LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Q...  a été engagé en qualité de directeur du pôle gestion le 10 février 1994 par le groupe GPF, son contrat de travail étant transféré le 1er septembre 2009 à la société Eurogem ; que, victime d'un accident du travail le 26 juillet 2010, il a repris ses fonctions en mi-temps thérapeutique d'octobre 2010 au 9 janvier 2011, puis à temps plein, et a été à nouveau en arrêt de travail le 14 novembre 2011 pour maladie ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 1er août 2013 aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 15 juin 2015 ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Attendu que le grief fait à l'arrêt de débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaire au titre de la période du 10 janvier au 15 juin 2015 et au titre des congés payés afférents, dénonce en réalité une omission de statuer qui, pouvant être réparée par la procédure prévue par l'article 463 du code de procédure civile, ne donne pas ouverture à cassation ; que le moyen est irrecevable ;
Sur le deuxième moyen, en qu'il critique la décision ayant débouté le salarié de ses demandes de condamnation de l'employeur à lui verser diverses sommes au titre de la période du 14 novembre 2011 au 31 décembre 2011 et du 14 mai 2012 au 30 novembre 2014, au titre des congés payés afférents, à titre de dommages-intérêts en réparation des paiements tardifs des indemnités Ipsec versées au titre de l'arrêt de travail du 14 novembre 2011, à titre de dommages-intérêts en réparation du paiement tardif de l'indemnité Ipsec relative au mi-temps thérapeutique et à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1147 du code civil, sur les troisième, cinquième et septième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen, en qu'il critique la décision ayant rejeté la demande du salarié de rappel de maintien de salaire pour la période du 1er janvier au 13 mai 2012, et au titre des congés payés afférents :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu qu'après avoir dit qu'il convenait de condamner la société Eurogem au paiement de la somme de 3 569,59 euros au titre de la demande de maintien du salaire pour cette période, l'arrêt confirme le jugement ayant débouté le salarié de ses demandes ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le sixième moyen :
Vu les articles 20 et 22-3 de la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation du 3 mai 1983 ;
Attendu, selon le second de ces textes, que « la mensualité servant de base au calcul des indemnités de départ ou de mise à la retraite prévues par les articles 22.3 a et 22.3 b est constituée par le salaire moyen des trois derniers mois, y compris la quote-part de tous accessoires de salaire à périodicité plus longue que le mois échu ou à échoir pour l'année civile en cours, ou par le salaire moyen des douze derniers mois ou encore par le salaire moyen des cinq dernières années, en retenant celle de ces trois formules qui est la plus favorable au cadre » ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que le conseil de prud'hommes, appliquant le calcul conventionnel sur les 21 ans et 5 mois d'ancienneté du salarié, a justement calculé une indemnité de 139 311 euros déterminant ainsi le montant dû à hauteur de 22 160 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, en se fondant sur la seule partie fixe de la rémunération du salarié, alors qu'elle avait constaté que le salarié percevait une rémunération variable liée au chiffre d'affaires dont elle avait ordonné le paiement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le quatrième moyen rejetant les demandes de résiliation judiciaire, en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité compensatrice de préavis, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de rappel de salaires pour la période du 1er janvier au 13 mai 2012, de sa demande de congés payés afférents, de ses demandes de résiliation judiciaire, en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis, et de sa demande à titre de complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 15 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Eurogem aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Eurogem et la condamne à payer à M. Q...  la somme de 3 000 euros à ce titre ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. Q... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q...  de ses demandes de condamnation de la société Eurogem à lui verser les sommes de 30 451,64 euros à titre de rappel de maintien de salaire au titre de la période du 10 janvier au 15 juin 2015 et de 3 045,16 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QU'étant précisé que pour la prime variable au titre de l'année 2015, les premiers juges ont également exactement relevé que Monsieur V... Q..., ayant été déclaré inapte le 10 décembre 2014, l'employeur ne devait reprendre que le paiement du salaire mensuel brut à compter du 10 janvier 2015 ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ont l'interdiction de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressortait du jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 février 2016 (production) qu'en première instance, M. Q...  n'avait pas formulé de demande au titre du non-respect de l'article L.1226-4 du code du travail (cf. jugement déféré p. 2), de sorte que le conseil de prud'hommes n'avait pas eu à statuer sur ce point (cf. jugement déféré p. 4 à 12) ; qu'en déboutant M. Q...  de sa demande de rappel de maintien de salaire au titre de la période du 10 janvier au 15 juin 2015, au motif qu'étant précisé que pour la prime variable au titre de l'année 2015, les premiers juges ont également exactement relevé que Monsieur V... Q..., ayant été déclaré inapte le 10 décembre 2014, l'employeur ne devait reprendre que le paiement du salaire mensuel brut à compter du 10 janvier 2015 (cf. arrêt attaqué p.5), tandis que les premiers juges n'avaient pas statué sur ce chef de demande, la cour d'appel a dénaturé le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 16 février 2016 (production) et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE si à l'issue du délai d'un mois suivant la constatation de l'inaptitude, le salarié n'est ni reclassé ni licencié, l'employeur est tenu de verser à l'intéressé le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail ; que le salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail et que doit verser à nouveau l'employeur comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié, notamment la partie variable de la rémunération ; qu'en l'espèce, en déboutant M. Q...  de sa demande de rappel de maintien de salaire au titre de la période du 10 janvier au 15 juin 2015, incluant sa rémunération variable, dont les juges du fond ont pourtant ordonné le paiement, au motif qu'étant précisé que pour la prime variable au titre de l'année 2015, les premiers juges ont également exactement relevé que Monsieur V... Q..., ayant été déclaré inapte le 10 décembre 2014, l'employeur ne devait reprendre que le paiement du salaire mensuel brut à compter du 10 janvier 2015 (cf. arrêt attaqué p.5), la cour d'appel a violé l'article L.1226-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q...  de ses demandes de condamnation de la société Eurogem à lui verser les sommes de 150 475,06 euros bruts de rappel de salaire au titre de la période du 14 novembre 2011 au 30 novembre 2014, 15 047,50 euros au titre des congés payés afférents, 30 000 euros nets à titre de dommages intérêts en réparation des paiements tardifs des indemnités Ipsec versées au titre de l'arrêt de travail du 14 novembre 2011, 20 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du paiement tardif de l'indemnité Ipsec relative au mi-temps thérapeutique, 50 000 euros à titre de dommages intérêts sur le fondement de l'article 1147 du code civil ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Considérant, s'agissant de la demande de maintien du salaire du 1er janvier 2012 au 15 novembre 2015, il est reconnu par la société Eurogem que le changement de convention collective (FREDEN à compter du 1er janvier 2012) pendant le cours de l'arrêt maladie de Monsieur V... Q... a engendré un delta au bénéfice de l'appelant d'un montant de 3.569,59 euros ; que la société Eurogem. sera donc condamnée à payer à Monsieur V... Q... ladite somme en deniers ou quittances valables ; Que pour les périodes postérieures, la société Eurogem justifie avoir appliqué, même avec un léger retard, le complément de l'indemnité IPSEC et maintenu le salaire de Monsieur V... Q... pour l'ensemble des périodes revendiquées
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la demande de maintien de salaire du ter janvier 2012 au 15 novembre. 2012 L'article 27 de la convention collective des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation qui s'applique à compter du ter janvier 2012 au sein de la société Eurogem, prévoit que les cadres en arrêts de travail, suite à une maladie non professionnelle ayant une ancienneté dans l'entreprise supérieure à 5 ans bénéficient d'un maintien du salaire à 100 % pendant 3 mois plus 1 mois par période de 5 ans d'ancienneté et du maintien du salaire à 50 % pendant les 3 mois suivants, plus I mois par période de 5 ans d'ancienneté, chacune de ces 2 périodes ne pouvant dépasser 6 mois. En l'espèce, M. Q...  bénéficiait alors d'une ancienneté de 17 ans et 10 mois. Son salaire aurait donc dû être maintenu à 100 % jusqu'au 13 mai 2012, puis à 50 % jusqu'au 13 novembre 2012. La société Eurogem reconnaît ne pas avoir maintenu le salaire de M. Q...  conformément à la convention collective applicable au ter janvier 2012 et avoir commis l'erreur d'appliquer la précédente convention collective de l'Immobilier en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011. Elle a ainsi maintenu le salaire à hauteur de 90 % jusqu'au 12 mars 2012. Elle estime lui devoir la somme de 3000 €. En conséquence, le Conseil déboute M. Q...  de sa demande