LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (Colmar, 4 juillet 2008) rendue sur renvoi après cassation (Soc. 24 janvier 2008- n° 06-46. 175), que Mme X..., employée de la société Jema distribution et qui occupait les fonctions d'employée commerciale-caissière au sein du magasin Super U de Marckolsheim, a démissionné de ses fonctions à effet du 1er juillet 2006 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale en sa formation des référés pour obtenir la condamnation de son ancien employeur à lui payer une somme au titre de la prime de treizième mois prorata temporis ; 
Attendu que la société Jema distribution fait grief à l'ordonnance de l'avoir condamnée à payer à Mme X... cette somme au titre du treizième mois prorata temporis alors, selon le moyen : 
1° / qu'il résulte de l'article 3. 8 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire que la prime annuelle instaurée par ce texte n'est versée au prorata temporis que dans des cas limitativement énumérés, à savoir en cas de départ ou de mise à la retraite, d'appel sous les drapeaux, de retour du service national, de décès, de licenciement économique ou de départ en congé non rémunéré suspendant le contrat de travail ou de retour d'un tel congé intervenant en cours d'année ; que le juge des référés qui, sous couvert de qualifier la gratification annuelle litigieuse de treizième mois, ordonne son paiement au prorata temporis à Mme X... dont il n'est pas contesté qu'elle avait démissionné, ce qui ne constituait pas un cas d'ouverture au paiement de la prime au prorata temporis, a violé le texte susvisé, ensemble les articles L. 2221-2, L. 2261-1, R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail ; 
2° / qu'il n'existe pas d'obligation légale de payer au salarié une gratification annuelle ou treizième mois et une telle créance peut trouver sa source, soit dans le contrat de travail, soit dans la convention collective applicable, soit dans un usage, soit encore dans un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'origine de la prime annuelle se trouvait dans l'article 3. 8 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; qu'en décidant cependant que cet avantage aurait pour origine un " usage ", pour éluder les dispositions conventionnelles relatives à ses conditions d'octroi au prorata temporis, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé, ensemble les articles 1134 du code civil, L. 1221-1, L. 2221-2, L. 2261-1, R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail ; 
3° / qu'à supposer qu'elle eut été engagée à verser à Mme X... une prime de treizième mois distincte de la " prime annuelle " visée par l'article 8. 3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire en vertu d'un usage d'entreprise, le juge des référés a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail en la condamnant à verser cette somme au prorata temporis, sans rechercher si l'usage en question prévoyait une telle modalité de règlement ; 
Mais attendu que le conseil de prud'hommes, qui a relevé que la mention " treizième mois " figurait de manière constante et fixe sur l'ensemble des fiches de paye des années 2003, 2004 et 2005 de la société Jema distribution comme sur toutes celles de la salariée et que la convention collective applicable prévoyait le paiement d'une gratification au prorata du temps de présence, en a déduit sans encourir les griefs du moyen qu'il existait une gratification distincte de la prime annuelle de l'article 3. 8 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et payable au prorata temporis ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Jema distribution aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Jema distribution ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Jema distribution 
Le pourvoi fait grief à la décision attaquée D'AVOIR condamné la société Jema Distribution à payer à Mademoiselle Anita X... la somme de 537, 55  au titre du 13ème mois prorata temporis ; 
AUX MOTIFS QUE : « Mademoiselle Anita X... a travaillé au SUPER U de Marckolsheim du 31 août 1994 au 1er juillet 2006 en qualité d'employée commercialecaissière ; que la convention collective Nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire stipule que : en cas de départ ou de mise à la retraite, la prime de 13ème mois sera versée prorata temporis suivant les dispositions prévues au 3. 8. 4 ci-après ; que les dispositions prévues au 3. 8. 4 de la convention collective ne sont pas contradictoires avec la demande de Mademoiselle X... ; qu'il figure de façon régulière en ligne 40 sur les fiches de paie de Mademoiselle X... « 13ème mois » ; que ce 13ème mois figurant sur toutes les fiches de paie, il s'agit d'une gratification d'usage qui est devenue un élément du salaire ; 
que le 13ème mois figure de façon constante, fixe et générale sur l'ensemble des fiches de paie de la SAS JEMA DISTRIBUTION ; que la convention collective prévoit une gratification au prorata du temps de présence ; que sur les fiches de paie produites aux débats des années 2003, 2004 et 2005, il apparaît clairement qu'il s'agit d'un 13ème mois et non d'une prime annuelle ; que dans ces conditions Mademoiselle X... peut bénéficier du versement de la somme de 537, 55  brut au titre de la prime de 13ème mois au prorata temporis » ; 
ALORS 1°) QU': il résulte de l'article 3. 8 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire que la prime annuelle instaurée par ce texte n'est versée au prorata temporis que dans des cas limitativement énumérés, à savoir en cas de départ ou de mise à la retraite, d'appel sous les drapeaux, de retour du service national, de décès, de licenciement économique, ou de départ en congé non rémunéré suspendant le contrat de travail ou de retour d'un tel congé intervenant en cours d'année ; que le juge des référés qui, sous couvert de qualifier la gratification annuelle litigieuse de 13ème mois, ordonne son paiement au prorata temporis à Mademoiselle X... dont il n'était pas contesté qu'elle avait démissionné, ce qui ne constituait pas un cas d'ouverture au paiement de la prime au prorata temporis, a violé le texte susvisé, ensemble les articles L. 2221-2, L. 2261-1, R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ; 
ALORS 2°) QU': il n'existe pas d'obligation légale de payer au salarié une gratification annuelle ou treizième mois, et une telle créance peut trouver sa source, soit dans le contrat de travail, soit dans la convention collective applicable, soit dans un usage, soit encore dans un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'origine de la prime annuelle se trouvait dans l'article 3. 8 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; qu'en décidant cependant que cet avantage aurait pour origine un « usage », pour éluder les dispositions conventionnelles relatives à ses conditions d'octroi au prorata temporis, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé, ensemble les articles 1134 du Code civil, L. 1221-1, L. 2221-2, L. 2261-1, R. 1455-5, R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ; 
ALORS 3°) ET SUBSIDIAIREMENT QU': à supposer que la société Jema Distribution eut été engagée à verser à Mademoiselle X... une prime de treizième mois distincte de la « prime annuelle » visée par l'article 8. 3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire en vertu d'un usage d'entreprise, le juge des référés a privé a décision de toute base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du code du travail en condamnant l'employeur à verser cette somme au prorata temporis, sans rechercher si l'usage en question prévoyait une telle modalité de règlement.