AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trois mai mil neuf cent quatre-vingt-quinze, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire de Y... de MASSIAC, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général AMIEL ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Benno, - X... Edouard, - La S.A "LA NOUBA" , contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 13ème chambre, en date du 28 avril 1994, qui, pour infractions à la législation des contributions indirectes, les a condamnés solidairement à des pénalités fiscales ;
   Vu les mémoires produits en demande et en  défense ;
   Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 290 quater, 1791 bis et 1804 B du Code général des impôts, L. 212 A du Livre des procédures fiscales, 591 et 593 du Code de procédure pénale, renversement de la charge de la preuve, défaut de réponse à conclusions, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a retenu à l'encontre de Benno et Edouard X... et de la société La Nouba 384 456 infractions à la législation et la réglementation à la billeterie d'entrée dans les établissements de spectacle et les a en conséquence condamnés aux amendes et confiscation des recettes correspondant à ce chiffre ;
   "aux motifs que lors de leur contrôle le 18 janvier 1992, les agents de la brigade de contrôle et de recherche du Val-de-Marne ont constaté que depuis leur précédent contrôle du 1er juin 1991, des entrées payantes n'étaient pas enregistrées ;
   que cette infraction se traduit par des dissimulations de recettes sur la période contrôlée du 1er janvier 1990 au 18 janvier 1992 ;
   que  les infractions constatées portent sur 384 456 ;
   qu'il y a en effet autant d'infractions que d'entrées qui n'ont pas donné lieu à un ticket, conformément aux dispositions légales ;
   que le calcul de l'Administration, qui tient compte des contremarques achetées et de celles trouvées en stock, apparaît d'autant plus acceptable que ce calcul ne prend en compte aucun chiffre au titre du stock début 1990 ;
   "qu'en effet, les consorts X... n'apportent aucune justification à leur allégation sur le caractère fantaisiste des calculs des services fiscaux ;
   "alors que, d'une part, au terme des dispositions de l'article L. 212-A du Livre des procédures fiscales, les infractions en matière de contributions indirectes doivent être constatées par procès-verbal, de sorte que le juge répressif ne saurait, sans méconnaître cette règle, prétendre retenir des infractions qui n'ont fait l'objet d'aucune constatation matérielle en se fondant sur des déductions par nature même hypothétiques, faites par les services fiscaux ;
   que dès lors, l'arrêt infirmatif attaqué, qui a retenu à l'encontre des consorts X... 384 456 infractions au lieu des 150 constatées le 18 janvier 1992 en se fondant sur l'hypothèse des services fiscaux selon laquelle le nombre d'infractions serait nécessairement établi par la différence entre la quantité de contremarques achetées, déduction faite du nombre de tickets pour la période du 1er janvier 1990 au 18 janvier 1992, sans même répondre aux arguments péremptoires des conclusions faisant valoir que, fréquemment, des reliquats de contremarques, d'une forme et d'une couleur données, étaient détruits car en nombre insuffisant pour pouvoir être utilisés lors d'une soirée ultérieure, a tout autant violé le principe susvisé qu'entaché sa décision d'insuffisance ;
   "alors que, d'autre part, en tout état de cause, une déclaration de culpabilité ne peut être légalement justifiée que si elle est fondée sur des éléments de preuve qu'il incombe aux parties poursuivantes et, en matière de contributions indirectes, aux services fiscaux de rapporter, de sorte que la Cour, qui en l'absence de tout élément de preuve établissant l'utilisation effective du nombre de contremarques dont il est allégué qu'elles n'ont pas donné lieu à délivrance d'un ticket, a retenu le calcul hypothétique des services fiscaux en se refusant de tenir compte des explications des consorts X..., au motif qu'ils ne rapportaient aucune justification quant au caractère fantaisiste des calculs des services fiscaux et a procédé à un renversement de la charge de la preuve en imputant aux consorts X... de rapporter la preuve de faits allégués mais non établis par les services fiscaux" ;
