AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le cinq mai deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle BACHELLIER et POTIER de la VARDE, de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - LA SOCIETE A et M BREZILLON,
   - LA SOCIETE HERVE,
   contre l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de NANTERRE, en date du 3 avril 2002, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles et a donné commission rogatoire, aux mêmes fins, à d'autres présidents de tribunaux de grande instance ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Bachelier et Potier de la Varde pour la société Hervé, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée du 3 avril 2002, a déclaré recevable la requête de Jean X... et autorisé celui-ci à procéder ou faire procéder, dans les locaux de l'entreprise Hervé, à une opération de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le cadre du marché de travaux sur le lycée "EREA La Tour du Mail" à Sannois, entraient dans le champ de celles prohibées par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
   "aux motifs que la requête de Jean X..., directeur régional, directeur de la Direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes, nous est présentée à l'occasion d'une enquête demandée le 4 novembre 1999 par la commission permanente du Conseil de la concurrence sur le fondement de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, relative à des pratiques constatées à l'occasion du marché de reconstruction et de réhabilitation de l'établissement "EREA La Tour du Mail" à Sannois ; que le directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a demandé, par une note du 3 avril 2002 à Jean X..., qu'il procède aux investigations demandées par le Conseil de la concurrence ; qu'il a également demandé à ce fonctionnaire ou à tout fonctionnaire de catégorie A, désigné par lui pour le représenter, de saisir le président du tribunal de grande instance compétent, aux fins d'user des pouvoirs de visite et de saisie prévus par l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "alors que l'enquête initialement demandée par le Conseil de la concurrence étant devenue caduque faute, pour le directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'y avoir procédé sans délai, la lettre adressée à celui-ci par le rapporteur général du Conseil de la concurrence le 22 août 2001, s'analysait en une nouvelle demande d'enquête qui aurait dû, eu égard à la modification des textes à laquelle avait procédé la loi du 15 mai 2001, être précédée d'une proposition formelle du rapporteur du Conseil de la concurrence conformément à l'article L. 450-4 du Code de commerce ; qu'en l'absence d'une telle proposition, à laquelle ne pouvait être assimilée la note que le rapporteur du Conseil de la concurrence avait établie le 24 juin 1999, la demande d'enquête formulée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence le 22 août 2001, était irrégulière de sorte que le vice-président du tribunal de grande instance de Nanterre ne pouvait, sans méconnaître les textes ci- dessus mentionnés, déclarer recevable la requête subséquente formée par le directeur régional de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, sur délégation du directeur général" ;
   Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée que les enquêtes relatives à des pratiques constatées lors de la passation de marchés ont été demandées par le Conseil de la concurrence, les 4 novembre 1999 et 22 mars 2001, conformément aux dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce, alors applicable ;
   Que, dès lors, le moyen manque en fait ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Bachelier et Potier de la Varde pour la société Hervé, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 11, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée du 3 avril 2002, a autorisé Jean X... à procéder ou faire procéder, dans les locaux de l'entreprise Hervé, à une opération de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le cadre du marché de travaux sur le lycée "EREA La Tour du Mail" à Sannois, entraient dans le champ de celles prohibées par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
   "aux motifs que l'ensemble des documents énumérés nous paraissent avoir une origine licite ;
   "alors qu'il appartient au juge saisi d'une demande d'autorisation de procéder à une opération de visite domiciliaire et de saisie de documents destinés à rapporter la preuve de pratiques anticoncurrentielles, de vérifier l'origine licite de tous les éléments invoqués par l'administration demanderesse pour justifier du bien-fondé de ses appréciations ; que, dès lors, en se référant, pour s'estimer valablement saisi d'une demande présentée sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, à une lettre du 22 août 2001 par laquelle le rapporteur général du Conseil de la concurrence indiquait au directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qu'il n'existait à ses yeux, aucun obstacle à ce qu'il soit enquêté sur les pratiques constatées à l'occasion de la passation du marché de travaux sur le lycée "EREA La Tour du Mail", dans la mesure où les faits sur lesquels il devait être enquêté n'entraient pas, à ses yeux, dans le champ de la saisine du juge d'instruction conduisant une information relativement à ce marché, sans rechercher si les indications contenues dans cette lettre, normalement couvertes par le secret de l'instruction, avaient été régulièrement obtenues par l'autorité qui s'en prévalait, le vice-président du tribunal de grande instance de Nanterre n'a pas donné une base légale à sa décision" ;
   Attendu que l'ordonnance attaquée mentionne que les pièces produites à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite ; que toute contestation au fond sur ce point relève du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ;
   Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
   Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Bachelier et Potier de la Varde pour la société Hervé, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée du 3 avril 2002, a autorisé Jean X... à procéder ou faire procéder, dans les locaux de l'entreprise Hervé, à une opération de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le cadre du marché de travaux sur le lycée "EREA La Tour du Mail" à Sannois, entraient dans le champ de celles prohibées par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
   "aux motifs qu'il peut être présumé qu'une concertation a eu lieu afin de garantir à la société GTM Construction, le bénéfice de l'attribution du marché et que les entreprises GTM Construction, C. Delau, Hervé et Quillery Ile-de-France, repris par la société Quillery Bâtiment, apparaissent avoir eu un rôle actif dans ces pratiques présumées ; qu'en effet, dans son rapport daté des 2 et 3 décembre 1998, le chargé d'affaires du cabinet Bornet, constate que "pour ce qui concerne les 4 entreprises ayant participé à l'appel d'offres n° 1, il est constaté que les variantes économiques proposées, ne sont pas répercutées à la hauteur prévue par la Maîtrise d'oeuvre (cf. annexes) ; que, de plus, nous constatons que ces 4 entreprises ont, par ailleurs, augmenté tous leurs autres prix" ;
   qu'il apparaît, ainsi, que le prix de l'offre de GTM Construction remise pour le deuxième appel d'offres, a globalement augmenté de 1,22 % par rapport à la proposition faite pour la première consultation ; que cette stratégie inflationniste a été mise en évidence sur certaines prestations techniques ;
   "alors qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le coût global de la seconde offre de la société Hervé était inférieur à celui de sa première offre ; que, dès lors, en présumant que cette société avait, de concert avec les autres entreprises soumissionnaires, augmenté ses prix entre le premier et le second appel d'offres pour permettre à la société GTM Construction de remporter le marché bien que le montant de sa seconde offre fût plus importante que celui de la première, le vice- président du tribunal de grande instance de Nanterre s'est contredit, privant ainsi son ordonnance de motifs" ;
   Attendu que le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
   Qu'ainsi, le moyen ne saurait être accueilli ;
   Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner pour la société A et M Brézillon, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 23 avril 2001, Jean X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes d'Ile-de-France, Haute et Basse- Normandie, avec le concours de divers agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents dans les locaux de différentes sociétés dont la société A et M Brézillon ;
   "aux motifs que "les faits ainsi relevés concernant le secteur du marché de construction et de réhabilitation des Lycées de la région Ile-de-France, nous permettent de présumer, à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes, des pratiques prohibées en application du Livre IV du Code de commerce qu'il convient de préciser au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 dudit Code ; qu'en ce qui concerne le marché de reconstruction et de réhabilitation de l'établissement EREA "La Tour du Mail" à Sannois (95), le président du Conseil régional Ile-de- France a, dans son courrier du 22 février 1999, saisi le Conseil de la concurrence pour pratiques anticoncurrentielles présumées entre les différentes entreprises en lice, les sociétés GTM Construction, Quillery, Bouygues, Hervé, Brézillon, Delau, Sicra, Urbaine de Travaux (cf. document référencé II.2) dont les prix excédaient largement ceux de l'estimation lors d'un premier appel d'offres déclaré infructueux ; que, dans cette lettre de saisine de 1999, M. Y... affirme notamment, après analyse des prix remis pour le second appel d'offres : "Lors de sa séance du 8 février 1999 et à la suite d'une analyse approfondie des offres effectuées à l'initiative de la région, la commission d'appel d'offres a de nouveau décidé de déclarer l'appel d'offres infructueux en faisant sienne l'interrogation de la région sur l'existence de discussions préalables entre des entreprises ; que cette interrogation repose notamment sur l'étude diligentée par un économiste de la

construction à la demande de la région, afin d'analyser la sincérité des offres remises" ;
   "alors qu'est constitutive d'excès de pouvoir et d'illégalité, la demande d'enquête et de perquisitions ayant pour seul objet, sous couvert de recherche d'éléments nouveaux, de valider la détention de pièces ou documents irrégulièrement obtenus par les agents enquêteurs à l'occasion d'une précédente enquête ; qu'en l'espèce, dans une note établie par le rapporteur du Conseil de la concurrence, en date du 24 juin 1999, et relative au marché de réhabilitation de l'établissement "l'EREA La Tour du Mail", le rapporteur faisait expressément état d'une saisine et d'une enquête de portée beaucoup plus générale concernant les marchés en cause, et indiquait que ladite enquête avait été "matériellement suspendue" tout en précisant que "ses résultats n'ont pas été communiqués au Conseil de la concurrence ; qu'en s'abstenant de s'expliquer tant sur l'objet que sur les résultats et les conditions de déclenchement de cette première enquête, laquelle faisait manifestement double emploi avec celles sur la base desquelles l'autorisation de perquisition était requise, le président du tribunal de grande instance n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle sur l'utilité et la finalité réelle des mesures de perquisition qu'il autorisait et a violé, ce faisant, l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;
   Sur le second moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Célice Blancpain et Soltner pour la société A et M Brézillon, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 3 septembre 2001, Jean X..., directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes, avec le concours de divers agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents, dans les locaux de différentes sociétés dont la société A et M Brézillon ;
   "aux motifs que la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues par l'article L. 420-1, points 2 et 4 du Code précité ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous paraît justifiée ; que, dans ces conditions, il convient de déterminer les lieux où se trouvent le plus vraisemblablement les documents utiles à l'apport de la preuve ; que les entreprises A et M Brézillon, SNSH SNC, GTM Construction, C. Delau, Quillery Bâtiment SNC, Hervé et Bâti Etanche, en leur qualité d'entreprise ayant répondu aux appels d'offres du Conseil régional d'Ile-de-France susanalysés, nous semblent avoir pris une part prépondérante dans les pratiques présumées, qu'il est vraisemblable que les documents utiles à l'apport de la preuve, se trouvent dans les locaux des entreprises susvisées (...) ; qu'il convient, en conséquence, d'autoriser la visite dans les locaux des entreprises ci-dessus énumérées afin de saisir les documents nécessaires à l'apport de la preuve de ces pratiques ;
   "alors que le juge qui autorise la perquisition est, dès lors, tenu de vérifier le caractère nécessaire des pouvoirs d'enquête demandés ; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée se borne à énoncer qu'en l'état de l'existence de présomptions ressortant de documents par elle analysés, la recherche d'éléments de preuve concernant les pratiques illicites alléguées lui paraît justifiée ; que, d'une part, en statuant ainsi, sans constater que les pièces déjà en possession de l'Administration, étaient insuffisantes ou incomplètes pour engager des poursuites et, d'autre part, que l'Administration ne disposait d'aucun autre moyen que les visites domiciliaires coercitives pour obtenir les informations complémentaires qu'elle recherchait autrement, le vice-président délégué par le président du tribunal de grande instance de Nanterre, a violé ensemble les articles L. 450-4 du Code de Commerce et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
   "alors, qu'il en est d'autant plus ainsi, qu'il résulte d'une note du rapporteur du Conseil de la concurrence, en date du 20 mars 2001, annexée à la demande d'autorisation (pièce n° III.1) qu'une enquête relative aux marchés, lancés par la région Ile-de-France, de conception-réalisation, d'entreprise de travaux publics et d'assistance à la maîtrise d'ouvrage d'établissements d'enseignement avait été demandée en 1996 ; qu'il résulte de la même note, que cette enquête était matériellement suspendue ; que le juge, auquel il était demandé d'autoriser des opérations de visite et de saisie ne pouvait donc, accorder cette autorisation sans préciser, en premier lieu, quels étaient les résultats de l'enquête en cours, fût-elle suspendue, en deuxième lieu, en quoi les pièces obtenues dans le cadre de cette première enquête étaient insuffisantes, et enfin sans rechercher en quoi de telles visites étaient nécessaires et proportionnées aux buts poursuivis, compte tenu de cette enquête" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les moyens, qui ne tendent qu'à remettre en question la valeur des éléments retenus par le juge comme présomptions d'agissements frauduleux justifiant la recherche de leur preuve par la mesure autorisée, laquelle n'a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées par l'Administration, doivent être écartés ;
   Et attendu que l'ordonnance attaquée est régulière en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Lambert ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;