'il a été amené à régulariser sur sommation interpellative signifiée par huissier de justice. Ce document dont nous vous avons entretenu justifie de votre participation à des discussions communes et aux termes desquelles Monsieur B... a effectivement proposé les services d'une société concurrente, alors même que la société STARBAT était déjà en relation d'affaires. De la même manière, nous avons tout récemment appris par Monsieur Michel Z..., charpentier avec qui la société STARBAT a été amenée à travailler que, vous l'aviez sollicité afin qu'il prenne contact avec Monsieur Bruno B... pour la réalisation d'un chantier pour le compte d'un client de la société STARBAT, en l'occurrence, Monsieur C.... Nous considérons que ces faits constituent des manquements graves à vos obligations contractuelles essentielles et notamment votre obligation de loyauté. Lors de l'entretien, vous avez confirmé les relations suivies avec Monsieur B... tout en exposant que celles-ci étaient uniquement guidées par un lien d'amitié, pour autant vous ne pouviez ignorer, pour avoir participé à des discussions communes, l'entretient de déstabilisation de concurrence menée par ce dernier (...) ». La faute grave visée à l'article L. 1234-1 du Code du travail dont la preuve appartient à l'employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail. Pour qualifier la faute grave il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d'être retenue puis d'apprécier si le dit fait était de nature à exiger le départ immédiat du salarié. Au soutien des griefs invoqués, la A... produit aux débats le rapport d'un détective privé ayant suivi Madame Marie Hélène Y... en dehors des heures de travail et durant ses repas de midi car il la soupçonne de livrer des informations relatives à la société à Monsieur B..., la commande faite au détective privé est donc dirigée contre elle qu'il suit dans ses déplacements privés. Par application de l'article 9 du code de procédure, L1121-1 et L 1222-4 du code du travail, si l'employeur est en droit de surveiller et de contrôler l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, la filature organisée par l'employeur pour contrôler l'activité du salarié à son insu constitue un moyen de preuve illicite, la filature impliquant nécessairement une atteinte à la vie privée du salarié qui ne peut pas être justifiée par les intérêts légitimes de l'employeur eu égard à son caractère disproportionné, de plus en l'espèce, l'employeur a utilisé un contrôle clandestin afin de surveiller les faits et gestes de Madame Marie Hélène Y... en dehors des heures de travail ce qui rend d'autant plus illicite le moyen de preuve utilisé qui, au surplus, ne révèle que des rencontres ou des repas avec des personnes connues de toutes les parties qui entretiennent des relations anciennes ainsi qu'il ressort des attestations qui seront analysées ci-après. La A... produit une sommation interpellative du 4 février 2013 délivrée à Monsieur D..., directeur technique de la mairie de [...] dont il résulte que Monsieur B... l'avait contacté pour avoir des renseignements un chantier à venir sur la commune et lui a présenté une personne de la Société Thomas et Danizan identifiée comme étant Monsieur E.... Monsieur D... précise connaître Madame Marie Hélène Y... pour être la collaboratrice de Monsieur F... ainsi que de Monsieur B... lorsqu'il était directeur de Starbat mais il ne la met pas en cause. La salariée produit une attestation de Monsieur E... qui affirme qu'il entretient des liens d'amitié de famille et de couple depuis plus de 20 ans avec Monsieur B... et depuis plus de 12 ans avec Madame Marie Hélène Y... qui est aussi une amie qui déjeune régulièrement avec eux, que lors de leur dernier repas, "Monsieur D... est passé, déjeunant visiblement dans le même restaurant, Bruno B... me l'a présenté et nous nous sommes salués et rien d'autre... ». Il n'est donc pas établi que Madame Marie Hélène Y... ait été le témoin de pratiques concurentielles qu'elle n'aurait pas révélées à son employeur pour fonder le licenciement sur sa déloyauté à l'égard de l'entreprise. La A... produit enfin une attestation de Monsieur Z..., charpentier et partenaire habituel de la A... qui indique avoir été sollicité par Madame Y... pour prendre contact avec Monsieur B... pour des travaux de charpente chez son client Monsieur C... sur [...]. Le client, Monsieur C..., atteste avoir demandé amicalement des conseils techniques à Monsieur B... pour la modification du permis de construire de deux petits immeubles à [...], il précise qu'il a décidé de ne pas consulter des entreprises générales mais des artisans pour 'faire des économies et éviter la sous traitance, qu'il a choisi un maître d'oeuvre et que Monsieur B... l'a mis en garde des risques possibles avec les petites entreprises, il ajoute avoir eu des problèmes avec les sous-traitants de Starbat, notamment avec le charpentier et avoir demandé à Monsieur B... d'intervenir auprès de lui 'pour un problème de lambris qui tombe (voir photos) Monsieur Z... est venu voir le sinistre mais n'a toujours pas effectué les travaux de remise en état depuis plusieurs mois...." Il en résulte que c'est essentiellement par une mauvaise lecture de cette attestation que les premiers juges ont retenu le caractère fondé du licenciement alors que Monsieur Z... n'a pas été contacté pour des travaux de charpente, mais pour des travaux de reprise sur un chantier qu'il avait réalisé dans le cadre de sa responsabilité. Il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement et de dire que le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse avec ses conséquences financières qui ouvre droit au paiement du salaire pendant la mise à pied, du préavis et des congés payés y afférents, de l'indemnité de licenciement dont les montants sollicités sont conformes aux droits de la salariés et n'ont pas fait l'objet de discussion. Sur les dommages et intérêts sur le fondement de l'article L1235-3 :Au moment du licenciement, Madame Marie Hélène Y... avait près de 14 ans d'ancienneté dans l'entreprise, elle était âgée de 51 ans, divorcée, elle justifie être restée au chômage jusqu'au mois de septembre 2014 date à laquelle elle a retrouvé un emploi d'aide comptable avec une diminution de salaire de 1.600 €, il convient de lui allouer en réparation de son préjudice une somme équivalant à 14 mois de salaire ou 50.000 € » ;
