AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-quatre octobre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller LE CORROLLER, les observations de la société civile professionnelle THOUIN-PALAT, avocat en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Thierry,
   1 ) contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de MONTPELLIER, en date du 19 février 2004, qui, dans l'information suivie contre lui du chef de viols aggravés, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure ;
   2 ) contre l'arrêt de ladite chambre de l'instruction, en date du 11 juillet 2006, qui l'a renvoyé devant la cour d'assises des PYRENEES-ORIENTALES sous l'accusation de viols aggravés et de tentatives de ce crime ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu le mémoire produit ;
   I - Sur le pourvoi formé contre l'arrêt du 19 févier 2004 :
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 5, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 105, 130, 130-1, 154, 570, 571, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
   "en ce que la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Montpellier a rejeté la requête en annulation de tous les actes de la procédure depuis la garde à vue du mis en examen, Thierry X... ;
   "aux motifs que, "Thierry X... a été placé en garde à vue le 5 mai 2003 à 6 heures 15 pour une durée de 24 heures, par application de l'article 154 du code de procédure pénale qui prévoit que l'officier de police judiciaire agissant sur commission rogatoire peut garder à disposition une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ; que ces raisons plausibles étaient constituées en l'espèce par la plainte de Sandy Y... corroborée dans sa matérialité par une coauteur présumée, Maryse Z..., et personnalisée par l'identification sur photo par cette dernière de l'auteur décrit comme principal ; que s'il résulte du dossier qu'après le début de cette garde à vue (5 mai 2003, 6 heures 15), Thierry X... a été entendu comme témoin, rien ne démontre que les "raisons plausibles" initiales de soupçonner Thierry X... soient devenues des "indices graves et concordants d'avoir participé aux faits" et qu'ainsi l'article 105 du code de procédure pénale ait été méconnu dans le dessein de faire échec aux droits de la défense ; qu'en effet, la mesure de garde à vue a d'abord été mise à profit pour procéder à des perquisitions qui se sont révélées négatives, faute d'élément matériel en rapport direct avec les faits, Thierry X... n'étant entendu que pendant

1 heure 30, sur une durée totale de 36 heures de garde à vue, et niant catégoriquement les faits ; qu'aucun grief précis n'est articulé à l'encontre des modalités de prolongation de la garde à vue, qui ont respecté les prescriptions de l'article 154 du code de procédure pénale puisqu'a été saisi le magistrat instructeur du tribunal de grande instance de Nanterre, ressort du lieu d'exécution de la commission rogatoire, la présentation préalable n'ayant pas eu lieu puisque Thierry X... était pour les besoins de l'enquête en déplacement à la Baule où avait lieu une perquisition ; qu'enfin, la Cour ne discerne au dossier aucun élément établissant un rapport de cause à effet entre le régime légal auquel a été soumis Thierry X... au cours de sa garde à vue, et la pression dont il se plaint, et qui constituerait le grief (en réalité bien inconsistant) causé par une violation (non démontrée) de l'article 105 du code de procédure pénale ; que s'agissant du deuxième volet de l'argumentation tendant à la nullité, la Cour estime tout d'abord que la réponse "oui" fournie lors de l'interrogatoire sur mandat d'amener à la question "consentez-vous à être transféré ou préférez-vous prolonger les effets du mandat d'amener en attendant la décision du juge d'instruction saisi de l'affaire ?" est dénuée de toute ambiguïté et "démontre l'acceptation par l'intéressé d'un transfert immédiat ; que par application combinée des articles 130 et 130-1 du code de procédure pénale, un délai de quatre jours était ouvert pour procéder à la conduite devant le juge mandant, à moins que cette conduite n'ait été retardée par des circonstances insurmontables ;
   qu'à l'intérieur de ce délai de quatre jours, il n'est pas contesté que Thierry X... a procédé à une tentative d'autolyse ayant nécessité son hospitalisation le 8 mai 2003, le transfert n'ayant lieu que le 11 mai sur avis médical conforme ; que sauf à relativiser, d'une façon qui serait là proprement attentatoire à la dignité humaine, le geste d'un homme désespéré, la cour estime que la tentative de suicide est une circonstance insurmontable justifiant la mise en oeuvre prioritaire de tous les moyens pour qu'il soit sauvé, qu'ainsi, tant la lettre que l'esprit du code de procédure pénale ont été respectés" ;
   "1 ) alors que, conformément aux dispositions de l'article 105 du code de procédure pénale, ne peuvent être entendues comme témoins les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits dont le juge d'instruction est saisi ; qu'en l'espèce, il résulte, d'une part des propres énonciations de l'arrêt, que la plainte de Sandy Y... était corroborée dans sa matérialité par un coauteur, Maryse Z..., et personnalisée par l'identification formelle sur photo par cette dernière de l'auteur décrit comme principal, et, d'autre part du dossier de la procédure, que Thierry X... était formellement identifié par les services de police depuis plus d'un an et demi lors de son interpellation ; que dès lors, en estimant qu'il n'existait à l'encontre de Thierry X... que de simples raisons plausibles initiales de le soupçonner, justifiant son audition en qualité de simple témoin dans le cadre de sa garde à vue, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision ;
   "2 ) alors que, en déduisant la régularité de l'audition de Thierry X... en qualité de simple témoin lors de sa garde à vue, de la nature et du résultat des investigations réalisées entre son placement en garde à vue et son audition, la cour s'est déterminée par des motifs inopérants ;
   "3 ) alors que, en énonçant que la tentative de suicide est une circonstance insurmontable justifiant la mise en oeuvre prioritaire de tous les moyens pour que l'intéressé soit sauvé, sans constater précisément et concrètement, en quoi ce geste constituait effectivement une telle circonstance, la cour a statué par un motif d'ordre général et privé sa décision de base légale ;
   "4 ) alors que, dans son mémoire, Thierry X... faisait valoir que s'il avait accepté son transfert immédiat, celui-ci n'avait pas été effectué dans les délais impartis par l'article 130 du code de procédure pénale ; qu'en énonçant, pour déclarer irrecevable la requête en nullité présentée par Thierry X..., que tant la lettre que l'esprit du code de procédure pénale ont été respectés, sans répondre au moyen dont elle était saisie, la chambre de l'instruction n'a pas satisfait aux exigences légales de motivation" ;
   Attendu que le moyen, qui se borne à reprendre l'argumentation que, par une motivation exempte d'insuffisance comme de contradiction, la chambre de l'instruction a écartée à bon droit, ne saurait être accueilli ;
   II - Sur le pourvoi formé contre l'arrêt du 11 juillet 2006 :
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-4, 121-5, 222-23, 222-27 du code pénal, 215, 567, 574-1, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
   "en ce que la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Montpellier a confirmé l'ordonnance de renvoi de Thierry X... devant la cour d'assises des Pyrénées-Orientales pour viols et tentatives de viols en réunion sur mineure de 15 ans ;
   "aux motifs que, "la mission de la Cour n'est pas celle d'un juge du fond mais consiste simplement à déterminer s'il existe, à l'encontre de Thierry X..., des charges suffisantes d'avoir violé et tenté de violer Sandy Y... à Sceaux et à Perpignan, entre le 1er octobre 1991 et le 31 mars 1992 ; que ces viols, consistant en pénétrations du vagin avec le doigt et fellations, auraient été commis selon l'ordonnance de renvoi, en réunion, sur la mineure de 15 ans Sandy Y..., née le 10 février 1979 ; que la circonstance de réunion est essentielle, dès lors que l'autre mis en accusation du chef de viols, à savoir Maryse Z..., ne conteste nullement son renvoi devant la cour d'assises et que son témoignage sur les agissements de Thierry X... constitue à la fois l'une des charges essentielles pesant sur ce dernier, et l'aveu parachevant - pour ce qui la concerne - son renvoi en cour d'assises ; que ce canevas procédural est annonciateur de la difficulté à laquelle se heurte le mémoire de Thierry X... qui, malgré les témoignages de la victime et de deux fillettes, et malgré les aveux fùssent-ils minimisés de la coauteur Z..., réfute véhémentement toute velléité de pénétration sexuelle, tout en reconnaissant expressément l'agression sexuelle ; qu'en effet, et alors que la difficulté habituelle en terme de charges suffisantes consiste à établir la menace, la contrainte, la violence ou la surprise, Thierry X... admet expressément l'agression sexuelle - et donc l'absence de consentement de la mineure - et

focalise par là même le débat sur les pénétrations qui lui sont reprochées, à savoir les intromissions digitales et les fellations qui, selon lui, n'ont pas eu lieu ; que ce faisant, et alors qu'il s'agit là à l'évidence d'un débat de fond, Thierry X... demande à la chambre de l'instruction de rejeter la série de témoignages directs qui seront examinés ci-dessous et lui laisse le soin de requalifier les faits en agression sexuelle, qu'il reconnaît expressément, lui faisant ainsi le crédit de ce que son doigt a limité son action à la caresse d'un fond de teint appliqué pour optimiser le rendu de la photo, le bain de la mineure et le rasage de son pubis participant en quelque sorte de ce souci esthétique ; qu'au stade du présent examen, et en terme de suffisance des charges, la cour estime au contraire que le dossier en serait dénaturé, tel qu'il résulte du contexte du recueil de la plainte, de la mise en perspective des déclarations

réciproques, et du caractère fort peu convaincant des explications de Thierry X... ;
   qu'en effet, la plainte initiale de Sandy Y... est, en date du 6 octobre 1998, pour des faits de 1991, alors qu'elle était âgée de 12 ans ; que l'on conviendra dès l'abord de l'extrême difficulté à prévoir pour la suite au plan du rapport de la preuve pénale pour des faits sortant quelque peu de l'ordinaire puisque au prétexte de séances photos à Paris, une adulte voisine de lotissement à Thuir l'aurait en quelque sorte livrée à un homme qui aurait assouvi sur elle - avec la participation de cette voisine - ses désirs sexuels à savoir :

 caresses, caresses bucco-génitales, pénétrations du sexe avec les doigts, éjaculation sur le corps, tentative de pénétration péniennes non abouties ; que l'examen médico-légal établissait que Sandy n'était pas déflorée mais que son hymen était perméable à un doigt, le tout avec un retentissement majeur sur le plan psychologique ;
   que spontanément, la jeune fille décrivait à l'expert médico-légal des caresses dans un bain, avec prise d'un film ; des ébats sur un lit à trois, avec caresses, cunnilingus, introduction du doigt, tentative de pénétration du sexe, éjaculation sur elle ou sur le visage et fellation, avec reproduction de ces faits dans un hôtel à Perpignan ; que Sandy ne cachait pas qu'elle n'avait rien dit à cause d'un sentiment de honte, que ses parents auraient reçu de l'argent et qu'elle portait plainte malgré les conseils de sa mère et des thérapeutes, car elle avait eu encore récemment des envies de suicide; que force est de constater que les déclarations de Sandy n'ont pas varié sur les protagonistes des faits, les lieux, mais seulement sur l'importance des actes de fellation qu'elle a dû subir, puisqu'elle n'avait pas parlé de tels actes commis à Paris mais seulement une fois à Perpignan ;
   que l'information, en tout cas au niveau de l'examen de la suffisance des charges, a pour la plus grande part établi qu'effectivement Maryse Z..., une voisine en mal d'argent, avait été contactée par Thierry X..., suite à une annonce passée par elle dans un journal local pour trouver un emploi ; que Maryse Z... a témoigné qu'elle avait accepté de rencontrer Thierry X... à Paris, frais de déplacement en avion payés par ce dernier, où elle avait couché avec lui dès la première rencontre, sous l'emprise de l'alcool selon elle ; que la même Maryse Z... a indiqué qu'à la demande de Thierry X..., elle avait ensuite convaincu les parents de Sandy Y... et Jennifer A... d'autoriser leurs filles à poser nues, à l'occasion de voyages à Paris ; qu'au cours d'un voyage avec Sandy et Jennifer (payé par Thierry X...), Jennifer avait refusé de se déshabiller, tandis que Sandy finissait par y consentir sur les conseils de Maryse Z..., alors qu'elle n'était d'abord pas consentante ; que Maryse Z... a reconnu que sous la direction de Thierry X..., elle avait caressé les parties intimes de Sandy, dans le lit de la chambre, pendant que Thierry X... profitait d'elle à savoir (Maryse Z...) ; Maryse Z... ne se souvenait pas si Thierry X... avait profité de Sandy ou si elle-même avait pénétré le

sexe de l'enfant avec ses doigts ; qu'elle se souvenait d'un bain de la fillette filmé par Thierry X..., qui était monté sur le lit et qui avait caressé Sandy mais qu'après, elle ne savait pas ; qu'elle mentionnait dans un interrogatoire qu'il était possible que Thierry X... ait éjaculé sur Sandy ; que la deuxième fois, Sandy n'était toujours pas volontaire ;
   (...) ; que s'agissant de l'hôtel à Perpignan où Thierry X... l'avait rejointe pour un casting avec des femmes adultes, Maryse Z... témoignait que Sandy n'était pas d'accord pour se déshabiller ; que Thierry X... avait obligé Sandy à lui faire une fellation ; qu'elle n'avait pas été battue mais avait la menace de ne pas être payée ;
   que cet épisode de la fellation à Perpignan est rapporté par Maryse Z... dans son premier interrogatoire ; (...) ; qu'en revanche, Maryse Z... a, par ailleurs, maintenu en première comparution que Thierry X... avait pénétré Sandy avec ses doigts mais ne se souvenait pas qu'il l'ait pénétré autrement et n'avait plus le souvenir qu'elle-même l'ait pénétrée avec un doigt ; qu'ainsi, et alors qu'aucune photo ou film de Sandy n'a été retrouvé, et que Maryse Z... n'avait plus revu Sandy depuis plusieurs années, la réalité des voyages à Paris chez un homme était formellement établie dans un contexte de mise à disposition de mineures contre de l'argent censé rémunérer des séances de poses dénudées, consistant en réalité à se servir de l'influence de la femme adulte pour amener Sandy à subir des actes de nature incontestablement sexuelle, avec deux adultes dénudés lui prodiguant caresses, caresses bucco-génitales, intromission du doigt dans le sexe, l'homme se masturbant sur elle, bénéficiant de fellation et tentant sans y parvenir de la pénétrer ; que le témoignage est d'autant plus à charge que l'intéressée, tout en reconnaissant spontanément des agissements rares, se souvient du reste de façon lacunaire, mais sans contester vraiment le témoignage de Sandy, l'essentiel pour elle étant de convaincre de sa vulnérabilité et de l'emprise de Thierry X..., autant de considérations de fond qui laissent intactes les charges tirées de la concordance des termes de la plainte et des actes qu'incontestablement Maryse Z... a reconnus et qui ne se réduisent nullement à des séances photos qui auraient pu déraper ; que le témoignage spontané de Jennifer A..., recrutée par Maryse Z... selon le même modus operandi que Sandy est précis, sachant qu'elle était de onze mois plus jeune que Sandy et qu'elle se souvient -en substance- avoir vu, cachée derrière un rideau dans un angle de la chambre, Thierry X... avoir des relations sexuelles avec Sandy pendant que Maryse Z... filmait ; que Thierry X... lui avait expliqué qu'ils faisaient semblant ;
   qu'ils avaient ensuite fait des photos sur le lit, que Thierry X... caressait le corps de Sandy ; "qu'il avait les gestes de l'amour mais n'avait pas vu si réellement, il la pénétrait" ; qu'elle l'avait en outre vu avoir des relations sexuelles avec Maryse Z... ; que pareil témoignage, ajouté aux déclarations de Maryse Z... ci-dessus examinées, suffit au stade du présent examen à parfaire la suffisance des charges qui pèsent sur Maryse Z... mais aussi sur le tiers masculin dont force est de constater qu'il aurait sans doute pu être identifié plus vite, mais aussi qu'il n'avait pas laissé à Maryse Z..., a fortiori aux mineures ou à leurs parents, des éléments d'identification aussi simples qu'une identité fiable et une adresse précise ; que le premier réflexe de Thierry X... interpellé a d'abord été de nier connaître les mineures, ou d'être allé à Perpignan ; qu'il a reconnu simplement avoir connu Maryse à Paris dans un restaurant ou dans une boîte, ce qui se révélera manifestement faux et ne résistera pas aux investigations, aux témoignages et au simple bon sens qui veut que Maryse Z... ne vivait pas à Paris, n'avait pas les moyens de s'y rendre et ne fréquentait pas les boites et restaurants chics de la capitale comme Thierry X... dont le niveau de vie était objectivement sans commune mesure ; que la teneur de son interrogatoire de première comparution établit la réalité des séances photos avec Sandy, sous l'empire dira-t-il de ses fantasmes pour ce qui le concerne, par esprit de lucre pour ce qui est de Maryse Z... selon lui ; que la satisfaction de ses fantasmes a été jusqu'à vouloir raser le pubis de la mineure, ce que Thierry X... n'a pu que solliciter, s'il conteste l'avoir lui-même effectué ; que pareille pratique n'augure pas d'un comportement ultérieur soucieux de ne pas pénétrer l'intimité de l'intéressée ; mais qu'au stade du présent examen, qui ne concerne que la suffisance des charges, la Cour ne saurait faire crédit à Thierry X... d'avoir "fait semblant" ; (...) ; que même si Thierry X... a toujours nié des actes de pénétration (digitales ou par fellation), la Cour ne peut que constater que la réalité telle que dénoncée par Sandy Y... l'a rattrapé, alors qu'aucun des protagonistes ne disposait d'éléments d'identification certains le concernant et qu'il a du reconnaître des scènes qu'il qualifie lui-même dans son mémoire de honteuses et constitutives d'agressions sexuelles, la seule divergence dans le registre pénal portant sur l'existence des pénétrations par le doigt ou par la pratique de fellations ; que dès lors que la victime n'a nullement varié sur le principe même de ces pénétrations, et de tentatives péniennes, y compris en confrontation, la Cour estime au terme de ces motivations que les charges sont suffisantes et justifient le renvoi de Thierry X..., tout comme Maryse Z..., en cour d'assises, par confirmation de l'ordonnance entreprise ;

 que le goût certain de Thierry X... pour la consultation de sites pornographiques pédophiles, que seule une expertise a pu établir, ne fait que corroborer l'impossibilité au présent stade juridique de considérer qu'il s'est agi uniquement de faire semblant, au terme de mises en scènes de fantasmes (que Thierry X... reconnaît), facilitées par

 la confiance accordée par des jeunes filles mineures à leur accompagnatrice" ;
   "1 ) alors que, si la chambre de l'instruction apprécie souverainement, du point de vue du fait, l'existence des charges de culpabilité, sa décision doit viser les faits retenus comme éléments constitutifs de l'infraction ; que les crimes de viol et tentative de viol exigent, pour être constitués, un acte de pénétration sexuelle de l'auteur allégué sur la personne d'autrui ; qu'en affirmant l'existence d'un tel acte sur la foi des seules accusations de plaignante, quand la mise en cause de Thierry X... n'est corroborée par aucun élément objectif ou testimonial cohérent et constant, extérieur aux propos de la plaignante, la chambre de l'instruction, qui se devait d'établir tous les éléments des charges de nature à caractériser les crimes à raison desquels elle a prononcé la mise en accusation dudit demandeur, a privé sa décision de base légale ;
   "2 ) alors que, en l'absence de tout élément caractérisant à la charge de Thierry X... l'intention de violer, la chambre de l'instruction, qui ne pouvait, comme elle l'a fait, déduire l'existence d'une telle intention de la reconnaissance, par ledit demandeur, de la commission de délits d'agression sexuelle, se devait d'écarter la nature criminelle des faits dont elle était saisie ;
   "3 ) alors que, la tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ; qu'en retenant la charge de tentative de viol au seul motif que Sandy Y... "n'a nullement varié sur le principe même de ces tentatives péniennes", sans préciser, d'une part, les actes constitutifs du commencement d'exécution dudit crime et, d'autre part, en quoi Thierry X... y aurait renoncé pour des raisons indépendantes de sa volonté, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale et n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de déterminer s'il existait des charges suffisantes à cet égard" ;
   Attendu que les motifs de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir exposé les faits et répondu comme elle le devait aux articulations essentielles du mémoire dont elle était saisie, a relevé l'existence de charges qu'elle a estimé suffisantes contre Thierry X... pour ordonner son renvoi devant la cour d'assises sous l'accusation de viols aggravés et tentatives de viol aggravé ;
   Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ;
   Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Et attendu que la procédure est régulière et que les faits, objet de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, M. Le Corroller conseiller rapporteur, M. Farge conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;