LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 22 avril 2010), que M. X..., engagé le 1er janvier 2005 par la société Espace 2 et occupant en dernier lieu, selon avenant du 1er octobre 2006, le poste de "responsable foncier" avec rémunération comportant une partie fixe et une partie variable, a été licencié le 11 septembre 2007 pour non-réalisation des objectifs fixés en 2006 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Espace 2 fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner au paiement de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en cas de fixation d'objectifs au salarié, l'insuffisance de résultats peut constituer une cause de licenciement si les objectifs étaient réalistes et si les mauvais résultats du salarié procédaient d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il avait été convenu que M. X..., nommé responsable foncier à compter du 1er novembre 2006, devrait, pour l'année 2007, obtenir la signature de 3 000 m² de SHON avant juillet 2007, sur un objectif annuel de 10 000 m², dans l'axe Dijon, Auxerre, Besançon et qu'il était acquis aux débats que M. X... n'avait pas atteint ces objectifs ; que l'avenant du 1er octobre 2006 au contrat de travail de M. X... prévoyait que ces objectifs de prospection foncière concernaient aussi bien des bureaux que des résidences d'habitation ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail l'arrêt attaqué qui retient que l'objectif annuel de 10 000 m² de SHON était irréaliste parce qu'il résultait d'une plaquette de la société Espace 2 que depuis 20 ans elle n'avait construit en moyenne que 12 000 m² de "logements", sans tenir compte des surfaces de "bureaux" qu'elle avait parallèlement construites pendant la même période de 20 ans ;
2°/ (subsidiairement) que la plaquette de la société Espace 2 analysée par la cour d'appel énonçait seulement que ladite société avait réalisé "près de 4 000 logements en 20 ans" ; que, pour considérer que ces 4 000 logements couvraient une superficie de 240 000 m² (et donc une moyenne annuelle de 12 000 m²), la cour d'appel a retenu une superficie moyenne de 60 m² par logement ; que viole l'article 455 du code de procédure civile l'arrêt attaqué qui retient cette superficie moyenne de 60 m² par logement, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions de la société Espace 2 (conclusions, p. 12) faisant valoir que les logements qu'elle avait construits en 2006 étaient d'une superficie moyenne de 84 m² et en 2007 de 92 m², ce qui impliquait une moyenne annuelle de construction de logements bien supérieure à celle de 12 000 m² retenue par la cour d'appel ;
3°/ qu'en cas de fixation d'objectifs au salarié, l'insuffisance de résultats peut constituer une cause de licenciement si les objectifs étaient réalistes et si les mauvais résultats du salarié procédaient d'une insuffisance professionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il avait été convenu que M. X..., nommé responsable foncier à compter du 1er novembre 2006, devrait, pour l'année 2007, obtenir la signature de 3 000 m² de SHON, avant juillet 2007, sur un objectif annuel de 10 000 m², dans l'axe Dijon, Auxerre, Besançon qu'il était acquis aux débats que M. X... n'avait pas atteint ces objectifs ; qu'en retenant que l'objectif annuel de 10 000 m2 était irréaliste, pour en déduire que, de ce seul fait, le licenciement du salarié pour insuffisance de résultat était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans vérifier si l'objectif bien moindre de 3 000 m² pour les six premiers mois, également non atteint, n'était pas réaliste et si le défaut de respect de cet objectif ne suffisait pas à lui seul à justifier le licenciement litigieux, l'arrêt attaqué a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail ;
4°/ que l'insuffisance de résultats peut constituer une cause de licenciement si les mauvais résultats du salarié procédaient d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute de l'intéressé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il était acquis aux débats que M. X... n'avait pas atteint les objectifs qu'il avait contractuellement acceptés ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail l'arrêt attaqué qui retient que la preuve n'est pas rapportée de ce que les mauvais résultats du salarié aient procédé d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle, sans s'expliquer sur les moyens des conclusions de la société Espace 2 faisant valoir que, pendant toute la période de juin 2006 à juin 2007, M. X... n'avait réussi à présenter "aucun projet pertinent" (conclusions p. 6), que les projets de foncier qu'il avait soumis à la direction étaient systématiquement incomplets (conclusions, p. 14), et que l'intéressé n'avait pas les aptitudes requises pour être prospecteur foncier et encore moins responsable foncier (conclusion, p. 17) ;
5°/ que, selon l'avenant du 1er octobre 2006 à son contrat de travail, pour chaque projet foncier qu'il exécutait, M. X... devait notamment réaliser une étude de faisabilité sur un foncier "préalablement validé", puis une étude de marché et un bilan financier, avec "validation auprès de la direction générale", et effectuer une proposition d'acquisition à faire accepter par le "comité d'engagement", ces validations par la direction à différentes étapes du projet étant justifiées par l'importance des intérêts financiers en jeu et la nécessité de vérifier la rentabilité de l'opération ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail l'arrêt attaqué qui, par motif adopté, retient, à la décharge de M. X... qui n'avait pas atteint les objectifs qu'il avait acceptés, que ces objectifs étaient liés à la volonté de l'employeur, que le salarié ne possédait pas la décision finale de la signature des contrats, que plusieurs projets n'avaient pas été retenus par la décision de la société Espace 2 et qu'il en résultait que l'objectif imposé à la société Espace 2 n'était pas dépendant uniquement de son travail personnel mais également de son employeur, sans vérifier si les interventions de ladite société dans les projets présentés par M. X... n'étaient pas légitimes, en l'état des intérêts financiers impliqués, et si elles ne s'étaient pas limitées aux prévisions contractuelles ;
Mais attendu que, lorsque l'objectif de résultats, dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable, n'a pas été déterminé, il appartient au juge de fixer cette dernière en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des éléments de la cause ;
Et attendu qu'ayant constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve, que les objectifs définis au contrat de travail n'étaient pas réalistes et compatibles avec le marché et que leur non-réalisation n'était pas imputable à l'insuffisance professionnelle du salarié, la cour d'appel a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la cinquième branche du moyen, légalement justifié sa décision ; 
Sur le second moyen :
Attendu que la société Espace 2 fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. X... un rappel de commissions outre congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'avenant du 1er octobre 2006 au contrat de travail de M. X... stipulait : "La mission de M. Stéphane X... se concentre exclusivement sur le développement foncier" ; que cet avenant excluait toute commercialisation de la mission de l'intéressé et ne prévoyait pas le montant des commissions lui revenant dans l'hypothèse d'une vente réalisée par ses soins ; que, dans ses conclusions (p. 17 et 18), la société Espace 2 faisait valoir que dans l'hypothèse d'une telle vente les commissions dues à M. X... devaient faire l'objet d'une accord entre les parties ; que viole les termes clairs et précis de l'avenant susvisé du 1er octobre 2006 et l'article 1134 du code civil l'arrêt attaqué qui accorde à M. X... des commissions de 2 580 euros au titre de la vente de la maison Saint-Apollinaire et de 11 915 euros au titre de la vente Néolia, calculées sur des bases non prévues à l'avenant susvisé régissant les relations des parties à la date des faits litigieux ;
2°/ que, selon l'article 1315 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que, s'agissant de l'affaire Néolia relative à un programme de vente d'un ensemble de villas, M. X... réclamait le paiement d'une commission calculée au montant dû en cas de vente définitive par acte authentique ; qu'en sa qualité de demandeur, il appartenait à M. X... de démontrer la réalisation de la vente définitive ; qu'inverse indûment la charge de la preuve, en violation du texte susvisé, l'arrêt attaqué qui reconnaît à l'intéressé le droit à une commission de 11 915 euros au titre de cette vente, au motif que la société Espace 2 ne prouve pas que la vente, prévue au plus tard le 30 juin 2008, n'a pas encore eu lieu ;
Mais attendu d'abord que lorsque le droit à une rémunération variable, résulte du contrat qui renvoie à un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des éléments de la cause ;
Attendu ensuite que, lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ;
Et attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que la vente s'était bien réalisée, la cour d'appel, a, sans dénaturer les documents de la cause ni inverser la charge de la preuve, pu décider qu'une commission sur cette vente était due au salarié ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Espace 2 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Espace 2 à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Espace 2.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et D'AVOIR en conséquence condamné la société ESPACE 2 à lui verser la somme de 22.000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « il est de principe que les mauvais résultats du salarié ne constituent une cause de licenciement que lorsqu'ils procèdent d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle ; que la lettre de licenciement qui a fixé les limites du litige fait grief à Stéphane X... de ne pas avoir atteint les objectifs arrêtés courant 2006 ; que Stéphane X... soutient, d'une part, que les objectifs fixés par la SARL ESPACE 2 étaient irréalistes, d'autre part, que ses résultats dépendaient pour partie du bon vouloir de l'employeur et enfin, qu'il était chargé de misions non prévues dans le contrat de travail, tous éléments que la SARL ESPACE 2 conteste ; qu'aucun objectif n'a été assigné à Stéphane X... jusqu'au 1er juin 2006, date à laquelle l'employeur a demandé à son prospecteur foncier d'obtenir la signature de trois compromis avant la fin du mois de janvier 2007, pour 4.000 m2 de surface hors oeuvre net (shon), et d'ouvrir la possibilité d'un lotissement ; que dès le 1er octobre 2006, l'objectif a été modifié ; qu'il a alors été convenu que Stéphane X..., nommé responsable foncier à compter du 1er novembre 2006, devrait, pour l'année 2007, obtenir la signature de 3.000 m2 de shon, avant juillet 2007, sur son objectif de 10.000 m2, dans l'axe stratégique Dijon, Auxerre, Besançon ; qu'il est acquis aux débats que Stéphane X... n'a pas atteint ces objectifs ; que si la superficie hors oeuvre net annuelle des constructions prévisibles dans l'axe stratégique contractuel est très largement supérieure à celle que Stéphane X... évoque, il n'en doit pas moins être retenu : d'une part, que selon sa propre plaquette de présentation, la SARL ESPACE 2, qui compte trois agences, dont une à Dijon, a construit, en vingt ans, « près de 4.000 logements » sur le territoire national, soit, au total, environ 240.000 m2 de surface hors oeuvre net, ce qui représente une moyenne annuelle de 12.000 m2 pour toute la France et, d'autre part, que l'employeur ne produit aucun exemple de réalisation par quiconque d'un objectif de 10.000 m2 de surface hors oeuvre net annuel ; que ces deux éléments suffisent à démontrer que l'objectif fixé à Stéphane X... était totalement irréaliste, comme l'ont, à juste titre, considéré les premiers juges ; que la lettre de licenciement n'articule aucune faute professionnelle à l'encontre Stéphane X... ; que la preuve n'est pas rapportée de ce que les mauvais résultats du salarié aient procédé d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle ; que le conseil de prud'hommes doit être approuvé d'avoir décidé que le licenciement de l'intéressé était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en allouant à Stéphane X... 22.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les premiers juges ont fait une exacte évaluation du préjudice subi par l'intéressé ; que cet élément de décision doit confirmé » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « les études de marché et l'acquisition du foncier doivent être validées par l'employeur de Monsieur X... à savoir la Société ESPACE 2 ; qu'ensuite, une fois qu'il y a eu validation, il y a acquisition du terrain, dépôt du permis de construire et du permis de démolir plus diverses négociations avec les institutions publiques ; qu'il est évident que le travail et les objectifs imputés à Monsieur X... sont liés à la volonté de l'employeur et que Monsieur X... ne possédait pas la décision finale de la signature des contrats ; que plusieurs projets n'ont pas été retenus par décision de la société ESPACE 2 ; qu'il en résulte que l'objectif imposé à Monsieur X... pas dépendant uniquement de son travail personnel mais également de son employeur ; que Monsieur X... s'est investi sur plusieurs dossiers de SHON et qu'in fine ce sont des concurrents qui ont obtenu l'attribution des marchés ; que la société ESPACE 2 ne démontre pas une absence d'activité Monsieur X... ; qu'il est démontré que la Société ESPACE 2 demandait à Monsieur X... d'effectuer d'autres missions non prévues dans son contrat de travail ; que la société ESPACE 2 n'a pas attiré l'attention sur l'évolution résultats par rapport aux objectifs fixés mais a procédé directement à une procédure de licenciement à l'égard de Mr X... » ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QU'en cas de fixation d'objectifs au salarié, l'insuffisance de résultats peut constituer une cause de