LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° V 16-28.142 et C 16-28.149 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 15 juillet 2013, le comité d'entreprise de la société Nestlé waters services (le comité d'entreprise) a assigné la société Nestlé waters services (la société) devant le tribunal de grande instance aux fins de paiement d'arriérés de la contribution aux activités sociales et culturelles et de la subvention de fonctionnement du comité d'entreprise, pour les années 2006 à 2012 ;
Sur le premier moyen du pourvoi de la société :
Vu les articles L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail, alors en vigueur, et l'article L. 3312-4 du même code, dans sa rédaction alors applicable ;
Attendu que, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement comme de la contribution aux activités sociales et culturelles, s'entend de la masse salariale brute constituée par l'ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 4242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'aux termes de l'article L. 3312-4 du code du travail, les sommes attribuées en application de l'accord d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer certaines sommes au titre de la contribution aux activités sociales et culturelles, l'arrêt retient que la masse salariale servant à son calcul s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641, en excluant les rémunérations des dirigeants sociaux, le remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le deuxième moyen du pourvoi de la société :
Vu les articles L. 2325-43 du code du travail, alors en vigueur, et l'article L. 3312-4 du même code, dans sa rédaction alors applicable ;
Attendu qu'aux termes du second des textes susvisés, les sommes attribuées en application de l'accord d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer certaines sommes au titre de la subvention de fonctionnement, l'arrêt inclut dans la masse salariale servant de base au calcul de cette subvention les primes d'intéressement versées aux salariés ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi de la société et sur le pourvoi du comité d'entreprise :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne le Comité d'entreprise de la société Nestlé waters services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits au pourvoi n° V 16-28.142 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Nestlé waters services.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la masse salariale qui sert d'assiette au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise est celle définie au compte 641 du plan comptable général telle que définie par les arrêts des 20 mai 2014 (n° 1229142) et 9 juillet 2014 (1317470) de la Cour de cassation et d'AVOIR condamné la société Nestlé Waters Services à verser à son comité d'entreprise la somme de 79.272 euros à titre de rappel de subventions des activités sociales et culturelles pour la période de 2006 à 2012 ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 2325-43 du code du travail, « l'employeur verse au comité d'entreprise une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute. Ce montant s'ajoute à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles, sauf si l'employeur fait déjà bénéficier le comité d'une somme ou de moyens équivalent à 0,2% de la masse salariale » ; que la société soutient que la notion de masse salariale ne peut se confondre avec les éléments constituant le compte 641 de la norme comptable, lequel va bien au-delà de ce que le code du travail ou le code de la sécurité sociale considère comme salaire ou masse salariale brute ; qu'ainsi, ni des provisions, ni des sommes à caractère indemnitaire n'ont à être comptabilisées dans la masse salariale et la jurisprudence écarte des éléments inclus dans le compte 641 ou a retenu des sommes non inscrites à ce compte comme constitutives de la masse salariale ; que selon l'article L. 2323-86 du code du travail, « La contribution versée chaque année par l'employeur pour financer des institutions sociales du comité d'entreprise ne peut, en aucun cas, être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité d'entreprise, à l'exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu. Le rapport de cette contribution au montant global des salaires payés ne peut non plus être inférieur au même rapport existant pour l'année de référence définie au premier alinéa » ; que la société soutient que la notion de salaires payés pour déterminer le taux de contribution fait débat en référence à l'arrêt de la Cour de cassation n° 09-71.438 et 10-30.080 du 30 mars 2011 qui a pu reconnaître que les références aux éléments du compte 641 du plan comptable devaient être prises en compte pour apprécier le budget des activités sociales et