LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Vienne, 8 décembre 2008), que M. X... et soixante autres salariés de la société Grifs, placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 3 avril 2007, et dont l'activité en Mayenne a été reprise par la société Fonderies de la Mayenne, ont saisi le conseil de prud'hommes aux fins de voir inscrit au passif de leur ancien employeur et garanti par les AGS le montant de la demi-prime de treizième mois qui leur était due pour la période allant de novembre 2006 à avril 2007 et payable avec le salaire de juin 2007 ;
Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de les avoir déboutés de leur demande, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il ne résulte d'aucun élément, d'aucune pièce, d'aucune constatation du jugement que les salariés aient été à même de faire valoir leurs observations en défense par rapport à l'analyse proposée par le conseil de prud'hommes cependant que le mandataire liquidateur agissant ès qualités n'était ni présent ni représenté, et que les juges du fond ont entendu mettre en oeuvre d'office l'article 12 du code de procédure civile, si bien que la Cour de cassation n'est pas à même de s'assurer qu'ont été respectées les exigences de la défense au sens de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ qu'en toute hypothèse l'accord d'établissement du 20 juillet 2006 (article 5-1 et 2) a conférée une base conventionnelle à l'usage en vigueur dans l'établissement et qu'il porte sur l'attribution de deux demies primes dites de treizième mois versées avec les salaires de juin et novembre ; que doivent être pris en compte pour le calcul de la prime l'ensemble des heures supplémentaires collectives réalisées au cours de la période de référence, de novembre à avril s'agissant du versement sur le salaire de juin ; qu'il est constant que la société Fonderie mayennaise a pris possession de manière effective de l'entreprise le 16 mai 2007 cependant que les salariés ont acquis leur droit à la moitié de la prime le 30 avril 2007 si bien que le fait générateur du paiement de la prime étant antérieur à la cession de l'entreprise, c'est l'ancien employeur qui restait tenu au paiement ; qu'en jugeant le contraire le conseil de prud'hommes viole l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1224-2 du code du travail applicable à la cause et l'accord d'établissement sur la durée du travail et la sauvegarde du pouvoir d'achat du 20 juillet 2006 ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté, comme elle y était invitée par l'AGS et sans modifier les termes du litige, que la demi-prime de treizième mois était exigible au 30 juin 2007, postérieurement au transfert, en a exactement déduit que cet avantage n'était pas à la charge du cédant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et les autres demandeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Blondel, avocat aux Conseils pour M. X... et les soixante autres demandeurs
Il est reproché au jugement attaqué d'avoir débouté toute une série de salariés de leurs demandes tendant à voir fixer leurs créances à la liquidation judiciaire de la SA GRIFS à des sommes rappelées dans le jugement (cf p.9 et 10) ;
AUX MOTIFS QUE l'article 9 du Code de Procédure Civile prévoit qu'il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en vertu de l'article 12 du Code de Procédure Civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que l'article L1224-2 du Code du Travail dispose que: "le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants:
1) "Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire;
2) « Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci ; le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux ; que sauf disposition contraire, la charge de la preuve de la date à laquelle naît la créance incombe au salarié et que les créances nées à la date de paiement après le transfert sont à la charge, sans exception, du nouvel employeur même si elles correspondent pour tout ou partie à un travail accompli chez le précédent employeur, le nouvel employeur pouvant exercer un recours contre le cédant pour se faire rembourser par ce dernier la fraction des sommes correspondant à la période antérieure au transfert ; que l'article L 1235-1 du Code du Travail dispose qu' «en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié »; qu'aux termes de l'article L 3253-19 du Code du Travail: "Le mandataire judiciaire établit les relevés des créances dans les conditions suivantes
1 "Pour les créances mentionnées aux articles L. 3253-2 et L. 3253-4, dans les dix jours suivant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure;
2"Pour les autres créances également exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure, dans les trois mois suivant le prononcé du jugement;
3" Pour les salaires et les indemnités de congés payés couvertes en application du 3° de l'article L3253-8 et des salaires couverts en application du dernier alinéa de ce même article, dans les dix jours suivant l'expiration des périodes de garantie prévues à ce 3° et ce, jusqu'à concurrence du plafond mentionné aux articles L, 3253-2, L. 3253- 4 et L. 7313-8;
4"Pour les autres créances, dans les trois mois suivant l'expiration de la période de garantie.
