LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 3 juillet 2008), que M. X... a été engagé par la société Horizon le 5 septembre 1995 en qualité d'enseignant d'éducation physique et sportive selon un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel, poursuivi par un contrat à durée indéterminée ; que la société a été mise en redressement judiciaire le 26 mai 2003, et, à la suite du plan de cession adopté par le tribunal de grande instance de Strasbourg le 30 juin 2003, elle a été cédée, avec effet au 1er juillet 2003, à la société Estudia, avec reprise des contrats de travail ; que M. X... a été licencié par lettre du 9 août 2003, pour motif économique, en raison de la suppression de l'activité lycée ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer certaines sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour résistance abusive, alors, selon le moyen :
1°/ que la radiation n'éteint pas l'instance ; que toutes les demandes résultant d'un même contrat de travail doivent faire l'objet d'une seule et même instance ; qu'en retenant que le principe de l'unicité de l'instance ne faisait pas obstacle à la recevabilité de la première demande après avoir relevé que la seconde procédure avait seulement été radiée le 16 décembre 2004 et qu'elle se rattachait à la demande initiale, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-6 du code du travail ;
2°/ que la société Estudia avait en outre fait valoir que le principe d'unicité de l'instance s'opposait à ce que deux instances soient pendantes en même temps devant le conseil de prud'hommes et devant la cour d'appel ; qu'elle avait précisé que les demandes au titre des deux saisines du conseil de prud'hommes étaient quasiment identiques ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette question, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que postérieurement à l'introduction de sa demande, le salarié avait présenté des demandes additionnelles se rattachant à la demande initiale, lesquelles avaient été enrôlées séparément par le greffe, avant de faire l'objet d'une radiation et d'être développées dans le cadre de l'instance initiale ; que la cour d'appel, qui a examiné l'ensemble des demandes au cours de la même instance, n'encourt pas les griefs du moyen ; 
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer certaines sommes à titre de rappel de salaire pendant la période de préavis et de dommages-intérêts pour résistance abusive, alors, selon le moyen :
1°/ que la convention collective nationale des professeurs du secondaire de l'enseignement privé du 23 juillet 1964 règle les rapports entre la ou les personnes physiques ou morales ayant la qualité d'employeur dans les établissements d'enseignement secondaire privés ouverts au bénéfice de la loi du 15 mars 1850 et notamment, les professeurs salariés enseignant dans des classes du premier et du second cycle des établissements ci-dessus visés ; que l'enseignement supérieur n'est pas visé dans le champ d'application de la convention collective ; que la société Estudia avait fait valoir qu'elle ne pratiquait pas exclusivement de l'enseignement secondaire mais relevait d'une activité de classes préparatoires aux concours et de soutien scolaire et universitaire ; qu'en faisant application des dispositions de la convention collective susvisée après avoir constaté que l'enseignement supérieur relevait du champ d'application de l'accord de branche du 3 avril 2001, étendu par l'arrêté du 24 juillet 2002, relatif à l'enseignement privé hors contrat, la cour d'appel a violé l'article 1 de la convention collective nationale des professeurs du secondaire de l'enseignement privé du 23 juillet 1964, l'accord du 3 avril 2001, ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L. 32-5 du code du travail (devenu L. 2222-1) ;
2°/ que les dispositions conventionnelles applicables dans une entreprise se déterminent par rapport à l'activité de la société employeur et non au regard de celle exercée par le salarié ; qu'en retenant l'application de la convention collective nationale des professeurs du secondaire de l'enseignement privé du 23 juillet 1964, après avoir relevé que l'activité d'enseignement de M. X... était exercée dans des classes de lycée et se trouvait plus proche que le champ d'application de l'accord de branche du 3 avril 2001, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article L. 2222-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait à titre essentiel une activité d'enseignement scolaire à titre privé assuré par des enseignants de lycée et des classes de premier et du deuxième cycle ; que le moyen manque en fait ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit faire l'objet d'un examen intégral par les juges du fond ; que la lettre notifiée à M. X... énonçait le motif suivant : "- reprise des activités de la société Horizon par la société Estudia avec reprise, à ce titre, des activités "Lycée", - huit élèves seulement inscrits dans les classes "Lycée", ce nombre notoirement insuffisant ne nous permettant pas d'assurer cette activité pour l'année scolaire 2003-2004 avec pour conséquence la réduction du volume global d'heures d'activité qui doit être répercutée sur l'ensemble des enseignants dont les matières sont concernées par la suppression temporaire de l'activité "Lycée", - impossibilité de vous assurer les heures de cours correspondantes à la matière que vous enseignez, - suppression de l'emploi que vous occupez, - impossibilité de vous reclasser au sein de la société" ; qu'en se bornant à retenir que le motif de licenciement faisait état du faible nombre d'élèves inscrits dans les classes lycée, ce qui ne permettait pas d'assurer cette activité pour l'année scolaire 2003 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1235-1, L. 1232-1, L. 1233-2 du code du travail ;
2°/ qu'une mesure de licenciement peut être valablement prononcée à l'encontre d'un salarié dont le contrat de travail a été repris en application d'un plan de cession, serait-ce dans le cadre des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, dès lors que la suppression de son poste est justifiée par un motif économique qui ne pouvait être connu de l'employeur à la date de la cession ; qu'il n'était pas contesté que l'insuffisance des effectifs permettant une activité de classe lycée pour l'année scolaire 2003 2004 n'avait été connue par la société Estudia que postérieurement à la cession dont elle avait bénéficié ; qu'en retenant que la société Estudia s'était dispensée d'appliquer les dispositions légales relatives au transfert de contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-15, L. 1233-16, L. 1233-3 et L. 1224-1 du code du travail ;
3°/ qu'une mesure de licenciement peut être valablement prononcée à l'encontre d'un salarié dont le contrat de travail a été repris en application d'un plan de cession, serait-ce dans le cadre des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, dès lors que la suppression de son poste est justifiée par un motif économique qui n'était pas connu de l'employeur à la date de la cession ; qu'en faisant grief à la société Estudia de n'avoir invoqué aucun cas de force majeure qui rendait impossible le maintien du contrat de travail de M. X..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L. 1233-15, L. 1233-16, L. 1233-3 et L. 1224-1 du code du travail ; 
4°/ que la société Estudia avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle avait constaté le 11 juillet 2003 le faible nombre des inscriptions et pré-inscriptions en classe lycée pour l'année scolaire 2003 2004 ; qu'elle avait versé aux débats un exemplaire de courrier adressé aux parents le 11 juillet 2003, qui contenait un chèque de remboursement et faisait état de l'insuffisance du nombre des inscriptions et de la décision de ne pas ouvrir les classes de lycée ; qu'en décidant que la société Estudia ne justifiait pas du nombre d'inscriptions reçues ni de leur caractère insuffisant sans examiner le document susvisé, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que la société Estudia avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que M. X... était professeur d'éducation physique et sportive et qu'il ne pouvait être reclassé dans aucun autre domaine d'enseignement ; qu'en décidant que la société Estudia n'avait pas respecté son obligation de reclassement sans répondre à ses conclusions d'appel desquelles il résultait que la fonction du salarié rendait tout reclassement impossible, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ qu'à supposer applicables au litige les dispositions de la convention collective nationale des professeurs de l'enseignement secondaire privé du 23 juillet 1964, l'article 13-3 de cette convention collective prévoit que "si le licenciement pour motif économique est lié à une insuffisance d'effectifs constatée en début d'année scolaire, l'entretien préalable doit avoir lieu au plus tard quinze jours après la rentrée scolaire et la rupture du contrat doit être notifiée avant le 1er décembre" ; qu'en l'espèce, le licenciement de M. X... lui a été notifié le 9 août 2003 après constatation par l'employeur d'une insuffisance d'effectifs qui excluait la reprise de l'activité lycée ; qu'en retenant que ces dispositions conventionnelles n'avaient pas été respectées, la cour d'appel a violé l'article 13-3 de la convention collective susvisé ;
Mais attendu que selon l'article L. 321-1 alinéa 3, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 17 janvier 2002, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise, ou le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel il appartient ;
Et attendu que, répondant aux conclusions, la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur ne justifiait pas d'une quelconque recherche de reclassement, soit sur le même emploi à des conditions et pour une durée différente, soit sur un autre emploi, même à des conditions de rémunérations inférieures et susceptibles de recueillir son accord, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; 
Sur le quatrième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer certaines sommes à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juillet 2003 au 10 août 2003 et de dommages-intérêts pour résistance abusive, alors, selon le moyen :
1°/ que la créance de salaire prend naissance au fur et à mesure de l'exécution du contrat de travail ; que dans le secteur de l'enseignement privé hors contrat, le principe de lissage de la rémunération conduit à verser au cours de la période dite "bloc estival", la rémunération correspondant à un travail accompli antérieurement, la date de début du bloc estival étant fixée au niveau de l'entreprise ; que le nouvel employeur n'est pas tenu des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification à l'égard des salariés dont le contrat de travail lui est transféré quand la modification intervient dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; que dans ce cadre, la créance de salaire née antérieurement au transfert d'un contrat de travail incombe à l'ancien employeur, quelle que soit la date de son exigibilité ; que la société Estudia avait fait valoir que la rémunération réclamée au titre des mois de juillet et août 2003 correspondait à une prestation de travail réalisée avant le transfert, précisant qu'au cours de la période dite "bloc estival", la rémunération était versée pour le travail accompli entre le 1er septembre et le 30 juin ; qu'en mettant néanmoins à sa charge le règlement des salaires du 1er juillet au 10 août 2003 sans vérifier s'ils ne rémunéraient pas un travail accompli antérieurement à la cession intervenue le 1er juillet 2003 et dont le règlement incombait aux cédants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; 
2°/ que la créance de salaire est la contrepartie de l'exécution d'une prestation de travail exercée au bénéfice de l'employeur ; que la société Estudia avait fait valoir que la rémunération réclamée au titre des mois de juillet et août 2003 correspondait à une prestation de travail réalisée avant le transfert, précisant qu'au cours de la période dite "bloc estival", la rémunération était versée pour le travail accompli entre le 1er septembre et le 30 juin, ce dont il résultait qu'aucune prestation de travail n'avait été accomplie en juillet et août 2003 au bénéfice de l'exposante ; qu'en ne vérifiant pas l'existence d'une prestation de travail justifiant le versement d'une rémunération pour la période allant du 1er juillet au 10 août 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
3°/ que les conventions de cession d'entreprise conclues entre la société Estudia et respectivement, la société Horizon et la société Horizon Soutien, stipulaient en des termes identiques que "toutes sommes, indemnités, primes, treizième mois et autres formes d'intéressement ou de participation, ainsi que toutes autres charges (y compris les charges sociales de toute nature) liées aux contrats de travail des salariés repris, dues au titre ou à l'occasion de la période antérieure à la date fixée pour l'entrée en jouissance du cessionnaire demeureront à la charge du cédant" (articles 5.2.3 des conventions de cession d'entreprise) ; qu'en faisant néanmoins supporter à la société Estudia le paiement des rémunérations versées en juillet et août pour une prestation de travail exécutée antérieurement à la cession du 1er juillet 2003, la cour d'appel a violé l'article 5.2.3 des conventions de cession et l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé que la société cessionnaire était débitrice des salaires de juillet et août 2003 exigibles postérieurement à la cession ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Estudia aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Estudia à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Estudia.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Estudia à payer à Monsieur X... les sommes de 6.500 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1.181,38 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juillet 2003 au 10 août 2003, de 1.476,83 euros à titre de rappel de salaires pendant la période de préavis et de 250 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS QU' il est constant que postérieurement à l'introduction de sa demande formée auprès du conseil de prud'hommes le 4 juin 2004 (RG 04-00581), Monsieur X... a présenté au conseil de demandes complémentaires en date du 29 octobre 2007 portant sur des rappels de salaire et différentes indemnités ; que cette demande additionnelle, qui se rattache à la demande initiale aurait dû être jointe à la procédure pendante mais a été enregistrée par le greffe du conseil comme une affaire nouvelle (RG 04-01097) ; que cette procédure a été radiée le 16 décembre 2004, soit avant que le conseil de prud'hommes statue sur l'ensemble des prétentions du salarié ; que dès lors le principe de l'unicité de l'instance prud'homale découlant de l'article R.1452-6 du code du travail ne fait pas obstacle à la recevabilité de la première demande, qui est toujours pendante, et sur laquelle le conseil s'est prononcé ;
1/ ALORS QUE la radiation n'éteint pas l'instance ; que toutes les demandes résultant d'un même contrat de travail doivent faire l'objet d'une seule et même instance ; qu'en retenant que le principe de l'unicité de l'instance ne faisait pas obstacle à la recevabilité de la première demande après avoir relevé que la seconde procédure avait seulement été radiée le 16 décembre 2004 et qu'elle se rattachait à la demande initiale, la cour d'appel a violé l'article R.1452-6 du code du travail ;
2/ ALORS QUE la société Estudia avait en outre fait valoir que le principe d'unicité de linstance s'opposait à ce que deux instances soient pendantes en même temps devant le conseil de prud'hommes et devant la cour d'appel ; qu'elle avait précisé que les demandes au titre des deux saisines du conseil de prud'hommes étaient quasiment identiques (conclusions d'appel, pages 4 et 5) ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette question, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Estudia à payer à Monsieur X... la somme de 1.476,83 euros à titre de rappel de salaires pendant la période de préavis et celle de 250 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS QUE la convention collective nationale des professeurs du secondaire de l'enseignement privé du 23 juillet 1967 peut être valablement invoquée par Monsieur X..., l'employeur ayant à titre essentiel une activité d'enseignement secondaire à titre privé assuré par des enseignants de lycées et des classes du premier et deuxième cycle ; qu'elle apparaît plus favorable au salarié que l'accord de branche du 3 avril 2001 étendu par arrêté du 24 juillet 2002 et relatif à l'enseignement privé qu'invoque la société appelante ; que la société Estudia ne dit pas en quoi l'accord invoqué (qu'elle fait figurer sur le bulletin de paie de Monsieur X... après la reprise de son contrat de travail) s'appliquerait au lieu de la convention collective invoquée, étant observé qu'aucune mention ne figurait à ce sujet sur les anciens bulletins de paie du salarié ; qu'au surplus, le conseil de prud'hommes a relevé que le code NAF de la société Estudia (804 C) ne figurait pas dans le champ d'application de cet accord et que l'activité d'enseignement de Monsieur X... était exercée dans des classes de lycée et se trouvait plus proche que le champ d'application de l'accord de branche, destiné principalement aux enseignants du domaine technique ; que ces faits n'ont pas été sérieusement discutés par l'appelante ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans le préambule de la convention collective nationale des professeurs de l'enseignement privé (CCNPEP) du 23 juillet 1964 il est précisé que cette convention a vocation à régler « les rapports entre les employeurs des établissements d'enseignement secondaires privé () et les enseignants dans les classes du 1er et 2e cycle » ; que sont exclus du champ d'application les professeurs d'enseignement technique ; que cette convention a été signé le 23 juillet 1964 et non 2004 ; qu'elle n'a pas fait l'objet d'un arrêté d'application ; que ne précise pas les codes de la nomenclature d'activité telle qu'elle st déterminée par l'Insee ; qu'il n'est donc pas possible de dire si à partir du code statistique Naf de l'employeur soit 804 C, cette convention collective s'impose ; que la société Estudia entend faire application de l'accord