culturelles ; qu'en l'état de la dernière jurisprudence des 20 mai 2014 (n° 12-29.142) et 9 juillet 2014 (13-17.470), la Cour de cassation a limité la référence au compte 641 en excluant les sommes correspondant à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail ; que sur le point de la détermination de la contribution de l'entreprise aux activités sociales et culturelles, la société soutient qu'elle n'est pas soumise aux dispositions de l'article L. 2323-86 du code du travail puisque la contribution déterminée par ce texte n'est obligatoire que si antérieurement à la constitution du comité d'entreprise, la société avait pris à sa charge des dépenses relatives aux activités sociales et culturelles ; que la société a commencé son activité le 31 décembre 2004 et a immédiatement mis en place un comité d'entreprise qui a été doté, selon engagement unilatéral de la société, d'une subvention égale à 3% de la masse salariale ; que la détermination de la contribution de l'entreprise ne relève donc pas des dispositions de l'article L. 2323-86 et l'engagement unilatéral de l'entreprise a toujours été basé sur la masse salariale qui n'est pas celle du compte 641 ; que le comité d'entreprise réplique que même si la contribution patronale au budget du comité fonctionnement et activités sociales et culturelles résulte d'accords collectifs ou d'usages issus de négociations, cela ne modifie en rien la portée des arrêts de la Cour de cassation puisque le versement de la contribution patronale résulte d'une obligation légale et que ce versement ne peut s'effectuer sur une base moins favorable que celle légalement définie à savoir le compte 641 ; que le taux de 3% ne résulte pas d'une fixation unilatérale mais d'un accord collectif suite à filialisation ; qu'en cet état, force est de constater que dans le cadre de l'opération de filialisation mise en place fin 2014 [sic] par la société mère et l'immatriculation de la société Nestlé Waters Services au 2 décembre 2014 [sic], l'entreprise a par courrier du 1er avril 2005 adressé au secrétaire du comité d'entreprise de la société mère, indiqué n'être pas pourvue à cette date de comité d'entreprise et qu'elle allait cependant s'acquitter d'une contribution de 3% de la masse salariale des salariés de Nestlé Waters Services travaillant sur le site de la société Nestlé Waters Supply Sud ; qu'ainsi, cette détermination du taux de contribution de 3% n'est que la poursuite et le transfert de ce qui y était en oeuvre dans le cadre de la société mère et résultait d'un accord antérieur dont les avantages étaient ainsi maintenus ; qu'il s'ensuit que la masse salariale telle qu'appréhendée dans cet accord ne peut être moindre que celle de la loi et de l'application qui en a été faite en jurisprudence, si bien que l'assiette de la contribution du taux de 3% est celle du compte 641 telle que définie par les arrêts des 20 mai 2014 et 9 juillet 2014, les termes du débat démontrant que l'interprétation qu'a la société de la masse salariale est moins favorable que celle issue de la jurisprudence citée qui a vocation à s'appliquer au cas d'espèce ; que le recours à la mesure d'expertise est inopportun dans la mesure où le comité d'entreprise a pu désormais accéder aux chiffres de détermination de la masse salariale et où l'expert du comité d'entreprise a pu chiffrer sous forme de tableau l'écart, pour chaque exercice entre le montant de la subvention perçue et le montant de la subvention assise sur le compte 641 ; que l'entreprise a de son côté, sans que les chiffres qu'elle avance ne soient utilement remis en question, procédé à l'établissement d'un autre tableau retraité, prenant en compte les mêmes chiffres ; que la comparaison des tableaux chiffrés proposés par chacune des parties conduit la cour à réformer la décision entreprise dans les quantum qu'elle a retenus sur la base du tableau proposé par le comité d'entreprise et à retenir ceux de la société en ce qu'ils retraitent effectivement le compte 641 en excluant de l'assiette des subventions les rémunérations des dirigeants sociaux, le remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis ; qu'il en résulte que la créance du comité d'entreprise au titre du solde des subventions de fonctionnement d'une part et des activités sociales et culturelles d'autre part s'élève, pour les exercices 2006 à 2012 inclus à la somme de 79.272 euros, soit 4.955 euros pour les premières subventions, le solde pour les secondes ;
