LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Alfred X..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 19 octobre 2012, qui, pour infraction à interdiction de gérer, abus de confiance et banqueroute, l'a condamné à trente mois d'emprisonnement, dont quinze mois avec sursis, 100 000 euros d'amende, cinq ans d'interdiction d'exercer toute profession en relation avec des opérations immobilières, et a ordonné une mesure de publication ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 30 octobre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, Mme Ract-Madoux, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Téplier ;
Sur le rapport de Mme le conseiller NOCQUET, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L.653-2, L. 653-8 et L.654-15 du code de commerce, des articles, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, violation des droits de la défense ;
"en ce que l'arrêt a infirmé le jugement sur la culpabilité, a requalifié le délit d'abus de biens sociaux reprochés aux deux prévenus en banqueroute frauduleuse et a déclaré M. X... coupable dudit délit et l'a condamné à trente mois d'emprisonnement dont quinze mois avec sursis, au paiement d'une amende délictuelle de 100 000 euros et a prononcé l'interdiction d'exercer toute profession en relation avec des opérations immobilières pendant une durée de 5 ans ;
"aux motifs que si M. X... ne détenait aucune participation dans les sociétés du groupe "Immotep", et ne disposait ni de la signature bancaire ou de la signature, et n'a conclu aucun marché, cette situation n'est cependant pas exclusive d'une gestion de fait desdites sociétés dès lors qu'il résulte, ainsi que l'a relevé le tribunal, des témoignages de M. Y..., gérant de Immotep gestion, de M. Z..., comptable du groupe, de M. A..., directeur administratif et financier et de M. B..., associée dans Alsace 1 que ce prévenu prenait part à la gestion de ces entreprises en leur donnant des instructions, ou participait à la gestion du personnel, et assurait les suivis des relations avec les tiers ; que comme le souligne justement le premier juge Mme C... elle-même incapable de répondre aux questions des enquêteurs devait inviter ceux-ci à s'adresser à son mari mieux informé ; qu'il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la culpabilité de M. X... pour avoir géré une entreprise commerciale en violation d'une interdiction judiciaire ;
"1°) alors que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une contradiction de motifs ; qu'en affirmant d'une part, dans son dispositif, qu'elle infirmait le jugement sur la culpabilité étant précisé que le tribunal avait déclaré M. X... coupable de gestion d'une entreprise commerciale en violation d'une interdiction judiciaire et d'autre part, dans ses motifs d'avoir dit qu'il convenait de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait retenu la culpabilité de M. X... pour avoir géré une entreprise commerciale en violation d'une interdiction judiciaire, la cour d'appel qui s'est contredite a violé les textes susvisés ;
"2°) alors que, subsidiairement, la gestion de fait d'une personne morale suppose l'exercice d'un pouvoir indépendant d'initiative, de direction et de contrôle ; qu'en retenant M. X... dans les liens de la prévention au motif que l'ensemble des témoignages recueillis apportaient la preuve que M. X... prenait part à la gestion des entreprises Immotep en donnant des instructions et participait à la gestion du personnel et assurait les suivis des relations avec les tiers, sans relever précisément de décisions prises par ce dernier en toute indépendance concernant la direction et la gestion desdites sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 314-1 et 314-10 du code pénal et des articles, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, violation des droits de la défense ;
"en ce que l'arrêt a infirmé le jugement sur la culpabilité, a requalifié le délit d'abus de biens sociaux reprochés aux deux prévenus en banqueroute frauduleuse et a déclaré M. X... coupable dudit délit et l'a condamné à 30 mois d'emprisonnement dont quinze mois avec sursis, au paiement d'une amende délictuelle de 100 000 euros et a prononcé l'interdiction d'exercer toute profession en relation avec des opérations immobilières pendant une durée de cinq ans ;
"aux motifs que, s'agissant du délit d'abus de confiance dont l'élément matériel n'est pas discuté, il importe peu que Mme C... n'en n'ait pas retiré un enrichissement personnel, cette circonstance n'étant pas constitutive de l'infraction ; qu'il convient, dès lors, de retenir les deux prévenus dans les liens de ce chef de prévention ;
"1°) alors que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une contradiction de motifs ; qu'en affirmant d'une part, dans son dispositif, qu'elle infirmait le jugement sur la culpabilité, étant précisé que le tribunal avait déclaré M. X... coupable d'abus de confiance et d'autre part, dans ses motifs d'avoir dit qu'il convenait de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait retenu la culpabilité de M. X... du chef du délit d'abus de confiance, la cour d'appel qui s'est contredite a violé les textes susvisés ;
"2°) alors que, subsidiairement, l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ; qu'en se bornant à affirmer que l'élément matériel du délit d'abus de confiance n'était pas discuté, sans caractériser les éléments constitutifs de l'infraction incriminée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard des articles susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, qui a retenu à juste titre la qualité de dirigeant de fait de M. X..., a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, l'infraction à interdiction de gérer et l'abus de confiance dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2 2, L. 626-3 et L. 626-5 du code de commerce, des articles 121-3, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, violation des droits de la défense ;
"en ce que l'arrêt a requalifié le délit d'abus de biens sociaux reprochés aux deux prévenus en banqueroute frauduleuse, a déclaré M. X... coupable dudit délit et l'a condamné à une peine d'emprisonnement de trente mois dont quinze mois avec sursis et de 100 000 euros d'amende délictuelle, a prononcé une interdiction d'exercer toute profession en relation avec les opérations immobilières pendant une durée de cinq ans ;
"aux motifs que, pour relaxer les prévenus du délit d'abus de biens sociaux, le tribunal retient qu'au second semestre 2005 rien ne démontre que la Société Immotep construction se trouvait en état de cessation de paiement et que le montant de 184 460 euros mentionné à la prévention ne résulte d'aucune constatation comptable ; que cependant et à supposer même que la société IMmotep construction ne se soit pas trouvée en cessation de paiement pendant la période susvisée il n'en demeure pas moins que le rachat indirect sans contrepartie des parts de la société civile Alsace 1 était contraire à son intérêt d'autant qu'il s'agissait d'une société de construction, la SCI Alsace 1 ayant pour objet social quant à elle de recueillir les fonds des investisseurs concourant au financement du groupe des sociétés Immotep, et avait donc pour finalité de favoriser la SCI Alsace 1, de telle sorte que le tribunal ne pouvait écarter pour ces motifs le délit d'abus de biens sociaux ; que les co-prévenus soutiennent que le rachat des points de la SCI Alsace 1 a été financé au moyen d'un prêt bancaire de 750 000 euros ; que cependant il ressort de la convention de prêt produit aux débats que les fonds prêtés n'ont été mis à disposition de l'emprunteur que le 22 novembre 2006, alors que le rachat des parts de la SCI a eu lieu en mai et septembre 2005, de telle sorte que ce concours bancaire n'a pas servi à financer cette opération ; qu'au demeurant devant les services de police, J. C... a reconnu que Immotep construction a financé le rachat des points de la SCI Alsace 1 à hauteur de 184 460 euros, sans aucune contrepartie, et alors même qu'elle se trouvait en état de cessation de paiements, situation vérifiée par les enquêteurs qui ont constaté que depuis la clôture de l'exercice 2004, les actifs disponibles étaient inférieurs aux passifs exigibles à court terme ; qu'il convient, dès lors, de requalifier l'abus de biens sociaux en banqueroute frauduleuse et de retenir la culpabilité des deux prévenus ;
"1°) alors que lorsque des juges répressifs sont amenés à requalifier les faits dont ils sont saisis, ils doivent donner la possibilité au prévenu de présenter sa défense sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en requalifiant d'office l'abus de biens sociaux en banqueroute frauduleuse, sans avoir invité au préalable le prévenu à s'expliquer sur cette modification, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
"2°) alors que, subsidiairement, la gestion de fait d'une personne morale suppose l'exercice d'un pouvoir indépendant d'initiative, de direction et de contrôle ; qu'en retenant M. X... dans les liens de la prévention au motif que l'ensemble des témoignages recueillis apportaient la preuve que M. X... prenait part à la gestion des entreprises Immotep en donnant des instructions et participait à la gestion du personnel et assurait les suivis des relations avec les tiers, sans relever précisément de décisions prises par ce dernier en toute indépendance concernant la direction et la gestion desdites sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
"3°) alors que, subsidiairement, l'état de cessation des paiements qui consiste dans l'impossibilité de faire face au passif exigible au moyen de l'actif disponible ne se déduit pas de la seule constatation de l'infériorité des actifs disponibles par rapports aux passifs exigibles ; qu'en considérant que la société Immotep construction était en état de cessation des paiements, aux motifs que les actifs disponibles étaient inférieurs aux passifs exigibles, la Cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'état de cessation des paiements a violé les textes susvisés ;
"4°) alors que, subsidiairement, il n'y a point de délit sans intention de le commettre ; qu'en déclarant M. X..., coupable de banqueroute par détournement d'actif, sans caractériser la double connaissance que M. X... aurait dû avoir de l'état de cessation des paiements et du dommage causé aux tiers, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés" ;
Attendu que, pris en sa première branche, le moyen est inopérant, dès lors que la requalification contestée ne porte pas sur des faits nouveaux, a été évoquée par les premiers juges et a fait l'objet en cause d'appel, comme en attestent les notes d'audience dûment signées, de réquisitions du ministère public à la suite desquelles M. X... et son avocat ont été mis en mesure de s'expliquer ;
Attendu que, pour le surplus, le moyen revient à remettre en discussion l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, de sorte qu'il sera écarté ;
Et sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles, des articles 132-19 et 132-24, 132-25 à 132-28 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt a condamné M. X... à une peine d'emprisonnement de trente mois dont quinze mois avec sursis ;
"aux motifs que les peines prononcées par le tribunal à l'encontre de chacun des prévenus sont à la mesure de la gravité des faits et tiennent compte dans une juste proportion de leur personnalité respective ; que s'agissant de M. X... celui-ci n'a tiré aucune leçon de la condamnation prononcée en partie par les mêmes infractions à trois ans d'emprisonnement dont deux ans et six mois avec sursis du 2 décembre 1994 et prévoyant une interdiction définitive de gérer, de telle sorte qu'une peine, d'emprisonnement ferme s'impose, toute autre sanction ne pouvant être interprétée autrement qu'une marque de laisser faire voir un encouragement à poursuivre dans la voie de la délinquance, si bien qu'il n'y a pas lieu d'organiser "ab initio" l'aménagement ;
"alors qu'il résulte de l'article 132-24 du code de procédure pénale, qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, lorsque la peine d'emprisonnement sans sursis prononcée n'est pas supérieure à deux ans, cette peine doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 dudit code ; qu'en l'espèce, en se contentant de constater qu'une peine, d'emprisonnement ferme s'imposait, aux motifs que toute autre sanction ne pouvant être interprétée autrement que par une marque de laisser faire voir un encouragement à poursuivre dans la voie de la délinquance, la cour d'appel a méconnu les articles susvisés" ;
Attendu que, pour confirmer le jugement et condamner le prévenu à trente mois d'emprisonnement, dont quinze mois avec sursis, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; 
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui satisfont aux prescriptions de l'article 132-24 du code pénal, la cour d'appel a justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le onze décembre deux mille treize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;