LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 mars 2008), que M. Armando X... a été engagé, le 1er septembre 1990, par la société Compagnie de restauration et de service aéroportuaire (CORESSA), actuellement dénommée Select service partner, en qualité d'employé polyvalent restauration et a été affecté à l'établissement de Roissy aéroport Charles de Gaulle ; qu'il occupait, en dernier lieu, les fonctions de responsable de l'unité Clément Ader à Roissy Charles de Gaulle aérogare 2 (CDG2) ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en rétablissement de l'égalité de traitement entre lui et les personnels se trouvant dans la même situation et en paiement de diverses sommes ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir retenu une disparité de traitement au préjudice de M. X... et condamné l'employeur au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen :
1°) que l'employeur n'est tenu d'assurer l'égalité des rémunérations qu'aux salariés qui effectuent un travail de valeur égale ; qu'il appartient au salarié qui se plaint d'une inégalité de traitement de rapporter la preuve qu'il ne perçoit pas la même rémunération qu'un salarié effectuant le même travail ; qu'en mettant à la charge de l'employeur le soin de démontrer que M. Z..., auquel le salarié se comparait, était responsable de deux unités, tandis que ce dernier n'en dirigeait qu'une, lorsque c'est au salarié qu'il incombe de justifier qu'il effectue le même travail que le salarié de référence auquel il se compare, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles L. 133-5 4 (devenu L. 2261-22 4), L. 136-2 8 (devenu L. 2271-1 8), L. 140-2 devenu les articles L. 3221-2, L. 3221-3 et L. 3221-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;
2°) que l'employeur peut toujours justifier d'une disparité de traitement entre deux salariés effectuant le même travail, par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, la société Select service partner justifiait la différence de salaire entre M. X... et M. Z... par la circonstance que M. X... n'avait pas atteint ses objectifs quantitatifs et qualitatifs ; qu'elle exposait ainsi que les résultats quantitatifs du salarié évalués sur la base de la dépense par passager, du ticket moyen, et du chiffre d'affaires étaient insuffisants pour l'année 2000, de même que ses résultats qualitatifs, appréciés au moyen de visites mystères et d'audits chargés d'évaluer l'hygiène, la satisfaction des consommateurs et le rapport qualité prix, étaient insuffisants pour les années 2000 et 2001 ; qu'en s'abstenant totalement de rechercher si la non atteinte par M. X... des objectifs quantitatifs et qualitatifs qui lui avaient été impartis ne justifiait pas le niveau inférieur de sa rémunération par rapport à celle de M. Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 133-5 4 (devenu L. 2261-22 4), L. 136-2 8 (devenu L. 2271-1 8), L. 140-2 devenu les articles L. 3221-2, L. 3221-3 et L. 3221-4 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, après avoir constaté que le salaire de base de M. Z... était de 2 665 euros, alors que celui de M. X..., responsable d'unité comme lui, était de 2 160 euros, a, retenu, sans inverser la charge de la preuve, l'existence d'éléments de fait de nature à caractériser une inégalité de traitement ; qu'elle a fait ressortir que l'employeur, qui n'indiquait pas selon quelles conditions objectives les critères qualitatifs étaient pris en compte pour la détermination de leur rémunération respective, ne rapportait pas la preuve qui lui incombait, que la disparité de traitement entre les deux salariés était justifiée par des éléments objectifs ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'uncident ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Select service partner ;
MOYEN UNIQUE DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SELECT SERVICE PARTNER à verser à Monsieur X... le même salaire de base brut que celui versé à Monsieur Z... depuis le 1er janvier 2001 à l'exception de l'augmentation de décembre 2001, d'Avoir dit que la société SELECT SERVICE PARTNER devra procéder à la régularisation de la situation de Monsieur X... à cet égard depuis le 1er janvier 2001 et d'Avoir condamné la société SELECT SERVICE PARTNER à payer à Monsieur X..., à titre de rappel de salaire pour la période échue depuis le 1er janvier 2001 et jusqu'à régularisation, la différence entre le salaire perçu et celui qu'il aurait dû percevoir compte tenu des dispositions ci-dessus, ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « M. X... expose qu'en fin d'année, la société Sélect service partner accorde habituellement des augmentations de salaire individuelles à ses salariés en fonction de leur situation d'emploi, de leur performance et de l'évaluation individuelle annuelle dont ils font l'objet. Selon lui, contrairement à d'autres collègues dans une situation comparable à la sienne, voire moins favorable, il n'a bénéficié d'aucune augmentation entre octobre 1999 et octobre 2002, puis a perçu des augmentations minimes en décembre 2002, décembre 2003 et janvier 2007. Il se réfère spécialement au cas de M. Z... pour s'estimer victime de "discrimination salariale".
