AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le six octobre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ROGER, les observations de la société civile professionnelle TIFFREAU et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - LA SOCIETE GALEC,
   - LA SOCIETE AUDIS,
   - LA SOCIETE SODIBAG,
   contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de NANTERRE, en date du 23 avril 2003, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean-François X..., directeur départemental de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes des Hauts-de-Seine, habilité par l'arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder, dans les locaux des entreprises suivantes, à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à la preuve des pratiques de ces sociétés à l'égard de leurs fournisseurs et qui seraient contraires aux dispositions du livre IV du Code de commerce : la société Galec, 52 rue Camille Desmoulins (92130) Issy-les-Moulineaux, la société Audis, RN 20, 445 route du Nord (82000) Montauban et la société Sodibag, 1230 rue de l'abbaye (82000) Montauban ; que, pour ce faire lui a laissé le soin de désigner, parmi les enquêteurs habilités par les arrêtés susvisés du 22 janvier 1993 et du 11 mars 1993 modifié, ceux placés sous son autorité pour effectuer les visites et saisies ; a constaté le concours de Jean Y..., directeur régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, Henri Z..., directeur départemental des Yvelines, Christian A..., directeur régional à Bordeaux et Albert B..., directeur départemental du Tarn-et-Garonne, qui désigneront, chacun, en ce qui le concerne, parmi les enquêteurs habilités par les arrêtés des 22 janvier et 11 mars 1993 modifié, ceux placés sous leur autorité pour effectuer les opérations de visite et saisie autorisées ; a désigné pour assister à l'opération de visite et de saisie située dans le lieu de notre ressort et tenir informé de leur déroulement les officiers de police judiciaire : M. C..., lieutenant de police du Commissariat d'Issy-les-Moulineaux, M. D..., lieutenant de police du Commissariat d'Issy-les-Moulineaux ;
   a donné pour les autres lieux commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Montauban, qui exercera le contrôle sur les opérations de visite et de saisie et désignera à cette fin les officiers de police judiciaire territorialement compétents ; a indiqué que les entreprises peuvent, à compter de la date de la visite et de la saisie dans les locaux, consulter la requête et les documents susvisés au greffe de "notre" juridiction ; a indiqué que les entreprises visées par la présente ordonnance peuvent se pourvoir en cassation dans un délai de cinq jours francs à compter de sa notification, quel qu'en soit le mode ; et a indiqué que l'entreprise sise dans le ressort territorial de ce tribunal peut "nous" saisir, en vue de faire trancher toute contestation relative au déroulement de l'opération de visite et de saisie, dans les deux mois à compter de la notification de la présente ordonnance en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "aux motifs que "dans sa requête, Jean-François X... nous demande, en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, l'autorisation de pratiquer des opérations de visite et de saisie dans les locaux des entreprises suivantes : la société Galec, 51 rue Camille Desmoulins (92130) Issy-les-Moulineaux, la société Audis, RN 20, 445 route du Nord (82000) Montauban, et la société Sodibag, 1230 rue de l'abbaye (82000) Montauban ; que cette requête nous est présentée à l'occasion d'une enquête demandée par le ministre de l'Economie, des finances et de l'industrie en date du 22 avril 2003 portant sur les rapports que la société Galec et les centrales d'achat qui en dépendent, entretiennent avec leurs fournisseurs ; que, sur la recevabilité de la demande, la demande d'enquête du ministre autorise le directeur de la Direction départementale des Hauts-de-Seine ou tout autre fonctionnaire de catégorie A, désigné par lui pour le représenter, à saisir le magistrat du tribunal de grande instance compétent aux fins d'autoriser l'Administration à user des pouvoirs de visite et de saisie prévus par l'article L. 450-4 du Code précité ; que l'auteur de la requête est titulaire de l'un des grades prévus à l'article 2 du décret n° du 2 août 1995 ; qu'il est en conséquence fonctionnaire de catégorie A et qu'il est habilité à procéder aux opérations prévues à l'article L. 450-4 susvisé, en application de l'article 2 de l'arrêté du 22 janvier 1993, de sorte, que la présente requête est recevable ; que, sur son bien-fondé, dans sa requête, l'Administration fait état d'informations selon lesquelles la société Galec qui est la centrale de référencement pour les centrales d'achat qui approvisionnent les entreprises exploitant l'enseigne Leclerc, imposerait à certains de ses fournisseurs de produits alimentaires, la signature de transactions lui permettant de bénéficier rétroactivement d'accords de coopération commerciale et ce en violation de l'article L. 442-6 du Code de commerce ; qu'elle souhaite donc obtenir l'autorisation judiciaire prévue par l'article L. 450-4 de ce Code, afin d'effectuer des opérations de visite et de saisie aux domiciles des entreprises précitées dans le but d'établir qu'il s'agit d'une pratique généralisée ;
   qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 450-1 et L. 450-4 du Code de commerce que les fonctionnaires de la direction générale de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes habilités à cet effet peuvent procéder à toutes enquêtes utiles afin de s'assurer que les dispositions du livre IV de ce Code sont bien appliquées, au besoin en opérant des visites et des saisies ; que les pratiques reprochées à la société Galec sont bien prévues par l'article L. 442-6 de ce livre IV ; qu'à l'appui de ses allégations, l'Administration verse divers documents dont la consultation permet de retenir les points suivants : qu'à l'occasion d'une enquête réalisée sur le fondement de l'article L. 450-3 du Code de commerce, les services d'enquête des directions départementales de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de la Seine-Saint-Denis, du Cher, de la Vendée et des Yvelines ont demandé copie des protocoles, d'accord que ces sociétés ont conclus respectivement les 25 juin, 7 juin, 12 février et 3 juillet 2002 ; qu'il en résulte que la société Galec a eu connaissance de la teneur d'accords commerciaux consentis par ses fournisseurs à une société concurrente de la société Galec ; que la société Galec estime avoir subi un préjudice du fait que ses fournisseurs n'ont pas fait état des services spécifiques rendus par l'enseigne concurrente et qu'en conséquence la société Galec n'a pas été en mesure de bénéficier des mêmes budgets de coopération commerciale alors même qu'il "aurait été en mesure de réaliser le même niveau de prestations que celui fourni par son (ce) concurrent" ; que la société Galec a sollicité des indemnités compensatoires justifiées par le préjudice subi ; qu'aux termes de l'article 2044 du Code civil, les protocoles d'accord transactionnels versés aux débats s'analysent comme des contrats ; que l'article L. 442-6 II du Code de commerce dispose que les clauses ou les contrats qui prévoient la possibilité de bénéficier rétroactivement d'accords de coopération commerciale sont nuls ; que, dans les cas d'espèce rapportés par l'Administration, force est de constater que ces protocoles d'accord présentent en réalité le caractère d'accords de coopération commerciale ; que le protocole d'accord, signé le 25 juin 2002, porte sur la période 1996/2001, ceux signés les 7 juin et 3 juillet 2002 portent sur l'année 1999 et celui du 12 février 2002 sur une période allant de 1998 à 2001 inclus et qu'ils présentent donc un caractère rétroactif ; que le protocole d'accord signé par un fournisseur montre que celui-ci a fait valoir à la société Galec que l'initiative de l'offre de services spécifiques appartient au distributeur ; que la société Galec a alors estimé que la source du préjudice se trouvait dans l'absence de prise en considération de l'amélioration de la fonction logistique offerte à ce fournisseur ; que le coût logistique a effectivement diminué, passant de 9 895 000 euros en 1996 à 5 921 000 euros en 2001, faisant réaliser un gain de 3 974 000 euros aux fournisseurs de la société Galec ; que cependant, l'amélioration de la logistique a bien été prise en compte par la société Galec au cours de la période concernée, puisque celui-ci a bénéficié d'un budget de coopération commerciale, lié à l'amélioration des performances logistiques du groupement, de

4,70% du chiffre d'affaires net (réévalué à 4,85 % en 2002) (par exemple, Scarmor, Scaouest, Socamaine, Scachap, Scaso) ; que la société Galec a elle-même évalué la valeur des services rendus et n'a donc pas estimé, à ce moment-là, que les services rendus justifiaient une rémunération plus importante ; qu'en conséquence, le préjudice allégué paraît inexistant ; que, par ailleurs, les protocoles d'accord ont tous été rédigés dans une courte période de temps, comprise entre les mois de février et juin 2002, et que, dans tous ces cas, la société Galec a suivi la même démarche auprès des fournisseurs en question ;
   qu'avec les plus coopératifs d'entre eux les protocoles d'accord ont d'ailleurs été rédigés sur le même modèle ; que le souhait de l'Administration de vérifier si d'autres fournisseurs ont pu subir un sort identique apparaît donc justifié ; que le ministre chargé de l'Economie tient de l'article L. 442-6 III du Code de commerce le droit d'introduire une action devant les juridictions civiles ou commerciales compétentes ; que l'Administration a donc intérêt à savoir si les agissements rapportés constituent une pratique généralisée de la société Galec à l'égard de ses autres fournisseurs ;
