LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 29 mai 2013), que  Mme X... a été engagée, le 1er février 2002 en qualité d'animateur bar par la Société d'exploitation et de production musicale Rockstore, par contrat à temps partiel de 30 heures par semaine, durée ultérieurement portée à 24 heures ; qu'ayant été licenciée, elle a saisi la juridiction prud'homale ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société fait grief à l'arrêt de prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de la condamner  en conséquence  à verser à l'intéressée une somme  à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents, alors, selon le moyen, que la violation des stipulations du contrat de travail à temps partiel ne se confond pas avec la méconnaissance des règles encadrant le recours au temps partiel, laquelle, seule justifie la requalification en temps plein ; qu'en faisant droit à la demande de requalification en temps plein de la salariée alors que le caractère parfaitement régulier du contrat de travail à temps partiel ressortait des propres constatations de son arrêt, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3123-21 et suivants du code du travail ;
 	Mais attendu qu'ayant constaté d'une part, que l'employeur reconnaissait une variation de l'horaire contractuellement défini puisqu'il ne contestait pas que lorsqu'il y avait des concerts, la salariée était amenée à commencer sa prestation de travail entre 19 heures et 21h30 et non à 22 heures, et d'autre part, que selon les tableaux produits par ce dernier, le prétendu début de service tout comme la fin de service, ne se faisaient jamais à la même heure, que la salariée, qui avait toujours été soumise à d'incessants changements d'horaires pour lesquels l'employeur n'établissait pas le respect du délai de prévenance, se trouvait ainsi obligée, de fait, de se tenir en permanence à la disposition de son employeur et dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
 	Sur le second moyen :
 	Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que la requalification de la relation contractuelle en temps plein doit replacer le salarié dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet ; qu'ainsi, le rappel de salaire résultant de la requalification doit être calculé conformément aux stipulations contractuelles, librement négociées par les parties ; qu'en accordant au salarié un rappel de salaire calculé sur la base d'une rémunération horaire fictive, alors que le contrat de travail prévoyait expressément une rémunération au pourcentage service, la cour d'appel a méconnu les stipulations contractuelles et violé ensemble les articles 1134 du code civil, 5.2 de l'avenant n° 2 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants et L. 3244-1 et suivant du code du travail ;
 	Mais attendu que sous le couvert de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en question l'appréciation souveraine des juges du fond qui, ayant relevé que la rémunération prévue était assise sur le résultat du bar, ont estimé que le montant du rappel de salaire à raison de la requalification devait être calculé en affectant à la rémunération mensuelle de base perçue les coefficients successifs de 151,67/130 et 151,67/104 ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne la Société d'exploitation et de production musicale du Rockstore aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la Société d'exploitation et de production musicale du Rockstore.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame X... en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR, en conséquence, condamné la SARL d'exploitation et de production musicale du Rockstore à verser à la salariée 24.625,75 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 2.432,57 € de congés payés afférents ;
 AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L.3123-14 du Code du travail que le contrat de travail à temps partiel doit mentionner, outre la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; l'article L.3123-17 que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en l'espèce, le contrat du 1er février 2002 stipule que Mme Anne Laure X... effectuera 30 heures par semaine (soit 130 heures par mois) réparties du mardi au samedi de 22 heures à 4 heures, que l'employeur se réserve le droit de modifier l'horaire et/ou sa répartition selon les nécessités de son exploitation dans les conditions définies par l'ordonnance du 26 mars 1982 soit au moins 7 jours avant sa date d'expiration et en accord avec le salarié, que la salariée pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires au-delà de 130 heures de travail par mois dans la limite de 13 heures et qu'elle pourra refuser d'effectuer des heures complémentaires au-delà de 143 heures par mois, sans que ce refus puisse constituer une faute ou un motif de licenciement ; que l'avenant du 1er janvier 2008 modifie uniquement l'horaire pour 24 heures par semaine (soit 104 heures par mois) réparties le mardi, mercredi, vendredi et samedi de 22 heures à 4 heures ; alors que la salariée précise au soutien de sa demande de requalification(cf page 5/23 de ses conclusions) qu'elle « a toujours été placée dans l'incertitude de ses horaires, notamment de fermeture, en fonction de l'affluence lors des concerts et des soirées », l'employeur reconnaît une variation de l'horaire contractuellement défini puisqu'il répond (cf page 8 et 9/29 de ses conclusions) qu'il ne conteste pas que « ponctuellement lorsqu'il y avait des concerts, la salariée était amenée à commencer sa prestation de travail entre 19 heures et 21h30 et non à 22 heures comme fixée contractuellement » ; que la salariée fait remarquer à juste titre qu'à l'examen des tableaux produits par l'employeur, on « constate que le prétendu début de service ne se fait jamais à la même heure (22h55, 21h55, 19h55, 18h55, 21h25, 20h25 etc.) tout comme la fin de service (3h00, 4h10, 5h00, 5h15, 5h35, 5h40, 2h45, 3h40, 4h40) ; dans la mesure ces seuls éléments caractérisent que Mme Anne Laure X... a toujours été soumise à d'incessants changements d'horaires pour lesquels l'employeur n'établit pas le respect du délai de prévenance, la salariée se trouvait ainsi obligée de fait de se tenir en permanence à la disposition de son employeur dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ; en conséquence, et sans qu'il soit utile de déterminer si l'horaire contractuel de 30 puis 24 heures était respecté, la demande de requalification doit être accueillie et l'employeur est tenu au paiement du salaire correspondant à un temps complet, obligation contractuelle qui ne peut être affectée par les revenus que la salariée aurait pu percevoir par ailleurs ; pour les années 2005 à 2009 et dans la mesure où Madame Anne Laure X... n'allègue ni ne justifie que son employeur n'ai pas respecté pour sa rémunération les durées minimales mensuelles d'emploi, 130 heures jusqu'au 31 décembre 2007 et 104 heures à partir du 1er janvier 2008, le montant du rappel de salaire à raison de la requalification doit être calculé en affectant à la rémunération mensuelle de base perçue les coefficients successifs de 151,67/130 et 151,67/107 ; l'employeur ne saurait raisonnablement voire sérieusement prétendre que la rémunération forfaitaire définie sur un pourcentage de la recette TTC du jour réalisée pour tout le bar s'oppose à la réclamation de la salariée et lui permet de dissocier la rémunération de l'horaire contractuellement défini en concluant, notamment « que quelque soit le nombre d'heures de travail réalisé la salariée perçoit la même rémunération (sic) » ; embaucher un salarié pour un nombre d'heures précis 30 heures (et non sur la base d'une convention de forfait horaire) en prévoyant une rémunération assise sur le résultat du bar n'empêche pas le paiement des heures complémentaires ; il en est de même des dispositions conventionnelles de l'article 5.2 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 5 relatif à l'aménagement du temps de travail prévoyant que « pour les salariés rémunérés au service en application des articles L.14-1 et suivants du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail. Toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majoration prévues à l'article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées » ; ces dispositions ne concernent que les salariés à temps complet pour 35 heures par semaine (ainsi que précisé à l'article 5.1 du même texte) dans la mesure où ce texte n'évoque que les heures supplémentaires (et non les heures complémentaires accomplies par le salarié à temps partiel) et renvoie aux dispositions de l'article 4 qui ne régissent que les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure, entre la 40e et la 43e heure et à partir de la 44e heure ; au vu du salaire de base perçu ainsi qu'établit par les bulletins de paie de janvier 2005 à décembre 2009, le rappel de salaire s'établit pour l'année 2005 à la somme de 3.433,03 euros (24.028,02 € - 20.595 €), pour l'année 2006 à la somme de 3.578,22 € (25.044,21 € - 21.466 €), pour l'année 2007 à la somme de 3.441,86 € (24.089,86 - 20.648), pour l'année 2008 à la somme de 7.953,09 € (25.304,09 - 17.351) et pour l'année 2009 à la somme de 6.219,55 € (19.788,55 - 13.569), soit un total de 24.625,75 € outre 2.462,57 € de congés payés afférents ;
 ALORS QUE la violation des stipulations du contrat de travail à temps partiel ne se confond pas avec la méconnaissance des règles encadrant le recours au temps partiel, laquelle, seule justifie la requalification en temps plein ; qu'en faisant droit à la demande de requalification en temps plein de la salariée alors que le caractère parfaitement régulier du contrat de travail à temps partiel ressortait des propres constatations de son arrêt, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L.3123-21 et suivants du Code du travail.
 SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame X... en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR, en conséquence, condamné la SARL d'exploitation et de production musicale du Rockstore à verser à la salariée 24.625,75 € bruts à titre de rappel de salaire, outre 2.432,57 € de congés payés afférents ;
 AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L.3123-14 du Code du travail que le contrat de travail à temps partiel doit mentionner, outre la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; l'article L.3123-17 que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en l'espèce, le contrat du 1er février 2002 stipule que Mme Anne Laure X... effectuera 30 heures par semaine (soit 130 heures par mois) réparties du mardi au samedi de 22 heures à 4 heures, que l'employeur se réserve le droit de modifier l'horaire et/ou sa répartition selon les nécessités de son exploitation dans les conditions définies par l'ordonnance du 26 mars 1982 soit au moins 7 jours avant sa date d'expiration et en accord avec le salarié, que la salariée pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires au-delà de 130 heures de travail par mois dans la limite de 13 heures et qu'elle pourra refuser d'effectuer des heures complémentaires au-delà de 143 heures par mois, sans que ce refus puisse constituer une faute ou un motif de licenciement ; que l'avenant du 1er janvier 2008 modifie uniquement l'horaire pour 24 heures par semaine (soit 104 heures par mois) réparties le mardi, mercredi, vendredi et samedi de 22 heures à 4 heures ; alors que la salariée précise au soutien de sa demande de requalification (cf page 5/23 de ses conclusions) qu'elle « a toujours été placée dans l'incertitude de ses horaires, notamment de fermeture, en fonction de l'affluence lors des concerts et des soirées », l'employeur reconnaît une variation de l'horaire contractuellement défini puisqu'il répond (cf page 8 et 9/29 de ses conclusions) qu'il ne conteste pas que « ponctuellement lorsqu'il y avait des concerts, la salariée était amenée à commencer sa prestation de travail entre 19 heures et 21h30 et non à 22 heures comme fixée contractuellement » ; que la salariée fait remarquer à juste titre qu'à l'examen des tableaux produits par l'employeur, on « constate que le prétendu début de service ne se fait jamais à la même heure (22h55, 21h55, 19h55, 18h55, 21h25, 20h25 etc.) tout comme la fin de service (3h00, 4h10, 5h00, 5h15, 5h35, 5h40, 2h45, 3h40, 4h40) ; dans la mesure ces seuls éléments caractérisent que Mme Anne Laure X... a toujours été soumise à d'incessants changements d'horaires pour lesquels l'employeur n'établit pas le respect du délai de prévenance, la salariée se trouvait ainsi obligée de fait de se tenir en permanence à la disposition de son employeur dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ; en conséquence, et sans qu'il soit utile de déterminer si l'horaire contractuel de 30 puis 24 heures était respecté, la demande de requalification doit être accueillie et l'employeur est tenu au paiement du salaire correspondant à un temps complet, obligation contractuelle qui ne peut être affectée par les revenus que la salariée aurait pu percevoir par ailleurs ; pour les années 2005 à 2009 et dans la mesure où Madame Anne Laure X... n'allègue ni ne justifie que son employeur n'ai pas respecté pour sa rémunération les durées minimales mensuelles d'emploi, 130 heures jusqu'au 31 décembre 2007 et 104 heures à partir du 1er janvier 2008, le montant du rappel de salaire à raison de la requalification doit être calculé en affectant à la rémunération mensuelle de base perçue les coefficients successifs de 151,67/130 et 151,67/107 ; l'employeur ne saurait raisonnablement voire sérieusement prétendre que la rémunération forfaitaire définie sur un pourcentage de la recette TTC du jour réalisée pour tout le bar s'oppose à la réclamation de la salariée et lui permet de dissocier la rémunération de l'horaire contractuellement défini en concluant, notamment « que quelque soit le nombre d'heures de travail réalisé la salariée perçoit la même rémunération (sic) » ; embaucher un salarié pour un nombre d'heures précis 30 heures (et non sur la base d'une convention de forfait horaire) en prévoyant une rémunération assise sur le résultat du bar n'empêche pas le paiement des heures complémentaires ; il en est de même des dispositions conventionnelles de l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail prévoyant que « pour les salariés rémunérés au service en application des articles L.14-1 et suivants du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail. Toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majoration prévues à l'article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées » ; ces dispositions ne concernent que les salariés à temps complet pour 35 heures par semaine (ainsi que précisé à l'article 5.1 du même texte) dans la mesure où ce texte n'évoque que les heures supplémentaires (et non les heures complémentaires accomplies par le salarié à temps partiel) et renvoie aux dispositions de l'article 4 qui ne régissent que les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure, entre la 40e et la 43e heure et à partir de la 44e heure ; au vu du salaire de base perçu ainsi qu'établit par les bulletins de paie de janvier 2005 à décembre 2009, le rappel de salaire s'établit pour l'année 2005 à la somme de 3.433,03 euros (24.028,02 - 20.595), pour l'année 2006 à la somme de 3.578,22 € (25.044,21 - 21.466), pour l'année 2007 à la somme de 3.441,86 € (24.089,86 - 20.648), pour l'année 2008 à la somme de 7.953,09 € (25.304,09 - 17.351) et pour l'année 2009 à la somme de 6.219,55 € (19.788,55 - 13.569), soit un total de 24.625,75 € outre 2.462,57 € de congés payés afférents ;
 ALORS QUE la requalification de la relation contractuelle en temps plein doit replacer le salarié dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet ; qu'ainsi, le rappel de salaire résultant de la requalification doit être calculé conformément aux stipulations contractuelles, librement négociées par les parties ; qu'en accordant au salarié un rappel de salaire calculé sur la base d'une rémunération horaire fictive, alors que le contrat de travail prévoyait expressément une rémunération au pourcentage service, la Cour d'appel a méconnu les stipulations contractuelles et violé ensemble les articles 1134 du Code civil, 5.2 de l'avenant n°2 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants et L.3244-1 et suivant du Code du travail.