LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° U 18-20.145 et Z 18-20.219 ;
Sur les moyens uniques des pourvois, réunis :
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal de grande instance de Pontoise, 10 juillet 2018), que la communauté d'agglomération de la vallée de Montmorency, devenue la communauté d'agglomération plaine vallée, est propriétaire du centre nautique « La Vague » dont la gestion a été confiée à la société S-Pass le 13 mai 2015, au terme d'une procédure d'appel d'offres ; que saisi par la société Vert-marine d'un recours en annulation du marché ainsi attribué, le tribunal administratif de Cergy Pontoise a, par jugement du 21 décembre 2017, sursis à statuer jusqu'à ce que l'autorité judiciaire se prononce sur la question préjudicielle de la détermination de la convention collective applicable aux salariés de la société S-Pass pour l'exécution du marché relatif à l'exploitation du centre nautique ;
Attendu que la communauté d'agglomération plaine vallée et la société S-Pass font grief au jugement de dire que la convention collective nationale du sport est applicable à la société S-Pass venant aux droits de la société Ellipse attributaire du marché portant sur l'exploitation de l'espace nautique intercommunal « La Vague », alors, selon le moyen :
1 ° / que la convention collective applicable aux salariés est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, à moins que les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome, la convention collective étant alors celle qui correspond à cette autre activité ; qu'en disant qu'eu égard aux champs d'application respectifs des conventions collectives, la convention collective nationale du sport est applicable à la société S-Pass en sa qualité d'exploitante de l'espace nautique « La Vague », sans rechercher si l'activité principale exercée par la société S-Pass est nettement différenciée de l'exploitation de l'espace nautique « La Vague », le tribunal de grande instance a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail ;
2° / qu'en tout état de cause, l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise ; qu'en retenant que la convention nationale collective du sport est applicable au centre nautique « La Vague » aux motifs, d'une part, que la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels a exclu de son champ d'application les entreprises gérant des installations sportives à caractère récréatif et de loisir, en particulier des piscines, d'autre part, que le centre nautique « La Vague » comporte des équipements conçus non seulement pour des pratiques sportives mais encore pour des activités ludiques et de détente, tout en constatant expressément d'abord, qu'il s'agit, non pas d'une simple piscine avec un bassin de natation, mais bien d'un centre nautique comportant plusieurs bassins équipés et une pataugeoire, ainsi qu'un espace « forme et bien-être » avec un spa, deux saunas, un hammam, un solarium, des jeux d'eau, ensuite que les activités sportives ne concernent que 18 % des usagers et un tiers du chiffre d'affaires moyen du centre nautique, d'où il résulte que l'activité réelle de la société S-Pass en sa qualité d'exploitante du centre nautique est, à l'évidence, à vocation principalement récréative et de loisir avant d'être sportive, le tribunal de grande instance qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 2261-2 du code du travail, ensemble l'article 1er de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels ;
3° / que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa décision, la cour d'appel s'est référée à l'activité exercée par la société S-Pass « en sa qualité d'exploitante de l'espace nautique » ; qu'en statuant ainsi, sans avoir analysé l'activité principale de l'entreprise S-Pass, la cour a violé l'article L. 2261-2 du code du travail ;
4° / que dans l'hypothèse où l'applicabilité de la convention collective serait appréciée par référence à l'activité principale exercée dans l'espace nautique litigieux, la convention collective nationale du sport (CCNS) serait applicable seulement si l'entreprise exerce à titre principal des activités sportives ; que dans le cas contraire, la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (ELAC) est applicable, même si l'entreprise exploite une piscine ; que la question du caractère réduit de l'activité sportive était donc déterminante ; qu'en l'espèce, le tribunal a relevé que seuls 18 % des usagers s'adonnent à la pratique d'une activité sportive ou d'enseignement et que 33 % du chiffre d'affaires moyen résulte de ces mêmes activités ; qu'il a pourtant retenu que même si l'espace nautique intercommunal « La Vague » offre essentiellement des activités de loisirs ou récréatives, la CCNS est applicable à la société S-Pass en sa qualité d'exploitant de l'espace nautique et que la question de la détermination du caractère réduit de l'activité sportive apparaissait, à cet égard, indifférente ; qu'en statuant ainsi, le tribunal a violé les articles L. 2261-2 du code du travail, 1.1 de la CCNS et 1er de la convention ELAC ;
Mais attendu d'abord que devant le tribunal de grande instance, à qui il était demandé de déterminer la convention collective applicable aux salariés de la société S-Pass pour l'exécution du marché litigieux, les parties ne se référaient pas à d'autres activités que celle exercée pour l'exploitation du centre aquatique ;
Attendu ensuite que dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de l'ensemble des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, le tribunal de grande instance a retenu que l'activité principale exercée pour l'exploitation du centre aquatique était constituée par la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs ; qu'il en a exactement déduit que cette activité relevait de la convention collective nationale du sport ;
D'où il suit que le moyen pris en ses première et troisième branches, nouveau, mélangé de droit et de fait et partant irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne les sociétés communautés d'agglomération Plaine Vallée et S-Pass aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne à payer à la société Vert marine la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° U 18-20.145 par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour la communauté d'agglomération Plaine Vallée.
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la convention collective nationale du sport est applicable à la société S-Pass venant aux droits de la société Ellipse attributaire du marché portant sur l'exploitation de l'espace nautique intercommunal « La Vague » ;
AUX MOTIFS QUE « l'avenant n° 37 bis du 6 novembre 2009 relatif au champ d'application de la CCNS rendu obligatoire et étendu par arrêté du Ministre du travail en date du 7 avril 2010 aux entreprises de droit privé à but lucratif exerçant à titre principal des activités récréatives ou de loisirs sportifs, lesquelles relevaient jusqu'alors de la convention collective ELAC, dispose que la CONS règle, sur l'ensemble du territoire, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; - gestion d'installations et d'équipements sportifs ; - enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ; - promotion et organisation de manifestations sportives (
) ; (...) à titre indicatif, les activités concernées par le champ d'application de la CCNS relèvent notamment des codes NAF 93-11Z (gestion d'installations sportives), 93-177 (activités de clubs de sport), 93-13Z (activités des centres de culture physique), 93-19Z (autres activités récréatives et de loisirs non classées ailleurs -n.c.a-) et 85-51Z (enseignement de disciplines sportives et d'activités de loisirs) ; que la convention collective ELAC adoptée par arrêté en date du 5 janvier 1995 règle, quant à elle, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : - qui organisent et assument la maîtrise d'une sécurité permanente des biens et des personnes par des équipements techniques et un encadrement adaptés, le public n'ayant pas à mettre en oeuvre de connaissance technique particulière ; - qui gèrent des installations et/ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et/ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse natures ; qu'elles reçoivent un public familial, à titre onéreux avec un droit d'entrée unique et/ou paiement aux attractions, et ce tout au long de l'année et/ou de manière saisonnière ; que les entreprises concernées exercent, d'une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et/ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et/ou rural, et/ou commercial, à un marché familial ; que sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes, étant précisé que l'ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif : - 93.29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » ; - parc aquatique ; que sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 « gestion d'installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : - 93.11Z : « gestion d'installations sportives » ; - 79.90Zp : « autres services de réservation et activités liées » ; - 85.51Zp : « enseignement de disciplines sportives et d'activités de loisirs » ; - 93.12Z : « activités de clubs de sports » ; - 93.19Z : « autres activités liées au sport » ; - organisation, gestion, encadrement d'activités sportives à caractère récréatif et de loisir ; - gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir ; et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : les piscines ; que selon arrêté du 7 avril 2010, le ministre du travail a exclu du champ d'application de la convention ELAC, les entreprises de droit privé à but lucratif exerçant à titre principal des activités récréatives ou de loisirs sportifs ; qu'il s'en suit que même à supposer que l'espace nautique intercommunal « La Vague » offre essentiellement des activités de loisirs ou récréatives, la convention collective du sport lui est applicable et cela pour les motifs suivants et compte tenu des éléments ci-dessus visés ; qu'en effet en l'espèce, le chapitre 4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) dispose que le centre nautique La Vague a été conçu non seulement pour les pratiques sportives mais également pour les activités ludiques et de détente ; mais il comporte un bassin de natation de 25 m comportant 8 couloirs équipés de 5 plongeoirs, des gradins d'une capacité de 300 spectateurs, un bassin d'initiation de 25 m comportant 4 couloirs, un bassin de loisirs équipé de jeux d'eau et une pataugeoire ; que des activités de type « bébés nageurs », jardin aquatique et aquagym y sont notamment organisées ; que, quant à l'espace forme et bien-être, il comporte un espace de relaxation-SPA, 2 saunas, un hammam, un solarium, des jeux d'eau pour les enfants, une salle de cardio-training et une salle de fitness ; qu'il convient par ailleurs de relever que l'objet du marché litigieux porte, aux termes du compte-rendu du conseil de la CAVAM du 25 juin 2014, sur l'exploitation complète de l'équipement comprenant l'accueil des usagers (tout public, scolaires, sportifs et associatifs) , surveillance des baignades, animation de l'équipement (zone aquatique et espace forme), l'entretien et la maintenance des installations techniques ; que le document relatif à la fréquentation moyenne et le chiffre d'affaires prévisible sur la durée du contrat fait apparaître que seuls 18% des usagers s'adonnent à la pratique d'une activité sportive ou d'enseignement (aquatique institutionnelle -scolaires et associations-, activités aquatiques) et que 33% du chiffre d'affaires moyen résulte de ces mêmes activités ; qu'il est constant que l'espace nautique intercommunal « La Vague » est exploité par une société de droit privé à but lucratif ; que, dans ces conditions, eu égard aux dispositions règlementaires relatives aux champs d'application respectifs des conventions collectives du sport et de celle des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, la convention collective nationale du sport (CCNS) est applicable à la société S-Pass en sa qualité d'exploitante de l'espace nautique, la question de la détermination du caractère réduit de l'activité sportive apparaissant, à cet égard, indifférente » (arrêt attaqué, pp. 4-5) ;
ALORS QUE 1°) la convention collective applicable aux salariés est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, à moins que les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome, la convention collective étant alors celle qui correspond à cette autre activité ; qu'en disant qu'eu égard aux champs d'application respectifs des conventions collectives, la convention collective nationale du sport est applicable à la société S-Pass en sa qualité d'exploitante de l'espace nautique « La Vague », sans rechercher si l'activité principale exercée par la société S-Pass est nettement différenciée de l'exploitation de l'espace nautique « La Vague », le tribunal de grande instance a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du code du travail ;
ALORS QUE 2°) et en tout état de cause, l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise ; qu'en retenant que la convention nationale collective du sport est applicable au centre nautique « La Vague » aux motifs, d'une part, que la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels a exclu de son champ d'application les entreprises gérant des installations sportives à caractère récréatif et de loisir, en particulier des piscines, d'autre part, que le centre nautique « La Vague » comporte des équipements conçus non seulement pour des pratiques sportives mais encore pour des activités ludiques et de détente, tout en constatant expressément d'abord, qu'il s'agit, non pas d'une simple piscine avec un bassin de natation, mais bien d'un centre nautique comportant plusieurs bassins équipés et une pataugeoire, ainsi qu'un espace « forme et bien-être » avec un spa, deux saunas, un hammam, un solarium, des jeux d'eau, ensuite que les activités sportives ne concernent que 18 % des usagers et un tiers du chiffre d'affaires moyen du centre nautique, d'où il résulte que l'activité réelle de la société S-Pass en sa qualité d'exploitante du centre nautique est, à l'évidence, à vocation principalement récréative et de loisir avant d'être sportive, le tribunal de grande instance qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 2261-2 du code du travail, ensemble l'article 1er de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. Moyen produit au pourvoi n° Z 18-20.219 par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société S-Pass.
Le moyen de cassation fait grief au jugement attaqué d'avoir dit que la convention collective nationale du sport (CCNS) est applicable à la société S-Pass venant aux droits de la société Ellipse attributaire du marché portant sur l'exploitation de l'espace nautique intercommunal « La Vague » ;
Aux motifs que « selon l'article L 2222-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail, ci-après désignés "conventions" et "accords" dans le présent livre, déterminent leur champ d'application territorial et professionnel. Le champ d'application professionnel est défini en termes d'activités économiques. Aux termes des articles L 2261-2 et L 2261-15 du même code, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur.
En cas de pluralité d'activités rendant incertaines l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.
Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, répondant aux conditions particulières déterminées par la sous-section 2, peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective.
L'extension des effets et des sanctions de la convention ou de l'accord se fait pour la durée et aux conditions prévues par la convention ou l'accord en cause.
L'avenant n° 37 bis du 6 novembre 2009 relatif au champ d'application de la CCNS rendu obligatoire et étendu par arrêté du Ministre du travail en date du 7 avril 2010 aux entreprises de droit privé à but lucratif exerçant à titre principal des activités récréatives ou de loisirs sportifs, lesquelles relevaient jusqu'alors de la convention collective ELAC, dispose que la CCNS règle, sur l'ensemble du territoire, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants :
- organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ;
- gestion d'installations et d'équipements sportifs ;
- enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ;
- promotion et organisation de manifestations sportives (....).
(...) A titre indicatif les activités concernées par le champ d'application de la CCNS relèvent notamment des codes NAF 93-11Z (gestion d'installations sportives), 93-12Z (activités de clubs de sport), 93-13Z (activités des centres de culture physique), 93-19Z (autres activités récréatives et de loisirs non classées ailleurs -n.c.a-) et 85-51Z (enseignement de disciplines sportives et d'activités de loisirs).
La convention collective ELAC adoptée par arrêté en date du 5 janvier 1995 règle, quant à elle, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif :
- qui organisent et assument la maîtrise d'une sécurité permanente des biens et des personnes par des équipements techniques et un encadrement adaptés, le public n'ayant pas à mettre en oeuvre de connaissance technique particulière ;
- qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse natures.
Elles reçoivent un public familial, à titre onéreux avec un droit d'entrée unique et / ou paiement aux attractions, et ce tout au long de l'année et / ou de manière saisonnière.
