LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 20 février 2018), statuant en référé, que l'union syndicale de l'intérim CGT devenue syndicat CGT intérim (le syndicat) ainsi que deux délégués syndicaux de cette organisation ont saisi le président du tribunal de grande instance pour qu'il soit constaté l'absence de constitution et de mise à disposition, par la société Supplay, de la base de données économiques et sociales (BDES) et qu'il soit ordonné à cette société de mettre à disposition cette base de données sous astreinte ;
Attendu que le syndicat et les représentants syndicaux font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes tendant à voir dire et juger que l'absence de constitution et de mise à disposition des institutions représentatives du personnel d'une BDES conforme aux dispositions des articles L. 2323-8 et suivants et R. 2323-1-2 et suivants du code du travail constitue un trouble manifestement illicite, et voir en conséquence ordonner à la société sous astreinte d'établir et de mettre à la disposition des membres du comité d'entreprise, du CHSCT et des délégués syndicaux une BDES conforme, alors, selon le moyen :
1°/ que l'employeur est légalement tenu de mettre à la disposition des représentants du personnel une base de données économiques et sociales sur un support papier ou informatique, dont il lui appartient de fixer les modalités d'accès qui garantissant l'accessibilité permanente de la base de données et, partant, l'exercice utile par ces derniers de leurs compétences ; qu'en se bornant à retenir qu'il est établi par la société la présence dans l'entreprise d'une base de données économiques et sociales pour les années 2014 à 2016 et que les exposants n'apportent pas la preuve d'une demande de communication de la base de données économiques et sociales papier qui leur aurait été refusée quand c'est à l'employeur qu'il appartenait d'établir qu'il avait mis les représentants en mesure d'accéder à cette base, en particulier par une information sur les modalités d'accès, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-6 et suivants du code du travail, ensemble les articles 9 et 809 du code de procédure civile ;
2°/ que s'il appartient à l'employeur de fixer les modalités d'accès à la base de données économiques et sociales, c'est à la condition de garantir aux représentants l'accessibilité permanente à cette base et, partant, l'exercice utile par ces derniers de leurs compétences ; qu'en considérant que, compte tenu des impératifs de confidentialité nécessaires à la sauvegarde des données de l'entreprise, il n'apparaît pas anormal que la base de donnée soit accessible depuis les adresses IP des agences ni que les délégués doivent se déplacer dans une agence pour la consulter, quand les impératifs de confidentialité ne constituent pas une raison valable de restreindre l'accès de la base aux représentants, tenus à des obligations de secret et de confidentialité, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-6 et suivants du code du travail ;
3°/ que s'il appartient à l'employeur de fixer les modalités d'accès, c'est à la condition de garantir aux représentants l'accessibilité permanente de la base de données économiques et sociales et, partant, l'exercice utile par ces derniers de leurs compétences ; qu'en considérant que l'accessibilité permanente est satisfaite lorsque la base de données est accessible pendant les heures de travail et mise à disposition à partir des agences ou sur demande, par courrier ou fax, en l'absence de support informatique, quand ces modalités ne garantissent pas un accès permanent à la base de données économiques et sociales en particulier pour les salariés intérimaires titulaires d'un mandat, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-6 et suivants du code du travail ;
4°/ qu'une une base de données économiques et sociales, mise régulièrement à jour, rassemble un ensemble d'informations que l'employeur met à disposition du comité d'entreprise et, à défaut, des délégués du personnel ainsi que du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; que les dispositions légales et réglementaires en fixent le contenu obligatoire ; qu'en écartant le trouble manifestement illicite aux motifs que les exposants ne justifient pas l'insuffisance des informations par les « pièces partielles produites », quand il appartenait à la société de justifier que la base de données économiques et sociales comportait les informations obligatoires, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-2 et suivants du code du travail ;
5°/ que la base de données économiques et sociales est le support de l'information et consultation des représentants du personnel ; qu'il en résulte que la non-conformité de celle-ci constitue un trouble manifestement illicite ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-2 et suivants du code du travail, l'article 809 du code de procédure civile, ensemble l'alinéa 8 du principe de participation ;
Mais attendu que la cour d'appel, a constaté, sans inverser la charge de la preuve, qu'au jour où elle statuait, la base de données économiques et sociales avait été mise en place, qu'elle portait sur les années 2014 à 2016 et qu'il n'était pas établi qu'elle soit incomplète, que cette base était accessible soit par informatique pendant les heures de travail à partir de l'adresse IP des agences, soit sur support papier par courrier ou fax sur demande, ce dont elle a pu déduire l'absence de trouble manifestement illicite dès lors qu'était ainsi satisfaite la condition d'accès permanent et utile à la base de données prévue aux articles L. 2323-8 et R.2323-1-7 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne MM. E..., M... et le syndicat CGT intérim aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour MM. E..., M... et le syndicat CGT intérim.
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté les exposants de leurs demandes tendant à voir dire et juger que l'absence de constitution et de mise à disposition des institutions représentatives du personnel d'une BDES conforme aux dispositions des articles L. 2323-8 et suivants et R. 2323-1-2 et suivants du code du travail constitue un trouble manifestement illicite, et voir en conséquence ordonner à la société sous astreinte d'établir et de mettre à la disposition des membres du comité d'entreprise, du CHSCT et des délégués syndicaux une BDES conforme aux dispositions légales et réglementaires.
AUX MOTIFS propres QU'aux termes de l'article 809 al 1 du code de procédure civile, le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en déféré les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Aux termes des articles R2323-1-6 et suivants du code du travail, l'employeur fixe les modalités d'accès, de consultation et d'utilisation de la base de donnée de manière à ce que ces modalités permettent aux personnes y ayant accès d'exercer utilement leurs compétences respectives. Elle est mise en place au niveau de l'entreprise. Aux termes de l'article R2323-1-7 du code du travail, la base de données est tenue à disposition des personnes mentionnées au premier alinéa de l'article L2323-8 sur un support informatique ou papier, l'employeur informe ces personnes de l'actualisation de la base de données selon les modalités qu'il détermine et fixe les modalités d'accès, de consultation et d'utilisation de la base. Il est établi par la SAS SUPPLAY qu'elle a consulté des intervenants depuis 2015 pour la mise en place d'une BDES informatique et il ne peut lui être fait grief du retard pris alors que le texte prévoit la mise à disposition de cette banque de données sur support papier et que dans un procès verbal de constat d'huissier du 25 avril 2017, l'officier ministériel a constaté la présence, dans l'entreprise, de la BDES pour les années 2014, 2015 et 2016. C'est à celui qui invoque une prétention de prouver les faits de nature à la fonder. Or, les appelants n'apportent pas la preuve d'une demande de communication de BDES papier qui leur aurait été refusée entre 2014 et 2017 et n'apportent aucune preuve contraire au procès verbal de constat d'huissier susvisé qui établit l'existence de cette BDES sur support papier, ils ne justifient donc pas d'un trouble manifestement illicite avant la mise en place de la BDES informatique. De plus, il est produit un procès verbal de réunion du comité d'entreprise de la SAS Supplay du 27 avril 2017 dans lequel la BDES informatique est présentée et un mail du 3 mai 2017 adressé à plusieurs personnes dans lequel il est indiqué par Madame T... G...  W... la solution retenue pour une BDES en ligne avec le lien à activer et les modalités nécessaires pour y accéder. Compte tenu des impératifs de confidentialité nécessaires à la sauvegarde des données de l'entreprise, il n'apparaît pas anormal que la base de donnée soit accessible depuis les adresses IP des agences ni que les délégués doivent se déplacer dans une agence pour la consulter. Aux termes de l'article L2323-8 du code du travail, cette base de données est accessible en permanence aux membres du comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel ainsi qu'aux membres du comité central d'entreprise, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et aux délégués syndicaux. La notion d'accessibilité permanente doit être appréciée en fonction des textes légaux et de ce que la raison commande, les salariés bénéficiant par exemple, comme la SAS SUPPLAY le souligne justement, d'un droit à la déconnexion et les locaux étant fermés la nuit et le dimanche. Il convient donc de considérer que l'accessibilité permanente est satisfaite lorsque la base de données est accessible pendant les heures de travail et mise à disposition à partir des agences ou sur demande, par courrier ou fax, en l'absence de support informatique. Les seules observations concernant les lacunes des renseignements portés dans la BDES papier ne sont pas justifiées par les pièces partielles produites et un tel trouble ne serait pas assez important pour être « manifestement » illicite et justifier le recours au juge des référés, juge de l'évidence. La CGT INTERIM, Monsieur A... E... et Monsieur L... M... n'établissent donc pas l'existence d'un trouble « manifestement » illicite alors qu'ils ne contredisent pas l'élément de preuve produit pas la SAS SUPPLAY pour établir la mise en place d'une BDES sur support papier depuis, ne justifient pas que l'accès à cette base leur aurait été refusé et ne contestent pas qu'elle est disponible depuis sa mise en place sur support informatique à partir de l'adresse IP des agences.
