LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
DECLARE non admis le pourvoi ;
Condamne la société Service Innovation group et M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Service Innovation group et M. X..., ès qualités, à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille onze.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Service innovation group et M. X..., ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société SERVICE INNOVATION GROUP, venant aux droits de la société B et W MARKETING, à payer à Monsieur Olivier Y... la somme de 6.992,97 euros de rappel de salaire pour la période du 5 septembre 2000 au 31 décembre 2001 outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE «Monsieur Y... soutient que durant la période allant du 5 septembre 2000 au 2 janvier 2002, la société B & W MARKETING, n'étant soumise à aucune convention collective, ne pouvait l'embaucher en qualité de travailleur intermittent. Qu'en effet, l'article L3123-31 du Code du travail (ancien article L.212-4-13 dudit code) rappelle que pour pouvoir recourir à un contrat de travail intermittent, il est nécessaire que cette possibilité soit expressément prévue par une convention collective, un accord collectif ou un accord d'établissement. Que la société justifie de l'existence d'un accord d'entreprise en date du 
Attendu que le contrat de travail souscrit le 1er septembre 2000 a prévu que le salarié serait «amené à intervenir selon ses compétences par intermittence en fonction de la nature, de l'importance et de la localisation des travaux confiés», et en son article 1 sur les fonctions et modalités d'intervention mentionne : «la souplesse d'emploi que nous vous offrons vous autorise à accepter ou à refuser chaque mission qui vous sera proposée selon vos disponibilités ou engagements». Que le travail intermittent supposant l'alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, le contrat de travail souscrit dans un tel cadre doit notamment préciser la durée annuelle minimale de travail, les périodes de travail avec leur répartition des heures de travail à l'intérieur de celles-ci, que le salarié est conduit, à accomplir (ancien article L 212-4-13 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000). 
Qu'en l'espèce, ledit contrat, qui se contente de rappeler la durée hebdomadaire légale n'indique nullement la durée annuelle minimale de travail et les périodes de travail de Monsieur Y..., le salarié, dont les interventions étaient discrétionnairement décidées par l'employeur en fonction de divers critères et selon une fréquence variable, devant se tenir à disposition permanente de l'employeur. Qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve contraire, ce qu'il ne fait pas, en établissant notamment que Monsieur Y... travaillait pour d'autres employeurs de façon régulière. Qu'il a été décidé à bon droit par le premier juge que dès lors le contrat de travail intermittent, en l'absence de respect des dispositions légales par la société B& W MARKETING, devait être requalifié en contrat de travail à temps complet et que ladite société devait être condamnée à payer à Monsieur Y... le rappel de salaire résultant de cette requalification, soit la somme de 6.992,97 euros, incluant les congés payés. Que le jugement sera confirmé sur ces points ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la SAS B ET W MARKETING n'apporte pas la preuve que Monsieur Olivier Y... a travaillé pour d'autres employeurs ;
1) ALORS QUE même en l'absence de contrat écrit conforme aux exigences légales, l'employeur est admis à rapporter la preuve qu'un contrat de travail est intermittent, et non permanent à temps complet, en établissant que le salarié n'était pas à sa disposition permanente ; que tel est le cas lorsque le salarié décide librement d'accepter ou non une mission en fonction de ses disponibilités ; qu'en l'espèce, tel que le faisait valoir l'employeur et tel que l'a admis la Cour d'Appel (arrêt page 4), le contrat de travail de Monsieur Y... prévoyait expressément que «la souplesse de l'emploi que nous vous offrons vous autorise à accepter ou à refuser chaque mission qui vous sera proposée selon vos disponibilités ou engagements» ; qu'en affirmant néanmoins que l'employeur ne rapportait pas la preuve que Monsieur Y... ne devait pas se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.3123-31 et suivants du Code du travail ;
2) ALORS QU'en affirmant péremptoirement que l'employeur ne rapportait pas la preuve que le salarié n'était pas à sa disposition permanente en établissant notamment que Monsieur Y... travaillait pour d'autres employeurs, sans autrement motiver sa décision, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné la société SERVICE INNOVATION GROUP, venant aux droits de la société B et W MARKETING, à payer à Monsieur Y... un différentiel entre le salaire réellement perçu depuis le 1er juin 2003 et celui correspondant au salaire minimum du coefficient 280, soit jusqu'au 31 août 2007 un rappel à payer de 34.375,29 euros outre une somme au titre d'article 700 du Code de procédure civile et, y ajoutant, d'AVOIR dit que la société SERVICE INNOVATION GROUP devra mentionner le coefficient 280 sur les bulletins de salaire de Monsieur Y... et régulariser le salaire conventionnel y afférent depuis le 1er juin 2003 dont déduction des sommes versées sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai d'un mois à compter du présent arrêt ;
