LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les deux moyens réunis :
Attendu selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 mai 2009), qu'engagé le 14 janvier 2008 par la société Altergaz en qualité de directeur d'opérations, statut cadre de la convention collective nationale du négoce et de la distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers, M. X... a démissionné par lettre du 28 mars 2008 ; qu'à la suite du refus de l'employeur, qui soutenait que le contrat avait été rompu en cours de période d'essai, de lui régler une indemnité de préavis, le salarié a saisi la juridiction prud'homale en sa formation de référé ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de certaines sommes à titre de provision sur l'indemnité compensatrice de préavis et de provision sur les congés payés, alors, selon le moyen :
1°/ que la juridiction des référés ne peut allouer une provision sur le fondement d'une convention collective dont l'interprétation fait difficulté ; que la cour d'appel, en se fondant, pour décider qu'aucune période d'essai n'avait été fixée pour M. X..., sur l'article 9 du chapitre I de la convention collective nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers du 20 décembre 1985, qui dispose que la période d'essai doit être fixée par écrit, et en écartant ainsi l'article 2 du chapitre 6 applicable aux cadres qui dispose que tout embauchage doit être précédée d'une période d'essai, a tranché une difficulté d'interprétation de la convention collective et a violé l'article R. 1455-7 du code du travail ;
2°/ que la loi n'est pas rétroactive ; qu'en faisant application au contrat de travail de M. X... conclu le 8 janvier 2008 de l'article L. 1221-23 du code du travail, dans sa rédaction de la loi du 25 juin 2008, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ;
3°/ que dans le silence du contrat de travail, sont applicables les articles 2 du chapitre VI et l'alinéa 5 de l'article 9 du chapitre I de la convention collective du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers, du 20 décembre 1985 aux termes desquels la période d'essai est obligatoire pour l'embauche d'un cadre, sa durée étant de 3 mois, sauf accord commun des parties pour la réduire ou l'augmenter ; qu'ainsi, la cour d'appel, en considérant que dès lors que le contrat de travail de M. X... ne fixait aucune période d'essai, l'embauche de celui-ci était définitive, a violé les textes précités ;
Mais attendu, d'abord, que la formation de référé de la juridiction prud'homale peut interpréter une convention ou un accord collectif ;
Attendu, ensuite, que selon l'article 9 du chapitre I de la convention collective nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers du 20 décembre 1985, chaque embauchage sera confirmé par écrit en précisant notamment la durée et les conditions de la période d'essai ; que l'article 2 du chapitre VI de ladite convention, prévoyant des dispositions particulières aux cadres, précise que tout embauchage définitif doit être précédé d'une période d'essai, dont la durée est de trois mois pour les cadres niveaux 5 et 6, et qui peut être fixée, pour les cadres des positions 7 et 8, d'un commun accord, à une durée supérieure à trois mois, sans pouvoir excéder six mois ; qu'il résulte de l'application combinée de ces dispositions que la période d'essai doit être fixée par écrit lors de l'embauche du salarié quelle que soit sa catégorie ;
Et attendu que la cour d'appel, qui, constatant que le contrat de travail de M. X... ne prévoyait pas de période d'essai, a décidé que l'embauche de celui-ci était définitive, de sorte que les demandes de provision du salarié étaient bien fondées, a, sans trancher une contestation sérieuse, fait une exacte application des textes conventionnels ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Altergaz aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Altergaz à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la société Altergaz.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, statuant en référés, d'avoir ordonné à la société SA ALTERGAZ de payer à M. X... les sommes de :30 429 euros à titre de provision sur l'indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2008, 3 115 euros à titre de provision sur les congés payés sur toute la période de son contrat ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article R. 1455-7 du même Code, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; que le fait qu'une partie qualifie sa contestation de sérieuse ne suffit pas à priver la formation de référé de ses pouvoirs ; qu'aucune démonstration d'urgence n'est nécessaire si l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que selon l'article 9 du chapitre 1er de la convention nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers, «l'embauchage ne devient définitif qu'à l'issue de la période d'essai définie ci-après par la présente convention ; chaque embauchage sera confirmé par écrit en précisant la nature du contrat, la convention collective applicable la durée et les conditions de la période d'essai, la fonction et le coefficient hiérarchique, le montant des appointements pour l'horaire pratiqué ainsi que les avantages en nature, le lieu de rattachement et/ou le cadre géographique où la fonction sera exercée () » ; que ce texte conventionnel est conforme aux dispositions de l'article L. 1221-23 du Code du travail, selon lesquelles la période d'essai ne se présume pas et doit être fixée expressément dans son principe, sa durée et ses conditions d'application dès l'engagement du salarié ; que tel n'est pas le cas de l'espèce, où le contrat de travail de M. X... du 8 janvier 2008 ne fixe aucune période d'essai ; que la convention collective exige que l'écrit définisse la période d'essai, et elle n'a ainsi pas été respectée ; que la seule référence faite à cette convention collective ne pallie pas l'absence de définition dans le contrat de travail lui-même, motif pris inexactement par l'appelante que la convention fixe des durées et conditions de période d'essai notamment pour les cadres des positons 7 et 8 ; par cette fixation, la convention détermine des durées et conditions maximales, rien n'empêchant les parties au contrat de convenir de modalités plus favorables ; que les stipulations de la convention collective ne s'appliquent pas ipso facto par simple référence à ce texte, si elles n'ont pas été retranscrites expressément dans le contrat de travail ; seules des modalités expressément prévues par le contrat, le cas échéant, moins contraignantes pour le salarié, ont vocation à s'appliquer ; que n'est donc pas sérieuse la contestation opposée par l'appelante à la demande de M. X... de bénéficier, compte tenu du caractère d'emblée définitif de son contrat de travail, des dispositions de l'article 6 du chapitre VI de la convention collective relatives à la durée du préavis en cas de démission, qu'il offrait d'exécuter sans qu'elle puisse l'en empêcher ;
ALORS QUE la juridiction des référés ne peut allouer une provision sur le fondement d'une convention collective dont l'interprétation fait difficulté ; que la Cour d'appel, en se fondant , pour décider qu'aucune période d'essai n'avait été fixée pour M. X..., sur l'article 9 du chapitre I de la Convention collective nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux , produits pétroliers du 20 décembre 1985, qui dispose que la période d'essai doit être fixée par écrit, et en écartant ainsi l'article 2 du Chapitre applicable aux cadres qui dispose que tout embauchage doit être précédée d'une période d'essai, a tranché une difficulté d'interprétation de la convention collective et a violé l'article R 1455-7 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, statuant en référés, d'avoir ordonné à la société SA ALTERGAZ de payer à M. X... les sommes de : 30 429 euros à titre de provision sur l'indemnité compensatrice de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2008, 3 115 euros à titre de provision sur les congés payés sur toute la période de son contrat ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 9 du chapitre 1er de la convention nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux, produits pétroliers, « l'embauchage ne devient définitif qu'à l'issue de la période d'essai définie ci-après par la présente convention ; chaque embauchage sera confirmé par écrit en précisant la nature du contrat, la convention collective applicable la durée et les conditions de la période d'essai, la fonction et le coefficient hiérarchique, le montant des appointements pour l'horaire pratiqué ainsi que les avantages en nature, le lieu de rattachement et/ou le cadre géographique où la fonction sera exercée () » ; que ce texte conventionnel est conforme aux dispositions de l'article L. 1221-23 du Code du travail, selon lesquelles la période d'essai ne se présume pas et doit être fixée expressément dans son principe, sa durée et ses conditions d'application dès l'engagement du salarié ; que tel n'est pas le cas de l'espèce, où le contrat de travail de M. X... du 8 janvier 2008 ne fixe aucune période d'essai ; que la convention collective exige que l'écrit définisse la période d'essai, et elle n'a ainsi pas été respectée ; que la seule référence faite à cette convention collective ne pallie pas l'absence de définition dans le contrat de travail lui-même, motif pris inexactement par l'appelante que la convention fixe des durées et conditions de période d'essai notamment pour les cadres des positons 7 et 8 ; par cette fixation, la convention détermine des durées et conditions maximales, rien n'empêchant les parties au contrat de convenir de modalités plus favorables ; que les stipulations de la convention collective ne s'appliquent pas ipso facto par simple référence à ce texte, si elles n'ont pas été retranscrites expressément dans le contrat de travail ; seules des modalités expressément prévues par le contrat, le cas échéant, moins contraignantes pour le salarié, ont vocation à s'appliquer ; que n'est donc pas sérieuse la contestation opposée par l'appelante à la demande de M. X... de bénéficier, compte tenu du caractère d'emblée définitif de son contrat de travail, des dispositions de l'article 6 du chapitre VI de la convention collective relatives à la durée du préavis en cas de démission, qu'il offrait d'exécuter sans qu'elle puisse l'en empêcher ;
ALORS QUE, d'une part, la loi n'est pas rétroactive ; qu'en faisant application au contrat de travail de M. X... conclu le 8 janvier 2008 de l'article L. 1221-23 du Code du travail, dans sa rédaction de la loi du 25 juin 2008, la Cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil ;
ALORS QUE, d'autre part, dans le silence du contrat de travail, sont applicables les articles 2 du chapitre VI et l'alinéa 5 de l'article 9 du chapitre I de la convention collective du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides , gazeux, produits pétroliers, du 20 décembre 1985 aux termes desquels la période d'essai est obligatoire pour l'embauche d'un cadre, sa durée étant de 3 mois, sauf accord commun des parties pour la réduire ou l'augmenter ; qu'ainsi, la Cour d'appel, en considérant que dès lors que le contrat de travail de M. X... ne fixait aucune période d'essai, l'embauche de celui-ci était définitive, a violé les textes précités.