LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 6 avril 1999 en qualité d'agent de surveillance par la société Novacel ophtalmique, M. X... qui a, le 1er février 2005,  été victime d'un accident du travail, a ensuite été en arrêt de travail ininterrompu jusqu'à son licenciement, intervenu le 17 août 2006  au motif que la prolongation de son absence, entraînant  de graves perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise,  rendait impossible le maintien de son contrat de travail ;
 	Sur les premier et troisième moyens :
 	Vu les articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, ensemble l'article L. 1234-5 du même code ; 
 	Attendu, selon le premier de ces textes, qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie ; que selon le deuxième, toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L. 1226-9 et L. 1226-18 est nulle ; 
 	Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement  de sommes à titre tant de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et discrimination que d'indemnité de préavis,  l'arrêt retient, d'une part qu'il résulte de l'article L. 1132-1 du code du travail et de l'article 48, 2° de la convention collective applicable, l'exigence d'une perturbation de l'entreprise d'une importance telle qu'elle entraîne la nécessité pour l'employeur de procéder sans délai au remplacement définitif du salarié par l'engagement d'un contrat à durée indéterminée, d'autre part que le fonctionnement de la société a été perturbé par l'absence de M. X... pendant dix-huit mois,  que, la conclusion d'un contrat à durée déterminée avec le remplaçant d'un salarié absent ne pouvant être rompu qu'en cas de faute grave et étant préjudiciable à l'employeur, le remplacement définitif, dont la réalité n'est pas contestée, s'est avéré indispensable,  que le licenciement est  fondé sur l'absence prolongée et que le licenciement, sans dispense d'un préavis que le salarié n'a pu exécuter, a été effectué dans le respect de la procédure légale ; 
 	Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la rupture était intervenue au cours d'une suspension du contrat de travail du salarié à la suite d'un accident du travail dont il avait été victime le 1er février 2005 sans qu'ait eu lieu la visite de reprise et pour un motif autre que ceux limitativement énumérés par l'article L. 1226-9 du code du travail, de sorte qu'il était nul, ce qui ouvrait droit pour le salarié, à défaut de réintégration, aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à celle prévue par l'article L. 1235-3 du même code, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
 	Et sur le deuxième moyen :
 	Vu l'article L. 8223-1 du code du travail ; 
 	Attendu qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus par l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; 
 	Attendu que pour débouter le salarié de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement  que le salarié a déjà perçue et "dont il ne demande pas le remboursement" ; 
 	Attendu cependant que si l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, la plus élevée des deux doit être allouée à un salarié ;  
 	Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser laquelle des deux indemnités était la plus élevée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en paiement de sommes à titre tant de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et discrimination que d'indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 4 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens  ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai  ;
 	Condamne la société Novacel ophtalmique aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société  Novacel ophtalmique et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille dix.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par Me de Nervo, avocat aux Conseils pour M. X...

 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était justifié par une cause réelle et sérieuse et de l'avoir débouté de sa demande de dommages intérêts à ce titre, au titre du préavis et de la discrimination 
 AUX MOTIFS QUE le licenciement de Monsieur X... n'est pas consécutif à un avis d'inaptitude dans le cadre de la visite médicale de reprise par le médecin du travail à l'expiration d'un arrêt de travail ; qu'en effet la rupture est intervenue alors que le salarié était toujours en arrêt de travail suite à l'accident dont il a été victime le 1er février 2005 ; qu'il ne peut donc se prévaloir d'un avis d'inaptitude à la reprise de son poste et de la nécessité de recherche d'un reclassement à un poste aménagé à temps partiel ; que si l'article L 1132-1 du code du travail qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap , sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du tire IV du livre II du code du travail ne s'oppose pas à un licenciement motivé non par l'état de santé du salarié mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée de l'intéressé, la convention collective applicable stipule en son article 48-2° dernier alinéa que l'employeur s'engage à ne procéder à un tel licenciement qu'en cas de nécessité et s'il n'a pas été possible de recourir à un remplacement provisoire ; que la légitimité d'un licenciement pour absence prolongée ou absences répétées est donc subordonnée à l'exigence d'une perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise d'une importance telle qu'elle entraîne la nécessité pour l'employeur de procéder sans délai au remplacement définitif du salarié par l'engagement d'un nouveau salarié sous contrat à durée indéterminée de droit commun ; que telle que reproduite ci-dessus la lettre de notification du licenciement fait expressément référence à une perturbation apportée au fonctionnement de l'entreprise par les absences du salarié et invoque par ailleurs la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de celui-ci en raison d'une telle perturbation ; que pour pallier l'absence de son salarié qui occupait un poste unique de gardiennage, la SAS Novacel Ophtalmique a dû recourir dans un premier temps au travail intérimaire, puis a conclu le 5 juin 2006, à la demande du salarié remplaçant Monsieur Z..., un contrat à durée déterminée dans les conditions de l'article L 1242-2 du code du travail ; que l'employeur a attendu 18 mois avant de mettre en place la procédure de licenciement alors que la période de garantie d'emploi pour Monsieur X... était de 8 mois compte tenu de son ancienneté ; qu'au moment de la procédure , la reprise du travail de Monsieur X... n'était pas envisagée ; que la CDAPH avait reconnu sa qualité de travailleur handicapé le 7 juillet 2006 pour une durée de 2 ans et que son arrêt maladie a été prolongé jusqu'en novembre 2006 ; qu'il n'est pas contesté que le salarié a définitivement été remplacé dans son emploi à compter du 1er septembre 2006 ; qu'il apparaît bien en l'espèce que le fonctionnement de la SAS Novacel Ophtalmique a été perturbé par l'absence de Monsieur X... pendant 18 mois ; que la conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée avec le remplaçant du salarié absent dont la rupture ne pouvait intervenir que pour faute grave du salarié était préjudiciable à l'employeur et que le remplacement définitif du salarié dans son emploi s'est donc avéré indispensable ; qu'en l'état le licenciement doit être considéré comme justifié par une cause réelle et sérieuse ; que Monsieur X... doit par conséquent être débouté de sa demande de dommages intérêts pour licenciement illégitime ;
 ALORS QUE un employeur ne peut licencier un salarié au cours de la période de suspension du contrat de travail provoquée par un accident du travail ou une maladie professionnelle en l'absence de faute grave ou de l'impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l'accident ; qu'il ne peut à aucun moment invoquer l'absence du salarié pendant cette période pour justifier un licenciement ; que la cour d'appel a relevé que Monsieur X... avait été licencié en raison de son absence prolongée, alors qu'il était toujours en arrêt de travail à la suite de l'accident dont il avait été victime, le 1er février 2005 ; qu'en décidant que ce licenciement était légitime, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L 1226-7 et L 1226-9 du code du travail 
 Et ALORS QUE à titre subsidiaire, l'employeur ne peut licencier un salarié victime d'un accident ou d'une maladie en raison de son absence prolongée, que si cette absence désorganise l'entreprise et rend nécessaire son remplacement définitif ; que lorsque le remplacement du salarié pendant sa période d'arrêt de travail à la suite d'un accident peut être effectué par l'embauche d'un salarié dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, l'employeur ne justifie pas de la nécessité du remplacement définitif du salarié ; que la cour d'appel a constaté que le salarié avait été remplacé par un intérimaire puis par un salarié dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, qu'en considérant que le licenciement était légitime sous prétexte que le contrat à durée déterminée était préjudiciable à l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L 1132-1 du code du travail et l'article 48 de la convention collective des industries de fabrication mécanique du verre
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé 
 AUX MOTIFS QUE l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement que le salarié a déjà perçue et donc il ne demande pas le remboursement ALORS QUE si l'indemnité forfaitaire prévue en cas de travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement, l'indemnité la plus élevée est due ; qu'en énonçant que l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumulait pas avec l'indemnité de licenciement qui avait été versée, mais sans constater que celle- ci était l'indemnité la plus élevée, la cour d'appel a privé sa décision de bas légale au regard de l'article L 8223-1 du code du travail.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité de préavis et de congés payés afférents 
 AUX MOTIFS QUE le licenciement a été effectué dans le respect de la procédure légale sans dispense de préavis ; que le salarié n'a pu exécuter ce préavis en raison de la prolongation de son arrêt de travail et que sa mise en invalidité 2ème catégorie (incapable d'exercer une quelconque activité)  a été prononcée par la CPAM à effet du 1er septembre 2006 ; qu'il ne peut donc prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents 
 ALORS QUE le salarié dont le licenciement est intervenu pendant la période de suspension du contrat à la suite d'un accident du travail a droit dans tous les cas à une indemnité compensatrice de préavis ; que la cour d'appel qui a constaté que Monsieur X... avait été licencié alors qu'il était en arrêt de travail à la suite d'un accident du travail et qui l'a débouté de sa demande au titre de l'indemnité de préavis a violé l'article L 1234-5 du code du travail 
 ALORS QUE de plus, seul le médecin du travail est habilité à apprécier l'apitude d'un salarié à son poste de travail ; que la décision relevant des organismes de sécurité sociale ou des juridictions de l'incapacité sur l'état d'invalidité d'un salarié ne peut avoir aucune incidente sur l'aptitude du salarié à son emploi ; qu'en énonçant que le salarié avait été mis en invalidité 2ème catégorie et qu'il était donc dans l'incapacité d'effectuer son préavis, la cour d'appel a violé l'article L 1234-5 du code du travail