AUX MOTIFS QUE «Monsieur Y... sollicite un rappel de salaire à compter du 1er juin 2003, en revendiquant le statut de cadre autonome du niveau VIII coefficient 360 de la Convention Collective des Prestataires de Service. Attendu qu'il est constant que ladite Convention collective des Prestataires de Service était applicable à la société B & W MARKETING à compter du 1er juin 2003, cette convention ayant fait l'objet d'un arrêté d'extension publié le 14 avril 2002. Que contractuellement, il est établi que Monsieur Y... a bénéficié du statut de Cadre autonome au regard de l'avenant à son contrat de travail en date du 12 mars 2002. Que cet avenant faisait suite à un accord collectif du temps de travail en date du 14 février 2002 négocié au sein de la société B & W MARKETING lequel avait reconnu la classification de cadre autonome aux promoteurs de vente confirmés. Attendu que la société la société SERVICE INNOVATION GROUP, dite SIC, venant aux droits de la société B&W MARKETING ne peut désormais venir contester la portée de cet accord, alors que Monsieur Y... occupait un poste de promoteur des ventes confirmé, ainsi que cela ressort des documents contractuels. Que les dispositions de la Convention collective des Prestataires de Service nouvellement étendue s'appliquent au salarié, mais les dispositions plus favorables du contrat de travail régissant la situation de Monsieur Y... subsistent et notamment son statut Cadre. Qu'il résulte de l'article 5 de ladite Convention que l'application de celle-ci ne peut en aucun cas être la cause de réduction d'avantages individuels acquis individuellement avant son entrée en vigueur. Que Monsieur Y... bénéficiait du statut Cadre et de tous les avantages individuels y attachés (retraite, mutuelle, forfait jours annualisé) et l'employeur ne peut soutenir qu'il ne remplit plus les conditions conventionnelles dudit statut cadre. Que les dispositions contractuelles plus favorables doivent continuer à s'appliquer en vertu de l'article L 2254-1 du Code du travail. Qu'en conséquence. Monsieur Y... est en droit de réclamer le statut, de cadre autonome, ne revendiquant pas la catégorie de cadre dirigeant, ayant dans la réalité de ses fonctions, une liberté d'organisation qui interdit qu'il soit considéré comme cadre intégré et doit se voir attribuer le coefficient le plus faible dans la catégorie des cadres. Que tant la réalité de ses fonctions que le contenu des documents contractuels démontrent qu'il devait avoir la rémunération du niveau VII coefficient 280, ne pouvant prétendre à 80 points supplémentaires en l'absence de gestion d'une équipe, Que la Cour confirme en conséquence la décision intervenue tant sur le principe de la requalification de fonction que sur les conséquences financières» ; Qu'«il sera fait droit à la demande de mention du coefficient 280 sur lesdits bulletins de salaire et régularisation du salaire conventionnel y afférent depuis le 1er juin 2003, sous déduction des sommes réglées au titre de l'exécution de la décision confirmée» ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «hormis un courrier d'information du 12 décembre 2006 Monsieur Olivier Y... n'a reçu aucun élément relatif à une notification individuelle de classement ; 
ATTENDU que selon l'avis interprétatif n°15 de la Commission Nationale de Conciliation et d'Interprétation, ses membres prennent acte que les dispositions conventionnelles relatives à la mise en place de la classification dans l'entreprise n'ont pas été respectées par la SAS B ET W MARKETING ; 
ATTENDU qu'il est également constaté au même avis le non-respect de l'entreprise de ses obligations en matière de consultation du Comité d'Entreprise lors de la mise en place de la classification ; 
ATTENDU que le Comité d'entreprise doit être informé et consulté sur les domaines tenant aux qualifications et au mode de rémunération de par l'article L 432-3 du Code du Travail ; 
ATTENDU que par accord d'entreprise du 4 février 2002, la catégorie des cadres autonomes englobe des métiers parmi lesquels celui de promoteur des ventes confirmé ; 
ATTENDU que par application de l'article 7 du dit accord le statut de cadre confirmé dans le métier est atteint au maximum après une période de un an de travail effectif ; 
ATTENDU que depuis le septembre 2000, Monsieur Olivier Y... exerce le métier de promoteur des ventes ; 
ATTENDU que par contrat du 12 mars 2002, il est expressément défini par l'article 1 que Monsieur Olivier Y... bénéficiera du statut, de cadre à effet du 1er mars 2002 ; 
ATTENDU que l'adhésion à la Convention Collective des prestataires de service date du 23 mai 2003 ; 
ATTENDU que les dispositions prévues par l'article 5 de cette convention stipulant que son application ne peut en aucun cas être la cause de réduction d'avantages acquis individuellement avant la date de son entrée en vigueur, ni avoir pour effet de mettre en cause les avantages plus favorables résultant des accords collectifs conclus à un autre niveau ; 
ATTENDU que le Conseil de Prud'hommes ne peut se substituer aux partenaires sociaux pour estimer la pesée des emplois relatifs aux critères classants de l'annexe 1 de la Convention Collective sus-mentionnée ; 
