LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° D 09-70.005 à T 09-70.018, V 09-70.020 à F 09-70.030, G 09-70.032 à A 09-70.071, C 09-70.073 à E 09-70.075, G 09-70.078, J 09-70079, M 09-70.081 à R 09-70.085, W 09-70.090 et X 09-70.091 ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, qui est recevable :
Vu l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, tel qu'issu de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996, relatif aux régimes de retraite complémentaire des salarié ARRCO, ensemble l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ;
Attendu que, selon l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996, la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO, est maintenue à compter du 1er janvier 1999 ; que, pour les entreprises nouvelles, créées à compter de cette date, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieur à l'accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant ; qu'au sens de cette stipulation conventionnelle, doit être considérée comme une entreprise adhérente la société, même créée postérieurement à cette date, qui reprend tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise qui était adhérente ;
Attendu, selon les jugements attaqués, que Mme X... et 76 autres salariés de la société Distribution Casino France ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire correspondant à un trop perçu par l'employeur sur la période non prescrite courant jusqu'au 1er avril 2008, date d'entrée en vigueur d'un nouvel accord d'entreprise, les salariés soutenant qu'en application de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire ARRCO, la répartition de la cotisation devait être de 60 % employeur / 40 % salarié et non de 51,43 % / 48,57 % comme appliqué par l'employeur ;
Attendu que pour accueillir la demande des salariés, les jugements retiennent que la société Distribution Casino France est une société nouvellement créée après le 1er janvier 1999 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société Distribution Casino, qui avait repris l'activité de distribution et d'exploitation des magasins ainsi que le personnel de l'ancienne société Casino France, devait être considérée comme une entreprise adhérente au sens de l'accord ARRCO du 25 avril 1996, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi , de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les jugements rendus le 24 août 2009, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Grasse ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
DEBOUTE les salariés de leurs demandes ;
Condamne les salariés aux dépens devant la Cour de cassation et les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen - commun à tous les pourvois - produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Distribution Casino France.
IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR dit que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait appliqué abusivement une répartition de 51,43 % à sa charge et 48,57 % à la charge du salarié au lieu de respectivement 60 % et 40 % pour prélever sur le salaire la cotisation de retraite complémentaire, et condamné cette société à payer à chaque salarié un rappel de salaire et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE l'accord du 25 Avril 1996 institue à compter du 1er Janvier 1999 un régime unique de retraite complémentaire par répartition applicable aux entreprises et aux salariés visés aux Articles 1er et 2 de l'accord du 08 Décembre 1961, ce régime se substituant d'office à cette date à l'ensemble des régimes membres de l'ARRCO, la totalité des dispositions des règlements régissant ces régimes cessant à compter du 1er Janvier 1999 ; qu'en son Article 7, cet accord prévoit que "la répartition des cotisations entre l'entreprise adhérente et le participant, en vigueur le 31 Décembre 1998 au sein des régimes membres de l'ARRCO, est maintenue, à compter du 1er Janvier 1999. Pour les entreprises nouvelles, créées à compter du 1er Janvier 1999, la cotisation sera répartie, sauf convention ou accord collectif de branche antérieurs au présent accord, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et 40 % à la charge du participant" ; que préalablement, l'accord du 10 Février 1993 "pris pour l'application de certaines dispositions de l'accord du 08 Décembre 1961 codifié", avait