au titre du maintien de salaire. Sur les dommages et intérêts en réparation du paiement tardif des indemnités IPSEC M. Q...  fait valoir que la société Eurogem ne faisait aucune démarche auprès de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie et de l'IPSEC, Institut de prévoyance, pour qu'il soit pris en charge tant durant son mi-temps thérapeutique qu'à compter du 13 mars 2012. Il indique que l'employeur ne le réglait qu'avec plus de deux ans de retard. Il ressort des bulletins de salaire que sa rémunération est maintenue pendant toute la durée de son mi-temps thérapeutique. Sur les bulletins de salaire à compter de novembre 2011, il apparaît également des indemnités maladie, et ce jusqu'en février 2012. Il est en maladie non indemnisée à compter du 13 mars 2012. Son salaire net est en baisse régulière et parfois négatif courant 2012. A compter d'août 2012, le bulletin de salaire fait état des IJ Prévoyance IPSEC du 12/05 au 20/07/12 à hauteur de 17.824,10 euros. Il n'y a aucune IJ Prévoyance IPSEC en septembre 2012, puis elles sont de nouveau inscrites régulièrement dès octobre 2012 jusqu'en mars 2013, puis avril 2013, et enfin régulièrement dès juin 2013. L'employeur indique que les retards de paiement IPSEC sont la conséquence des retards de M. Q...  dans l'envoi des relevés des indemnités journalières de sécurité sociale. Cela lui a notamment été rappelé par un courriel du 8 avril 2011. M. Q...  communique un courrier qu'il a adressé à l'IPSEC en juin 2012 avec l'ensemble de ses arrêts maladie pour accident du travail. Il envoie un recommandé avec A.R. à la société Eurogem le 25 juin 2012 leur demandant de compléter et de signer l'attestation de salaire pour la sécurité sociale. L'entreprise ne peut donc être tenue pour responsable des retards. En conséquence, M. Q...  sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.
ALORS QUE l'article 27 de la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation du 3 mai 1983 prévoit, en cas de maladie, que le salaire maintenu est celui que le cadre aurait perçu s'il avait normalement occupé son poste, à l'exclusion des primes et indemnités représentatives de frais ; que par conséquent, le salaire à maintenir inclut nécessairement la rémunération variable que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ; qu'en l'espèce, en déboutant M. Q...  de sa demande de rappel de maintien de salaire au titre de la période du 14 novembre 2011 au 30 novembre 2014, incluant sa rémunération variable, dont les juges du fond ont pourtant ordonné le paiement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 27 de la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation du 3 mai 1983.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Q...  de ses demandes tendant à voir condamner la société Eurogem à lui verser les sommes de 95 000 euros à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral et de 95 000 euros à titre de dommages intérêts sur le fondement de l'article L.4121-1 du code du travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Considérant qu'en cause d'appel, Monsieur V... Q... maintient une demande de dommages et intérêts à hauteur de 95.000 euros pour harcèlement moral, sans pour autant soutenir la nullité du licenciement et donner aucune explication dans ses écritures (de 45 pages) sur des faits qui pris dans leur ensemble auraient pu être analysés par la cour ; qu'ainsi, il ne satisfait pas à son exigence probatoire d'établir la matérialité de faits au soutien de sa demandes ; Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur V... Q... de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral non réellement soutenu;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE M. Q...  indique avoir fait part à plusieurs reprises à l'entreprise des difficultés rencontrées dans l'exécution de son contrat de travail. Il estime que son contrat de travail a été modifié unilatéralement dès le 7 septembre 2011, qu'on l'a ensuite écarté des réunions habituelles. Il invoque un harcèlement moral à son encontre de ce fait. Par courriel, M. G... X..., Président du Directoire, écrit à M. Q...  en ces termes : « Dans le cadre de l'évolution d'Atalian et pour faire face à un marché de plus en plus compétitif il convient, afin que la richesse de votre retour d'expérience dans les métiers du « FM-Property » soit valorisée à sa juste valeur, de vous positionner dans l'entreprise, au sein d'une direction, ayant la gestion de dossiers stratégiques, tant en termes de chiffres d'affaires que de pluralité de métiers. Après que nous en ayons discuté, et conformément à votre accord, vous serez donc à compter du 06/09/2011 rattaché fonctionnellement à la Direction Stratégique Corporate de Mr I.... Ce positionnement doit vous permettre de bénéficier des outils d'aide à la vente Corporate utilisés et approuvés par la DSC, d'intégrer une équipe tendue vers le développement, et d'user du foisonnement des BE du Groupe, l'objectif étant que vous soyez concentré sur vos