LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; qu'AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; qu'AG2R prévoyance a été désignée par les partenaires sociaux, pour une nouvelle durée de cinq ans, comme unique gestionnaire du régime, aux termes d'un avenant n° 100 du 27 mai 2011 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 ; que M. Z..., exerçant la profession de boulanger-patissier, ayant refusé de s'affilier au régime géré par AG2R prévoyance, cette dernière a saisi le tribunal d'instance, le 13 juillet 2012, pour obtenir la régularisation de l'adhésion de la société et le paiement des cotisations dues pour l'ensemble de ses salariés depuis le 1er janvier 2007 ; que par décision du 8 juillet 2016, le Conseil d'Etat a annulé l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 ; que suite au décès de M. Z..., ses ayants droit ont poursuivi la procédure ;
Attendu que pour faire application de l'article 14 de l'avenant n° 83 du 26 avril 2006 étendu par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, la cour d'appel retient que la décision d'annulation prise par le Conseil d'état sur la base de l'arrêté d'extension de 2011 ne saurait avoir d'effet rétroactif et remettre en cause les situations juridiques définitivement constituées, résultant de l'arrêté d'extension du 16 octobre 2006 ;
Attendu cependant, d'abord, que la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14), a dit pour droit que c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres Etats membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Attendu ensuite qu' il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ce Traité, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ; qu'il en résulte que l'arrêté du 16 octobre 2006 simplement précédé de la publicité prévue à l'article L. 133-14 du code du travail, alors applicable, qui ne peut être regardée comme ayant permis aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, incompatible avec les règles issues du droit de l'Union tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, doit voir son application écartée en l'espèce ;
Qu'en statuant comme elle a fait, sans constater que M. Z... était adhérent d'une organisation professionnelle signataire de l'avenant n°83 du 24 avril 2006 étendu par l'arrêté du 16 octobre 2006, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit applicable à M. Z... l'article 14 de l'avenant n° 83 du 26 avril 2006, étendu par arrêté ministériel du 16 octobre 2006,et qu'il l'a condamné à ce titre au paiement de cotisations, l'arrêt rendu le 2 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne AG2R réunica aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande d'AG2R réunica et la condamne à payer aux ayants droit la somme globale de 3000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour les consorts Z...,
Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR condamné monsieur Z... à payer à AG2R Prévoyance la somme de trois mille neuf cent quatre vingt quinze euros et soixante douze centimes (3.995,72 €) avec intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2012 au titre des cotisations dues pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2011 et débouté monsieur Z... de sa demande de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE, pour résister à la demande en paiement de cotisations formée à son encontre par l'AG2R, monsieur Z... invoquait à son bénéfice une décision rendue le 13 juin 2016 par le Conseil constitutionnel, lequel avait déclaré inconstitutionnel l'article 912-1 du code de la sécurité sociale, considérant que cette disposition portait atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle ; que dans sa décision, le Conseil constitutionnel avait pris soin de préciser que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L 912-1 du code de la sécurité sociale ne prenait effet qu'à compter de la publication de sa décision et qu'elle n'était donc pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui étaient régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ; que dans plusieurs décisions rendues le septembre 2016, la Cour de cassation avait explicité la notion de contrat en cours en ces termes : « les contrats en cours s'entendent des actes ayant le caractère de conventions ou d'accords collectifs ayant procédé à la désignation d'organismes assureurs pour les besoins du fonctionnement des dispositifs de mutualisation que les partenaires sociaux ont entendu mettre en place, voire les actes contractuels signés par eux avec les organismes assureurs en vue de lier ces derniers et de préciser les stipulations du texte conventionnel de branche et ses modalités de mise en oeuvre effective » ; qu'en déclarant irrecevables les demandes formées par l'AG2R au motif que celle-ci ne produisait pas le bulletin d'adhésion souscrit par monsieur Z..., le premier juge avait fait une interprétation erronée de la décision du Conseil constitutionnel ; que sa décision serait en conséquence infirmée sur ce point ; que monsieur Z... mettait ensuite en avant les dispositions de l'article 912-1 alinéa 3 du code de la sécurité sociale qui permettait aux entreprises concernées par un accord de mutualisation de conserver la garantie des risques souscrite antérieurement par elles dès lors que cette garantie était équivalente à celle retenue par l'accord de mutualisation, et qu'il était fait application des dispositions de l'article 2253-2 du code du travail ; que monsieur Z... ne démontrait pas que le régime de protection complémentaire prétendument plus avantageux mis en place dans son entreprise en faveur de ses salariés, procédait d'un accord collectif au sens de l'article précité du code du travail ; qu'il ne saurait davantage faire valoir le principe de faveur, l'obligation d'adhésion à l'organisme désigné pour gérer le régime complémentaire de remboursement de soins revêtant un caractère d'ordre public et ne comportant aucune dérogation ; que l'AG2R expliquait que l'adhésion imposée par les avenants litigieux n'interdisait pas aux entreprises concernées d'améliorer les garanties ; qu'elle ajoutait que cette obligation d'adhésion s'inscrivait dans une démarche solidaire qui avait pour objectif d'optimiser le niveau de protection sociale de l'ensemble de la profession, laquelle optimisation n'était rendue possible financièrement que si l'ensemble des entreprises de la branche y contribuait ; qu'elle précisait à juste titre que l'objectif de solidarité poursuivi par les signataires de l'accord ne pouvait être atteint que si toutes les entreprises de la branche contribuent à la mutualisation du régime ; que monsieur Z... invoquait également les règles du droit communautaire, en particulier celles du droit de la concurrence ; que pour répondre à ce moyen il y avait lieu de rappeler que la Cour de justice de l'Union européenne avait décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises d'un secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme à l'article 101 du TFUE ; qu'elle avait également considéré dans cette décision que, pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause devait être qualifiée d'économique, les articles 102 et 106 du TFUE ne s'opposaient pas, dans des circonstances telles que celles de l'affaire, à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; que monsieur Z... alléguait encore la méconnaissance par les partenaires sociaux de l'obligation de transparence énoncée à l'article 56 du TFUE ; qu'il invoquait, à l'appui de cette allégation, une décision rendue le 17 décembre 2015 par la Cour de justice de l'union européenne ; qu'il affirmait que cet arrêt imposait aux syndicats, qui agissaient en principe hors du champ du droit de la concurrence, de soumettre leur accord, lorsque celui-ci avait pour objet de confier la gestion d'un service d'intérêt économique général à une seule et unique entreprise, à l'obligation de transparence, de publicité et de mise en concurrence, que ce soit pour la désignation que pour son renouvellement ; que reprenant une décision antérieure de la CJUE, la Cour de cassation avait rappelé dans plusieurs arrêts rendus le 11 février 2015 au visa des articles 101, 102 et 106 du TFUE, que la validité de la clause de désignation n'était pas soumise à une mise en concurrence préalable par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques ; que dans une décision rendue le 28 septembre 2016 elle avait précisé les contours de l'arrêt rendu le 17 décembre 2015 par la Cour de justice de l'Union européenne (C-25/14 et C-26/14) : « c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres Etats membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que, dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi, en principe, avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du TFUE ; qu'il en résulte que les accords collectifs de branche instituant un régime de protection sociale complémentaire ne relèvent donc pas du champ d'application de l'article 56 du Traité qui n'impose aucune obligation de transparence aux partenaires sociaux, lesquels ne sont pas un pouvoir adjudicateur soumis aux règles régissant les marchés publics ou la commande publique » ; que, pour sa part, prenant acte de l'arrêt rendu le 17 décembre 2015 par la Cour de justice de l'Union européenne, le Conseil d'Etat avait, par arrêt du 8 juillet 2016, annulé le dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du ministre du travail, de l'emploi et de la santé du 23 décembre 2011 en tant qu'il étendait l'article 6 de l'avenant nº 100 du 27 mai 2011 à la convention collective nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie ; que la haute juridiction administrative avait fondé sa décision sur la motivation suivante : « Considérant, en premier lieu, que les prestations objet de l'avenant du 27 mai 2011 peuvent être légalement proposées par des entreprises d'assurance établies dans d'autres Etats membres de l'Union européenne ; que la circonstance que le marché de la protection sociale complémentaire présente aujourd'hui une faible ouverture aux entreprises établies dans d'autres Etats membres de l'Union européenne est sans incidence sur la faculté pour ces entreprises de présenter leurs offres ;que l'extension de l'avenant du 27 mai 2011 donne vocation à l'organisme désigné à assurer durant cinq ans, pour l'ensemble des salariés employés dans des entreprises artisanales du secteur de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie, au nombre d'environ 120.000, le remboursement de frais de soins de santé, en complément des prestations de la sécurité sociale ; qu'il ressort des pièces du dossier que le montant annuel des cotisations des employeurs et des salariés à ce régime est de l'ordre de 70 millions d'euros, soit 350 millions d'euros sur la durée de l'avenant ; qu'eu égard à l'importance du montant des cotisations et des prestations en jeu, à la taille nationale du marché considéré et à l'avantage que représente la désignation pour proposer d'autres services d'assurance, l'octroi du droit de gérer ce régime présente, en dépit de la nécessité pour les entreprises intéressées de s'adapter aux contraintes réglementaires existantes, un intérêt transfrontalier certain ; que, d'ailleurs, dans son arrêt C-437/09 du 3 mars 2011, la Cour de justice de l'Union européenne a estimé que si AG2R Prévoyance devait être regardée comme une entreprise exerçant une activité économique en tant qu'elle gère le régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé du secteur de la boulangerie artisanale française, ce qui est vérifié en l'espèce, elle détiendrait un monopole sur une partie substantielle du marché intérieur ; que, par suite, l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne est applicable aux dispositions attaquées »; que le Conseil d'Etat ajoutait dans son arrêt que l'annulation prononcée prendrait effet le 1er janvier 2017 et que les effets produits antérieurement au 1er janvier 2017 par le dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 en tant qu'il étendait l'article 6 de l'avenant nº 100 du 27 mai 2011 devaient être réputés définitifs, sous réserve des actions contentieuses mettant en cause des actes pris sur son fondement engagées avant le 17 décembre 2015 ; que monsieur Z... était bien fondé à se prévaloir de cette réserve apportée le Conseil d'Etat ; que cependant l'annulation prononcée ne pouvait avoir d'effet rétroactif et remettre en cause des situations juridiques définitivement constituées, résultant de l'arrêté d'extension du 16 octobre 2006 ; que dès lors qu'aucune disposition de cet acte administratif n'avait, à ce jour, fait l'objet d'annulation pour excès de pouvoir, les effets de cet arrêté étaient donc préservés ; qu'il s'ensuivait que les actes pris sur son fondement demeuraient valables ; qu'en conséquence l'AG2R était bien fondée à réclamer à monsieur Z... le paiement des cotisations pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2011 ; que, sur la prescription de l'action en paiement initiée par l'AG2R, qu'en application de l'article L.932-13 du code de la sécurité sociale l'action en paiement diligentée par l'AG2R à l'encontre de monsieur Z... était soumise au délai de prescription de deux ans ; que cette disposition énonçait que le point de départ du délai courrait, en cas de réticence, omission, déclaration fausse ou inexacte sur le risque couru, que du jour où l'institution de prévoyance en a eu connaissance ; que monsieur Z... était soumis le 1er janvier 2007 à l'adhésion obligatoire au régime de remboursement complémentaire des frais de santé confié à l'AG2R ; que l'adhésion étant obligatoire, il lui appartenait de procéder à l'affiliation puis aux déclarations nécessaires au calcul des cotisations dues, sans attendre les relances, la mise en demeure ou l'assignation de l'institution de prévoyance ; que monsieur Z... n'avait pas procédé aux déclarations requises ; qu'il en résultait, eu égard à la disposition précitée du code de la sécurité sociale, que le point de départ du délai biennal de prescription n'avait pas commencé à courir ; qu'il s'ensuivait que l'action engagée par l'AG2R n'était donc pas prescrite ; que sur l'enrichissement sans cause, monsieur Z... demandait, subsidiairement, à la cour, dans l'hypothèse où elle serait amenée à déclarer l'AG2R fondée en ses prétentions, de la débouter au motif qu'une condamnation rétroactive au paiement des cotisations générerait pour l'institution de prévoyance un enrichissement sans cause dès lors celle-ci n'avait servi aucune prestation durant la période considérée ; que l'adhésion au régime complémentaire de remboursement des soins de santé revêtait pour la période du 1er janvier 2007 au décembre 2011 un caractère obligatoire ; qu'au jour de leurs échéances, les cotisations dues avaient une cause conformément aux exigences de l'article 1131 du code civil ; qu'en s'abstenant de verser les cotisations afférentes à ce régime complémentaire, monsieur Z... avait mis l'AG2R dans l'impossibilité de servir les prestations prévues au contrat, le versement desdites prestations trouvant lui-même sa cause dans le paiement des cotisations ; qu'il en résultait que monsieur Z... restait aujourd'hui redevable des cotisations impayées et ce, quand bien même il ne peut plus espérer aujourd'hui, de par sa seule faute, de contrepartie à leur paiement ; que ; sur le montant de la créance de l'AG2R, qu'il s'évinçait de la lettre de la mise en demeure délivrée le 7 juin 2012 que monsieur Z... restait redevable, au titre des cotisations dues pour la période du 1er janvier 2007 au décembre 2011, de la somme de 3.995,72 € ; qu'à cette somme due en principal s'ajoutent les intérêts de retard au taux légal à compter du 7 juin 2012 (arrêt, pp. 4 à 8) ;
ALORS QUE s'agissant du droit de l'Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du Traité sur l'Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces Traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ; qu'il en résulte que l'arrêté du 16 octobre 2006, ayant étendu les dispositions de l'avenant n°83 du 24 avril 2006 relatif à la mise en place d'un régime de remboursement complémentaire de frais de santé, simplement précédé de la publicité prévue à l'article L. 133-14 du code du travail, alors applicable, qui ne peut être regardée comme ayant permis aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, est incompatible avec les règles issues du droit de l'Union tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne et doit voir son application écartée ; qu'en jugeant néanmoins l'adhésion de monsieur A... à AG2R obligatoire depuis le 1er janvier 2007 jusqu'au décembre 2011 en application de l'avenant nº 83 du 24 avril 2006, par la considération erronée que l'arrêté ministériel d'extension du 16 octobre 2006 de cet avenant n'avait pas fait l'objet d'annulation pour excès de pouvoir, cependant que cette considération était en réalité indifférente dès lors que ledit arrêté était non conforme au droit de l'Union européenne et qu'il devait en conséquence voir son application écartée, la cour d'appel a violé l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.