LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé le 1er décembre 2003 par la société Avenir finance avant de devenir directeur commercial de la société Avenir finance corporate, filiale du même groupe, puis directeur général en décembre 2007, a été licencié pour motif économique le 8 juillet 2010 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur les premier, deuxième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 1152 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu que pour allouer une certaine somme au salarié au titre de l'indemnité contractuelle de départ, la cour d'appel retient que l'article 4 de l'avenant du 10 décembre 2007 est ainsi libellé : « dans le cas où le groupe Avenir finance déciderait de renoncer à poursuivre les activités de la Société au cours des exercices 2008 et 2009, quelle qu'en soit la motivation, ou dans le cas où M. Y... serait licencié, quel qu'en soit le motif, sauf pour faute lourde, Avenir finance corporate s'engage à lui verser une indemnité équivalente à 9 mois de salaire brut », que dans une lettre du 7 décembre 2007 formalisant sa nouvelle proposition de poste, la société a indiqué s'engager à signer « une clause de parachute équivalent à 9 mois de salaire brut en plus des congés payés dus, le cas échéant, dans le cas où le groupe Avenir finance déciderait de renoncer à ce projet au [...] , quelle qu'en soit la motivation », qu'il ne résulte ni de la clause contractuelle du contrat de travail, ni de la proposition de poste que le versement de l'indemnité de départ dépendait de la survenance du licenciement au cours de l'année 2008 ou 2009, ni que la commune intention des parties ait été de limiter la possibilité pour le salarié de percevoir l'indemnité de départ à l'hypothèse où son licenciement interviendrait dans les deux années suivant la signature du contrat de travail, que la clause litigieuse n'ayant pas en ce qui concerne l'indemnisation complémentaire accordée au salarié en cas de licenciement le caractère d'une clause pénale, il y a lieu de faire droit à la demande dans son intégralité ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la clause prévoyait, pour la période postérieure à 2009, le versement d'une indemnité forfaitaire en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur ou imputable à ce dernier et sauf cas de faute lourde, sans viser à réparer un préjudice spécifique autre que la perte d'emploi, de sorte qu'elle avait le caractère d'une clause pénale, la cour d'appel, qui avait constaté que le salarié avait été licencié le 8 juillet 2010, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Avenir finance corporate à payer à M. Y... la somme de 112 500 euros à titre d'indemnité contractuelle de départ, l'arrêt rendu le 20 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris tel que rectifié par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 28 février 2017 ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Avenir finance corporate.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société Avenir finance Corporate à payer à M. Y... les sommes de 150.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 112.500 € au titre de l'indemnité contractuelle de départ, 20.000 € au titre du bonus 2008, 83.265,88€ au titre des heures supplémentaires effectuées en 2008,2009 et 2010, outre 8 326,58 €, 29.387,61 € au titre des repos compensateurs plus 2.938,76 € de congés payés et 5.000 € à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige énonce : « Suite à notre entretien du 14 juin 2010, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour le motif économique suivant : suppression de votre emploi du fait de l'arrêt définitif en interne des activités de prospection et de montage de dossiers corporate, réorganisations nécessaires à la sauvegarde de la compétitivité du groupe auquel nous appartenons. Comme nous avons déjà eu l'occasion de vous l'indiquer, l'activité de la société continue d'enregistrer des pertes importantes : résultat d'exploitation au titre de l'exercice 2009 : -292.364 €, résultat d'exploitation 31 mai 2010 : -400.000 €, le résultat d'exploitation au 30 juin 2010 devrait être d'environ - 390.000 €. Le chiffre d'affaires du premier semestre 2010 s'est dégradé de 40 % par rapport au premier semestre 2009. Les résultats opérationnels se dégradent également par rapport à 2009 alors même que les charges ont diminué de près de 10 %. Malgré des investissements réalisés, notamment dans l'engagement de frais de prospection commerciale, nous ne disposons d'aucune perspective d'amélioration (...) Cette situation compromet la compétitivité de notre groupe. Elle rend impossible la recherche pourtant indispensable à notre groupe de partenariats grands comptes. Dans une situation économique encore fragile et caractérisée par un contexte de marché particulièrement difficile et incertain, elle affecte les résultats du groupe dans une proportion telle qu'elle compromet sa capacité à obtenir et maintenir la confiance et le concours tant des institutionnels que des investisseurs privés. Afin d'éviter votre licenciement, nous avons recherché les possibilités de reclassement tant au sein de notre entreprise qu'au sein du groupe auquel nous appartenons et avons pu vous proposer des postes de reclassement. Vous avez refusé ces propositions (...).» ; qu'aux termes de cette lettre, la suppression du poste de Monsieur Y... est motivée par référence à une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du groupe, elle-même menacée par les résultats déficitaires de la société AFC ; qu'or le périmètre à prendre en compte pour apprécier le bien-fondé du motif économique allégué à l'appui du licenciement est celui du secteur d'activité du groupe auquel l'entreprise appartient et non du groupe dans son ensemble ; que la société AFC soutient qu'elle constituerait à elle seule un secteur d'activité du groupe AVENIR FINANCE en tant qu'activité autonome ; qu'or il résulte tant des documents comptables produits aux débats que des présentations du Groupe AVENIR FRANCE et de trois attestations d'anciens salariés que l'activité de AFC s'inscrivait dans le secteur d'activité plus large de la Gestion Privée du groupe dès lors qu'il en ressort que: le principe de gestion globale