de branche du 3 avril 2001, étendu par l'arrêté du 24 juillet 2002, relatif à l'enseignement privé hors contrat (EPHC) ; que cette convention précise que son champ d'application professionnel concerne les « établissements d'enseignement privé hors contrats (enseignement du premier et second degré, technique, supérieur général, professionnel ou scientifique) ainsi que les établissements privés créés à l'initiative des chambres de commerce et d'industrie et des chambres d'agriculture et des chambres des métiers, mettant en oeuvre les enseignements ci-dessus » ; que cette convention collective a fait l'objet d'une signature en date du 3 avril 2001 cet d'un arrêté d'extension en date du 24 juillet 2002 ; que le champ d'application de cette convention collective en ce qui concerne les codes Naf sont notamment les entreprises auxquelles il a été attribué les codes 801 Z, 802 A, 802 C, 803 Z et 804 D ; que le conseil observe que : - aucune indication de la convention collective applicable ne figure sur les fiches de paie Horizon remises au salarié pour la période antérieure au 30 juin 2003, - le nouvel employeur, Estudia a bien fait figurer sur les fiches de paie de septembre 2003 la mention de la convention collective dont il entend se prévaloir ; que néanmoins, au moment du licenciement, Monsieur X... n'était qu'en possession des fiches de paie de son ancien employeur, - le code Naf de la société Estudia est le 804 C, ce code n'est pas cité dans le champ d'application de l'activité professionnelle de la convention EPHC, qu'il est constant que l'activité de Monsieur X... était exercée dans les classes de lycée, ce qui laisse entendre qu'il s'agit d'un enseignement à prédominance généraliste par opposition à un enseignement plutôt technique, l'accord de branche EPHC n'a pas fait l'objet d'un arrêté d'extension, que la société Estudia n'a pas soutenu dans ses conclusions qu'elle n'est pas membre d'une organisation patronale signataire ou d'une organisation ayant adhéré à l'accord de branche après sa signature, - qu'à supposer que les deux conventions collectives soient applicables, il y a lieu d'appliquer le texte le plus favorable ; que la durée du préavis sera celle de la convention collective nationale des professeurs du secondaires soit 3 mois ;
1/ ALORS QUE la convention collective nationale des professeurs du secondaire de l'enseignement privé du 23 juillet 1964 règle les rapports entre la ou les personnes physiques ou morales ayant la qualité d'employeur dans les établissements d'enseignement secondaire privés ouverts au bénéfice de la loi du 15 mars 1850 et notamment, les professeurs salariés enseignant dans des classes du premier et du second cycle des établissements ci-dessus visés ; que l'enseignement supérieur n'est pas visé dans le champ d'application de la convention collective ; que la société Estudia avait fait valoir qu'elle ne pratiquait pas exclusivement de l'enseignement secondaire mais relevait d'une activité de classes préparatoire aux concours et de soutien scolaire et universitaire ; qu'en faisant application des dispositions de la convention collective susvisée après avoir constaté que l'enseignement supérieur relevait du champ d'application de l'accord de branche du 3 avril 2001, étendu par l'arrêté du 24 juillet 2002, relatif à l'enseignement privé hors contrat, la cour d'appel a violé l'article 1 de la convention collective nationale des professeurs du secondaire de l'enseignement privé du 23 juillet 1964, l'accord du 3 avril 2001, ensemble l'article 1134 du code civil et l'article L.132-5 du code du travail (devenu L.2222-1) ;
2/ ALORS QUE les dispositions conventionnelles applicables dans une entreprise se déterminent par rapport à l'activité de la société employeur et non au regard de celle exercée par le salarié ; qu'en retenant l'application de la convention collective nationale des professeurs du secondaire de l'enseignement privé du 23 juillet 1964, après avoir relevé que l'activité d'enseignement de Monsieur X... était exercée dans des classes de lycée et se trouvait plus proche que le champ d'application de l'accord de branche du 3 avril 2001, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article L.2222-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Estudia à payer à Monsieur X... la somme de 6.500 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE  la société Estudia a convoqué Monsieur X... en vue d'un entretien préalable à son licenciement éventuel le 23 juillet, faisant état du faible nombre d'élèves inscrits dans les classes lycée, ce qui ne permettait pas d'assurer cette activité pour l'année