LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en référé sur renvoi après cassation (Soc. 17 juin 2015, pourvoi n° 14-11.107) que Mme X... a été engagée le 2 novembre 2004 par la société Clinique Saint-Jean, depuis lors dénommée Hôpital privé de Toulon, Hyères Saint-Jean ; qu'ayant fait liquider ses droits à la retraite pour la date du 1er janvier 2013, la salariée a saisi la formation des référés d'une juridiction prud'homale de diverses demandes de provisions relatives à l'exécution du contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu les articles 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 et 5-7 de l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que conformément à l'article L. 3122-34 du code du travail, la durée quotidienne de nuit ne peut excéder 8 heures ; que toutefois, par accord d'entreprise, la durée quotidienne pourra être portée à un maximum de 12 heures ; qu'à défaut d'accord d'entreprise, après information et consultation du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, ou à défaut après consultation des catégories de salariés concernés, et ce par vote anonyme ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés, la durée quotidienne pourra être portée au maximum à 12 heures ; que le travailleur de nuit pour lequel il aura été fait application de la dérogation à la durée maximale quotidienne de 8 heures du poste de nuit devra bénéficier d'un temps de repos équivalant au temps du dépassement ; que ce temps de repos équivalent permettra, dans le cadre de l'organisation du travail, soit une augmentation du repos quotidien, soit une augmentation de la durée du repos hebdomadaire, soit une augmentation du temps de repos sur deux semaines ; que seule une contrepartie équivalente, permettant d'assurer une protection appropriée du salarié concerné, prévue exclusivement par accord collectif au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, pourra déroger à ce texte lorsque l'octroi de ce repos n'est pas possible ;
Attendu que, selon le second, le service maternité fonctionnera selon une durée quotidienne de travail effectif qui s'échelonnera entre 10 heures 50 et 12 heures ; deux jours de repos au moins sépareront les deux jours de travail consécutifs ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une provision au titre des repos compensateurs imposés par la convention collective en cas de dépassement de la durée légale quotidienne du travail de nuit, l'arrêt retient que la société ne produit aucun décompte sur la durée des services ni de décompte des repos accordés, qu'elle ne démontre pas que le repos compensateur de 100 % pour la neuvième heure de travail de nuit est inclus dans les deux jours de repos séparant les deux jours de travail consécutifs ou dans la durée du repos hebdomadaire ou dans la durée du temps de repos sur deux semaines, qu'elle ne démontre donc pas avoir respecté le repos compensateur de 100 % pour la neuvième heure, alors que cette obligation conventionnelle d'octroi de repos compensateur est indiscutable ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la contrepartie prévue dans l'accord d'entreprise ne constituait pas une contrepartie équivalente à celle prévue par la convention collective, permettant d'assurer une protection appropriée du salarié concerné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
Et sur le troisième moyen :
Vu les articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu que pour allouer à la salariée une certaine somme à titre de provision pour perte de chance de bénéficier d'un calcul de la réserve de participation au niveau de l'unité économique et sociale (UES), l'arrêt retient qu'à défaut d'accords distincts de participation couvrant l'ensemble des salariés des entreprises constituant l'unité économique et sociale, l'accord de participation doit être mis en place par un accord unique au sein de l'UES en vertu de l'article R. 3322-2 du code du travail, qu'à défaut pour l'employeur de démontrer qu'il a respecté les dispositions légales relatives à la participation au sein de l'UES, à tout le moins antérieurement à juillet 2011, il est indiscutable que la salariée a subi un préjudice résultant d'une perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée n'était pas fondée à solliciter devant la juridiction prud'homale à l'encontre de son employeur la réparation de la perte de chance résultant de l'absence d'accord de participation couvrant l'ensemble des salariés de l'unité économique et sociale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Clinique Saint-Jean, désormais dénommée Hôpital privé de Toulon Hyères Saint-Jean à payer à Mme X..., à titre provisionnel, une somme de 7 718,87 euros pour privation de repos compensateur et une somme de 500 euros pour perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'unité économique et sociale, l'arrêt rendu le 16 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi sur le troisième moyen ;
Déboute Mme X... de sa demande de provision sur une perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'unité économique et sociale ;
Renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, sur les autres points restant en litige ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour l'hôpital privé de Toulon Hyères Saint-Jean
