LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- X... Marc, 
contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 18 décembre 2008, qui, pour prêt illicite de main-d'oeuvre, l'a condamné à 3 000 euros d'amende et a ordonné une mesure de publication ; 
Vu le mémoire produit et les observations complémentaires produits ; 
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 125-3 et L. 152-3 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement qui a déclaré le demandeur coupable du délit de prêt illicite de main-d'oeuvre à but lucratif, l'a condamné à une amende de 3 000 euros et a ordonné la publication de son dispositif dans deux journaux ; 
" aux motifs que, le 17 janvier 2006, l'inspection du travail effectue un contrôle sur le chantier de construction de la résidence " Les Jardins de la Plane " à Bayonne dont le maître de l'ouvrage est la société Bouygues Immobiliers, l'entreprise Daudigeos chargée de la construction ; que le groupe X... SA, dirigé par Marc X... est titulaire du lot " sols scellés " et l'a pour partie sous-traité à la SARL Se-Ka dont le gérant est Cahit Y... ; que celui-ci, présent sur le chantier avec quatre ouvriers (dont deux se révéleront embauchés sous de faux noms) déclare travailler pour l'agence Venesson de Capbreton (directeur Jean-Michel Z...) laquelle fait partie du groupe X... SA depuis la fin 2005 ; qu'il présente un contrat de sous-traitance du 21 novembre 2005, pour la pose de grés émaillé, plinthes et faïences ; les matériaux (carrelage, sable, ciment) sont fournis par X... SA, il ne possède que du petit matériel ; que les instructions sont données par la société Venesson dont un représentant passe vérifier les travaux, de temps en temps sur le chantier ; qu'il n'assiste pas aux réunions de chantier ; que son nom ne figure pas sur le panneau de chantier ; que, non sans quelque difficulté, Jean-Michel Z... finit par déférer à la convocation du contrôleur du travail : il confirme les dires de Cahit Y..., précise que son entreprise n'a pas de salariés sur ce chantier, son conducteur de travaux y passant régulièrement pour s'assurer de la bonne exécution des travaux ; que, lors de la signature du contrat, dont la clause relative au prix n'est pas remplie, trois employés seulement de la SARL Se-Ka étaient déclarés travailler sur le chantier, y compris le gérant ; que relevant que le contrat de sous-traitance ne mentionne pas la somme attribuée à la SARL Se-Ka (au contraire du contrat similaire avec une autre entreprise, qui le précise, le prix forfaitaire bien décomposé en prix hors taxe et montant de la TVA), que les matériaux et le matériel le plus important est fourni par le donneur d'ordre, que les coordonnées du sous-traitant, dont le gérant n'assiste pas aux réunions de chantier, ne sont pas portées sur le panneau de chantier, enfin que Cahit Y... a reconnu dans son audition par les policiers de la police de l'air et des frontières, " fournir de la main-d'oeuvre uniquement ", l'inspection du travail dresse procès-verbal à la SARL Se-Ka pour prêt illicite de main-d'oeuvre, à la société X... SA pour le même délit en qualité de co-auteur, ainsi que pour travail dissimulé, l'utilisateur de la main-d'oeuvre prêtée se trouvant de fait l'employeur du personnel prêté, fut-il déjà déclaré par le fournisseur de main-d'oeuvre ; qu'entendu, Marc X... conteste ces conclusions : il a signé avec la SARL Se-Ka un contrat en bonne et due forme, vérifié sa situation et les déclarations d'embauche ; que le matériel mis à disposition était le plus onéreux, dont le sous-traitant, artisan, ne pouvait disposer ; que la SARL Se-Ka avait toute latitude pour s'organiser, pour exécuter sa prestation ; l'absence de son gérant aux réunions de chantier évitait un doublon avec le rôle du chef de chantier de la société X... ; et que, à propos du délit de prêt illicite de main-d'oeuvre, le tribunal a relevé :
- les déclarations de Cahit Y... précisant qu'il fournissait juste de la main-d'oeuvre, était rémunéré au nombre de m2 réalisés chaque mois, déduction faite du prix des petites fournitures, qu'il ne participait pas aux réunions de chantier, que son entreprise n'était pas répertoriée sur le panneau de chantier, bien qu'il réalisat la quasi-totalité du lot attribué à la SA X..., laquelle n'avait aucun salarié sur ce chantier ;
- l'absence, sur le contrat de sous-traitance présenté à l'inspection du travail de prix stipulé et de somme attribuée au sous-traitant, même si le même contrat, exhibé par le prévenu les stipule ;
- l'absence de signature de la SARL Se-Ka sur le plan particulier de sécurité et de protection de la santé et la demande d'agrément adressée au maître de l'ouvrage, également présentés par X... SA ;
- le caractère dépourvu de toute spécificité et technicité particulière des travaux sous-traités ;
- les surfaces de pose de carrelage ne sont pas précisées, d'autres travaux non prévus au contrat, pose de chapes ou de tabliers ont été effectués ;
- les factures comportent une clause de réserve de propriété des marchandises, alors que la SARL Se-Ka n'en fournissait aucune ; qu'il a par ailleurs rejeté l'argumentation du prévenu quant à l'avantage économique de l'opération ; qu'en effet, il était prétendu par le groupe X... que le recours à ce sous-traitant lui coûtait plus cher ; que, cependant, tandis que les modalités de calcul de ces prix étaient insuffisamment précisées, les très importantes différences entre le prix payé à la SARL Se-Ka et celui facturé au maître de l'ouvrage ne peuvent s'expliquer par la fourniture de matériaux et enfin noté que l'argumentation développée quant aux délais de livraison imposés au groupe X... était inopérante, dès lors que celui-ci n'en avait stipulé aucun à son sous-traitant ; que la cour estime, au vu de ces données de fait, en rappelant encore les propres déclarations du coprévenu en première instance, que le contrat passé entre le groupe X..., géré par le prévenu et la société Se-Ka, ne peut être considéré comme portant sur une tâche nettement définie, n'entrant pas dans le cadre ordinaire de l'activité du groupe X..., faisant appel à une technicité distincte ou spécifique, faisant l'objet d'une rémunération globale et forfaitaire ; qu'il y avait donc bien dissimulation d'une opération de prêt illicite de main-d'oeuvre ; 