scolaire 2003 2004, motifs repris à l'identique dans la lettre de licenciement du 9 août 2003 ; qu'il apparaît établi que dès le 2 juillet 2003, soit le lendemain de la prise de possession de l'entreprise cédée en vertu du plan arrêté par le tribunal de grande instance de Strasbourg le 30 juin à son profit, la société Estudia, nouvel exploitant, adressait aux parents d'élèves une lettre circulaire à en-tête de l'ancienne société Horizon, en les invitant à confirmer l'inscription de leurs enfants avant le 10 juillet, leur laissant ainsi un délai très court pour y procéder, alors que l'année scolaire ne commençait que deux mois plus tard au début de septembre ; que le 11 juillet 2003, une nouvelle lettre circulaire adressée aux parents leur faisait part de la décision de la société de ne pas ouvrir les classes de lycée ; qu'enfin, le 5 août 2003, lors de l'entretien préalable au licenciement de Monsieur X..., le dirigeant de la société Estudia l'a informé de la décision de fermer les classes de lycée dès le 11 juillet 2003 ;  ; que le plan de cession arrêté le 30 juin 2003 avait entériné une offre détaillée de la société Estudia et l'acte de cession passé ultérieurement entre la société Horizon en redressement judiciaire représentée par son administrateur judiciaire et la société Estudia prévoyait la reprise de 16 contrats de travail dont un professeur de sport, contrat dont il n'est pas contesté qu'il s'agissait de celui de Monsieur X..., et que cette liste avait été annexée à l'acte de cession selon l'article 5-2 dudit acte ; qu'en engageant une procédure de licenciement contre Monsieur X... qui figurait sur la liste des contrats transférés, la société Estudia a méconnu tant ses engagements tels qu'ils avaient été entérinés par le plan de cession de l'entreprise Horizon que ses obligations légales résultant de l'article L.1224-1 du code du travail ; que la société Estudia ne justifie d'ailleurs pas du nombre d'inscriptions reçues ni de leur caractère insuffisant, n'invoque aucun cas de force majeure qui rendait impossible le maintien du contrat de travail de Monsieur X... ; qu'elle ne démontre pas non plus que les autres enseignements de classes lycée auraient aussi été supprimés ; qu'au surplus, il résulte des éléments de fait ci-dessus rappelés qu'elle avait décidé de mettre fin à ce contrat dans des conditions précipitées sans laisser aux parents d'élèves un délai raisonnable pour décider d'inscrire leurs enfants en classe de lycée, ce qui aurait pu se faire encore au début de l'année scolaire comme l'a relevé le conseil de prud'hommes ; que la société Estudia a procédé au licenciement pour motif économique de Monsieur X... sans justifier d'une quelconque recherche de reclassement ni a fortiori d'une proposition écrite en ce sens, que ce soit sur un autre emploi, sur le même emploi à des conditions et pour une durée de travail différentes ; que de plus elle prétend justifier la mesure de licenciement « par la suppression temporaire » de l'activité lycée sans avoir envisagé d'affecter provisoirement Monsieur X... sur un autre emploi, même à des conditions de rémunération inférieures et susceptibles de recueillir son accord ; qu'enfin, la société Estudia était tenue d'appliquer les dispositions impératives de la convention collective nationale, dont l'article 13-3 prévoyait que « si le licenciement pour motif économique est lié à une insuffisance d'effectifs constatée en début d'année scolaire, l'entretien préalable doit avoir lieu au plus tard 15 jours après la rentrée scolaire et la rupture du contrat doit être notifiée avant le 1er décembre » et qu'en dehors de ce cas, la rupture du contrat par démission ou licenciement ne peut intervenir en cours d'année scolaire ; que l'esprit de ces dispositions est de fixer avec certitude le moment où l'insuffisance d'effectifs peut être constatée, de garantir la continuité de l'emploi des enseignants et de définir la période pendant laquelle un licenciement économique peut intervenir ; qu'en procédant aussitôt après l'adoption du plan de cession et sans attendre le début de l'année scolaire au licenciement de Monsieur X..., la société Estudia a méconnu ces dispositions ; qu'en conséquent il apparaît que l'exposante s'est dispensée de respecter les dispositions légales relatives au transfert des contrats de travail comme l'obligation de rechercher une solution de reclassement en cas de licenciement économique, ainsi que les dispositions conventionnelles applicables au licenciement économique des professeurs de l'enseignement privé et les dispositions impératives du plan de cession arrêté à son profit et opposable à tous ;