   que la description des pratiques prohibées dont la preuve est recherchée résulte de procès-verbaux régulièrement dressés ou de copies de documents professionnels qui ont été régulièrement obtenues dans le cadre de l'exercice du droit de communication dont dispose l'Administration conformément à l'article L. 450-3 du Code de commerce ; qu'ils sont donc apparemment licites ; que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les accords et/ou pratiques dénoncés sont établis suivant des modalités secrètes et les documents nécessaires à la preuve de ladite pratique et de son étendue sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis, dès lors que les pouvoirs de l'Administration seront utilisés sous notre contrôle ;
   que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux de la société Galec ; qu'il résulte des consultations des bases de données électroniques effectuées par l'Administration et accessibles au public, qu'elle a son siège à Issy-les-Moulineaux, 52 rue Camille Desmoulins ; qu'en outre, dans sa requête, l'Administration fait état d'informations selon lesquelles Patrick E..., responsable des achats de la société Galec et signataire des protocoles d'accord évoqués ci-dessus, est également le gérant des sociétés Audis et Sodibag qui exploitent, chacune, une enseigne Leclerc ; que la consultation de ces mêmes bases de données permettent d'établir que leur siège est situé à Montauban, respectivement, RN 20, 445 route du Nord, et 1230 rue de abbaye ; qu'il est appelé à travailler sur les trois sites chaque semaine, si bien que les informations relatives à l'objet de l'enquête sont également susceptibles de se trouver aux sièges de chacune de ces sociétés ; qu'il s'ensuit que les opérations de visites et de saisies devant avoir lieu pour partie en dehors du ressort territorial de ce tribunal, il y a lieu de délivrer une commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Montauban dans le ressort duquel lesdites opérations auront lieu, afin qu'il puisse désigner les officiers de police judiciaire et exercer le contrôle prévu par l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   1 ) "alors que l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, qui doit faire par elle-même la preuve de sa propre régularité, doit comporter les mentions permettant de connaître la qualité de son auteur et mettre en mesure la Cour de cassation de déterminer en vertu de quel acte du président le juge a rendu cette décision juridictionnelle de nature civile ; qu'elle est réputée établie par le juge qui l'a rendue et l'a signée ; que si cette autorisation est délivrée par le juge des libertés et de la détention, il résulte des articles 48 et 49 VI de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 que ce juge doit non seulement être un magistrat du siège ayant rang de président, de premier vice-président ou de vice-président, mais encore qu'il doit être désigné par le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ; que ne satisfait pas aux exigences de la loi l'ordonnance qui, rendue ainsi en violation de l'ensemble des textes précités, se borne comme en l'espèce à énoncer que M. Olivier F... a été désigné en qualité de juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre par ordonnance du président de ce tribunal, de surcroît non datée, "portant organisation des services", ces mentions ne permettant d'individualiser, ni le contenu, ni la date, ni encore la nature juridique exacte et précise de la décision par laquelle le président du tribunal de grande instance de Nanterre a désigné M. Olivier F... en qualité de juge des libertés et de la détention ;
   qu'au surplus, il ne résulte d'aucune mention de l'ordonnance attaquée, qui a donc été rendue de plus fort en violation de l'ensemble des textes précités, que M. Olivier F... aurait été, lors de sa désignation en qualité de juge des libertés et de la détention, un magistrat du siège ayant rang de président, de premier vice- président ou de vice-président ;
   2 ) "alors que l'ordonnance "portant organisation des services" par laquelle le président du tribunal de grande instance de Nanterre a désigné M. Olivier F... en qualité de juge des libertés et de la détention et dont les demandeurs ont demandé une copie certifiée conforme au greffier en chef de ce tribunal par courrier du 10 décembre 2003, mettra en évidence que M. Olivier F... a rendu l'ordonnance attaquée en violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce et des articles 48 et 49 VI de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 ;
   3 ) "alors que si, en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, le juge des libertés et de la détention peut laisser au chef de service qui a sollicité et obtenu l'autorisation exigée par la loi, le soin de désigner les agents chargés d'effectuer les visites et saisies autorisées, c'est notamment à la condition que les agents ainsi désignés soient placés sous l'autorité de ce chef de service ; qu'en l'espèce, il ne résulte pas des énonciations de l'ordonnance attaquée, qui doit faire par elle-même la preuve de sa propre régularité, que Jean Y..., directeur régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, Henri Z..., directeur départemental des Yvelines, et Christian A..., directeur régional à Bordeaux et Albert B..., ainsi que les agents qui auraient été chargés par eux d'effectuer les opérations de visite et de saisies autorisées, auraient été placés sous l'autorité de Jean-François X..., qui a sollicité et obtenu l'autorisation de pratiquer ces opérations de visite et de saisie, ce dont il résulte que l'ordonnance attaquée a été rendue en violation du texte précité ;
