LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... engagée le 1er octobre 1981 en qualité de secrétaire par la société Sodema et dont le contrat de travail a été transféré en dernier lieu à la société Inlex conseil (la société) a été licenciée le 13 février 2004 pour insuffisance professionnelle et attitude de défiance et de provocation à l'égard de la direction ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée une somme pour des heures supplémentaires et les congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que les éléments de nature à étayer sa demande doivent être suffisamment sérieux pour permettre au juge une approche sérieuse du temps de travail effectif ; qu'en se fondant sur un décompte établi par la salariée qui ne correspondait en rien au relevé de sa supérieure hiérarchique et sur des attestations produites par la salariée qui n'établissaient pas qu'elle aurait accompli les horaires qu'elle prétendait, la cour d'appel a méconnu les principes régissant l'administration de la preuve des heures supplémentaires et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3174-1 du code du travail ;
2°/ que seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires dont Mme X... demandait le paiement, la cour d'appel qui condamnait néanmoins l'employeur au paiement des sommes réclamées a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°/ que les juges sont tenus de procéder à l'analyse des documents soumis à leur examen ; que la société Inlex conseil produisait aux débats l'attestation de Mme Y... qui relatait qu'elle n'avait jamais demandé à Mme X... d'effectuer des heures supplémentaires et que les heures qui avaient été effectuées en plus relevaient de la seule initiative de Mme X... ; qu'en ne prenant pas en considération cette attestation régulièrement versée aux débats par l'employeur et de nature à démontrer que la salariée n'était pas fondée à obtenir le paiement d'heures supplémentaires réalisées sans son accord, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni à s'expliquer sur les éléments de preuve qu'elle écarte, a, d'une part, relevé que les heures supplémentaires, dont le paiement était réclamé par la salariée, étaient établies non seulement à l'aide d'un décompte effectué par celle-ci et non contredit par l'employeur, mais aussi par deux témoignages et, d'autre part, estimé, par une appréciation souveraine, que ces heures avaient été effectuées avec l'accord de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société fait encore grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :
1°/ que l'indemnité pour travail dissimulé n'est due qu'au cas où les heures supplémentaires ont été accomplies avec l'accord de l'employeur et que ce dernier s'est abstenu volontairement de les mentionner sur les bulletins de paye ; qu'en décidant, à tort, que la salariée était en droit d'obtenir le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
2°/ que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne se déduit pas de la seule absence des heures supplémentaires sur la fiche de paie ; qu'en se fondant sur la seule absence des heures supplémentaires sur la fiche de paie pour en déduire que l'employeur avait agi de manière intentionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, que le rejet du moyen précédent rend sans fondement le moyen pris en sa première branche ;
Attendu, ensuite, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention ; que la seconde branche du moyen, qui ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel, laquelle ne se limite pas au seul constat d'une omission des heures supplémentaires sur les fiches de paie, ne peut être accueillie ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande de la salariée portant sur un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement dont le montant est plus élevé que l'indemnité forfaitaire allouée en cas d'emploi dissimulé, l'arrêt retient que ces indemnités ne se cumulent pas ;
Qu'en statuant ainsi, alors que si l'indemnité forfaitaire pour dissimulation d'emploi allouée au salarié licencié ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, le salarié doit cependant bénéficier de la plus élevée de ces deux sommes, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée en paiement d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 22 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Inlex conseil aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Inlex conseil à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour la société Inlex conseil, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Madame X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société INLEX CONSEIL, venant aux droits de la société APPLIMA à payer à la salariée les sommes de 39 171,12  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre la somme de 5 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, et débouté la société INLEX CONSEIL de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de loyauté ;
AUX MOTIFS QUE « Madame X... a été licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 janvier 2004 pour les motifs suivants, avec dispense d'exécuter son préavis de trois mois, « par la présente, nous sommes au regret de procéder à votre licenciement en raison de votre comportement qui est à la fois caractérisé par une insuffisance professionnelle par rapport à ce que nous serions en droit d'attendre compte tenu de votre expérience et de votre niveau dans l'entreprise, mais aussi par un esprit de défiance et de provocation qui ne permettent pas la poursuite de nos relations contractuelles » ; que l'employeur lui faisait d'une part grief de ce qu'en dépit d'une aide, consistant dans un allégement de sa charge de travail, par un redéploiement et une simplification de la gestion de ses dossiers, par migration sur le système informatique Gestmark, par l'embauche de deux personnes, « elle ne parvenait pas à développer une activité conforme à celle de ses collègues alors qu'elle était l'une des salariées les plus anciennes et les plus expérimentées », relevant que « son chiffre d'affaires, à savoir sa facturation sur les clients qui lui étaient attribués était en troisième position, très largement derrière d'autres assistantes contentieuses ayant moins d'expérience et de « clients clés », il précisait que « la mise à jour du portefeuille de toutes les assistantes avait révélé des défaillances et un manque de productivité très inattendu... », ses mises à jour étant insuffisantes, en dépit d'une mise au point faite avec elle lors d'une réunion le 7 novembre 2003 ; que la société APPLIMA lui faisait grief d'autre part de « son attitude à l'égard de la direction » qui « constituait selon lui une attitude de défiance et de provocation », lui reprochant de se dire « harcelée moralement », notamment contrainte d'effectuer des heures supplémentaires, ce que l'employeur contestait, ne les estimant pas justifiées ; que l'employeur déclarait « être contraint de constater qu'en fait, elle n'avait pas les compétences qu'elle prétendait avoir et qu'elle dissimulait derrière de prétendues heures supplémentaires une surcharge de travail, une incapacité à mener à bien les missions qui lui étaient données, dans un temps égal à celui de ses collègues » ; qu'il lui reprochait en outre d'avoir adopté avec les dirigeants de la société une attitude choquante de recherche de confrontation et de provocation en ne cessant de prétendre qu'elle serait à l'origine de ses propres dysfonctionnements ; qu'il concluait ce courrier dans les termes suivants : « Ainsi, notamment, la défiance avec laquelle vous travaillez envers l'équipe dirigeante nous fait craindre des répercussions sur la clientèle non négligeables comme avec notre client, la société T. que nous avons perdu alors qu'il était en contact direct avec vous ; cette perte s'étant cumulée à un transfert de dossiers catastrophique pour l'image du Cabinet ; de même, la reprise délibérément fausse de propos de certains de vos interlocuteurs et votre agressivité permanente à notre égard, confirment si besoin était, que vous vous êtes placée depuis la reprise de la société dans une volonté d'obstruction et de dénigrement qui est contraire à l'intérêt de l'entreprise et manifestement n'est pas sans conséquence sur votre travail ; en conséquence, nous avons donc décidé de prendre la décision de ne pas poursuivre nos relations contractuelles... » ; que pour prétendre que le licenciement de Madame X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse, la société INLEX CONSEIL, venant aux droits de la société APPLIMA, fait valoir que Madame X... a fait preuve d'une insuffisance professionnelle manifestée par ses carences dans le traitement des dossiers et son incapacité à se servir des nouveaux logiciels informatiques mis en place lors de sa prise de participation majoritaire au sein de cette dernière société ; qu'elle expose qu'après avoir trouvé la société dans un état de désorganisation avérée, elle avait apporté des moyens nouveaux pour améliorer le fonctionnement de la société et résorber notamment les retards de traitement des dossiers tant en personnel juridique notamment par l'embauche de « juristes juniors », pour assister les conseils en propriété industrielle, qu'en matériel informatique, à savoir deux logiciels, l'un, le système Gesmark, opérationnel dès décembre 2002 et l'autre, le système Loadmark, dès juin 2003 pour la facturation, harmonisant en outre les méthodes et moyens de travail des deux sites, INLEX et APPLIMA ; que l'employeur expose que Madame X..., qui était l'assistante de l'ancien PDG de la société APPLIMA, Monsieur Z..., qui était également conseil de propriété industrielle, et qui est resté directeur juridique, ne s'est pas adaptée au logiciel Gesmark qui fonctionnait normalement, alors qu'elle avait reçu une formation « ralentissant la confiance du personnel » dans ce nouvel outil de travail qui permettait le travail en réseau au sein du Cabinet ainsi que la consultation par les clients ; que l'employeur fait valoir que la salariée, à partir du moment où elle s'est montrée défiante envers la société, a fait preuve d'une insuffisance professionnelle patente, se traduisant par l'absence de travail de mise à jour des fiches informatiques, en dépit de son expérience et alors que son portefeuille avait été réduit pour l'aider, l'absence de facturation alors qu'elle avait en charge le client le plus important, les sociétés du groupe MOET ET CHANDON ; que la société INLEX CONSEIL soutient que Madame X... créait elle-même des polémiques, se plaignant de reproches réitérés, voire de harcèlement alors que les nouveaux dirigeants n'étaient pas dans les mêmes locaux ; qu'elle fait valoir qu'elle rapporte la preuve des plaintes injustifiées de Madame X... sur ses conditions de travail ainsi que de son dénigrement des nouveaux dirigeants auprès de ses collègues de travail ; que l'employeur, qui fait valoir les conséquences négatives de ce comportement sur la clientèle, particulièrement sur des clients anciens et importants comme MOET ET CHANDON, auprès duquel elle s'est faite embaucher pour effectuer le travail de renouvellement des marques qu'elle devait effectuer au sein de la société APPLIMA, ou encore TORRENTE ou BACCARDI, qui n'ont plus travaillé avec le Cabinet après le licenciement de l'intéressée ; que cependant, il ressort des pièces de la procédure, et en particulier des échanges de courriels et des attestations versées aux débats que les griefs invoqués adressés à Madame X... par la lettre de licenciement précitée ne sont pas établis à l'égard de l'intéressée qui a exercé les fonctions d'assistante contentieux depuis sa promotion à ce poste en mars 1982 alors qu'elle avait été embauchée en qualité de secrétaire sténodactylo sans preuve de reproches adressés par son ancien employeur ; qu'en effet, sur le grief relatif à l'insuffisance professionnelle adressé à la salariée, force est de constater que, les divers reproches faits à la salariée sur sa manière d'exécuter son contrat de travail sont contredits par les pièces versées aux débats par la salariée ; qu'aucun élément probant n'établit ainsi que Madame X... ait manifesté des réticences dans l'utilisation des nouveaux logiciels informatiques précités alors qu'il ressort d'un mail de Monsieur H... du 24 octobre 2002 qu'elle a été nommée par ses soins, « coordinatrice interne du projet » de transfert des données informatique au sein de la société APPLIMA en liaison avec la société INLEX CONSEIL ; qu'ainsi, si l'employeur produit l'attestation de Madame A..., responsable de la formation des assistantes contentieux, ce témoin se borne à déclarer, la première que l'intéressée la sollicitait régulièrement, alors que compte tenu de son expérience, Madame X... aurait dû faire « preuve de réflexion », ce qui ne saurait témoigner de carences professionnelles alors qu'il n'est pas utilement contesté qu'il s'agissait de la mise en place de nouveaux logiciels informatiques et qu'il était dès lors normal que la salariée soit amenée à interroger la responsable de la formation ; qu'en outre, c'est en vain que l'employeur conteste tout problème dans le fonctionnement du Cabinet du fait de cette mise en place alors que la désorganisation entraînée par le changement de système informatique intervenu dans la société APPLIMA a été reconnue par l'un des nouveaux dirigeants lui-même, Monsieur B... dans l'un de ses courriers en date du 6 mars 2003, déclarant que sa mise en place avait « bien sur créé des bugs » ; qu'il ressort au contraire des attestations de Madame C..., ancienne déléguée du personnel, qui déclare que Madame A... avait déclaré apprécier les connaissances étendues de Madame X... en ce domaine, que les problèmes posés par le transfert des données de la société APPLIMA à la société INLEX CONSEIL avaient perduré pendant deux ans, compte tenu du nombre des marques traitées ; que de même, les compétences de Madame X... dans le domaine informatique sont corroborées par l'attestation du directeur juridique des sociétés MOET ET CHANDON ou encore de la société BACARDI, certifiant la qualité du travail effectué par la salariée au sein de la société APPLIMA ou de la société INLEX CONSEIL, de même que la société JAS HENNESSY, qui l'a par la suite embauchée précisant que l'intéressée « maîtrisait parfaitement tous les outils informatiques, spécialement les logiciels de gestion de portefeuille » ; que dans ces conditions, l'employeur ne contredit pas utilement Madame X... lorsque celle-ci affirmait, en réponse à son courrier de reproches du 6 janvier 2003 que le « travail était considérablement ralenti » par différents problèmes techniques, comme « le manque de mémoire du logiciel Gesmark », les « bugs très nombreux », les marques « glissant » d'un client à l'autre ; qu'aucun élément probant n'établit en conséquence que Madame X... ait fait preuve d'obstruction ou de mauvaise volonté dans la mise en place de ces logiciels ; que de même, aucun élément probant n'établit la réalité des carences que l'employeur reproche à Madame X... dans son travail de facturation ; qu'en effet, c'est en vain que la société INLEX CONSEIL lui fait grief d'un travail insuffisant au regard de ses collègues alors que d'une part, Madame X... n'est pas utilement contredite lorsqu'elle déclare que le niveau du « panier moyen » en ce domaine dépend des clients dont certains demandent des factures séparées, distinguant honoraires et taxes, ce qui diminuait d'autant ce niveau ; que le conseiller en propriété industrielle avec lequel elle travaillait confirme d'ailleurs que lui-même effectuait des facturations, précisant que son travail diminuait d'autant le chiffre d'affaires de Madame X... ; qu'en outre, il convient de relever que le faible chiffre d'affaires de Madame X..., tel qu'invoqué par la société INLEX CONSEIL a été en réalité établi sur une base erronée car allant jusqu'en mai 2004 alors que la salariée n'était plus mise en mesure d'avoir une activité depuis le 30 janvier 2004, date à laquelle elle a été dispensée d'activité par l'employeur ; que de même, c'est en vain que l'employeur lui reproche une absence de mise à jour du portefeuille alors qu'il s'agissait d'un travail particulièrement important en volume, consistant dans la reprise manuelle du portefeuille à la suite des problèmes techniques posés par le transfert des bases de données de la société APPLIMA vers les nouveaux logiciels mis en place par la société INLEX CONSEIL ; qu'il ressort de l'attestation précise et circonstanciée de Madame D..., qui déclare que Madame X... était « la référence dans la gestion administrative des dossiers », que ce travail n'était pas encore terminée en décembre 2003, force est de constater que l'employeur ne contredit pas utilement Madame X... qui affirme avoir dû, durant la même période, se consacrer à son travail de renouvellement des marques, en particulier du client MOET ET CHANDON, dont le directeur juridique témoigne de sa satisfaction, ce qui contredit les critiques de l'employeur sur les insuffisances qu'il reproche à la salariée dans ce travail ; que les comparaisons effectuées par l'employeur avec le travail des autres assistants contentieux ne sont dans ces conditions pas probantes alors qu'en outre elles ont été effectuées sur des périodes pendant lesquelles la salariée était soit en arrêt de travail pendant deux mois, ainsi de juin à décembre 2003 soit en congés payés ; que Madame X... n'est ainsi pas utilement contredite lorsqu'elle affirme qu'elle effectuait une moyenne de 202 mises à jour de portefeuille par mois alors que la moyenne du Cabinet était de 240, la différence ne pouvant en outre lui être imputée comme une carence, compte tenu de ses tâches annexes dans la mise en place du transfert de données ou encore la formation de nouvelles assistantes ; qu'enfin, l'attitude de « défiance et de provocation » que lui reproche l'employeur n'est pas établie au vu des attestations contradictoires versées sur ce point aux débats ; qu'ainsi si Madame A..., responsable de la formation, déclarait que Madame X... « se plaignait continuellement du retard qu'elle n'arrivait pas à résorber », ou encore Madame E..., responsable de l'informatique, déclarant que l'intéressée faisaient des « remarques incessantes déstabilisant la confiance des équipes », force est de constater que ces deux attestations se bornent à évoquer les remarques faites par Madame X... de façon vague, sans donner de précisions sur le contenu exact des propos de l'intéressée ; que de même, si deux salariées de l'entreprise, Mesdames F... et G... font état de plaintes émises par Madame X... sur ses outils de travail, leur témoignage sur le caractère « insupportable » de l'intéressée n'est pas corroboré sur ce point par d'autres témoins ; qu'enfin, aucun élément probant n'établit la réalité de l'attitude qualifiée de « provocation » reprochée à l'intéressée par l'employeur, la circonstance que Madame X... ait fait état à Madame C... des courriers qu'elle avait échangés avec la direction du Cabinet ne suffisant pas à caractériser une telle « provocation », quand bien même Madame D... était déléguée du personnel, ce mandat la mettant au contraire à même de donner un avis à l'intéressée sur sa situation professionnelle ; qu'il en résulte que la Cour n'est pas mise à même d'apprécier si les remarques faites par Madame X... dépassaient les simples commentaires qu'elle était amenée à faire, dans le cadre même de son rôle de coordonnatrice, sur le fonctionnement et les problèmes objectifs évoqués ci dessus causés par la mise en place des nouveaux logiciels informatiques au sein du Cabinet, ses courriers ne dépassant pas les limites de la liberté d'expression reconnue aux salariés ; que dans ces conditions, le licenciement de Madame X... est sans cause réelle et sérieuse ; que le 90413 BP/MAM jugement déféré est en conséquence infirmé de ce chef ; qu'en considération du préjudice subi, compte tenu, notamment, de sa très grande ancienneté, de son salaire, de l'absence de chômage, la société INLEX CONSEIL sera condamnée à verser à Madame X..., dans les