1°) " alors que le délit de prêt de main-d'oeuvre illicite suppose que l'opération ait pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre, que les salariés passent sous l'autorité et la responsabilité de l'entreprise utilisatrice et que leur rémunération soit calculée en fonction de leur qualification et de la durée de leur travail, ce qui impose aux juges du fond de rechercher la véritable nature des conventions intervenues entre les parties ; qu'ayant constaté que l'entreprise sous-traitante, la SARL Se-Ka, assurait la réalisation de la " quasi-totalité du lot n° 11 du chantier " de la résidence " Les Jardins de la Plane ", que sa rémunération était forfaitairement calculée au m ², déduction faite de ses fournitures, que le représentant de l'entreprise X... se contentait de passer de temps en temps sur le chantier pour vérifier les travaux fournis, que les juges du fond, qui n'ont caractérisé ni l'objet illicite du contrat ni une rémunération par référence à la seule main-d'oeuvre fournie ni le passage du personnel de la SARL Se-Ka sous l'autorité hiérarchique de l'entreprise principale, ont violé par fausse application l'article L. 125-3 du code du travail ; 
2°) " alors qu'en retenant que la SARL Se-Ka n'était pas répertoriée sur le panneau du chantier, qu'elle n'avait pas fait l'objet d'une demande d'agrément auprès du maître de l'ouvrage, ni signé le plan particulier de sécurité et de protection de la santé, que l'exemplaire du contrat présenté à l'inspecteur du travail, lors de son contrôle du 17 janvier 2006, n'était pas complet et qu'il comportait une clause inutile de réserve de propriété, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs entièrement inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; 
3°) " alors qu'en se contentant d'affirmer " les très importantes différences entre le prix payé à la SARL Se-Ka et celui facturé au maître de l'ouvrage ", sans évaluer, outre la fourniture des carrelages, ni le remboursement à la SARL des ingrédients nécessaires à la pose ni les frais généraux de la société X..., la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 125-3 du code du travail ; 
4°) " alors qu'il appartient à la partie poursuivante d'établir le caractère lucratif de l'opération prétendue de prêt de main-d'oeuvre ; qu'en se bornant à déclarer que " les modalités de calcul de ces prix étaient insuffisamment précisées " et que " les très importantes différences entre le prix payé à la SARL Se-Ka et celui facturé au maître d'ouvrage ne peuvent s'expliquer par la fourniture des matériaux " sans même s'expliquer ni sur cet élément déterminant ni sur le remboursement à la société Se-Ka des ingrédients nécessaires à la pose des carrelages ni sur les frais généraux de la société X..., la cour d'appel a interverti la charge de la preuve au détriment de la partie poursuivie en violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
5°) " alors, et subsidiairement, que si la transmission d'un savoir faire spécifique propre à l'entreprise prêteuse peut justifier un authentique prêt de main-d'oeuvre, cette condition n'est nullement imposée pour la validité du contrat de sous-traitance prévue par l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975, de sorte qu'en opposant à Marc X..., l'absence de spécificité et de technicité des travaux sous traités, la cour d'Aix-en-Provence a violé par refus d'application le texte susvisé " ; 
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que, lors d'un contrôle effectué sur un chantier de construction confié à la société X..., les services de l'inspection du travail ont constaté la présence de quatre ouvriers qui avaient été recrutés par la société Se-Ka se présentant comme entreprise sous-traitante de la société X... ; que, poursuivi pour prêt illicite de main-d'oeuvre, Marc X..., dirigeant de ladite société, a été déclaré coupable de ce chef par le tribunal correctionnel ; 
Attendu que, pour confirmer le jugement entrepris, l'arrêt énonce, par motifs propres et adoptés, que la société Se-Ka, qui ne participait pas aux réunions de chantier, s'est bornée à fournir la main-d'oeuvre et le petit matériel, alors que la société X... fournissait le gros matériel et les matériaux, et donnait les instructions ; que les juges ajoutent que les travaux confiés au sous-traitant ne nécessitaient pas de technicité particulière, qu'ils étaient rémunérés, non pas de manière forfaitaire, mais au nombre de mètres carrés exécutés, sans que la surface soit précisée, et que le prêt de main-d'oeuvre ainsi réalisé avait un caractère lucratif, la différence entre le prix payé par le maître d'ouvrage à la société X... et le prix payé par celle-ci à l'entreprise Se-Ka ne pouvant s'expliquer par la seule fourniture des matériaux ; 
Attendu qu'en cet état, et abstraction faite de tout autre motif, la cour d'appel, en restituant à la convention invoquée par le demandeur sa véritable qualification, a justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen doit être écarté ; 
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : Mme Anzani conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Beauvais conseiller rapporteur, Mme Palisse conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Krawiec ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;