LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 6 janvier 1986 par la société KPMG en qualité de premier assistant contrôleur ; qu'il est devenu manager, statut cadre, le 1er février 2002, puis manager délégué par avenant du 10 mars 2005 ; qu'il a été licencié le 6 avril 2007 pour insuffisance professionnelle ; que contestant cette décision, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment à titre de rappel de salaires, de dommages-intérêts pour non-paiement des salaires à bonne date et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur les deux moyens du pourvoi principal du salarié et sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société KPMG à payer à M. X... une certaine somme à titre de rappel de salaire variable pour l'exercice 2006-2007 ainsi que des dommages-intérêts pour non paiement des salaires à bonne date, la cour d'appel retient qu'il convient de constater que l'employeur n'a pas effectué de compte après la clôture de l'exercice, comme le prévoit le contrat de travail, et que ce manquement justifie que le salaire de l'intéressé soit fixé au même montant que celui de l'année précédente ;
Attendu, cependant, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, il peut être apporté la preuve contraire ;
Qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'elle énonce que M. X... a soutenu oralement à l'audience les moyens développés dans ses conclusions et que celles-ci ne comportent aucun moyen tiré de l'obligation contractuelle de l'employeur d'effectuer un compte après la clôture de l'exercice, ce dont il résulte que la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen sans avoir préalablement recueilli les observations des parties, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société KPMG a payer à M. X... les sommes de 6 269,78 euros à titre de rappel de salaires, de 626,98 euros au titre des congés payés afférents et de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 30 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement de M. X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires formulées à ce titre ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la lettre de licenciement indique pour motif une insuffisance professionnelle et rappelle que par note du 10 avril 2006 de nombreux points d'insuffisance ont été notifiés à M. Philippe X... : dégradation de la situation des créances impayées, non atteinte des objectifs individuels et de l'équipe, comportement d'opposition et de désaccord à l'égard de la direction, que le salarié avait annoncé une réponse pour la fin de la période fiscale (fin juin 2006) et qu'aucun plan d'action n'a été établi malgré ce qui était convenu ; qu'elle poursuit en visant trois poins : 1- L'employeur écrit qu'en mars 2005, il a accepté d'attribuer au salarié, à sa demande, la responsabilité de la gestion des créances douteuses pour intervenir auprès de tous les clients du bureau de Maubeuge, que rien n'a été fait et que les créances impayées représentaient 100.000  en avril 2006, que M. Philippe X... a unilatéralement décidé, le 22 mai 2006, de ne plus assumer cette responsabilité, faute de moyens et de se concentrer sur les créances douteuses de son équipe, mais que pour autant le salarié n'a fait aucune démarche auprès des clients, malgré plusieurs relances ; 2- Que la société KPMG reproche à M. Philippe X... : une désaffectation dans la performance individuelle de l'accroissement du portefeuille dont il a la charge, aucun nouveau prospect n'ayant été proposé depuis décembre 2004, un accroissement de temps administration bureau, qui constitue un temps non facturé et qui est préjudiciable aux clients (le taux de M. Philippe X..., soit 67 % étant supérieur à la norme du cabinet égale à 30 %), des honoraires individuels en deçà des objectifs ; 3- Que la société KPMG reproche également au salarié sa défiance vis-à-vis de la direction, qui s'est manifestée par le fait de discréditer ses supérieurs hiérarchiques et d'imposer ses choix, de ne pas avoir fait valoir la position de l'employeur lors d'une crise traversée par l'équipe de Maubeuge, ce qui n'a pas contribué à apaiser les esprits, d'avoir utilisé son pouvoir d'influence sur son équipe pour servir ses propres intérêts et mené une lutte de pouvoirs à l'encontre de la direction, d'avoir refusé de signer les contrats, les feuilles d'objectifs, et les décomptes de rémunération, d'avoir refusé de réaliser les entretiens annuels avec ses collaborateurs, au motif qu'il était en désaccord avec la teneur de son propre entretien d'appréciation ; que la société KPMG conclut qu'un tel comportement d'opposition systématique à la direction n'est en rien propice au rétablissement d'une atmosphère sereine indispensable ; que M. X... estime que son licenciement est en réalité disciplinaire et que les faits invoqués de 2002 à février 2007 sont couverts par la prescription ; que sur le fond, il conteste être responsable d'une aggravation du taux de recouvrement, soulignant ne pas avoir ménagé ses efforts pour remplir les objectifs de la société et avoir subi la réduction de ses moyens d'intervention par le directeur du bureau, M. Y... ; qu'il fait valoir que la prétendue dégradation des créances douteuses s'inscrit dans le courant du deuxième semestre 2006, ce qui constitue un épisode normal pour un portefeuille de clientèle réparti sur huit collaborateurs, et fait remarquer que l'employeur ne produit pas le listing des factures définitivement impayées ; qu'il estime en outre qu'il y a lieu de relativiser le chiffre d'affaires individuel, dès lors que la société KPMG n'a pas réagi négativement quand elle en a eu connaissance et qu'il avait des missions parallèles non valorisées en terme de chiffre d'affaires, lesquelles ont été officialisées par l'avenant du 10 mars 2005 ; qu'il soutient que ni les discussions entre un cadre et son employeur sur l'évolution de sa rémunération, ni le refus de conclure un avenant ne sauraient constituer un motif disciplinaire ; qu'il conteste enfin avoir incité ses collaborateurs à se rebeller contre la direction lorsqu'elle a voulu réorganiser le bureau de Maubeuge ; qu'il ressort des termes de la lettre de licenciement que les deux premiers griefs relèvent de l'insuffisance professionnelle dès lors qu'ils ne résultent pas d'une faute du salarié ; qu'en revanche, constituent des faits fautifs qui ne peuvent relever d'une insuffisance professionnelle, les fins invoquées dans le troisième grief ; qu'en conséquence, le licenciement comporte un motif mixte ; qu'il en résulte que seuls les faits fautifs sont soumis à la prescription de deux mois de l'article L.1332-4 du code du travail et que l'employeur ne peut invoquer des faits fautifs non visés dans la lettre de licenciement ; qu'il convient donc d'examiner s'il existe des faits fautifs datant de moins de deux mois par rapport à l'engagement de la procédure de licenciement qui sont établis ; que sur les faits d'insuffisance professionnelle : qu'en premier lieu, il est reproché à M. X... d'avoir manqué à sa mission de réduire au maximum les créances douteuses ; que l'avenant du 10 mars 2005 lui confie la mission de recouvrement des créances pour l'ensemble de la clientèle du bureau « afin qu'à la clôture de chaque année, l'équation dotation moins reprise soit la plus proche possible de zéro, voire négative » ; que par lettre du 9 décembre 2005, l'employeur faisait remarquer à M. X... que l'équation s'élevait au montant de 45 K ; qu'à compter de mai 2006, le salarié a décidé unilatéralement de se concentrer sur les créances douteuses de son équipe, ce à quoi l'employeur ne s'est pas opposé ; que le 27 juillet 2006, la société KPMG a demandé à M. X... de relancer les rentrées concernant son groupe afin d'obtenir un solde positif entre les dotations et les reprises de provisions pour fin septembre ; que malgré la décision du salarié et la relance de l'employeur, il ressort du tableau des créances douteuses de l'exercice 2005/2006 qu'au 30 septembre 2006, la situation s'est aggravée entre le début et la fin de l'exercice (total HT : 196.351 contre 152.592 en début d'exercice) ; que face à cette situation, M. X... ne justifie ni avoir manqué de moyens pour accomplir sa mission, ni avoir effectué les relances nécessaires ; que le grief est donc fondé ; qu'en second lieu, pour justifier du grief d'insuffisance de résultats, la société KPMG produit un récapitulatif de l'évolution du portefeuille de l'équipe de M. Philippe X... dont il ressort que le nombre de clients nouveaux décroît entre l'exercice 2004/2005 et l'exercice 2006/2007 de 15 à 9 ; que toutefois, ces données ne sont pas significatives dès lors que le dernier exercice n'est pas complet et que le nombre de salariés comptabilisés dans le tableau diminue d'année en année ; que par ailleurs, M. Philippe X... a apporté 5 nouveaux clients au cours du premier exercice, 4 le suivant et 2 pour le dernier semestre ; qu'ainsi aucune baisse marquante n'est établie ; qu'en revanche, le tableau établi en avril 2006, dont les chiffres ne sont pas contestés par M. X..., fait apparaître qu'il n'a jamais réalisé son objectif d'honoraires individuels entre 2001/2002 et 2004/2005, malgré une diminution du budget fixé depuis 2002/2003 ; que le grief est par conséquent établi, sans que M. X... puisse invoquer une absence de réaction de son employeur, dès lors que ce dernier lui a écrit le 9 décembre 2005 que les honoraires gérés par l'équipe et les siens n'avaient pas été atteints au cours de l'exercice, pas plus que ceux des exercices antérieurs et lui a demandé le 10 avril 2006 de préparer un plan de redressement pour évaluer les moyens à mettre en oeuvre en vue de réaliser le budget ; qu'en outre, M. X... qui avait informé son employeur le 14 avril 2006 de ce qu'il reviendrait vers lui en fin de période fiscale, ne s'est pas exécuté ; que le grief de non atteinte des objectifs est également fondé ; qu'au regard des griefs retenus, le licenciement de M. X... est fondé pour une cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être confirmé ;
ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE l'analyse des pièces fournies au dossier démontre que M. X... n'a pas assuré ses responsabilités en matière de recouvrement de créances, notamment en ce qui concerne les affaires gérées par M. Z... ;
1°) ALORS QUE la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en estimant, pour juger le licenciement pour insuffisance professionnelle justifié, que M. X... ne démontrait ni avoir manqué de moyens pour accomplir sa mission, ni avoir effectué les relances nécessaires, la cour d'appel, qui a fait supporter à M. vannoorenberghe la charge de la preuve, a violé les articles L. 1235-1 du code du travail et 1315 du code civil ;
2°) ALORS QUE le grief d'insuffisance professionnelle ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que s'il repose sur des éléments objectifs, précis et imputables au salarié ; qu'en jugeant que le grief tiré d'un manquement à la mission de réduire les créances douteuses était établi, sans constater que le salarié n'avait pas effectué les relances nécessaires et que la prétendue dégradation de la situation des créances douteuses lui était imputable, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1235-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées (cf. pp 6, 7 et 13), M. X... faisait valoir que ses moyens d'intervention avaient été réduits par le directeur du bureau, M. Y..., qu'il avait alerté son employeur, par courriel du 22 mai 2006 du fait qu'il ne disposait pas des moyens d'accomplir sa mission, que le taux d'impayés correspondait à un épisode normal pour un portefeuille de clientèle répartie sur huit collaborateurs, que l'employeur n'avait pas versé aux débats le listing des factures définitivement impayées au titre de la clientèle dont ses collaborateurs avaient la charge et que son licenciement avait été prononcé alors qu'il avait plus de 21 ans d'ancienneté et n'avait pas l'objet de sanctions disciplinaires, ce dont il résultait que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse ; qu'en jugeant le grief de « dégradation de la situation des créances impayées » fondé, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions d'appel de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se déterminer par le seul visa des documents de la cause ; qu'en déduisant, par motifs éventuellement adoptés, que le salarié n'avait pas assuré ses responsabilités en matière de recouvrement de créance, notamment en ce qui concerne les affaires gérées par M. Z..., du simple visa « des pièces fournies au dossier », sans préciser les pièces sur lesquelles elle se fondait et procéder à leur analyse, même sommaire, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de motivation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse et qu'il appartient au juge de rechercher si les objectifs fixés étaient réalistes ; qu'en jugeant fondé le licenciement prononcé le 6 avril 2007 pour non atteinte des objectifs individuels 2001/2002 et 2004/2005 sans avoir recherché si les objectifs fixés étaient réalistes, la cour dappel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ;
6°) ALORS QUE l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse et qu'il appartient au juge de rechercher si la non atteinte des objectifs résulte d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputable au salarié ; qu'en jugeant fondé le licenciement prononcé le 6 avril 2007 pour non atteinte des objectifs individuels 2001/2002 et 2004/2005, sans avoir recherché si le fait, pour M. X..., de ne pas avoir atteint les objectifs résultait soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail ;
7°) ALORS QUE l'insuffisance de résultats ne constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle procède soit d'une faute, soit d'une insuffisance professionnelle persistante ; qu'en relevant que le licenciement avait été prononcé le 6 avril 2007 pour non réalisation des objectifs individuels 2001/2002 et 2004/2005 et que le dernier courrier de l'employeur pour demander au salarié de préparer un plan de redressement pour évaluer les moyens à mettre en oeuvre en vue de réaliser le budget datait du 10 avril 2006, soit un an avant le licenciement, et en décidant néanmoins que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
ET, AUX MOTIFS PROPRES, QU'il est reproché à M. X... de ne pas avoir effectué les entretiens d'évaluation de ses collaborateurs ; que par courriel du 3 février 2007 la société KPMG expliquait la dernière rémunération du salarié notamment par l'absence de réalisation de ces entretiens ; que le salarié ne justifie pas avoir effectué cette tâche qui lui incombait ; qu'il produit un témoignage d'un collaborateur qui déclare que les salariés avaient refusé de lui donner des propositions de dates pour les entretiens en novembre 2005 puisque ce dernier n'avait pas signé lui-même son rapport d'évaluation ; que toutefois ces faits ne sauraient exonérer M. X... de son obligation d'évaluation de ses collaborateurs ; qu'au 3 février 2007, soit dans les deux mois de la procédure de licenciement, le comportement d'opposition de M. X... persistait ; qu'en conséquence, le salarié n'est pas fondé à invoquer la prescription des faits fautifs ;
8°) ALORS SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge doit apprécier le caractère sérieux de la faute invoquée au soutien du licenciement ; qu'en relevant que M. X... n'avait pas effectué les entretiens d'évaluations annuels de ses collaborateurs en 2005, pour en déduire que le licenciement était justifié, sans s'être prononcé sur le caractère sérieux de ce grief, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1331-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de rappels de salaires présentées par M. X... pour l'exercice 2004/2005 et 2005/2006, outre les congés payés afférents, limité à la somme de 6.269,78  et 626,98  de congés payés afférents la condamnation de la société KPMG en rappels de salaires pour l'exercice 2006/2007 et rejeté sa demande de rappel d'indemnité de préavis de 3.876 euros, outre les congés payés afférents;
AUX MOTIFS QUE M. X... soutient que pour l'exercice 2004/2005 il devait percevoir 63.000  + 1.380  (prime d'ancienneté) soit 64.380  et qu'il n'a perçu que 58.758  ; que pour l'exercice 2005/2006 il devait percevoir 66.500  + 1.629  = 68.129  et n'a perçu que 59.090  ; que pour l'exercice 2006/2007, il devait percevoir 66.500 : 12 x 9,3 = 51.537,49  + 1.348,50  au titre de la prime d'ancienneté (du 1er octobre 2006 au 9 juillet 2007) et n'a reçu que 40.874  ; que la société KPMG estime que le salarié a été rempli de ses droits et que le décompte de rémunération pour 2004/2005 a été élaboré en fonction des termes contractuels et des indicateurs de performance officiels que s'agissant des exercices 2005/2006 et 2006/2007, elle fait valoir que le salarié n'a pas signé la feuille d'objectifs de sorte qu'il ne peut prétendre bénéficier de la rémunération cible qui était prévue, alors par ailleurs que le règlement intérieur de la société prévoit que la rémunération est calculée sur la dernière feuille d'objectifs signée, soit 63.000  ; qu'il ressort des courriels des 2 et 4 juillet 2005 de M. X... et de la directrice de région que la feuille d'objectifs 2004/2005 a été signée par le salarié ; qu'en revanche ce dernier n'a pas signé la feuille d'objectifs 2005/2006 ; que le contrat de travail du 29 avril 2003, stipule que la rémunération cible est perçue pour une atteinte à 100 % des objectifs dans chacune des composantes variables de la rémunération, la rémunération effective pouvant être inférieure ou supérieure à la rémunération cible ; qu'il stipule par ailleurs que chaque année 80 % de la rémunération perçue au titre de l'exercice précédent sont garantis ; qu'il résulte de ces éléments que M. Philippe X... ne peut prétendre percevoir la rémunération cible de 63.000  pour l'exercice 2004/2005, dès lors que les objectifs fixés et acceptés n'ont pas été atteints (79.900  d'honoraires individuels réalisés contre 85.000 fixés), étant observé qu'il ne produit aucun élément permettant d'établir le caractère irréalisable desdits objectifs ; que s'agissant de l'exercice 2005/2006, il a perçu une rémunération supérieure à celle de l'exercice précédent ; que le minimum de 80 % garanti est donc respecté ; qu'en outre, si l'on se base sur les objectifs et la rémunération cible proposés, dans la mesure où l'employeur a calculé sa rémunération pour l'exercice 2005/2006, en fonction de ces éléments, en dépit de l'absence de signature de M. X..., il convient de constater que les objectifs n'ont pas davantage été atteints, de sorte qu'aucun élément ne justifie l'octroi d'une rémunération à hauteur de 66.500  ; que s'agissant de l'exercice 2006/2007, il convient de constater que l'employeur n'a pas effectué de comptes après la clôture de l'exercice, comme le prévoit le contrat de travail ; que ce manquement justifie que le salaire de M. X... soit fixé au même montant que celui de l'année précédente, soit 59.090  ; qu'ainsi, compte tenu de la période de travail, il a droit à 59.090  : 12 x 9,3 mois = 45.794,78  ; qu'il a perçu 39.525 , soit une différence de 6.269,78  ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande au titre de l'exercice 2006/2007 ; que l'absence de paiement de la totalité des salaires a causé un préjudice au salarié qui justifie l'octroi d'une somme de 1.000  à titre de dommages et intérêts ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de rémunération sans rechercher si les objectifs fixés étaient réalistes et qu'il incombe à l'employeur de démontrer que les objectifs fixés au salarié étaient réalistes ; qu'en jugeant que M. X... ne pouvait prétendre percevoir la rémunération cible de 63.000 euros pour l'exercice 2004/2005 puisque les objectifs fixés et acceptés n'avaient pas été atteints et que le salarié ne produisait aucun élément permettrant d'établir le caractère irréalistes desdits objectifs, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve en violation des articles 1134 et 1315 du code civil et L. 3211-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur la première branche emportera, par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif ayant rejeté la demande de rappel de salaire pour l'exercice 2005/2006, limité à 6.269,78 euros le rappel de salaire pour l'exercice 2006/2007 euros et à 626,98 euros l'indemnité de congés payés afférents, et limité à la somme de 1587,51 euros le solde d'indemnité compensatrice de préavis, outre 158,75 euros de congés payés afférents.
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société KPMG, demanderesse au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société KPMG à verser à M. X... les sommes de 6.269,78  à titre de rappel de salaire variable pour l'exercice 2006/2007, de 629,98  au titre des congés payés y afférents, de 1.587,51  au titre du solde de son indemnité compensatrice de préavis, de 158,75  au titre des congés payés y afférents, de 1.000  des dommages et intérêts pour non paiement des salaires à bonne date, et de 3.000  en réparation de son préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE « s'agissant de l'exercice 206/2007, il convient de constater que l'employeur n'a pas effectué de compte après la clôture de l'exercice comme le prévoit le contrat de travail ; que ce manquement justifie que le salaire du salarié soit fixé au même montant que celui de l'année précédente, soit 59.090  ; qu'ainsi, compte tenu de sa période de travail, il a droit à 45.794,78  ; qu'or il a reçu 39.525  soit une différence de 6.269,78  ; qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a débuté le salarié de sa demande au titre de l'exercice 2006/2007 ; que l'absence de paiement de la totalité des salaires a causé un préjudice au salarié qui justifie l'octroi d'une somme de 1.000  d'indemnités ; que compte tenu du salaire moyen pour l'exercice 2006/2007, il convient de fixer l'indemnité compensatrice de préavis calculée à 14.772,51  ; qu'il reste du au salarié 1.587,51  » ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut soulever un moyen d'office qu'après avoir invité les parties à s'en expliquer ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'employeur n'aurait pas effectué de compte après la clôture de l'exercice comme le prévoirait le contrat de travail, ce qui n'était pas invoqué par les conclusions d'appel des parties ; qu'en soulevant ainsi ce moyen d'office, sans inviter préalablement les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'aveu judiciaire d'un fait fait pleine foi contre son auteur ; qu'en l'espèce, M. X... avait reconnu dans ses conclusions d'appel avoir reçu pour l'exercice 2006-2007 une somme de 40.874  ; qu'en ne tenant pas compte de cet aveu judiciaire qui faisait pleine foi contre le salarié et s'imposait à la cour et en considérant qu'il n'avait reçu que 39.525 , la cour d'appel a violé l'article 1356 du Code civil ;
3°) ALORS QUE si les juges du fond fixent souverainement l'étendue d'un préjudice, leur pouvoir n'est pas discrétionnaire et suppose une motivation suffisante et licite ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait une indemnité pour non paiement du salaire à bonne date, sans invoquer le moindre élément démontrant ce préjudice et son étendue ; que la cour d'appel, qui s'est contentée d'affirmer péremptoirement que le salarié justifiait d'un préjudice lié au défaut de paiement de la totalité des salaires à bonne date, sans faire état d'aucune pièce, ni d'aucun élément propre à le justifier, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ET AUX MOTIFS QUE « le salarié verse l'attestation d'une cliente qui déclare avoir reçu un appel téléphonique de M. C... de KPMG qui lui a annoncé que M. X... ne faisait plus partie le fait pour un salarié de la société de parler à un tiers de la situation du salarié, au surplus en évoquant une faute grave alors qu'il n'a pas été licencié pour ce motif, cause un préjudice qui sera réparé par une somme de 3.000  » ;
4°) ALORS QUE l'employeur n'est pas responsable de l'ensemble des propos tenus par ses salariés ; qu'en condamnant l'exposante au paiement d'une indemnité pour préjudice moral en raison des propos tenus par un salarié, sans préciser si celui-ci s'était exprimé au nom de la société, ni quelle était sa qualité et s'il pouvait engager la société, ni dans quel contexte il s'était exprimé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société KPMG de ses demandes reconventionnelles en indemnités à l'encontre du salarié pour non-respect de la clientèle et préjudice moral ;
AUX MOTIFS QUE « la société KPMG ne peut rechercher une éventuelle responsabilité de M. X... sur le fondement du contrat de travail, dès lors que l'obligation de respect de la clientèle, telle qu'elle est rédigée et en ce qu'elle se trouve avant la clause de non-concurrence prévue en cas de cession du contrat, s'appliquait au salarié pendant l'exécution de son préavis, étant précisé qu'un salarié dispensé de l'exécution de son préavis n'est plus tenu à par une obligation de loyauté envers son employeur ; qu'en outre le salarié a effectivement été dispensé de son obligation de non-concurrence ; qu'en outre, la convention collective ne fait que rappeler une obligation légale sans édicter une véritable règle de respect de la clientèle après la rupture du contrat de travail permettant de donner un fondement contractuel ou conventionnel à la responsabilité du salarié » ;
1°) ALORS QUE la dispense d'exécution du préavis n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat de travail prend fin, de sorte que le contrat est maintenu jusqu'à l'expiration du délai-congé ; qu'en l'espèce, l'employeur démontrait que M. X... avait détourné une partie significative de la clientèle pendant la période de préavis dont il avait été dispensé ; qu'en considérant cependant, pour débouter l'exposante de ses demandes indemnitaires, que le salarié n'était plus tenu de son obligation de loyauté envers son employeur durant la durée du préavis dont il avait été dispensé, bien qu'il soit toujours soumis aux dispositions de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du Code du travail, ensemble les articles 1134 et 1135 du Code civil ;
2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU' en déboutant l'employeur sans rechercher si les faits litigieux n'étaient pas constitutifs d'actes de concurrence déloyale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.