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Clinique Saint-Jean à payer à Mme X... une somme de 250 € à titre de dommages-intérêts pour défaut de surveillance des travailleurs de nuit ;
AUX MOTIFS QUE Mme Marie-Paule X... invoque un manquement de l'employeur à son obligation de lui faire bénéficier d'une surveillance médicale renforcée, en application des articles L.3122-42 et R.3122-Ï8 à R.3122-22 du code du travail» en soutenant qu'elle n'a pas bénéficié, en sa qualité de travailleur de nuit, d'une visite médicale tous les six mois ; que la Clinique Saint Jean soutient que la salariée a fait l'objet de diverses visites médicales, tous les six mais comme le prévoit la législation en vigueur relative à la surveillance médicale renforcée, que Mme Marie-Paule X... a refusé de s'y rendre s'estimant plus compétente que le médecin du travail pour juger de son aptitude à occuper son poste de travail, qu'elle a refusé de se présenter à une visite médicale organisée par l'employeur en date du 24 avril 2012, que la salariée ne peut donc se prévaloir de sa propre turpitude pour aujourd'hui prétendre avoir subi un quelconque préjudice que la société a également subi les dysfonctionnements des services de la Médecine du travail et que Mme Marie-Paule X... doit être déboutée de sa demande ; que la Clinique Saint Jean produit trois fiches de visite médicale du 28 avril 2008, du 27 septembre (année illisible sur copie de mauvaise qualité) et du 14 mai 2012, une convocation adressée à Mme Marie-Paule X... pour la visite médicale du 24 avril 2012, un courrier de la société adressé le 24 avril 2012 à Mme Marie-Paule X... pour lui demander de justifier son absence au rendez-vous du 24 avril 2012 à la visite médicale annuelle obligatoire, le courrier en réponse du 3 mai 2012 de Mme Marie-Paule X... expliquant que ce jour-là, alors qu'elle était de garde en salle d'accouchement « probablement soumis à un stress habituel et probablement indignée par une situation, un mot ou une attitude. Et Ce jour-là, cette visite médicale (qu'elle) effectue chaque année et où il (lui) est délivré un certificat d'aptitude à un travail de nuit après une simple prise de TA, ce jour-là (elle) n'en a pas voulu, Le lendemain après une nuit de sommeil (elle) téléphonait à la médecine eu travail afin d'obtenir un autre rendez-vous.,. », un courrier recommandé adressé le 14 janvier 2011 par l'employeur à l'AIST pour signaler les difficultés rencontrées quant à l'organisation des visites médicales de ses salariés à défaut de délais d'intervention normaux de la part des médecins (depuis le mois de septembre 2010, plus de médecin titulaire et pas de visite annuelle programmée jusqu'au mois de mars 2011), le courrier en réponse du 21 février 2011 de l'AIST s'excusant des dysfonctionnements générés par la pénurie de médecins du travail et précisant qu'à partir du 7 mars 2011, l'effectif médical du secteur de Toulon-La Pléiade sera au complet et le courrier du 7 avril 20 il de l'employeur adressé à l'AJST dénonçant des retards très conséquents en ce qui concerne les visites annuelles de ses salariés (200 salariés de la clinique n'ont pas bénéficié de leur visite sur l'année 2010, retard qui ne sera pas rattrapé en 2011 au rythme de 4 rendez-vous par convocation) ; que les documents versés par l'employeur établissent indiscutablement que l'obligation de faire une visite médicale tous les six mois n'a pas été respectée sur la période d'embauché Marie-Paule X... du 2 novembre 2004 à décembre 2012 ; que si l'employeur justifie s'être heurté à la carence de la médecine du travail de septembre 2010 à avril 2011, il ne démontre pas pour autant avoir saisi la médecine du travail de demandes de visite semestrielle pour les travailleurs de nuit ; que le manquement de la clinique à son obligation n'est pas sérieusement contestable et il convient d'accorder, à titre provisionnel, à Mme X... 250 € en réparation de son préjudice ;
ALORS QU'il appartient au salarié, qui prétend avoir été victime d'un préjudice en raison d'un manquement de l'employeur à son obligation de lui faire bénéficier de visites médicales périodiques, de démontrer celui-ci ; qu'en retenant que l'absence de visites médicales périodiques avait nécessairement causé à la salariée un préjudice, sans caractériser celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-42 du code du travail, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail et 1147 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à une indemnité de 7 718,87 € à titre de dommages-intérêts pour privation du droit à repos compensateur ;