1°) ALORS QUE ce n'est que sauf engagement plus favorable que la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail ; que lorsque le calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles a été fixé par accord collectif et que les partenaires sociaux ont choisi de déterminer la masse salariale servant de base de calcul à la contribution patronale par référence aux sommes déclarées dans la DADS, le juge ne peut imposer que la masse salariale soit calculée en fonction du compte 641 retraité des sommes correspondant à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi qu'aux indemnités de licenciement, de retraite et de préavis pour la part excédant les montants légaux et conventionnels, dès lors que le montant de la contribution effectivement versée est supérieur au minimum légal ; qu'en l'espèce, après avoir explicitement constaté que la détermination du calcul de la contribution aux activités sociales et culturelles versée au comité d'entreprise de la société Nestlé Waters Services n'était que la poursuite et le transfert de ce qui était mis en oeuvre par accord collectif au sein de la société mère, la cour d'appel a jugé qu'il s'ensuivait que la masse salariale telle qu'appréhendée dans cet accord ne pouvait être moindre que celle de la loi et de l'application qui en avait été faite par la Cour de cassation dans ses arrêts des 20 mai 2014 et 9 juillet 2014 ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il n'était pas contesté que la contribution versée au comité était supérieure au minimum légal, de sorte qu'elle ne pouvait pas substituer à la masse salariale telle que définie par les partenaires sociaux à la date de conclusion de l'accord, autrement dit à celle correspondant aux sommes déclarées dans la DADS, sur laquelle s'appliquait le taux de 3%, supérieur à celui résultant de la loi, la masse salariale brute telle qu'interprétée par la jurisprudence, la cour d'appel a violé l'article L. 2323-86 du code du travail ;
2°) ALORS QUE ce n'est que sauf engagement plus favorable que la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail ; que le caractère plus ou moins favorable, par rapport aux prévisions légales, des modalités de calcul de la contribution patronale aux sociales et culturelles du comité d'entreprise prévues par un accord collectif ou en engagement unilatéral de l'employeur, implique nécessairement de prendre en considération à la fois l'assiette de la contribution et le taux appliqué à cette assiette ; qu'en l'espèce, en retenant que la notion de masse salariale résultant de l'accord dont les avantages ont été maintenus lors de la filialisation est moins favorable que celle résultant de la loi et de la jurisprudence de la Cour de cassation, et que le taux de 3 % résultant de l'accord conclu au sein de la société-mère et poursuivi au sein de la filiale devait s'appliquer à la masse salariale telle qu'interprétée par la jurisprudence, tandis qu'il lui incombait de comparer, globalement, c'est-à-dire en prenant en compte ensemble l'assiette et le taux, les modalités de calcul résultant des accords internes à l'entreprise et celles résultant de la loi, et donc en particulier de tenir compte du taux résultant des dispositions légales, la cour d'appel a violé l'article L. 2323-86 du code du travail, ensemble le principe de faveur ;
3°) ALORS, en tout état de cause, QU'il résulte de l'article L. 3312-4 du code du travail que les sommes attribuées aux salariés en application d'un accord d'intéressement n'ont pas le caractère d'élément de salaire pour l'application de la législation du travail ; qu'en refusant d'exclure de la masse salariale servant de base au calcul de la subvention patronale aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise les primes d'intéressement versées aux salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 3312-4 et L. 2323-86 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Nestlé Waters Services à verser à son comité d'entreprise la somme de 4.955 euros à titre de rappel de la subvention de fonctionnement pour la période de 2006 à 2012 ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 2325-43 du code du travail, « l'employeur verse au comité d'entreprise une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute. Ce montant s'ajoute à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles, sauf si l'employeur fait déjà bénéficier le comité d'une somme ou de moyens équivalent à 0,2% de la masse salariale » ; que la société soutient que la notion de masse salariale ne peut se confondre avec les éléments constituant le compte 641 de la norme comptable, lequel va bien au-delà de ce que le code du travail ou le code de la sécurité sociale considère comme salaire ou masse salariale brute ; qu'ainsi, ni des provisions, ni des sommes à caractère indemnitaire n'ont à être comptabilisées dans la masse salariale et la jurisprudence écarte des éléments inclus dans le compte 641 ou a retenu des sommes non inscrites à ce compte comme constitutives de la masse salariale ; que selon l'article L. 2323-86 du code du travail, « La contribution versée chaque