1. ALORS QUE le fait de solliciter un partenaire habituel de l'employeur pour qu'il effectue des prestations chez un client de celui-ci, cela pour le compte d'une entreprise concurrente, caractérise un manquement à l'obligation de loyauté ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il résultait de l'attestation de Monsieur Z..., « charpentier et partenaire habituel de la A... », que ce dernier avait « été sollicité par Madame Y..., pour prendre contact avec Monsieur B... pour des travaux de charpente chez Monsieur C... » lequel était un client de l'exposante ; que, pour considérer que Madame Y... n'avait pas manqué à son obligation de loyauté, la cour d'appel a retenu qu'il s'inférait de l'attestation de Monsieur C... que le charpentier Z... n'avait pas été contacté pour des travaux de charpente mais pour la reprise d'un chantier qu'il avait réalisé sous sa responsabilité ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tenant au point de savoir si le chantier avait ou non été réalisé sous la seule responsabilité du charpentier Z..., quand il ressortait de ses propres constatations que la salariée avait demandé à un partenaire habituel de l'employeur d'entrer en contact avec un concurrent pour qu'il effectue des prestations chez ce client, ce dont il résultait que Madame Y... avait méconnu son obligation de loyauté qui était expressément rappelée par l'article 16 de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version alors applicable ;
2. ET ALORS QU'à supposer que la cour d'appel n'ait pas entendu retenir l'attestation du charpentier Z..., elle aurait, en se contentant de considérer que ce dernier avait seulement été contacté « pour des travaux de reprise de chantier qu'il avait réalisé dans le cadre de sa responsabilité », sans se prononcer sur le rôle joué par Madame Y... dans la mise en relation de Monsieur B... et du charpentier Z..., privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail, ensemble de l'article 1134 du code civil dans sa version alors applicable ;
3. ET ALORS en tout état de cause QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; que le fait de demander à une entreprise concurrente d'effectuer la reprise de malfaçons dont se plaint un client de l'employeur est déloyal ; qu'en l'espèce, aux termes de ses conclusions oralement reprises, Madame Y... avait elle-même fait valoir que « c'est en qualité de sous-traitant de la société STARBAT pour des malfaçons effectuées au cours d'un chantier effectué chez Monsieur C... que Madame Y... a demandé à Monsieur Z... d'intervenir pour la reprise de ses malfaçons au domicile de Monsieur C... » ; qu'en considérant que « Monsieur Z... n'a pas été contacté pour des travaux de charpente mais pour des travaux de reprise d'un chantier qu'il a effectué sous sa responsabilité », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et l'article 4 du code de procédure civile ;
4. ET ALORS au surplus QUE les juges ne peuvent dénaturer les pièces du dossier ; qu'en l'espèce, aux termes de son attestation, Monsieur C... avait déclaré : « j'ai rappelé (à Monsieur B...) que j'avais eu pas mal de problèmes avec les sous-traitants de STARBAT (charpentier
) ; j'ai demandé à Monsieur B... d'intervenir auprès de Monsieur Z..., charpentier (sous-traitant de STARBAT) pour un problème de lambris qui tombe » ; qu'ainsi, c'est bien pour intervenir sur des malfaçons dans des travaux effectués en sa qualité de sous-traitant de la société STARBAT, que Monsieur Z... avait été sollicité ; qu'en considérant que c'était pour des travaux de reprise d'un chantier qu'il avait réalisé dans le cadre de sa responsabilité qu'il avait été contacté, la cour d'appel a dénaturé l'attestation de Monsieur C..., en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la A... à payer à Madame Y... la somme de 2.000 € pour manquement à l'obligation de loyauté ;
AUX MOTIFS QUE « sur le manquement à l'obligation de loyauté de l'employeur, le système de vidéo-surveillance a été installé en janvier 2013 pour lequel la A... a obtenu une autorisation préfectorale, le procès verbal de constat du 25 avril 2013 fait état de deux caméras installées, l'une pour surveiller l'entrée extérieure du bâtiment avec l'accès voiture, l'autre dans le bureau de Madame Marie Hélène Y... qui dispose d'une porte donnant sur l'extérieur et donne accès aux autres bureaux, caméra justifiée par la disposition des lieux, sans que Madame Marie Hélène Y... puisse prétendre à une surveillance personnelle dès lors que la caméra ne visionne pas l'ordinateur et qu'il n'y a pas de son. Par contre, le recours à un détective privé pour surveiller Madame Marie Hélène Y... en dehors des horaires de travail en violation de ses droits alors que lors de l'entretien d'évaluation annuel du 31 janvier 2013, aucun reproche n'a été formulé et qu'elle n'a fait l'objet d'aucune observation, entraîne un préjudice qu'il y a lieu de réparer par l'allocation d'une somme de 2.000 euros » ;
ALORS QUE la responsabilité de l'employeur ne peut être engagée si n'ont pas été caractérisés une faute et un préjudice en résultant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le recours à un détective privé pour surveiller la salariée était illicite, qu'aucun reproche ne lui avait été fait lors d'un précédent entretien d'évaluation, et qu'il en résultait un préjudice qu'elle a fixé à 2.000 € ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser le préjudice résultant, pour la salariée, de ladite surveillance, alors surtout que la cour d'appel avait écarté des débats le rapport ayant été établi à la suite de cette surveillance et qu'elle avait retenu qu'il n'apportait rien par rapport aux attestations qui avaient été versées aux dossier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa version alors applicable.