LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Gérard B..., demeurant ... (Bas-Rhin),

  en cassation d'un arrêt rendu le 3 décembre 1987 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale), au profit :

  1°/ de la société Alsa industrie, en liquidation de biens ayant pour syndic, Me D..., ... aux Vins, Strasbourg (Bas-Rhin),

  2°/ de l'ASSEDIC du Bas-Rhin, ... (Bas-Rhin),

  défenderesses à la cassation ;  LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 1991, où étaient présents :

  M. Cochard, président, M. Boittiaux, conseiller rapporteur, MM. F..., X..., C..., G..., E..., Z..., Pierre, conseillers, Mme Y..., MM. Bonnet, Laurent-Atthalin, Mme Pams-Tatu, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Boittiaux, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. B..., de Me Boullez, avocat de l'ASSEDIC du Bas-Rhin, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur le moyen unique :

  Attendu que M. B..., associé minoritaire de la SARL Alsa industrie, entreprise créée le 1er avril 1981 et ayant pour objet social la vente et la location de camions, a été nommé directeur commercial à compter du 1er décembre 1981, puis gérant le 4 janvier 1982 ;  que la liquidation judiciaire de la société ayant été prononcée, il a produit entre les mains du syndic pour obtenir le paiement de son salaire et de certaines indemnités afférentes, puis a saisi la juridiction prud'homale ;  Attendu que M. B... fait grief à l'arrêt attaqué (Colmar, 3 décembre 1987) de l'avoir débouté de sa demande tendant à faire reconnaître l'existence d'un contrat de travail distinct du mandat social qui lui avait été confié alors que, selon le moyen, de première part, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que M. B..., engagé par la société Alsa industrie en qualité de directeur commercial, n'a été nommé gérant de cette dernière qu'à la suite de la démission de son gérant, démission à laquelle il était totalement étranger ;  qu'en déduisant de cette circonstance une suspicion sur la sincérité du contrat sans relever un quelconque élément caractérisant la fraude, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ;  alors que, de deuxième part, les associés avaient décidé de séparer

les fonctions de gérant de celles de directeur commercial par la nomination de M. A... et de M. B... aux deux fonctions et par la décision prise le 4 janvier 1982 par l'assemblée générale au moment d'investir M. Gérard B... gérant, de l'autoriser à poursuivre l'exécution de son contrat de travail de directeur commercial ;  qu'en outre, la cour d'appel a constaté que M. B... exerçait effectivement les fonctions de directeur commercial  ;  qu'en refusant, dès lors, de reconnaître l'existence d'un contrat de travail de M. B... distinct de son mandat social parce que la SARL Alsa industrie était une petite société dans laquelle le gérant devait participer à l'activité de 

  l'entreprise et dans laquelle la direction commerciale constituait l'une des attributions de la gérance, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil en substituant sa décision à celle des associés dans la définition des structures nécessaires au fonctionnement de la SARL, alors que, de troisième part et partant, en statuant ainsi, la cour d'appel a, en même temps, violé, par refus d'application, l'article L. 121-1 du Code du travail ;  alors que, de quatrième part, il n'y a pas d'incompatibilité légale entre les fonctions de salarié et celles de gérant ;  que celui-ci peut dans l'exercice effectif de la direction générale de la société, rester sous la subordination de la société, même si, en fait, il ne reçoit pas d'ordre ;  qu'en omettant de rechercher si, dans ses fonctions de directeur commercial, M. B... n'était pas sous la subordination de la société Alsa industrie au motif qu'en sa qualité de gérant il disposait des pouvoirs les plus étendus pour la gestion de la société, ce qui apparaît en soi exclusif de tout lien de subordination, la cour d'appel a derechef entaché sa décision de manque de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ;  alors que, de cinquième part, M. B... s'étant conformé aux dispositions de l'article 50 de la loi du 24 juillet 1966 pour obtenir l'augmentation vingt et un mois après sa désignation comme gérant de l'unique salaire de directeur commercial qu'il percevait depuis son engagement, la cour d'appel, qui se fonde sur la décision de l'assemblée générale du 23 septembre 1983 relative à cette augmentation pour déduire l'existence d'une confusion des rémunérations des deux fonctions exercées par M. B... sans relever une rémunération de celle de gérant antérieure à ladite augmentation laquelle aurait établi la réalité du caractère rémunéré du mandat social, n'a pas donné de base légale à sa décision, et alors enfin, que dans la mesure où la cour d'appel a constaté qu'au moment où il est devenu le gérant de la SARL Alsa industrie, M. B... était déjà lié à cette société par un contrat de travail de directeur commercial, il appartenait à la société Alsa industrie et aux ASSEDIC d'établir qu'à partir de sa nomination, les activités de M. B... n'avaient été que celles d'un gérant ;  qu'en rejetant la demande de M. B... parce qu'il ne démontrait pas l'existence d'un contrat de travail réel, effectif et distinct de son mandat social, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve, et par suite violé l'article 1315 du Code civil ;

 Mais attendu que, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la sixième branche du moyen, la cour d'appel a constaté que les activités de direction commerciale exercées par M. B... ne se distinguaient pas de l'exercice du mandat social ;  qu'elle a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;  que le moyen n'est pas fondé ;  Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :

  Attendu que l'ASSEDIC du Bas-Rhin sollicite, sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile l'allocation de 5 000 francs ;  Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi formé par M. B... et la demande présentée par l'ASSEDIC du Bas-Rhin sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;