année par l'employeur pour financer des institutions sociales du comité d'entreprise ne peut, en aucun cas, être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité d'entreprise, à l'exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu. Le rapport de cette contribution au montant global des salaires payés ne peut non plus être inférieur au même rapport existant pour l'année de référence définie au premier alinéa » ; que la société soutient que la notion de salaires payés pour déterminer le taux de contribution fait débat en référence à l'arrêt de la Cour de cassation n° 09-71.438 et 10-30.080 du 30 mars 2011 qui a pu reconnaître que les références aux éléments du compte 641 du plan comptable devaient être prises en compte pour apprécier le budget des activités sociales et culturelles ; qu'en l'état de la dernière jurisprudence des 20 mai 2014 (n° 12-29.142) et 9 juillet 2014 (13-17.470), la Cour de cassation a limité la référence au compte 641 en excluant les sommes correspondant à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail ; que sur le point de la détermination de la contribution de l'entreprise aux activités sociales et culturelles, la société soutient qu'elle n'est pas soumise aux dispositions de l'article L. 2323-86 du code du travail puisque la contribution déterminée par ce texte n'est obligatoire que si antérieurement à la constitution du comité d'entreprise, la société avait pris à sa charge des dépenses relatives aux activités sociales et culturelles ; que la société a commencé son activité le 31 décembre 2004 et a immédiatement mis en place un comité d'entreprise qui a été doté, selon engagement unilatéral de la société, d'une subvention égale à 3% de la masse salariale ; que la détermination de la contribution de l'entreprise ne relève donc pas des dispositions de l'article L. 2323-86 et l'engagement unilatéral de l'entreprise a toujours été basé sur la masse salariale qui n'est pas celle du compte 641 ; que le comité d'entreprise réplique que même si la contribution patronale au budget du comité fonctionnement et activités sociales et culturelles résulte d'accords collectifs ou d'usages issus de négociations, cela ne modifie en rien la portée des arrêts de la Cour de cassation puisque le versement de la contribution patronale résulte d'une obligation légale et que ce versement ne peut s'effectuer sur une base moins favorable que celle légalement définie à savoir le compte 641 ; que le taux de 3% ne résulte pas d'une fixation unilatérale mais d'un accord collectif suite à filialisation ; qu'en cet état, force est de constater que dans le cadre de l'opération de filialisation mise en place fin 2014 [sic] par la société mère et l'immatriculation de la société Nestlé Waters Services au 2 décembre 2014 [sic], l'entreprise a par courrier du 1er avril 2005 adressé au secrétaire du comité d'entreprise de la société mère, indiqué n'être pas pourvue à cette date de comité d'entreprise et qu'elle allait cependant s'acquitter d'une contribution de 3% de la masse salariale des salariés de Nestlé Waters Services travaillant sur le site de la société Nestlé Waters Supply Sud ; qu'ainsi, cette détermination du taux de contribution de 3% n'est que la poursuite et le transfert de ce qui y était en oeuvre dans le cadre de la société mère et résultait d'un accord antérieur dont les avantages étaient ainsi maintenus ; qu'il s'ensuit que la masse salariale telle qu'appréhendée dans cet accord ne peut être moindre que celle de la loi et de l'application qui en a été faite en jurisprudence, si bien que l'assiette de la contribution du taux de 3% est celle du compte 641 telle que définie par les arrêts des 20 mai 2014 et 9 juillet 2014, les termes du débat démontrant que l'interprétation qu'a la société de la masse salariale est moins favorable que celle issue de la jurisprudence citée qui a vocation à s'appliquer au cas d'espèce ; que le recours à la mesure d'expertise est inopportun dans la mesure où le comité d'entreprise a pu désormais accéder aux chiffres de détermination de la masse salariale et où l'expert du comité d'entreprise a pu chiffrer sous forme de tableau l'écart, pour chaque exercice entre le montant de la subvention perçue et le montant de la subvention assise sur le compte 641 ; que l'entreprise a de son côté, sans que les chiffres qu'elle avance ne soient utilement remis en question, procédé à l'établissement d'un autre tableau retraité, prenant en compte les mêmes chiffres ; que la comparaison des tableaux chiffrés proposés par chacune des parties conduit la cour à réformer la décision entreprise dans les quantum qu'elle a retenus sur la base du tableau proposé par le comité d'entreprise et à retenir ceux de la société en ce qu'ils retraitent effectivement le compte 641 en excluant de l'assiette des subventions les rémunérations des dirigeants sociaux, le remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis ; qu'il en résulte que la créance du comité d'entreprise au titre du solde des subventions de fonctionnement d'une part et des activités sociales et culturelles d'autre part s'élève, pour les exercices 2006 à 2012 inclus à la somme de 79.272 euros, soit 4.955 euros pour les premières subventions, le solde pour les secondes ;
