LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu la directive communautaire 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l'article L. 3121-1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la fondation Home Saint-Jean le 1er septembre 1981 en qualité d'éducateur spécialisé ; qu'il a, le 16 mai 2006, saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande en paiement de salaire au titre des heures d'équivalence et des congés payés afférents ;
Attendu qu'il ressort tant de la finalité que du libellé même des dispositions de ladite directive, et ainsi que l'a énoncé l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes C-14/04 du 1er décembre 2005 (Dellas, point 38), que celle-ci ne concerne que certains aspects de l'aménagement du temps de travail, et ne trouve pas à s'appliquer à la rémunération des travailleurs ;
Attendu que pour faire droit à la demande du salarié, la cour d'appel retient que, dans son arrêt du 1er décembre 2005, la Cour de justice des Communautés européennes a assimilé les heures prévues par le décret n° 2001-1384 pris pour l'application de l'article L.212-4 du code du travail à du travail effectif , et que les heures accomplies par celui-ci au titre des surveillances nocturnes doivent dès lors être décomptées comme un temps de travail à part entière, soit comme un travail effectif au sens des dispositions de l'article L. 3121-1 du code du travail ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé, par fausse application, les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la fondation Home Saint-Jean à payer à M. X... diverses sommes au titre des heures d'équivalence et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 24 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux conseils pour la société fondation Home Saint-Jean
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué du 4 septembre 2008 d'AVOIR condamné la fondation Home Saint Jean à verser à Monsieur Jean Marc X... 4.011,75  au titre des heures d'équivalence, et 401,17  au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « M. X... a sollicité la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 20.058,75  bruts au titre des heures d'équivalence en faisant valoir que son travail de surveillance nocturne qui débutait le soir à 22 heures et finissait le matin à 7 heures, soit 9 heures, ne lui était rémunéré qu'à raison du tiers du temps, soit 3 heures ; qu'à raison de 30 nuits par an, il estime à 180 le nombre d'heures par an qui ne lui ont pas été payées, soit sur cinq ans, 900 heures ; que l'article L.3121-1 du code du travail dispose que : « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles » ; que ce décompte d'équivalence était effectué par l'employeur sur le fondement d'un décret n°2001-1384 du 31 décembre 2001 pris pour l'application de l'article L.212-4 du code du travail et instituant une durée d'équivalence de la durée légale du travail dans les établissements sociaux et médico-sociaux gérés par des personnes privées à but non lucratif prévoyant que pour le calcul de la durée légale du travail dans les établissements et pour les emplois visés à l'article 1er de ce décret, chacune des périodes de surveillance nocturne en chambre de veille est décomptée comme trois heures de travail effectif pour les neufs premières heures et comme une demi-heure pour chaque heure au-delà de neuf heures ; que par un arrêt du 28 avril 2006, le Conseil d'Etat a annulé ledit décret du 31 décembre 2001 qui ne respectait pas les seuils et plafonds communautaires relatifs à la durée du travail ; que dans son arrêt du 1er décembre 2005, la Cour de justice des communautés européennes a assimilé ces heures prévues par le décret n°2001-1384 pris pour l'application de l'article L.212-4 du code du travail à du travail effectif ; que les heures accomplies par le salarié au titre des surveillances nocturnes doivent dès lors être décomptées comme un temps de travail à part entière, soit comme un travail effectif au sens des dispositions sus-rappelées de l'article L.3121-1 du code du travail ; que M. X... a produit ses tableaux de service pour la période 2004 à juin 2005, soit pour l'année scolaire 2004/2005, en précisant qu'il n'avait pas conservé ceux des années antérieures ; que sa demande au titre de rappels de rémunération sur une durée de 5 ans est ainsi fondée sur une extrapolation de ce tableau de l'année scolaire 2004/2005 ; que cette demande n'est ainsi justifiée que pour une année, toute extrapolation sur d'autres années et d'hypothétiques services de nuit ne pouvant être retenue en sorte que le rappel de salaire ne peut être calculé que sur le tableaux produit, soit 30 nuits à 6 heures non rémunérées, soit 180 heures, avec une majoration de 25 % au titre des heures supplémentaires, au taux horaire de 17,83 , soit un montant dû à ce titre de 4.011,75  brut, outre un montant de 401,17  bruts au titre des congés payés sur ces heures supplémentaires » ;
ALORS 1°) QU' il résulte de l'arrêt Dellas de la C.J.C.E. du 1er décembre 2005 que le régime des heures d'équivalence pour les heures de veille n'est exclu que pour le contrôle de la durée maximale du travail fixée par la directive communautaire 93/104/CE du 23 novembre 1993 et qu'il ne trouve pas à s'appliquer à la rémunération des travailleurs ; qu'en se fondant sur ce texte pour allouer à M. X... des rappel de salaire correspondant à des heures de veille, la cour d'appel a violé par fausse application la directive du Conseil en date du 23 novembre 1993 telle qu'interprétée par la C.J.C.E, ensemble l'article L.3121-1 du code du travail ;
ALORS 2°) QUE dans ses conclusions d'appel, la fondation Home Saint Jean soutenait qu'ayant engagé son action postérieurement à la loi de sécurisation du 19 janvier 2000, Monsieur X... était irrecevable en sa demande de rappel de salaire fondé sur la non conformité du régime d'équivalence (conclusions p.10, al.9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions péremptoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;