AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-six janvier deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ROGNON, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Louis,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 24 juin 2004, qui, pour banqueroute, escroquerie, faux et usage, l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement avec sursis, 50 000 euros d'amende et 5 ans de faillite personnelle ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 441-1 du Code pénal, des articles 7, 8, 203 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a condamné Louis X... du chef de faux et usage de faux ;
   "aux motifs qu'est établie la participation de Louis X... à la rédaction de fausses factures de menuiserie au nom de M. Y... afin de permettre à la société de rémunérer Mme Y..., employée de la maison de retraite et pour laquelle selon l'aveu même du prévenu les formalités liées à l'engagement d'un CES n'ayant pas été accomplies " il fallait bien trouver une solution " tandis que Mme Y... relate que c'est à lui qu'elle exposa son problème, qu'il s'engagea à la régler et qu'avec Mme Z... ils ont demandé des factures à l'entreprise de son mari ; ces faits étaient visés par un soit-transmis du procureur de la République de Pau du 3 avril 1995 visant les infractions susceptibles d'être constituées contre Louis X... ; la précision de ce document sur des infractions commises à l'occasion des fonctions d'élu exercé par Louis X... n'est pas de nature à exclure d'autres infractions, découvertes à cette occasion ; du reste le rapport entre M. Y..., dont l'entreprise est dirigée par l'adjoint à la mairie de Lannes dont Louis X... est le maire rapprochait à l'évidence ce faux et usage de faux des fonctions d'élu du prévenu ;
   "alors, d'une part, que l'acte de poursuite ou d'instruction n'a pour effet d'interrompre le délai de prescription qu'à l'égard des faits qu'il vise ; qu'en l'espèce le soit-transmis en date du 3 avril 1995 visait les faits commis par Louis X... dans l'exercice de ses fonctions d'élu ; qu'en étendant l'effet interruptif de ce soit-transmis à des faits distincts car commis par l'intéressé en qualité de gérant de la SARL Les Jardins de Sully, la cour d'appel a violé les articles 7 et 8 du Code de procédure pénale ;
   "alors, d'autre part, que ne caractérise aucune connexité entre les infractions commises par le prévenu en qualité de gérant d'une société et les hypothétiques infractions commises dans ses fonctions d'élu, l'unique circonstance que l'entreprise qui a émis des fausses factures a pour dirigeant un adjoint de la commune dont le prévenu est le maire ; qu'en conséquence, la cour d'appel a violé les articles 7, 8 et 203 du Code de procédure pénale" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le procureur de la République de Pau a, par réquisition du 3 avril 1995, fait procéder à une enquête sur des faits délictueux susceptibles d'être imputés à Louis X..., maire de la commune de Lannes en Baretous et gérant de sociétés civiles et commerciales ayant pour objet l'aménagement et la gestion d'établissements d'accueil de personnes âgées ; qu'à l'issue de l'enquête préliminaire et de l'information judiciaire qui en a été la suite, Louis X... a été poursuivi, notamment, pour banqueroute par détournements d'actifs, pour escroqueries au préjudice de l'établissement public finançant les contrats d'emploi-solidarité et pour avoir établi ou fait établir et utilisé des factures fictives émises, en mai ou juin 1992, à l'ordre de la société "les jardins de Sully", par une entreprise de menuiserie, les fonds ainsi obtenus permettant de rémunérer l'épouse de l'entrepreneur, employée sans contrat de travail ;
   Attendu qu' en écartant la prescription des chefs de faux et usage, par les motifs repris au moyen, et dès lors que, déterminées par la même cause et tendant au même but, ces infractions sont connexes à celles commises par le même auteur pour gérer frauduleusement ses sociétés, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du Code pénal, L. 621-1 et L. 626-2 du Code de commerce, de l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a condamné Louis X... du chef de banqueroute par détournement d'actif ;
   "aux motifs que dès le 1er novembre 1989 alors que le premier loyer est exigible, la SARL était dépourvue de ressources pour honorer cette échéance, la SCI ne disposant d'aucune autre ressource ; si les banques ou sociétés du groupe bancaire se sont pour le moins montrées patientes ( ), aucune ouverture de crédit n'était officialisée ( ), dès cette époque la banque BNP ou les sociétés de son groupe manifestaient leur opposition à tous nouveaux crédits et avances, autres qu'au travers d'apports personnels des associés et si deux crédits leur étaient ainsi alloués, les fonds versés à la SCI ne suffisaient pas à combler déficit et découvert ; le découvert bancaire n'a jamais été autorisé en sorte que cette avance de trésorerie constituait bien un passif exigible de la SCI dont l'actif était alors proche de zéro ;
   "et aux motifs supposés adoptés des premiers juges que l'émission d'une facture par la BNCM constitue la preuve qu'aucune volonté d'accorder un moratoire n'existait de la part de ce créancier, et les atermoiements de la BNP en " tolérance et patience " ne constituent pas une couverture valable mais une voie de fait de la part de Louis X... et de Mme Z... à l'encontre de la BNP ;
   "alors, d'une part, que la cessation des paiements suppose l'impossibilité de faire face, avec l'actif disponible, au passif exigible ; que ne caractérise pas un passif exigible le " déficit " d'une société ; qu'en conséquence, en caractérisant un état de cessation des paiements pour la période - de près de six années, postérieure aux premières difficultés, par le fait que l'actif disponible, résultant du versement du montant d'emprunts contractés par Louis X..., n'avait pas permis de faire face au " déficit " des sociétés, la cour d'appel a violé les articles L. 621-1 et L. 626-1 du Code de commerce ;
   "alors, d'autre part, que le passif à prendre en considération pour caractériser l'état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé ; que constitue un passif exigible mais non exigé un découvert non officiellement autorisé mais toléré par un établissement bancaire ; qu'en conséquence, en jugeant que l'état de cessation des paiements résultait de ce que la trésorerie utilisée pour faire face au passif exigible résultait d'un découvert non officiellement autorisé mais uniquement toléré par la banque, la cour d'appel a violé les articles L. 621-1 et L. 626-1 du Code de commerce ;
   "alors, enfin, qu'en s'abstenant de caractériser la conscience du prévenu de l'état de cessation des paiements des sociétés Les Jardins de Sully et Sierraltha, la cour d'appel a violé les articles 121-3 du Code pénal et L. 626-1 du Code de commerce" ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 426-2 du Code de commerce, préliminaire et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation du principe de la présomption d'innocence ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Louis X... du chef de banqueroute par détournement d'actif en raison du versement par la SARL Les Jardins de Sully d'indemnités de gérance et d'indemnités kilométriques ;
   "aux motifs que les indemnités de gérance n'ont pas été régulièrement autorisées ; qu'eu égard aux difficultés immédiates et graves de la société, dès le début d'activité, la perception de cette indemnité ne pouvait qu'aggraver la situation financière de la société, déjà obérée, l'absence d'autorisation ne permettant pas de connaître la véritable justification de ce prélèvement ; qu'il en est de même des indemnités kilométriques elles non plus autorisées par une quelconque délibération de la société ;
   "alors, d'une part, que ne caractérise pas un détournement d'un élément de l'actif le fait pour le gérant de régler des charges sociales sans autorisation régulière de la société ;
   qu'en conséquence, en qualifiant de détournement le fait pour le prévenu d'avoir, en qualité de gérant, procédé au versement d'indemnités de gérance ou indemnités kilométriques sans autorisation régulière de la société, la cour d'appel a violé l'article L. 626-2 du Code de commerce ;
   "alors, d'autre part, que la banqueroute par détournement d'actif suppose un acte de disposition d'un élément du patrimoine du débiteur sans contrepartie pour ce dernier ; qu'en relevant ne pas être en mesure de déterminer la " véritable justification " des versements, versements pourtant visés par l'accusation comme correspondant à des indemnités de gérance et des frais kilométriques, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article préliminaire du Code de procédure pénale, ensemble le principe de la présomption d'innocence" ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-2 du Code de commerce et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a condamné Louis X... du chef de banqueroute par détournement d'actif en raison du coût d'une voiture destinée à son usage personnel ;