AUX MOTIFS QUE : Mme Marie-Paule X... soutient qu'aux termes de l'article 10 de l'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000, les temps de pause des salariés doivent être considérés comme du temps de travail effectif. Elle soutient qu'en l'espèce, l'employeur paye ces temps de pause, mais refuse de les décompter pour l'acquisition des droits au repos ; qu'elle fait valoir que le droit au repos des salariés de nuit s'acquiert cumulativement de façon continue heure par heure au taux de 0,25 pour toutes les heures de travail comprises entre 21 heures et 6 heures, droit que l'employeur respecte, à raison de 100 % des temps de travail de nuit supérieurs à 8 heures, droit qui n'est pas respecté par l'employeur, lequel refuse d'octroyer la majoration de 100 % pour la 9ème heure de nuit ; qu'elle sollicite, en conséquence, à titre provisionnel, le paiement d'une heure par garde de nuit à titre de dommages-intérêts pour réparer la privation du repos compensateur, pour un total de 7 718,87 ; qu'elle invoque les dispositions de l'article 53-2 de la convention collective nationale, les dispositions de l'article R.3122-12 du code du travail (ancien article R.213-4) et le courrier du Ministre de l'emploi en date du 21 juin 2006 apportant « des éléments de réponse aux questions relatives à la négociation des contreparties au travail de nuit... » ; Qu'aux termes de l'article 53-2 alinéa 2 de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, « le travailleur de nuit pour lequel il aura été fait application de la dérogation à la durée maximale quotidienne de 8 heures de poste de nuit devra bénéficier d'un temps de repos équivalent au temps de dépassement. Ce temps de repos équivalent permettra, dans le cadre de l'organisation du travail, soit une augmentation du repos quotidien, soit une augmentation de la durée du repos hebdomadaire, soit une augmentation du temps de repos sur 2 semaines... » ; que la Clinique Saint Jean invoque tout au plus que l'article 5-7 de l'Accord sur la réduction de la durée du travail conclu par elle avec les partenaires sociaux, indique que « le service maternité fonctionnera selon une durée quotidienne de travail effectif qui s'échelonnera entre 10h50 et 12 heures (jusqu 'à J2h30 la nuit uniquement) ; que deux jours de repos au moins sépareront les deux jours de travail consécutifs » ; que la société ne produit aucun décompte sur la durée des services ni de décompte des repos accordés. Elle ne démontre pas que le repos compensateur de 100 %
pour la 9ème heure de travail de nuit est inclus dans les 2 jours de repos séparant les 2 jours de travail consécutifs ou dans la durée du repos hebdomadaire ou dans la durée du temps de repos sur 2 semaines. Elle ne démontre donc pas avoir respecté le repos compensateur de 100 % pour la 9ème heure, alors que cette obligation conventionnelle d'octroi d'un repos compensateur est indiscutable ; qu'au vu du tableau fourni par Mme Marie-Paule X..., listant le nombre de nuits travaillées dans le mois (par exemple 14 nuits en janvier 2008), selon l'horaire 21heures-6 heures, la Cour accorde à Mme Marie-Paule X..., à titre provisionnel, la somme de 7 718,87 € à titre de dommages intérêts pour privation de repos compensateur ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée autorise expressément les accords collectifs d'entreprise à déroger à ses stipulations dès lors qu'ils confèrent aux salariés des garanties équivalentes ; qu'il résulte des propres termes de l'arrêt attaqué que l'article 5-7 de l'accord collectif d'entreprise sur la réduction de la durée du travail prévoyait que « le service maternité fonctionnera selon une durée quotidienne de travail effectif qui s'échelonne entre 10h50 et 12h00 (jusqu'à 12h30 le nuit uniquement) » et que « deux jours de repos au moins sépareront les deux jours de travail consécutifs » ; qu'en accordant à Mme X... une indemnité de 7 7187,87 € pour privation du repos compensateur prévu par l'article 53-2 alinéa 2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée quand Mme X..., qui était sage-femme, relevait en ce qui concerne l'organisation de ses temps de travail et de repos, de l'article 5-7 de l'accord collectif d'entreprise, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée et par refus d'application l'article 5-7 de l'accord sur la réduction du temps de travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en reprochant à l'employeur de ne pas démontrer que le repos consenti aux salariés par l'accord collectif d'entreprise n'intégrerait pas le repos compensateur de 100 % prévu par la convention collective pour la 9ème heure quand il est seulement prévu par l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée que l'accord doit conférer aux salariés une « contrepartie équivalente permettant d'assurer une protection élevée du salarié concerné », la cour d'appel, qui a statué suivant un motif inopérant, a violé l'article 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée ;
ALORS, ENFIN, QU'en ne recherchant pas si les deux jours de repos consécutifs accordés aux salariés à la suite de deux jours de travail ne constituait pas une garantie équivalente à celle prévue par la convention collective, permettant d'assurer une protection élevée des salariés travaillant de nuit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 53-2 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée et 5-7 de l'accord sur la réduction du temps de travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Clinique Saint-Jean à payer à la salariée une indemnité de 500 € au titre de la perte d'une chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES ;
AUX MOTIFS QUE : Mme Marie-Paule X... soutient qu'une « UES » a été reconnue par jugement déclaratif du 10 mars 2011 du tribunal d'instance de Marseille, avec effet rétroactif au 17 mai 2005, que pour la période 2005-2011, la réserve de participation aurait dû être calculée au niveau de l'UES et elle réclame le paiement de la somme de 500 € à titre de dommages intérêts pour perte d'une chance de se voir attribuer sa quote-part sur la réserve de participation constituée au niveau de l'UES ; qu'en réponse, la clinique invoque les dispositions de l'article R3322-2 du code du travail et soutient qu'un accord de participation peut se faire soit au niveau de l'unité économique et sociale elle-même, soit au niveau de chacune des entreprises incluses dans son champ. L'intimée soutient qu'il existe un accord de participation au sein de chaque entité composant l'UES, dont la Clinique Saint-Jean (accord de participation du 5 septembre 2006) et ce, bien avant la reconnaissance de l'unité économique et sociale, et soutient qu'à ce jour, hormis le GIE, toutes les entités formant l'UES disposent d'un accord de participation ; que la Clinique Saint Jean verse l'accord de participation conclu au sein de la Clinique Saint-Roch en date du 28 mars 2001, l'accord de participation conclu au sein de la Clinique de La Ciôtat en date du 6 septembre 2006, l'accord de participation conclu au sein de la Clinique Sainte Marguerite en date du 7 septembre 2006, l'accord de participation conclu au sein de la clinique Vert Coteau en date du 13 septembre 2006 et l'accord de participation conclu au sein de la Clinique Saint-Jean en date du 5 septembre 2006 ; que si la SA Clinique Saint Jean soutient que le périmètre de l'UES a été redéfini et que les sociétés Logemed et Société de gestion Sainte Marguerite ont été exclues du périmètre de l'UES, il ne ressort pas pour autant des pièces versées que la société financière Sainte Marguerite et le GIE Sainte Marguerite aient été exclues de l'UES ; que la SA Clinique Saint Jean ne démontre pas l'existence d'un accord de participation notamment au sein de la société financière Sainte-Marguerite, qui fait partie de l'UES » alors qu'à défaut d'accords distincts de participation couvrant l'ensemble des salariés des entreprises constituant l'unité économique et sociale, l'accord de participation doit être rats en place par un accord unique au sein de l'UES en vertu de l'article R 3322-2 du code du travail. Si la société financière Sainte-Marguerite ne comprend plus de salarié à partir du 13 août 2011, il n'est pas pour autant démontré qu'un accord de participation ait été conclu au sein de cette société antérieurement à cette date ; qu'à défaut pour l'employeur de démontrer qu'il a respecté les dispositions légales relatives à la participation au sein de l'UES, à tout le moins antérieurement à juillet 2011, il est indiscutable que Mme Marie-Paule X... a subi un préjudice résultant d'une perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES ; que la cour alloue à Mme Marie-Paule X..., à titre provisionnel, la somme de 500 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte d'une chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES ;
ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article R. 3322-2 du code du travail, les entreprises constituant une unité économique et sociale mettent en la place la participation soit par un accord unique couvrant l'unité économique et sociale, soit par des accords distincts couvrant l'ensemble des salariés de ces entreprises ; que le salarié d'une entreprise relevant d'une unité économique et sociale ne subit aucun préjudice du fait qu'un accord de participation n'a pas été mis en place au niveau de cette unité dès lors que l'entreprise dont il est le salarié dispose pour sa part d'un tel accord et ce, quand bien même il ne serait pas établi que l'ensemble des salariés de l'unité économique et sociale ne serait pas couvert par un accord de participation ; qu'en l'espèce, la société Clinique Saint Jean dispose depuis le 5 novembre 2006 – soit antérieurement à la reconnaissance d'une unité économique et sociale – d'un accord de participation ; que dès lors en allouant à Mme X... des dommages-intérêts pour la perte d'une chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'unité économique et sociale quand en raison de l'existence d'un accord de participation propre à la Clinique Saint Jean, celle-ci ne pouvait avoir subi aucun préjudice du fait qu'un accord n'avait été conclu au niveau de l'unité économique et sociale, la cour d'appel a violé les articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE nul ne peut être tenu pour responsable que de son propre fait ; qu'en imputant à la société Clinique Saint Jean la responsabilité de l'absence d'accord de participation conclu au niveau de l'unité économique et sociale sans constater que celle-ci, qui disposait pour sa part, d'un accord de participation, avait commis une faute contribuant à l'absence d'accord conclu au niveau de l'unité économique et sociale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil ;
ALORS, AU SURPLUS, QU'en accordant à Mme X... une indemnité de 500 € sans caractériser la chance que celle-ci aurait perdue du fait de l'absence d'un accord de participation au sein de l'UES, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil.