LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. U... a été engagé le 14 octobre 2005 en qualité de « représentant exclusif salarié » par la société Monnoyeur aux droits de laquelle vient la société Global hygiène ; qu'il était également investi de mandats d'élu local en qualité de conseiller municipal et premier adjoint au maire de la commune de Décines et conseiller communautaire au sein de la communauté du Grand Lyon ; qu'il a été en arrêt pour maladie à compter du 11 juillet 2016 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que par écritures du 3 mai 2016, il a sollicité la résiliation du contrat de travail ; qu'après autorisation de l'inspecteur du travail, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 22 février 2017 ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et L. 2123-1 du code général des collectivités territoriales ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du mandat d'élu, l'arrêt retient que la rémunération variable du salarié a été calculée en fonction de ses temps de présence effectifs sur le mois, qu'il a été rempli de ses droits et ne peut invoquer de ce fait une discrimination liée à son mandat d'élu, alors que l'employeur a respecté le droit applicable à la situation de son salarié ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les commissions versées au salarié dépendaient du chiffre d'affaires et retenu que leur versement était sans lien avec son activité personnelle, en sorte que le montant de sa rémunération variable dépendait non du temps passé mais du montant du chiffre d'affaires, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation sur le troisième moyen, entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositifs critiqués par le quatrième moyen déboutant le salarié de ses demandes tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail, subsidiairement à dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de sa d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. U... de sa demande de rappel de salaire au titre du mandat d'élu, de ses demandes tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail, subsidiairement à dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de sa d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 26 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne la société Global hygiène aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Global hygiène à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. U...
Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. U... de ses demandes de condamnation de la société Global hygiène à lui payer des indemnités de congés payés incluant ses commissions, des dommages-intérêts pour entrave au droit aux congés payés et en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ;
Aux motifs que « Sur la détermination de l'assiette servant de base au calcul de l'indemnité de congés payés
En application de l'article L 3141-22 du code du travail, dans sa version alors applicable, le congé annuel prévu par l'article L 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; toutefois, l'indemnité ainsi prévue ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ; cette rémunération est calculée en fonction du salaire gagné dû pour la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l'établissement ;
Il y a lieu d'appliquer au salarié celle des deux méthodes susceptibles d'être retenues pour le calcul de l'indemnité qui lui est la plus favorable ;
La société Global hygiène apporte des précisions "historiques" pour justifier la modification intervenue au sein de l'entreprise dans le calcul de l'indemnité de congés payés, pour rectifier une erreur découverte à l'occasion d'un audit ; avant la reprise par la société Global hygiène de l'entreprise, la société Monnoyeur, puis la société Falconnet, fermaient l'entreprise durant le mois d'août ; faute d'activité durant ce mois, aucun chiffre d'affaires n'était réalisé au mois d'août ; dans ces conditions, aucune commission n'aurait été perçue par les commerciaux si la règle du maintien du salaire avait été appliquée ; de manière à ne pas les priver d'une part substantielle de leur rémunération, les sociétés Monnoyeur et Falconnet appliquaient, en matière de calcul de l'indemnité de congés payés, la règle du dixième qui était, alors, plus favorable aux salariés ; en raison d'un dysfonctionnement du service comptable, la situation n'a pas été revue lorsque la société a choisi de poursuivre son activité au mois d'août ; dans ces conditions, les commerciaux ont indûment perçu, jusqu'en septembre 2012, en plus de l'indemnité de congés payés calculée selon la règle du dixième tenant compte du salaire fixe et des commissions perçues au cours de la période de référence, des commissions calculées sur le chiffre d'affaires du mois des congés ;
La société Global hygiène expose que lors du rachat de l'entreprise, la nouvelle direction a procédé à un audit à l'occasion duquel cette anomalie a été découverte ; elle a alors décidé de mettre fin, en septembre 2012, à cette pratique qui opérait un cumul illégal des deux méthodes de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; elle a cependant renoncé à solliciter le remboursement par les salariés des trop-perçus litigieux ;
A compter de cette date, les indemnités de congés payés des commerciaux ont été calculées de la manière suivante :
-application de la règle du dixième pour la rémunération fixe,
-maintien des commissions acquises au cours du mois de prise des congés payés pour les commissions ;
"L'usage" précédemment instauré du fait de l'erreur commise par les précédents employeurs a été dénoncé, par lettre remise en main propre le 4 février 2014 s'agissant de M. U... ;
La contestation de M. U... porte désormais sur le point de savoir si les commissions doivent ou non être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, le salarié soutenant qu'elles devraient être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés à raison de ce qu'elles seraient liées à l'activité personnelle du salarié, ce que conteste l'employeur qui fait valoir que les commissions de M. U... étaient assises sur le chiffre d'affaires du secteur et lui étaient versées que le commercial ait ou non directement contribué à la commande ;
L'article l "Engagement" de la lettre du 14 octobre 2005 fixant les conditions de l'embauche de M. N... U... au sein de l'entreprise est ainsi rédigé :
"Vous êtes engagé en qualité de responsable technico-commercial à compter du 17 octobre 2005, pour une durée indéterminée, position cadre.
Vous serez chargé de développer les ventes du secteur comprenant les départements suivants : 03, 42, 63, 43, 15, 69, 38, 73, 74, 26, 07 et une partie du département de l'Ain [
],
Vous serez tenu d'effectuer quotidiennement un rapport sur votre activité, rapport dont le contenu sera défini par le directeur commercial.
Vous n'avez pas d'exclusivité sur ce secteur, la direction se réservant la possibilité de suivre directement des clients" ;
L'article 4 de la lettre d'engagement précise ainsi les conditions de la rémunération de M. U..., composée d'une part fixe et de commissions mensuelles :
"Votre rémunération mensuelle brute de base a été fixée pour 169 heures à 1 500 € +commissions de 1,50 % du chiffre d'affaires hors taxes. Par exception, la première commande prise chez un nouveau client sera commissionnée à 3 %, les commandes des référencements nationaux seront commissionnées à 0,50 %. Seules les ventes réalisées dans leur totalité, c'est-àdire jusqu'au paiement intégral, ouvre droit au paiement de la commission. Ainsi, une commission pourra être déduite en cas d'impayés" ;
M. U... estime qu'il résulte de cette clause contractuelle que les commissions sont rémunérées en fonction de l'activité personnelle du salarié ; l'employeur souligne au contraire l'absence de toute précision sur "le chiffre d'affaires" sur lequel est calculé le commissionnement et s'emploie à établir que les commissions versées au salarié découlaient, non pas de son activité personnelle de démarchage, mais de la provenance géographique des ordres reçus par l'employeur, les commissions de M. U... ayant toujours été calculées, non pas sur les ventes qu'il a personnellement réalisées et sur la seule clientèle qu'il a développée, mais sur le chiffre d'affaires global du secteur qui lui a été attribué ; la société Global hygiène utilise à cette fin les éléments chiffrés du dossier ;
Les dispositions contractuelles liant les parties prévoyaient des commissions de 0,5 % sur les clients dits "groupements" ; ce taux de commissionnement réduit est justifié par le fait que les clients concernés se voient attribuer des remises de fin d'année, induisant des marges plus réduites pour l'entreprise ; les commerciaux sont cependant gratifiés de manière plus importante du fait de l'importance du chiffre d'affaires ; les commissions perçues par M. U... sur chacune des commandes passées par les clients groupements de son secteur représentent d'ailleurs 67 % de l'ensemble des commandes passées sur son secteur, sans qu'il produise le moindre travail, cette clientèle étant développée au niveau national par le directeur commercial de la société qui négocie les contrats, fixe les tarifs et établit les remises de fin d'année ;
Par ailleurs, au sein de la société Global hygiène, la prise de commande était gérée de manière centralisée et ne requérait pas d'intervention des commerciaux "de terrain" ; le service commercial de la société est composé d'un directeur commercial qui supervise le service, du service de l'administration des ventes installé au siège de la société qui gère le suivi quotidien des clients, ainsi que des commerciaux "de terrain" qui assurent le suivi des clients de la société selon leur secteur d'affectation ; si l'action des commerciaux sur le terrain participe au développement et au maintien de la clientèle de leur secteur, elle ne constitue pas l'élément déclencheur des commandes reçues et encaissées par la société sur lesquelles sont assises les commissions ; en effet, les clients peuvent adresser leur commande au service de l'administration des ventes, sans passer par les commerciaux ; en outre, aucune action du commercial n'est requise pour l'enregistrement d'une commande ;
M. U... ne conteste d'aucune manière :
-qu'un chiffre d'affaires de 45 000 € a été enregistré sur un client "Agra" intégré à son secteur en janvier 2015, sans qu'il lui ait jamais rendu la moindre visite ni effectué la moindre action commerciale relativement à ce client,
-que le chiffre d'affaires de son secteur a augmenté pendant son absence prolongé pour maladie de quatre mois (de fin août à décembre 2015), alors pourtant qu'il n'a pas été remplacé ;
En outre, M. U... réclame le paiement de commissions acquises pendant ses longues périodes d'arrêt maladie en 2015 et 2016, de plus de trois mois et demi chacune, démontrant ainsi lui-même que son absence totale d'activité sur ces périodes n'avait pas empêché la prise de commandes par les clients dont il était contractuellement chargé d'assurer le suivi commercial ;
Enfin, le tableau récapitulatif des chiffres d'affaires mensuels de l'intimé, pour les périodes de 2009 à 2014, ne permet pas de constater la moindre baisse de son chiffre d'affaires au cours de mois de septembre ou de janvier qui aurait été liée à ses congés, alors qu'il prenait toujours quatorze jours de vacances fin juillet/début août et quelques jours à l'occasion des fêtes de fin d'année ;
La démonstration est ainsi apportée par la société Global hygiène que les congés de M. U... n'ont pas généré de perte quantifiable de chiffres d'affaires, ni dès lors de rémunération au cours des mois suivant ses absences ;
C'est donc avec juste raison que la société Global hygiène demande à la cour d'écarter l'analyse à laquelle se sont livrés les premiers juges en accueillant la demande de M. U... pour avoir retenu un "décalage dans le temps de l'impact de la prise de congé" du salarié sur le montant de ses commissions, alors qu'un tel décalage n'est pas objectivé par les éléments produits au débat ;
La totalité des commandes passées sur le secteur d'affectation de M. U... ont été prises en considération pour le calcul des commissions, qu'elles aient ou non été prises par son intermédiaire, alors qu'elles n'auraient été assises que sur les commandes qu'il a directement conclues si le contrat avait prévu que le commissionnement serait lié à son activité propre ; M. U... a continué à acquérir des commissions pendant ses périodes de congés et pendant ses arrêts maladie ;
La société Global hygiène démontre encore que, pour l'essentiel, la clientèle du secteur de M. U... ne résulte pas de son démarchage, en établissant :
-qu'il s'est vu attribuer, en entrant au service de la société, la clientèle de son prédécesseur, M. T...,
-qu'il a bénéficié de nouveaux clients à l'occasion du rachat, en 2007, de la société Achard, la clientèle de cette société ayant été "basculée" sur les commerciaux de la société Global hygiène,
-que 70 % du chiffre d'affaires de la société, et 67 % du chiffre d'affaires du secteur de M. U..., résultent des commandes passées par les clients dits "groupements", et pour lequel il ne réalise aucun travail de prospection ;
A défaut d'établir que les commissions perçues sur les commandes de ses clients résulteraient de son activité personnelle, en l'absence d'effet mesurable des courtes absences temporaires liées à ses congés sur le volume des commandes et le chiffre d'affaires du secteur, l'absence de M. U... n'induisant pas de baisse de sa rémunération au cours des mois suivants son absence, M. U... ne peut solliciter l'inclusion dans l'assiette de l'indemnité de congés payés, des commissions calculées sur le chiffre d'affaires du secteur ;
Le jugement est infirmé en ce qu'il a autorisé le cumul entre une indemnité de congés payés tenant compte des commissions perçues au cours de la période de référence et les commissions acquises au cours de ses congés ;
Sur la demande de rappel de salaire sur les congés payés :
M. U... ayant été rempli de ses droits, est débouté de sa demande en paiement d'un rappel d'indemnité compensatrice de congés payés chiffré à la somme de 5 367,97 € ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour entrave au droit aux congés payés
M. U... réclame des dommages et intérêts pour entrave au droit aux congés payés ; il les chiffre à 5 000 € dans le corps de ses conclusions et à 9.122 € dans le "Par ces motifs" de ses écritures ;
M. U... soutient qu'il a été "privé depuis plusieurs années d'une partie du montant de ses indemnités de congés payés", cette situation induisant "une incidence incontestable sur sa vie quotidienne" ;
La demande de rappel de l'indemnité compensatrice de congés payés étant infondée, M. U... est également débouté de ce chef de demande, le jugement entrepris étant encore infirmé sur ce point » (arrêt p 4 § 5 et suiv.) ;
1°) Alors que les commissions sont incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés dès lors que ces éléments de rémunération sont liés, ne serait-que pour partie, à l'activité personnelle du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté M. U... de sa demande de rappel de salaire sur congés payés au motif que 67 % du chiffre d'affaires du secteur à partir duquel ont été calculés les parts variables de rémunération de M. U... ne résultaient pas de son démarchage personnel ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il se déduisait de ces constatations que 33 % du chiffre d'affaires provenait du travail personnel de prospection de M. U..., la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui en résultaient au regard de l'article L 3141-22 du code du travail, dans sa version applicable au litige ;
2°) Alors subsidiairement que les parts variables de rémunération ou les commissions liées à l'activité de l'entreprise ou à la production du salarié sont incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, dès lors que ces éléments de rémunération sont la contrepartie de l'activité effective et personnelle du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a refusé de prendre en compte au moins pour partie le montant des commissions dans l'assiette servant de base au calcul de l'indemnité de congés payés tout en admettant qu'une partie des commandes passées sur le secteur d'affectation de M. U... résultait de son démarchage ; qu'en statuant ainsi, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L 3141-22 du code du travail, dans sa version applicable ;
3°) Alors qu'il appartient à l'employeur de justifier que les commissions versées au salarié ne sont pas déterminées en fonction de son activité personnelle s'il prétend que celles-ci doivent être exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a refusé d'inclure dans l'assiette de l'indemnité de congés payés les commissions versées à M. U... car ce dernier n'a pas établi que les commissions perçues sur les commandes de ses clients résulteraient de son activité personnelle ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1353 du code civil et L 3141-22 du code du travail dans leur version applicable.
Le deuxième moyen de cassation reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. U... de sa demande d'un complément de salaire pendant les arrêts maladie ;
Aux motifs que « la cour a rejeté la part de cette demande tenant à la revendication au bénéfice de M. U... des dispositions de la convention collective nationale du commerce de gros, alors que la convention collective des industries et commerces de la récupération et du recyclage a été jugée applicable à l'entreprise ;
Une autre part de la demande de M. U... tendant au paiement d'un complément de salaire portant sur ses périodes d'arrêt maladie tient à ce que, lorsqu'il s'était trouvé en arrêt maladie, la société Global hygiène aurait "volontairement adressé à la sécurité sociale une attestation de salaire qui ne prenait pas en compte les commissions" ; de ce fait, les indemnités journalières qui lui ont été versées tant par la sécurité sociale que par la caisse de prévoyance se seraient trouvées "réduites dans des proportions intolérables" ; M. U... a formulé sa demande de rappel au titre des indemnités journalières en prenant comme base de calcul les mois d'avril, mai et juin 2014, soit un salaire de référence de 3 991,89 € ;
La société Global hygiène s'étonne de ce qu'après avoir soutenu que les commissions qui lui étaient versées étaient le résultat de son travail personnel et qu'elles se trouvaient affectées par ses absences dans leur montant, M. U... réclame le paiement des commissions acquises pendant plus de huit mois de suspension de son contrat de travail pour maladie, en faisant valoir que lesdites commissions ne seraient en définitive pas liées à sa présence effective au sein de l'entreprise ; elle conteste la demande du salarié qui aboutirait à cumuler ses indemnités journalières de sécurité sociale avec un maintien des commissions sur chiffre d'affaires acquises pendant ses arrêts maladie, alors qu'en cas de maladie, l'inaptitude temporaire du salarié a pour effet de suspendre le contrat de travail, et au mépris des dispositions de l'article 49 bis de la convention collective applicable, selon lesquelles la rémunération de référence pour calculer le maintien de salaire est déterminée sur la base de la rémunération du mois précédent l'absence ;
Ce texte conventionnel fixe la base d'évaluation de la rémunération nette à prendre en considération et précise encore : "Il est expressément convenu qu'en aucun cas le calcul de cette indemnité ne pourra aboutir à ce que le salarié perçoive, compte tenu des différentes sommes qui lui sont versées au titre de cette période de suspension du contrat de travail, une somme totale nette supérieure au salaire total net qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler" ;
La société Global hygiène ajoute que, s'agissant de la part variable des indemnités, elle a adopté une position plus favorable au salarié en prenant comme référence la moyenne des trois derniers mois de salaires, comme le suggèrent les directives ministérielles ;
La demande de M. U... nouvelle devant la cour d'appel se heurte à la prohibition conventionnelle d'une rémunération d'un montant total net supérieur au total net que le salarié aurait perçu s'il avait continué à travailler, et à l'effet libératoire de la suspension du contrat de travail qui dispense l'employeur du paiement de la rémunération du salarié en arrêt maladie » (arrêt p 7, § 7 et suiv.) ;
1°) Alors qu'en cas d'arrêt maladie d'un salarié travaillant dans les commerces du recyclage et de la récupération, ce dernier a droit au maintien de sa rémunération selon un pourcentage fixé en fonction de son ancienneté, sous réserve qu'il ne perçoive pas une somme totale supérieure au salaire total net qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la demande de M. U... d'un complément de salaire pendant les arrêts maladie se heurtait à l'effet libératoire de la suspension du contrat de travail qui dispensait l'employeur du paiement de la rémunération du salarié en arrêt maladie ; qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait droit en particulier au versement de ses commissions dès lors que le montant total perçu n'était pas supérieur à son salaire total net s'il avait continué de travailler, la cour d'appel a violé l'article 49 bis de la convention collective des industries et du commerce de la récupération ;
2°) Alors que M. U... a fait valoir qu'il y avait lieu de prendre comme base de calcul les mois d'avril, mai et juin 2014, plus significative que celle retenue par l'employeur (conclusions p 15, § 8 et 9) ; qu'en se bornant à relever que la société Global hygiène ajoute que, s'agissant de la part variable des indemnités, elle a adopté une position plus favorable au salarié en prenant comme référence la moyenne des trois derniers mois de salaire, comme le suggèrent les directives ministérielles, sans s'expliquer sur la référence opposée par le salarié qui répondait aux exigences de la circulaire ministérielle du 27 juin 1978 dont M. U... se prévalait (conclusions p 9 in fine et p 10 § 1), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 49 bis de la convention collective des industries et du commerce de la récupération.
Le troisième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. U... de sa demande de rappel de salaire au titre du mandat d'élu ;
Aux motifs que « M. U... sollicite le paiement d'une somme de 2 804,11 €, sur la période de novembre 2014 à août 2015, correspondant aux commissions non réglées pendant ses absences liées à ses mandats d'élu ; il soutient que le versement de ses commissions n'est pas lié à son temps de travail effectif, de sorte qu'il reste acquis en son absence ;
La société Global hygiène fait valoir que l'employeur d'un élu local n'a pas à porter le poids économique des activités politiques de ses salariés et qu'il ne lui appartient pas de financer les mandats de M. U... en lui assurant le paiement de ses commissions lorsqu'il est absent pour exercer son mandat, ces temps d'absence n'étant assimilés à du temps de travail effectif que pour le calcul des congés payés ;
En application de l'article L 2123-1 du code général des collectivités territoriales, l'employeur est tenu de laisser à tout salarié de son entreprise membre d'un conseil municipal le temps nécessaire pour se rendre et participer :
1° Aux séances plénières de ce conseil ;
2° Aux réunions de commissions dont il est membre et instituées par une délibération du conseil municipal ;
3° Aux réunions des assemblées délibérantes et des bureaux des organismes où il a été désigné pour représenter la commune ;
Le texte précise que l'élu municipal doit informer l'employeur de la date de la séance ou de la réunion dès qu'il en a connaissance, ajoutant que "l'employeur n'est pas tenu de payer comme temps de travail le temps passé par l'élu aux séances et réunions précitées" ;
La rémunération variable de M. U... a été calculée en fonction de ses temps de présence effectifs sur le mois ;
M. U... a été rempli de ses droits ; il ne peut invoquer de ce fait une discrimination liée à son mandat d'élu, alors que l'employeur a respecté le droit applicable à la situation de son salarié ; M. U... est débouté de ses demandes liées au non-paiement de sa rémunération variable pendant ses absences liées à ses mandats d'élu » (arrêt p 8, § 5 et suiv.) ;
Alors que si l'employeur n'est pas tenu de payer comme temps de travail le temps passé par l'élu aux séances et réunions du conseil municipal, il doit payer les commissions du salarié lorsqu'elles sont fixées en fonction du chiffre d'affaires et non au temps passé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté M. U... de sa demande de rappel de commissions au titre de son mandat d'élu aux motifs que sa rémunération variable aurait été calculée en fonction de ses temps de présence effectifs sur le mois ; qu'en statuant ainsi, alors qu'aux termes du contrat de travail, la partie variable de la rémunération de M. U... était fixée en fonction du chiffre d'affaires et non au temps passé, la cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa version applicable en l'espèce, et l'article L 2123-1 du code général des collectivités territoriales.
Le quatrième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. U... de sa demande en résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et de condamnation de ce dernier au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Aux motifs que « sur la recevabilité de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
M. U... sollicite le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, aux torts exclusifs de l'employeur, et, à titre subsidiaire, demande que le licenciement prononcé à son encontre soit jugé sans cause réelle et sérieuse, dès lors que son inaptitude était imputable au comportement fautif de l'employeur, privant ainsi le licenciement de toute cause réelle et sérieuse ;
Les manquements imputés à l'employeur par M. U... portent sur le calcul contesté de son indemnité compensatrice de congés payés et du complément de salaire durant ses arrêts maladie, sur le retrait de certains clients de son secteur et sur la discrimination dont il aurait été victime en raison de ses activités d'élu local, pour laquelle il n'a formulé aucune demande d'indemnisation autonome ;
La société Global hygiène invoque, pour sa part, le principe de la séparation des pouvoirs, lequel interdirait au juge judiciaire de se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil des prud'hommes était antérieure à la rupture ; il lui appartiendrait seulement de faire droit le cas échéant aux demandes de dommages-intérêts au titre des fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement lorsque les manquements invoqués par le salarié n'ont pas été pris en considération par l'autorité administrative dans la cadre de la procédure d'autorisation ;
En la présente espèce, l'autorisation de licencier M. U... pour inaptitude et impossibilité de reclassement a été donnée par l'inspecteur du travail à la société Global hygiène le 15 février 2017 ;
L'autorisation de licencier M. U... est intervenue postérieurement à l'avis n° 396887 du 21 septembre 2016 rendu par le Conseil d'Etat et publié au journal officiel de la République française du 7 octobre 2016, selon lequel "dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l'inaptitude du salarié, il appartient à l'administration de rechercher si cette inaptitude est telle qu'elle justifie le licenciement envisagé sans rechercher la cause de cette inaptitude. Toutefois, il appartient en toutes circonstances à l'autorité administrative de faire obstacle à un licenciement en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par un salarié ou avec son appartenance syndicale. Par suite, même lorsque le salarié est atteint d'une inaptitude susceptible de justifier son licenciement, la circonstance que le licenciement envisagé est également en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par l'intéressé ou avec son appartenance syndicale fait obstacle à ce que l'administration accorde l'autorisation sollicitée. Le fait que l'inaptitude du salarié résulte d'une dégradation de son état de santé, elle-même en lien direct avec des obstacles mis par l'employeur à l'exercice de ses fonctions représentatives est à cet égard de nature à révéler l'existence d'un tel rapport" ;
En la présente espèce, l'inspecteur du travail a tenu à préciser explicitement, par un considérant de sa décision, que, "dans le cadre de la présente procédure, le lien entre la demande d'autorisation de licenciement et le mandat détenu par le salarié doit être écarté, nonobstant l'existence d'un contexte conflictuel et ce conformément aux déclarations des parties recueillies au cours de l'enquête contradictoire" ; il a cependant ajouté un ultime considérant ainsi rédigé : "Considérant qu'il est constaté l'existence d'un différend entre l'employeur et le salarié ; qu'il n'appartient cependant pas à l'autorité administrative, dans la cadre de l'exercice de son contrôle, de rechercher les causes d'une inaptitude médicalement constatée et de se prononcer sur la question sous-jacente de l'imputabilité de l'inaptitude à l'employeur" ;
Dans la lettre de notification à M. U... de sa décision autorisant le licenciement, l'inspecteur du travail a noté : "Je vous informe qu'en sus des voies de recours mentionnées dans la présente décision, la voie judiciaire est également ouverte aux salariés protégés reconnus inaptes, licenciés après autorisation de l'inspecteur du travail. Il a ainsi été jugée que « la décision de l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié, s'il s'y estime fondé fasse valoir devant les juridictions compétentes les droits résultant de l'origine de l'inaptitude » (CE, 20/11/2013, n° 340591)" ;
Dans ces conditions, le licenciement de M. U... ayant été autorisé en raison de l'inaptitude au travail du salarié, il y a lieu, pour vérifier si la juridiction judiciaire peut statuer sur la demande de résiliation judiciaire de son contrat, de rechercher si l'inaptitude était ou non consécutive à un manquement de l'employeur à ses obligations ;
M. U... soutient que son inaptitude est "nécessairement liée au comportement particulièrement fautif de l'employeur et au harcèlement moral dont il a été victime" ;
La cour, pour rejeter l'intégralité des demandes pécuniaires présentées par M. U..., a constaté que le salarié avait été intégralement rempli de ses droits et qu'il n'avait pas subi de discrimination, l'employeur ayant fait une juste application des dispositions légales, conventionnelles et contractuelles en vigueur dans ses relations avec l'intéressé ;
Dans ses écritures, M. U... évoque, de manière générique, un harcèlement moral à l'origine de son inaptitude ; aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; l'article L 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et qu'il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
Il ressort des pièces versées au débat que la société Global hygiène n'a fait que rappeler à M. U... ses obligations contractuelles ; l'inspecteur du travail a d'ailleurs lui-même admis la réalité du manquement du salarié à ses obligations, singulièrement au regard de la nécessité de justifier de son activité ; en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée ;
Il importe par ailleurs de souligner que l'allégation d'une origine professionnelle, fautive de la part de l'employeur, de l'inaptitude de M. U... n'est nullement établie, ni même étayée par le salarié ; au contraire, il résulte des pièces produites et des débats :
- que, durant toute sa période d'activité, M. U... n'a jamais produit que des arrêts maladie sans référence à une maladie professionnelle, lesdits arrêts étant généralement concomitants aux démarches disciplinaires initiées par l'employeur,
- que sa demande de reconnaissance de maladie professionnelle n'a été formée que le 30 novembre 2016, soit trente-trois mois après la saisine du conseil de prud'hommes et plus de huit mois après la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,
- que la déclaration de maladie professionnelle est intervenue sur la base d'un certificat médical "initial" établi par le médecin traitant de M. U... selon lequel son patient était victime d'une dépression qui se serait transformé en burn out, alors que le même médecin était l'auteur des arrêts de travail pour maladie non professionnelle par lesquels il avait arrêté son patient pendant de longs mois, soit de manière ininterrompue du 1er septembre 2015 au 15 décembre 2015, puis du 11 juillet au 30 octobre 2016,
- qu'en outre, alors qu'il indique se trouver sous traitement antidépresseur, M. U... ne fournit aucune attestation ni aucune ordonnance de nature à en justifier, ne produisant pas ailleurs aucune pièce justifiant de la dégradation alléguée de sa santé psychologique,
- qu'enfin, le médecin du travail qui suivait régulièrement M. U... n'a fait aucune allusion à un syndrome dépressif ni acté aucune allégation du salarié visant des agissements de harcèlement de la part de l'employeur justifiant la dégradation de son état de santé ;
Ni le compte rendu de visite de pré-reprise intervenue le 21 octobre 2016 à la demande du salarié qui était alors en arrêt de travail depuis plus de trois mois, ni l'avis d'inaptitude définitive, ne vise une origine professionnelle à celle-ci ;
Par sa lettre du 20 février 2017 adressée à la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône, la société Global hygiène a émis de vives réserves, très précisément étayées, sur la demande de reconnaissance de maladie professionnelle formée par M. U... ; en l'état, l'organisme social n'a pas donné suite à la demande présentée par le salarié ;
Faute par M. U... d'établir l'imputabilité à l'employeur de l'inaptitude ayant causé son licenciement, il y a lieu de juger irrecevable sa demande en résiliation du contrat de travail ;
Sur le licenciement de M. U...
L'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations ; il peut même solliciter l'annulation de son licenciement ;
En l'espèce, M. U... demande à la cour, à titre subsidiaire, de juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Cependant aucun manquement de l'employeur à ses obligations à l'égard de M. U... n'ayant été démontré, il y a lieu de rejeter également cette demande ;
La demande d'indemnisation formée par M. U..., d'un préjudice dont il n'est pas démontré qu'il ait une autre cause que l'inaptitude du salarié dont l'origine professionnelle n'est pas établie, est dépourvue de tout fondement ; M. U... est débouté de sa demande de dommages et intérêts formée à hauteur de 72 977,28 € » (arrêt p 10, § 2 et suiv.) ;
1°) Alors que la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que le chef du dispositif ayant débouté M. U... de sa demande en résiliation du contrat de travail et de celle fondée sur l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement est dans la dépendance nécessaire des chefs du dispositif l'ayant débouté de ses demandes de rappel de salaires sur les congés payés, de dommages-intérêts pour entrave au droit aux congés payés, de complément de salaire pendant les arrêts maladie et de rappel de salaire au titre du mandat élu, dès lors que la cour d'appel a justifié cette décision par le fait que le salarié avait été rempli de ses droits, l'employeur ayant fait une juste application des dispositions légales, conventionnelles et contractuelles en vigueur dans les relations avec l'intéressé, et qu'aucun manquement de l'employeur à ses obligations à l'égard du salarié n'avait été démontré ; que la cassation prononcée sur l'un des chefs de dispositif attaqué par les trois premiers moyens de cassation entraînera celle du chef du dispositif ayant débouté M. U... de sa demande en résiliation du contrat de travail et de celle fondée sur l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, par voie de conséquence sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) Alors que le salarié protégé licencié pour inaptitude physique en vertu d'une autorisation administrative peut faire valoir devant les juridictions judiciaires les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations ; qu'en l'espèce, M. U... a fait valoir qu'il avait été victime de discriminations prohibées en raison de son mandat d'élu local : que notamment, préalablement à son licenciement pour inaptitude du 22 février 2017 autorisé le 15 février 2017, il a fait l'objet de deux tentatives de licenciement pour fautes dont l'autorisation a été refusée par décisions des 18 novembre 2015 et 26 octobre 2016 en raison du lien entre ces demandes et les mandats d'élu local exercés par M. U..., ce qui a conduit ce dernier dans un état dépressif, avec un début de burn out ainsi qu'il résulte du certificat médical établi par son médecin traitant, comme l'a constaté la cour d'appel ; qu'en jugeant irrecevable la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, faute par M. U... d'établir l'imputabilité à l'employeur de l'inaptitude ayant causé son licenciement, et en déboutant M. U... de sa demande subsidiaire fondé sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, sans répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) Alors qu'en considérant que l'allégation d'une origine professionnelle de l'inaptitude de M. U... n'est pas établie tout en précisant qu'il résulte des pièces produites que la déclaration de maladie professionnelle est intervenue sur la base d'un certificat médical "initial" établi par le médecin traitant de M. U... selon lequel son patient était victime d'une dépression qui se serait transformée en burn out, la cour d'appel a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.