LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC. 
PRUD'HOMMES 
AM 
COUR DE CASSATION 
Audience publique du 29 septembre 2010 
Cassation partielle 
M. CHAUVIRÉ, conseiller le plus ancien faisant fonction de président 
Arrêt n° 1797 F-D 
Pourvoi n° H 09-66. 190 
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par M. Khanh X..., domicilié ..., 
contre l'arrêt rendu le 25 février 2009 par la cour d'appel de Paris (21e chambre A), dans le litige l'opposant à Mme Christine Z... épouse A..., domiciliée..., 
défenderesse à la cassation ; 
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; 
Vu la communication faite au procureur général ; 
LA COUR, en l'audience publique du 6 juillet 2010, où étaient présents : M. Chauviré, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Agostini, conseiller référendaire rapporteur, M. Lebreuil, conseiller, Mme Collet, greffier de chambre ; 
Sur le rapport de Mme Agostini, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. X..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme Z... épouse A..., et après en avoir délibéré conformément à la loi et arrêté la décision au 1er septembre 2010 ; 
Attendu selon l'arrêt attaqué, qu'engagée en qualité de pharmacienne assistante le 1er octobre 1986, Mme A... a été licenciée pour faute grave par M. X... le 11 février 2005, pour avoir commis trois erreurs à l'occasion de la délivrance de médicaments ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ; 
Sur le premier moyen pris en ses première, deuxième, troisième et cinquième branches : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué de dire que le licenciement n'est pas fondé sur une faute grave, alors, selon le moyen : 
1° / que l'obligation de conseil du pharmacien, qui doit tenir compte de la spécificité du traitement prescrit, lui impose d'expliquer clairement la posologie dans l'hypothèse notamment où le produit délivré serait plus faiblement dosé que le produit prescrit ; que M. X... avait versé aux débats une attestation de M. B... qui s'était fait délivrer les médicaments dont avait besoin Mme C..., sa belle mère ; que M. B... exposait que Mme A... avait précisé de la façon suivante la fréquence des prises d'Entocort, à savoir : un le matin ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi que les informations correctes n'aient pas été fournies quand la bénéficiaire du traitement aurait dû en réalité prendre 3 comprimés au lieu d'un, sans s'expliquer sur l'attestation de M. B... qui confirmait la communication d'une information erronée sur la posologie dès lors que de l'Entocort 3 mg avait été délivré au lieu de l'Entocort 9 mg qui avait été prescrit, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2° / que la faute reprochée à un pharmacien qui méconnaît son obligation de conseil lors de la délivrance de médicaments peut être caractérisée indépendamment de l'absence d'incidence de cette faute sur l'état de santé du patient ; qu'en se fondant sur une absence d'aggravation de l'état de santé des patients ou sur toute absence de dommage après avoir constaté la commission d'une erreur et d'une faute s'agissant de la délivrance de l'Atarax et du Nureflex, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L. 1232-1 et L. 1234-1 du code du travail, ensemble les articles R. 4235-6, R. 4235-12, R. 4235-13 et R. 4235-48 du code de la santé publique ; 
3° / que constitue une faute grave, l'erreur consistant à délivrer un médicament plus fortement dosé sans adaptation corollaire de la posologie ; que Mme A... ne contestait pas avoir délivré de l'Atarax 100 mg au lieu d'Atarax 25 mg comme cela était prescrit sur l'ordonnance ; qu'en considérant qu'il ne s'agissait pas d'une faute grave, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 
4° / que le pharmacien est tenu d'une obligation de conseil qui lui impose de mettre en garde le patient sur le danger qui résulte d'incompatibilités ou d'interactions médicamenteuses dangereuses pour lui, et de lui signaler les prescriptions incompatibles avec des traitements antérieurs en cours ou des pathologies connues de lui ; qu'en retenant que Mme A... avait fait les vérifications sur l'état de santé de Mme D... qui souffrait d'un ulcère gastrique et d'hypertension artérielle et que cette dernière avait rapporté le médicament délivré, du Nureflex 400 mg, après s'être rendu compte elle même que ce médicament anti-inflammatoire était déconseillé en cas d'ulcère gastrique, sans en déduire que Mme A... avait commis une faute qui pouvait justifier son licenciement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles violé les articles L. 1232-1 et L. 1234-1 du code du travail, ensemble les articles R. 4235-6, R. 4235-12, R. 4235-13 et R. 4235-48 du code de la santé publique ; 
Mais attendu d'abord qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de préciser ceux qu'elle écartait, a retenu que la preuve du défaut d'information lors de la délivrance de médicament " Entocort " n'est pas rapportée ; 
