AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Vu la connexité, joint les pourvois n° C 02-43.572, n° D 02-43.573, n° E 02-43.574, n° H 02-43.576 et n° G 02-43.577 ;
   Sur le premier moyen commun aux pourvois :
   Attendu que le 2 février 1999 a été conclu entre la Fédération des établissements hospitaliers et d'assistance privés à but non lucratif et les organisations syndicales un avenant à la Convention collective nationale du 31 octobre 1951 dite FEHAP, s'inscrivant dans un processus d'anticipation de la réduction du temps de travail ; qu'il résulte des dispositions des articles 2 et 9 dudit avenant que la réduction du temps de travail à 35 heures fixée au 1er janvier 2000 pour les entreprises de plus de vingt salariés a pour conséquence la création d'une indemnité dite de solidarité, fixée de manière à permettre pour un temps plein, après réduction de 10 % de la durée du travail, un salaire égal à 39 heures de travail hebdomadaires ; que le 28 juin 1999, le Comité d'hygiène sociale a signé, au profit de son établissement la Maison d'accueil spécialisée Biarritzenia, un accord collectif d'entreprise répondant aux dispositions de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 et de l'avenant susvisé ; que la convention avec l'Etat, qui conditionne l'entrée en vigueur de l'accord collectif, n'étant intervenu que le 3 avril 2000 avec effet au 1er mai suivant, l'association a maintenu jusqu'à cette date l'horaire de travail à 39 heures hebdomadaires ; que faisant valoir que l'employeur avait l'obligation de fixer dès le 1er janvier 2000 l'horaire collectif de travail à 35 heures par semaine conformément aux dispositions de l'article L. 212-1 bis du Code du travail et de l'avenant du 2 février 1999, Mme X... et plusieurs salariés de l'association ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de rappel de salaires ;
   Attendu que les salariés font grief aux jugements attaqués (conseil de prud'hommes de Bayonne, 28 mars 2002) d'avoir limité à une somme le montant du rappel de salaires alors, selon le moyen :
   1 / qu'en application de l'accord collectif UNIFED du 1er avril 1999, fixant la durée du travail à 35 heures et prévoyant le versement d'une indemnité de réduction du temps de travail pour maintenir le salaire à son niveau antérieur, les salariés, qui ont continué à travailler pendant 39 heures par semaine, ont droit à cette indemnité et au paiement des heures accomplies au-delà de 35 heures majorées de la bonification alors applicable ; que l'accord cadre dispose que, conformément à l'article L. 212-1 bis du Code du travail, alors en vigueur, la durée du travail est fixée à 35 heures hebdomadaires au plus à compter du 1er janvier 2000 dans les entreprises dont l'effectif est de plus de 20 salariés, le salaire étant maintenu lors de la réduction du temps de travail et une indemnité de réduction du temps de travail correspondant à la différence entre le salaire conventionnel base 39 heures et le salaire conventionnel correspondant à la durée du travail après déduction du temps de travail 35 heures qui s'ajoute au salaire de base 35 heures étant créée ; que l'application de ces textes à compter du 1er janvier 2000 n'est pas subordonnée à la conclusion d'un accord d'entreprise ; qu'en décidant le contraire pour débouter les salariés de leurs demandes de rappel de salaires à compter de janvier 2000, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 212-1 bis du Code du travail, alors en vigueur, et les accords

conventionnels susvisés ;
   2 / qu'en calculant le rappel accordé au titre des 10 % supplémentaires prévus par la loi Aubry II non réglés par l'association Comité d'hygiène sociale pour la période du 1er février au 30 avril 2000 sur la base de 169 heures et non de 151,55 heures soit 35 heures hebdomadaires, le conseil de prud'hommes qui n'a ainsi pas tenu compte de l'indemnité de réduction de temps de travail, élément constant du salaire participant au calcul du taux horaire, a violé l'article L. 212-1 bis du Code du travail, alors en vigueur ;
   Mais attendu que selon l'article 1er de l'avenant du 2 février 1999 à la convention collective susvisée, l'application de ses dispositions est subordonnée, pour les entreprises de plus de 50 salariés, à la conclusion d'un accord complémentaire d'entreprise ;
   Et attendu qu'ayant constaté que l'accord collectif relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail conclu le 28 juin 1999 par l'association CHS avait obtenu l'agrément de l'Etat le 3 avril 2000 avec effet au 1er mai, le conseil de prud'hommes a exactement décidé que l'employeur en maintenant l'horaire collectif de travail à 39 heures par semaine jusqu'au 1er mai 2000, s'était conformé aux dispositions légales et conventionnelles ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen commun aux pourvois 02-43.572, 02-43.574, 02-43.576 et 02-43.577 :
   Attendu que les salariés font grief aux jugements de les avoir déboutés de leur demande de rappels de congés payés pour la période allant de 1997 à 2000 alors, selon le moyen :