Selon la définition qui en est donnée par l'article L. 122-45 du Code du travail, la discrimination suppose un motif à l'origine de la différence de rémunération ou de traitement : l'employeur ne peut pas prendre en considération certains facteurs ou certaines caractéristiques du salarié (sexe, moeurs, âge, situation de famille, activités syndicales, convictions politiques ou religieuse...) pour arrêter ses décisions.
En l'espèce, l'appelant n'invoque aucune caractéristique personnelle qui aurait déterminé l'employeur à ne pas lui octroyer d'augmentation régulière, mais il revendique le même traitement que d'autres salariés dont il soutient qu'ils sont professionnellement dans une situation comparable à la sienne. Sa demande est donc en réalité fondée, non pas sur la discrimination, mais sur l'inégalité de traitement.
Aux termes de l'article L. 140-2 du Code du travail, tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. Cette règle constitue une application de la règle plus générale "à travail égal, salaire égal" issue des articles L. 133-5.4° et L. 136-2.8° du Code du travail. Il en résulte que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération, et plus généralement de traitement, entre tous les salariés de l'un et l'autre sexe, pour autant que ceux-ci effectuent un même travail ou un travail de valeur égale.
Selon l'alinéa 3 de l'article L. 140-2 du Code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.
En application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou, plus généralement, de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.
Il résulte de l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 26 juin 2001 (Susanna A...), que le fait que le travailleur qui prétend être victime d'une disparité de traitement et le travailleur de référence sont classés dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective applicable à leur emploi n'est pas, à lui seul, suffisant pour conclure que les deux travailleurs concernés accomplissent un même travail ou un travail auquel est attribuée une valeur égale au sens des articles 119 du traité CE et 1er de la directive 75/117/CEE du Conseil du 10 février 1975, cette circonstance ne constituant qu'un indice parmi d'autres que ce critère est rempli. A l'appui de ses affirmations selon lesquelles "dès 2003, certains de ses collègues de travail avec une moindre ancienneté (...) et sans justifier de résultats plus importants, bénéficient d'une progression plus importante", M. X... produit un document sous forme de tableau intitulé "Calcul de la masse prévisionnelle DDS" reprenant par unité le détail des rémunérations du personnel, dont le responsable d'unité, en février 2003. Il résulte de ce tableau qu'à la date indiquée, sur dix chefs d'unité, les salaires de base s'échelonnaient de 2 135 euros à 2 440 euros mensuels et que M. X... faisait partie du groupe de quatre salariés dont le salaire était de 2 135 euros.
Il est constant que, dans l'entreprise, la rémunération des responsables d'unité est individualisée sans référence à une grille de salaires.
En l'absence de toute donnée sur la situation, les conditions d'exploitation, l'ancienneté, l'évolution de carrière, l'importance et les caractéristiques des unités des neuf autres responsables d'unité, en ceux compris M. Z..., il ne résulte de ce tableau, dont, de surcroît, on ne connaît ni l'auteur, ni la finalité, ni la fiabilité et qui, au mieux, fournit une image de la situation à une date donnée, aucun élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de traitement au préjudice de M. X... au sens des textes et principes ci-dessus exposés.
L'appelant compare ensuite sa situation avec celle de M. Z....
M. X..., a été embauché le 1er septembre 1990 par la société Sélect service partner en qualité d'employé polyvalent restauration, statut employé, avec un salaire de base mensuel brut de 777,03 euros (5 097 francs), et a été affecté au site de Roissy Aéroport Charles de Gaulle aérogare 2 (CDG2).
Son évolution professionnelle et celle de son salaire de base brut ont été les suivantes :
- 777,03 euros (5 097 francs) en octobre 1991, caissier/employé polyvalent,
-1 003,88 euros (6 585 francs) en novembre 1992, superviseur cafétéria,
-1 372,04 euros (9 000 francs) en juillet 1997, assistant manager, statut d'agent de maîtrise,
-1 600,71 euros (10 500 francs) en juillet 1998, premier assistant manager,
- 1 905,61 euros (12 500 francs) en octobre 1998, responsable d'unité,
- 2 059 euros (13 500 francs) en octobre 1999,
- 2 135 euros (14 004,68 francs) en octobre 2002,
- 2 160 euros (14 168,67 francs) en janvier 2003,
- 2 268 euros (14 877,10 francs) en janvier 2007, M. Z... est entré dans la société Sélect Service Partner le 1er octobre 1998, avec reprise d'ancienneté au 23 mai 1997, en qualité de limonadier, au salaire de base mensuel brut de 1290,33 euros (8 464 francs).
