LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Adrexo à compter du 9 avril 2004, en qualité de distributeur avec une rémunération par des vacations, lesquelles étaient fixées à l'exemplaire, en fonction du nombre d'imprimés préparés et distribués dans chaque poignée, sur la base des conditions de rémunération propres à la typologie des secteurs et des types de documents ; qu'à la suite de l'entrée en vigueur, le 18 juillet 2005, de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, le contrat a été modifié en contrat de travail à temps partiel modulé, la durée contractuelle annuelle moyenne de référence étant fixée à 777,20 heures et la durée indicative mensuelle moyenne à 60,60 heures ; que divers avenants sont intervenus pour modifier la durée du travail, le dernier, le 8 janvier 2007, fixant la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 866 heures et la durée indicative mensuelle à 86,60 heures ; que 1er février 2008, M. X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; qu' il a pris acte de la rupture du contrat de travail le 15 février 2008 avant de réclamer le paiement de diverses sommes ;
Sur le moyen unique pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et de ses demandes de rappel de salaires pour la période postérieure au 18 juillet 2005, alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat écrit du salarié à temps partiel, les horaires fussent ils l'objet de modulation, doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en estimant, pour rejeter la demande de requalification, pour la période postérieure au 18 juillet 2005, d'un contrat de travail et ses avenants ne comportant pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en contrat de travail à temps complet, que M. X... n'apportait pas le preuve d'être à la disposition permanente de son employeur la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé, ensemble les articles L. 3171-4, L. 212-4-3 devenu l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 et L. 3123-25 du même code abrogé par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
2°/ que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exercice de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne satisfait pas aux exigences de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en se référant toutefois exclusivement, pour débouter M. X... de ses demandes, au dispositif de calcul établi par la convention collective en raison de sa prétendue objectivité, la cour d'appel a violé l'article susvisé du code du travail ;
3°/ que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter M. X... de ses demandes, que, pour la période postérieure au 18 juillet 2005, les critères de la convention collective permettant l'élaboration de la feuille de route étaient suffisamment objectifs pour l'assurer de la corrélation entre les heures effectuées et les heures payées par la société Adrexo, ce qui équivalait à se référer à un barème, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par M. X... à un niveau au moins égal au minimum légal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3232-1 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'étant pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé, la cour d'appel, qui a constaté que le contrat de travail à temps partiel modulé conclu par les parties mentionnait la durée de travail hebdomadaire de référence, a fait l'exacte application des articles L. 212-4-3 et L. 212-4-6 du code du travail, alors applicables, en rejetant la demande de requalification en contrat à temps complet ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a estimé que la demande au titre des heures supplémentaires n'était pas étayée, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
Attendu, enfin, que procédant à la recherche prétendument omise, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait réglé sur la base du SMIC les heures effectuées par le salarié ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa première branche, qui est recevable :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de sa demande en paiement d'un rappel de salaire sur la base d'un temps complet pour la période antérieure au 18 juillet 2005, la cour d'appel retient que le salarié qui n'était pas soumis à un horaire précis et qui organisait sa distribution avec la plus grande liberté et une très grande autonomie, n'apporte pas au débat judiciaire des éléments de preuve laissant à penser qu'il a effectué un temps de travail supérieur à celui que l'employeur a accepté de rémunérer à l'époque ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le contrat de travail prévoyait un temps complet, la cour d'appel, qui s'est contredite, a méconnu les exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen unique :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet pour la période antérieure au 18 juillet 2005, l'arrêt rendu le 15 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne la société Adrexo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Adrexo à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en requalification de son contrat en contrat de travail à temps complet et de sa demande consécutive de rappel de salaire et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes en réparation pour le préjudice subi au titre de la rupture de son contrat de travail, et pour travail dissimulé en réparation pour le préjudice subi ;
AUX MOTIFS QUE « Claude X... a été embauché, à compter du 9 avril 2004, comme distributeur, par la société ADREXO, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, avec comme lieu de rattachement Roanne, pour une durée annuelle de 727,20 heures et une durée indicative mensuelle variable selon le planning de 60 heures ; que ce contrat fait référence à la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 ; qu'un avenant du 18 septembre 2006 fixait la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 710 heures et la durée indicative mensuelle à 60,10 heures, avec une prise d'effet au 18 septembre 2006 ; qu'un autre avenant du 8 janvier 2007 fixait la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 866 heures et la durée mensuelle à 86,60 heures à compter du 15 janvier 2007 ; que le 1er février 2008, Claude X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Roanne en soutenant notamment que le nombre d'heures de travail effectuées ne correspondait pas aux heures payées et en observant que le temps de distribution étaient mal évalué compte tenu des secteurs qui lui était confiés ; que par lettre recommandée du 16 février 2008, il prenait acte de la rupture de son contrat de travail, imputable à son employeur en raison des différents manquements qu'il lui reprochait ; qu'il existe, de plus, un accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; que la convention collective nationale du février 2004 qui a été étendue par arrêté du 16 juillet 2004, est entrée en vigueur le 18 juillet 2005 ; que pour répondre à l'argumentation de Claude X..., il appartient à la Cour de faire application de l'article L3171-4 du code du travail et de rechercher si les heures rémunérées au regard des fiches et feuilles de route préparées par l'employeur et remises au salarié dont il la signature est requise correspondent à la totalité des heures effectivement réalisées dans la distribution et si le salarié n'a pas effectué des heures qui ne lui ont pas été payées ; que, sur la période contractuelle avant l'entrée en vigueur de la convention ; pour la période du 9 avril 2004 au 18 juillet 2005, Claude X... soutient que la requalification de son contrat de travail en contrat à plein temps ne pose guère de contestation sérieuse alors que la société ADREXO soutient que le contrat de travail applicable à cette période et l'accord d'entreprise enregistré le 19 juillet 1993 applicable avant la convention collective nationale prévoyait un mode spécifique et un aménagement du temps de travail des distributeurs ; que le contrat écrit de Claude X... pour cette période antérieure au 18 juillet 2005 prévoit un temps complet et une rémunération fixée dans l'article 5 de ce contrat ; que cet article prévoit que les vacations sont rémunérées à l'exemplaire en fonction du nombre d'imprimés préparés et distribués dans chaque poignée, sur la base des conditions de rémunérations propres à la typologie des secteurs et du type de documents, ce que le salarié accepte expressément ; que cet article fait référence à la grille en vigueur lors de la signature du contrat et prévoit, en autre chose, un état mensuel des vacations remis au salarié pour lui permettre de connaître l'évolution de son activité, que Claude X... qui ne conteste pas qu'à l'époque il n'était pas soumis à un horaire précis et qu'il organisait sa distribution avec la plus grande liberté et une très grande autonomie, n'apporte pas au débat judiciaire, des éléments de preuve laissant penser qu'il a effectué un temps de travail supérieur à celui que l'employeur a accepté de rémunérer à l'époque, qu'en revanche, la société ADREXO explique les raisons et le mode de calcul des rémunérations ; que de plus, pour la période considérée, la Cour ne trouve pas d'éléments de fait dans le dossier permettant de convaincre que cet n'a pas appliqué, avec loyauté, les principes contenus dans le contrat et l'accord d'entreprise en vigueur ; que sans avoir à ordonner une mesure d'instruction qui, en l'espèce, serait inutile, la Cour a la conviction que la demande de Claude X... pour cette période n'est pas fondée ; que sur la période postérieure au 18 juillet 2005 ; contrairement à ce que soutient Claude X..., dans le second jeu de conclusions qu'il a déposé le 3 Décembre 2009 en réponse aux conclusions de la société ADREXO, les critères de la convention collective permettant de faire une évaluation préalable de la durée de la distribution compte tenu des difficultés des lieux et de leurs caractéristiques, ont une valeur objective qui se distingue de la cadence attachée à la personne même des distributeurs : typologie de l'habitat, nombres de boites à lettres, unités, structure de l'habitat et une pondération que l'employeur comme le salarié peuvent contrôler et discuter, non pas théoriquement mais in concreto, en apportant au débat judiciaire, pour les distributions qui ont été faites et dont la durée pourrait être contestée des éléments de fait prouvant que l'indication dans la feuille de route considérée est erronée quant à la durée retenue ; qu'en l'espèce, Claude X... n'apporte pas d'éléments de fait permettant de douter de la réalité des durées qui sont portées sur les feuilles de route et qui lui ont été réglées dans le cadre du contrat de travail et de la convention collective appliquée, après le 18 Juillet 2005 ; que contrairement à ce que soutient Claude X... dans ses écritures, les dispositions conventionnelles de la convention collective du 9 Février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004, sont bien applicables à la situation juridique de l'espèce, créée par le contrat du 9 Avril 2004 et les avenants successifs qui fixent les droits et obligations des parties et qui ont reçu application jusqu'à la prise d'acte du 16 Février 2008, même si Claude X... formulait des contestations notamment sur le paiement des heures effectivement travaillées et sur les remboursements de frais ; qu'en effet l'annulation du décret gouvernemental du 4 Janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la pré-quantification du temps de travail, par l'arrêt du 12 Mars 2009, ne remet pas, en cause les modalités conventionnelles de pré-quantification prévue par la branche de la distribution directe et ne fait pas disparaître de l'ordre juridique la convention collective négociée par la branche considérée ; que d'autre part, les dispositions conventionnelles doivent recevoir application dans l'espèce sauf s'il est démontré, dans le débat judiciaire, que le salarié est privé, par l'application qui en a été faite, à son égard, du droit d'être rémunéré conformément aux dispositions impératives du code du travail, concernant la rémunération minimale garantie ou concernant les heures effectives du travail ; qu'il doit donc être vérifié, dans le débat, si l'employeur a respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal au minimum légal ; que Claude X... soutient que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps plein, ce qui suppose qu'il se trouvait, à la disposition permanente de son employeur ; qu'il ne le fait pas, dans les documents qu'il apporte au débat ; et que, comme l'observe à juste titre, la SARL ADREXO, le salarié a souscrit un contrat écrit dans lequel le temps partiel modulé est accepté, dans lequel il est prévu un planning prévisionnel et indicatif, contrat qui s'exécute, comme le prévoit la convention collective avec un temps préalablement décompté, pour le distributeur, au regard des critères précis et objectifs, véritables par celui-ci lorsqu'il fait sa tournée, dans une feuille de route, préétablie, complète, normalement cosignée par le distributeur qui les reçoit lorsqu'il prend en charge la poignée et qu'il retourne pour le calcul de sa rémunération et des frais de déplacement ; que la Cour observe que cette feuille de route dont il est prévu qu'elle soit signée par le salarié, le chef de dépôt et le responsable de départ, est un élément contractuel qui démontre une absence de mise à disposition permanente et qui prouve la modulation du temps partiel ; que ces fiches permettent, en outre, un ajustement anormal de la durée du travail effectif pour le cas où une réévaluation des critères de la convention doit être faite comme le prévoit le contrat écrit ; que d'autre part, l'argumentation de Claude X... tenant aux heures effectives de travail qu'il aurait faites et qui n'auraient pas été rémunérées aux prises en compte, de sorte que l'employeur aurait enfreint les règles d'ordre public de la rémunération minimale, doit être appréciée, au regard des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail ; qu'il appartient donc à Claude X... d'apporter à la Cour, en premier lieu des éléments de nature à étayer sa demande, et en second lieu, à l'employeur de fournir au juge, les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que Claude X... forme une demande de rappel de salaire de 31.457 euros, outre 3.146 euros de congés payés afférente en fournissant au débat un calcul faisant la différence entre ce qu'il aurait dû percevoir à plein temps et ce qu'il a réellement perçu, comme cela est indiqué dans ses bulletins de paye, mais ce calcul n'est pas un document de nature à étayer sa demande dans la mesure où il ne permet pas de vérifier si des heures effectives de travail ont été réalisées en plus de celles figurant sur les bulletins de salaires et des feuilles de route ; qu'aucun élément de fait probant ne permet de penser que Claude X... a réalisé des heures effectives de travail qui n'auraient pas été payées par l'employeur tenu de respecter le salaire minimal ; qu'en revanche, la SARL ADREXO soutient, à juste titre que les critères de la convention collective dont il est tenu compte dans l'élaboration de la feuille de route pour chaque poignée, permettent, avec une relative objectivité, de prévoir, une cadence de distribution, tenant compte des difficultés de chaque secteur géographique et des poids des documents à distribuer ; qu'en tout cas, pour les distributions qui ont été faites par Claude X... dans le cadre de son