   1 / que si la détermination du droit à congé s'effectue en principe en jours ouvrables, aucune disposition n'interdit de calculer l'indemnité de congés payés en jours ouvrés dès lors que le calcul en jours ouvrés garantit aux salariés des droits au moins égaux à ceux résultant du calcul en jours ouvrables prévue par la loi ; que pour débouter les salariés de leur demande de paiement de congés payés selon le mode de calcul en jours ouvrés, le conseil de prud'hommes s'est borné à énoncer qu'une jurisprudence constante précise que le décompte des jours de congés payés pris par le salarié doit être effectué globalement sur l'ensemble de la durée du congé acquis au titre de la période de référence et non selon les différentes périodes fractionnées du congé ; qu'en se fondant ainsi sur une motivation d'ordre abstrait et général sans indiquer les déductions qu'il tirait de cette jurisprudence prétendument de nature à justifier le rejet des demandes des salariés le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 223-2 du Code du travail ;
   2 / que dans leurs conclusions, les salariés avaient fait valoir sans être contredits utilement par leur employeur qu'ils n'avaient pris s'agissant de M. Y... que 19 jours ouvrés de congés payés et 20 jours pour les autres salariés et non les 25 jours ouvrés auxquels ils avaient droit ; que pour débouter les salariés de leur demande, le conseil de prud'hommes a affirmé que les documents fournis aux débats ne permettaient pas d'apprécier qui de l'employeur ou du salarié n'avait pas permis la prise desdits congés ; qu'en se fondant ainsi sur un motif inopérant lié à la responsabilité de la décision de prise des congés, le conseil de prud'hommes qui n'a en conséquence pas recherché si les salariés avaient ou non pris leurs congés payés ce qui seul importait et leur ouvrait droit dans la négative à une somme compensatrice, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 223-2 du Code du travail ;
   Mais attendu que le conseil de prud'hommes a constaté que les documents fournis aux débats ne permettaient pas d'apprécier qui de l'employeur ou du salarié n'a pas permis la prise desdits congés ;
   qu'ayant ainsi fait ressortir que les salariés n'apportaient pas la preuve de ce qu'ils auraient été privés de congés du fait de l'employeur, les juges du fond ont décidé à bon droit qu'ils ne sauraient obtenir une indemnité réparant le préjudice qui serait résulté du fait qu'ils n'auraient pas bénéficié de congés payés pendant plusieurs années ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen du pourvoi n° D 02-43.573 :
   Attendu que M. X... fait grief au jugement de l'avoir débouté de sa demande de rappel de congés payés pour la période allant de 1997 à 2000 alors, selon le moyen :
   1 / que si la détermination du droit à congé s'effectue en principe en jours ouvrables, aucune disposition n'interdit de calculer l'indemnité de congés payés en jours ouvrés dès lors que le calcul en jours ouvrés garantit aux salariés des droits au moins égaux à ceux résultant du calcul en jours ouvrables prévue par la loi ; que pour débouter M. X... de sa demande de paiement de congés payés selon le mode de calcul en jours ouvrés, le conseil de prud'hommes s'est borné à énoncer qu'une jurisprudence constante précise que le décompte des jours de congés payés pris par le salarié doit être effectué globalement sur l'ensemble de la durée du congé acquis au titre de la période de référence et non selon les différentes périodes fractionnées du congé ;
   qu'en se fondant ainsi sur une motivation d'ordre abstrait et général sans indiquer les déductions qu'il tirait de cette jurisprudence prétendument de nature à justifier le rejet de la demande de M. X..., le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 223-2 du Code du travail ;
   2 / que dans ses conclusions, M. X... avait fait valoir qu'il lui restait dû sept jours ouvrés auxquels il avait droit par application de la règle selon laquelle le décompte des congés payés exclut les dimanches et jours fériés ; que pour débouter M. X... de sa demande, le conseil de prud'hommes a affirmé que les documents fournis aux débats ne permettaient pas d'apprécier qui de l'employeur ou du salarié n'avait pas permis la prise desdits congés ; qu'en se fondant ainsi sur un motif inopérant lié à la responsabilité de la décision de prise des congés, le conseil de prud'hommes qui n'a en conséquence pas recherché si M. X... avait ou non droit à ses sept jours de congés payés ce qui seul importait et lui ouvrait droit dans la négative à une somme compensatrice, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 223-2 du Code du travail ;
   Mais attendu que le conseil de prud'hommes a constaté que les documents fournis aux débats ne permettaient pas d'apprécier qui de l'employeur ou du salarié n'a pas permis la prise desdits congés ;
   qu'ayant ainsi fait ressortir que le salarié n'apportait la preuve de ce qu'il aurait été privé de congés du fait de l'employeur, les juges du fond ont décidé à bon droit qu'ils ne sauraient obtenir une indemnité réparant le préjudice qui serait résulté du fait qu'ils n'auraient pas bénéficié de congés payés pendant plusieurs années ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen du pourvoi n° G 02-43.577 tel qu'il figure en annexe :
   Attendu qu'il n'y a pas lieu à statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE les pourvois ;
   Condamne l'association Comité d'hygiène sociale aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille quatre.