Son évolution professionnelle et celle de son salaire de base ont été les suivantes :
- 1 579,22 euros (10 359 francs) mensuels bruts, en octobre 1999, premier assistant manager - 2 180,02 euros (14 300 francs) mensuels bruts, en janvier 2001, responsable d'unité,
- 2 232,92 euros (14 647 francs) mensuels bruts en novembre 2001,
- 2 288 euros (15 000 francs) mensuels bruts en décembre 2001,
- 2 592 euros (17 000 francs) mensuels bruts en avril 2002,
- 2 665 euros (17 481 francs) mensuels bruts en décembre 2003.
II s'évince du rapprochement des données ci-dessus les constatations qui suivent :
- lorsque le contrat de travail de M. Z... a été repris par la société Sélect service partner en octobre 1998 pour un poste d'employé avec un salaire de 1 290,33 euros et une ancienneté au 23 mai 1997, M. X... était responsable d'unité, agent de maîtrise, avec un salaire de 1 905,61 euros et une ancienneté remontant au 1er septembre 1990,
- M. Z... est passé responsable d'unité, agent de maîtrise, en janvier 2001 avec un salaire de 2 180,02 euros, alors qu'à cette même date M. X..., qui était depuis plus de deux ans au même grade de responsable d'unité, avait un salaire de 2 059 euros,
- M. Z... a bénéficié ensuite de quatre augmentations pour atteindre en décembre 2003 2 665 euros mensuels, alors que pour la même période M. X... a bénéficié de deux augmentations qui ont porté son salaire à 2 160 euros à la même date.
Ces constations mettent en évidence des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement entre M. Z..., salarié de référence, et M. X... au préjudice de ce dernier depuis janvier 2001. Il incombe dès lors à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.
A ce titre, la société Sélect service partner fait valoir :
- qu'en 1999 et 2000 M. X... avait un salaire plus élevé que M. Z...,
- que le salaire de base de M. Z... est passé à 2 286 euros en 2001, parce que ce salarié s'occupait de deux unités, alors que M. X... n'en exploitait qu'une,
- que, si M. Z... a été augmenté en 2002, c'est parce qu'il a été muté de l'aérogare de CDG1, où était versé un treizième mois lié à l'exploitation antérieure du site jusqu'en 1998 par la société Eliance, à celle de CDG2, où il n'y avait pas de treizième mois, et qu'il a conservé cet avantage,
- que M. Z... n'a pas eu d'augmentation en 2003 et 2004, sa rémunération demeurant à 2 665 euros par mois.
En 1999 et 2000, M. X... était responsable d'unité, agent de maîtrise, alors que M. Z... était assistant manager avec un statut d'employé, ce qui explique la différence de rémunération au profit du premier, de sorte que l'argument tiré de ce chef par la société Sélect service partner est sans portée.
Au vu des pièces produites, notamment des bulletins de salaire de l'intéressé, il apparaît que, lorsqu'il était salarié de la société Eliance, titulaire du marché de la restauration sur le site de l'aérogare CDG1, M. Z... bénéficiait d'un treizième mois.
Cet avantage lui a été maintenu dans les termes de l'article L. 122-12 du Code du travail, ainsi qu'à tous les salariés du site CDG1 dans la même situation, lorsque le marché et son contrat de travail ont été repris en octobre 1998 par la société Sélect service partner, laquelle ne versait pas de treizième mois à ses propres salariés. Conformément à l'accord collectif d'établissement d'août 1999, ce treizième mois, figé dans son montant, d'abord versé par douzièmes sous forme d'une "indemnité compensatrice" mensuelle distincte (352,67 francs ou 53,76 euros), a été intégré au salaire de base en décembre 2001, ce qui entraîné une augmentation de ce salaire de 2 232,92 euros (14 647 francs) à 2 288 euros (15 000 francs).
La disparité de traitement au préjudice de M. X..., qui ne pouvait prétendre à ce treizième mois, est par conséquent objectivement motivée.
Toutefois, seule l'augmentation de décembre 2001 se trouve ainsi légitimée, les différences dans l'évolution du salaire de base constatées ci-dessus avant et après cette date demeurent en tant que telles. L'augmentation de salaire de décembre 2001 correspondant exactement à l'intégration de l'indemnité compensatrice de treizième mois versée distinctement jusque là, l'employeur ne peut utilement prétendre que cette augmentation s'explique par le fait que M. Z... gérait deux unités.