Attendu ensuite qu'en prenant en compte le caractère isolé et les circonstances des deux autres erreurs commises ainsi que leur absence de conséquence, la cour d'appel a fait ressortir que ces faits, commis par une salariée ayant près de dix-neuf années d'ancienneté, ne rendaient pas impossible son maintien dans l'entreprise et ne constituaient pas une faute grave ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen pris en sa quatrième branche : 
Vu l'article L. 1235-1 du code du travail ; 
Attendu que pour condamner l'employeur à verser à la salariée des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'eu égard à l'ancienneté de la salariée comme à l'absence de conséquences des deux erreurs commises à l'occasion de la délivrance de médicaments soumis à prescription, les faits reprochés ne caractérisent pas une faute grave ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les faits constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 
Et sur le second moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents au titre des mois d'août et septembre 2004, l'arrêt retient que l'intéressée justifie avoir assuré le remplacement de son employeur pendant ses congés du 26 juillet au 14 août ce qui lui imposait d'être présente en permanence à l'officine ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions d'appel de l'employeur qui faisait valoir que ces heures avaient été compensées par des heures de repos, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions ayant condamné l'employeur à verser à la salariée des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des sommes au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents, l'arrêt rendu le 25 février 2009, entre les parties par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; 
Condamne Mme A... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme A... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à verser à Madame A... les sommes de 25. 364, 48 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 10. 642, 44 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 2. 010, 24 euros à titre de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre les congés payés afférents à ces sommes ainsi que celle de 21. 282 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement est rédigée de la façon suivante : « 1- Le 3 janvier 2005, j'ai eu connaissance : 
a) dans le cadre d'un entretien expressément sollicité par un client, de la légèreté avec laquelle vous avez délivré puis renouvelé une ordonnance dans le cadre d'un protocole de traitement de leucémie. En effet, faute d'avoir pleinement joué votre rôle de pharmacien tant à la délivrance qu'au renouvellement de la prescription, une cliente a pendant deux mois pris un seul comprimé d'Entocort au lieu de 3 et n'a donc plus bénéficié du traitement qui lui était prescrit. En effet, la cliente n'a pu se rendre compte de l'erreur que lors d'un nouveau passage en milieu hospitalier devant le professeur en charge de son suivi, professeur qui a donc dû modifier le traitement pour l'adapter à l'insuffisance de traitement liée à votre défaillance. 
b) d'une erreur de délivrance du 31 décembre 2004, date à laquelle vous avez remis à l'un de nos clients de l'Atarax 100 mg à la place de l'Atarax 25 mg qui lui avait été prescrit. 2- Enfin, le 29 janvier 2005, j'ai à nouveau dû constater que le 26 janvier 2005 vous avez commis une erreur de délivrance puisque vous avez délivré sans prescription médicale du Nureflex 400 mg, médicament déconseillé pour une cliente de 84 ans sous Sectral, soit atteinte d'hypertension et présentant des risques d'ulcère, ce que vous ne pouviez ignorer eu égard aux éléments portés à son dossier  » ; 
que 1) Sur le premier grief concernant la délivrance d'Entocort, l'employeur reprochant à la salariée de n'avoir pas pleinement joué son rôle de pharmacienne pour lui reprocher les manquements relevés dans la lettre de licenciement, il y a lieu de se reporter aux règles du code de déontologie des pharmaciens pour rechercher si des fautes ont été commises ; que l'article R. 4235-12 du code de déontologie des pharmaciens dispose que « tout acte professionnel doit être accompli avec soin et attention, selon les règles de bonnes pratiques correspondant à l'activité considérée » ; qu'un pharmacien doit respecter une obligation de conseil, au cours de l'exercice de sa profession, que ce devoir ne se matérialise pas nécessairement par l'inscription de la posologie prescrite sur les boites de médicaments délivrées et peut relever d'une explication orale, sachant que le patient, en cas de doute, peut toujours se référer à l'ordonnance mais également à la notice ; que le pharmacien a certes une obligation de conseil mais ne saurait être responsable des agissements des patients ; que l'employeur reproche à la salariée d'avoir délivré deux boites d'Entocort composées de comprimés de 3 mg, sans avoir expliqué au client la posologie à respecter si bien que la patiente a, pendant une durée de deux mois, pris un seul comprimé au lieu de trois pour atteinte les 9 mg, comme le prévoyait l'ordonnance et de ne pas s'être inquiétée du fait de connaître la raison pour laquelle, lors du renouvellement de l'ordonnance, il restait encore de ce médicament l'Entocort, à ce patient ; mais que c'est Mademoiselle E..., autre employée sous la tutelle de Madame A..., qui a effectué le renouvellement ; que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve d'une aggravation de l'état de santé de la patiente, Madame C... ; qu'il se borne à dire que le professeur qui la suivait a, suite à ce constat, represcrit le dosage à 9 mg pour finalement le diminuer à 3 mg, au terme de quelques semaines ; qu'il n'est enfin pas établi que les informations correctes n'aient été fournies à la cliente ; que le défaut d'information n'est pas prouvé et qu'aucune faute n'est établie ; 
