LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 24 juillet 2009) que M. X... a été engagé par la société Faust le 2 juillet 2001 en qualité de responsable qualité, achat et ordonnancement ; qu'invoquant le non paiement d'heures supplémentaires et le harcèlement moral dont il faisait l'objet, il a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail, le paiement d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que la société Faust fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. X... des sommes à titre de rappel de salaire pour les mois de novembre 2001 à mars 2002, alors, selon le moyen, que l'avenant du 5 novembre 2001, intitulé "avenant momentané au contrat de travail" stipulait que "M. X... a pris l'engagement de laisser dans la société une somme de 304,90 euros et ce au maximum jusqu'à la date anniversaire de son arrivée () ; le devenir de cette somme sera revu à ce moment" ; que l'employeur se prévalait d'un avenant postérieur en date du 24 mars 2002, prévoyant que la rémunération du salarié passerait de la somme de 2 896,53 euros à celle de 2 286,74 euros ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce second avenant n'avait pas confirmé la baisse de rémunération issue de l'avenant "momentané" du 5 novembre 2001, lequel précisait que la baisse de rémunération serait réexaminée dans un certain délai dans lequel est intervenu le second avenant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu que la société n'avait pas remboursé les montants prélevés sur le salaire au titre d'un avenant du 5 novembre 2001 stipulant leur restitution et, d'autre part, que rien ne prouvait la minoration des missions du salarié dont l'employeur se prévalait, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Faust aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Faust à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille onze et signé par Mme Piquot, greffier de chambre, présente lors du prononcé.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Faust.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... les sommes de 47 915, 04 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, de 4791,50 euros au titre des congés payés y afférent, 14724,12 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'exposante, de l'AVOIR condamnée à verser au salarié la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, de 4908, 04 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 490,80 euros au titre des congés y afférents, 4908, 04 euros à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR ordonné à l'exposante de rectifier les bulletins de salaire sous astreinte, et de régulariser les cotisations dues aux organismes sociaux au titre des heures supplémentaires travaillées, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires : la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments propres à justifier les horaires effectivement réalisés. Edmond X... était contractuellement tenu d'accomplir 41 heures de travail par semaine. Laurent Y..., responsable méthodes de janvier à mars 2003 rapporte qu'arrivant le matin vers 6 heures 55, il voyait qu'Edmond X... était déjà là depuis une ou deux heures, et que le soir, ce dernier partait très tard dans la nuit, toujours pour réaliser des pièces. Antoine Z..., retraité, témoigne de ce qu'Edmond X... avait une présence au travail matinale, nocturne ou le week-end, en dehors des horaires normaux. Michel A..., retraité, a constaté à de nombreuses reprises la présence au travail d'Edmond X... de 7 heures jusqu'au soir, l'accumulation de ses tâches engendrant une surcharge de travail. Gabriel B..., retraité, précise qu'Edmond X... prenait en charge les dépannages à toutes heures, suivant les besoins, très tôt le matin, pendant la pause de midi et tard le soir. Michel C..., ancien gérant d'une entreprise avec laquelle la SA FAUST travaillait, indique qu'Edmond X... réglait toujours les problèmes de délai de son employeur par des livraisons le week-end ou durant les pauses déjeuner. Bruno D..., gérant de société, certifie qu'Edmond X... ne manquait pas de visiter ses fournisseurs tôt le matin, tard le soir et pendant la pause déjeuner. Les éditions de badgeage du 1er janvier 2003 au 27 août 2006, produites par Edmond X..., démontrent que ce dernier débutait le plus souvent sa journée de travail entre 5 et 6 heures pour l'achever entre 17 et 18 heures et, assez fréquemment, à 19 heures, 20 heures, voire 22 ou 23 heures. L'intimé démontre que l'employeur a supprimé des heures supplémentaires accomplies au mois de juillet 2004 sur le relevé du mois correspondant, ce qui sème le doute sur la sincérité des relevés qu'au demeurant, la SA FAUST n'a accepté de lui remettre qu'après plusieurs demandes restées sans suite. Les factures afférentes à la ligne téléphonique d'Edmond X... pour les années 2002 à 2005 portent la trace d'appels de sa part sur le portable de l'entreprise entre 4 et 5 heures du matin, accréditant la thèse du salarié, non contredite par l'employeur, selon laquelle lui-même et le président directeur général de l'entreprise se réveillaient mutuellement le matin pour se rendre très tôt au travail. Les bulletins de paye de l'intimé portent paiement d'un nombre d'heures supplémentaires extrêmement réduit. Edmond X... produit le décompte précis et détaillé des heures supplémentaires accomplies au cours des années 2001 à 2005, soit 1174,50 heures à 25 % et 1045,50 heures à 50 %, compte non tenu des heures de nuit et déduction faite des périodes d'arrêt maladie ou de congés payés. La demande d'heures supplémentaires d'Edmond X... est étayée. La SA FAUST produit plusieurs témoignages relatant le caractère brouillon et désorganisé d'Edmond X... et le fait qu'il lui arrivait d'omettre de badger. Les relevés de badgeage précités démontrent que les périodes où Edmond X... ne badgeait pas correspondent, pour la plupart, à ses arrêts maladie ou à ses congés payés. Par ailleurs, l'employeur ne conteste pas le fait qu'achevant parfois très tard ses livraisons, Edmond X... rentrait chez lui sans passer par l'entreprise, de sorte qu'il ne pouvait pas badger. La SA FAUST n'apporte strictement aucun élément propre à justifier d'horaires du salarié différents de ceux que ce dernier invoque et étaye. La Cour a la conviction, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'expertise que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, qu'Edmond X... a accompli la totalité des heures supplémentaires dont il réclame le paiement. L'employeur doit par conséquent être condamné au paiement de 47.915,04  à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 4.791,50  pour congés payés afférents, avec intérêts au taux légal du 7 juillet 2006, et le jugement doit être infirmé. La décision des premiers juges doit être confirmée en ce qu'elle a ordonné à la SA FAUST de remettre à Edmond X... les bulletins de paye rectifiés correspondants dans les deux mois de la notification de sa décision et de régulariser les cotisations dues aux organismes sociaux au titre des heures supplémentaires travaillées. () ; sur la rupture du contrat de travail : Lorsque l'employeur ne respecte pas ses obligations légales et contractuelles, le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail () ; en décidant que le défaut de rémunération par la SA FAUST des très nombreuses heures supplémentaires accomplies par Edmond X... constituait une faute dont la gravité justifiait la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts de l'employeur, le conseil de prud'hommes a fait une exacte appréciation des éléments de la cause.
Cet élément de décision doit être confirmé. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Les indemnités de rupture allouées au salarié par les premiers juges ne sont pas contestées par la SA FAUST, même à titre subsidiaire. Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a alloué à Edmond X... 4.908,04  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 490,80  pour congés payés afférents. Il doit être infirmé en ce qu'il a condamné la SA FAUST à payer à Edmond X.... 4.908,04  à titre d'indemnité de licenciement, une telle indemnité ne se cumulant pas avec l'indemnité pour travail dissimulé accordée en appel. Selon l'article L 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. La Cour possède les éléments d'appréciation suffisants pour allouer à Edmond X... la somme de 15.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement doit être infirmé » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le contrat de travail de Monsieur X... prévoit l'accomplissement de 41 heures par semaine ainsi réparties : lundi, mardi, mercredi, jeudi : 07H00 à 12H00 - 13H00 à 17H00 ; vendredi : 07H00 à 12H00 Monsieur X... verse aux débats l'attestation de Monsieur Y..., que rien ne permet d'écarter des débats, Aux termes de ce témoignage, Monsieur Y... qui a travaillé de janvier à mars 2003 avec Monsieur X... déclare que lorsqu'il arrivait le matin à 6H55, Monsieur X... était déjà là depuis 1 à 2 heures et restait également tard le soir pour réaliser des pièces. Monsieur Z..., retraité de la société FAUST depuis 2004, atteste que Monsieur X... réalisait des pièces sur les machines-outils dans le but d'une livraison rapide avec des délais très courts et que cela entraînait une présence matinale, nocturne ou pendant le week-end (en dehors des horaires normaux). Ces faits ont été constatés à plusieurs reprises. II convient de relever que la société FAUST qui n'a jamais déchargé officiellement Monsieur X... de ses taches de responsable qualité, achat et ordonnancement, lui confiait en outre des missions de relations avec les clients et les fournisseurs l'amenant à réaliser de nombreuses livraisons et des missions de production. Les dires de Monsieur X... concernant le système mis en place avec le PDG de la société FAUST, Monsieur E..., selon lequel ils devaient s'appeler mutuellement à tour de rôle, tôt le matin, pour se réveiller sont justifiés par la production des relevés téléphonique pour l'année de 2002 de Monsieur X... qui appelait régulièrement le matin très tôt entre 4 heures et 5 heures, le téléphone portable de l'entreprise. Il résulte par ailleurs des feuilles de pointage produites aux débats par la société FAUST que Monsieur X... effectuait régulièrement des heures supplémentaires en prenant son travail avant 7heures (souvent à 5 heures ou 6 heures) et en le quittant après 17H00 ; La sincérité d'une partie de cette édition des badgeages versée par la société FAUST est remise en cause par la production d'une feuille de badgeage remise en son temps à Monsieur X... aux termes de laquelle ce dernier avait accompli des heures supplémentaires qui n'apparaissent plus sur l'édition produite en cours de procédure. La société FAUST ne justifie ni avoir émis la moindre critique sur la qualité du travail de Monsieur X... ni sur la réalité de ses horaires alors qu'il résulte des attestations de salariés que ce dernier réalisait de nombreuses livraisons nécessairement commandées par son employeur. La société FAUST critique le décompte établi par Monsieur X... au titre des heures supplémentaires effectuées mais n'en produit aucun autre de nature à prendre en compte les heures effectivement réalisées selon elle () ; Sur la résiliation du contrat de travail ; La société FAUST en ne rémunérant pas les très nombreuses heures supplémentaires imposées à Monsieur X... à commis des fautes dont la gravité justifie le prononcé de la résiliation du contrat de travail à ses torts » ;
1. ALORS QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que lorsque le salarié apporte des éléments susceptibles d'étayer une demande d'heures supplémentaires, l'employeur peut établir le caractère infondé de cette dernière en fournissant des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en présence de pointages ne reflétant pas la réalité du temps de travail du salarié, sont constitutifs de tels éléments les relevés de pointages émanant d'autres salariés ; qu'en l'espèce l'employeur soutenait que le badgeage sur le fondement duquel le salarié avait établi son décompte avait été effectué par l'intéressé de manière totalement fantaisiste, à des heures auxquelles il n'était pas sensé être présent dans l'entreprise, et en omettant systématiquement les pauses et repas ; que, pour étayer cette affirmation, il produisait différents éléments de preuve dont les relevés de badgeage des salariés travaillant dans des conditions identiques à celles de l'intéressé et dont il résultait, par comparaison, le caractère erroné des pointages effectués par M. X... ; qu'en affirmant que l'employeur ne justifiait « d'aucun élément propre à justifier d'horaires du salarié différents que ce dernier invoque et étaye », sans examiner si les relevés de badgeage des autres salariés produits par l'employeur n'étaient pas, par comparaison, susceptibles de justifier d'horaires différents, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ;
2. ET ALORS QUE les temps de pause et de repas ne constituent pas du temps de travail effectif ; que l'employeur soutenait que le salarié n'avait pas soustrait de son décompte le temps consacré aux pauses et aux repas ; que les juges prud'homaux avait minoré les sommes sollicitées par le salarié, des heures consacrées aux pauses et repas, représentant la somme de 14915 euros ; que le salarié ne contestait pas ne pas avoir procédé à une telle soustraction, pas plus qu'il ne critiquait les motifs des juges prud'homaux ayant déduit de son décompte les temps consacrés aux pauses et aux repas ; qu'en s'abstenant cependant de rechercher s'il convenait de déduire du décompte du salarié le temps qu'il consacrait à ses pauses et repas, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-2, ensemble des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du Code du Travail ;
3. ET ALORS QUE seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, ou avec son accord au moins implicite ; qu'en l'espèce, l'exposante soutenait qu'elle n'avait jamais sollicité de la part de M. X... le moindre travail supplémentaire et que ses fonctions ne nécessitaient pas l'accomplissement d'heure supplémentaire; qu'en s'abstenant de rechercher si les heures supplémentaires revendiquées avaient été accomplies avec l'accord de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du Code du Travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 14724,12 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « () Sur le travail dissimulé : L'employeur qui mentionne sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur au nombre d'heures réellement effectué est condamné, en cas de rupture du contrat de travail et quelle que soit la qualification de la rupture, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Eu égard au très grand nombre d'heures supplémentaires accomplies par le salarié, la SA FAUST ne pouvait pas ignorer que les mentions des bulletins de paye relatives aux dites heures étaient fausses La SA FAUST doit être condamnée à payer à Edmond X... 14.724,12  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, et le jugement doit être infirmé' ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur des bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se fondant, pour condamner l'exposante à ce titre, sur le « très grand nombre d'heures supplémentaires accomplies », nombre dont elle a déduit que l'employeur n'aurait « pu ignorer que les mentions des bulletins de paye auraient été fausses », la Cour d'appel, qui n'a pas constaté le caractère délibéré des agissements de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de L. 8221-5 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 1219,60 euros à titre à titre de rappel de salaire pour les mois de novembre 2001 à mars 2002, de 121,96 euros au titre des congés payés y afférent, avec intérêts au taux légal à compter du 7 juillet 2006, ainsi que de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « les premiers juges ont exactement retenu que la SA FAUST n'avait pas remboursé à M. X... les montants prélevés sur son salaire au titre d'un avenant en date du 5 novembre 2001 qui stipulait leur restitution. Rien ne prouve la minoration des missions du salarié dont l'employeur se prévaut » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « par avenant du 5 novembre 2001, la société FAUST a été autorisée à prélever mensuellement une somme de 304,90 Euros sur le salaire de Monsieur X... afin que soit effective son assimilation dans la société. Cette somme devait cependant lui être restituée dans un délai de 24 à 36 mois. II reste dû 1 219,60 Euros à Monsieur X... à ce titre outre 121,96 Euros au titre des congés payés afférents »
ALORS QUE l'avenant du 5 novembre 2001, intitulé « avenant momentané au contrat de travail » stipulait que « M. X... a pris l'engagement de laisser dans la société une somme de 304, 90 euros et ce au maximum jusqu'à la date anniversaire de son arrivée () ; le devenir de cette somme sera revu à ce moment » ; que l'employeur se prévalait d'un avenant postérieur en date du 24 mars 2002, prévoyant que la rémunération du salarié passerait de la somme de 2896,53 euros à celle de 2286,74 euros ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce second avenant n'avait pas confirmé la baisse de rémunération issue de l'avenant « momentané » du 5 novembre 2001, lequel précisait que la baisse de rémunération serait réexaminée dans un certain délai dans lequel est intervenu le second avenant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.