AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le deux mai deux mille un, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire FERRARI, les observations de Me de NERVO, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général FROMONT ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - Y... Moktar,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 13ème chambre, en date du 9 juin 2000, qui, pour contrefaçon de marques, l'a condamné à 100 000 francs d'amende, a ordonné des mesures de confiscation et de publication et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 591 à 593 du Code de procédure pénale, méconnaissance du principe du secret du délibéré ;
   "en ce que l'arrêt attaqué (page 2) mentionne: "composition de la Cour lors des débats, du délibéré et du prononcé de l'arrêt :

 président, M. Sauret ; conseillers, Mme Marie et M. Nivose ; greffier, Mme Barthez; Ministère public, représenté aux débats et au prononcé de l'arrêt par M. Laudet, avocat général" ;
   "alors que si l'arrêt précise ainsi clairement que le représentant du ministère public ne participait pas au délibéré, il n'en est pas de même pour le greffier; qu'en toute logique, la mention susvisée implique que ce dernier a assisté au délibéré, ce qui est totalement contraire au principe d'ordre public du secret du délibéré" ;
   Attendu que, contrairement aux allégations du demandeur, l'arrêt ne mentionne pas la présence du greffier au délibéré ;
   Que, dès lors, le moyen manque en fait ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles L. 711-1, L. 711-2, L. 713-1, L. 716-1, L. 713-2, L. 713-3, L. 716-9, L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle, des articles 388, 591 à 593 du code de procédure pénale, excès de pouvoir et méconnaissance des droits de la. défense ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de déchéance des marques invoquée par le prévenu, Moktar Y..., et l'a déclaré coupable du délit de contrefaçon et de reproduction d'une marque sans l'autorisation de son propriétaire ;
   "aux motifs que la déchéance pour défaut d'exploitation pendant 5 ans d'une marque n'existait qu'autant qu'elle était prononcée par une juridiction ; que la demande de " faire droit à l'exception de déchéance " n'avait donc aucune portée, puisqu'il n'était pas demandé à la cour d'appel de dire que la société Parfums Guy Laroche était déchue de ses droits ; que le prévenu ne pouvait le faire parce que le tribunal civil avait déclaré une telle demande irrecevable, par un jugement du 3 décembre 1999 ; que de toute manière, le grief de l'absence d'exploitation n'était invoquée qu'à l'égard de deux des marques invoquées dans la citation directe, mais non point à l'égard de la marque protégeant le nom et le flacon ; que de plus, la société Parfums Guy Laroche invoquait deux autres marques, dont celle protégeant l'étui ; que ces deux marques pouvaient être invoquées par la partie civile, dès lors qu'elles l'étaient en réponse à une exception (arrêt, page 10, dernier alinéa et page 11, 5 premiers alinéas) ; qu'il subsistait une ressemblance phonétique entre la marque complexe "Paris Dakar" et la marque "Drakkar" ; qu'il existait une ressemblance entre les deux cartouches; que les emballages se ressemblaient également; que les termes utilisés sur l'emballage et le flacon accentuaient cette ressemblance ; que les deux flacons se ressemblaient ; que le noir était la couleur dominante des deux emballages (arrêt, page 13 derniers alinéas, et page 13, 6 premiers alinéas).
   "1) alors que la cour d'appel ne pouvait affirmer (arrêt, page 11, 2ème alinéa) que l'exception de déchéance des marques était sans portée, pour permettre ensuite (arrêt, page 11, 5ème alinéa) à la partie civile d'invoquer des marques non visées dans la citation, sous prétexte qu'il s'agissait de répondre à l'exception, et constater la contrefaçon en se fondant sur toutes les marques, y compris celles qui n'étaient pas comprises dans la citation ;
   "2) alors que si le juge répressif peut requalifier en droit l'infraction, il ne peut fonder la répression sur des éléments de fait qui ne figuraient pas dans l'acte de saisine; que la cour d'appel ne pouvait fonder sa décision sur la comparaison de la marque "Paris Dakar" avec toutes les marques "Drakkar" et "Drakkar noir", y compris celles qui n'étaient pas visées dans la citation ;
   "3) alors que la déchéance d'une marque résulte de la non-utilisation pendant 5 ans, de sorte que le prévenu de contrefaçon est en droit d'invoquer cette non-utilisation en tant que moyen de défense, même si la déchéance n'a pas été précédemment constatée par jugement ;
   "4) alors que la cour d'appel ne pouvait fonder sa cpndamnation sur l'examen comparatif de la prétendue marque contrefaisante avec les 5 marques invoquées par la partie civile, sans rechercher si ces marques avaient été utilisées et si elles figuraient toutes dans la citation" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que la société Parfums Guy Laroche, partie civile, se prévalant de la propriété de trois marques Drakkar déposées pour désigner notamment des produits de parfumerie, a fait citer Moktar Y... pour contrefaçon ;
   Attendu que, pour rejeter le moyen de défense du prévenu, fondé sur l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle et tiré du défaut d'exploitation des marques de la partie civile, la cour d'appel retient qu'il a déjà présenté une telle demande en déchéance à la juridiction civile, qui l'a déclarée irrecevable ; que les juges ajoutent qu'en tout état de cause la déchéance alléguée ne vise que deux marques dénominatives de la société Parfums Guy Laroche, et non la marque complexe Drakkar Noir n 1 574 574, qui protège à la fois le nom et le flacon de parfum, invoquée par la partie civile dans la citation directe ;
   Que, pour déclarer le prévenu coupable de l'infraction, les juges d'appel énoncent que la société qu'il dirige commercialise, sous la dénomination Paris-Dakar, phonétiquement ressemblante à celle de Drakkar, une eau de toilette contenue dans un flacon présentant des similitudes de forme, d'aspect et de couleur avec celui de la marque enregistrée ;
   Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs, procédant de son appréciation souveraine, la cour d'appel a, sans excéder les limites de sa saisine, justifié sa décision ;
   Que le moyen ne saurait être admis ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 716-8 du Code de la propriété ilatellectuelle, des articles 591 à 593 du Code de procédure pénale
   "en ce que l'arrêt attaqué a refusé de constater la mainlevée de droit de la mesure de retenue douanière et a ordonné la confiscation des marchandises retenues ;
   "aux motifs que les dispositions de l'article L. 716-8 du Code de la propriété intellectuelle conféraient à l'administration des Douanes un pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de la mesure de retenue ; que le maintien ou la levée de la retenue relevaient de ce même pouvoir d'appréciation, nonobstant le fait que la société Parfums Guy Laroche n'ait pas constitué de garantie dans les 10 jours ;
   "alors que l'article L. 716-8 du Code de la propriété intellectuelle dispose que la mesure de retenue est levée de plein droit à défaut pour le demandeur d'avoir constitué les garanties requises pour couvrir sa responsabilité éventuelle ; que si l'administration douanière dispose effectivement d'un pouvoir d'appréciation pour décider la mesure de retenue, elle ne dispose pas d'un tel pouvoir pour retenir la marchandise lorsque le demandeur n'a pas constitué garantie; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a refusé d'appliquer les dispositions claires et précises de l'article L. 716-8 du code de la propriété intellectuelle" ;
   Attendu qu'en prononçant, sur la demande de la partie civile, la confiscation des flacons d'eau de toilette contrefaisants, ayant fait l'objet d'une mesure de retenue par l'administration des Douanes, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article L. 716-14 du Code de la propriété intellectuelle ;
   D'où il suit que le moyen, contestant le défaut de mainlevée de la retenue douanière, est inopérant ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Ferrari conseiller rapporteur, M. Roman conseiller de la chambre ;
   Avocat général : Mme Fromont ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;