1/ ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige et doit faire l'objet d'un examen intégral par les juges du fond ; que la lettre notifiée à Monsieur X... énonçait le motif suivant : « - reprise des activités de la société Horizon par la société Estudia (jugement du tribunal de grande instance de Strasbourg en date du 30 juin 2003), avec reprise, à ce titre, des activités « Lycée »), - huit élèves seulement inscrits dans les classes « Lycée », ce nombre notoirement insuffisant ne nous permettant pas d'assurer cette activité pour l'année scolaire 2003-2004 avec pour conséquence la réduction du volume global d'heures d'activité qui doit être répercutée sur l'ensemble des enseignants dont les matières sont concernées par la suppression temporaire de l'activité « Lycée », - impossibilité de vous assurer les heures de cours correspondantes à la matière que vous enseignez, - suppression de l'emploi que vous occupez, - impossibilité de vous reclasser au sein de la société » ; qu'en se bornant à retenir que le motif de licenciement faisait état du faible nombre d'élèves inscrits dans les classes lycée, ce qui ne permettait pas d'assurer cette activité pour l'année scolaire 2003 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-6, L.1235-1, L.1232-1, L.1233-2 du code du travail ;
2/ ALORS QU'une mesure de licenciement peut être valablement prononcée à l'encontre d'un salarié dont le contrat de travail a été repris en application d'un plan de cession, serait-ce dans le cadre des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, dès lors que la suppression de son poste est justifiée par un motif économique qui ne pouvait être connu de l'employeur à la date de la cession ; qu'il n'était pas contesté que l'insuffisance des effectifs permettant une activité de classe lycée pour l'année scolaire 2003 2004 n'avait été connue par la société Estudia que postérieurement à la cession dont elle avait bénéficié ; qu'en retenant que la société Estudia s'était dispensée d'appliquer les dispositions légales relatives au transfert de contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L.1233-15, L.1233-16, L.1233-3 et L.1224-1 du code du travail ;
3/ ALORS QU'une mesure de licenciement peut être valablement prononcée à l'encontre d'un salarié dont le contrat de travail a été repris en application d'un plan de cession, serait-ce dans le cadre des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, dès lors que la suppression de son poste est justifiée par un motif économique qui n'était pas connu de l'employeur à la date de la cession ; qu'en faisant grief à la société Estudia de n'avoir invoqué aucun cas de force majeure qui rendait impossible le maintien du contrat de travail de Monsieur X..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L.1233-15, L.1233-16, L.1233-3 et L.1224-1 du code du travail ;
4/ ALORS QUE la société Estudia avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle avait constaté le 11 juillet 2003 le faible nombre des inscriptions et pré-inscriptions en classe lycée pour l'année scolaire 2003 2004 ; qu'elle avait versé aux débats un exemplaire de courrier adressé aux parents le 11 juillet 2003, qui contenait un chèque de remboursement et faisait état de l'insuffisance du nombre des inscriptions et de la décision de ne pas ouvrir les classes de lycée ; qu'en décidant que la société Estudia ne justifiait pas du nombre d'inscriptions reçues ni de leur caractère insuffisant sans examiner le document susvisé, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5/ ALORS QUE la société Estudia avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que Monsieur X... était professeur d'éducation physique et sportive et qu'il ne pouvait être reclassé dans aucun autre domaine d'enseignement (conclusions d'appel, page 12) ; qu'en décidant que la société Estudia n'avait pas respecté son obligation de reclassement sans répondre à ses conclusions d'appel desquelles il résultait que la fonction du salarié rendait tout reclassement impossible, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6/ ALORS QUE, à supposer applicables au litige les dispositions de la convention collective nationale des professeurs de l'enseignement secondaire privé du 23 juillet 1964, l'article 13-3 de cette convention collective prévoit que « si le licenciement pour motif économique est lié à une insuffisance d'effectifs constatée en début d'année scolaire, l'entretien préalable doit avoir lieu au plus tard quinze jours après la rentrée scolaire et la rupture du contrat doit être notifiée avant le 1er décembre » ; qu'en l'espèce, le licenciement de Monsieur X... lui a été notifié le 9 août 2003 après constatation par l'employeur d'une insuffisance d'effectifs qui excluait la reprise de l'activité lycée ; qu'en retenant que ces dispositions conventionnelles n'avaient pas été respectées, la cour d'appel a violé l'article 13-3 de la convention collective susvisé.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Estudia à payer à Monsieur X... les sommes de 1.181,38 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juillet 2003 au 10 août 2003 et de 250 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS QUE la société Estudia est seule débitrice des conséquences dommageables du licenciement de Monsieur X... dont elle a pris l'initiative ; que le fait qu'une partie des montant qui lui sont dus puisse se rattacher à une activité d'enseignement antérieure à la cession en raison de l'étalement des salaires alloués sur douze mois et non sur chaque période d'activité est sans incidence sur son obligation ; que le contrat de travail de Monsieur X... a été repris avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent et les montants dus en vertu de ce contrat incombent à la société cessionnaire, à charge pour elle, si elle s'estime capable de le démontrer, de se retourner contre l'AGS pour le cas où les sommes dues incomberaient en réalité à l'entreprise cédante ;
1/ ALORS QUE la créance de salaire prend naissance au fur et à mesure de l'exécution du contrat de travail ; que dans le secteur de l'enseignement privé hors contrat, le principe de lissage de la rémunération conduit à verser au cours de la période dite « bloc estival », la rémunération correspondant à un travail accompli antérieurement, la date de début du bloc estival étant fixée au niveau de l'entreprise ; que le nouvel employeur n'est pas tenu des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification à l'égard des salariés dont le contrat de travail lui est transféré quand la modification intervient dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; que dans ce cadre, la créance de salaire née antérieurement au transfert d'un contrat de travail incombe à l'ancien employeur, quelle que soit la date de son exigibilité ; que la société Estudia avait fait valoir que la rémunération réclamée au titre des mois de juillet et août 2003 correspondait à une prestation de travail réalisée avant le transfert, précisant qu'au cours de la période dite « bloc estival », la rémunération était versée pour le travail accompli entre le 1er septembre et le 30 juin ; qu'en mettant néanmoins à sa charge le règlement des salaires du 1er juillet au 10 août 2003 sans vérifier s'ils ne rémunéraient pas un travail accompli antérieurement à la cession intervenue le 1er juillet 2003 et dont le règlement incombait aux cédants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1224-1 du code du travail ;
2/ ALORS QUE la créance de salaire est la contrepartie de l'exécution d'une prestation de travail exercée au bénéfice de l'employeur ; que la société Estudia avait fait valoir que la rémunération réclamée au titre des mois de juillet et août 2003 correspondait à une prestation de travail réalisée avant le transfert, précisant qu'au cours de la période dite « bloc estival », la rémunération était versée pour le travail accompli entre le 1er septembre et le 30 juin, ce dont il résultait qu'aucune prestation de travail n'avait été accomplie en juillet et août 2003 au bénéfice de l'exposante ; qu'en ne vérifiant pas l'existence d'une prestation de travail justifiant le versement d'une rémunération pour la période allant du 1er juillet au 10 août 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
3/ ALORS QUE les conventions de cession d'entreprise conclues entre la société Estudia et respectivement, la société Horizon et la société Horizon Soutien, stipulaient en des termes identiques que « toutes sommes, indemnités, primes, treizième mois et autres formes d'intéressement ou de participation, ainsi que toutes autres charges (y compris les charges sociales de toute nature) liées aux contrats de travail des salariés repris, dues au titre ou à l'occasion de la période antérieure à la date fixée pour l'entrée en jouissance du cessionnaire demeureront à la charge du cédant » (articles 5.2.3 des conventions de cession d'entreprise) ; qu'en faisant néanmoins supporter à la société Estudia le paiement des rémunérations versées en juillet et août pour une prestation de travail exécutée antérieurement à la cession du 1er juillet 2003, la cour d'appel a violé l'article 5.2.3 des conventions de cession et l'article 1134 du code civil.