ALORS QU'il résulte de l'article L. 3312-4 du code du travail que les sommes attribuées aux salariés en application d'un accord d'intéressement n'ont pas le caractère d'élément de salaire pour l'application de la législation du travail ; qu'en refusant d'exclure de la masse salariale servant de base au calcul de la subvention patronale de fonctionnement du comité d'entreprise les primes d'intéressement versées aux salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 3312-4 et L. 2325-43 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'exception de prescription soulevée par la société Nestlé Waters Services au titre des arriérés 2006 et 2007 et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Nestlé Waters Services à verser à son comité d'entreprise les sommes de 79.272 euros au titre du rappel des subventions des activités sociales et culturelles de 2006 à 2012 et de 4.955 euros au titre du rappel de la subvention de fonctionnement de 2006 à 2012 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'invoquant l'application des dispositions de l'article 2227 ancien du code civil et l'article 2224 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008 et soutenant que le comité d'entreprise avait connaissance des éléments comptables lui permettant de contester le montant des contributions attribuées antérieurement au 15 juillet 2013, recevant chaque année l'information du montant de la masse salariale, la société soutient que l'action afférente aux années 2006 et 2007 est prescrite ; que le comité d'entreprise réplique que la prescription ne peut avoir couru puisque la société ne justifie pas des dates de communication des éléments comptables et le détail du compte 641 au titre de ces deux exercices et de la base de calcul ; qu'étant rappelé que c'est par arrêt n° 09-71.438 du 30 mars 2011 que la Cour de cassation a dit pour droit que « sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles s'entend de la masse salariale brute comptable correspondant au compte 641 "Rémunérations du personnel" tel que défini par le plan comptable général », que le comité d'entreprise s'est alors rapproché de la société par courrier du 29 décembre 2011, sollicitant la communication du montant du compte 641 au titre des années 2006 à 2010, la cour ne peut qu'approuver la décision des premiers juges écartant la fin de non-recevoir tirée de la prescription dès lors que la société ne justifiait pas avoir communiqué le compte 641 servant d'assiette au calcul de la contribution patronale, privant le comité d'entreprise de la connaissance de cette assiette et du détail de la réclamation qu'il pouvait formuler au titre des exercices antérieurs dont ceux prétendument prescrits ; que de surcroît et sans inverser la charge de la preuve qui incombe à la société, l'absence de connaissance résulte suffisamment du compte-rendu du comité d'entreprise du 26 avril 2013 relatant que l'expert, le cabinet Semaphore, indiquait que « les éléments en question n'avaient pas été communiqués par la direction » ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a écarté la fin de non-recevoir ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Nestlé Waters Services soutient avoir respecté cette obligation, tous les éléments comptables ayant été mis à disposition du comité d'entreprise ; qu'elle demande en conséquence à bénéficier de la prescription quinquennale conduisant au rejet des demandes afférentes aux années 2006 et 2007 ; que cette exception n'est à retenir que dans la mesure où le comité d'entreprise de la société Nestlé Waters Services a été en temps utile mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer valablement le montant de ses demandes, ce qu'il nie ; que dans la mesure où la société Nestlé conteste la référence à l'article 641 du plan comptable général il est difficilement admissible que cette société ait volontairement produit au bénéfice de son adversaire les éléments dont elle rejette catégoriquement l'emploi ; que c'est la société Nestlé Waters Services qui invoque la prescription, c'est donc à elle qu'incombe la charge de la preuve de la communication de tous les éléments comptables indispensables, d'autant plus que la preuve négative est impossible à rapporter pour le comité d'entreprise ; qu'il y a lieu de rejeter l'exception de prescription ;
