LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 février 2010), que M. et Mme X... ont été engagés par la société Port au Bois le 29 août 2003 afin d'assurer la direction de l'hôtel-restaurant "Le Rive Gauche" ; que Mme X... a démissionné de son emploi le 20 février 2006 ; que M. X... a été licencié pour faute grave le 29 juin 2006 ; que contestant le bien-fondé de cette mesure et sollicitant un rappel d'intéressement, il a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... un rappel d'intéressement au titre de l'exercice 2004-2005 alors, selon le moyen :
1°/ qu'il n'appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l'employeur entre les diverses solutions possibles ni même d'apprécier de l'opportunité d'une décision de gestion ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que la SA Port au Bois n'a pu valablement imputer une charge exceptionnelle par abandon de comptes courants d'associés, la cour d'appel, qui ne pouvait apprécier l'opportunité de la décision de comptabiliser sur l'exercice 2004/2005 une charge exceptionnelle au titre de la clause dite de retour à meilleure fortune, laquelle appréciation relevait du seul pouvoir de gestion de l'employeur, a violé le principe de la liberté d'entreprendre ;
2°/ que la SA Port au Bois soutenait, dans ses conclusions d'appel déposées à l'audience et reprises oralement, que pour l'exercice 2004-2005, l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise n'était pas due à l'action des époux X..., mais à un changement du mode de financement des murs de l'exploitation, qui avait généré une amélioration mécanique de la rentabilité résultant de ce que la charge annuelle de l'emprunt était inférieure à la redevance annuelle du crédit-bail ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise sur l'exercice litigieux ne résultait pas, en définitive, du changement du mode de financement des murs de l'exploitation, de sorte que la salariée ne pouvait valablement prétendre à un intéressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues ; qu'en se bornant à affirmer qu'à défaut de stipulation expresse de la convention, la SA Port au Bois n'avait pu valablement imputer une charge exceptionnelle par abandon de comptes courants d'associés correspondant à une clause dite de retour à meilleure fortune, sans rechercher si une telle imputation procédait, ou non, d'une violation des règles comptables usuelles visées par l'avenant du 29 août 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
4°/ que l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que la participation est égale à 50 % du bénéfice diminuée des charges patronales y afférentes, et que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues; qu'en condamnant la société Port au Bois à verser à M. X... la somme de 25 638,50 euros au titre de l'intéressement afférent à l'exercice 2004-2005, en se fondant sur le constat selon lequel il résultait de l'étude comptable réalisée par M. Y..., expert-comptable dont les conclusions ne sont pas sérieusement contestées en défense, qu'il aurait dû revenir au salarié la somme de 25 638,50 euros bruts, sans rechercher si un tel montant a été déterminé selon les modalités de calcul visées par l'avenant susvisé qui faisait la loi des parties, la cour d'appel a privé, une nouvelle fois, sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant fait ressortir que le montant de l'intéressement, tel que fixé par la convention signée le 29 août 2003 entre les parties, était assis sur le résultat courant de l'entreprise, lequel excluait la prise en compte de tout élément à caractère exceptionnel, la cour d'appel a décidé, à bon droit, que la société ne pouvait déduire de l'assiette de calcul de l'intéressement la charge exceptionnelle correspondant à la mise en oeuvre de la clause de retour à meilleure fortune ; 
Qu'il s'ensuit que le moyen, inopérant en ses deuxième, troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société fait encore grief à l'arrêt d'ordonner la réintégration, au titre de l'exercice comptable 2005-2006, de la somme de 161 267 euros indûment provisionnée alors, selon le moyen :
1°/ qu'il n'appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l'employeur entre les diverses solutions possibles ni même d'apprécier de l'opportunité d'une décision de gestion ; que l'intervention du juge se limite exclusivement à un contrôle du processus décisionnel et non au contenu de la décision de gestion, lequel relève du libre choix du dirigeant et d'une appréciation des opportunités économiques ; qu'en se déterminant sur le constat selon lequel la provision pour le risque inhérent à la procédure prud'homale initiée par les époux X... ne devait pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel doit se faire le calcul de l'intéressement de M. X..., pour ordonner la réintégration à l'exercice comptable 2005-2006 de la somme de 161 267 euros, la cour d'appel, à qui il n'incombait pas d'apprécier l'opportunité de constituer, ou non, une provision pour le risque inhérent à la procédure initiée par les époux X..., laquelle décision relevait du seul pouvoir de gestion de l'employeur, a violé le principe de la liberté d'entreprendre ;
2°/ qu'aux termes de l'article R. 123-179 du code de commerce, les risques et charges, nettement précisés quant à leur objet, que des événements survenus ou en cours rendent probables, entraînent la constitution de provisions ; que suivant l'article 312-1 du plan comptable général, un passif est comptabilisé si l'obligation existe à la clôture de l'exercice, et s'il est probable ou certain, à la date d'établissement des comptes, qu'elle provoquera une sortie de ressources au bénéfice de tiers sans contrepartie au moins équivalente après la date de clôture ; que la cour d'appel, qui a constaté que la SA Port au bois a inscrit, au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2006 et dont le résultat présente un solde négatif de 137 407 euros, une provision pour risque d'un montant de 161 257 euros correspondant au montant total des demandes formulées par les époux X... à l'occasion de la rupture de leur contrat de travail, a fait ressortir l'existence d'un événement antérieur à la date d'établissement des comptes de l'exercice, rendant probable une sortie de ressources, sans contrepartie au moins équivalente, au bénéfice des deux salariés, après la date de clôture, résultant d'une obligation éventuelle de la société de régler les prétentions formulées par ces derniers dans le cadre de la procédure qu'ils ont initiée ; qu'en décidant néanmoins que la provision pour le risque inhérent à cette procédure ne devait pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel devait se faire le calcul de l'intéressement de Monsieur X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les dispositions de l'article R. 123-179 du code de commerce ;
3°/ qu'en se bornant à affirmer qu'une telle provision ne devait pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel devait se faire le calcul de l'intéressement de M. X..., pour en ordonner la réintégration à l'exercice comptable 2005-2006, sans préciser les motifs ayant présidé à sa décision sur ce point, la cour d'appel a violé les exigences posées par l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir que la déduction de la provision pour risque du résultat servant de base au calcul de l'intéressement tendait à faire peser sur le salarié la charge financière d'une partie des condamnations prud'homales prononcées en sa faveur, a exactement décidé qu'il convenait de réintégrer le montant de cette provision dans l'assiette de calcul de l'intéressement ;
Qu'il s'ensuit que le moyen, qui manque en fait en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Port au Bois aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Port au Bois
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PORT AU BOIS à verser à Monsieur Marc X... la somme de 25.638,50  au titre de l'intéressement afférent à l'exercice 2004-2005 ;
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003, au profit de chaque époux X... et à concurrence de la moitié chacun, un droit à participation annuelle sur le bénéfice réalisé par la SA PORT AU BOIS égal à 50% du bénéfice diminué des charges patronales, cette participation proportionnelle aux résultats ne leur étant acquise qu'à la condition d'être présents dans l'effectif de la société à l'expiration de la deuxième armée suivant la signature de leurs contrats de travail ; qu'il était encore précisé que la participation serait versée pour la première fois aux époux X... dans le mois suivant l'approbation des comptes par l'assemblée générale de l'année 2005 et qu'elle porterait sur les deux années 2004 2005, étant précisé que l'exercice fiscal de la SA PORT AU BOIS s'étend du 1er octobre au 30 septembre de chaque année ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... remplissait la condition de présence dans l'entreprise ; que les conventions régulièrement formées font la loi des parties et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; que contrairement aux allégations de l'employeur, d'une part, que le bénéfice de l'intéressement n'était pas limité aux années 2004 et 2005 et d'autre part, faute de stipulation expresse de la convention, que la SA PORT AU BOIS ne pouvait imputer une charge exceptionnelle par abandon de comptes courants d'associés (en l'espèce tous membres de la famille Z...) aboutissant à priver ses cocontractants de leur participation aux bénéfices en dépit de la forte progression du chiffre d'affaires à laquelle ils avaient concouru ; que d'une part en effet que la charge exceptionnelle dont il s'agit d'un montant de 140.000 euros correspondait à une clause dite de retour à meilleure fortune que les associés de la SA PORT AU BOIS ont décidé d'imputer sur l'exercice 2004 2005 sur laquelle les époux X... n'avaient aucun pouvoir de décision, n'étant pas associés, et dont aucun d'eux n'avait été informé lors de la conclusion du contrat de travail ;
ET AUX MOTIFS QUE d'autre part, l'imputation de cette charge, selon les calculs de l'expert comptable consulté par la salariée, non sérieusement contestés par la partie adverse, aboutissait à faire passer le résultat d'exploitation après impôt sur les sociétés de 102.554 euros à 2827 euros ; Que s'agissant de l'exercice allant du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2005, il résulte de l'étude comptable réalisée par Monsieur Y... expert-comptable, à la requête de la salariée et dont les conclusions ne sont pas sérieusement contestées en défense, qu'il aurait dû revenir à Monsieur X... la somme de 25.638,50 euros bruts ;
1°) ALORS QU'il n'appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l'employeur entre les diverses solutions possibles ni même d'apprécier de l'opportunité d'une décision de gestion ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que la SA PORT AU BOIS n'a pu valablement imputer une charge exceptionnelle par abandon de comptes courants d'associés, la cour d'appel, qui ne pouvait apprécier l'opportunité de la décision de comptabiliser sur l'exercice 2004/2005 une charge exceptionnelle au titre de la clause dite de retour à meilleure fortune, laquelle appréciation relevait du seul pouvoir de gestion de l'employeur, a violé le principe de la liberté d'entreprendre ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la SA PORT AU BOIS soutenait, dans ses conclusions d'appel déposées à l'audience et reprises oralement, que pour l'exercice 2004-2005, l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise n'était pas due à l'action des époux X..., mais à un changement du mode de financement des murs de l'exploitation, qui avait généré une amélioration mécanique de la rentabilité résultant de ce que la charge annuelle de l'emprunt était inférieure à la redevance annuelle du crédit bail (concl. app., p.11) ; qu'en se déterminant come elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise sur l'exercice litigieux ne résultait pas, en définitive, du changement du mode de financement des murs de l'exploitation, de sorte que la salariée ne pouvait valablement prétendre à un intéressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues ; qu'en se bornant à affirmer qu'à défaut de stipulation expresse de la convention, la SA PORT AU BOIS n'avait pu valablement imputer une charge exceptionnelle par abandon de comptes courants d'associés correspondant à une clause dite de retour à meilleure fortune, sans rechercher si une telle imputation procédait, ou non, d'une violation des règles comptables usuelles visées par l'avenant du 29 août 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
4°) ALORS, ENFIN, QUE l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que la participation est égale à 50% du bénéfice diminuée des charges patronales y afférentes, et que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues; qu'en condamnant la société PORT AU BOIS à verser à Monsieur Marc X... la somme de 25.638,50  au titre de l'intéressement afférent à l'exercice 2004-2005, en se fondant sur le constat selon lequel il résultait de l'étude comptable réalisée par Monsieur Y..., expert-comptable dont les conclusions ne sont pas sérieusement contestées en défense, qu'il aurait dû revenir au salarié la somme de 25.638,50  bruts, sans rechercher si un tel montant a été déterminé selon les modalités de calcul visées par l'avenant susvisé qui faisait la loi des parties, la cour d'appel a privé, une nouvelle fois, sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la réintégration par la société PORT AU BOIS à l'exercice comptable 2005-2006 de la somme de 161.267  indûment provisionnée ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant de l'exercice clos le 30 septembre 2006 dont le résultat présente un solde négatif de 137.407  qu'il convient d'observer que la SA PORT AU BOIS a inscrit une provision pour risque d'un montant de 161.257  correspondant au montant total des demandes formulée par les époux X... à l'occasion de la rupture de leur contrat de travail ; que, d'une part, le droit à intéressement est acquis par le salarié quel que soit le motif de la rupture du contrat de travail et que, d'autre part, en l'espèce celle-ci est imputable à faute de l'employeur ; qu'il s'ensuit que la provision pour le risque inhérent à la procédure prud'homale initiée par les époux X... ne doit pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel doit se faire le calcul de l'intéressement de Monsieur X... et qu'il convient de condamner la SA PORT AU BOIS à lui verser l'intéressement ainsi recalculé ; que la réintégration de cette somme n'impose pas le recours à une mesure d'expertise comptable ; qu'il y a pas davantage lieu à l'allocation d'une provision à valoir sur le montant de l'intéressement au titre de l'année 2005-2006 ;
1°) ALORS QU'il n'appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l'employeur entre les diverses solutions possibles ni même d'apprécier de l'opportunité d'une décision de gestion ; que l'intervention du juge se limite exclusivement à un contrôle du processus décisionnel et non au contenu de la décision de gestion, lequel relève du libre choix du dirigeant et d'une appréciation des opportunités économiques ; qu'en se déterminant sur le constat selon lequel, la provision pour le risque inhérent à la procédure prud'homale initiée par les époux X... ne devait pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel doit se faire le calcul de l'intéressement de Monsieur X..., pour ordonner la réintégration à l'exercice comptable 2005-2006 de la somme de 161.267 , la cour d'appel, à qui il n'incombait pas d'apprécier l'opportunité de constituer, ou non, une provision pour le risque inhérent à la procédure initiée par les époux X... laquelle décision relevait du seul pouvoir de gestion de l'employeur, a violé le principe de la liberté d'entreprendre ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'aux termes de l'article R. 123-179 du code de commerce, les risques et charges, nettement précisés quant à leur objet, que des événements survenus ou en cours rendent probables, entraînent la constitution de provisions ; que suivant l'article 312-1 du Plan Comptable Général, un passif est comptabilisé si l'obligation existe à la clôture de l'exercice, et s'il est probable ou certain, à la date d'établissement des comptes, qu'elle provoquera une sortie de ressources au bénéfice de tiers sans contrepartie au moins équivalente après la date de clôture ; que la cour d'appel, qui a constaté que la SA PORT AU BOIS a inscrit, au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2006 et dont le résultat présente un solde négatif de 137.407 , une provision pour risque d'un montant de 161.257  correspondant au montant total des demandes formulée par les époux X... à l'occasion de la rupture de leur contrat de travail, a fait ressortir l'existence d'un évènement antérieur à la date d'établissement des comptes de l'exercice, rendant probable une sortie de ressources, sans contrepartie au moins équivalente, au bénéfice des deux salariés, après la date de clôture, résultant d'une obligation éventuelle de la société de régler les prétentions formulées par ces derniers dans le cadre de la procédure qu'ils ont initié ; qu'en décidant néanmoins que la provision pour le risque inhérent à cette procédure ne devait pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel devait se faire le calcul de l'intéressement de Monsieur X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les dispositions de l'article R. 123-179 du code de commerce ;
3°) ALORS, ENFIN, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en se bornant à affirmer qu'une telle provision ne devait pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel devait se faire le calcul de l'intéressement de Monsieur X..., pour en ordonner la réintégration à l'exercice comptable 2005-2006, sans préciser les motifs ayant présidé à sa décision sur ce point, la cour d'appel a violé les exigences posées par l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société PORT AU BOIS à verser à Monsieur Marc X... la somme de 161.257  à titre de rappel d'intéressement au titre de l'exercice comptable 2005-2006 ;
AUX MOTIFS QUE, s'agissant de l'exercice clos le 30 septembre 2006 dont le résultat présente un solde négatif de 137.407  qu'il convient d'observer que la SA PORT AU BOIS a inscrit une provision pour risque d'un montant de 161.257  correspondant au montant total des demandes formulée par les époux X... à l'occasion de la rupture de leur contrat de travail ; que, d'une part, le droit à intéressement est acquis par le salarié quel que soit le motif de la rupture du contrat de travail et que, d'autre part, en l'espèce celle-ci est imputable à faute de l'employeur ; qu'il s'ensuit que la provision pour le risque inhérent à la procédure prud'homale des deux époux X... ne doit pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel doit se faire le calcul de l'intéressement de Monsieur X... et qu'il convient de condamner la SA PORT AU BOIS à lui verser l'intéressement ainsi recalculé ; que la réintégration de cette somme n'impose pas le recours à une mesure d'expertise comptable ; qu'il y a pas davantage lieu à l'allocation d'une provision à valoir sur le montant de l'intéressement au titre de l'année 2005-2006 ;
1°) ALORS QUE l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues ; qu'en se bornant à affirmer que la provision pour le risque inhérent à la procédure initiée par les époux X... ne devait pas être prise en compte pour l'établissement du bilan sur la base duquel doit se faire le calcul de l'intéressement de Monsieur X..., pour condamner la société PORT AU BOIS à lui verser la somme de 161.257  à titre de rappel d'intéressement au titre de l'exercice comptable 2005-2006, sans rechercher si la constitution de la provision litigieuse procédait d'une violation des règles comptables usuelles visées par l'avenant du 29 août 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QU'en condamnant la société PORT AU BOIS à verser à Monsieur X... la somme de 161.257  à titre de rappel d'intéressement au titre de l'exercice comptable 2005-2006, correspondant à l'intégralité du montant de la provision pour risques et charges dont elle avait ordonné la réintégration à l'exercice comptable 2005-2006, alors qu'elle avait, par ailleurs, constaté que l'exercice clos le 30 septembre 2006 affichait un résultat présentant un solde négatif de 137.407  ce dont il résultait que le rappel d'intéressement dû à la salariée au titre de l'exercice comptable 2005-2006 ne pouvait valablement correspondre au montant de la provision litigieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui résultaient de ses constatations et ce, en violation de l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS, ENFIN, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'avenant au contrat de travail du 29 août 2003 ayant pour objet de fixer les modalités et les conditions d'obtention et de versement de la participation aux bénéfices prévoit expressément que la participation annuelle devant revenir à Monsieur et Madame X... est égale à 50% du bénéfice, diminuée des charges patronales y afférentes, et que le bénéfice de référence devant servir au calcul de l'intéressement est déterminé en appliquant les règles comptables usuelles communément retenues ce dont il résulte, que Monsieur X... ne pouvait prétendre qu'à 50% du montant de l'intéressement ; qu'en condamnant la société PORT AU BOIS à verser à Monsieur X... la somme de 161.257  à titre de rappel d'intéressement au titre de l'exercice comptable 2005-2006, correspondant à l'intégralité du montant de la provision pour risques et charges, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis de l'avenant susvisé en violation de l'article 1134 du code civil.