Les entreprises concernées exercent, d'une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial.
Sont notamment comprises dans le champ d'application les activités suivantes, étant précisé que l'ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif :
- 93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » :
- parc aquatique.
Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 « gestion d'installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante :
- 93. 11Z : « gestion d'installations sportives » ;
- 79.90Zp : « autres services de réservation et activités liées » ;
- 85. 51Zp : « enseignement de disciplines sportives et d'activités de loisirs » ;
- 93. 12Z : « activités de clubs de sports » ;
- 93. 19Z : « autres activités liées au sport » :
- organisation, gestion, encadrement d'activités sportives à caractère récréatif et de loisir ;
- gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir.
Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : les piscines.
Selon arrêté du 7 avril 2010, le ministre du travail a exclu du champ d'application de la convention ELAC, les entreprises de droit privé à but lucratif exerçant à titre principal des activités récréatives ou de loisirs sportifs.
Il s'en suit que même à supposer que l'espace nautique intercommunal « La Vague » offre essentiellement des activités de loisirs ou récréatives, la convention collective du sport lui est applicable et cela pour les motifs suivants et compte tenu des éléments ci-dessus visés ;
En effet en l'espèce, le chapitre 4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) dispose que le centre nautique La Vague a été conçu non seulement pour les pratiques sportives mais également pour les activités ludiques et de détente.
Mais il comporte un bassin de natation de 25 m comportant 8 couloirs équipés de 5 plongeoirs, des gradins d'une capacité de 300 spectateurs, un bassin d'initiation de 25 m comportant 4 couloirs, un bassin de loisirs équipé de jeux d'eau et une pataugeoire.
Des activités de type « bébés nageurs », jardin aquatique et aquagym y sont notamment organisées.
Quant à l'espace forme et bien-être, il comporte un espace de relaxation-SPA, 2 saunas, un hammam, un solarium, des jeux d'eau pour les enfants, une salle de cardio-training et une salle de fitness.
Il convient par ailleurs de relever que l'objet du marché litigieux porte, aux termes du compte-rendu du conseil de la CAVAM du 25 juin 2014, sur l'exploitation complète de l'équipement comprenant l'accueil des usagers (tout public, scolaires, sportifs et associatifs), surveillance des baignades, animation de l'équipement (zone aquatique et espace forme), l'entretien et la maintenance des installations techniques.
Le document relatif à la fréquentation moyenne et le chiffre d'affaires prévisible sur la durée du contrat fait apparaître que seuls 18 % des usagers s'adonnent à la pratique d'une activité sportive ou d'enseignement (aquatique institutionnelle -scolaires et associations-, activités aquatiques) et que 33% du chiffre d'affaires moyen résulte de ces mêmes activités.
Il est constant que l'espace nautique intercommunal « La Vague » est exploité par une société de droit privé à but lucratif.
Dans ces conditions, eu égard aux dispositions règlementaires relatives aux champs d'application respectifs des conventions collectives du sport et de celle des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, la convention collective nationale du sport (CCNS) est applicable à la société S-Pass en sa qualité d'exploitante de l'espace nautique, la question de la détermination du caractère réduit de l'activité sportive apparaissant, à cet égard, indifférente » (jug. p.3 à 5) ;
1) Alors que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa décision, la cour d'appel s'est référée à l'activité exercée par la société S-Pass « en sa qualité d'exploitante de l'espace nautique » ; qu'en statuant ainsi, sans avoir analysé l'activité principale de l'entreprise S-Pass, la cour a violé l'article L. 2261-2 du code du travail ;
2) Alors que dans l'hypothèse où l'applicabilité de la convention collective serait appréciée par référence à l'activité principale exercée dans l'espace nautique litigieux, la convention collective nationale du sport (CCNS) serait applicable seulement si l'entreprise exerce à titre principal des activités sportives ; que dans le cas contraire, la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (ELAC) est applicable, même si l'entreprise exploite une piscine ; que la question du caractère réduit de l'activité sportive était donc déterminante ; qu'en l'espèce, le tribunal a relevé que seuls 18 % des usagers s'adonnent à la pratique d'une activité sportive ou d'enseignement et que 33 % du chiffre d'affaires moyen résulte de ces mêmes activités ; qu'il a pourtant retenu que même si l'espace nautique intercommunal « La vague » offre essentiellement des activités de loisirs ou récréatives, la CCNS est applicable à la société S-Pass en sa qualité d'exploitant de l'espace nautique et que la question de la détermination du caractère réduit de l'activité sportive apparaissait, à cet égard, indifférente ; qu'en statuant ainsi, le tribunal a violé les articles L. 2261-2 du code du travail, 1.1 de la CCNS et 1er de la convention ELAC.