LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 145 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de cadre le 2 juillet 2001 par la société France Télécom ; que courant 2007, l'employeur, après avoir fait placer sous scellé par un huissier de justice requis à cet effet l'ordinateur et le téléphone portable attribués à ce salarié pour l'exercice de sa profession, a ensuite, dans le cadre d'une procédure disciplinaire, obtenu, par deux ordonnances sur requête, la désignation d'un huissier chargé de constater le contenu de ces appareils ; que ces deux ordonnances ayant été rétractées, la société France Télécom a sollicité du juge des référés prud'homal la désignation d'un huissier pour prendre connaissance du contenu des appareils ;
Attendu que pour dire n'y avoir lieu à référé sur la demande de la société France Télécom tendant à ce que soit ordonnée une mesure d'instruction et de constat, l'arrêt retient d'une part que la demande s'inscrit dans un contentieux dont est déjà saisi le tribunal administratif, qu'il ne peut être considéré que la demande se situe avant tout procès et, d'autre part, que la mesure sollicitée est dépourvue d'intérêt dès lors que les informations obtenues ne constituent plus des moyens de preuve incontestables ;
Qu'en statuant ainsi alors, d'une part, que l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s'apprécier à la date de la saisine du juge et, d'autre part, en ajoutant au texte une condition qu'il ne prévoit pas, alors qu'elle constatait que les appareils étaient placés sous scellés et qu'il lui appartenait de vérifier si la mesure demandée reposait sur un motif légitime et était admissible, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société France Telecom
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé en ce qui concerne la demande de la Société FRANCE TELECOM d'ordonner une mesure d'instruction et de constat en application de l'article 145 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE «sur la demande de désignation d'un huissier de justice aux fins de constat : que la société FRANCE TELECOM qui justifie de sa qualité à agir, invoque les dispositions de l'article 145 du Code de Procédure Civile pour solliciter cette désignation ; qu'elle fait valoir que le juge des référés est bien compétent pour connaître d'une telle demande, ce que conteste l'appelant ; qu'aux termes des dispositions de l'article 145 du Code de Procédure Civile s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'il en résulte que la demande présentée par la société FRANCE TELECOM dans le cadre de la présente procédure de référé est recevable et que le juge des référés est bien compétent pour en connaître ; que sur le bien fondé de la demande, la société FRANCE TELECOM doit justifier que les conditions d'application de l'article 145 susvisé sont réunies et qu'est démontré le motif légitime de la demande ; qu'en l'espèce, elle verse divers documents dont elle soutient qu'ils sont de nature à démontrer l'activité parallèle de l'appelant et soutient que la mesure d'instruction sollicitée permettront de confirmer ces pièces et les griefs qu'elle invoque à l'encontre de son salarié ; mais qu'en premier lieu, force est de constater que la présente demande s'inscrit dans un contentieux dont est déjà saisi le Tribunal administratif, la société FRANCE TELECOM versant, elle-même, aux débats les mémoires échangés par les parties devant la juridiction administrative dans le cadre du recours à l'encontre de la décision du Ministre du travail ayant refusé le licenciement de l'appelant ; qu'il ne peut, dès lors, être considéré que la présente demande se situe avant tout procès ; que par ailleurs, et surtout, il y a lieu de constater que si la demande pouvait présenter un intérêt légitime lors de la mise à pied de l'appelant et de la saisie de son matériel informatique et téléphonique, le 21 juin 2007, tel n'est plus le cas, à ce jour ; qu'en effet, depuis cette date, sont intervenues les ordonnances du président du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY autorisant l'examen du contenu de ces matériels et l'exécution de celles-ci selon procès-verbaux de constat dressés par Me Y... ; que si les données recueillies à cette occasion ont fait l'objet d'une destruction postérieurement à la rétractation des ordonnances en cause, force est de constater que dans le cadre des opérations de l'huissier de justice, le matériel examiné a fait l'objet de manipulations qui sont susceptibles d'en modifier les contenus ; que par ailleurs, aucune des pièces produites aux débats (notamment pas les actes par lesquels l'huissier de justice serait détenteur du matériel litigieux) ne vient démontrer que ces outils de travail sont à l'abri de tout accès étranger ; que dès lors, sans qu'il soit nécessaire d'analyser les moyens tirés d'une possible violation de la vie privée et de l'atteinte portée au mandat syndical de Farid X..., il convient de constater que la mesure de constat sollicitée est dépourvue d'intérêt dans la mesure où les informations obtenues ne constituent plus des moyens de preuve incontestables ; que l'ordonnance sera, en conséquence, par substitution de motifs, confirmée en toutes ses dispositions» ;
1. ALORS QUE l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande de mesure d'instruction en application de l'article 145 du Code de procédure civile, s'apprécie à la date de la saisine du juge ; qu'au cas présent, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la formation de référé a été saisie le 4 septembre 2007 et que l'ordonnance a été rendue le 28 mars 2008 ; qu'il en résulte que la saisine du juge des référés était antérieure à l'action introduite le 5 mai 2008 par la Société FRANCE TELECOM devant le tribunal administratif de MELUN afin d'obtenir l'annulation du refus d'autorisation du licenciement de Monsieur X... ; qu'en décidant que la demande de la Société FRANCE TELECOM tendant à ce que le juge des référés ordonne une mesure d'instruction et de constat ne se situait pas «avant tout procès», de telle sorte que la condition posée par l'article 145 du Code de procédure civile n'était pas remplie, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;
2. ALORS QUE le juge des référés saisi d'une demande aux fins d'ordonner une mesure d'instruction in futurum en application de l'article 145 du Code de procédure civile doit simplement vérifier que le demandeur a un intérêt légitime d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige et que la mesure d'instruction sollicitée est légalement admissible ; qu'il ne saurait, sans excéder sa compétence, préjuger à l'avance de la valeur probatoire des éléments susceptibles d'être recueillis par le biais de cette mesure d'instruction, dont l'appréciation relève exclusivement de la compétence des juridictions statuant au fond ; qu'en refusant d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée par la société FRANCE TELECOM au motif que la mesure de constat sollicitée serait dépourvue d'intérêt «dans la mesure où les informations obtenues ne constituent plus des moyens de preuve incontestables», la cour d'appel a violé l'article 145 du Code de procédure civile ;
3. ALORS QU'en exigeant que les informations susceptibles d'être recueillies puissent constituer des «moyens de preuve incontestables» pour ordonner la mesure d'instruction sollicitée, la cour d'appel a violé l'article 145 du Code de procédure civile en ajoutant à ce texte une condition qu'il ne prévoit pas ;
4. ALORS QU'il était constant aux débats que l'ordinateur et le téléphone portable professionnels de Monsieur X... avaient été mis sous scellés et conservés par Maître Y..., huissier de justice : qu'il était donc acquis que seul cet officier public avait, en sa qualité d'auxiliaire de justice assermenté, pris connaissance du contenu de ses outils de travail en vertu d'ordonnances sur requête ultérieurement rétractées et qu'il les avaient ensuite conservés sous scellés ; que la conservation du matériel litigieux par un auxiliaire de justice avait précisément pour objet de garantir toute modification ou altération de son contenu ; qu'en refusant la mesure d'instruction, au motif que la manipulation par l'huissier en exécution d'une décision de justice aurait été susceptible de modifier les contenus de ces outils de travail, sans même relever le moindre élément objectif susceptible de remettre en cause la probité de l'huissier et l'efficacité des scellés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 145 du Code de procédure civile.