licenciement si les objectifs étaient réalistes et si les mauvais résultats du salarié procédaient d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il avait été convenu que Monsieur X..., nommé responsable foncier à compter du 1er novembre 2006, devrait, pour l'année 2007, obtenir la signature de 3.000 m² de shon, avant juillet 2007, sur un objectif annuel de 10.000 m², dans l'axe DIJON, AUXERRE, BESANCON et qu'il était acquis aux débats que Monsieur X... n'avait pas atteint ces objectifs ; que l'avenant du 1er octobre 2006 au contrat de travail de Monsieur X... prévoyait que ces objectifs de prospection foncière concernaient aussi bien des bureaux que des résidences d'habitation ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du Code du travail l'arrêt attaqué qui retient que l'objectif annuel de 10.000 m² de shon était irréaliste parce qu'il résultait d'une plaquette de la société ESPACE 2 que depuis 20 ans elle n'avait construit en moyenne que 12.000 m² de « logements », sans tenir compte des surfaces de « bureaux » qu'elle avait parallèlement construites pendant la même période de 20 ans ;
ALORS, DE DEUXIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE la plaquette de la société ESPACE 2 analysée par la cour d'appel énonçait seulement que ladite société avait réalisé « près de 4.000 logements en 20 ans » ; que, pour considérer que ces 4.000 logements couvraient une superficie de 240.000 m² (et donc une moyenne annuelle de 12.000 m²), la cour d'appel a retenu une superficie moyenne de 60 m² par logement ; que viole l'article 455 du Code de procédure civile l'arrêt attaqué qui retient cette superficie moyenne de 60 m² par logement, sans s'expliquer sur le moyen des conclusions de la société ESPACE 2 (conclusions, p. 12) faisant valoir que les logements qu'elle avait construits en 2006 étaient d'une superficie moyenne de 84 m² et en 2007 de 92 m², ce qui impliquait une moyenne annuelle de construction de logements bien supérieure à celle de 12.000 m² retenue par la cour d'appel ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en cas de fixation d'objectifs au salarié, l'insuffisance de résultats peut constituer une cause de licenciement si les objectifs étaient réalistes et si les mauvais résultats du salarié procédaient d'une insuffisance professionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il avait été convenu que Monsieur X..., nommé responsable foncier à compter du 1er novembre 2006, devrait, pour l'année 2007, obtenir la signature de 3.000 m² de shon, avant juillet 2007, sur un objectif annuel de 10.000 m², dans l'axe DIJON, AUXERRE, BESANCON et qu'il était acquis aux débats que Monsieur X... n'avait pas atteint ces objectifs ; qu'en retenant que l'objectif annuel de 10.000 m2 était irréaliste, pour en déduire que, de ce seul fait, le licenciement du salarié pour insuffisance de résultat était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans vérifier si l'objectif bien moindre de 3.000 m² pour les six premiers mois, également non atteint, n'était pas réaliste et si le défaut de respect de cet objectif ne suffisait pas à lui seul à justifier le licenciement litigieux, l'arrêt attaqué a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du Code du travail ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l'insuffisance de résultats peut constituer une cause de licenciement si les mauvais résultats du salarié procédaient d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute de l'intéressé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il était acquis aux débats que Monsieur X... n'avait pas atteint les objectifs qu'il avait contractuellement acceptés ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du Code du travail l'arrêt attaqué qui retient que la preuve n'est pas rapportée de ce que les mauvais résultats du salarié aient procédé d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle, sans s'expliquer sur les moyens des conclusions de la société ESPACE 2 faisant valoir que, pendant toute la période de juin 2006 à juin 2007, Monsieur X... n'avait réussi à présenter « aucun projet pertinent » (conclusions p. 6), que les projets de foncier qu'il avait soumis à la direction étaient systématiquement incomplets (conclusions, p. 14), et que l'intéressé n'avait pas les aptitudes requises pour être prospecteur foncier et encore moins responsable foncier (conclusion, p.17) ;
ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE selon l'avenant du 1er octobre 2006 à son contrat de travail, pour chaque projet foncier qu'il exécutait, Monsieur X... devait notamment réaliser une étude de faisabilité sur un foncier « préalablement validé », puis une étude de marché et un bilan financier, avec « validation auprès de la Direction Générale », et effectuer une proposition d'acquisition à faire accepter par le « comité d'engagement », ces validations par la Direction à différentes étapes du projet étant justifiées par l'importance des intérêts financiers en jeu et la nécessité de vérifier la rentabilité de l'opération ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du Code du travail l'arrêt attaqué qui, par motif adopté, retient, à la décharge de Monsieur X... qui n'avait pas atteint les objectifs qu'il avait acceptés, que ces objectifs étaient liés à la volonté de l'employeur, que le salarié ne possédait pas la décision finale de la signature des contrats, que plusieurs projets n'avaient pas été retenus par la décision de la société ESPACE 2 et qu'il en résultait que l'objectif imposé à Monsieur X... n'était pas dépendant uniquement de son travail personnel mais également de son employeur, sans vérifier si les interventions de ladite société dans les projets présentés par Monsieur X... n'étaient pas légitimes, en l'état des intérêts financiers impliqués, et si elles ne s'étaient pas limitées aux prévisions contractuelles.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ESPACE 2 à verser à Monsieur X... les sommes de 16.799  à titre de rappel de commissions, de 1.679,90  au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « le litige porte sur le calcul des commissions afférentes à six ventes. ; que le contrat de travail qui lie les parties stipule le régime de commissionnement suivant : 1 % brut sur les ventes de programmes neuf hors taxes, 1,2 % sur les ventes de programmes anciens hors taxes ; que, sur la vente de la maison de Saint-Apollinaire, logement ancien, Stéphane X... est en droit de percevoir une commission au taux de 1,2 %, soit 2.580  ; que, sur la vente de la licence 4 de l'hôtel de Norges, la commission s'élève à 200 , d'accord entre les parties ; que, pour la vente Neolia (programme de 18 maisons Daix ayant fait l'objet d'un contrat de réservation le 14 février 2008), la SARL ESPACE 2, qui ne prouve pas que vente, prévue au plus tard le 30 juin 2008, n'ait pas encore eu lieu, est redevable d'une commission de 11.915  ; que, sur la vente de Norges, la SARL ESPACE 2 reconnaît devoir la somme de 934  réclamée par Stéphane X... ; qu'au sujet de la vente du lotissement de Beaune, Stéphane X... ne produit aucun élément permettant de fixer sa commission à une somme supérieure à celle de 1.170  offerte par la SARL ESPACE 2 ; que les documents épars fournis par Stéphane X... ne prouvent pas son intervention dans la vente au SCIC de sorte qu'aucune commission ne peut lui être versée de ce chef ; qu'au total, il est dû à Stéphane X... (2.580 + 200 + 11.915 + 934 + 1.170 + 16.799  au titre des commissions, outre 1.679,90  pour congés payés afférents et que le jugement doit être infirmé » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'avenant du 1er octobre 2006 au contrat de travail de Monsieur X... stipulait : « la mission de Monsieur Stéphane X... se concentre exclusivement sur le développement foncier » ; que cet avenant excluait toute commercialisation de la mission de l'intéressé et ne prévoyait pas le montant des commissions lui revenant dans l'hypothèse d'une vente réalisée par ses soins ; que, dans ses conclusions (p. 17 et 18), la société ESPACE 2 faisait valoir que dans l'hypothèse d'une telle vente les commissions dues à Monsieur X... devaient faire l'objet d'une accord entre les parties ; que viole les termes clairs et précis de l'avenant susvisé du 1er octobre 2006 et l'article 1134 du Code civil l'arrêt attaqué qui accorde à Monsieur X... des commissions de 2.580  au titre de la vente de la maison SAINT-APOLLINAIRE et de 11.915  au titre de la vente NEOLIA, calculées sur des bases non prévues à l'avenant susvisé régissant les relations des parties à la date des faits litigieux ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE, selon l'article 1315 du Code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que, s'agissant de l'affaire NEOLIA relative à un programme de vente d'un ensemble de villas, Monsieur X... réclamait le paiement d'une commission calculée au montant dû en cas de vente définitive par acte authentique ; qu'en sa qualité de demandeur, il appartenait à Monsieur X... de démontrer la réalisation de la vente définitive ; qu'inverse indûment la charge de la preuve, en violation du texte susvisé, l'arrêt attaqué qui reconnaît à l'intéressé le droit à une commission de 11.915  au titre de cette vente, au motif que la société ESPACE 2 ne prouve pas que la vente, prévue au plus tard le 30 juin 2008, n'a pas encore eu lieu.