LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'avait pas à répondre à un moyen insusceptible d'avoir une influence sur la solution du litige, et comme tel inopérant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. R... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. R...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, de rappels de salaire et de prime d'ancienneté ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L3123-25 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 dispose que la convention ou l'accord collectif ou d'entreprise prévoit, en matière de contrat de travail modulé, notamment les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, et, si ces dispositions ont été abrogées, les accords collectifs conclus en son application restent en vigueur, par ailleurs l'accord d'entreprise signé au sein d'Adrexo le 11 mai 2005 prévoit que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning est présenté par écrit avec le contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur ne produit pas l'intégralité des programmes indicatifs individuels sur l'ensemble de la période travaillée, notamment entre août 2008 et novembre 2011, il s'ensuit l'existence d'une présomption de travail à temps complet, même si les avenants récapitulatifs de la modulation et révision du niveau des volumes de distribution produits démontrent qu'ils étaient accompagnés du planning indicatif de modulation, non produits aux débats ; que cependant l'employeur combat utilement cette présomption, en effet il établit la durée du travail convenue, par le contrat de travail précisant la durée annuelle et mensuelle de référence, et les avenants produits, qui portent les mêmes précisions, et il ressort des contrat et avenant, programme indicatif de modulation, bulletins de salaires, documents de distribution et feuilles de route que M. R... maîtrisait son volume annuel de travail et que les jours travaillés ont été quasi exclusivement les lundis et très exceptionnellement un autre jour, étant précisé aux termes du contrat de travail que les distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité communiqués à la discrétion de ce dernier à son embauche et pouvant être modifiés ultérieurement d'un commun accord, sans formes contractuellement imposées, le salarié pouvait donc prévoir son rythme de travail et n'était donc pas à la disposition constante de l'employeur ; qu'il ressort d'ailleurs de son courrier à l'employeur du 15 avril 2016 qu'il a signé le 26 mars 2016 un avenant de retour à temps partiel, ses allégations selon lesquelles il y aurait été contraint ne sont pas étayées, d'autant qu'en sa qualité de délégué syndical il est très informé de ses droits, et étant précisé qu'un contrat à temps plein exige une présence effective de 35 heures et un contrôle du temps de travail par l'employeur, au contraire du temps partiel modulé qui laisse une autonomie dans l'organisation et la disponibilité, il s'ensuit qu'il y a lieu de débouter M. R... de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet ; que le jugement qui y a fait droit, ainsi qu'aux demandes subséquentes, doit par conséquent être infirmé sur ce point » ;
ALORS QUE la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en-deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle, et que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite du tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur de son obligation de respecter la fourchette de variation mensuelle des heures de travail du salarié empêche ce dernier de prévoir son rythme de travail, le plaçant ainsi à la disposition permanente de son employeur ; qu'en retenant toutefois que la société Adrexo établissait que M. R... « maîtrisait son volume annuel de travail », sans répondre aux écritures du salarié qui soulignait que, sur la quasi-totalité de la relation de travail, les heures indiquées sur les programmes de modulation ou les horaires de référence n'avaient pas été respectées (conclusions d'appel de l'exposant, pages 12 et 13), ce dont il se déduisait qu'il était placé mensuellement dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.