LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant en référé (Pau, 9 novembre 2017), que M. D... a été engagé le 9 mars 2011 par la société Abalone TT Landes en qualité de responsable d'agence ; que son contrat prévoyait une clause de non-concurrence ; qu'il a démissionné le 12 octobre 2016 ; que son employeur a saisi la juridiction prud'homale notamment pour lui faire ordonner sous astreinte de cesser de commettre des actes de concurrence à son encontre ;
Sur le moyen unique :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de lui ordonner, sous astreinte provisoire de 1 000,00 euros, net, par jour, à compter des quarante-huit heures suivant la notification de la décision, de cesser de commettre des actes de concurrence à l'encontre de son ancien employeur, la société Abalone TT Landes et plus précisément de lui interdire de rentrer en contact avec l'ensemble des clients et intérimaires de la société Abalone TT Landes dont liste est séquestrée auprès d'un huissier de justice et de le débouter de l'ensemble de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que la juridiction de référé ne peut ordonner l'exécution d'une obligation que dans la mesure où l'existence de cette obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en tout état de cause, si le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, ordonner les mesures conservatoires destinées à faire cesser un trouble manifestement illicite, excède ses pouvoirs le juge des référés qui ordonne une mesure contraignant un ancien salarié à rompre le contrat de travail conclu avec un nouvel employeur, une telle mesure n'ayant pas un caractère simplement conservatoire, mais irréversible ; qu'en l'espèce, M. D... faisait valoir que le juge des référés n'avait pas le pouvoir d'ordonner la résiliation d'un contrat de travail, ni même de prendre une mesure entraînant la rupture de celui-ci ; qu'en jugeant que la demande de la société Abalone TT Landes ne tendait pas à demander à M. D... de cesser sa collaboration avec son nouvel employeur ou à prononcer la résiliation de son contrat de travail éventuellement conclu avec lui, tandis que la demande de la société Abalone TT Landes de cesser tout acte de concurrence ne pouvait qu'emporter rupture du contrat de travail existant entre la société Landes Intérim et M. D..., la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles L. 1231-1, R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ;
2°/ que la juridiction de référé ne peut ordonner l'exécution d'une obligation que dans la mesure où l'existence de cette obligation n'est pas sérieusement contestable ; que le juge des référés ne peut procéder à l'interprétation d'une clause de non-concurrence ; qu'en l'espèce, M. D... faisait valoir que sa contestation de la licéité de la clause litigieuse nécessitait que le juge des référés procède à une interprétation de la clause litigieuse, ce qui constituait une contestation sérieuse sachant que la clause litigieuse avait apparemment tout d'illicite ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par motifs propres et adoptés des premiers juges, tandis que la validité de la clause était mise en doute et que son appréciation nécessitait en tout état de cause son interprétation, ce qui constituait une contestation sérieuse, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles R. 1455-5 et R. 1455-7 du code du travail ;
3°/ que le juge des référés ne peut procéder à l'interprétation d'une clause de non concurrence ; que le non-respect d'une clause de non concurrence dont la licéité est contestée, nécessitant donc d'être interprétée pour statuer sur sa licéité, ne peut constituer un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, M. D... faisait valoir que la contestation de la licéité de la clause litigieuse nécessitait que le juge des référés procède à une interprétation de la clause litigieuse, ce qui s'opposait donc à ce qu'existe un trouble manifestement illicite ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par motifs propres et adoptés des premiers juges, tandis que la validité de la clause était mise en doute et nécessitait en tout état de cause son interprétation, ce qui s'opposait donc à ce qu'existe un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article R. 1455-6 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'a pas ordonné une mesure contraignant l'ancien salarié à rompre le contrat de travail conclu avec son nouvel employeur mais qui s'est bornée à lui ordonner de cesser de commettre des actes de concurrence à l'encontre de celui-ci, a relevé que la clause de non-concurrence, dont la licéité n'était discutée qu'au regard de son étendue dans l'espace et de sa contrepartie financière, était limitée à cinq départements du sud de la France et conforme, en ce qui concerne sa contrepartie financière, aux stipulations de l'article 7.4 de l'accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire, a pu ainsi, sans excéder ses pouvoirs, retenir que sa validité ne se heurtait à aucune contestation sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. D... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. D...
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR ordonné, sous astreinte provisoire de 1.000,00 euros, net, par jour, à compter des quarante-huit heures suivant la notification de la décision, à M. D... de cesser de commettre des actes de concurrence à l'encontre de son ancien employeur, la société Abalone TT Landes et plus précisément de lui interdire de rentrer en contact avec l'ensemble des clients et intérimaires de la société Abalone TT Landes dont liste est séquestrée auprès d'un huissier de justice, condamné M. D... à payer à la société Abalone TT Landes la somme de 400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté M. D... de l'ensemble de ses demandes, condamné M. D... à verser à la société Abalone TT Landes une somme de 500 euros en application de J'article 700 du code de procédure civile, débouté M. D... de sa demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE I SUR LA COMPETENCE DE LA FORMATION DES REFERES DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES Si le juge des référés est incompétent pour ordonner une mesure contraignant un salarié â rompre le contrat de travail le liant à son nouvel employeur, il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce, la demande de la SASU Abalone TT Landes ne tend pas à demander à Monsieur D... de cesser sa collaboration avec son nouvel employeur ou à. prononcer la résiliation de son-contrat de travail éventuellement conclu avec lui mais à cesser de commettre des actes de concurrence à l'encontre de son ex-employeur et plus précisément à lui interdire de rentrer en contact avec l'ensemble des clients et intérimaires de ce dernier. Ainsi, cette demande ne tend qu'à obtenir le respect par le salarié de la clause de non concurrence insérée dans son contrat de travail. En conséquence, le juge des référés prud'homal est parfaitement compétent pour ' en connaître et l'exception d'incompétence sera rejetée. II SUR LES DEMANDES PRINCIPALES En application des articles : R.1455-5 du code du travail Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend, R.1455-7 du même code : Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation-de faire. Le juge des référés est le juge de l'évidence et de l'apparence. Aussi, lorsqu'il constate que la clause de non-concurrence qui est invoquée devant lui au support des demandes qui sont formées présente l'apparence de la validité en étant limitée dans le temps et l'espace, en comportant une contrepartie financière, le tout en tenant compte des spécificités de l'emploi du salarié et en étant justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise il dispose de tout pouvoir pour apprécier les difficultés découlant de son application. A. - Sur l'absence de contestation sérieuse L'article 14 du contrat de travail en date du 7 mars 2011 prévoyant une clause de non-concurrence à la charge de Monsieur D... est exactement libellé comme suit « Compte-tenu des fonctions exercées par Monsieur D... de sa connaissance de la clientèle et des techniques commerciales, celui -ci s'interdit, à la cessation de son contrat de travail pour quelque motif que ce soit, de S'engager au service d'une entreprise concurrente et en particulier des entreprises dont l'activité se rapporte sous quelque Arme que ce soit, à l'activité de travail temporaire, De créer directement ou par une personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la Société Abalone TT Landes. Cette interdiction est limitée à une période de 1 an dans les départements 40 et limitrophes. Il est expressément convenu entre les parties que cette interdiction de non-concurrence comporte une contrepartie financière à la charge de la Société, dans le cas d'une rupture du présent contrat, à l'initiative de l'employeur ou du salarié. Le montant de cette indemnité est fixé à 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié au cours de ces trois derniers mois, sera proratisée. Cette indemnité ayant le caractère de salaire, elle sera soumise aux cotisations sociales, C S.G. et C.R.D.S. Cette somme sera versée mensuellement à compter de la rupture effective du contrat de travail. En cas de violation de la présente clause, quelle qu'en soit la gravité, la Société sera libérée du versement de cette indemnité et Monsieur D... sera redevable d'une somme fixée dès à présent et forfaitairement à 6 mois de salaire bruts ..." Par deux courriers en date des 25 octobre et 21 novembre 2016, la SASU Abalone TT Landes a notamment indiqué à Monsieur D... qu'elle avait décidé d'appliquer cette clause de non-concurrence. Monsieur D... discute la validité de cette clause en soutenant qu'elle n'est pas suffisamment limitée dans l'espace et que la contrepartie financière prévue est dérisoire. Cependant, cette clause ne s'étend qu'à cinq départements du Sud - Ouest de la France, à savoir les Landes (40), la Gironde (33), les Pyrénées Atlantiques (64) et le Lot et Garonne (47). Elle ne recouvre ni la région du Sud - Ouest en son entier, ni même l'ancienne Aquitaine. Il est donc inexact de soutenir qu'elle est trop étendue. Par ailleurs, la contrepartie financière prévue au contrat est uniquement la simple reprise de l'article 7,4 de l'accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire en vigueur du juillet 1986 qui prévoit notamment "...qu'elle ne pourra, en tout état de cause, être inférieure à un montant mensuel égal à 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l'entreprise. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que pro rata temporis... " Elle représente, calculée sur un salaire moyen mensuel brut de 3.467, 81 € selon les principes sus-énoncés, une somme mensuelle de 693,52 € qui ne peut pas être considérée comme dérisoire, rapportée à une interdiction de concurrence limitée à un rayon de deux cents kilomètres environ autour de Dax, n'empêchant pas de travailler dans les départements du Sud-Ouest non concernés par 'interdiction et à une durée d'un an. Enfin, (es attributions de Monsieur D..., telles que décrites à l'article 5 du contrat de travail - [ développement commercial, recrutement, délégation et placement dans le cadre de la législation, suivi administratif gestion du personnel, contacts clients, suivi règlements clients, impayés, couvertures SFAC et toutes autres tâches qui pourront lui être confiées compte tenu de sa fonction dans l'entreprise ...] - sont larges, en adéquation avec sa qualité de responsable cl' agence qui comptait deux salariés , à savoir lui-même et une autre salariée, Madame O..., démissionnaire en même temps que lui et employée ensuite par Landes Intérim. Dans ces conditions, l'édiction d'une clause de non - concurrence était tout à la fois parfaitement adaptée aux spécificités de son emploi et de sa qualité qui lui donnaient accès à toutes les informations de la société et aux intérêts légitimes de la structure qui devait pouvoir compter sur la stricte confidentialité de ses données essentielles. En conséquence, le juge des référés ne peut que constater l'apparente validité de la clause litigieuse. Il n'existe donc aucune contestation sérieuse à ce propos B – Sur l'urgence. Le contrat de Monsieur D... a pris fin le 16 décembre 2016, à minuit. La clause de non-concurrence court du 17 décembre 2016 au 17 décembre 2017, minuit. Or, il résulte de l'attestation de Monsieur Q... en date du 23 janvier 2017 que, début décembre 2016, Monsieur D..., alors responsable de l'agence Abalone lui a demandé de le suivre dans sa nouvelle agence dès qu'il quitterait Abalone avait souhaité rester chez Abalone mais qu'il l'avait relancé à-plusieurs reprises pour le pousser à quitter Abalone et le rejoindre chez Landes Intérim dont il était désormais le responsable, de l'attestation de Monsieur U... en date du 4 avril 2017 que Monsieur D... s'était présenté à son domicile à plusieurs reprises, que le 3 avril 2017, il a souhaité le débaucher, de l'attestation de Madame P... en date du 23 janvier 2017 que le 23 janvier 2017 dès 9 heures, Monsieur D..., le responsable de Landes Interim avait quitté l'agence. Pour se défendre de tout acte de concurrence déloyale, Monsieur D... soutient que la société Abalone n'établit pas qu'il a procédé au débauchage de ses intérimaires ou a contacté certains de ses clients. Cependant, sa présence, peu de temps après sa démission, dans l'agence concurrente, située juste en face des locaux de son ancien employeur, ses appels téléphoniques et ses relances auprès des clients-de la société Abalone, démontrent les actes de concurrence déloyale. Le fait que le gérant des prestations de services électroniques de Landes Interim atteste qu'il n'a retrouvé aucune trace de l'appel téléphonique de Monsieur Q... ne démontre qu'une seule chose : c'est que le témoin n'a pas appelé à partir de sa ligne de téléphone portable, tuais n'établit pas qu'il n'a pas téléphoné d'un autre téléphone. Le préjudice en résultant pour Abalone est établi par l'évolution négative de son chiffre d'affaires qui, sur les six premiers mois de l'année 2017, a diminué de plus de 50 % par rapport à celui de 2016 sur la même période. Il y a donc urgence à ce que la violation de cette clause de non concurrence cesse. En conséquence, il convient de confirmer l'ordonnance attaquée dans toutes ses dispositions, le quantum de l'astreinte de 1.000€ par jour de retard étant suffisamment dissuasif et n'ayant pas besoin d'être augmenté.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE SUR QUOI LA FORMATION DE REFERE : En vertu de l'article R 1455-5 du Code du Travail, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence du Conseil des Prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Attendu qu'il n'a pas été contesté, à l'audience que M. D... ait bien intégré la Société Landes Intérim, à la suite de son contrat de travail pour la société Abalone TT Landes, ce qui est confirmé dans les conclusions de M. D.... Attendu que M. D... a quitté la société Abalone TT Landes le 16 décembre 2016, après avoir démissionné le 11 octobre 2016. Attendu que le Kbis de l'entreprise Landes Intérim, versé aux débats, indique une date d'immatriculation au 02 août 2016, pour un commencement d'activité au 21 juillet 2016. Attendu que l'agence de la Société Landes Intérim, située au [...] , à Dax, alors que celle de la société Abalone TT Landes, se situe [...] , à Dax, soit en face. Attendu que les conditions du départ de M. D... de la société Abalone TT Landes (démission), la date de création de la Société Landes Intérim (21 juillet 2016), la situation, on ne peut plus proche (en face (le l'agence de la société Abalone TT Landes) de l'agence de la Société Landes Intérim, la chute simultanée à son départ, du nombre d'intérimaires et de clients, les attestations versées aux débats, confirmant et la présence de M. D... à l'agence de Landes Intérim ainsi que la volonté de détourner les intérimaires et la clientèle, ne laissent aucun doute sur les intentions de M. D.... Attendu que compte-tenu de la chronologie des faits décrite ci-dessus, il est clair que pendant que M. D... était encore chez son ancien employeur, il se préparait à intégrer son nouvel employeur, allant jusqu'à demander la réduction de son préavis. Attendu que dans ses conclusions, faisant preuve d'une mauvaise foi manifeste, M. D... dit « qu'il n'avait pas d'autre choix que de postuler dans des entreprises -exerçant une activité dans le travail temporaire et le recrutement », alors qu'il venait de démissionner de chez son ancien employeur, pour intégrer, en suivant, son nouvel employeur. Attendu, que de ce fait, il existe bien un trouble manifestement illicite. Attendu que la clause de non concurrence de M. D... lui interdisait de « s'engager au service d'une entreprise concurrente et en particulier des entreprises dont l'activité se rapporte, sous quelque forme que ce soit, à l'activité de travail temporaire et de créer directement, ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la Société Abalone TT Landes ». Attendu que dans cette même clause, alors que c'est M. D... qui quitte son employeur, en démissionnant, il est, néanmoins, prévu une indemnisation (20% de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié au cours de ces trois derniers mois, étant proratisée), M. D... est mal fondé en évoquant « une contrepartie financière dérisoire ». Attendu que M. D... n'a fait que traverser la rue pour changer d'entreprise, il est mal fondé à contester la limitation géographique de la clause, somme toute, normale et parfaitement proportionnée, dans ce type d'activité. Attendu que dans ses conclusions M. D... évoque, de plus, que, en droit, pour être valable, une clause de non concurrence doit répondre à plusieurs conditions cumulatives, telles que : Etre indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. C'est le cas puisque c'est précisément ce que reproche à M. D..., la société Abalone TT Landes, qui constate depuis son départ une chute importante de son nombre d'intérimaires et de clients, puisqu'il travaille en face de l'agence de son ancien employeur, pour exercer les mêmes fonctions, après avoir démissionné et, ce, en violation de la clause de non concurrence qui le lie à son ancien employeur. Etre limitée dans le temps et l'espace. C'est le cas puisqu'elle prévoit une durée d'un an, alors que l'usage, prévoit, généralement, pour ce type de disposition, des durés. d'au moins deux ans et que la limitation géographique ne semble plus avoir beaucoup importance, dans cette affaire, puisque M. D... travaille en face de l'agence de son ancien employeur, pour créer les mêmes fonctions, après avoir démissionné et, ce en violation de la clause de non concurrence qui le lie à son ancien employeur. Tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié. C'est le cas compte-tenu du poste stratégique (il était responsable de l'agence et avait donc accès à tous les documents de l'entreprise, tels que fichiers clients, contrats et fichiers intérimaires) qu'occupait M. D... au sein de la société Abalone TT Landes, cette dernière se devait de protéger son fonds de commerce (clients le intérimaires) en cas de départ de son salarie, sinon, à quoi servirait une clause de non concurrence, S'il était possible d'exercer les mêmes fonctions, dans le même secteur d'activité, en face de son ancien employeur, après avoir démissionné de chez ce dernier. Comporter l'obligation de l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, C'est le cas, d'autant plus que cette compensation, outre le fait qu'elle soit substantielle (20% de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de Se trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié au cours de ces trois derniers mois, étant proratisée), elle était prévue, même en cas de départ volontaire du salarié. M. D... est donc mal fondé en contestant sa clause de non concurrence. Attendu, qu'en l'espèce, il y a urgence à mettre fin au trouble causé par le comportement illicite de M. D.... Attendu que l'article R 1455-6 du Code du Travail dispose que : « La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». Attendu que l'article L 1455-7 du Code du Travail dispose que : « Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. » Attendu que de tout ce qui a été dit, il ressort que la société Abalone TT Landes est bien fondée dans sa demande.
1°) ALORS QUE la juridiction de référé ne peut ordonner l'exécution d'une obligation que dans la mesure où l'existence de cette obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en tout état de cause, si le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, ordonner les mesures conservatoires destinées à faire cesser un trouble manifestement illicite, excède ses pouvoirs le juge des référés qui ordonne une mesure contraignant un ancien salarié à rompre le contrat de travail conclu avec un nouvel employeur, une telle mesure n'ayant pas un caractère simplement conservatoire, mais irréversible ; qu'en l'espèce, M. D... faisait valoir que le juge des référés n'avait pas le pouvoir d'ordonner la résiliation d'un contrat de travail, ni même de prendre une mesure entraînant la rupture de celui-ci (cf. conclusions d'appel du salarié p. 6 et 11) ; qu'en jugeant que la demande de la société Abalone TT Landes ne tendait pas à demander à M. D... de cesser sa collaboration avec son nouvel employeur ou à prononcer la résiliation de son contrat de travail éventuellement conclu avec lui (cf. arrêt attaqué p. 5), tandis que la demande de la société Abalone TT Landes de cesser tout acte de concurrence ne pouvait qu'emporter rupture du contrat de travail existant entre la société Landes Intérim et M. D..., la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles L. 1231-1, R.1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la juridiction de référé ne peut ordonner l'exécution d'une obligation que dans la mesure où l'existence de cette obligation n'est pas sérieusement contestable ; que le juge des référés ne peut procéder à l'interprétation d'une clause de non concurrence ; qu'en l'espèce, M. D... faisait valoir que sa contestation de la licéité de la clause litigieuse nécessitait que le juge des référés procède à une interprétation de la clause litigieuse, ce qui constituait une contestation sérieuse (cf. conclusions d'appel du salarié p. 7-8 et 11) sachant que la clause litigieuse avait apparemment tout d'illicite (cf. conclusions d'appel du salarié p. 15 à 25) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par motifs propres et adoptés des premiers juges, tandis que la validité de la clause était mise en doute et que son appréciation nécessitait en tout état de cause son interprétation, ce qui constituait une contestation sérieuse, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles R.1455-5 et R. 1455-7 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le juge des référés ne peut procéder à l'interprétation d'une clause de non concurrence ; que le non-respect d'une clause de non concurrence dont la licéité est contestée, nécessitant donc d'être interprétée pour statuer sur sa licéité, ne peut constituer un trouble manifestement illicite ; qu'en l'espèce, M. D... faisait valoir que la contestation de la licéité de la clause litigieuse nécessitait que le juge des référés procède à une interprétation de la clause litigieuse, ce qui s'opposait donc à ce qu'existe un trouble manifestement illicite (cf. conclusions d'appel du salarié p. 8-9 et 11 à 14) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par motifs propres et adoptés des premiers juges, tandis que la validité de la clause était mise en doute et nécessitait en tout état de cause son interprétation, ce qui s'opposait donc à ce qu'existe un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article R. 1455-6 du code du travail.