1°) ALORS QUE la prescription quinquennale prévue par l'article 2224 du code civil s'applique lorsque la créance dépend d'éléments connus du créancier ; que dès lors que l'employeur a communiqué à l'expert du comité d'entreprise en vue de l'examen annuel des comptes le compte de résultat de l'entreprise qui comprend les données du compte 641, le comité d'entreprise doit être regardé comme ayant eu connaissance des éléments lui permettant de déterminer sa créance d'arriérés de subvention de fonctionnement et de contribution aux activités sociales et culturelles ; qu'en l'espèce, pour conclure que la prescription n'était pas acquise pour les années 2006 et 2007, la cour d'appel a jugé que la société Nestlé Waters Services ne justifiait pas avoir communiqué à son comité d'entreprise le compte 641 servant d'assiette au calcul de la contribution patronale ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la communication par l'employeur à l'expert du comité d'entreprise en vue de l'examen annuel des comptes du compte de résultat de l'entreprise intégrant les données du compte 641 ne suffisait pas à assurer la connaissance du comité, et partant à faire courir la prescription, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2224 du code civil et des articles L. 2323-8 dans sa version applicable au litige, L. 2325-35, L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le bilan social récapitule en un document unique les principales données chiffrées permettant d'apprécier la situation de l'entreprise dans le domaine social, dont les rémunérations et charges accessoires, mais aussi le montant des indemnités de rupture, des congés payés, des primes et gratifications ainsi que des autres indemnités versés aux salariés ; qu'en l'espèce, pour conclure que la prescription n'était pas acquise pour les années 2006 et 2007, la cour d'appel a jugé que la société ne justifiait pas avoir communiqué le compte 641 servant d'assiette au calcul de la contribution patronale ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'expert du comité d'entreprise n'avait pas présenté au comité d'entreprise son analyse des comptes et du bilan social pour l'année 2007, ce dont il s'évinçait qu'il avait nécessairement eu communication des données du compte 641, de sorte que la prescription quinquennale avait couru, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2224 du code civil et des articles L. 2323-68 dans sa version applicable au litige, R. 2323-17, L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail ;
3°) ALORS QUE la prescription quinquennale prévue par l'article 2224 du code civil s'applique lorsque la créance dépend d'éléments connus du créancier ; qu'en l'espèce, pour conclure que la prescription n'était pas acquise pour les années 2006 et 2007, la cour d'appel a relevé que de surcroît l'absence de connaissance du comité d'entreprise des données du compte 641 résultait suffisamment du compte-rendu du comité d'entreprise du 26 avril 2013 relatant que l'expert indiquait que « les éléments en question n'avaient pas été communiqués par la direction » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le comité d'entreprise n'avait pas précisément engagé en 2012 une action en référé devant le tribunal de grande instance de Nîmes en prétendant ne jamais avoir reçu communication du compte 641 avant de renoncer à son action après que l'employeur avait démontré que les informations relatives à ce compte avaient bien été communiquées à l'expert du comité dans le cadre de l'examen annuel des comptes, ce dont il s'évinçait que le comité d'entreprise avait, implicitement mais nécessairement, reconnu avoir été destinataire par l'intermédiaire de son expert des informations relatives au compte 641, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2224 du code civil et les articles L. 2323-8 dans sa version applicable au litige, L. 2325-35, L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° C 16-28.149 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour le Comité d'entreprise de la société Nestlé waters services.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société NESTLÉ WATERS SERVICES à payer au COMITÉ D'ENTREPRISE DE LA SOCIÉTÉ NESTLÉ WATERS SERVICES les sommes de 228 734,53 euros au titre du rappel des subventions des activités sociales et culturelles de 2006 à 2012 et de 15 248,97 euros au titre du rappel de la subvention de fonctionnement de 2006 à 2012 et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné la société NESTLÉ WATERS SERVICES à payer au comité d'entreprise les seules sommes de 79 272 euros au titre du rappel des subventions des activités sociales et culturelles de 2006 à 2012 et de 4 955 euros au titre du rappel de la subvention de fonctionnement de 2006 à 2012.
