LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 18 décembre 2009), que M. X... a été engagé par la société Novembal en qualité de directeur du développement international suivant contrat à durée indéterminée du 19 juillet 1998 comportant une clause de non-concurrence ; qu'il a été licencié par lettre du 28 mars 2003 ; que le 7 avril suivant, l'employeur a renoncé à l'application de la clause de non-concurrence ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes notamment à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la renonciation par l'employeur à l'application de la clause de non-concurrence était tardive et de le condamner en conséquence au paiement de certaines sommes à titre de contrepartie financière et de congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que si la rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, la date de départ du salarié de l'entreprise se situe au terme du contrat soit à la date d'expiration du préavis, peu important à cet égard que l'employeur ait déchargé le salarié d'une partie des obligations qui pèsent sur lui en le dispensant d'exécuter ledit préavis ; que dès lors, en jugeant que la renonciation par l'employeur à l'application de la clause de non-concurrence était tardive pour avoir été exprimée en cours de préavis cependant qu'elle constatait que la clause prévoyait au profit de l'employeur une faculté de dénonciation de la clause jusqu'au départ du salarié, c'est-à-dire jusqu'au terme du contrat, préavis compris, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1234-4 du code du travail et 1134 du code civil ;
2°/ que, subsidiairement, si la dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté ladite clause ; qu'en s'abstenant de vérifier si M. X..., qui était seul à pouvoir délivrer des informations sur ce point, établissait qu'il avait respecté la clause de non-concurrence dont il demandait le paiement de la contrepartie financière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que le salarié dispensé d'effectuer son préavis est en droit de prétendre dès son départ effectif de l'entreprise au versement de l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence ; que la cour d'appel ayant constaté que la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail stipulait la possibilité pour l'employeur de se libérer de ladite clause en prévenant le salarié avant la date de son départ de la société et que M. X..., licencié par lettre du 28 mars 2003, avait été dispensé d'effectuer son préavis, a décidé à bon droit que la renonciation de la société Novembal à l'application de la clause le 7 avril 2003, était tardive et dès lors inopposable au salarié ;
Attendu, ensuite, qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de l'obligation de non-concurrence pesant sur le salarié; que la cour d'appel, qui a constaté que la société Novembal ne rapportait pas cette preuve, n'encourt pas le grief du moyen pris en sa seconde branche ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de dire que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ouvre droit à congés payés et de le condamner au paiement d'une certaine somme à ce titre, alors, selon le moyen, que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, dont le paiement ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail et qui n'est due au salarié que si celui-ci n'est pas délié de l'obligation de non-concurrence par l'employeur, a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi ; qu'elle ne constitue donc pas la contrepartie du travail effectué au cours de l'exécution du contrat de travail et ne peut dès lors ouvrir droit à congés payés ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et suivants du code du travail ;
Mais attendu que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Novembal aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Novembal à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Novembal.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la renonciation par l'employeur à l'application de la clause de non-concurrence était « non opposable » comme intervenue postérieurement au délai fixé par le contrat de travail, et d'AVOIR, en conséquence, condamné la Société NOVEMBAL à payer à Monsieur X... les sommes de 26.235  à titre de contrepartie financière stipulée au contrat et 2.623,50  au titre des congés payés y afférents, outre les frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 7 de la convention collective applicable, intitulé « non-concurrence » énonce que «  l'employeur peut renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, sous réserve de notifier cette renonciation par pli recommandé avec demande d'avis de réception, adressée au salarié dans le délai d'un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail, quelle que soit la partie qui ait pris l'initiative de la rupture.  » ; que le contrat de travail spécifie bien qu'il comporte « une clause de non-concurrence. Celle-ci vous sera appliquée sur toute la FRANCE et portera effet pendant un an à compter de la date de la rupture de votre contrat de travail.  