contrat, la Cour a la conviction qu'il n'a pas effectué plus d'heures que celles que l'employeur a accepté de payer, sur la base du SMIG et au regard des feuilles de route dont le salarié a eu connaissance et sur lesquelles il a pu exercer un contrôle, au besoin en formulant des observations sur l'application effective des critères conventionnels, ce qui n'était nullement interdit ; qu'en effet la Cour observe que le salarié bénéficie d'un planning indicatif et que l'employeur a adapté la durée contractuelle à la réalité dès heures effectuées dans un avenant au contrat souscrit le 5 Juin 2006 et dans un avenant du Janvier 2007, modifiant chaque fois la durée mensuelle moyenne ; que l'ensemble des documents démontre que Claude X... n'a pas effectué d'heures supplémentaires ni de prestation additionnelle ; qu'enfin la Cour observe que Claude X... a distribué régulièrement sur les mêmes secteurs dont il ne peut dire qu'il ne connaissait pas les caractéristiques et les critères d'évaluation ; qu'en conséquence, Claude X... est mal fondé en sa demande de rappel de salaires et de congés payés afférents » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE tout salarié dont l'horaire de travail est au moins égal à la durée légale hebdomadaire perçoit une rémunération au moins égale au minimum légal ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire résultant de la différence entre sa rémunération et celle d'un salarié à temps complet, tout en relevant que, pour la période allant du 9 avril 2004, date de la conclusion du contrat de travail, au 18 juillet 2005, date de l'entrée en vigueur de la convention collective de la distribution directe, le contrat conclu par Monsieur X... était un contrat de travail à temps complet (arrêt attaqué, page 4, § 6), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les articles L.3232-1 et suivants du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QUE la contestation du mode de calcul prospectif et théorique du temps de travail effectué stipulé dans un contrat de travail constitue un élément suffisant pour étayer une demande de rappel de salaire et il appartient alors à l'employeur d'établir la durée du travail effectivement réalisé ; qu'en estimant, pour débouter le salarié de ses demandes, que Monsieur X..., qui contestait le mode de calcul de son temps de travail résultant de la grille en vigueur antérieurement au 18 juillet 2005, n'apportait pas d'éléments de preuve laissant penser qu'il avait effectué un temps de travail supérieur à celui que la société SODREXO avait accepté de rémunérer, la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article L.3171-4 du Code du travail ;
ALORS, EN OUTRE, QUE sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter Monsieur X... de ses demandes, que, pour la période du 9 avril 2004 au 18 juillet 2005, qu'il était fait référence à une grille de calcul d'horaires, qu'il existait un état mensuel des vacations, que le salarié n'était pas soumis à un horaire précis et qu'il disposait d'une grande autonomie, sans rechercher si la société ADREXO avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par Monsieur X... à un niveau au moins égal au minimum légal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3232-1 du Code du travail ;
ALORS, ENCORE, QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel, les horaires fussentils l'objet de modulation, doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en estimant, pour rejeter la demande de requalification, pour la période postérieure au 18 juillet 2005, d'un contrat de travail et ses avenants ne comportant pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en contrat de travail à temps complet, que Monsieur X... n'apportait pas le preuve d'être à la disposition permanente de son employeur (arrêt attaqué, page 5, §§ 7 et 8), la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé, ensemble les articles L.3171-4, L.212-4-3 devenu l'article L.3123-14 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-67 du 21 janvier 2008 et L.3123-25 du même C ode abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ;
ALORS, EN OUTRE, QUE la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exercice de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne satisfait pas aux exigences de l'article L.3171-4 du Code du travail ; qu'en se référant toutefois exclusivement, pour débouter Monsieur X... de ses demandes, au dispositif de calcul établi par la convention collective en raison de sa prétendue objectivité, la Cour d'appel a violé l'article susvisé du Code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter Monsieur X... de ses demandes, que, pour la période postérieure au 18 juillet 2005, les critères de la convention collective permettant l'élaboration de la feuille de route étaient suffisamment objectifs pour l'assurer de la corrélation entre les heures effectuées et les heures payées par la société ADREXO, ce qui équivalait à se référer à un barème, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par Monsieur X... à un niveau au moins égal au minimum légal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3232-1 du Code du travail.