LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 29 juin 2016), que Mme B... E...  a été engagée, sans contrat écrit, le 1er septembre 2004 en qualité d'assistante de vie par H... F..., décédée le [...] , aux droits de laquelle viennent ses neveux M. F... et Mme F... ; que la relation contractuelle est régie par la convention collective des salariés du particulier employeur ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire que Mme B... E...  a été salariée de H... F... entre le mois de septembre 2004 et le 30 septembre 2008 sous contrat à durée indéterminée à temps partiel, en conséquence, de limiter les condamnations de M. F... et Mme F... , ès qualités, à certaines sommes à titre de rappels de salaire de septembre à octobre 2006, indemnité pour travail dissimulé, indemnité de licenciement et dommages-intérêts en réparation du préjudice découlant de l'absence de cotisations sociales, et de la débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires et congés payés, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article L. 3123-14 du code du travail que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en rejetant la demande de Mme B... E...  tendant à voir dire que son contrat de travail était à temps complet, la cour d'appel a que celle-ci savait à quel rythme elle devait travailler et n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition; qu'en statuant de la sorte sans constater l'accord des parties sur une durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé ;
2°/ que le juge ne peut pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Mme B... E...  tendant à voir dire que son contrat de travail était à temps complet, qu'il ressortait des attestations de trois infirmières, de voisins et du docteur Z..., que la salariée savait à quel rythme elle devait travailler et n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition cependant qu'il ne ressort pas de ces attestations que la salariée savait à quel rythme elle devait travailler et n'avait, en conséquence, pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 1er octobre 2016, ensemble le principe faisant interdiction aux juges du fond de dénaturer les éléments de la cause ;
Mais attendu qu'il résulte de la combinaison des articles L. 3123-14 et L. 7221-2 du code du travail que les dispositions de ce code relatives à la durée du travail et au travail à temps partiel ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et sont soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme B... E...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour Mme B... E...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme A... B... E...-X... a été salariée de Mme H... F... entre le mois de septembre 2004 et le 30 septembre 2008 sous contrat à durée indéterminée à temps partiel, d'AVOIR, en conséquence, limité les condamnations de M. Bernard F... et de Mme Catherine F... aux sommes de 3 400 euros nets s'agissant des rappels de salaire de septembre à octobre 2006, 10 200 euros pour l'indemnité pour travail dissimulé, 680 euros d'indemnité de licenciement et 5000 euros quant aux dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant de l'absence de cotisations sociales par Mme H... F... et de l'AVOIR déboutée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et des congés payés;
AUX MOTIFS PROPRES QUE «Le jugement entrepris sera confirmé, le premier juge ayant par des motifs exacts en fait et fondés en droit que la cour adopte répondu de manière pertinente aux moyens et prétentions développés devant lui et repris en cause d'appel par les parties, excepté sur le montant du rappel de salaire et son expression en brut ainsi que sur l'indemnité de licenciement; il suffit, au regard des développements survenus en appel, de le compléter comme suit ; Le contrat à durée indéterminée à temps partiel ressort exactement de l'absence de contrat écrit et de la démonstration rapportée par l'employeur que la salariée savait â quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition, résultant des diverses attestations produites des trois infirmières, des voisins, et du Dr Z..., médecin traitant, ce dernier revenant dans son attestation sur le terme «garde de nuit» figurant dans un certificat du 26 octobre 2009 délivré à la salariée, que cette dernière n'assurait pas une présence continue en journée, étant occupée au lever et au coucher et disposant le reste du temps de sa liberté consacrée à ses études et à d'autres activités salariées, ni une ,garde de nuit éveillée pendant 12 heures, Mme H... F... n'étant pas dépendante pour disposer d'une autonomie certaine et bénéficier de l'activité de trois infirmières par roulement ainsi que de deux autres salariées pour les tâches ménagères ; que la qualification conventionnelle applicable est celle d'assistante de vie 1 niveau II et non celle d'assistante de vie 2 niveau III pour personne dépendante;(
) Quant au rappel de salaire celui-ci s'établit mensuellement à 1700 €, soit 200 € nets dans le cadre du contrat chèque emploi service incluant 10 % de congés payés et 1500 € non déclarés versés en plus, ces derniers devant être suivant la pratique des parties et leur caractère occulte considérés comme nets et incluant les 10 ? de congés payés, ce qui exclut la réclamation de ces derniers et conduit à une réformation partielle sur la qualification du rappel de salaire alloué pour les mois de septembre et d'octobre 2006; En effet celui d'août retenu par le premier juge sera exclu dans la mesure où la salariée reconnaît dans son décompte d'heures de travail de ce mois-ci avoir perçu 1700 € de Mine Annie F...; Pour les deux autres mois les intimés ne justifient pas du paiement allégué des salaires, se basant sur un calcul global de toutes les sommes versées et des salaires conventionnels alors que le salaire contractuel plus favorable doit être retenu et produisant dans ce cadre un chèque de 1772,23 euros du 4 août 2008 (numéro 656 004) ne pouvant pas être pris en considération en l'absence de justification de son affectation précise » (cf. arrêt p.3 – p.4, § 3);
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' «Il ressort des explications des parties qu'à compter du mois de Septembre 2004, Mme F... a engagé Melle E...  pour diverses tâches domestiques, de sorte qu'un contrat de travail à durée indéterminée existait à compter de cette date, Melle E...  étant employée en qualité d'assistante de vie. Madame E...  déclare aux termes de ses propres écritures avoir été embauchée par Madame F... à compter du l Septembre 2004. Elle ne verse aux débats aucun chèque emploi service ou chèque établi hors chèque emploi service avant cette date. En l'absence de contrat écrit, le contrat de travail est présumé à temps complet, cette présomption pouvant être combattue par l'employeur. Melle E... soutient avoir travaillé à temps complet. Elle verse aux débats des décomptes mensuels pour la période de Septembre 2004 à Août 2008 sur lesquels elle mentionne, outre le paiement chaque mois d'une somme de 200 euros effectué par le biais du chèque emploi service, le paiement par plusieurs chèques mensuels de diverses sommes correspondant à des heures de jour et de nuit. Cependant il existe des discordances entre les chèques ainsi mentionnés sur les décomptes et les copies des quelques chèques produits aux débats, de sorte qu'il n'est pas possible de constater clairement l'existence d'un travail à temps complet, même si Melle E... bénéficie sur ce point d'une présomption en ce sens. Par ailleurs, il résulte des indications apposées par ses soins sur ses décomptes qu'elle a travaillé d'abord 2,5 heures par jour en heures travaillées de jour, puis 3H 40 à compter de Juillet 2006. Il résulte également des indications portées sur ses décomptes qu'elle travaillait pour d'autres personnes. Ainsi elle indique sous le tableau consacré au mois de Janvier 2006 travailler chez deux autres personnes pour plusieurs heures par semaine. De leur côté, les défendeurs à l'instance produisent des attestations contredisant les déclarations de Melle E...  sur la nature et l'étendue de ses tâches auprès de Mme F... . Ainsi trois infirmières attestent être intervenues auprès de cette dame entre Octobre 2006 et Juillet 2008 pour des soins médicaux et de toilette bi-quotidiens et précisent que Melle E..., qui travaillait aussi pour un voisin, était remplacée une journée par semaine par une personne prenant le relais et n'était pas toujours présente l'après-midi au domicile de Madame F... ce que permettait l'autonomie de cette dernière. Ces témoignages, ainsi que le fait, non discuté, que Melle E... , étudiante, travaillait effectivement à ses études sont confirmées par d'autres attestations, notamment celle de Madame G... F... , belle-soeur de Melle H... F... , qui précise qu'une personne différente (Madame C...) préparait les repas. Il y a lieu également de prendre en compte les bulletins de salaires et attestations d'emploi afférents à l'emploi de Madame D... à CAP BRETON en qualité d'employée de maison pendant l'été et l'attestation de cette dernière. L'ensemble de ces éléments est de nature à venir combattre utilement l'affirmation de la demanderesse selon laquelle son travail était à temps complet auprès de madame F... et seules les trois heures quarante minutes par jour en heures travaillées de jour seront retenues comme correspondant au salaire effectivement reçu pour les heures de jour par Mme E... . Il sera donc jugé que Melle E...  était sous contrat de travail indéterminé à temps partiel au service de Madame F... et ce à compter du l Septembre 2004 jusqu'au jour de son décès le [...] » (cf. jugement 4, avant dernier §- p.6, § 4);
ALORS QUE, d'une part, il résulte de l'article L.3123-14 du code du travail que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle, prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en rejetant la demande de Mme B... E...  tendant à voir dire que son contrat de travail était à temps complet, la cour d'appel a relevé que celle-ci savait à quel rythme elle devait travailler et n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en statuant de la sorte sans constater l'accord des parties sur une durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé;
ALORS QUE, d'autre part et en tout état de cause, le juge ne peut pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Mme B... E...  tendant à voir dire que son contrat de travail était à temps complet, qu'il ressortait des attestations de trois infirmières, de voisins et du Dr Z..., que la salariée savait à quel rythme elle devait travailler et n'était pas obligée de se tenir constamment à sa disposition cependant qu'il ne ressort pas de ces attestations que la salariée savait à quel rythme elle devait travailler et n'avait, en conséquence, pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 1er octobre 2016, ensemble le principe faisant interdiction aux juges du fond de dénaturer les éléments de la cause.