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« En cet état, force est de constater que dans le cadre de l'opération de filialisation mise en place fin 2014 par la société mère et l'immatriculation de la société Nestlé Waters Services au 2 décembre 2014, l'entreprise a par courrier du 1er avril 2005 adressé au secrétaire du comité d'entreprise de la société mère, indiqué n'être pas pourvue à cette date de comité d'entreprise et qu'elle allait cependant s'acquitter d'une contribution de 3 % de la masse salariale des salariés de Nestlé Waters Services travaillant sur le site de la société de la société Nestlé Supply Sud ; ainsi, cette détermination du taux de contribution de 3 % n'est que la poursuite et le transfert de ce qui y était en oeuvre dans le cadre de la société mère et résultait d'un accord antérieur dont les avantages étaient ainsi maintenus.
Il s'ensuit que la masse salariale telle qu'appréhendée dans cet accord ne peut être moindre que celle de la loi et de l'application qui en a été faite en jurisprudence, si bien que l'assiette de la contribution du taux de 3 % est celle du compte 641 telle que définie par les arrêts des 20 mai 2014 et 9 juillet 2014, les termes du débat démontrant que l'interprétation qu'a la société de la masse salariale est moins favorable que celle issue de la jurisprudence citée qui a vocation à s'appliquer au cas d'espèce.
Le recours à la mesure d'expertise est inopportun dans la mesure où le comité d'entreprise a pu désormais accéder aux chiffres de détermination de la masse salariale et où l'expert du comité d'entreprise a pu chiffrer sous forme de tableau l'écart, pour chaque exercice, entre le montant de la subvention perçue et le montant de la subvention assise sur le compte 641. L'entreprise a de son côté, sans que les chiffres qu'elle avance ne soient utilement remis en question, procédé à l'établissement d'un autre tableau retraité, prenant en compte les mêmes chiffres.
La comparaison des tableaux chiffrés proposés par chacune des parties conduit la cour à réformer la décision entreprise dans les quantum qu'elle a retenus sur la base du tableau proposé par le comité d'entreprise et à retenir ceux de la société en ce qu'ils retraitent effectivement le compte 641 en excluant de l'assiette des subventions les rémunérations des dirigeants sociaux, le remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis.
Il en résulte que la créance du comité d'entreprise au titre du solde des subventions de fonctionnement d'une part et des activités sociales et culturelles d'autre part s'élève, pour les exercices 2006 à 2012 inclus à la somme de 79 272 euros, soit 4955 euros pour les premières subventions, le solde pour les secondes. » ;
ALORS QUE, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement, comme de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles, versées par l'employeur au comité d'entreprise s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 "Rémunérations du personnel", à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué qu'après avoir estimé que le montant de la contribution aux activités sociales et culturelles était égale à 3 % de la masse salariale brute au sens du compte 641, telle que définie par les arrêts des 20 mai et 9 juillet 2014 de la Cour de cassation, et constaté que l'expert du comité d'entreprise a pu chiffrer sous forme de tableau l'écart, pour chaque exercice, entre le montant de la subvention perçue et le montant de la subvention assise sur le compte 641 tandis que la société a, de son côté, procédé à l'établissement d'un autre tableau retraité prenant en compte les mêmes chiffres, la cour d'appel a décidé de réformer le jugement entrepris dans les montants qu'elle a retenus sur la base du tableau proposé par le comité d'entreprise et de retenir ceux de la société en ce qu'ils retraitent effectivement le compte 641 en excluant de l'assiette des subventions les rémunérations des dirigeants sociaux, le remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis ; qu'en statuant ainsi, alors que le tableau établi par l'expert du comité faisait état du montant de la subvention sur la base du compte 641, qui devait être nécessairement entendu comme excluant les rémunérations des dirigeants sociaux, le remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail ;
ALORS subsidiairement QUE sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement versée par l'employeur au comité d'entreprise s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 "Rémunérations du personnel", à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué qu'après avoir estimé que le montant de la contribution aux activités sociales et culturelles était égale à 3 % de la masse salariale brute au sens du compte 641, telle que définie par les arrêts des 20 mai et 9 juillet 2014 de la Cour de cassation, et constaté que l'expert du comité d'entreprise a pu chiffrer sous forme de tableau l'écart, pour chaque exercice, entre le montant de la subvention perçue et le montant de la subvention assise sur le compte 641 tandis que la société a, de son côté, procédé à l'établissement d'un autre tableau retraité prenant en compte les mêmes chiffres, la cour d'appel a décidé de réformer le jugement entrepris dans les montants qu'elle a retenus pour retenir ceux de la société et condamné ainsi cette dernière au paiement d'une somme au titre de rappel sur les subventions de fonctionnement du comité d'entreprise ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, quelle était la masse salariale brute à prendre en considération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2325-43 du code du travail ;
ET QUE sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles versée par l'employeur au comité d'entreprise s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 "Rémunérations du personnel", à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué qu'après avoir estimé que le montant de la contribution aux activités sociales et culturelles était égale à 3 % de la masse salariale brute au sens du compte 641, telle que définie par les arrêts des 20 mai et 9 juillet 2014 de la Cour de cassation, et constaté que l'expert du comité d'entreprise a pu chiffrer sous forme de tableau l'écart, pour chaque exercice, entre le montant de la subvention perçue et le montant de la subvention assise sur le compte 641 tandis que la société a, de son côté, procédé à l'établissement d'un autre tableau retraité prenant en compte les mêmes chiffres, la cour d'appel a décidé de réformer le jugement entrepris dans les montants qu'elle a retenus sur la base du tableau proposé par le comité d'entreprise et de retenir ceux de la société en ce qu'ils retraitent effectivement le compte 641 en excluant de l'assiette des subventions les rémunérations des dirigeants sociaux, le remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le tableau proposé par le comité qui se fondait sur celui établi par l'expert tenait compte de la déduction des rémunérations des dirigeants sociaux, du remboursement de frais et les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail à l'exception des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, de retraite ou de préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2323-86 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR omis de statuer sur la demande du COMITÉ D'ENTREPRISE DE LA SOCIÉTÉ NESTLÉ WATERS SERVICES fondée sur l'article 700 du code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« Aucune demande d'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile n'est expressément formulée par le comité d'entreprise en cause d'appel puisqu'il n'a fait que reprendre dans le dispositif de ses écritures d'appel les demandes formulées en première instance. La somme de 3 000 euros qui lui a été allouée à ce titre en première instance sera confirmée. » ;
ALORS QUE le juge, qui doit respecter l'objet du litige déterminé par les prétentions respectives des parties, se prononce sur tout ce qui est demandé ; que l'omission de statuer ouvre la voie à la cassation si elle s'accompagne d'une autre violation de la loi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a dit qu'aucune demande d'application de l'article 700 du code de procédure civile n'est expressément formulée par le comité d'entreprise en cause d'appel puisqu'il n'a fait que reprendre dans le dispositif de ses écritures d'appel les demandes formulées en première instance et a ainsi confirmé la somme qui lui a été allouée à ce titre en première instance ; qu'en refusant ainsi de trancher cette question dans son dispositif, alors que le comité d'entreprise faisait expressément la demande d'une condamnation de la société au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposant et ainsi violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.