   Sur le deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 290 quater, 1791 bis et 1804 B du Code général des impôts, 591 et 593 du Code de procédure pénale, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a retenu à l'encontre de Benno et Edouard X... et de la société La Nouba 384 456 infractions à la législation et à la réglementation à la billeterie d'entrée dans les établissements de spectacle et les a en conséquence condamnés aux amendes et confiscation de recettes correspondant à ce chiffre ;
   "aux motifs que pour la période du 1er janvier 1990 au 18 janvier 1992, 404 300 contremarques ont été acquises tandis que 197 085 tickets ont été délivrés ;
   qu'il existe donc une différence de  207 215 ;
   que le stock du 1er janvier 1990, n'ayant pas été communiqué, a été considéré comme nul ;
   que de cette différence (207 215), il convenait de déduire le stock au 18 janvier 1992, qui était déterminé à 19 844 tickets, de sorte que 187 371 billets n'ont pas été enregistrés (207 215 - 19 844) ;
   que le nombre d'entrées payantes s'établit à 384 456, soit le nombre de contremarques achetées (404 300) déduction faite du nombre retrouvé (19 844) ;
   qu'il y a donc lieu de faire droit aux demandes de l'administration des Impôts en portant le nombre des infractions relevées à 384 456 ;
   "alors, d'une part, qu'en tout état de cause, 384 456 infractions ne pouvaient être manifestement retenues en l'espèce où la Cour, faisant siens les calculs opérés par les services fiscaux, relève par les motifs susvisés que sur la période considérée, uniquement 187 371 billets n'auraient pas été enregistrés, de sorte qu'en retenant un chiffre supérieur à celui-ci, elle a par là même infligé un nombre d'amendes ne correspondant à aucune infraction, privant ainsi sa décision de base légale ;
   "et alors, d'autre part, que, dans la mesure où elle aurait entendu justifier la différence entre le chiffre et le nombre d'infractions retenues par "l'observation" qu'elle a relevé selon laquelle "les tickets délivrés par la caisse enregistreuse ne présentaient aucune des mentions exigées par la législation en vigueur", elle aurait ainsi statué sur des faits qui n'étaient pas compris dans les poursuites faute d'avoir été relevés par le procès-verbal de constat et la citation, entachant ainsi sa décision d'un excès de pouvoir pour avoir outrepassé les limites de sa saisine" ;
   Sur le troisième moyen de cassation pris de la violation des articles 121-1, 121-4 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a retenu la culpabilité de Benno et Edouard X... ;
   "aux motifs que s'ils ont fait valoir qu'il leur était impossible d'être présents physiquement dans ces établissements, dont l'activité se situe en période nocturne, et qu'ils n'étaient pas, par conséquent, personnellement les auteurs des infractions alléguées, commises sans intention délictuelle par leurs préposés en violation des consignes qui leur étaient données, ils concluaient qu'en l'absence de délégation expresse, ils devaient sans doute assumer la responsabilité pénale mais, dans la mesure où ces infractions avaient été seulement commises et constatées ;
   "alors qu'en posant le principe que nul n'est responsable pénalement qu'à raison de son propre fait, l'article 121-1 du nouveau Code pénal fait obstacle à ce que dorénavant puisse être retenue à l'encontre du chef d'entreprise une présomption de responsabilité en cas d'infraction à caractère purement matériel commise par ses préposés et dont il ne pourrait être dégagé qu'en rapportant la preuve de l'existence d'une délégation de pouvoir, de sorte que le juge répressif ne peut aujourd'hui retenir dans de telles hypothèses la responsabilité pénale du chef d'entreprise qu'à condition de caractériser à son encontre une faute spécifique pouvant consister, soit dans sa participation effective aux faits poursuivis, soit en un défaut de surveillance ; qu'il s'ensuit qu'en l'espèce, où les débats ont eu lieu et l'arrêt rendu peu après l'entrée en vigueur de l'article 121-1, la Cour, qui pour retenir la culpabilité de Benno et Edouard X... s'est bornée à se référer à leurs écritures par lesquelles ils reconnaissaient l'absence de délégation de pouvoir expresse tout en indiquant qu'ils ne pouvaient matériellement assurer la surveillance de tous les établissements sans aucunement rechercher si, comme l'y invitaient ces mêmes conclusions, des instructions précises avait été données aux responsables des discothèques pour la tenue de la billeterie et sans par conséquent s'expliquer sur la faute commise par les consorts X... et justifiant que puisse être retenue leur culpabilité, a violé le texte susvisé" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Vu lesdits articles ;
   Attendu que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier le dispositif ; que l'insuffisance ou la contradiction dans les motifs équivaut à leur absence ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des procès-verbaux, base des poursuites, que les services fiscaux sont intervenus à plusieurs reprises en 1990, 1991 dans la discothèque à l'enseigne Métropolis exploitée à Rungis par la société La Nouba, dont Benno et Edouard X... étaient les cogérants et ont relevé à cette occasion la délivrance de tickets d'entrée non conformes à la réglementation, ainsi que le défaut de délivrance de tickets à certains clients ;
   que le 18 janvier 1992, ils ont encore constaté que la caisse, réservée aux paiements en espèces n'avait enregistré aucune opération, alors qu'il avait été délivré 150 contremarques permettant de bénéficier d'une consommation gratuite ;
   Qu'ils ont reconstitué de ce fait, à partir du nombre de contremarques achetées par la discothèque, le nombre d'entrées payantes au cours des années 1990, 1991 et 1992 à 384 456, parmi lesquelles 187 371 non enregistrées et 197 085 avec des tickets non conformes ;
   Attendu que l'Administration a cité directement les consorts X... comme prévenus, et la société La Nouba comme civilement responsable, des chefs d'utilisation d'une billeterie non conforme, non conservation des talons de contrôle, non conservation des souches, défaut de tenue du registre d'utilisation de la billeterie, infractions prévues et punies par les articles 290 quater, 96 B à D annexe III, 50 sexies B à H annexe IV, 1791 et 1804 B du Code général des impôts ;
   Attendu que, pour réformer la décision des premiers juges qui n'avaient retenu que 150 infractions constatées le 18 janvier 1992, et condamner solidairement les consorts X... et la société La Nouba à 384 456 amendes totalisant 12 815 000 francs, ainsi qu'au paiement de la somme de 38 004 200 francs à titre de confiscation de la recette saisie fictivement, l'arrêt attaqué se prononce par les motifs repris au moyen, en relevant notamment que les prévenus n'apportent aucune justification de leur affirmation selon laquelle en raison de la destruction périodique des contremarques non utilisées le nombre de contremarques achetées par eux pendant la période incriminée ne correspondait pas à celui des contremarques utilisées ;
   Mais attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs hypothétiques, au-delà des constatations matérielles opérées par les agents verbalisateurs tant sur le nombre de billets irrégulièrement délivrés que sur celui des entrées non enregistrées, alors que la confiscation prévue par l'article 1791 du Code général des impôts ne peut être prononcée que lorsque la consistance des objets sur lesquels elle porte ne procède pas d'une estimation effectuée par l'Administration selon un calcul contesté par l'intéressé, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
   D'où il suit que la cassation est encourue ;
   Par ces motifs,
   CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 28 avril 1994, et pour qu'il soit à nouveau jugé conformément à la loi,
   RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Où étaient présents : M. Culié conseiller le plus ancien, faisant fonctions de président en remplacement du président empêché, M. de Mordant de Massiac conseiller rapporteur, MM. Roman, Pibouleau, Aldebert conseillers de la chambre, M. Amiel avocat général, Mme Nicolas greffier de chambre ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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