AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-quatre février deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire CHAUMONT et les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Yann,
   - LE Y... Tanguy,
   - Z... Sylvain,
   contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de CAEN, en date du 18 novembre 2003, qui les a renvoyés devant la cour d'assises de la MANCHE, sous l'accusation de viols aggravés ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   I - Sur le pourvoi de Sylvain Z... :
   Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;
   II - Sur les pourvois de Yann X... et de Tanguy Le Y... :
   Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 222-23, 222-24, du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la chambre de l'instruction a ordonné la mise en accusation de Tanguy Le Y... et Yann X... devant la cour d'assises de la Manche pour avoir, par violence, menace, contrainte ou surprise, commis des actes de pénétration sexuelle sur la personne de Khady A..., avec cette circonstance que les faits ont été commis par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice ;
   "aux motifs que, si aucune trace de traumatisme n'a été relevée sur les organes génitaux de Khady A... par le médecin qui l'a examinée dès le lendemain des faits, et si celle-ci n'a été l'objet d'aucune menace, certains éléments de l'information peuvent être de nature à démontrer qu'elle a subi, à tout le moins par contrainte, les actes de pénétration sexuelle que les trois personnes mises en examen ont reconnu avoir commis sur sa personne ; qu'en premier lieu, quelques jours avant les faits, Tanguy Le Y... a fait part à Sylvain Z... et Yann X... de son intention d'inciter Khady A... à boire de l'alcool et d'avoir ensuite, tous les trois, des relations sexuelles avec elle, projet qui impliquait d'annihiler une éventuelle résistance de sa part et de se passer de son consentement ; qu'en second lieu, Sylvain Z... a déclaré qu'au moment où ils ont déshabillé la victime, celle-ci a tenté de retenir son pantalon et leur a demandé d'arrêter, qu'à un moment sa tête frappait contre une petite table au bord du lit ce qui a conduit Yann X... à la protéger de sa main pour lui éviter de se blesser ;
   qu'elle leur a encore demandé d'arrêter, et qu'après les actes, elle s'est essuyé les yeux et avait visiblement pleuré ; que Sylvain Z... a indiqué que les râles de plaisir qu'il a dit avoir entendus dans la gorge de la jeune femme étaient plutôt des signes de souffrance ; que Yann X... a précisé que Khady A... était "dans le cirage" après qu'il eut interposé sa main entre sa tête et le meuble sur lequel celle-ci cognait ; que l'expert psychologue a énoncé dans son rapport que la partie civile était exempte de tendances à l'affabulation ou au mensonge et présentait des signes que l'on retrouve fréquemment chez les victimes d'abus sexuels ;
   qu'enfin, au cours des heures qui ont suivi les faits, Khady A... a absorbé des médicaments, puis s'est entaillée les deux avant bras, ce qui peut être la manifestation d'un épisode dépressif consécutif aux abus sexuels subis ; que ces éléments sont susceptibles de démontrer que la victime n'a pas consenti aux actes de pénétration sexuelle même si elle n'a pas mordu la verge des garçons, ni poussé des cris destinés à donner l'alerte, et d'établir que ces actes lui ont été imposés, à tout le moins sous l'effet de la contrainte, par les trois hommes agissant de concert qui n'ont pu croire à son consentement et devaient se rendre compte que, seule contre eux trois, ses capacités de révolte, déjà diminuées par une consommation d'alcool non négligeable, étaient nécessairement amoindries ;
   "alors que, d'une part, l'infraction de viol suppose l'usage par son auteur de violence, contrainte, menace ou surprise ;
   que doit donc être caractérisé l'usage par ce dernier d'un stratagème de nature à surprendre le consentement de la victime et à constituer la contrainte ou la violence ; qu'en l'espèce, la chambre de l'instruction n'a pas caractérisé une quelconque attitude de Tanguy Le Y... et Yann X... suggérant l'usage par eux, d'un stratagème de nature à contraindre Khady A... à avoir des rapports sexuels avec eux et a donc violé les articles 222-23 et 222-24 du Code pénal ;
   "alors que, d'autre part, la violence, contrainte, menace ou surprise doit être concomitante aux actes sexuels ; qu'en relevant, pour caractériser l'absence de consentement de Khady A... lors des rapports sexuels en cause, que quelques jours avant les faits Tanguy Le Y... avait fait part aux deux autres accusés de son intention d'inciter la jeune femme à boire de l'alcool et d'avoir ensuite tous les trois des relations sexuelles avec elle, la chambre de l'instruction n'a pas mieux caractérisé la moindre contrainte exercée au moment des rapports sexuels et n'a donc pas légalement justifié sa décision ;
   "alors qu'en outre, en se bornant à relever, pour caractériser l'existence d'une contrainte justifiée par une prétendue incapacité à consentir ou à opposer une résistance de la part de Khady A..., que celle-ci avait consommé une quantité d'alcool non négligeable, cependant que, comme l'ont rappelé les accusés dans leurs écritures, le témoin Maurice B... a indiqué que la victime avait un comportement tout à fait normal le soir des faits et que l'analyse de sang réalisée sur elle le lendemain matin n'a pas révélé le moindre taux résiduel d'alcool dans son sang, la chambre de l'instruction n'a pas suffisamment justifié sa décision ;
   "alors qu'enfin, l'infraction de viol suppose l'absence de consentement de la victime aux actes sexuels ; qu'en considérant que les accusés n'ont pu véritablement croire au consentement de Khady A... et "devaient se rendre compte que seule contre eux trois, ses capacités de révolte étaient nécessairement amoindries", la chambre de l'instruction n'a pas caractérisé avec certitude l'absence de consentement de la victime et n'a donc pas mieux justifié sa décision" ;
   Attendu que les motifs de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir exposé les faits et répondu comme elle le devait, aux articulations essentielles des mémoires dont elle était saisie, a relevé l'existence de charges qu'elle a estimé suffisantes contre Yann X..., Tanguy Le Y... et Sylvain Z... pour ordonner leur renvoi devant la cour d'assises sous l'accusation de viols commis en réunion ;
   Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge des personnes mises en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de Cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ;
   Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Et attendu que la procédure est régulière et que les faits, objet de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ;
   Par ces motifs,
   I - Sur le pourvoi de Sylvain Z... :
   DECLARE celui-ci déchu de son pourvoi ;
   II - Sur les pourvois de Yann X... et de Tanguy Le Y... :
   Les REJETTE ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Chaumont conseiller rapporteur, M. Farge conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;