LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par lettre du 29 juin 2007, la société Zoll médical France a mis fin au contrat de travail de M. X..., né le 17 mars 1948, en invoquant le départ anticipé à la retraite à l'initiative de ce dernier ; que contestant avoir été réellement à l'initiative de la rupture, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes en requalification de cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamnation de son employeur au paiement de diverses indemnités et commissions ; que la cour d'appel a dit que la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur le pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce pourvoi qui n'est pas de nature, à lui seul, à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature, à lui seul, à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article L. 1234-5 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de commission sur le contrat "SDIS" conclu par l'entreprise, l'arrêt énonce que le salarié ne peut prétendre à versement de commissions sur ce marché dont la conclusion n'a été officiellement entérinée que suivant courrier transmis le 20 juillet 2007 par le SDIS, réceptionné le 23 juillet suivant, avec une première passation de commande le 1er août 2007, toutes dates postérieures à la rupture du contrat de travail le 30 juin 2007, et ce nonobstant les démarches effectuées par lui en vue de l'obtention de ce marché ;
Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis ; que lorsqu'un salarié est payé, partiellement, par des commissions, l'indemnité est égale au salaire et aux commissions qu'il aurait perçues s'il avait travaillé pendant le délai-congé ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que le salarié pouvait prétendre à une indemnité de préavis de trois mois et que le marché "SDIS", négocié par le salarié avant la rupture de son contrat de travail, avait été conclu le 1er août 2007, soit un mois après la rupture, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de commission sur le marché "SDIS", l'arrêt rendu le 25 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne la société Zoll médical France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Zoll médical France ; la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Zoll médical France, demanderesse au pourvoi principal
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR, en conséquence, condamné la société Zoll Médical à payer à M. X... diverses indemnités de rupture ;
AUX MOTIFS QUE M. X... reproche à son employeur de lui avoir imposé un départ à la retraite auquel il n'a jamais définitivement consenti, soutenant que le courrier faussement daté du 18 juillet 2007 par lequel il aurait acquiescé à son départ en retraite anticipé au 1er avril 2007 en le signant a été rédigé par la société sans que cela constitue un engagement définitif de sa part dans la mesure où il ne connaissait pas encore le montant de ses droits ; que le courrier postérieur du 7 février 2007 confirme que les conditions de son départ éventuel n'étaient pas encore définitivement arrêtés ; qu'il conteste tout accord sur une prolongation de préavis ainsi que la réalité de son remplacement par Mme Z... avec laquelle il n'a eu aucun contact ; que pour affirmer que M. X... avait au contraire donné son accord définitif à son départ à la retraite le 1er avril 2007, la société Zoll Médical produit le courrier dactylographié daté du 18 juillet 2007 et signé par M. X... selon lequel ce dernier indique : «La législation actuelle m'autorisant à un départ anticipé à la retraite à 59 ans, tout en bénéficiant des droits à 100 %, je souhaite exercer ce droit dès que possible, c'est-à-dire à la date du 31 mars 2007, sous réserve d'absence de modification de la législation actuelle. En effet, après vérification auprès des organismes concernés, j'aurai, à cette date, acquis la totalité de mes droits, ayant effectué les trimestres requis. Je vous remercie de faire le nécessaire vous concernant pour préparer mon départ effectif au 1er avril 2007. Je vous prie d'agréer, Monsieur, l'expression de mes salutations distinguées» ; qu'elle ajoute que le départ à la retraite consenti par M. X... est corroboré par l'embauche le 1er juin 2007 de Mme Z... affectée sur le même poste que M. X..., d'accord au surplus pour prolonger sa période de préavis au-delà du 1er avril 2007 ; que la lecture attentive du courrier dactylographié en date du 18 juillet 2007, au lieu de 2006, démontre qu'en raison de ses erreurs sur la date de l'écrit ainsi que sur l'orthographe du lieu de résidence de M. X... transcrit en deux mots La Neuvelotte au lieu de Laneuvelotte en un seul mot, cet acte a été rédigé par l'employeur ; que, de plus, les courriers adressés les 1er ctobre et 5 décembre 2006 par les organismes de retraite ARRCO et UGRC à M. X..., en ce qu'ils sont postérieurs à ce courrier du 18 juillet 2006, ne pouvaient à l'évidence rendre son accord définitif puisqu'à cette date, il ne connaissait pas l'étendue exacte de ses droits en matière de retraite ; que l'écrit du 7 février 2007 ne peut davantage être considéré comme constituant un accord ferme et définitif de la part du salarié de prendre sa retraite le 1er avril 2007 alors que cet écrit est ainsi libellé : «Comme convenu hier au téléphone, je te joins les copies (des différents organismes de retraite auxquels j'ai cotisé) des réponses à mes demandes d'évaluation de ma retraite » ; qu'en tout état de cause, il apparaît surprenant au vu des pièces versées aux débats qu'aucun écrit n'ait jamais été produit par l'employeur confirmant de manière expresse le départ à la retraite anticipée de M. X..., ce qui constituait pourtant un événement particulier dans le déroulement de carrière d'un salarié d'une ancienneté de plus de cinq années au sein d'une entreprise d'une taille restreinte de moins de dix salariés ; qu'il en est de même de la prolongation de préavis de M. X... au-delà du 1er avril 2007, aucune pièce n'étant produite par la société Zoll Médical pour caractériser un échange de correspondances sur ce point d'autant plus significatif qu'il s'inscrivait dans le contexte particulier d'un départ à la retraite ; qu'enfin, à supposer que Mme Z... ait été engagée à compter du 1er juin 2007 pour remplacer M. X..., il apparaît encore surprenant qu'aucune pièce ne soit fournie établissant une prise de contact minimale entre les deux salariés affectés sur un poste stratégique en matière de chiffre d'affaires aux fins d'assurer la continuité des actions commerciales entreprises par M. X... ; qu'il en résulte que la preuve d'un départ volontaire en retraite anticipée n'étant pas rapportée, la rupture du contrat de travail doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
ALORS, 1°), QU'il appartient au salarié qui se prévaut d'un licenciement d'en rapporter la preuve ; que, demandeur à l'action, le salarié faisait valoir qu'il avait été licencié sans cause réelle et sérieuse ; qu'en considérant, pour faire droit à ses demandes, que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'un départ volontaire en retraite anticipée, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil ;
ALORS, 2°), QU'en tout état de cause, dans sa lettre du 18 juillet 2006, dont il n'a jamais désavoué la signature, le salarié, d'une part, indiquait à son employeur qu'il souhaitait exercer son droit de partir à la retraite de manière anticipée le 1er avril 2007, date à laquelle, après vérification auprès des organismes concernés, il aura acquis la totalité de ses droits, d'autre part, ne formulait que pour seule réserve un changement de la législation alors en vigueur et, enfin, demandait à son employeur de faire le nécessaire pour préparer son départ à la date donnée ; qu'en considérant que ce courrier ne rapportait pas la preuve d'une volonté claire et non équivoque du salarié de partir à la retraite de manière anticipée, la cour d'appel l'a dénaturé en violation de l'article 1134 du code civil.
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de commissions sur le contrat SDIS 95 conclu en conséquence de ses diligences mais signé après la rupture de son contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE "Monsieur X... réclame la somme de 40 000  sur les affaires par lui réalisées lors de la rupture du contrat de travail et sur lesquelles il n'aurait pas été indemnisé, notamment au titre du contrat SDIS 95 correspondant à la mise sur le marché de 80 appareils de massage cardiaque générée par sa propre activité () ; que la Société Zoll Médical France s'oppose à ces demandes en faisant valoir que, conformément aux dispositions contractuelles, Monsieur X... ne peut prétendre au versement de commissions sur le contrat SDIS signé après son départ ;
QU'il est stipulé au contrat de travail que le droit à commission ne sera ouvert que sur les commandes acceptées par la Société Zoll Médical France et que les commissions seront payables à la fin du mois suivant l'encaissement par l'employeur de la facture due par les clients ; qu'il ressort des pièces versées aux débats qu'en ce qui concerne le contrat du SDIS (Service départemental d'incendie et de secours du Val d'Oise), Monsieur X... ne peut prétendre au versement de commissions sur ce marché dont la conclusion n'a été officiellement entérinée que suivant courrier transmis le 20 juillet 2007 par le SDIS, réceptionné le 23 juillet suivant, avec une première passation de commande le 1er août 2007, toutes dates postérieures à la rupture du contrat de travail le 30 juin 2007, et ce nonobstant les démarches effectuées par lui en vue de l'obtention de ce marché" ;
ALORS QUE le salarié ne saurait être privé des commissions afférentes aux contrats conclus en conséquence de son intervention au seul motif de l'inexécution de son préavis lorsque celle-ci résulte du fait de l'employeur ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la Cour d'appel, d'une part que la conclusion du marché SDIS, intervenue en conséquence des démarches effectuées par Monsieur X... en vue de son obtention, est intervenue le 1er août 2007, soit un mois après la date unilatéralement fixée par la Société Zoll Médical France dans sa lettre du 29 juin 2007 comme celle de la rupture du contrat de travail de ce salarié, d'autre part que, cette rupture produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et que, "l'employeur ne pouvant sérieusement soutenir que le salarié aurait effectué et été indemnisé de sa période de préavis", le salarié pouvait prétendre à une indemnité compensatrice d'un préavis de trois mois ; qu'en déboutant cependant Monsieur X... de sa demande de commissions sur une commande conclue pendant la période de préavis dont l'inexécution résultait exclusivement du fait fautif de l'employeur la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-4 à L. 1234-6, du code du travail, ensemble l'article 1147 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de commissions sur les contrats conclus par son intermédiaire avant la rupture de son contrat de travail ;
AUX MOTIFS QUE "Monsieur X... réclame la somme de 40 000  sur les affaires par lui réalisées lors de la rupture du contrat de travail et sur lesquelles il n'aurait pas été indemnisé () ; il cite () les ventes de matériels obtenues grâce à ses démarches relatives aux commandes des hôpitaux Lariboisière, Bicêtre, Antoine Béclère, Cochin, et de Fontainebleau, Corbeil, Montfermeil, Robert Ballanger et Modor 2008, dont les marchés étaient acquis lors de son éviction () ;
QUE les réclamations nouvelles afférentes (à ces) divers marchés et commandes ne sont étayées par aucune pièce précise, les éléments produits aux débats ne correspondant pas aux passations de commandes telles que spécifiquement visées dans les écritures de Monsieur X... qui ne pourra qu'être débouté de ses demandes, sans qu'il soit justifié d'ordonner une expertise qui n'a pas à pallier la carence des parties dans l'administration de la preuve" ;
ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en déboutant Monsieur X... de ses demande de rappel de salaire au titre des commissions sur les contrats conclus par son intermédiaire au motif de l'insuffisance des preuves apportées par ses soins quand c'est à l'employeur qu'il incombait de justifier des contrats conclus par le salarié pour son compte sur la période litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.