Les relevés des créances précisent le montant des cotisations et contributions mentionnées au dernier alinéa de l'article L 3253-8 dues au titre de chacun des salariés intéressés » ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE l'article L 2261  14 du Code du travail dispose que "lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'un cession d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure. Lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais. Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise concernée, à la demande d'une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations » ;
ET AUX MOTIFS ENFIN QUE le paragraphe 5-1 de l'article 5 de l'accord d'établissement sur la durée du travail et la sauvegarde du pouvoir d'achat signé le 20 juillet 2006 donne une base conventionnelle à l'attribution de deux demies primes dites de 13ème versées avec les salaires de juin et de novembre et qu'il précise que : "les conditions d'attribution et de calcul de la base de ces primes demeurent celles appliquées antérieurement, à l'exception des dispositions du § 5.2 ci-dessous" ; que le paragraphe 5-2 de l'article 5 de l'accord d'établissement sur la durée du travail et la sauvegarde du pouvoir d'achat signé le 20 juillet 2006 donne une base conventionnelle à l'assiette de calcul de deux demies primes dites de 13ème mois, que son intitulé "Imputation des rémunérations versées au titre des heures supplémentaires collectives ou du rachat des jours de RTT » ne laisse aucun doute quant à son objet, à savoir de préciser les modalités de calcul de ladite prime d'une part et qu'il y est expressément précisé que "seront prises en compte pour le calcul l'ensemble des heures supplémentaires collectives réalisées au cours de la période de référence pour le calcul de la prime de treizième mois: de mai à octobre pour le versement sur les salaires de novembre, de novembre à avril pour le versement sur les salaires de juin "d'autre part ; qu'en l'espèce que les demandeurs ne rapportent pas la preuve que la date de versement de la demie prime en cause serait antérieure à la date de cession et confirme que cette date correspond bien à celle précisée au paragraphe 5-1 de l'article 5 de l'accord d'établissement sur la durée du travail et la sauvegarde du pouvoir d' achat signé le 20 juillet 2006, à savoir le mois de juin, soit après la cession ; que les demandeurs rapportent à la barre qu'ils ont bénéficié chez leur nouvel employeur de l'accord d'établissement sur la durée du travail et la sauvegarde du pouvoir d'achat signé le 20 juillet 2006 et perçu à ce titre l'intégralité de la demie prime de 13ème mois versée en novembre sans aucune retenue prorata temporis au titre de la période de référence du 1er mai au 15 mai 2007 correspondant au prorata de l'assiette de calcul de la période antérieure à la cession afférent à la demie prime de novembre ; que le Conseil de Prud'hommes constate que l'application de l'accord faite par le nouvel employeur au titre de la prime de novembre est conforme aux dispositions de l'accord d'établissement qui dissocie l'ouverture du droit du paragraphe 5 -1 de l'article 5 et l'assiette de calcul de la prime du paragraphe 5-2 si bien que le Conseil de prud'hommes de Vienne après avoir constaté que la créance de la demie prime de 13ème mois est née à la date de paiement du mois de juin soit après le transfert, qu'elle ne relève pas des dispositions de l'article L 3253  19 du Code du travail et que son versement est à la charge, sans exception, du nouvel employeur, si bien que les demandeurs sont mal fondes on leurs prétentions et doivent dès lors être déboutés ;
ALORS QUE D'UNE PART il ne résulte d'aucun élément, d'aucune pièce, d'aucune constatation du jugement que les salariés aient été à même de faire valoir leurs observations en défense par rapport à l'analyse proposée par le Conseil de prud'hommes cependant que le mandataire liquidateur agissant ès qualité n'était ni présent ni représenté, et que les juges du fond ont entendu mettre en oeuvre d'office l'article 12 du Code de procédure civile, si bien que la Cour de cassation n'est pas à même de s'assurer qu'ont été respectées les exigences de la défense au sens de l'article 16 du Code de procédure civile, ensemble au sens de l'article 6 -1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE l'accord d'établissement du 20 juillet 2006 (article 5 -1 et 2) a conférée une base conventionnelle à l'usage en vigueur dans l'établissement et qu'il porte sur l'attribution de deux demies primes dites de 13ème mois versées avec les salaires de juin et novembre ; que doivent être pris en compte pour le calcul de la prime l'ensemble des heures supplémentaires collectives réalisées au cours de la période de référence, de novembre à avril s'agissant du versement sur le salaire de juin ; qu'il est constant que la SA FONDERIE MAYENNAISE a pris possession de manière effective de l'entreprise le 16 mai 2007 cependant que les salariés ont acquis leur droit à la moitié de la prime le 30 avril 2007 si bien que le fait générateur du paiement de la prime étant antérieur à la cession de l'entreprise, c'est l'ancien employeur qui restait tenu au paiement ; qu'en jugeant le contraire le Conseil de prud'hommes viole l'article 1134 du Code civil , ensemble l'article L 1224-2 du Code du travail applicable à la cause et l'accord d'établissement sur la durée du travail et la sauvegarde du pouvoir d'achat du 20 juillet 2006.