LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 mars 2009), que M. X..., engagé le 2 février 1998 en qualité de directeur technique par la société Ambulances Paris Est, devenue la société SOS services, a été nommé directeur général de cette société à compter du 8 février 1999 ; que son mandat a été révoqué par décision du conseil d'administration du 29 janvier 2002 et qu'il a été licencié pour faute grave le 5 mars 2002 ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que M. X... avait conservé la qualité de salarié pour des fonctions distinctes du mandat social et que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que la relation de travail salarié cesse, lorsque l'intéressé, devenu titulaire d'un mandat social, n'exerce pas de fonctions techniques distinctes de celles du mandat social sous la subordination de son employeur initial ; que la cour d'appel, qui a considéré que le contrat de travail avait continué à produire effet après la nomination de l'intéressé à un mandat social, sans avoir recherché si celui-ci exerçait des fonctions techniques distinctes sous la subordination de son employeur, tout en constatant pourtant que l'employeur n'exerçait plus son pouvoir de direction à son égard et que son poste de travail était occupé par un salarié nouvellement embauché, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que l'existence d'une rémunération distincte pour les fonctions de directeur général et celles de directeur technique, ainsi que la notification d'une mesure de licenciement ne sont pas suffisants à créer l'apparence d'un contrat de travail, de sorte qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un tel contrat d'en apporter la preuve ; qu'en exigeant de la société employeur qu'elle démontre qu'il avait été mis fin au contrat de travail, lorsque l'intéressé a été nommé directeur général, quand il appartenait pourtant à celui-ci de démontrer l'existence d'une relation de travail salarié, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que, sauf convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social est suspendu pendant la durée d'exercice de ce mandat s'il cesse d'exercer des fonctions techniques distinctes dans un état de subordination ;
Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que M. X... avait continué à exercer ses fonctions de directeur technique après avoir été nommé directeur général et qu'il n'avait pas été convenu avec la société de mettre fin au contrat de travail, en a exactement déduit que ce contrat était en cours au jour du licenciement, intervenu postérieurement à la révocation du mandat social ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société SOS services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société SOS services
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que Monsieur X... avait la qualité de salarié de la société SOS SERVICES, que le licenciement de celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société SOS SERVICES à payer à Monsieur X... différentes sommes au titre des indemnités légales de rupture et à titre de dommages et intérêts, ainsi qu'à rembourser au Pôle Emploi la somme perçue par Monsieur X... au titre des allocations chômage dans la limite de six mois ;
Aux motifs que « Considérant que M. X... a été engagé par contrat de travail écrit en qualité de directeur technique ; qu'il a exercé ses fonctions, distinctes de son mandat social, jusqu'à son remplacement par M. Z... dont il a procédé à l'embauche en sa qualité de directeur général ;
Considérant qu'il n'est pas contesté qu'il a continué à percevoir une rémunération distincte de la rémunération qu'il percevait en tant que directeur général et que ni lui-même ni la société SAS SOS SERVICES n'ont mis d'une quelconque manière à la relation contractuelle jusqu'à ce que cette dernière notifie une mesure de licenciement ; que l'embauche de M. Z... en qualité de directeur technique ne peut être interprétée comme un renoncement de M. X... à son contrat de travail ; qu'enfin si l'employeur n'a pas exercé son pouvoir de direction, laissant ainsi, selon lui, toute liberté à M. X... dans l'exercice de ses fonctions, cette abstention ne saurait non plus ôter à ce dernier sa qualité de salarié pour des fonctions distinctes de celles d'un mandat social ;
Considérant que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement concernant l'exercice par M. X... de son mandat social ; que le seul reproche expressément lié aux fonctions de directeur technique concernant le devenir des ordinateurs achetés en 2001 sur lequel l'intéressé s'explique, ne pouvait justifier un licenciement ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Considérant que M. X... percevait en dernier lieu un salaire mensuel brut de 3.811,23 euros (bulletin de paye du 28 février 2002 et bénéficiait d'une ancienneté de quatre années au moment du licenciement ; qu'âgé de plus de cinquante ans, il a été évincé de la société sans explication valable et justifiée et alors que ce dernier s'y était investi sans qu'un quelconque reproche ait été formulé à son encontre ; qu'il n'a pas retrouvé d'emploi ; que compte tenu de ces éléments, la Cour fixe à 45.000 euros le montant des dommages et intérêts ;
Considérant que l'intervention de l'Assedic du sud-est francilien en cause d'appel est recevable et bien fondée au regard des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail. » ;
Alors, d'une part, que la relation de travail salarié cesse, lorsque l'intéressé, devenu titulaire d'un mandat social, n'exerce pas de fonctions techniques distinctes de celles du mandat social sous la subordination de son employeur initial ; que la Cour d'appel, qui a considéré que le contrat de travail avait continué à produire effet après la nomination de l'intéressé à un mandat social, sans avoir rechercher si celui-ci exerçait des fonctions techniques distinctes sous la subordination de son employeur, tout en constatant pourtant que l'employeur n'exerçait plus son pouvoir de direction à son égard et que son poste de travail était occupé par un salarié nouvellement embauché, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ;
Alors, d'autre part et en tout état de cause, que l'existence d'une rémunération distincte pour les fonctions de directeur général et celles de directeur technique, ainsi que la notification d'une mesure de licenciement ne sont pas suffisants à créer l'apparence d'un contrat de travail, de sorte qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un tel contrat d'en apporter la preuve ; qu'en exigeant de la société employeur qu'elle démontre qu'il avait été mis fin au contrat de travail, lorsque l'intéressé a été nommé directeur général, quand il appartenait pourtant à celui-ci de démontrer l'existence d'une relation de travail salarié, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 1221-1 du code du travail.