que 2) Sur le deuxième grief portant sur la délivrance d'Atarax 100 mg, l'article R. 4325-6 du code de déontologie des pharmaciens dispose que « le pharmacien doit faire preuve du même dévouement envers toutes les personnes qui ont recours à son art » ; qu'il revient au pharmacien, au moment de toute délivrance sur ordonnance, de se tenir aux prescriptions du professionnel de santé et d'être vigilant afin de prévenir toute incompatibilité avec l'état de santé connu du patient ; que Madame A... a délivré une boite d'Atarax 100 mg au lieu de 25 mg, comme cela était prescrit sur l'ordonnance ; que l'intimée ne nie pas son erreur de délivrance et la justifie par la fréquentation importante due au jour dont il est question, soit le 31 décembre 2004, veille de fête, avec une seule préparatrice ; que l'employeur conteste ces explications au motif qu'il estime que Madame A... a « sur 60 transactions, seules 25 de traitées sur l'ensemble de la journée, les autres correspondant à des ventes de produits de parapharmacie et ne nécessitant pas de vigilance particulière » ce qui tend à faire valoir qu'elle avait matériellement le temps, malgré la fréquentation importante ce jour là, de faire son travail avec sérénité ; que la profession de pharmacien ne se limite pas uniquement à la délivrance de médicaments ;  ; que le pharmacien est en outre tenu à un devoir de conseil aussi bien pour les produits pharmaceutiques que pour les produits de para pharmaceutiques ; que ce devoir de conseil nécessite du temps qui excède celui de la simple transaction portant sur les médicaments ; que l'exécution des tâches citées plus haut ainsi que la tutelle d'une préparatrice sont des fonctions diverses exercées de manière discontinue qui peuvent faciliter, en période d'effectif réduit et de forte affluence, comme ne l'espèce, ce genre d'erreur ; qu'elle ne traduit pas un manque de respect caractérisé de l'obligation déontologique rappelée par l'employeur et citée plus haut ; que l'erreur de Madame A... ne saurait à elle seule justifier la qualification de faute grave sanctionnée par un licenciement ; que 3) Sur le troisième grief portant sur la délivrance de Nureflex 400mg, l'article R. 4235-47 du code de déontologie des pharmaciens dispose « qu'il est interdit au pharmacien de délivrer un médicament non autorisé » ; que l'article R. 4235-48 du code de déontologie des pharmaciens dispose que « le pharmacien doit assurer dans son intégralité l'acte de dispensation du médicament, associant à sa délivrance :- l'analyse pharmaceutique de l'ordonnance médicale si elle existe,- la préparation éventuelle des doses à administrer,- la mise à disposition des informations et les conseils nécessaires au bon usage du médicament.  » ; que Madame A..., sous la pression d'une cliente, lui a délivré du Nureflex 400 mg, le 26 janvier 2005,  ; que Madame D... mère, destinataire du médicament, a rapporté la boite de médicament le 29 janvier 2005, après lecture de la notice, ayant un doute sur la compatibilité du médicament et ses antécédents médicaux ; que Madame A... avait un historique informatique des prescriptions antérieures ; qu'elle aurait dû en prendre connaissance et se serait rendue compte que la patiente souffrait d'un ulcère gastrique et d'hypertension artérielle ; que Madame A..., soutenue par une attestation de Madame F..., préparatrice à la pharmacie de l'Herminier, à ce moment présente, affirme avoir procédé à ces vérifications ; que les vérifications sur l'état de santé ayant été faites, la seule faute commise consiste en la délivrance d'un produit sans prescription médicale préalable, étant observé que la malade devait repasser à l'officine avec une ordonnance médicale ; qu'aucun dommage n'est survenu et que la patiente s'est rendue compte elle-même que ce médicament anti-inflammatoire était déconseillé en cas d'ulcère gastrique ; qu'il y a lieu d'observer que la salariée travaillait depuis 1986 dans cette pharmacie, avait connu plusieurs pharmaciens et n'avait fait l'objet d'aucune remarque ; qu'aucune conséquence n'a eu lieu ; que la gravité de la faute doit être ajustée entre autres en fonction de son impact sur la santé du public ; qu'en l'espèce, aucune conséquence n'a été déclarée ; qu'aucune faute grave n'est caractérisée et que le licenciement n'est pas fondé ; 
1 / ALORS QUE l'obligation de conseil du pharmacien, qui doit tenir compte de la spécificité du traitement prescrit, lui impose d'expliquer clairement la posologie dans l'hypothèse notamment où le produit délivré serait plus faiblement dosé que le produit prescrit ; que Monsieur X... avait versé aux débats une attestation de Monsieur B... qui s'était fait délivrer les médicaments dont avait besoin Madame C..., sa belle-mère ; que Monsieur B... exposait que Madame A... avait précisé de la façon suivante la fréquence des prises d'Entocort, à savoir : un le matin ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi que les informations correctes n'aient pas été fournies quand la bénéficiaire du traitement aurait dû en réalité prendre 3 comprimés au lieu d'un, sans s'expliquer sur l'attestation de Monsieur B... qui confirmait la communication d'une information erronée sur la posologie dès lors que de l'Entocort 3 mg avait été délivré au lieu de l'Entocort 9 mg qui avait été prescrit, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2 / ALORS QUE la faute reprochée à un pharmacien qui méconnaît son obligation de conseil lors de la délivrance de médicaments peut être caractérisée indépendamment de l'absence d'incidence de cette faute sur l'état de santé du patient ; qu'en se fondant sur une absence d'aggravation de l'état de santé des patients ou sur toute absence de dommage après avoir constaté la commission d'une erreur et d'une faute s'agissant de la délivrance de l'Atarax et du Nureflex, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L. 1232-1 et L. 1234-1 du code du travail, ensemble les articles R. 4235-6, R. 4235-12, R. 4235-13 et R. 4235-48 du code de la santé publique ; 
3 / ALORS QUE constitue une faute grave, l'erreur consistant à délivrer un médicament plus fortement dosé sans adaptation corollaire de la posologie ; que Madame A... ne contestait pas avoir délivré de l'Atarax 100 mg au lieu d'Atarax 25 mg comme cela était prescrit sur l'ordonnance ; qu'en considérant qu'il ne s'agissait pas d'une faute grave, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 
4 / ALORS QUE subsidiairement, les juges du fond doivent vérifier si le grief énoncé par l'employeur comme justifiant un licenciement pour faute grave ne permet pas de caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que s'agissant du grief relatif à la délivrance d'Atarax 100 mg au lieu d'Atarax 25 mg comme cela était prescrit sur l'ordonnance, la cour d'appel a constaté que Madame A... ne niait pas son erreur de délivrance ; qu'en ne vérifiant pas si l'erreur reconnue par la salariée ne permettait pas néanmoins de justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 
5 / ALORS QUE le pharmacien est tenu d'une obligation de conseil qui lui impose de mettre en garde le patient sur le danger qui résulte d'incompatibilités ou d'interactions médicamenteuses dangereuses pour lui, et de lui signaler les prescriptions incompatibles avec des traitements antérieurs en cours ou des pathologies connues de lui ; qu'en retenant que Madame A... avait fait les vérifications sur l'état de santé de Madame D... qui souffrait d'un ulcère gastrique et d'hypertension artérielle et que cette dernière avait rapporté le médicament délivré, du Nureflex 400 mg, après s'être rendu compte ellemême que ce médicament anti-inflammatoire était déconseillé en cas d'ulcère gastrique, sans en déduire que Madame A... avait commis une faute qui pouvait justifier son licenciement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles violé les articles L. 1232-1 et L. 1234-1 du code du travail, ensemble les articles R. 4235-6, R. 4235-12, R. 4235-13 et R. 4235-48 du code de la santé publique. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à payer à Madame A... la somme de 283 euros au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE si la preuve des heures supplémentaires ne repose spécialement sur aucune des parties, il appartient au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande ;  ; que Madame A... réclame le paiement de 14 heures supplémentaires effectuées au mois d'août 2004 et une heure effectuée au mois de septembre 2004, ayant travaillé selon des horaires élargis, ainsi que les congés payés y afférents ; que Madame A..., seul pharmacien diplômé en l'absence de Monsieur X..., a dû assurer le remplacement de son employeur durant ses congés d'été, du 26 juillet au 14 août 2004 ; que celle-ci devait assurer la tutelle des apprenties en poste qui n'étaient pas habilitées à servir seules ; que cette fonction lui imposait d'être présente à l'officine, de son ouverture à sa fermeture ; soit de 9h30 à 12h30 et de 14h à 20h ; que Madame A... est fondée à solliciter le règlement de ses heures supplémentaires et les congés y afférents ; 
ALORS QUE le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé par un repos équivalent ; que Monsieur X... avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que Madame A... avait largement récupéré les heures dont elle réclamait le paiement, versant aux débats les plannings en justifiant (conclusions d'appel, pages 19 à 21) ; qu'en faisant droit à la demande de Madame A... sans s'expliquer sur les conclusions d'appel de Monsieur X..., la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.