adopté par le groupe AVENIR France permettait à ses sociétés de proposer des offres professionnelles et personnelles aux chefs d'entreprise comme l'indique la plaquette de présentation du groupe (pièce 44) « la Gestion Privée a pour mission d'accompagner les actionnaires dirigeants et les investisseurs privés fortunés dans la gestion et la valorisation de leur patrimoine global» (pièces 44 et 45) ; qu'ainsi, les activités d'AFC (conseil aux entreprise dans la définition, la recherche et la mise en oeuvre de financement adaptées à leurs besoins), de SICAVONLINE (conseil en gestion patrimoniale et distribution de placements financiers sur Internet) et d'AVENIR GESTION PRIVEE (distribution de produits financiers et de produits d'assurance-vie) sont complémentaires en matière de conseil et de placements financiers ; que Monsieur Z... atteste qu'en sa qualité de conseiller en gestion privée, il a apporté des dossiers à Monsieur Y... et a participé avec lui à des rendez-vous sur les mêmes dossiers; qu'AFC est rattachée structurellement et comptablement au «Secteur d'activité » Gestion Privée du groupe qui regroupe les sociétés SICAVONLINE et AVENIR GESTION PRIVES ainsi que l'indique le bilan consolidé 2010 (pages 27 et 29) ; que la lettre de licenciement ne fait état d'aucun élément permettant d'apprécier les difficultés économiques invoquées au niveau de ce secteur d'activité, ni de la nécessité de sauvegarder la compétitivité dans ce secteur ; qu'au contraire, il ressort du compte de résultat (pièce 26 page 28) une progression du chiffre d'affaires du secteur Gestion Privée de 12,5 millions d'euros en 2009 à 12,99 millions d'euros en 2010 ainsi qu'une progression de la marge opérationnelle ;
1°) ALORS QUE si la lettre de licenciement doit énoncer la cause économique du licenciement telle que prévue par l'article L. 1233-3 du code du travail et l'incidence matérielle de cette cause économique sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié, l'appréciation de l'existence du motif invoqué relève de la discussion devant le juge en cas de litige ; qu'il appartient au juge de vérifier le caractère réel et sérieux du motif tel qu'invoqué dans la lettre de licenciement au regard du périmètre pertinent pour son appréciation à partir des éléments produits par l'employeur dans le cadre de l'instance ; que pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu que la lettre de licenciement ne faisait état d'aucun élément permettant d'apprécier les difficultés économiques invoquées au niveau du secteur d'activité « gestion privée du groupe » auquel, selon elle, appartenait la société AFC, ni de de la nécessité de sauvegarder la compétitivité dans ce secteur ; qu'en se déterminant ainsi, par un motif inopérant, quand il résultait de ses constatations que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, invoquait la suppression de l'emploi consécutive à une réorganisation justifiée par les difficultés économiques de la société AFC et nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du groupe et qu'il lui incombait de se prononcer sur les éléments avancés par l'employeur pour apprécier la réalité du motif économique sur le périmètre pertinent, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS QU'aux termes de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, la société AFC a fait état comme motif économique, d'une « suppression de votre emploi du fait de l'arrêt définitif en interne des activités de prospection et de montage de dossier Corporate, réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du groupe auquel nous appartenons » ; qu'en jugeant le licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que la lettre de licenciement ne faisait état d'aucun élément permettant d'apprécier les difficultés économiques invoquées au niveau du secteur d'activité Gestion privée du groupe et qu'au contraire il ressortait du compte de résultat une progression du chiffre d'affaires et de la marge opérationnelle de ce secteur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige telle que fixée par la lettre de licenciement et a violé les L. 1232-6, L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS QUE constitue un motif économique de licenciement la réorganisation de l'entreprise effectuée pour sauvegarder la compétitivité du groupe ou du secteur du groupe dont elle relève en prévenant les difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi ; que dans ses conclusions d'appel (p.10 à 14), reprises oralement à l'audience, la société AFC faisait valoir, pièces à l'appui, que ses résultats déficitaires dans le cadre de son activité de conseil aux entreprises impactaient le chiffre d'affaires du groupe et compromettaient la conclusion de partenariats grands comptes indispensables à la pérennisation de l'activité du groupe ; qu'en se bornant à relever une progression du chiffre d'affaires et de la marge opérationnelle du secteur gestion privée de 2009 à 2010 sans rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si les difficultés économiques de la société AFC n'étaient pas de nature à menacer la compétitivité du groupe, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;
4°) ALORS, en tout état de cause, QUE le secteur d'activité du groupe servant de cadre à la recherche de la cause économique du licenciement ne regroupe que les entreprises qui ont la même activité dominante et interviennent sur le même marché ; qu'en affirmant que les sociétés AFC, Sicavonline et Avenir gestion relevaient du même secteur d'activité de la gestion privée du groupe au niveau duquel devait être appréciée la cause économique du licenciement quand il ressortait de ses propres constatations que ces sociétés n'exerçaient pas la même activité dominante et n'intervenaient pas sur le même marché puisque la société AFC avait une activité de conseil aux entreprises dans la définition, la recherche et la mise en oeuvre de financements adaptés à leurs besoins tandis que la société Sicavonline avait une activité de conseil en gestion patrimoniale et distribution de placements financiers sur internet et que la société Avenir gestion privée distribuait des produits financiers et d'assurance-vie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1233-3 du code du travail .
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société Avenir finance Corporate à payer à M. Y... les sommes de 150.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 112.500 € au titre de l'indemnité contractuelle de départ, 20.000 € au titre du bonus 2008, 83.265,88€ au titre des heures supplémentaires effectuées en 2008,2009 et 2010, outre 8 326,58 €, 29.387,61 € au titre des repos compensateurs plus 2.938,76 € de congés payés et 5.000 € à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE concernant le reclassement, la société AFC n'établit pas avoir recherché au sein du groupe les postes disponibles relevant de la même catégorie d'emploi ou d'un poste équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; qu'elle se contente d'indiquer avoir fait des recherches actives au niveau de l'ensemble des sociétés du groupe et qu'il n'existait pas de poste de directeur, mais n'en justifie pas, aucune demande ni réponse des filiales n'étant formalisées ni produites aux débats ; que les deux seules propositions de reclassement aux postes de manager pour un salaire de 60.000 € plus un variable et de conseiller en gestion privée pour un salaire de 40.000 € plus un variable émanent de la société AVENIR FINANCE et sont sans rapport avec le niveau de responsabilité et la rémunération de Monsieur Y... au poste de Directeur Commercial et de Directeur Général ; mais surtout, qu'il est établi que la société AVENIR FINANCE a recruté au mois d'avril 2010 (page 17 de ses écritures) Monsieur Gilles A... au poste de Directeur Général adjoint pour assurer les fonctions de responsable pour le groupe des activités de gestion privée, immobilières, des fonctions financières, comptable et de contrôle de gestion ; que le contrat de travail n'a été signé que le 27 août 2010, sans que ce poste n'ait été proposé à Monsieur Y... alors que le recrutement à ce poste, envisagé dès le mois d'avril 2010, était concomitant à la procédure de licenciement ; qu'il convient au regard de l'ensemble de ces éléments de dire le licenciement de Monsieur Y... pour motif économique sans cause réelle et sérieuse et de réformer le jugement de ce chef ;
1°) ALORS QU'il n'y a pas de manquement à l'obligation de reclassement si l'employeur justifie de l'absence de poste disponible, à l'époque du licenciement, dans l'entreprise, ou s'il y a lieu dans le groupe auquel elle appartient ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par un motif inopérant tiré de la disponibilité d'un poste de directeur général adjoint du groupe des activités de gestion privée pourvu en avril 2010, soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement de M. Y... et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur ne justifiait pas ,par la production des registres d'entrée et de sortie du personnel des sociétés du groupe, de l'absence de postes disponibles relevant de la même catégorie d'emploi ou équivalents à l'emploi de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1233-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE l'employeur est tenu de proposer au salarié dont le licenciement pour motif économique est envisagé toutes les possibilités de reclassement y compris sur des emplois de catégorie inférieure lorsqu'il n'y a pas d'emplois disponibles relevant de la même catégorie que celui qu'il occupait ou équivalents ; qu'en affirmant que la société AFC n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement au motif que les deux seules propositions de reclassement étaient sans rapport avec le niveau de responsabilité et le niveau de rémunération de M. Y... au poste de directeur commercial ou de directeur général, la cour d'appel a violé l'article L 1233-4 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société AFC à payer à M. Y... une somme de 112 500 € au titre de l'indemnité contractuelle de départ ;
AUX MOTIFS QUE l'article 4 de l'avenant du 10 décembre 2007 est ainsi libellé : « Dans le cas où le groupe AVENIR FINANCE déciderait de renoncer à poursuivre les activités de la Société au cours des exercices 2008 et 2009, quelle qu'en soit la motivation, ou dans le cas où Monsieur Y... serait licencié, quel qu'en soit le motif, sauf pour faute lourde, AVENIR FINANCE CORPORATE s'engage à lui verser une indemnité équivalente à 9 mois de salaire brut (calculé sur la moyenne des douze ou 3 derniers mois de salaire hors bonus, selon la méthode la plus favorable à Monsieur Y...) » ; que une lettre du 7 décembre 2007 formalisant sa nouvelle proposition de poste (pièce 5 de l'appelant), la société a indiqué s'engager à signer «une clause de parachute équivalent à 9 mois de salaire brut en plus des congés payés dus, le cas échéant, dans le cas où le groupe Avenir Finance déciderait de renoncer à ce projet au [...] , quelle qu'en soit la motivation» puis par rajout manuscrit «ou en cas de licenciement quel que soit le motif sauf pour faute lourde» ; qu'il ne résulte ni de la clause contractuelle du contrat de travail, ni de la proposition de poste que le versement de l'indemnité de départ dépendait de la survenance du licenciement au cours de l'année 2008 ou 2009, ni que la commune intention des parties ait été de limiter la possibilité pour Monsieur Y... de percevoir l'indemnité de départ à l'hypothèse où son licenciement interviendrait dans les deux années suivant la signature du contrat de travail ; que la clause litigieuse n'ayant pas en ce qui concerne l'indemnisation complémentaire accordée au salarié en cas de licenciement le caractère d'une clause pénale, il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur Y... dans son intégralité et de condamner la société à lui verser la somme de 112.500 € ;
ALORS QUE l'indemnité à la charge de l'employeur lorsque ce dernier met fin au contrat de travail présente le caractère d'une clause pénale et peut être modérée par le juge si elle est manifestement excessive en application de l'article 1152 du code civil ; que la clause de l'avenant au contrat de travail daté du 10 décembre 2007, qui prévoyait en cas de licenciement, sauf pour faute lourde, le versement au salarié d'une indemnité forfaitaire de neuf mois de salaire constitue une clause pénale ; qu'en décidant que cette clause ne pouvait s'analyser en une clause pénale et devait être versée dans son intégralité, la cour d'appel a violé l'article 1152 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Avenir Finance Corporate à payer à M. Y... les sommes de 83.265,88€ au titre des heures supplémentaires effectuées en 2008,2009 et 2010, outre 8 326,58 €, 29.387,61 € au titre des repos compensateurs plus 2.938,76 € de congés payés ;
AUX MOTIFS QU'aucune heure supplémentaire n'est due au titre des années 2006 et 2007 pour lesquelles les décomptes sont établis sur la base d'un forfait mensuel de 30 heures supplémentaires, soit 1,5 heure par jour, correspondant aux 36ème et 37ème heures ouvrant droit à RTT ; qu'il résulte par contre des décomptes produits que Monsieur Y... a effectué à partir de 2008 de très nombreux déplacements professionnels en France et à l'étranger - Europe et Etats-Unis - ce qui n'est pas contesté par la société ; qu'il résulte en effet de l'avenant au contrat de travail du 10 décembre 2007 que Monsieur Y... qui cumulait à compter de 2008 les fonctions de Directeur commercial et de Directeur Général, s'est vu confier de nouvelles missions de développement de l'activité commerciale qui justifient de l'accroissement de son activité et de ses déplacements professionnels ; que les décomptes établis sur la base des horaires de départ et de retour de voyage, même s'ils excèdent le temps de déplacement entre le domicile et le lieu de travail de Monsieur Y..., tous deux situés à Lyon, ne permettent pas de rendre compte du temps de travail effectif qui ouvre seul droit au paiement des heures supplémentaires, le seul fait de l'éloignement de son domicile [...]  ne permettant pas à lui seul de déduire que Monsieur Y... était en permanence à la disposition de l'employeur et qu'il ne pouvait vaquer à des occupations personnelles ; qu'au vu des éléments produits, la cour estime disposer des élément suffisants pour faire droit à la demande d'heures supplémentaires de Monsieur Y... à hauteur de 83.265,88 € outre 8.326,58 € au titre des congés payés et la somme de 29.387,61 f au titre des repos compensateurs plus 2.938,76 € de congés payés ;
1°) ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si les déplacements professionnels en France et à l'étranger effectués par M. Y... sur la période de cumul de son contrat de travail et de son mandat social de directeur général entre 2008 et 2010 ne correspondaient pas uniquement à l'exercice de son mandat social, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail ;
ALORS QU'en fixant la créance salariale de M. Y... à une somme de 89.265,88 € au titre des heures supplémentaires et de 29.387,61 € au titre des repos compensateurs sans préciser le nombre d'heures supplémentaires qu'elle estimait avoir été accomplies par M. Y... de 2008 à 2010, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 3121-1, L 3171-4, D 3121-14 du code du travail.