A défaut d'indication conventionnelle, l'indemnité de maintien de clause de non-concurrence, sera égale à 33 % de votre dernier salaire mensuel brut. Cette indemnité sera versée sur 12 mois et sera soumise aux cotisations sociales. Nous vous réservons, toutefois, la possibilité de vous libérer de la clause de non-concurrence qui vous est appliquée en vous prévenant par écrit avant la date de départ de notre société. » ; que les dispositions du contrat de travail, en ce qu'elles sont plus favorables que les dispositions conventionnelles, ont bien vocation à s'appliquer aux parties ; que la rupture du contrat doit être fixée à la date où l'employeur a manifesté sa volonté à la fois d'y mettre fin et de dispenser le salarié de l'exécution du préavis, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture ; que le salarié ayant été dispensé d'exécuter son préavis de 3 mois, la date de son départ de la société doit s'entendre du dernier jour travaillé, savoir le 31 mars 2003 ; que la renonciation faite par l'employeur de la clause de non-concurrence n'est intervenue que par courrier du 7 avril 2003 ; qu'intervenue tardivement, elle n'est pas opposable au salarié ce pourquoi celui-ci est bien fondé à réclamer une indemnisation au titre de la clause de non-concurrence ; qu'à défaut pour l'employeur de rapporter la preuve que M. X... n'a pas respecté son obligation de non-concurrence, il sera fait droit au plein de ses demandes ;
ALORS, D'UNE PART, QUE si la rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, la date de départ du salarié de l'entreprise se situe au terme du contrat soit à la date d'expiration du préavis, peu important à cet égard que l'employeur ait déchargé le salarié d'une partie des obligations qui pèsent sur lui en le dispensant d'exécuter ledit préavis ; que dès lors, en jugeant que la renonciation par l'employeur à l'application de la clause de non-concurrence était tardive pour avoir été exprimée en cours de préavis cependant qu'elle constatait que la clause prévoyait au profit de l'employeur une faculté de dénonciation de la clause jusqu'au départ du salarié, c'est-à-dire jusqu'au terme du contrat, préavis compris, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1234-4 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE si la dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté ladite clause ; qu'en s'abstenant de vérifier si Monsieur X..., qui était seul à pouvoir délivrer des informations sur ce point, établissait qu'il avait respecté la clause de non concurrence dont il demandait le paiement de la contrepartie financière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ouvrait droit à congés payés et d'AVOIR, en conséquence, condamné la Société NOVEMBAL à payer à Monsieur Y... la somme de 2.623,50  à ce titre ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 7 de la convention collective applicable, intitulé « non-concurrence » énonce que «  l'employeur peut renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, sous réserve de notifier cette renonciation par pli recommandé avec demande d'avis de réception, adressée au salarié dans le délai d'un mois suivant la notification de la rupture du contrat de travail, quelle que soit la partie qui ait pris l'initiative de la rupture.  » ; que le contrat de travail spécifie bien qu'il comporte « une clause de non-concurrence. Celle-ci vous sera appliquée sur toute la FRANCE et portera effet pendant un an à compter de la date de la rupture de votre contrat de travail.  A défaut d'indication conventionnelle, l'indemnité de maintien de clause de non-concurrence, sera égale à 33 % de votre dernier salaire mensuel brut. Cette indemnité sera versée sur 12 mois et sera soumise aux cotisations sociales. Nous vous réservons, toutefois, la possibilité de vous libérer de la clause de non-concurrence qui vous est appliquée en vous prévenant par écrit avant la date de départ de notre société. » ; que les dispositions du contrat de travail, en ce qu'elles sont plus favorables que les dispositions conventionnelles, ont bien vocation à s'appliquer aux parties ; que la rupture du contrat doit être fixée à la date où l'employeur a manifesté sa volonté à la fois d'y mettre fin et de dispenser le salarié de l'exécution du préavis, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception notifiant la rupture ; que le salarié ayant été dispensé d'exécuter son préavis de 3 mois, la date de son départ de la société doit s'entendre du dernier jour travaillé, savoir le 31 mars 2003 ; que la renonciation faite par l'employeur de la clause de non-concurrence n'est intervenue que par courrier du 7 avril 2003 ; qu'intervenue tardivement, elle n'est pas opposable au salarié ce pourquoi celui-ci est bien fondé à réclamer une indemnisation au titre de la clause de non-concurrence ; qu'à défaut pour l'employeur de rapporter la preuve que M. X... n'a pas respecté son obligation de non-concurrence, il sera fait droit au plein de ses demandes ;
ALORS QUE la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, dont le paiement ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail et qui n'est due au salarié que si celui-ci n'est pas délié de l'obligation de non-concurrence par l'employeur, a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi ; qu'elle ne constitue donc pas la contrepartie du travail effectué au cours de l'exécution du contrat de travail et ne peut dès lors ouvrir droit à congés payés ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et suivants du Code du travail.