ATTENDU que le 1er coefficient d'un salarié ayant un statut de cadre est au niveau 280 dans la classification des emplois de ladite Convention Collective dit que Monsieur Olivier Y... doit être classé à ce coefficient minimal» ;
1) ALORS QUE l'application volontaire d'une convention collective à un salarié ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que dès lors, lorsqu'un salarié se voit contractuellement qualifier de cadre et que, postérieurement, une convention collective devient applicable dans l'entreprise, il ne peut pas, de ce seul fait, revendiquer le bénéfice des avantages que cette convention réserve aux salariés remplissant les conditions qu'elle pose pour bénéficier du statut de cadre ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... s'était vu qualifié de cadre par contrat du 12 mars 2002 ; que cela ne l'autorisait en conséquence pas à revendiquer le bénéfice des avantages, notamment salariaux, réservés aux cadres tels que définis par la convention collective des prestataires de service devenue applicable au sein de la société B&W MARKETING, du fait de son extension, le 1er juin 2003 seulement ; qu'en retenant que Monsieur Y... pouvait revendiquer l'application des dispositions de la convention collective des prestataires de services réservées aux cadres et, en conséquence, un salaire plus important que celui qui lui avait été octroyé contractuellement, au prétexte que «les dispositions plus favorables du contrat de travail régissant la situation de Monsieur Y... subsistent et notamment son statut cadre», la Cour d'Appel, qui n'a pas caractérisé la volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer les avantages conventionnels dont l'application était revendiquée par le salarié, a violé l'article L.2254-1 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil ;
2) ALORS QU'il n'y a d'avantage individuel acquis que lorsqu'un texte conventionnel cesse d'être applicable et n'est pas remplacé dans les conditions prévues aux articles L. 2261-13 et L.2261-14 du Code du travail ; qu'en affirmant en l'espèce que Monsieur Y..., qui ne prétendait pas même avoir subi une diminution de salaire, pouvait bénéficier du niveau de rémunération accordé aux cadres par la convention collective des prestataires de service, au prétexte que l'article 5 de celle-ci prévoyait qu'elle ne pouvait pas être la cause de réduction d'avantages individuels acquis individuellement avant son entrée en vigueur et que «Monsieur Y... bénéficiait du statut Cadre et de tous les avantages individuels y attachés (retraite, mutuelle, forfait jours annualisé) et l'employeur ne peut soutenir qu'il ne remplit plus les conditions conventionnelles dudit statut cadre», la Cour d'Appel a violé par fausse application le texte susvisé, les articles L.2261-13 et L.2261-14 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil ;
3) ALORS QUE l'article 1 de l'avenant cadre de la convention collective des prestataires de service réserve cette qualité (outre certains salariés affectés en outremer) aux salariés «dont la fonction est d'exercer par délégation de l'employeur un commandement sur des salariés de toute nature (ouvriers, employés, cadres, maîtrise)» ou «qui ont une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière acquise par la pratique ou par une formation spéciale sanctionnée ou non par un diplôme et qui occupent dans l'entreprise un poste où ils mettent ces connaissances en oeuvre» ; qu'en affirmant en l'espèce péremptoirement que Monsieur Y... était en droit de revendiquer la rémunération d'un cadre niveau VII coefficient 280 tel que défini par la convention collective des prestataires de service sans constater qu'il remplissait les conditions susvisées, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1 de l'avenant cadre de la convention collective des prestataires de service ;
4) ALORS QUE Monsieur Y... ne pouvait bénéficier de la rémunération attachée au niveau VII coefficient 280 de la convention collective des prestataires de service que s'il était établi qu'il remplissait les conditions conventionnelles fixées par ce texte, ou que ce niveau lui avait été contractuellement accordé ; que ne caractérise ni l'une ni l'autre de ces conditions alternatives les motifs selon lesquels «ATTENDU qu'hormis un courrier d'information du 12 décembre 2006 Monsieur Olivier Y... n'a reçu aucun élément relatif à une notification individuelle de classement ;
ATTENDU que selon l'avis interprétatif n°15 de la Commission Nationale de Conciliation et d'Interprétation, ses membres prennent acte que les dispositions conventionnelles relatives à la mise en place de la classification dans l'entreprise n'ont pas été respectées par la SAS B ET W MARKETING ; 
ATTENDU qu'il est également constaté au même avis le non-respect de l'entreprise de ses obligations en matière de consultation du Comité d'Entreprise lors de la mise en place de la classification ; 
ATTENDU que le Comité d'entreprise doit être informé et consulté sur les domaines tenant aux qualifications et au mode de rémunération de par l'article L 432-3 du Code du Travail» ; qu'en statuant ainsi par des motifs adoptés inopérants, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de la convention collective des prestataires de service et de l'article 1134 du Code civil.