LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Sylvain X..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 13e chambre, en date du 23 mai 2012, qui, pour tentative de vol en réunion en récidive, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 5 novembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Buisson conseiller rapporteur, Mme Guirimand, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Zita ; 
Sur le rapport de M. le conseiller BUISSON, les observations de Me SPINOSI, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BERKANI ; 
Vu le mémoire produit ; 
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 311-1, 311-4, 121-4, 2°, 121-5 et 132-16-5 du code pénal, préliminaire, 417, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a infirmé le jugement entrepris qui avait relaxé M. X... en le déclarant coupable de tentative de vol en réunion en état de récidive légale ; 
" aux motifs que la cour infirmera le jugement en ce qu'il n'a pas retenu la culpabilité de M. Y... et M. X... ; qu'en effet il résulte de la procédure et des débats que c'est immédiatement après avoir été informé de la présence, à 4 heures du matin, dans la résidence ...à Bandol de deux individus faisant l'objet d'une description précise et vus poussant un scooter de couleur grise que les fonctionnaires de police ont effectivement constaté la présence de M. Y... et M. X... " correspondant exactement au signalement donné " à proximité d'un véhicule Twingo immatriculé ...dont le coffre était ouvert et à quelques mètres d'un cyclomoteur de couleur grise ; que derrière le véhicule Twingo dans les massifs de fleurs les enquêteurs ont découvert une paire de gants en laine que l'un des interpellés a indiqué avoir découvert dans le coffre et avoir jetée dans les fleurs ; que les prévenus domiciliés dans les Bouches du Rhône, M. Y... à Marseille et M. X... aux Pennes Mirabeau ont donné des explications peu convaincantes sur les raisons de leur présence à 4 heures du matin dans une résidence de Bandol ; que M. X... a expliqué qu'il avait tenté de prendre contact avec deux copines, Mme A...et B...(nom de famille inconnu), était restés 10 minutes dans la résidence ...avant de constater leur absence ; qu'il ne disposait pas de leur numéro de téléphone ; que M. Y... a pour sa part indiqué s'être rendue à Bandol pour voir une copine demeurant dans un studio de la résidence ...prénommée B...dont lui aussi ne disposait pas des coordonnées téléphoniques ; qu'en compagnie de M. X... ils avaient lancé des pierres sur le studio, puis ils avaient fait un tour dans la résidence à la recherche du véhicule de B...qu'il n'avait pas retrouvé ; que les investigations entreprises ne confirmaient pas les explications précitées et que notamment le nom de A...n'apparaissait sur aucune des boîtes à lettre de la résidence ; que les explications des prévenus sur leur situation au moment de l'interpellation font également apparaître d'importantes contradictions, qu'en effet, M. Y... a indiqué que les deux se trouvaient dans le véhicule, que M. X... a indiqué que M. Y... était dans la voiture et lui à l'extérieur en train de fermer le coffre, que les fonctionnaires de police ont vu M. Y... et M. X... à proximité du véhicule coffre ouvert ; que s'agissant des gants, M. X... a déclaré les avoir fait tomber alors que M. Y... a expliqué que M. X... les avait jetés ; qu'à la question de l'appartenance des gants trouvés M. Y... a répondu qu'ils lui appartenaient et qu'à l'arrivée de la police c'est par peur que M. X... les avait jetés ; qu'un témoin a déclaré avoir formellement vu deux personnes traîner un scooter de couleur grise alors que se trouvait à proximité le véhicule Twingo coffre ouvert ; qu'il a reconnu formellement sur photographie puis sur parade d'identification M. Y... et M. X...comme étant les personnes qui traînaient ce scooter ; que la procédure ne fait apparaître aucune autre personne que les prévenus sur les lieux ; que la circonstance aggravante de réunion est établie et qu'il est ainsi démontré que seule l'arrivée des forces de police a fait obstacle à la soustraction frauduleuse du scooter dont aucun des prévenus ne revendique la propriété ; que la tentative de vol reprochée à M. Y... et M. X... est caractérisée en tous ses éléments constitutifs ; que l'état de récidive sur lequel M. X... a présenté sa défense est constant compte tenu de la condamnation définitive prononcée le 8 avril par la cour d'assises des Bouches-du-Rhône à la peine de sept ans d'emprisonnement pour vol avec arme ; que l'état de récidive est également constant pour M. Y... en l'état de la condamnation définitive prononcée le 28 mars 2007 par le tribunal pour enfants de Marseille à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement dont six mois avec sursis pour vol aggravé par deux circonstances ; qu'en conséquence, il convient de déclarer M. Y... et Sylvain X... coupables de tentative de vol en réunion en état de récidive légale ; que le bulletin n° 1 du casier judiciaire de M. Y... mentionne quatre condamnations ; que notamment outre la condamnation constituant le premier terme de son état de récidive M. Y... a été condamné le 13 février 2009 par le tribunal correctionnel de Gap à la peine de trois ans d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve pendant deux ans pour infraction à la législation sur les stupéfiants (peine exécutée le 13 novembre 2010) ; qu'il se trouvait dès lors sous mise à l'épreuve au moment des faits survenus le 21 mai 2011 ; que le bulletin n° 1 du casier judiciaire de M. X... mentionne onze condamnations ; que, notamment, outre la condamnation constituant le premier terme de son état de récidive M. X... a été condamné le 22 mars 2002 par le tribunal correctionnel d'Aix-en-Provence à la peine de quatre années d'emprisonnement pour violence, recel et dégradation, le 4 novembre 2002 par la chambre des appels correctionnels d'Aix-en-Provence à la peine d'un an pour évasion, le 23 janvier 2003 par le tribunal correctionnel de Gap à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement pour vols, le 14 octobre 2003 par le tribunal correctionnel de Marseille à la peine de deux ans et six mois d'emprisonnement pour détention d'arme ; que la condamnation des prévenus relève des dispositions de l'article 132-19-1 du code pénal ; qu'en ce qui concerne la peine à infliger, la nature des faits et la personnalité des prévenus, délinquants d'habitude, justifient le prononcé d'une peine d'emprisonnement sans sursis cette peine étant nécessaire, toute autre sanction étant manifestement en l'espèce inadéquate ; que s'agissant du quantum de la peine, la cour considère que deux années d'emprisonnement constitueront une sanction bien proportionnée à la gravité des faits et bien adaptée à la personnalité de chacun des prévenus ; 
1°) alors que le commencement d'exécution exige des actes qui tendent directement à l'infraction et qui traduisent l'intention de l'agent de la commettre ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui s'est bornée à indiquer que les explications du prévenu étaient peu convaincantes, sans caractériser un commencement d'exécution, aucune certitude n'existant sur le déplacement éventuel du scooter qui n'avait subi aucune dégradation, n'a pas légalement justifié sa décision ; 
2°) alors que, si l'état de récidive légale peut être relevé d'office par la juridiction de jugement même lorsqu'il n'est pas mentionné dans l'acte de poursuite, c'est à la condition qu'au cours de l'audience la personne poursuivie en ait été informée et qu'elle ait été mise en mesure d'être assistée d'un avocat et de faire valoir ses observations ; qu'ainsi, en se relevant d'office l'état de récidive légale, qui n'avait pas été retenu dans l'acte de saisine du tribunal correctionnel sans qu'il résulte des mentions de l'arrêt que le prévenu ait été mis en mesure d'être assisté d'un avocat, conformément aux exigences de l'article 132-16-5 du code pénal, la cour d'appel a méconnu le texte et le principe susvisés " ; 
Vu l'article 132-16-5 du code pénal ; 
Attendu que, selon ce texte, si l'état de récidive légale peut être relevé d'office par la juridiction de jugement même lorsqu'il n'est pas mentionné dans l'acte de poursuite, c'est à la condition qu'au cours de l'audience la personne poursuivie en ait été informée et qu'elle ait été mise en mesure d'être assistée d'un avocat et de faire valoir ses observations ; 
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. X..., poursuivi par la voie de la procédure de comparution immédiate du chef de tentative de vol en réunion, a été relaxé par le tribunal correctionnel ; que, devant la cour d'appel, le ministère public appelant a requis que soit retenue à l'encontre du prévenu la circonstance aggravante de récidive légale ; 
Attendu que, pour condamner le prévenu du chef de tentative de vol en réunion en récidive, l'arrêt retient qu'il se trouvait en état de récidive légale au moment des faits pour avoir été condamné le 8 avril 2003 par la cour d'assises des Bouches du Rhône à la peine de sept ans d'emprisonnement pour vol avec arme ; 
Mais attendu qu'en relevant d'office l'état de récidive, non visé dans l'acte de poursuite, sans préciser que le prévenu avait été mis en mesure d'être assisté d'un avocat, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ; 
D'où il suit que la cassation est encourue ; 
Par ces motifs : 
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 23 mai 2012, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, 
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; 
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept décembre deux mille treize ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;