LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 novembre 2017), que M. G... a été engagé, suivant un contrat à durée déterminée d'usage, en qualité de machiniste par la société Générale décors, la convention collective applicable à compter de 2008 étant celle des entreprises techniques au service de la création et de l'événement ; que, le 28 mai 2013, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de sa relation de travail en contrat à durée indéterminée depuis le 15 septembre 1994 et paiement d'une indemnité à ce titre, outre des indemnités de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que mise en redressement judiciaire, la société Générale décors devenue la société Set up (la société) a bénéficié d'un plan de continuation, M. I... étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution de ce plan ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. I... ès qualités et la société font grief à l'arrêt de requalifier en contrat à durée indéterminée les contrats à durée déterminée d'usage conclus entre le salarié et les sociétés Vidéo films décors puis Générale décors et de fixer au passif de la procédure collective la créance du salarié au titre de l'indemnité de requalification, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié ; qu'en écartant le caractère temporaire de l'emploi occupé par le salarié après avoir constaté, d'une part, que le secteur d'activité au sein duquel ses fonctions ont été exercées entrait dans le champ d'application de l'article D. 1242-1 du code du travail et que le recours aux contrats à durée déterminée d'usage pour pourvoir un emploi de machiniste était conforme à un usage constant dans la profession et, d'autre part, que la société comptait entre 4 et 12 opérations par mois de montage et démontage de décors, occupant de deux à une petite dizaine de salariés, que certaines années, un mois, généralement le mois d'août, était vide d'activité, qu'il n'existait, ainsi, aucune régularité au flot d'opérations traitées mensuellement par la société Set up et que la succession de contrats avec le salarié qui travaillait en moyenne 130 jours par an, était discontinue, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, dans sa rédaction alors applicable, et D. 1242-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que s'il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1245-1 et D. 1242-1 du code du travail, que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la Directive n° 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ;
Attendu, ensuite, que selon la clause 8.1 de l'accord-cadre précité les Etats membres et/ou les partenaires sociaux peuvent maintenir ou introduire des dispositions plus favorables pour les travailleurs que celles prévues dans le présent accord ;
Attendu, enfin, que la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée d'usage ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l'existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné ;
Et attendu qu'ayant constaté qu'il résultait de l'extrait du registre du commerce la concernant, que la société avait pour objet social l'activité de montage et démontage de décors, que cette activité à laquelle avait été employé le salarié constituait l'activité normale de son employeur, que la relation de travail qui avait existé entre le salarié et celui-ci, révélait que de 2005 jusqu'en 2010, le premier avait travaillé en moyenne cent trente jours par an pour le compte du second, relevé qu'une telle fréquence, sur plusieurs années, démontrait à elle seule la permanence de l'activité de la société et retenu qu'il importait peu que la succession de contrats à durée déterminée d'usage dans une telle proportion, ait été parfois discontinue, puisqu'il apparaissait que les fonctions de machiniste ou chef machiniste exercées par le salarié n'étaient pas ponctuelles et s'étaient renouvelées tout au long de l'année, durant des années, la cour d'appel, qui a estimé que, par son objet et sa nature, l'emploi de ce dernier, était objectivement indispensable à l'activité normale et permanente de la société, a pu déduire de ce que, faute pour la société d'établir que le salarié exerçait un emploi par nature temporaire, la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée devait être prononcée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Set up aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Set up à payer à M. G... la somme de 1 500 euros ;
Rejette la demande de ce chef de la société Set up et de M. I... en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. I... et la société Set up
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR requalifié en contrat à durée indéterminée les contrats à durée déterminée d'usage conclus entre M. G... et les sociétés Vidéos films décors, puis Générale décors devenue la société Set up et, en conséquence, D'AVOIR fixé au passif de la société Générale décors la créance de M. G... de 2 000 euros à titre d'indemnité de requalification, 11 074,50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 5 543,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, majorée de 554,32 euros au titre des congés payés y afférents et 11 086,50 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société Set up à verser la somme de 1 000 euros à M. G... au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE M. G... soutient que, contrairement aux dispositions de l'article L. 1242-1 du code du travail, les divers contrats à durée déterminée d'usage qu'il a conclus avec la société Set up, anciennement société Générale décors, avaient pour objet et pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise que dans ces conditions, la requalification de ces contrats, en contrat à durée indéterminée s'impose, étant rappelé que, conformément aux dispositions de l'article L. 1242-2 3° du même code, le contrat à durée déterminée d'usage n'est applicable qu'aux emplois, par nature, temporaires ; qu'il résulte des conclusions des parties qu'il n'est pas contesté que les fonctions de machiniste ou chef machiniste exercées entre 1994 et 2010, par M. G..., pour le compte de la société Générale décors, présentement Set up, peuvent être exercées dans le cadre juridique de contrats à durée déterminée d'usage, dès lors que le secteur d'activité où elles se pratiquent entre dans le champ d'application de l'article D. 1242-1 du code du travail et que le recours à ce type de contrat, plutôt qu'à un contrat à durée indéterminée, est conforme à un usage constant dans la profession - aucune disposition de la convention collective applicable n'imposant le recours obligatoire au contrat à durée indéterminée pour pourvoir un emploi de machiniste ; qu'en définitive, les parties s'opposent essentiellement sur l'appréciation qui doit être faite des raisons objectives permettant de déterminer concrètement le caractère, par nature, temporaire de l'emploi litigieux de machiniste, occupé par M. G..., le recours inapproprié, en ce cas, à des contrats à durée déterminée d'usage devant entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée requise par l'appelant, en application des dispositions de l'article L. 1245-1 du code du travail ; qu'il revient donc à la cour de procéder à cette détermination, étant précisé qu'au regard des dispositions susvisées est dépourvu de caractère temporaire, l'emploi qui apparaît en lien avec l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que la preuve de la nature temporaire de l'emploi exercé par l'appelant, incombe à la société Set up, en sa qualité d'employeur, qui estime administrer cette preuve ; qu'elle fait valoir que les contrats consentis à M. G... n'étaient pas conclus de façon continue et régulière mais en fonction de sa propre activité, laquelle dépend des commandes, le plus souvent urgentes, de ses clients, sociétés de production télévisuelle, qui interdisent toute anticipation de sa part ; qu'elle soutient, en outre, que certaines périodes de l'année ne requièrent aucun montage ou démontage, de sorte que son activité ne peut être qualifiée de permanente ; que le volume de cette activité est, lui aussi, irrégulier, variant d'un mois à l'autre, voire d'une année à l'autre, et que les besoins de ses clients requièrent l'intervention de machinistes spécialisés, différents selon les interventions sollicitées ; que, selon la société Set up, les particularités de son activité de montage/démontage la mettent, ainsi, dans l'impossibilité de pouvoir planifier les jours et heures de travail de ses salariés et, dès lors, en l'absence de planification possible, tout contrat à durée indéterminée, à temps partiel ou à temps complet, s'avère inenvisageable et exclut le recours à des emplois permanents ; qu'en définitive, la société Set up conclut que le contrat à durée déterminée d'usage lui permet « d'adapter une grande part de sa masse salariale à l'irrégularité, tant en nombre qu'en nature, de ses commandes tout au long de l'année, voire d'une année sur l'autre » ; qu'il résulte cependant de l'extrait du registre du commerce la concernant, que la société Set up, comme avant elle, la société Générale décors, a pour objet social l'activité de montage et démontage de décors ; qu'il n'est pas contesté que cette activité est développée au profit exclusivement des sociétés de télévision et de production télévisuelle ; qu'enfin, ainsi qu'il ressort des conclusions de la société Set up, si celle-ci réalise aussi des travaux, strictement, de conception, sans fabrication ni montage et démontage de décors, cette activité de conception ne représente qu'environ 30 % du chiffre d'affaires de la société ; qu'il résulte des énonciations qui précèdent que l'activité de montage et démontage de décors à laquelle a été employé M. G... constitue l'activité normale de la société Set up ; qu'en outre, les pièces produites par l'intéressée, elle-même, montrent que, chaque année, la société compte entre 4 et 12 opérations par mois de montage et démontage de décors, occupant de deux à une petite dizaine de salariés ; qu'il n'existe, il est vrai, aucune régularité au flot d'opérations ainsi traitées mensuellement par la société Set up ; que, cependant, la fluctuation du volume d'activité de la société ne remet nullement en cause le caractère permanent de cette activité ; que si certaines années, font apparaître parfois qu'un mois, correspondant généralement au mois d'août, est vide d'activité, cette circonstance, conjoncturelle, est sans incidence sur la nature durable de l'activité litigieuse ; qu'au demeurant, la relation de travail qui a existé entre M. G... et la société Set up, ou la société Générale décors, révèle - à travers le tableau inséré dans ses conclusions écrites par l'intimée - que de 2005 jusqu'en 2010, M. G... a travaillé en moyenne 130 jours par an pour le compte de la société Set up, ex Générale décors ; qu'une telle fréquence, sur plusieurs années, démontre à elle seule la permanence de l'activité de la société Set up, constitutive de l'objet social de cette dernière ;
qu'il importe peu que la succession de contrats à durée déterminée d'usage dans une telle proportion, ait été parfois discontinue, puisqu'il apparaît que les fonctions de machiniste ou chef machiniste exercées par M. G... n'étaient pas ponctuelles et se sont renouvelées tout au long de l'année, durant des années, se confondant ainsi avec l'objet social de la société ; qu'en effet, pour déterminer la nature temporaire ou, au contraire permanente de l'emploi occupé par M. G..., peu importe, le nombre et le caractère variable des jours travaillés par l'appelant pour la société Set up ou Générale décors ; que de même, sa collaboration avec d'autres sociétés de production, de nature à influencer éventuellement la détermination de la durée de son temps de travail pour ces sociétés, demeure étrangère à la notion d'emploi permanent; que, par son objet et sa nature, l'emploi de l'appelant, était objectivement indispensable à l'activité normale et permanente de la société intimée, sans pour autant supposer de spécificité ou compétence particulière de M. G..., par rapport aux machinistes engagés, eux, en contrat à durée indéterminée par la société Set up, ou Générale décors ; qu'en vain, la société Set up invoque la spécificité de son activité qui, en raison du fonctionnement particulièrement désordonné et exigeant de sa clientèle, la placerait dans l'impossibilité de planifier sa propre activité ; qu'outre leur caractère peu réaliste, d'ailleurs non établi, de telles considérations sont dénuées de portée juridique puisqu'ainsi qu'il vient d'être dit, les difficultés d'organisation susceptibles d'être rencontrées par la société Set up sont de nature à rejaillir, seulement, sur le caractère à temps partiel ou à temps complet des contrats à durée déterminée d'usage, une fois, requalifiés en contrat à durée indéterminée - la nature du contrat, à durée déterminée ou indéterminée, n'étant, elle, fonction que de la démonstration par l'employeur que l'emploi exercé sous forme de contrat à durée déterminée d'usage est un emploi, par nature, temporaire ; que, faute pour la société Set up d'établir que M. G... exerçait un emploi par nature temporaire, la requalification de la relation de travail, en contrat à durée indéterminée, s'impose, conformément aux dispositions de l'article L. 1245-1 du code du travail ; que par l'effet de la requalification de ses contrats à durée déterminée, M. G... est en droit d'obtenir le versement de l'indemnité prévue à l'article L. 1245-2 du code du travail dont le montant ne peut être inférieur au dernier salaire perçu par le salarié avant sa saisine du conseil de prud'hommes ; que par l'effet de la requalification de ses contrats à durée déterminée, M. G... est en droit d'obtenir le versement de l'indemnité prévue à l'article L. 1245-2 du code du travail dont le montant ne peut être inférieur au dernier salaire perçu par le salarié avant sa saisine du conseil de prud'hommes ; que pour compenser les divers préjudices consécutifs aux seize années de précarité, résultant, selon lui, des contrats à durée déterminée qui l'ont lié à la société Générale décors, M. G... sollicite l'allocation d'une indemnité de 25 000 euros ; qu'au titre du salaire moyen de référence, la société Set up offre de retenir la somme de 1 847,75 euros, correspondant à la moyenne des douze derniers mois de salaire de l'appelant ; que certes l'indemnité de requalification est destinée, à la fois, à sanctionner l'employeur qui abusivement recourt à des contrats à durée déterminée d'usage et à réparer le préjudice subi par le salarié du fait de la perte des avantages que lui aurait procuré une situation de salariés permanent ; que cependant, l'appréciation de ce préjudice ne peut se faire sans la prise en considération de la situation du salarié durant la période des contrats à durée déterminée jugée illicite, de façon à pouvoir évaluer la part de cette relation contractuelle dans la vie professionnelle du salarié et son retentissement sur les conditions matérielles, financières notamment, de l'intéressé ; que cette détermination suppose, en conséquence, que le salarié, au soutien de ses demandes d'indemnités, apporte au juge des éléments précis probants sur sa situation personnelle pendant la période litigieuse ; que la cour relève que, comme devant les premiers juges, M. G... ne verse pas aux débats de pièces pertinentes et exhaustives, fiscales notamment, quant à ses revenus, qu'il s'agisse des années antérieures à 2010 - où il a cessé de travailler pour la société Générale décors - ou des années 2010, 2011 et 2012, qui ont immédiatement suivi l'arrêt de sa collaboration avec la société intimée ; que celle de 2013 et 2014 - pour lesquelles il produit ses avis d'impositions - qui ont précédé sa retraite, s'avèrent sans intérêt ; qu'il résulte de diverses attestations de salariés ayant travaillé avec M. G... au sein de Générale décors, communiquées par la société Set up, que celui-ci travaillait pour d'autres employeurs que Générale décors ; que s'il n'est pas justifié par la société Set up, il est vrai, que l'appelant est refusé une quelconque mission lui proposer, les circonstances tenant aux modalités de la vie professionnelle de M. G..., comme d'ailleurs celles de la fin de la relation actuelle, demeurent ainsi imprécises ; qu'il n'y a pas lieu en conséquence d'allouer à M. G... une indemnité de requalification supérieure à la somme de 2000 euros ; que la relation entre les parties étant requalifiée en contrat à durée indéterminée, la rupture de celui-ci n'a pu résulter que d'une démission ou d'un licenciement ; que la démission ne se présumant pas et ne pouvant procéder que d'un acte exprès et non ambigu, M. G... soutient donc justement que la rupture contractuelle est imputable à un licenciement, d'ailleurs en lui-même, non contesté par la société Set up ; que l'appelant est fondé à solliciter le paiement d'une indemnité de préavis ; qu'au regard du montant du salaire des 12 derniers mois, retenu ci-dessus, soit 1847,75 euros, et de l'âge de M. G... lors de son licenciement (plus de 50 ans), le préavis étant de 3 mois, l'indemnité allouée sera donc de 5 543,25 euros, majorée de 554,32 euros de congés payés afférents ; qu'au titre de l'indemnité de licenciement la société Set up prétend à tort que celle-ci ne devrait être calculé que sur la base des cinq années non prescrites ; qu'en effet la requalification agit rétroactivement de sorte que le début du contrat à durée indéterminée remonte à la date du premier contrat à durée déterminée d'usage, conclue entre M. G... et la société aux droits de laquelle vient la société Set up, soit, la société Générale décors et avant celle-ci, la société Vidéo films décors, rachetée par la précédente en 1996 ; que la rupture des relations contractuelles est intervenue en avril 2010, à la suite de l'incontestable absence de fourniture de travail à M. G... par la société Set up, ou Générale décors, justifie pas s'être heurtée à un refus quelconque de travail de la part du salarié ; qu'en vertu des dispositions conventionnelles applicables, l'indemnité de licenciement dû à M. G... s'établit ainsi : 1 847,75 x 10 x 3/10 + 1 847,75 x 6 x 5/10 = 5 543,25 + 5 531,25 euros, soit un total de 11 074,50 euros ; qu'enfin, M. G... est en droit de solliciter une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'au regard des éléments dont elle dispose et de la saisine tardive de la juridiction prud'homale (près de 3 ans après la fin du dernier contrat) la cour ne s'estime pas en mesure d'évaluer le préjudice de l'appelant à une somme supérieure au montant des 6 mois de salaire prévu par les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, soit 11 086,50 euros ;
ALORS QUE dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié ; qu'en écartant le caractère temporaire de l'emploi occupé par le salarié après avoir constaté, d'une part, que le secteur d'activité au sein duquel ses fonctions ont été exercées entrait dans le champ d'application de l'article D. 1242-1 du code du travail et que le recours aux contrats à durée déterminée d'usage pour pourvoir un emploi de machiniste était conforme à un usage constant dans la profession et, d'autre part, que la société comptait entre 4 et 12 opérations par mois de montage et démontage de décors, occupant de deux à une petite dizaine de salariés, que certaines années, un mois, généralement le mois d'août, était vide d'activité, qu'il n'existait, ainsi, aucune régularité au flot d'opérations traitées mensuellement par la société Set up et que la succession de contrats avec le salarié qui travaillait en moyenne 130 jours par an, était discontinue, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, dans sa rédaction alors applicable, et D. 1242-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR fixé au passif de la société Générale décors la créance de M. G... de 11 074,50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE qu'au titre de l'indemnité de licenciement la société Set up prétend à tort que celle-ci ne devrait être calculée que sur la base des cinq années non prescrites ; qu'en effet la requalification agit rétroactivement de sorte que le début du contrat à durée indéterminée remonte à la date du premier contrat à durée déterminée d'usage, conclue entre M. G... et la société aux droits de laquelle vient la société Set up, soit, la société Générale décors et avant celle-ci, la société Vidéo films décors, rachetée par la précédente en 1996 ; que la rupture des relations contractuelles est intervenue en avril 2010, à la suite de l'incontestable absence de fourniture de travail à M. G... par la société Set up, ou Générale décors, justifie pas s'être heurtée à un refus quelconque de travail de la part du salarié ; qu'en vertu des dispositions conventionnelles applicables, l'indemnité de licenciement dû à M. G... s'établit ainsi : 1 847,75 x 10 x 3/10 + 1 847,75 x 6 x 5/10 = 5 543,25 + 5 531,25 euros, soit un total de 11 074,50 euros ;
ALORS QUE le juge est tenu de motiver sa décision ; que, dans ses conclusions d'appel (p. 5), la société Set up faisait valoir que M. G... se prévalait d'une ancienneté antérieure à la date de création de la société Générale décors, intervenue en 1996 et que le salarié produisait, au soutien de ses prétentions, les bulletins de salaire d'une société tierce, la société Vidéo films décors ; qu'en affirmant péremptoirement, pour fixer le début des relations contractuelles en 1994 et retenir une ancienneté de seize années, que la société Vidéo films décors avait été rachetée par la société Générale décors en 1996, sans viser ni analyser, même succinctement, les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.