prévu que le taux contractuel de l'Article 11 de l'accord du 08 Décembre 1961 demeure fixé à 4 % en 1993, 1994, 1995, il est porté à : 4,5 % à compter du 1er Janvier 1996, 5 % à compter du 1er Janvier 1997, 5,5 % à compter du 1er Janvier 1998 et 6 % à compter du 1er Janvier 1999 ; que l'accord d'entreprise CASINO FRANCE du 19 Décembre 1996 énonce au TITRE IV - A - Application : "La diversité des régimes sociaux des salariés qui ont constitué l'entreprise CASINO FRANCE à sa création, a conduit la Direction à dénoncer en Janvier 1992, les textes organisant les relations professionnelles individuelles et collectives afin d'élaborer un statut, intégrant l'ensemble des personnes qui travaillent quotidiennement au développement de l'entreprise. Par cet accord, les partenaires sociaux reconnaissent et garantissent que les dispositions ainsi prévues sont dans leur ensemble considérées comme plus avantageuses que les lois et conventions collectives nationales, en usage dans la profession. Il annule et remplace l'accord d'entreprise CASINO FRANCE du 26 Février 1993, les avenants retraite et prévoyance du 27 Décembre 1991, 30 Juin 1992 et 22 Mai 1996, ainsi que les dispositions existant précédemment dans les anciennes sociétés, constituant aujourd'hui l'entreprise CASINO FRANCE" ; que cet accord prévoit au TITRE 1 - F - RETRAITE - 4/ RETRAITE COMPLEMENTAIRE : "Afin de compléter les prestations assurées par le régime de retraite de la Sécurité Sociale, l'ensemble du personnel bénéficie d'une retraite complémentaire améliorée, et ce dès le premier jour de travail. Le taux de cotisation est à la charge pour partie de l'entreprise et pour partie des membres du personnel. Les modalités concernant les cotisations et les caisses d'affiliation figurent en annexe n° 8" ; que l'annexe 8 traitant de la retraite complémentaire des caisses d'affiliation et taux de cotisation indique : "L'ensemble du personnel est affilié à l'AGRR dès le premier jour de travail. Le taux de cotisation (hors majoration du taux d'appel) est de 6 % pour les employés et de 8 % pour les agents de maîtrise et les cadres..." "Taux de répartition Le taux de cotisation à l'AGRR se répartit à ce jour de la façon suivante : pour les employés : 51,43 % à la charge de la société, 48,57 % à la charge du salarié..." ; que la convention collective applicable comme il sera vu ci-après est la Convention Collective Nationale du Commerce a prédominance alimentaire du 29 Mai 1969 ; que cette convention collective prévoyait à l'origine une répartition "60/40" pour un taux de cotisation de 4 % ; qu'en date du 1er août 2001 un "Accord général de substitution" était signé entre la direction de DISTRIBUTION CASINO FRANCE et les organisations syndicales", dont le préambule mentionnait notamment : "Suite à la restructuration intervenue le 1er Juillet 2000 au niveau du groupe CASINO, les activités de l'ex-société CASINO FRANCE ont été "éclatées" en différentes sociétés nouvelles, personnes morales, et notamment pour l'activité "Distribution et exploitation des magasins", la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE. Cette restructuration a entraîné l'application de l'Article L 132-8 alinéa 7 du Code du Travail et le maintien des accords collectifs pendant 15 mois c'est-à-dire jusqu'au 30 Septembre 2001" ; que dans l'accord, était stipulé que "les parties signataires sont d'accord pour appliquer l'intégralité des dispositions de la Convention Collective Nationale du Commerce à prédominance alimentaire du 29 Mai 1969" ; que cet accord indiquait en son Article 3 : "Les parties signataires souhaitent que les différents accords d'entreprise visés ci-après et définissant le statut collectif au sein de l'ex-société CASINO-FRANCE soient repris et maintenus en intégralité par la SOCIETE DISTRIBUTION CASINO FRANCE, car ils sont favorables à l'ensemble du personnel" ; qu'était visé l'accord du 19 Décembre 1996 cité plus haut ; que toutefois en son Article 4, l'accord prévoyait : "Le présent accord étant un accord général de substitution, si, dans le dispositif antérieur, il existe des clauses contraires à l'esprit du présent accord de substitution, les partenaires sociaux renoncent à en faire application (exemple : page 6 de l'accord CASINO-FRANCE du 19 Décembre 1996, paragraphe "convention de forfait", page 4 "dépassements d'horaires")" ; que, sur la notion d'entreprise nouvelle, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a été créée le 1er Décembre 1999 et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT ETIENNE le 10 Décembre 1999 ; qu'elle jouit de la personne morale dès l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés, cette immatriculation constituant le point de départ et la durée de la société ; que l'accord général de substitution du 1er Août 2001 fait d'ailleurs état de différentes sociétés nouvelles, personnes morales dont DISTRIBUTION CASINO FRANCE ; que le fait que, pour l'application de l'Article 44 sexies du Code Général des Impôts, soit exclu de l'avantage fiscal les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités, ne remet pas en cause la notion d'entreprise nouvelle car, c'est sur le principe de l'appréciation des critères économiques et non juridiques qu'intervient cette exclusion, et ce sur la base d'une communauté d'intérêts entre l'entreprise créée et une entreprise préexistante ; qu'en conséquence, le Conseil considère que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE est bien une entreprise juridiquement nouvelle ; que sur le taux applicable et les répartitions, la Société prétend que même dans le cas d'une entreprise nouvelle, elle pouvait maintenir une répartition dérogeant à la règle "60/40" qui était en vigueur au 31 Décembre 1998 chez son prédécesseur par une application combinée des Articles 7 de l'accord du 25 Avril 1996, 15 de l'A.N.I. du 08 Décembre 1961 et 1-6 de la Circulaire commune AGIRC ARRCO N° 18 du 05 Avril 2002 en tant qu'entreprise créée aux fins exclusives de reprendre l'activité distribution et exploitation de magasin de l'ex-société CASINO-FRANCE et ayant ainsi bénéficié d'une reconduction des adhésions antérieures aux institutions de retraite complémentaire ; qu'en premier lieu, la Circulaire commune AGIRC ARRCO du 05 Avril 2002, en son Article 1-6 ne traite que de l'adhésion à une institution ARRCO qui doit être reconduite et non de la répartition du taux de cotisation ; que concernant l'Article 7 de l'accord du 25 Avril 1996, la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE étant une entreprise nouvelle, elle ne peut se prévaloir du maintien de la répartition des cotisations en vigueur au 31 Décembre 1998 prévu par le 1er alinéa ; que pour le second alinéa, qui prévoit la possibilité de déroger à la répartition "60/40" par une convention ou un accord collectif de branche antérieur, la société met en avant un accord d'entreprise qui n'est, ni une convention, ni un accord collectif de branche et qui de toute façon, datant du 19 Décembre 1996, soit postérieur au 25 Avril 1996, n'est pas applicable ; que le fait de dire que l'annexe 8 de l'accord du 19 Décembre 1996 reprend l'avenant du 06 Décembre 1988 est inopérant, ledit accord du 19 Décembre 1996 mentionnant expressément que la direction de l'entreprise CASINO-FRANCE, a dénoncé en Janvier 1992 les textes organisant les relations professionnelles individuelles et collectives antérieurs ; que, concernant l'Accord National Interprofessionnel (A.N.I.) du 08 Décembre 1961, produit mis à jour au 18 Mars 2008, l'Article 15 prévoyant une répartition différente à "60/40" pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche antérieur au 25 Avril 1996 et pour les entreprises créées avant le 1er Janvier 1999 souhaitant conserver la répartition applicable au 31 Décembre 1998, prévoit aussi que : "Pour une entreprise issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente, peut, par dérogation aux dispositions ci-dessus, et en accord avec son personnel, conserver la répartition qui était appliquée dans l'entreprise, partie à l'opération, dont l'effectif de cotisants est le plus important" ; que ce dernier texte ne peut pas concerner la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE car elle n'est pas issue de la transformation de plusieurs entreprises et aucun choix d'entreprise à effectif le plus important n'est possible ; qu'enfin, la seule convention applicable qui est expressément mentionnée dans l'accord général de substitution du 1er Août 2001, intervenu suite à la création de cette entreprise nouvelle est la Convention Collective Nationale du Commerce à prédominance alimentaire du 29 Mai 1969, laquelle prévoit, même si ce n'est que pour un taux de 4 %, une répartition "60/40" ; que concernant ce taux conventionnel de 4 %, si la Société CASINO FRANCE a, comme indiqué dans l'accord du 19 Décembre 1996, fait bénéficier le personnel d'une "retraite complémentaire améliorée" en appliquant un taux de cotisation de 6 %, il n'y a plus aucune amélioration à compter du 1er Janvier 1999 pour un taux obligatoire de 6 % en application de l'accord du 10 Février 1993 ; que l'accord de substitution du 1er Août 2001, même s'il a repris et maintenu en intégralité les accords d'entreprise de l'ex-société CASINO-FRANCE dont l'accord du 19 Décembre 1996, comme étant favorable au personnel, il a expressément renoncé à faire application des clauses contraires à l'esprit de l'accord ; que la répartition de la cotisation pour un taux de 6 % devenu obligatoire, dérogeant à la règle "60/40" n'étant pas favorable au personnel, elle devait nécessairement ne pas être appliquée ; que c'est donc à partir de la convention collective prévoyant une répartition de "60/40" que devait être appliqué le taux de 6 % devenu obligatoire depuis le 1er Janvier 1999 ; qu'en conséquence, le Conseil dira que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a appliqué abusivement une répartition de 51,43 % à sa charge et 48,57 % à la charge du salarié, au lieu de respectivement 60 et 40 pour prélever sur le salaire la cotisation de retraite complémentaire ; que sur la prescription extinctive, la société invoque cette prescription qui selon elle entraîne purement et simplement l'extinction du droit non exercé au visa de l'Article 2219 du Code Civil, lequel modifie par la loi n° 2008-561 du 17 Juin 2008 dispose : "La prescription extinctive est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps" ; qu'en matière de salaire, la prescription est de cinq ans ; que la partie demanderesse, comme les autres salariés de la Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, n'ont "découvert" le prélèvement défavorable que lorsque celui-ci a cessé en Avril 2008, suite à la négociation salariale et à l'application, à cette date, de la répartition selon la règle "60/40" ; que dès lors, il ne peut être reproché aux salariés de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE une inaction pour réclamer un droit dont ils ignoraient le bien fondé ; qu'en conséquence, le Conseil rejette cette prescription ;
1. ALORS QU'en vertu des articles 15 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire ARRCO du 8 décembre 1961 et de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 peuvent conserver la répartition des cotisations de retraite complémentaire qui était en vigueur au 31 décembre 1998, même si elle est moins favorable aux salariés que la répartition prévue par lesdits accords ; que peut bénéficier de ce régime dérogatoire la société qui, bien que créée après le 1er janvier 1999, n'a fait que reprendre une activité existante et a ainsi bénéficié d'une reconduction des adhésions aux institutions de retraite complémentaire de l'ancienne société en vertu de l'article 1.6 de la circulaire commune AGIRC/ARRCO n° 18 du 5 avril 2002 ; qu'en jugeant que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, exclusivement créée pour reprendre l'activité distribution et exploitation de magasin de l'ex-société CASINO FRANCE et l'ensemble des moyens y attachés, ne pouvait maintenir la répartition des cotisations en vigueur dans cette société au 31 décembre 1998 au seul prétexte qu'elle avait été créée et immatriculée après le 1er janvier 1999, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
2. ALORS subsidiairement QUE la prescription n'est suspendue qu'en cas d'impossibilité absolue d'agir ; que, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription, le conseil de prud'hommes s'est borné à affirmer que les salariés n'avaient découvert le prélèvement défavorable que lorsque celui-ci avait cessé en avril 2008, suite à la négociation salariale et à l'application, à cette date, de la répartition selon la règle "60/40", et que dès lors, il ne pouvait leur être reproché une inaction pour réclamer un droit dont ils ignoraient le bien-fondé ; qu'en statuant par de tels motifs, qui ne caractérisent pas l'impossibilité absolue d'agir dans laquelle se seraient trouvés les salariés, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles 2234 du Code civil et L. 3245-1 du Code du travail.