actions commerciales. Afin de faciliter cette démarche, vous conserverez votre contrat de travail en l'état». Il s'agit donc d'un changement de rattachement hiérarchique mais son contrat de travail et ses fonctions ne semblent pas modifiés. Il ne ressort pas du dossier que M. Q...  ait à aucun moment par la suite contesté ce changement de direction jusqu'à ce qu'il adresse un courrier recommandé avec A.R. à la société Eurogem en date du 31 juillet 2013, la veille de sa saisine du Conseil le 1ier août 2013. Il fait intervenir son avocat auprès de son employeur le 16 juillet 2012 concernant le non-respect des règles du maintien de salaire et de la privation de ses droits au titre de la prévoyance. La rétrogradation invoquée n'est alors pas abordée. Me F... intervient de nouveau par courrier le 3 août 2012 et ajoute une demande concernant une avance sur prime variable. La modification du contrat n'est pas évoquée. Un courrier est envoyé par le Conseil de M. Q...  le 9 octobre 2012 de nouveau concernant le paiement différé de son salaire, puis le 21 décembre 2012 concernant la rémunération variable et le 13eme mois, versé pour moitié en mai et novembre de chaque année et non perçu. Le grief de M. Q...  quant à sa mise à l'écart et le retrait de ses responsabilités n'est alors pas davantage abordé, ni le 8 avril 2013, ni le 15 avril 2013, dates auxquelles Me F... relance la société Eurogem sur les retards de paiement de rémunération depuis le 11 janvier 2013. Le Demandeur échoue également à démontrer qu'il a été écarté de ses activités habituelles et de ses responsabilités. Sa demande au titre du harcèlement moral n'est pas fondée.
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties exprimées dans leurs conclusions ; qu'en l'espèce, en jugeant que M. Q...  ne donnait aucune explication dans ses écritures (de 45 pages) sur des faits qui pris dans leur ensemble auraient pu être analysés par la cour (cf. arrêt attaqué p. 7) tandis qu'il ressortait clairement des conclusions d'appel du salarié que celui-ci avait fait valoir des faits précis, preuves à l'appui, de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre (cf. conclusions d'appel du salarié p. 28 à 30), la cour a méconnu l'objet du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, le juge ne peut statuer par des motifs hypothétiques ou dubitatifs ; qu'en l'espèce, en jugeant que la demande de M. Q...  au titre du harcèlement moral n'était pas fondée, au motif hypothétique et dubitatif que son contrat de travail et ses fonctions ne semblaient pas modifiés (cf. jugement déféré p.7), la cour d'appel a statué par un motif hypothétique et a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié ; qu'en l'espèce, le salarié avait produit de nombreuses pièces attestant de l'absence de versement de sa rémunération variable, accordé par le conseil de prud'hommes et la cour d'appel, de la modification unilatérale de son contrat de travail, de l'absence de maintien de son salaire pendant ses arrêts maladie et un mois après son avis d'inaptitude, ainsi que des documents médicaux attestant de la dégradation de son état de santé (cf. conclusions d'appel du salarié p.30) ; qu'en affirmant néanmoins péremptoirement que le salarié n'apportait pas d'éléments au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral, de nature à laisse présumer un tel harcèlement moral (cf. arrêt attaqué p.7), sans nullement prendre en compte les éléments, en particulier médicaux, fournis par le salarié, la cour d'appel a en réalité fait peser la charge de la preuve du harcèlement moral sur le salarié et a donc violé les articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; qu'en l'espèce, il ressort de du jugement déféré, à supposer adoptés ses motifs, que les premiers juges ont examiné isolément les différents éléments produits par le salarié au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral (cf. jugement déféré p. 6-7) ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les éléments invoqués par le salarié, pris dans leur ensemble, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q...  de ses demandes de condamnation de la société Eurogem à lui payer les sommes de 370.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, 106.922,96 € nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 20 de la Convention collective nationale des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation, et à titre subsidiaire, la somme de 75.038,23 € nets, 184.066,87 € nets à titre de dommages-intérêts au titre de l'illicéité de la clause relative à l'indemnité contractuelle de licenciement, 93.820,14 € bruts en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, sur le fondement de l'article 18 de la Convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation, 9.382,01 € bruts en paiement des congés payés afférents, 50 000 € sur le fondement de l'article 1147 du code civil ;
ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement d'un et/ou plusieurs des moyens précédents, en ce qu'il a débouté à tort M. Q...  de ses demandes au titre du maintien de salaire au titre de la période du 10 janvier au 15 juin 2015 (1er moyen), du rappel de salaire au titre de la période du 14 novembre 2011 au 30 novembre 2014 (2e moyen), et/ou du harcèlement (3e moyen), entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes de M. Q...  au titre de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q...  de ses demandes de condamnation de la société Eurogem à lui payer les sommes de 370.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, 106.922,96 € nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 20 de la Convention collective nationale des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation, et à titre subsidiaire, la somme de 75.038,23 € nets, 184.066,87 € nets à titre de dommages-intérêts au titre de 1'illicéité de la clause relative à l'indemnité contractuelle de licenciement, 93.820,14 € bruts en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, sur le fondement de l'article 18 de la Convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation, 9.382,01 € bruts en paiement des congés payés afférents, 50 000 € sur le fondement de l'article 1147 du code civil ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Considérant qu'aux termes des dispositions l'article L. 1226-10 du Code du travail: « Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés», le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail » ; Que la recherche de reclassement doit s'effectuer non seulement dans l'entreprise mais aussi dans toutes les entreprises du groupe dont les activités , l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel; Considérant , pour le surplus, que les moyens soutenus par l'appelant ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; [
] Que s'agissant de l'obligation de reclassement l'employeur justifie de deux propositions de haut niveau correspondant au profil du salarié et s'est ainsi loyalement acquitté de son obligation ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur le licenciement L'article L 1226-2 du code du travail dispose que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. L'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement y compris au sein du groupe auquel il appartient. Le non-respect de l'obligation de reclassement par l'employeur rend le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. En l'espèce, Le Centre Médical Inter Europe, lors d'une visite de reprise le 10 décembre 2014, suite à maladie non professionnelle, déclare M. Q...  inapte en un seul examen, selon la procédure idoine en cas de danger immédiat pour la santé du salarié. Par courrier du 15 janvier 2015, la société Eurogem propose deux postes à M. Q... , à savoir Directeur zone Afrique à Casablanca au Maroc et Directeur commercial au sein de la société PPR. Par courrier du 29 janvier 2015, le salarié demande des précisions quant au temps de travail applicable, aux conséquences du statut de salarié expatrié et la rémunération globale pour le premier poste, et quant au temps de travail, les éléments constitutifs de la rémunération, le nombre de salariés supervisés. La société Eurogem apporte les informations demandées par courrier du 23 février 2015 et indique que son ancienneté serait maintenue, que les objectifs conditionnant sa rémunération variable seraient déterminés conjointement avec le Président du Pôle International et que la convention collective applicable sera celle des Entreprises de Propreté. Par courrier du 2 mars 2015, M. Q...  estime que les informations sont incomplètes ce qui ne lui permet pas de se prononcer, il réclame le maintien de sa rémunération au-delà du délai d'un mois suivant l'inaptitude prononcée. Il demande d'autres précisions, pour le poste en Afrique, à savoir le droit local applicable au Maroc, le montant des charges sociales, les objectifs à réaliser, et pour le second poste, les objectifs à réaliser, les avantages conservés de la précédente convention collective. Enfin, il réclame que lui soit envoyé les projets d'avenant pour chaque poste. La société Eurogem répond à sa demande de précisions par courrier du 25 mars 2015 et lui donne un délai de 10 jours pour se prononcer. Aucun projet d'avenant n'est adressé au salarié. Par courrier du 3 avril 2015, M. Q...  estime que la société n'a pas répondu à l'ensemble de ses interrogations et insiste quant au maintien de sa rémunération brute en cas de désaccord sur les objectifs fixés. Le délai fixé étant dépassé sans que M. Q...  se soit prononcé sur les postes qui lui ont été proposés, la société Eurogem le convoque à un entretien préalable à licenciement par courrier recommandé avec A.R. du 7 avril 2015. L'entretien préalable fixé au 17 avril 2015, La société Eurogem, ayant reçu le courrier du salarié le lendemain de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, lui écrit de nouveau par courrier du 16 avril 2015 pour annuler l'entretien préalable et lui conseiller de prendre attache auprès d'un professionnel pour avoir des précisions complémentaires qu'elle ne peut lui apporter tant sur l'intégralité de la loi marocaine que sur les règles attachées aux cotisations liées au statut d'expatrié. L'employeur dit avoir apporté toutes les précisions nécessaires à la prise de décision éclairée et lui laisse un ultime délai de 10 jours pour se positionner. M. Q...  répond le 23 avril 2015 et se demande si son invalidité de niveau II sera prise en charge au Maroc. Par courrier du 30 avril 2015, la société Eurogem répond que le régime juridique relatif à la prestation d'invalidité fait l'objet d'une convention franco-mauritanienne du 22 octobre 2007 et que l'indemnité contractuelle de licenciement lui sera maintenue dans l'avenant à son contrat de travail. La société déclare que ses questions n'ont de but que de différer sa prise de décision avec des arguments peu sérieux. Par courrier du 18 mai 2015, M. Q...  est de nouveau convoqué à un entretien préalable, fixé au 3 juin suivant. M. Q...  accepte la proposition de reclassement au poste de Directeur commercial de la société PPR par courrier du 21 mai 2015 et demande le contrat de travail. La société lui adresse le contrat de travail le 1er juin 2015 et l'avise que sans régularisation au plus tard le 8 juin prochain, elle considérera que le poste a été définitivement refusé. Par courrier recommandé avec A.R. du 8 juin 2015, M. Q...  déclare que le contrat en question n'est pas conforme aux échanges qu'il a eu avec la société s'agissant des horaires de travail (aucun horaire au lieu de 35 heures hebdomadaires), la fixation des objectifs (unilatérale par le supérieur hiérarchique au lieu d'être négociés annuellement)... M. Q...  est licencié pour inaptitude par courrier recommandé avec A.R. du 15 juin 2014 dans les termes suivants : «A la suite de l'entretien du 3 juin dernier auquel vous ne vous êtes pas présenté, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier en raison de votre inaptitude constatée par le médecin du travail à la suite de laquelle votre reclassement dans l'entreprise s'est avéré impossible...Dès lors, nous prenons acte de votre refus lequel nous amène à devoir prononcer votre licenciement pour impossibilité de reclassement... » Le déroulé des échanges démontre que l'employeur a tenté loyalement de reclasser M. Q...  qui a finalement refusé les postes proposés. En conséquence, le Conseil dit que le licenciement de M. Q...  est fondé et le déboute de ses demandes liées à son licenciement, à savoir l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sera également débouté de sa demande au titre du préjudice distinct qu'il ne démontre pas.
1°) ALORS QU'aux termes de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur, l'employeur est tenu de proposer au salarié victime d'un accident du travail, déclaré inapte à reprendre l'emploi précédemment occupé, un emploi approprié à ses capacités après avis des délégués du personnel et au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, les juges du fond se sont bornés à relever que s'agissant de l'obligation de reclassement, l'employeur justifie de deux propositions de haut niveau correspondant au profil du salarié et s'est ainsi loyalement acquitté de son obligation (cf. arrêt attaqué p. 7) et, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, que le déroulé des échanges démontre que l'employeur a tenté loyalement de reclasser M. Q...  qui a finalement refusé les postes proposés (cf. jugement attaqué p. 9), tandis que le salarié faisait valoir qu'il ressortait des pièces versées aux débats, notamment des registres du personnel, que la société n'avait pas proposé à M. Q...  l'ensemble des postes disponibles au sein du groupe Atalian, qui embauche 65 000 personnes (cf. conclusions d'appel du salarié p. 32 à 34) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans prendre en compte les registres du personnel produits aux débats par l'employeur qui démontraient l'existence de postes susceptibles d'être proposés à M. Q... , ni faire ressortir que l'employeur avait justifié d'une impossibilité de reclassement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur ;
2°) ALORS QU'aux termes de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur, l'employeur est tenu de proposer au salarié victime d'un accident du travail, déclaré inapte à reprendre l'emploi précédemment occupé, un emploi approprié à ses capacités après avis des délégués du personnel et au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, les juges du fond se sont bornés à relever que s'agissant de l'obligation de reclassement, l'employeur justifie de deux propositions de haut niveau correspondant au profil du salarié et s'est ainsi loyalement acquitté de son obligation (cf. arrêt attaqué p. 7) et, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, que le déroulé des échanges démontre que l'employeur a tenté loyalement de reclasser M. Q...  qui a finalement refusé les postes proposés (cf. jugement attaqué p. 9), tandis que le salarié faisait valoir que la société lui avait adressé une proposition d'avenant à son contrat de travail non conforme aux échanges qu'ils avaient eus auparavant (cf. conclusions d'appel du salarié p. 34 à 37) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'expliquer ainsi qu'elle y était invitée sur la conformité de la proposition d'avenant aux échanges des parties, subordonnant pourtant le caractère sérieux et plus encore loyale de la recherche de reclassement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur ;
3°) ALORS QU'aux termes de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur, l'employeur est tenu de proposer au salarié victime d'un accident du travail, déclaré inapte à reprendre l'emploi précédemment occupé, un emploi approprié à ses capacités après avis des délégués du personnel et au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, les juges du fond se sont bornés à relever que s'agissant de l'obligation de reclassement, l'employeur justifie de deux propositions de haut niveau correspondant au profil du salarié et s'est ainsi loyalement acquitté de son obligation (cf. arrêt attaqué p. 7) et, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, que le déroulé des échanges démontre que l'employeur a tenté loyalement de reclasser M. Q...  qui a finalement refusé les postes proposés (cf. jugement attaqué p. 9), tandis que le salarié faisait valoir qu'il ressortait du registre du personnel produit par l'employeur que la société PPR n'avait procédé à aucune embauche au poste de directeur commercial après le licenciement de M. Q...  (cf. conclusions d'appel du salarié p. 37) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, malgré l'absence d'embauche au poste proposé à M. Q...  à titre de reclassement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q...  de ses demandes de condamnation de la société Eurogem à lui payer les sommes de 106.922,96 € nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 20 de la Convention collective nationale des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation, et à titre subsidiaire, la somme de 75.038,23 € nets ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Considérant, s'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, que les premiers juges ont exactement relevé : L'article 20 de la convention collective des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation qui s'applique à compter du 1 janvier 2012 au sein de la société Eurogem, prévoit que dans le cas de licenciement il est alloué au cadre licencié une indemnité de licenciement distincte du préavis, calculée ainsi qu'il suit: - Entre 2 et 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise : 30 % de mois par année d'ancienneté depuis l'entrée dans l'entreprise ; - Pour la période de 5 à 10 ans d'ancienneté dans l'entreprise : 50 % de mois par année d'ancienneté dans la tranche de 5 à 10 ans ; - Pour la période de 10 à 15 années d'ancienneté dans l'entreprise : 70 % de mois par année d'ancienneté dans la tranche de 10 à 15 ans ; Au-delà de 15 années d'ancienneté dans l'entreprise : 100 % de mois par année d'ancienneté dans la tranche supérieure à 15 ans. Le mois servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement sera le dernier salaire mensuel réel tel qu'il est défini à l'article 22.3 ci-après : - La mensualité servant de base au calcul des indemnités est constituée par le salaire moyen des 3 derniers mois, y compris la quote-part de tous accessoires de salaire à périodicité plus longue que le mois échu ou à échoir pour l'année civile en cours, ou par le salaire moyen des 12 derniers mois ou encore par le salaire moyen des 5 dernières années, en retenant celle de ces 3 formules qui est la plus favorable au salarié; En l'espèce, M. Q...  a perçu une indemnité de licenciement à hauteur de 117.150,79 euros nets; - la moyenne des 3 derniers mois de salaire réels hors prime s'élève à 10.008 E ; Que le Conseil de Prud'hommes, appliquant le calcul conventionnel sur les 21 ans et 5 mois d'ancienneté de M. Q... , a justement calculé une indemnité de 139.311€ déterminant ainsi le montant du complément d'indemnité d'ancienneté du au salarié à hauteur de 22.160 C à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur le complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement L'article 20 de la convention collective des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation qui s'applique à compter du 1er janvier 2012 au sein de la société Eurogem, prévoit que dans le cas de licenciement il est alloué au cadre licencié une indemnité de licenciement distincte du préavis, calculée ainsi qu'il suit : - Entre 2 et 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise : 30 % de mois par année d'ancienneté depuis l'entrée dans l'entreprise ; Pour la période de 5 à 10 ans d'ancienneté dans l'entreprise : 50 % de mois par année d'ancienneté dans la tranche de 5 à 10 ans ; Pour la période de 10 à 15 années d'ancienneté dans l'entreprise : 70 % de mois par année d'ancienneté dans la tranche de 10 à 15 ans ; Au-delà de 15 années d'ancienne /é dans l'entreprise : 100 % de mois par armée d'ancienneté dans la tranche supérieure à 15 ans. Le mois servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement sera le dernier salaire mensuel réel tel qu'il est défini à l'article 22.3 ci-après : La mensualité servant de base au calcul des indemnités est constituée par le salaire moyen des 3 derniers mois, y compris la quote-part de tous accessoires de salaire à périodicité plus longue que le mois échus ou à échoir pour l'année civile en cours, ou par le salaire moyen des 12 derniers mois ou encore par le salaire moyen des 5 dernières années, en retenant celle de ces 3 formules qui est la plus favorable au salarié. En l'espèce M. Q...  a perçu une indemnité de licenciement à hauteur de 117.150,79 euros nets. Or, la moyenne des 3 derniers mois de salaire réels hors prime s'élève à 10.008 €. En appliquant le calcul conventionnel sur les 21 ans et 5 mois d'ancienneté de M. Q... , on obtient une indemnité de 139.311 €. La société Eurogem est donc redevable d'un complément d'indemnité d'ancienneté à M. Q... . En conséquence, le Conseil octroie à M. Q...  à la charge de la société Eurogem la somme de 22.160 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
ALORS QU'il résulte des articles 20 et 22.3 de la convention collective des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation, applicable en l'espèce, que le mois servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement conventionnelle devait intégrer la rémunération variable de M. Q...  dont celui-ci avait été indûment privé et dont les juges du fond ont ordonné le paiement par l'employeur ; qu'en calculant néanmoins le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base de la seule rémunération fixe de M. Q... , sans tenir compte de sa rémunération variable dont elle a pourtant ordonné le paiement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 20 et 22.3 de la convention collective des cadres des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Sachs de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'illicéité de la clause relative à l'indemnité contractuelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail contient une clause ainsi rédigée : « A cette indemnité de licenciement, sauf faute grave ou faute lourde, viendra s'ajouter une indemnité spécifique égale à 19 mois de salaire de base mensuel. Il est expressément convenu entre les parties que le versement de cette indemnité spécifique est exclusif de tous recours devant une quelconque juridiction » ; que cette clause exclut le recours contentieux pour pouvoir bénéficier d'une indemnité qui ne peut être versée qu'en cas de départ amiable du salarié, contrairement à l'indemnité de licenciement dont pourra bénéficier le salarié même en présence d'un contentieux ; que son fondement exclusivement contractuel dont il est impératif pour en faire application réside dans le respect des termes et conditions du contrat qui en fixe le cadre et les modalités d'application ; que sous le couvert d'une demande de dommages et intérêts pour illicéité de la clause, M. Sachs n'est pas fondé à solliciter le paiement des sommes correspondant à cette clause ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE par courrier du 25 mars 2015 la société Eurogem informe le salarié que l'indemnité de licenciement contractuelle complémentaire lui sera versée en l'absence de reclassement dès lors qu'il n'engage aucune réclamation et qu'il se désiste de l'instance engagée ; qu'il s'agit d'une clause instituant une indemnité de rupture amiable par laquelle les parties s'accordent sur un montant pour purger un litige concernant la rupture du contrat ;
ALORS QU'est illicite, et comme telle nulle et à tout le moins inopposable au salarié, toute clause ayant pour objet ou pour effet d'imposer au salariée une renonciation anticipée aux droits qui lui sont reconnus par la loi ; qu'il en va ainsi en particulier d'une clause ayant pour objet ou pour effet, fût-ce en contrepartie d'un avantage, de faire renoncer de manière anticipée le salarié à son droit fondamental d'agir en justice pour faire valoir ses droits nés de l'exécution ou de la rupture contrat de travail ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont eux-mêmes admis que la clause d'indemnité de licenciement contractuelle complémentaire avait pour objet, par avance, de « purger un litige concernant la rupture du contrat », en excluant tout recours du salarié devant une quelconque juridiction, et qu'elle subordonnait à cet effet le bénéfice de l'indemnité stipulée à cette renonciation anticipée du salarié à son droit d'agir en justice ; qu'en déboutant pourtant le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'illicéité manifeste de cette stipulation, la cour d'appel a violé les articles 6 du code civil, L. 1121-1 du code du travail et 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.