A l'appui de cette affirmation, la société Sélect service partner se contente en outre de produire un document sur une page intitulé "Organigramme opérationnel de Roissy CDG", ni daté, ni documenté, ni même expliqué et dont on ne sait par qui et à quelle finalité il a été établi, ce qui lui ôte toute valeur probante.
Le fait que le salaire de base de M. Z... soit resté à 2 665 euros à partir de décembre 2003 n'est pas de nature à faire disparaître ou légitimer la différence de rémunération constatée entre ce salarié et M. X..., lequel percevait à la même époque 2 160 euros par mois.
Dans ces conditions, la société Sélect service partner ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que la disparité de traitement au niveau de la rémunération entre M. X... et M. Z... est justifiée par des motifs objectifs. Il convient par conséquent d'infirmer le jugement et de faire cesser cette inégalité traitement en condamnant la société Sélect service partner à verser à M. X... le même salaire de base qu'à M. Z... depuis le 1er janvier 2001, sauf l'augmentation de décembre 2001, et à lui payer le rappel de salaire en résultant »
1. ALORS QUE l'employeur n'est tenu d'assurer l'égalité des rémunérations qu'aux salariés qui effectuent un travail de valeur égale ; qu'il appartient au salarié qui se plaint d'une inégalité de traitement de rapporter la preuve qu'il ne perçoit pas la même rémunération qu'un salarié effectuant le même travail ; qu'en mettant à la charge de l'employeur le soin de démontrer que Monsieur Z..., auquel le salarié se comparait, était responsable de deux unités, tandis que ce dernier n'en dirigeait qu'une, lorsque c'est au salarié qu'il incombe de justifier qu'il effectue le même travail que le salarié de référence auquel il se compare, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles L 133-5 4) devenu L 2261-22 4), L 136-2 8) devenu L2271-1 8), L 140-2 devenu les articles L3221-2, L3221-3 et L3221-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ;
2. ALORS EN OUTRE QUE l'employeur peut toujours justifier d'une disparité de traitement entre deux salariés effectuant le même travail, par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, la société SELECT SERVICE PARTNER justifiait la différence de salaire entre Monsieur X... et Monsieur Z... par la circonstance que Monsieur X... n'avait pas atteint ses objectifs quantitatifs et qualitatifs ; qu'elle exposait ainsi que les résultats quantitatifs du salarié évalués sur la base de la dépense par passager, du ticket moyen, et du chiffre d'affaires étaient insuffisants pour l'année 2000, de même que ses résultats qualitatifs, appréciés au moyen de visites mystères et d'audits chargés d'évaluer l'hygiène, la satisfaction des consommateurs et le rapport qualité prix, étaient insuffisants pour les années 2000 et 2001 (conclusions d'appel de l'exposante p 8 à 10); qu'en s'abstenant totalement de rechercher si la non atteinte par Monsieur X... des objectifs quantitatifs et qualitatifs qui lui avaient été impartis ne justifiait pas le niveau inférieur de sa rémunération par rapport à celle de Monsieur Z..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 133-5 4) devenu L. 2261-22 4), L 136-2 8) devenu L2271-1 8), L. 140-2 devenu les articles L. 3221-2, L3221-3 et L3221-4 du code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux conseils pour M. X... ;
POURVOI INCIDENT
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents, et de dommages et intérêts pour perte de chance résultant de la non communication des éléments indispensables au contrôle du temps de travail ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... réclame le paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 1999 au 30 septembre 2001 ; qu'aux termes de l'article L.212-1-1 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'il en résulte que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à l'appui de sa demande, Monsieur X... verse aux débats un certain nombre de documents (pièces 42 à 55) relatifs à des actions de formation qu'il aurait suivies et dont il affirme qu'ils « se passent de commentaires », ainsi que des tableaux établis par lui a posteriori, pour les besoins de la présente instance, et dont il indique qu'il s'agit de reconstitutions ; qu'il ne ressort d'aucune de ces pièces aucun indice ou élément préalable au sens du texte précité de nature à étayer la demande du salarié ;
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures supplémentaires effectuées, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale ; que le salarié avait fait valoir qu'il avait en vain demandé à son employeur malgré plusieurs sommations, dont l'une par voie d'huissier de justice en date du 16 décembre 2004 la communication des plannings de travail pour la période d'octobre 1996 à décembre 1998 et que la société n'avait fourni aucun planning pour les années 2002 à 2005, que cette absence de pièces ne lui avait pas permis d'argumenter correctement et de fixer le quantum de ses demandes ; qu'en déboutant néanmoins le salarié de ses demandes au motif qu'il ne résulterait pas des pièces produites par Monsieur X... d'indice ou élément préalable, la Cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du Code du travail.