LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon le jugement attaqué, que Mme Y... a été engagée le 3 décembre 2001 par l'association Institut de santé Bourgogne Auvergne (l'association ISBA) en qualité de secrétaire ; que par jugement du 18 septembre 2014 devenu définitif, l'employeur a été condamné à lui payer diverses sommes ; que le 20 février 2015, la salariée a saisi à nouveau la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 212-8 du code du travail alors applicable ;
Attendu que pour condamner l'association à payer à la salariée une somme au titre de la majoration sur les heures « complémentaires », le jugement retient que l'association ISBA met en application un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail signé le 25 septembre 1998 complété par un avenant du 25 septembre 2000 et applique les dispositions conventionnelles relatives à la modulation pour les salariés à temps plein, que l'association ISBA estime n'avoir pas de raison de recourir à l'accord du salarié pour mettre en application ses accords, que l'intéressée a été embauchée en contrat à durée indéterminée à temps plein le 26 mai 2003 avec une durée hebdomadaire de 35 heures, que l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord express du salarié, que si l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 insère dans le code du travail l'article L. 3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce texte qui modifie l'état du droit existant, n'a ni caractère impératif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prise après la publication de ladite loi, qu'en l'espèce si la modulation qui constitue une organisation du temps de travail était antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 45 de la loi du 22 mars 2012, l'association ISBA aurait dû obtenir le consentement de la salariée pour obtenir la modification du contrat de travail et appliquer ainsi la modulation horaire, que sur l'acceptation des dispositions conventionnelles par la salariée, le conseil dit que la salariée n'était pas au courant de ses droits en matière de modulation et il lui était donc impossible d'en contester son application, que l'association ne peut donc se prévaloir de l'accord implicite de la salariée, que le conseil de prud'hommes ne pourra donc qu'accéder à la demande de la salariée portant sur la majoration des heures complémentaires concernant les années 2012, 2013, 2014, et lui octroiera la totalité des sommes qu'elle a demandées ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée avait été engagée après l'instauration d'une modulation du temps de travail au sein de l'association et qu'il n'était pas soutenu que son contrat de travail y aurait dérogé, en sorte que son accord n'était pas requis pour y être soumise, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef du dispositif critiqué par le troisième moyen relatif au paiement à la salariée d'une indemnité de 500 euros pour résistance abusive ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis adressé aux parties conformément à l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute Mme Y... de sa demande de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice subi et l'association ISBA de ses demandes reconventionnelles, le jugement rendu le 17 décembre 2015, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Mâcon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute Mme Y... de ses demandes en rappel de salaire au titre de la majoration sur les heures complémentaires 2012, 2013, 2014, et en dommages-intérêts au titre de la résistance abusive ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association ISBA santé prévention.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR condamné l'association ISBA santé prévention à payer à Mme Y... les sommes de 665,72 € de majoration sur les heures complémentaires 2012, 2013, 2014, 66,57 € au titre des congés payés afférents, 500 € au titre de la résistance abusive et 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE Maitre Z... pour les intérêts de [l'association] ISBA demande à faire application de l'article R 1452-6 du Code du Travail qui prévoit que : « Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance. Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes. " et l'article R1452-7 « Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L'absence de tentative de conciliation ne peut être opposée. Même si elles sont formées en cause d'appel, les juridictions statuant en matière prud'homale connaissent les demandes reconventionnelles ou en compensation qui entrent dans leur compétence. » ; qu'il en ressort, pour [l'association] ISBA que Mme Y... aurait dû faire formuler ses nouvelles demandes avant la fin de la procédure l'ayant déjà opposé à son employeur, et dont la décision a été rendue en audience publique du 18 septembre 2014, puisque les fondements de ce nouveau litige était nés antérieurement à cette décision ; que Mme Y... dit que si le fondement de ses nouvelles prétentions étaient nées avant la clôture des débats, elles ne se sont révélées qu'après ; qu'elle fait valoir qu'elle en a eu connaissance par un courrier des services de la Direction Régionale des Entreprises de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'emploi daté du 5 Juin 2014, date de clôture des débats, qu'il lui était donc impossible de formuler ses demandes au cours de la précédente instance ; qu'il en résulte que le Conseil dit que les nouvelles demandes formulées par Mme Y... sont recevables ; que concernant la demande de majoration sur les heures supplémentaires 2012, 2013, 2014 Sur l'application impérative des accords collectifs : que l'association ISBA met en application un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail signé le 25 Septembre 1998 complété par un avenant du 25 Septembre 2000, l'association ISBA applique les dispositions conventionnelles relatives à la modulation pour les salariés à temps plein ; que l'association ISBA estime qu'elle n'a pas de raison de recourir à l'accord du salarié pour mettre en application ses accords ; que Mme Y... a été embauchée en contrat à durée indéterminée à temps plein le 26 mai 2003, que son contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de 35 heures ; que l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord express du salarié; que si l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 Mars 2012 insère dans le code du travail l'article L 3122-6, selon la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce texte qui modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère impératif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prise après la publication de ladite loi ; qu'en l'espèce si la modulation qui constitue une organisation du temps de travail était antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, [l'association] ISBA aurait dû obtenir le consentement de Mme Y... pour obtenir la modification du contrat de travail et appliquer ainsi la modulation horaire ; que sur l'acceptation des dispositions conventionnelles par la salariée : l'association ISBA dit que Mme Y... qui applique, et jouit des avantages liés à l'application de la modulation horaire au sein de son association depuis qu'elle y travaille ; que le conseil ne pourra que constater qu'elle a dans la pratique accepté son application de manière implicite ; que comme déjà discuté concernant l'unicité de l'instance, le conseil dit que Mme Y... n'était pas au courant de ses droits en matière de modulation, il lui était donc impossible d'en contester son application ; que [l'association] ISBA ne peut donc se prévaloir de l'accord implicite de la salariée ; que le Conseil de prud'hommes de Mâcon ne pourra donc qu'accéder à la demande de Mme Y... portant sur la majoration des heures complémentaires concernant les années 2012, 2013, 2014, et lui octroiera la totalité des sommes qu'elle a demandées soit 665,72 € auxquels s'ajoutent 66,57 € de congés payés s'y afférents ;
1. ALORS QU'en application de l'article R. 1452-6 du code du travail, une instance ne peut être engagée postérieurement à une première procédure prud'homale que lorsque le fondement des nouvelles prétentions est né ou s'est révélé après la clôture des débats de l'instance primitive ; qu'en l'espèce, si la salariée affirmait avoir reçu, postérieurement à l'audience de clôture de l'instance primitive le 5 juin 2014, un courrier de la Direccte affirmant que l'accord du salarié était requis en cas de modulation du temps de travail, l'employeur rappelait que la demande de la salariée était fondée sur des arrêts rendus les 28 septembre 2010 et 25 septembre 2013, de sorte que la salariée avait nécessairement connaissance du fondement de sa demande avant l'audience du 5 juin 2014 (conclusions, p. 8-9) ; qu'en se bornant à retenir que la salariée avait été personnellement informée, par le courrier de la Direccte, de la teneur de ses droits, sans expliquer en quoi le fondement de la demande de la salariée ne devait pas être tenu pour nécessairement connu dès les arrêts de la Cour de cassation précités, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
2. ALORS subsidiairement QU'en application l'article R. 1452-6 du code du travail, une instance ne peut être engagée postérieurement à une première procédure prud'homale que lorsque le fondement des nouvelles prétentions est né ou s'est révélé après la clôture des débats de l'instance primitive ; que lorsque le fondement de la seconde demande est né antérieurement à la clôture des débats de l'instance initiale, il incombe au salarié de démontrer, et aux juges de caractériser, qu'il en a connaissance seulement après cette clôture ; qu'en l'espèce, il résulte du jugement attaqué que la salariée admettait que « le fondement de ses nouvelles prétentions étaient nées avant la clôture des débats » (v. jugement p. 3 § 7) ; que dès lors, en se bornant à énoncer que la salariée avait reçu un courrier des services de la Direccte daté du 5 juin 2014, soit postérieurement à la clôture des débats, du même jour, de l'instance initiale, courrier affirmant que l'accord du salarié était requis en cas de modulation du temps de travail, sans aucunement caractériser l'ignorance par la salariée du fondement de sa demande jusqu'à la réception du courrier précité, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé, ensemble l'article 1315 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR condamné l'association ISBA santé prévention à payer à Mme Y... les sommes de 665,72 € de majoration sur les heures complémentaires 2012, 2013, 2014, 66,57 € au titre des congés payés afférents, 500 € au titre de la résistance abusive et 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE Maitre Z... pour les intérêts de [l'association] ISBA demande à faire application de l'article R 1452-6 du Code du Travail qui prévoit que : « Toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance. Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes. " et l'article R1452-7 « Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L'absence de tentative de conciliation ne peut être opposée. Même si elles sont formées en cause d'appel, les juridictions statuant en matière prud'homale connaissent les demandes reconventionnelles ou en compensation qui entrent dans leur compétence. » ; qu'il en ressort, pour [l'association] ISBA que Mme Y... aurait dû faire formuler ses nouvelles demandes avant la fin de la procédure l'ayant déjà opposé à son employeur, et dont la décision a été rendue en audience publique du 18 septembre 2014, puisque les fondements de ce nouveau litige était nés antérieurement à cette décision ; que Mme Y... dit que si le fondement de ses nouvelles prétentions étaient nées avant la clôture des débats, elles ne se sont révélées qu'après ; qu'elle fait valoir qu'elle en a eu connaissance par un courrier des services de la Direction Régionale des Entreprises de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'emploi daté du 5 Juin 2014, date de clôture des débats, qu'il lui était donc impossible de formuler ses demandes au cours de la précédente instance ; qu'il en résulte que le Conseil dit que les nouvelles demandes formulées par Mme Y... sont recevables ; que concernant la demande de majoration sur les heures supplémentaires 2012,2013,2014 Sur l'application impérative des accords collectifs : que l'association ISBA met en application un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail signé le 25 Septembre 1998 complété par un avenant du 25 Septembre 2000, l'association ISBA applique les dispositions conventionnelles relatives à la modulation pour les salariés à temps plein ; que l'association ISBA estime qu'elle n'a pas de raison de recourir à l'accord du salarié pour mettre en application ses accords ; que Mme Y... a été embauchée en contrat à durée indéterminée à temps plein le 26 mai 2003, que son contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de 35 heures ; que l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord express du salarié; que si l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 Mars 2012 insère dans le code du travail l'article L 3122-6, selon la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, ce texte qui modifiant l'état du droit existant, n'a ni caractère impératif, ni effet rétroactif, n'est applicable qu'aux décisions de mise en oeuvre effective de la modulation du temps de travail prise après la publication de ladite loi ; qu'en l'espèce si la modulation qui constitue une organisation du temps de travail était antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, [l'association] ISBA aurait dû obtenir le consentement de Mme Y... pour obtenir la modification du contrat de travail et appliquer ainsi la modulation horaire ; que sur l'acceptation des dispositions conventionnelles par la salariée : l'association ISBA dit que Mme Y... qui applique, et jouit des avantages liés à l'application de la modulation horaire au sein de son association depuis qu'elle y travaille ; que le conseil ne pourra que constater qu'elle a dans la pratique accepté son application de manière implicite ; que comme déjà discuté concernant l'unicité de l'instance, le conseil dit que Mme Y... n'était pas au courant de ses droits en matière de modulation, il lui était donc impossible d'en contester son application ; que [l'association] ISBA ne peut donc se prévaloir de l'accord implicite de la salariée ; que le Conseil de prud'hommes de Mâcon ne pourra donc qu'accéder à la demande de Mme Y... portant sur la majoration des heures complémentaires concernant les années 2012, 2013, 2014, et lui octroiera la totalité des sommes qu'elle a demandées soit 665,72 € auxquels s'ajoutent 66,57 € de congés payés s'y afférents ; que Mme Y... a, à plusieurs reprises, interpellé son employeur afin de trouver une solution à ce litige ; que malgré l'intervention des délégués du personnel, elle n'a pu être entendue ; que l'association ignore les demandes de régularisation des services de la DIRECCTE ; que le Conseil de Prud'homme de Mâcon condamne l'association ISBA au paiement d'une indemnité de 500€ pour résistance abusive ;
ALORS QUE si l'instauration, en cours de contrat de travail, d'une modulation du temps de travail, constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié, tel n'est pas le cas lorsque la modulation du temps de travail était déjà mise en place dans l'entreprise par voie d'accord collectif lors de l'embauche du salarié ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le régime de modulation du temps de travail avait été mis en place par la convention collective du personnel de l'association ISBA du 3 juin 1998, l'accord d'entreprise du 3 juin 1998 et l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail du 25 septembre 1998, ainsi qu'un avenant du 25 septembre 2000 précisant notamment les conditions de la modulation pour les salariés à temps partiel, soit avant l'embauche de Mme Y... (conclusions, p. 13-14) ; qu'en jugeant cependant que l'association aurait dû obtenir le consentement de Mme Y... pour obtenir la modification du contrat de travail et appliquer ainsi la modulation horaire, quand l'instauration de la modulation du temps de travail préexistait au contrat de travail de sorte qu'aucune modification du contrat de travail n'était intervenue, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 212-8 du code du travail devenu article L. 3122-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ensemble l'article 20 de ladite loi.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
(ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR condamné l'association ISBA santé prévention à payer à Mme Y... la somme de 500 € au titre de la résistance abusive, AUX MOTIFS QUE Mme Y... a, à plusieurs reprises, interpellé son employeur afin de trouver une solution à ce litige ; que malgré l'intervention des délégués du personnel, elle n'a pu être entendue ; que l'association ignore les demandes de régularisation des services de la DIRECCTE ; que le Conseil de Prud'homme de Mâcon condamne l'association ISBA au paiement d'une indemnité de 500€ pour résistance abusive ;
ALORS QUE le juge ne peut condamner le défendeur à des dommages et intérêts pour résistance abusive qu'à la condition de caractériser à sa charge une faute faisant dégénérer en abus le droit de se défendre en justice ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, en se bornant à relever que Mme Y... avait interpellé à plusieurs reprises son employeur afin de trouver une solution à ce litige, que malgré l'intervention des délégués du personnel, elle n'avait pu être entendue et que l'association ignore les demandes de régularisation des services de la DIRECCTE, n'a pas caractérisé l'abus et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.