AUX MOTIFS adoptés QU' il résulte de l'alinéa 1er de l'article 809 du code de procédure civile que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il est versé aux débats un procès verbal de réunion du comité d'entreprise de la SAS SUPPLAY en date du 27 avril 2017, dans lequel il a été indiqué, que « pour mémoire, une base de données économiques et sociales en ligne est en synthèse une plate-forme de gestion documentaire. Conformément aux engagements pris par souci de simplicité pour les élus, la BDES jusqu'alors papier est dorénavant accessible à distance. C'est cet accès en ligne qui est présenté en cours de la présente séance. T... G...  W... explique l'ergonomie et la structure. Cette plate forme est strictement réservée aux élus, sera accessible uniquement à partir des PC de l'entreprise. Les identifiants de connexion sont les adresses mail sur lesquelles les élus reçoivent leurs convocations et chaque élu est invité à créer ses propres mots de passe. Par sécurité et confidentialité les données qu'elle contient ne sont ni imprimables, ni échangeables ». Il convient de constater au vu de ces éléments, que la base de donnée économique et sociale prévue aux dispositions des articles L. 2323-8 et R. 2323-1-2 du code du travail a été mise en place par la SAS SUPPLAY et que le trouble allégué par les demandeurs a dès lors cessé d'être manifestement illicite. Le juge des référés ne dispose d'aucun élément lui permettant de constater qu'à l'évidence la base de données n'est pas conforme aux dispositions précitées du code du travail s'agissant de son accessibilité et de son contenu. Il ne peut dès lors y avoir lieu à référé sur ces questions.
1° ALORS QUE l'employeur est légalement tenu de mettre à la disposition des représentants du personnel une base de données économiques et sociales sur un support papier ou informatique, dont il lui appartient de fixer les modalités d'accès qui garantissant l'accessibilité permanente de la base de données et, partant, l'exercice utile par ces derniers de leurs compétences ; qu'en se bornant à retenir qu'il est établi par la société la présence dans l'entreprise d'une base de données économiques et sociales pour les années 2014 à 2016 et que les exposants n'apportent pas la preuve d'une demande de communication de la base de données économiques et sociales papier qui leur aurait été refusée quand c'est à l'employeur qu'il appartenait d'établir qu'il avait mis les représentants en mesure d'accéder à cette base, en particulier par une information sur les modalités d'accès, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-6 et suivants du code du travail, ensemble les articles 9 et 809 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE s'il appartient à l'employeur de fixer les modalités d'accès à la base de données économiques et sociales, c'est à la condition de garantir aux représentants l'accessibilité permanente à cette base et, partant, l'exercice utile par ces derniers de leurs compétences ; qu'en considérant que, compte tenu des impératifs de confidentialité nécessaires à la sauvegarde des données de l'entreprise, il n'apparaît pas anormal que la base de donnée soit accessible depuis les adresses IP des agences ni que les délégués doivent se déplacer dans une agence pour la consulter, quand les impératifs de confidentialité ne constituent pas une raison valable de restreindre l'accès de la base aux représentants, tenus à des obligations de secret et de confidentialité, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-6 et suivants du code du travail.
3° ALORS QUE s'il appartient à l'employeur de fixer les modalités d'accès, c'est à la condition de garantir aux représentants l'accessibilité permanente de la base de données économiques et sociales et, partant, l'exercice utile par ces derniers de leurs compétences ; qu'en considérant que l'accessibilité permanente est satisfaite lorsque la base de données est accessible pendant les heures de travail et mise à disposition à partir des agences ou sur demande, par courrier ou fax, en l'absence de support informatique, quand ces modalités ne garantissent pas un accès permanent à la base de données économiques et sociales en particulier pour les salariés intérimaires titulaires d'un mandat, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-6 et suivants du code du travail.
4° ALORS QU'une base de données économiques et sociales, mise régulièrement à jour, rassemble un ensemble d'informations que l'employeur met à disposition du comité d'entreprise et, à défaut, des délégués du personnel ainsi que du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; que les dispositions légales et réglementaires en fixent le contenu obligatoire ; qu'en écartant le trouble manifestement illicite aux motifs que les exposants ne justifient pas l'insuffisance des informations par les « pièces partielles produites », quand il appartenait à la société de justifier que la base de données économiques et sociales comportait les informations obligatoires, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-2 et suivants du code du travail.
5° ALORS QUE la base de données économiques et sociales est le support de l'information et consultation des représentants du personnel ; qu'il en résulte que la non-conformité de celle-ci constitue un trouble manifestement illicite ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-8 et R. 2323-1-2 et suivants du code du travail, l'article 809 du code de procédure civile, ensemble l'alinéa 8 du principe de participation.