LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 17 janvier 2011), statuant sur contredit, que M. X..., engagé par la société Kohler France (la société), dont le siège social est situé à La Plaine-Saint-Denis, a saisi le conseil de prud'hommes de Nice, juridiction de son domicile, aux fins de contestation de son licenciement ; 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir admis la compétence du conseil de prud'hommes de Nice, alors, selon le moyen : 
1°/ que la compétence territoriale du conseil de prud'hommes se détermine en considération des modalités réelles d'exécution du travail au moment de sa saisine ou, si le salarié a cessé son activité à cette date, au moment de la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que le licenciement de M. X... est intervenu le 4 août 2009 et la saisine du conseil de prud'hommes, le 4 septembre suivant ; qu'en déterminant cependant la juridiction territorialement compétente au regard non pas des modalités d'exécution du contrat de travail à cette date, qu'elle a refusé d'examiner, mais de celles existant antérieurement au 20 mars 2009- soit cinq mois avant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article R. 1412-1 du code du travail ; 
2°/ qu'il appartient au juge prud'homal de trancher, le cas échéant, la question de fond dont dépend la compétence ; qu'en refusant de prendre en considération, pour déterminer la juridiction territorialement compétente, les modalités d'exercice de l'activité du salarié au moment de son licenciement et dans les cinq mois l'ayant précédé, motif pris de ce que ces modalités faisaient l'objet du conflit élevé entre le salarié et son employeur qui serait réglé au fond la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles R. 1412-1 du code du travail et 80 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que la cour d'appel, après avoir énoncé à bon droit que la compétence territoriale de la juridiction saisie doit être déterminée d'après les modalités réelles d'exécution du travail, n'a fait qu'user de son pouvoir souverain d'appréciation en décidant que lors de la saisine du conseil de prud'hommes du lieu de son domicile, M. X... travaillait en dehors de tout établissement ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Kohler France aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Kohler France 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR, statuant sur contredit de compétence, déclaré le Conseil de prud'hommes de Nice territorialement compétent pour trancher le litige élevé entre la Société Kohler France et Monsieur Eric X..., et renvoyé les parties devant cette juridiction ; 
AUX MOTIFS QUE " aux termes de l'article R. 1412-1 du Code du travail, " L'employeur et le salarié portent les différends et litiges devant le conseil de prud'hommes territorialement compétent. Ce conseil est : 
1° Soit celui dans le ressort duquel est situé l'établissement où est accompli le travail ; 
2° Soit, lorsque le travail est accompli à domicile ou en dehors de toute entreprise ou établissement, celui dans le ressort duquel est situé le domicile du salarié. 
Le salarié peut également saisir les conseils de prud'hommes du lieu où l'engagement a été contracté ou celui du lieu où l'employeur est établi " ; 
QUE pour déterminer le Conseil de prud'hommes territorialement compétent pour connaître d'un litige entre un salarié et son employeur, les juges doivent se prononcer au vu des modalités réelles d'exécution du travail ; 
QU'il ressort des pièces communiquées que malgré les énonciations portées au contrat de travail signé le 27 octobre 2007 selon lesquelles " Monsieur X... exerce son activité au sein de l'établissement du siège social à Paris ", le descriptif du poste qui lui a été adressé dès le 15 février 2007 fait état notamment des éléments suivants : 
" Mission : interface marketing produit/ force de vente 
Objectif : en appui sur le terrain à la force de vente pour soutenir les ventes et améliorer le mixte produit 
Tournées avec la force de vente auprès des installateurs, prescripteurs et vendeurs chez nos distributeurs 
Assure la formation produits sur le terrain 
Participe aux salons professionnels 
Poste basé à Paris. Nombreux déplacements en France (quatre jours/ semaine) ", 
 ce qui démontre qu'à part un jour par semaine où il travaillait en priorité chez lui à Nice, Monsieur X... travaillait en dehors de toute entreprise ou établissement ; 
QUE par ailleurs un courriel interne à la Société en date du 24 septembre 2008 indique que " Franck et Eric (X...) sont très peu au siège social mais la plupart de la semaine sur la route ", que d'autre part, l'annuaire France Telecom de l'année 2009 mentionne sous l'intitulé : 
" Jacob Y...


... 

Fax  04 93 52  " 
 tout à la fois le numéro de téléphone et l'adresse de Monsieur X... ainsi que le numéro du Fax installé à son domicile par la Société (Kohler) elle-même ; que les pages jaunes du mois d'octobre 2009 mentionnent encore la marque Jacob Y... comme se trouvant à Nice à l'adresse susvisée qui est celle de Monsieur X... ; que depuis le 7 juillet 2007 et jusqu'au 5 novembre 2009, Monsieur X... a bénéficié d'un véhicule de fonction ayant parcouru 93 951 kms, ce qui démontre l'importance des déplacements de celui-ci sur une période de deux ans et quatre mois ; qu'enfin en dehors de ses affirmations contenues dans son courrier du 20 mars 2009, la Société Kohler France ne démontre pas en quoi Monsieur X... exerçait ses fonctions au siège social au moment de son licenciement, toutes les pièces communiquées, y compris celles précédant son licenciement, démontrant au contraire qu'il travaillait soit à son domicile désigné sous l'enseigne Jacob Y... où l'employeur avait pris en charge le paiement des factures afférentes au fax, au téléphone et à l'imprimante, soit dans toutes sortes d'endroits où il se rendait avec le véhicule de fonction mis à sa disposition, soit parfois effectivement au siège social de la Société dans lequel, en sa qualité de cadre, il disposait d'un bureau ; 
QUE d'ailleurs depuis la rédaction du contrat du 25 octobre 2007, la Société Kohler France s'est acquittée de tous les frais professionnels liés aux divers déplacements de Monsieur X..., s'apercevant selon ses propres déclarations bien tardivement, soit le 20 mars 2009, qu'elle ne pouvait plus tolérer qu'il se fasse rembourser ses frais personnels, alors qu'en les ayant acquittés de façon régulière jusqu'à cette date, elle reconnaissait par là-même que Monsieur X... exerçait son activité en dehors de tout établissement () ; 
QUE Madame Z..., supérieure hiérarchique de Monsieur X... jusqu'en mai 2008 en tant que directrice du marketing opérationnel, a attesté que : "  le poste de Trade Marketer a été créé afin d'améliorer l'interface entre le marketing produit et l'équipe de vente  Cette fonction implique donc une forte orientation client et de nombreux déplacements (80 % du temps de travail) sur toute la France. 
C'est pourquoi Eric, grâce à sa longue expérience de délégué commercial et ses talents de formateur, a été choisi pour ce poste. Il a gardé son bureau à domicile (équipé d'un fax et d'une ligne Internet payés par Kohler) pour y effectuer son travail administratif. 
Des déplacements au siège à Paris étaient nécessaires lorsque des réunions y étaient programmées ou lorsqu'une formation était organisée dans la salle d'exposition. 
Mais son action était avant tout orientée terrain : participation aux réunions régionales, visites chez les clients, participation aux salons régionaux, aide à la vente et au référencement. La fermeture du show-room de Paris l'a obligé à organiser ses formations produit chez les clients. 
Le titre de sa fonction (" Trade Marketer ") a été difficile à traduire, faute d'équivalent en français. La traduction " Chef de Produit " a été choisie par défaut. Le poste de Trade Marketer, contrairement à celui de Chef de Produit, n'inclut pas le développement des produits. C'est une toute autre fonction que celle de Chef de Produit, sédentaire avec quelques déplacements en usine au contact des bureaux d'études, rattaché à la direction marketing produit et non à celle du marketing opérationnel " ; 
QUE la Société Kohler France ne peut pas soutenir comme elle le fait que l'attestation susvisée fait état de faits antérieurs au mois de mai 2008 et que la cour ne devrait prendre en compte que la situation de Monsieur X... au moment de son licenciement soit le 4 août 2009, alors que précisément le motif du licenciement et les courriers qui l'ont précédé cristallisent le conflit existant depuis le courrier adressé par la Société à Monsieur X... le 20 mars 2009, de sorte que le juge doit prendre en compte les conditions réelles d'exécution du travail jusqu'à cette date et non celles qui font l'objet du conflit et qui seront réglées au fond ; 
QU'il résulte de ce qui précède que malgré les énonciations figurant sur le dernier document contractuel, à savoir le contrat du 25 octobre 2007, Monsieur X... a depuis cette date et jusqu'au conflit l'ayant opposé à son employeur, travaillé en dehors de tout établissement sur la France entière, y compris à son domicile et au siège de la Société, de sorte qu'en application de l'article R. 1412-1 du Code du travail, étant domicilié à Nice, le Conseil de prud'hommes de Nice est compétent " (arrêt p. 5 et 6) ; 
1°) ALORS QUE la compétence territoriale du conseil de prud'hommes se détermine en considération des modalités réelles d'exécution du travail au moment de sa saisine ou, si le salarié a cessé son activité à cette date, au moment de la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que le licenciement de Monsieur X... est intervenu le 4 août 2009 et la saisine du conseil de prud'hommes, le 4 septembre suivant ; qu'en déterminant cependant la juridiction territorialement compétente au regard non pas des modalités d'exécution du contrat de travail à cette date, qu'elle a refusé d'examiner, mais de celles existant antérieurement au 20 mars 2009  soit cinq mois avant le licenciement, la Cour d'appel a violé l'article R. 1412-1 du Code du travail ; 
2°) ALORS en toute hypothèse QU'il appartient au juge prud'homal de trancher, le cas échéant, la question de fond dont dépend la compétence ; qu'en refusant de prendre en considération, pour déterminer la juridiction territorialement compétente, les modalités d'exercice de l'activité du salarié au moment de son licenciement et dans les cinq mois l'ayant précédé, motif pris de ce que ces modalités faisaient l'objet du conflit élevé entre le salarié et son employeur qui serait réglé au fond la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles R. 1412-1 du Code du travail et 80 du Code de procédure civile.