LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 2 juin 2010), que M. X... a été engagé le 31 août 1999 par la société Dia Vendors, devenue société Rhea Vendors France, et a été nommé directeur général de la société le 2 février 2005 ; que le 13 décembre 2007, il a été mis fin à son mandat social et qu'il a été licencié le 21 décembre 2007 ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce, alors, selon le moyen :
1°/ que c'est celui qui soutient qu'il n'y a pas eu cumul du contrat de travail et du mandat social qui doit en apporter la preuve ; qu'en reprochant à M. X... de ne pas prouver qu'il avait continué à exercer des fonctions salariales pendant l'exécution du mandat social, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation l'article 1315 du code civil ;
2°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si M. X... n'avait pas eu des fonctions de directeur administratif et commercial et si son remplacement par M. Z..., simple directeur commercial, n'avait pas à la fois été partiel et provisoire, puisqu'il avait en outre été mis fin à son contrat avant l'expiration de la période d'essai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que dès sa désignation en qualité de mandataire social, M. X... avait recruté un salarié pour le remplacer dans ses fonctions salariales antérieures et, d'autre part, qu'il ne démontrait pas avoir exercé une activité salariée ou une fonction distincte de son mandat social dans un lien de subordination avec la société, la cour d'appel a pu en déduire qu'il avait été convenu de mettre fin au contrat de travail qui le liait à la société, en raison de l'exercice du mandat social ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR, statuant sur contredit, confirmé le jugement par lequel le Conseil de Prud'hommes s'était déclaré matériellement incompétent au profit du tribunal de commerce de Grenoble ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Jean-Charles X... a été engagé en qualité de responsable technico-commercial par contrat du 13 août 1999 ; il a été nommé directeur général pour une durée du mandat du président par procès-verbal de son précisent le 31 décembre 2004 ; il ne conteste pas avoir été titulaire d'un mandat social jusqu'à sa révocation par l'assemble générale du 13 décembre 2007, qui a décidé de ne pas le maintenir dans ses fonctions ; en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps du mandat ; il en va cependant différemment dans l'hypothèse où le contrat de travail a disparu avec tous ses effets, par l'effet d'une novation, de sorte que son exécution ne peut plus reprendre lors de cessation du mandat social ; il résulte de l'organigramme de la société et du contrat de travail du 14 janvier 2005 que, dans les quinze jours de sa désignation en qualité de mandataire social, Monsieur Jean-Charles X... a procédé à son propre remplacement par l'embauche de Monsieur Z... ; Monsieur Jean-Charles X... ne démontre pas avoir exercé depuis lors une activité salariée ou une fonction technique distincte de son mandat social, dans un lien de subordination à l'égard de la société ; il se déduit de ces éléments que le contrat de travail avait totalement disparu avec tous ses effets à la suite de l'embauche, le 14 janvier 2005, d'un directeur commercial placé sous la hiérarchie de Monsieur Jean-Charles X..., qui n'avait dès lors exercé que les seules fonctions de directeur général ; la novation apparaît donc avérée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur Jean-Charles X... a été nommé directeur général le 2 janvier 2005 ; à partir de cette date, il exerçait des fonctions de mandataire social ; il n'a pas apporté la preuve de la persistance de son contrat de travail en qualité de responsable technico-commercial ;
1°)  ALORS D'UNE PART QUE c'est celui qui soutient qu'il n'y a pas eu cumul du contrat de travail et du mandat social qui doit en apporter la preuve ; qu'en reprochant à Monsieur Jean-Charles X... de ne pas prouver qu'il avait continué à exercer des fonctions salariales pendant l'exécution du mandat social, la Cour d'Appel a inversé la charge de la preuve, en violation l'article 1315 du Code Civil ;
2°)  ALORS D'AUTRE PART QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Monsieur Jean-Charles X... n'avait pas eu des fonctions de directeur administratif et commercial et si son remplacement par Monsieur Z..., simple directeur commercial, n'avait pas à la fois été partiel et provisoire, puisqu'il avait en outre été mis fin à son contrat avant l'expiration de la période d'essai, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1273 du Code civil.