limites de sa demande, la somme de 39 171,12  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du Code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce ; qu'il ressort des éléments de la cause que la salariée a rencontré des difficultés de relations avec la direction de la société INLEX COINSEIL durant l'exécution de son contrat de travail, particulièrement à compter de 2003, à la suite du changement de direction de la société APPLIMA, devenue la société INLEX CONSEIL, et ce de façon étonnamment concomitante au licenciement de son compagnon, également salarié dans la société APPLIMA, difficultés se traduisant, notamment, par 5 lettres de reproches qui lui ont été adressées en recommandé avec accusé de réception, alors que la présente décision juge non établis les différents griefs qui lui sont adressés ; que ce comportement de l'employeur revêtait en conséquence un caractère fautif car injustifié, et a causé à Madame X... un préjudice moral distinct que la Cour estime suffisamment réparé par la condamnation de la société INLEX CONSEIL à lui verser à ce titre la somme de 5 000  à titre de dommages et intérêts ; que c'est en vain que la société INLEX CONSEIL sollicite la condamnation de Madame X... à lui verser des dommages et intérêts en soutenant que celle-ci a eu un comportement fautif à son endroit tant pendant qu'après la rupture de son contrat de travail ; qu'en effet, aucun élément probant n'établit que Madame X... ait eu un comportement déloyal envers son employeur, la société INLEX CONSEIL que ce soit pendant l'exécution de son contrat de travail ou postérieurement à la rupture de celui-ci » ;
ALORS D'UNE PART QU'il appartient au juge de tirer lui-même les conséquences des faits qu'il constate sans qu'il soit exigé que l'employeur ait invoqué le manquement à une obligation de loyauté constitué par les faits qu'il reproche au salarié dans la lettre de licenciement ; qu'ayant constaté les conséquences négatives du comportement de la salariée sur la clientèle, particulièrement sur des clients anciens et importants comme MOET ET CHANDON, auprès duquel Madame X... s'est faite embaucher pour effectuer le travail de renouvellement des marques qu'elle devait effectuer au sein de la société APPLIMA, ou encore TORRENTE ou BACCARDI, qui n'ont plus travaillé avec le Cabinet après le licenciement de l'intéressée, la Cour d'appel qui décidait néanmoins qu'un tel comportement ne constituait pas une cause de licenciement, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des faits objectifs ; qu'ayant relevé que l'employeur reprochait à la salariée un insuffisance professionnelle, la Cour d'appel qui constatait que Madame A..., responsable de la formation, déclarait que Madame X... « se plaignait continuellement du retard qu'elle n'arrivait pas à résorber », n'a pas tiré les conséquences qui découlaient de ses propres constatations et a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail ;
ALORS EN OUTRE QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leurs sont fournis par les parties au soutien de leur prétention ; que la société INLEX CONSEIL produisait aux débats une attestation de Madame Y... relatant qu'elle avait « constaté que le comportement professionnel de Madame X... relevait plus de l'obstruction que de l'efficacité dans l'exécution de sa mission », qu'en s'abstenant de prendre en considération ce document régulièrement versé aux débats par l'employeur et de nature à démontrer que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties ; qu'en énonçant que si deux salariées de l'entreprise, Mesdames F... et G... témoignaient du caractère « insupportable » de Madame X..., ces attestations n'étaient pas corroborées sur ce point par d'autres témoins, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse sur l'employeur et a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société INLEX CONSEIL à payer à Madame X... la somme de 8 577,90  à titre d'heures supplémentaires outre les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « la société INLEX CONSEIL conteste les heures supplémentaires que la salariée prétend avoir effectuées auprès de la société APPLIMA en demandant la confirmation du jugement déféré en soutenant que l'entreprise les avait au contraire interdites à la salariée, lui demandant à plusieurs reprises de respecter la durée légale de travail qui était de 37 heures dans l'entreprise, en faisant signer ses feuilles de temps par une responsable du service du personnel, étant précisé qu'elle bénéficiait des jours RTT prévus par la convention collective Syntec ; que cependant alors que s'agissant d'un conflit sur la durée du travail, il revient à chacune des parties de communiquer tous éléments permettant à la Cour de connaître les horaires effectifs de la salariée, force est de constater que la société INLEX CONSEIL ne contredit pas utilement le tableau précis communiqué par Madame X... au soutien de ses demandes de ce chef, corroboré en outre par les attestations régulières de Madame D... et de Monsieur Z..., tous deux anciens salariés de la société APPLIMA dont il ressort que Madame X... a effectué les heures supplémentaires dont elle se prévaut ; que, d'une part, aucun élément probant n'établit que ces heures supplémentaires étaient dues à une mauvaise organisation de son travail par Madame X... alors que ce grief n'a pas été retenu par la Cour et que son licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ; que d'autre part, si l'employeur a effectivement demandé aux salariés du Cabinet de ne pas dépasser les 37 heures de travail, il ressort néanmoins nettement des attestations susvisées que l'employeur avait également demandé aux salariés de ne pas mentionner le nombre d'heures exact qu'ils effectuaient pour ne pas dépasser précisément les 37 heures ; que ces attestations sont encore corroborées par les courriers adressés à la direction par Madame C..., déléguée du personnel, notamment le 17 novembre 2004, dans lequel celle-ci fait état de consignes qui lui avaient été personnellement données en ce sens par l'employeur en novembre 2003, période durant laquelle Madame X... était encore en fonctions ; que la société INLEX CONSEIL sera en conséquence condamnée à verser à Madame X... le montant des heures supplémentaires dont celleci réclame à bon droit le paiement ainsi que les congés payés incidents » ;
ALORS D'UNE PART QUE s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que les éléments de nature à étayer sa demande doivent être suffisamment sérieux pour permettre au juge une approche sérieuse du temps de travail effectif ; qu'en se fondant sur un décompte établi par la salariée qui ne correspondait en rien au relevé de sa supérieure hiérarchique et sur des attestations produites par la salariée qui n'établissaient pas qu'elle aurait accompli les horaires qu'elle prétendait, la Cour d'appel a méconnu les principes régissant l'administration de la preuve des heures supplémentaires et, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3174-1 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires dont Madame X... demandait le paiement, la Cour d'appel qui condamnait néanmoins l'employeur au paiement des sommes réclamées a violé l'article L.3171-4 du Code du travail ;
ALORS ENFIN QUE les juges sont tenus de procéder à l'analyse des documents soumis à leur examen ; que la société INLEX CONSEIL produisait aux débats l'attestation de Madame Y... qui relatait qu'elle n'avait jamais demandé à Madame X... d'effectuer des heures supplémentaires et que les heures qui avaient été effectuées en plus relevaient de la seule initiative de Madame X... ; qu'en ne prenant pas en considération cette attestation régulièrement versée aux débats par l'employeur et de nature à démontrer que la salariée n'était pas fondée à obtenir le paiement d'heures supplémentaires réalisées sans son accord, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société INLEX CONSEIL à payer à Madame X... la somme de 18 585,56  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « dans ces conditions, l'absence de mention sur les bulletins de paye de l'intéressée des heures de travail qu'elle avait effectivement effectuées caractérise l'intention de les dissimuler ; que la société INLEX CONSEIL sera également condamnée à verser à Madame X... une indemnité pour travail dissimulé, à hauteur du montant réclamé par la salariée, correspondant à six mois de salaires » ;
ALORS D'UNE PART QUE l'indemnité pour travail dissimulé n'est due qu'au cas où les heures supplémentaires ont été accomplies avec l'accord de l'employeur et que ce dernier s'est abstenu volontairement de les mentionner sur les bulletins de paye ; qu'en décidant, à tort, que la salariée était en droit d'obtenir le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne se déduit pas de la seule absence des heures supplémentaires sur la fiche de paie ; qu'en se fondant sur la seule absence des heures supplémentaires sur la fiche de paie pour en déduire que l'employeur avait agi de manière intentionnelle, la Cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail.
Moyen produit par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils pour Mme X..., demanderesse au pourvoi incident
Le moyen de cassation du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, aux motifs que « l'indemnité de licenciement ne se cumulant pas avec l'indemnité pour travail dissimulé, Madame X... sera déboutée de sa demande de ce dernier chef » (arrêt p. 9 § 5),
ALORS QUE si l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement, c'est l'indemnité la plus favorable au salarié qui lui est due ; qu'en l'espèce, Madame X... faisait valoir que lui était dû un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement qu'elle évaluait à la somme de 34.101,92  ; qu'en rejetant cette demande, au seul motif qu'elle ne pouvait se cumuler avec l'indemnité pour travail dissimulée allouée à hauteur de 19.585,56 , sans rechercher si Madame X... n'était pas créancière d'une somme supérieure au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail.