LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Autoroutes du Sud de la France (la société ASF) en qualité d'employée administrative suivant contrat à durée indéterminée à mi-temps ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de sommes au titre de l'exécution du contrat de travail ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le deuxième moyen, qui n'est pas nouveau : 
Vu l'article 12 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour faire droit à la demande de la salariée en paiement de rappel de salaire ainsi que de congés payés afférents, la cour d'appel retient que les critiques adressées par l'employeur au calcul purement théorique, qu'elle adopte, de la durée de travail de l'intéressée, et prises de la nécessaire déduction des absences de cette dernière, ne peuvent qu'être écartées, faute pour l'employeur de fournir aucun texte, notamment conventionnel, justifiant cette affirmation ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, après avoir recherché les accords d'entreprise éventuellement applicables, au besoin en invitant les parties à les produire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le troisième moyen : 
Attendu que la cassation sur le deuxième moyen emporte la cassation par voie de conséquence sur les dispositions de l'arrêt relatives aux dommages-intérêts ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, excepté en ce qu'il confirme le jugement quant au treizième mois et à la prime de gestion, l'arrêt rendu le 11 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Autoroutes du Sud de la France 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la compagnie ASF à payer à Madame X... une somme de 3. 707, 39 euros à titre de rappel de 13ème mois et de prime de gestion pour les années 2001 à 2005, outre la somme de 411, 82 euros au titre des congés payés afférents, celle de 1000 euros de dommages et intérêts, et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QU'« il convient tout d'abord de rappeler le principe institué par l'article L. 3123-11 du Code du travail aux termes duquel " le salarié à temps partiel bénéficie des droits reconnus aux salariés à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif de travail ". Il s'ensuit que la loi pose le principe d'une égalité de traitement des salariés à temps partiel avec les salariés à temps plein. Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime du 13ème mois et de la prime de gestion : L'article 42 de la convention collective des sociétés concessionnaires d'autoroutes stipule que : « indépendamment de leurs appointements mensuels, les agents titulaires reçoivent :- un 13e mois égal à 100 % du salaire de base de décembre et des primes fixes du mois de décembre, payables à raison de 50 % en juin et 50 % en décembre.- une prime de gestion pouvant aller de 10 à 25 du salaire de base de décembre est fixée chaque année par la société en fonction de la manière de servir et payable en fin d'année, ". La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE prétend qu'elle peut proratiser la prime sur le temps de présence effectif, car l'article 3 de la convention d'entreprise numéro 72 du 6 juillet 2006 relative aux modalités de calcul de la prime du 13éme mois : " entérine l'application résultant de l'usage au sein des ASF relatif aux modalités de calcul de la prime de 13ème mois, en vigueur depuis le 1er juin 1979 date de la signature de la convention collective ". La lecture de ce texte fait apparaître d'une part qu'aucune différence n'est faite entre les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel et d'autre part que l'accord tend à régler le problème du calcul de la prime en cas de cessation du contrat ou d'embauche en cours d'année, réglant ainsi le problème du salarié non présent au mois de décembre, il fixe le calcul de la prime en fonction du temps de présence sur l'année calculée en cas de cessation du contrat sur le salaire de référence du dernier mois d'activité x par le temps de présence : 360, ou en cas d'embauche sur le mois de décembre. La convention d'entreprise numéro 72 du 6 juillet 2006 ne fait pas mention du temps de présence effective de telle sorte que l'employeur ne peut pas se prévaloir d'un usage antérieur qui est contredit par les termes mêmes de cette convention qui par ailleurs n'a pas d'effet rétroactif. La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE n'invoque aucun accord conventionnel qui prévoirait des modalités spécifiques de calcul pour les salariés à temps partiel, de telle sorte qu'elle n'est pas fondée à calculer lesdites primes au prorata de la présence effective du salarié dans l'entreprise qui n'est prévue par aucun texte. Il y a donc lieu de calculer le rappel du 13ème mois sur le traitement de base de décembre qui comprend le salaire de base et les éléments fixes s'y rattachant, le salaire de base étant défini par l'article 35 de la convention collective précitée comme étant égal au nombre de points d'indice de l'agent multiplié par la valeur de ce même point. Il résulte de la lecture des bulletins de salaire que la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE a toujours accordé à Madame Nathalie X... le paiement de cette prime sur la base du taux de 25 % alors même qu'elle invoque des absences de cette dernière. Le versement de la prime de gestion à taux plein, pendant plusieurs années consécutives sans aucune référence aux conditions fixées à l'article 42 de la convention collective permet de retenir que le paiement de cette prime à taux plein résulte d'un usage général constant et fixe, usage plus favorable que les modalités prévues par la convention collective, qu'en ne modulant pas le taux « en fonction de la manière de servir » elle avalise donc la pratique permanente de ce taux. Elle n'est pas fondée à moduler la prime en fonction du temps de présence alors que la convention collective prévoit très clairement qu'elle serait déterminée sur la base du salaire de décembre » ; 
ET QUE « Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : L'article 23-3 de la convention collective prévoit que l'indemnité compensatrice de congés payés est égale au 1/ 9, 6 de la rémunération totale perçue. La prime de 13ème mois et la prime de gestion sont des éléments du salaire et non pas des gratifications exceptionnelles pour présenter le caractère de fixité et de constance, il sera fait droit à la demande de congés payés calculés sur le 13ème mois, la prime de gestion et le rappel de salaire soit une somme de 411, 82  » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article 42 de la convention collective nationale des sociétés d'économie mixte d'autoroutes institue une prime de 13ème mois égale à 100 % du salaire de base et des primes fixes du mois de décembre de l'année écoulée, payable a raison de 50 % en juin et 50 % en décembre. Cet article de la convention collective n'apporte aucune indication selon laquelle la prime de 13ème mois pourrait être calculée en fonction du temps de présence des salariés dans l'entreprise au cours de l'année écoulée. Le fait qu'une convention d'entreprise soit intervenue le 6 juillet 2006 pour modifier les modalités de calcul de cette prime est sans incidence sur les modalités de calcul de cette prime pour la période antérieure à cette date puisque la convention ne présente pas d'application rétroactive. En conséquence, la société SEM Autoroutes du Sud de la France ne pouvait pas prendre en considération le fait que Madame Nathalie X... a eu de 2001 à 2005 un taux d'activité de 50 % pour réduire le montant de la prime de 13ème mois, cette prime devant être calculée au vu du traitement de base du mois de décembre. Il sera en conséquence fait droit à la demande de Madame Nathalie X... concernant le versement de la prime de 13ème mois pour les années 2001 à 2005. Sur la prime, de gestion pour les années 2001 à 2005 : L'article 42 de la convention collective nationale des sociétés d'économie mixte d'autoroutes institue une prime de gestion pouvant aller de 10 % à 25 % du salaire de base de décembre et fixée chaque année par la société en fonction de la manière de servir et payable en fin d'année. Il est établi que la société SEM Autoroutes du Sud de la France versait à Madame Nathalie X... le maximum du pourcentage de la prime de gestion, soit 25 %, mais en calculant ce pourcentage en fonction du temps de présence dans l'entreprise. Dans la mesure où l'employeur donnait à ses salariés le maximum de l'indemnité de gestion soit 25 % depuis plusieurs années, il convient de considérer qu'il s'était instauré dans l'entreprise un usage général, fixe et constant, dont les salariés sont fondés à se prévaloir. En revanche, l'employeur ne pouvait pas calculer le montant de cette prime sur la base de 25 % du temps de présence des salariés dans l'entreprise au cours de l'année écoulée, alors que la convention collective prévoyait très clairement que cette prime était déterminée à partir du salaire de base du mois de décembre de l'année pour laquelle elle était due. En conséquence, il sera fait droit aux demandes de Madame Nathalie X... concernant les primes de gestion pour les années 2001 à 2005. Ainsi, la société SEM Autoroutes du Sud de la France sera condamnée à payer à Madame X... la somme totale de 3. 707, 39  au titre du rappel de prime de gestion et de la prime de 13ème mois pour les années 2001 à 2005 » ; 
ET QUE « Sur la demande au titre des congés pavés afférents aux rappels de salaire : L'article 23-3 de la convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes prévoit que l'indemnité compensatrice de congés payés est égale au 1/ 9, 6 de la rémunération totale perçue. Il sera fait droit à la demande de Madame Nathalie X... calculée sur les sommes qui lui sont accordées au titre de la prime de 13ème mois, de la prime de gestion et du rappel de salaire. La société SEM Autoroutes du Sud de la France sera en conséquence condamnée à payer à Madame Nathalie X... la somme de 411, 82 euros » ; 
ET QUE « Sur les dommages et intérêts : la résistance de la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA France, malgré plusieurs décisions de justice concernant des salariés dépendant d'autres directions de la société, un arrêt de cette même Cour et un arrêt de cassation du 31 janvier 2006 ayant constaté le caractère de fixité de la prime de gestion et sur le calcul du 13ème mois permet de dire qu'elle n'a pas exécuté le contrat de bonne foi, elle a occasionné à madame Nathalie X... un préjudice qu'elle sera condamnée à réparer par l'allocation de la somme de 1 000 euros » ; 
1) ALORS QU'un usage suppose une pratique à la fois générale, constante et fixe ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a déduit l'existence d'un usage au sein de la société ASF, consistant à accorder aux salariés la prime de gestion sur la base du taux maximum de 25 %, sans modulation « en fonction de la manière de servir » tel que le permet la convention collective, du seul fait que la salariée avait bénéficié de la prime de gestion au taux de 25 % 
pendant plusieurs années ; qu'en ne caractérisant ainsi nullement une pratique générale dans l'entreprise, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et L. 3211-1 du Code du travail ; 
2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en affirmant péremptoirement en l'espèce que « dans la mesure où l'employeur donnait à ses salariés le maximum de l'indemnité de gestion soit 25 % depuis plusieurs années, il convient de considérer qu'il s'était instauré dans l'entreprise un usage général, fixe et constant, dont les salariés sont fondés à se prévaloir », sans aucunement justifier son affirmation, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
3) ALORS en tout état de cause QUE les primes allouées globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés confondues, sont exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'article 42 de la convention collective nationale des sociétés d'économie mixte d'autoroutes détermine le montant de la prime de treizième mois et de la prime de gestion perçues par les salariés sans condition de durée effective de leur présence dans l'entreprise, ces primes étant donc allouées globalement pour l'année ; qu'en accordant à la salariée un rappel de congés payés sur le rappel de primes de treizième mois et de prime de gestion, la Cour d'Appel a violé l'article L3141-22 du Code du travail, ensemble l'article 42 de la Convention Collective précitée ; 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la compagnie ASF à payer à Madame X... une somme de 646, 10 euros à titre de rappel de salaire pour une période de 5 ans, outre la somme de 411, 82 euros au titre des congés payés afférents, 1000 euros de dommages et intérêts, et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire en raison du dépassement de l'horaire : L'avenant numéro 6 à l'accord Intersemca du 24 juin 1999 des accords professionnels et la convention interne numéro 51 précisent :- Article 4 de l'avenant numéro 6 : « que les salariés à temps partiel bénéficient de la réduction du temps de travail dans les mêmes proportions que les salariés à temps complet ».- Et l'article 8 de la convention d'entreprise numéro 51 précise que : « les salariés à temps partiel bénéficient de la réduction du temps de travail dans les mêmes proportions et dans les mêmes conditions que les salariés à temps complet ». Que donc le calcul de la durée du travail d'un salarié à temps partiel doit s'effectuer de la même façon que pour un salarié à temps complet. La convention d'entreprise numéro 51 précise que pour tous les salariés à l'exception des salariés dont le temps de travail est compté en jours, le temps de travail des salariés bénéficiaires sera de 1596 heures par an pour tous les salariés à temps plein non postés et non cadres et que les 25 jours ouvrés de congés payés, les 11 jours fériés ne sont pas compris dans le temps effectif. L'accord numéro 30 relatif aux jours fériés rappelle que le protocole d'accord signé en 1992 stipule que pour les agents non postés, en plus du jour de congé pris à l'occasion d'un pont, il est garantit la prise de 10 jours par an, : « les jours fériés coïncidant avec un jour ouvré prévus au tour de service pour les agents postés, ou avec un samedi ou un dimanche pour les agents non postés donnera lieu à paiement ou récupération, dans les conditions fixées au paragraphe 8 et suivants ». Il est ainsi acquis qu'en plus du jour pont, les salariés non postés bénéficient de 10 jours fériés payés même s'ils tombent un samedi ou un dimanche en sus des 25 jours de congés payés, soit 36 jours ou 7, 2 semaines par an qui ne sont pas du temps effectif de travail, qu'il y a lieu de déduire des 52 semaines, soit un temps de travail effectif sur l'année de 44, 8 semaines. Le temps de travail effectif des salariés est fixé par les accords conventionnels à 1596 heures par an ce qui est conforme à la loi pour être inférieur au plafond des 1600 H porté ultérieurement à 1607 heures en juin 2004 pour tous les salariés à temps plein non postés et non cadres soit 1596 : 44, 8 = 35, 625 heures par semaine alors qu'ils sont payés 35 heures par semaine sur la base d'un horaire mensuel de 151, 67 heures ce qui donne un solde 28 heures par an non payées. La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE qui soutient que Madame Nathalie X... ne justifie pas de certaines absences, indemnisées ou non par l'employeur, congés RTT, maladie maternité, grève, qui doivent de plein droit être exclues du temps de travail effectif, même si au regard de la législation sur les congés payés, certaines périodes d'absence sont assimilées à du temps de travail effectif, ne fait valoir aucun texte à l'appui de ses affirmations selon lesquelles ces absences devraient être décomptés du temps effectif de travail. Peu importe de savoir si Madame Nathalie X... avait effectivement pris tous les jours de congés ou de RTT et si elle avait bénéficié d'un repos effectif pour chacun des 11 jours fériés, pour déterminer le temps de travail effectif réel sur l'année puisque ces 36 jours ont été exclus du calcul du temps de travail effectif. Par ailleurs, il résulte de l'article 27 de la convention collective que si les absences pour maladie suspendent le contrat de travail, les obligations conventionnelles s'appliquent puisqu'il est prévu par la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE le versement d'une indemnité mensuelle égale au salaire de base et la convention d'entreprise numéro 31 prévoit de maintenir la rémunération « en fonction du traitement qui comprend le salaire de base et les éléments fixes s'y rattachant qu'aurait perçu avec certitude l'agent s'il avait travaillé ». Les critiques de la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE sur les demandes fondées uniquement sur le calcul purement théorique qui a été exposé ne peuvent qu'être écartées en l'absence de production des accords conventionnels sur les différents points restants comme la maternité ou les pratiques de l'entreprise en ce qui concerne la grève. Madame Nathalie X... travaille à mi-temps, c'est un agent non posté non cadre, son temps de travail est calculé sur une durée mensuelle de 151, 67 heures ainsi qu'il ressort de ses bulletins de salaire qui correspond à 1596 heures par an ou 35, 625 heures par semaine, elle est donc fondée à réclamer le paiement des 0, 625 heure par semaine soit 14 heures par an sur cinq ans sur la base d'un salaire horaire de 9, 23  correspondant au salaire de décembre 2005 » ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« Au regard des dispositions de la convention collective des sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes, le temps de travail effectif des salariés est fixé à 1596 heures pour un travail à temps complet, le taux horaire étant déterminé par le rapport entre le salaire de base et l'horaire mensuel moyen de référence. L'examen des bulletins de salaire de Madame Nathalie X... établit que son horaire de référence est fixé à 151, 67 heures, soit 35 heures par semaine (151, 67 x 12 mois = 1820 heures/ 52 semaines = 35 heures). L'accord d'entreprise n° 51 précité stipule dans son article 2 que les 25 jours ouvrés annuels de congés payés, ainsi que les 11 jours fériés, ne sont pas inclus dans le calcul du temps de travail effectif. Les jours fériés sont garantis à chaque agent qu'ils tombent un jour ouvré ou un jour de repos. Au regard des 25 jours de congés annuels et des 11 jours fériés, soit au total 36 jours, il apparaît que 7, 2 semaines ne correspondent pas à du temps de travail effectif (36 jours/ 5 jours ouvrés par semaine). Le temps de travail sur 44, 8 semaines travaillées (52-7, 2) peut en conséquence être retenu pour 1568 heures par an (44, 8 x 35 heures) pour un travail à temps complet. Or, le temps de travail, calculé sur une durée mensuelle de 151, 67 heures, ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire, correspond à 1596 heures par an, soit 35, 625 heures par semaine. Dès lors, il apparaît que Madame Nathalie X... est fondée à réclamer le paiement des 0, 625 heures par semaine, soit 14 heures par an depuis 5 ans, calculé sur la base d'un emploi à mi-temps. Le salaire horaire de Madame Nathalie X... calculé à partir de son bulletin de salaire le plus récent versé à la procédure (décembre 2005) peut être fixé à 9, 23 euros (1. 401, 08/ 151, 67). Il sera donc fait droit à la demande de Madame Nathalie X... à hauteur de 646, 10 euros (9, 23x70). La société SEM Autoroutes du Sud de la France soutient que Madame X... a effectué en 2004, 2005 et 2006 une durée de travail inférieure à 801, 50 heures par an. Toutefois, dans la mesure où Madame Nathalie X... travaillait dans le cadre d'un emploi à mi-temps, il appartient à l'employeur de démontrer en quoi cette salariée a effectué un nombre d'heures de travail inférieur à celui calculé sur cette base en justifiant d'éventuelles absences de la salariée. Or, l'employeur, qui se fonde sur un document mentionnant à la fois que la salariée travaillait à mi-temps et qu'elle a effectué un nombre d'heures inférieur à la durée annuelle du travail, n'apporte pas une telle preuve » ; 
1) ALORS QUE le juge a l'obligation de trancher les litiges qui lui sont soumis conformément aux règles de droit qui leur sont applicables ; qu'en refusant en l'espèce de déduire les absences de la salarié de son temps de travail effectif au prétexte que l'employeur ne fait valoir aucun texte à l'appui de ses affirmations selon lesquelles ces absences devraient être décomptés du temps effectif de travail, et de l'absence de production des accords conventionnels sur les différents points restants comme la maternité ou les pratiques de l'entreprise en ce qui concerne la grève, la Cour d'Appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ; 
2) ALORS QUE la durée du travail effectif, qui doit être rémunérée, est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, à l'exclusion de toutes les périodes d'absences, notamment pour cause de maladie, de maternité ou de grève ; qu'en refusant en l'espèce de prendre en compte les absences de la salariée pour cause de maladie, maternité ou grève pour déterminer son temps de travail effectif ouvrant droit au paiement du salaire, la Cour d'Appel a violé l'article L. 3121-1 du Code du travail ; 
3) ALORS enfin QU'en affirmant que l'employeur ne démontre pas en quoi la salariée, du fait de ses absences, a effectué un nombre d'heures de travail inférieur à celui correspondant à un mi-temps sans viser ni analyser le décompte des absences de la salariée établi à partir des fiches de pointage (versé aux débats en cause d'appel sous le numéro 9), la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la compagnie ASF à payer à Madame X... une somme de 1000 euros de dommages et intérêts, et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : L'article 23-3 de la convention collective prévoit que l'indemnité compensatrice de congés payés est égale au 1/ 9, 6 de la rémunération totale perçue. La prime de 13ème mois et la prime de gestion sont des éléments du salaire et non pas des gratifications exceptionnelles pour présenter le caractère de fixité et de constance, il sera fait droit à la demande de congés payés calculés sur le 13ème mois, la prime de gestion et le rappel de salaire soit une somme de 411, 82  » ; 
1) ALORS QUE le créancier d'une somme d'argent ne peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires que si son débiteur en retard lui a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard ; que ne caractérise pas une exécution de mauvaise foi du contrat de travail le fait pour un employeur de ne pas allouer certaines sommes à un salarié au regard de décisions de justice qui, concernant d'autres parties, n'ont pas autorité de la chose jugée dans leurs relations ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'Appel a violé l'article L. 1222-1 du Code du travail et 1153 du Code civil ; 
2) ALORS QUE le créancier d'une somme d'argent ne peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires que si son débiteur en retard lui a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard ; qu'en accordant à Madame X... 1. 000 euros de dommages et intérêts sans caractériser le préjudice, indépendant du retard apporté par l'employeur dans le paiement de certaines sommes, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 du Code civil.