   "aux motifs que certes d'occasion le véhicule était utilisé exclusivement par le prévenu ; la charge de l'emprunt fut supportée en tout cas dans un premier temps, à partir d'octobre 1990, par la société, le prix de la vente en 1995 fut encaissé par Louis X... ; il est vrai qu'il solda l'emprunt de ses deniers et qu'il entrepris la régularisation comptable de la situation mais seulement à partir de 1992, par son compte courant associé ;
   que la régularisation ne fut cependant que tardive (p. 12, 14) ;
   "et aux motifs que si Louis X... a effectivement, au moyen de trois emprunts successifs, apporté des fonds à la société, ces fonds furent versés à la Sierraltha, le remboursement des emprunts étant pris en charge par la SARL Les Jardins de Sully, ces apports, outre que directement versés au compte d'une SCI tandis que c'est la SARL qui assurait la charge du remboursement, ne permettaient pas à la fois le sauvetage financier de l'une ou l'autre des sociétés et les divers et réguliers prélèvements des gérants (p. 13, 6) ;
   "alors, d'une part, que ne constitue pas un détournement d'actif le simple usage, fût-il abusif, d'un bien de la société ; qu'en l'espèce le prévenu a fait valoir que le véhicule, bien que non inscrit au bilan en raison d'une erreur d'analyse du contrat de prêt, figurait parmi les éléments de l'actif, de sorte que seul un usage abusif pouvait lui être reproché ; qu'en conséquence, en se bornant à faire état de ce moyen de défense, sans rechercher si le véhicule figurait ou non dans l'actif de la société, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ;
   "alors, d'autre part, que l'attribution d'un élément de l'actif à un associé titulaire d'un compte courant créditeur ne constitue qu'un paiement préférentiel insusceptible d'être pénalement sanctionné ; que l'associé titulaire d'un compte courant créditeur demeure, malgré l'état de cessation des paiements, un créancier social ; qu'il ressort des motifs de l'arrêt que les dépenses effectuées par la société pour le remboursement de l'emprunt contracté pour l'achat du véhicule, après le rachat de ce dernier par le prévenu, en 1991, ont fait l'objet d'une régularisation, en 1992, sur le compte courant de ce dernier ; qu'en conséquence, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 626-2 du Code de commerce" ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-2 du Code de commerce et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a condamné Louis X... du chef de banqueroute par détournement d'actif pour avoir effectué des achats alimentaires et financé l'aménagement de l'appartement d'Anita A... ;
   "aux motifs que c'est à tort que le prévenu invoque la notion de compte courant pour justifier les prélèvements ; que les fonds versés par Louis X... ont été versés à la SCI Sierraltha ; que le remboursement des emprunts était pris en charge par la SARL Les Jardins de Sully ; que ces apports ne permettaient pas à la fois le sauvetage financier de l'une ou l'autre de ces sociétés et les divers et réguliers prélèvements du gérant ;
   "alors, d'une part, que l'attribution d'un élément de l'actif à un associé titulaire d'un compte courant créditeur ne constitue qu'un paiement préférentiel insusceptible d'être pénalement sanctionné ; que l'associé titulaire d'un compte courant créditeur demeure, malgré l'état de cessation des paiements, un créancier social ; qu'en conséquence, en rejetant le moyen de défense tiré de l'existence d'un compte courant au motif inopérant que l'apport en compte courant ne permettait pas faire au passif exigible, la cour d'appel a violé l'article L. 626-2 du Code de commerce ;
   "et aux motifs que les 150 000 francs apportés grâce au prêt du Crédit Agricole de décembre 1988 étaient déjà absorbés par les prélèvements divers lorsque Louis X... fit facturer à la société l'aménagement de la cuisine de son amie ; du reste Louis X... n'a entrepris de régulariser qu'à partir de fin 1994 ;
   "alors, d'autre part, que ne constitue pas un détournement punissable des peines de la banqueroute, faute d'atteinte aux droits des créanciers, une dépense personnelle ayant fait l'objet d'une régularisation avant la déclaration de cessation des paiements et la réalisation de l'actif ; qu'il ressort des motifs de l'arrêt que les dépenses correspondant aux frais d'aménagement de l'appartement d'Anita A... ont été régularisées en 1994, soit avant la déclaration de cessation des paiements et la réalisation de l'actif ; qu'en conséquence, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 626-2 du Code de commerce" ;
   Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-2 du Code de commerce et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a condamné Louis X... du chef de banqueroute par détournement d'actif pour avoir encaissé deux chèques destinés à la SARL Les Jardins de Sully ;
   "aux motifs que si le prévenu a convenu de ce prélèvement, expliqué parce que le compte BNP de la SARL était à découvert et que le sommes ainsi distraites ont pu être employées ailleurs, et prétend avoir remboursé la société, aucune preuve de ce remboursement n'a été retrouvée ni dans les comptes de la société ni dans les pièces bancaires personnelles du prévenu ;
   "alors que Louis X... a fait valoir, non pas qu'il avait remboursé la société, mais qu'il avait, avec les sommes encaissées, réglé des frais incombant à cette dernière (conclusions d'appel, p. 18) ; qu'en se bornant à relever l'absence de remboursement de ces sommes encaissées à la société, sans rechercher si ces dépenses pour le compte de cette dernière n'avaient pas suivi, pour un montant identique, l'encaissement des chèques, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision" ;
   Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles 313-1 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a condamné Louis X... du chef d'escroquerie ;
   "aux motifs que le prévenu a bien participé personnellement et directement au moins en qualité de coauteur à la tromperie consistant à faire croire à l'organisme qui servait des subventions que ce personnel travaillait pour une association alors qu'il s'agissait d'une activité exclusivement au profit de la société commerciale exploitant la maison de retraite dont il est le gérant ;
   "alors, d'une part, que l'escroquerie suppose l'usage d'un faux nom, d'une fausse qualité, de l'abus de qualité vraie ou d'une manoeuvre frauduleuse ; qu'en se bornant à constater une tromperie consistant à faire croire que le personnel travaillait pour l'association sans caractériser l'usage d'un moyen frauduleux à l'origine de cette tromperie, la cour d'appel a violé l'article 313-1 du Code pénal ;
   "alors, d'autre part, que l'escroquerie suppose que la remise ait été déterminée par l'usage d'un moyen frauduleux ; qu'en se bornant à constater l'existence d'une tromperie destinée à faire croire à l'organisme concerné que le personnel était employé par l'association, sans rechercher, ainsi que l'y invitait le prévenu, si l'organisme qui a effectué la remise avait été effectivement trompé et si, à les supposer établis, les moyens frauduleux avaient déterminé cette remise, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits de banqueroute, escroquerie, faux et usage, dont elle a déclaré Louis X... coupable ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation des articles 131-27 du Code pénal, L. 626-6 et L. 625-10 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale, violation du principe de l'individualisation de la peine ;
   "en ce que la cour d'appel a prononcé à l'encontre de Louis X... la faillite personnelle pour une durée de 5 ans ;
   "aux motifs que la faillite personnelle pour une durée de 5 ans, le minimum légal, prononcée par le tribunal, sera confirmée ;
   "alors que la faillite personnelle, qui emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, est une peine complémentaire dont la durée, lorsqu'elle est prononcée à titre temporaire, ne peut qu'être inférieure ou égale à 5 ans ; qu'en conséquence, en relevant que la durée minimum légale de la faillite personnelle était de 5 ans, et en s'interdisant de la sorte de prononcer cette mesure pour une durée plus courte, la cour d'appel a violé les articles 131-27 du Code pénal et L. 626-6 du Code de commerce, ensemble le principe de l'individualisation des peines" ;
   Attendu qu'en condamnant Louis X..., déclaré coupable de banqueroute, à la peine complémentaire de la faillite personnelle pour une durée de 5 ans, la cour d'appel a fait l'exacte application des articles L. 626-6 du Code de commerce et 131-27 du Code pénal ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Rognon conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;