   4 ) "alors que le juge qui autorise des opérations de visite et de saisie sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne peut se référer qu'aux documents produits par l'administration demanderesse, détenus par celle-ci de manière apparemment licite ; que l'origine licite de ces documents doit résulter des mentions de l'ordonnance ; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée ne mentionne l'origine apparemment licite que des seuls "procès-verbaux régulièrement dressés ou copie de documents professionnels qui ont été régulièrement obtenus dans le cadre de l'exercice du droit de communication dont dispose l'Administration, conformément à l'article L. 450-3 du Code de commerce" (ordonnance p.3, 3ème attendu) ; qu'en retenant néanmoins (ordonnance p.3, 4ème attendu), pour autoriser les opérations litigieuses, que "les accords et/ou pratiques dénoncés (seraient) établis suivant des modalités secrètes et (que) les documents nécessaires à la preuve de ladite pratique et de son étendue (seraient) vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification", alors que cette prétendue information n'est contenue dans aucun des documents dont l'ordonnance mentionne l'origine apparemment licite, le juge des libertés et de la détention a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   5 ) "alors qu'en énonçant que les accords et/ou pratiques en cause et à tort dénoncés, présentent le caractère d'accords transactionnels au sens de l'article 2044 du Code civil (ordonnance p.2, 4ème attendu et suivant), avant d'avancer (ordonnance attaquée, p. 3, 4ème attendu), pour autoriser les opérations litigieuses, que ces mêmes accords et/ou pratiques seraient "établis suivant des modalités secrètes et (que) les documents nécessaires à la preuve de ladite pratique et de son étendue (seraient) vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification", alors précisément que les transactions au sens des articles 2044 et suivants du Code civil, loin de revêtir un caractère secret, équivalent à des titres judiciaires dont les parties signataires peuvent se prévaloir en justice et revêtent donc un caractère officiel, le juge des libertés et de la détention s'est contredit dans ses motifs en rendant l'ordonnance attaquée, et a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   6 ) "alors que, selon les énonciations mêmes de l'ordonnance attaquée, les accords et/ou pratiques qui seraient prohibés et dont la preuve est recherchée, étaient décrits en détail par les pièces que l'Administration avait produites à l'appui de sa requête (ordonnance p. 2, 3ème attendu et suivant et p. 3, 3ème attendu) et qu'elle avait au surplus déjà obtenues dans le cadre d'une procédure antérieure diligentée sur le fondement de l'article L. 450-3 du Code de commerce, d'où il résulte qu'en autorisant néanmoins l'Administration à mettre en oeuvre la procédure exorbitante de droit commun prévue à l'article L. 450-4 du même Code, le juge des libertés et de la détention n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de ces derniers textes, qu'il a donc ensemble violés et a entaché l'ordonnance attaquée d'un détournement de procédure, violant ainsi de plus fort ces mêmes textes" ;
   Sur le moyen pris en ses deux premières branches :
   Attendu que l'ordonnance attaquée, rendue par "Olivier F..., désigné en qualité de juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre, par ordonnance du président de ce tribunal portant organisation des services", répond aux prescriptions légales ;
   Sur le moyen pris en sa troisième branche :
   Attendu que le juge, statuant en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce peut autoriser des agents de l'Administration, autres que celui qui présente la demande, à procéder ou faire procéder aux visites et saisies à la condition, non discutée en l'espèce, d'y être habilités ; qu'ils n'ont pas, notamment, à être placés sous l'autorité du bénéficiaire de la requête ;
   Sur le moyen pris en sa sixième branche ;
   Attendu que le juge, s'étant référé aux éléments d'information fournis par l'Administration, issus du droit de communication prévu par l'article L. 450-3 du Code susmentionné, a souverainement apprécié la nécessité de la mesure autorisée ;
   D'où il suit que le moyen, inopérant dans ses quatrième et cinquième branches, doit être écarté ;
   Et attendu que l'ordonnance attaquée est régulière en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Déclare IRRECEVABLE la demande formée par les sociétés demanderesses sur le fondement de l'article 618-1 du Code de procédure pénale ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Roger conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;