LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. D... a été engagé le 17 mars 1980 en qualité de conducteur receveur ; qu'à compter du 1er septembre 1992, il est devenu agent de maîtrise et a été affecté au service prévention sécurité ; que, dans le courant de l'année 2012, son employeur, la société KEOLIS BORDEAUX, a mis en place une nouvelle organisation du travail ; qu'à compter du 1er janvier 2015, la délégation de service public du réseau de transport public de voyageurs de la communauté urbaine de Bordeaux a été confiée à la société KEOLIS BORDEAUX métropole ; que le contrat de M. D... a été transféré ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes se rapportant à l'exécution de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir constater la modification unilatérale sans son accord du contrat de travail, de le débouter de sa demande tendant à le rétablir dans sa situation antérieure à un service tardif débutant à 16h30 ou à 19h30, à établir un avenant au contrat de travail en ce sens, que lui soit versé un complément de salaire outre congés payés afférents ainsi que des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que le passage, même partiel, d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié, la clause contractuelle selon laquelle le salarié peut être affecté à tout autre emploi de nuit et de jour, sans autre précision étant inopérante ; qu'en se fondant sur une telle stipulation contractuelle pour dire que le contrat de travail n'avait pas été modifié par la réorganisation qui imposait désormais au salarié, antérieurement affecté au service de nuit, une prise de service à 14 heures et la réalisation majoritaire de services exclusivement de jour, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil ;
2°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué que, par avenant au contrat de travail en date du 30 août 2000, les parties avaient convenu de l'affectation principale du salarié au service de nuit ; qu'en écartant la modification du contrat de travail sans rechercher si, par l'effet de la réorganisation qui établissait un roulement composé de cinq services de jour, trois services de nuit, puis un service disponible organisé autour d'horaires de jour ou de nuit, le salarié n'avait pas été principalement affecté à un service de jour, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1103 et 1104 du code civil ;
3°/ que l'employeur ne peut imposer une modification de sa rémunération au salarié et que l'acceptation par ce dernier d'une telle modification doit être expresse ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la réorganisation mise en oeuvre par l'employeur n'emportait pas une modification du niveau de rémunération du salarié à laquelle il n'avait pas consenti, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles 1103 et 1104 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui, par motifs propres et adoptés, a relevé, que les horaires du salarié n'avaient pas été contractualisés, qu'il exerçait son activité sur des horaires très diversifiés, de jour comme de nuit, en raison du roulement mis en place dans son service et des possibilités de permutation permises par l'organisation du travail et constaté que, postérieurement à la mise en place de la nouvelle organisation du travail, il avait continué d'effectuer un nombre très important, voire plus important, d'heures de nuit en percevant les majorations horaires afférentes, a pu, procédant aux recherches prétendument omises, en déduire que le contrat de travail n'avait pas été modifié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident qui est préalable et le deuxième moyen du pourvoi principal :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal :
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement, l'arrêt retient que le salarié soutient qu'un autre salarié qui bénéficie d'une ancienneté inférieure à la sienne, est pourtant mieux rémunéré, que, toutefois, il ne produit aucun élément sérieux à l'appui de ce moyen, étant relevé que le seul élément de comparaison proposé à la cour est un bulletin de salaire dudit salarié, sans que ne soient utilement remises en cause les observations des sociétés selon lesquelles ce dernier est en réalité responsable d'équipe, poste différent justifiant l'attribution d'un coefficient supérieur ;
Qu'en statuant ainsi alors que l'employeur soutenait que le salarié auquel le salarié se comparait avait exercé les fonctions de chef d'équipe qui lui avaient été retirées mais sans diminution du coefficient attaché au poste de chef d'équipe, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. D... de sa demande de dommages-intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement, l'arrêt rendu le 28 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne les sociétés KEOLIS BORDEAUX et KEOLIS BORDEAUX métropole aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés KEOLIS BORDEAUX et KEOLIS BORDEAUX métropole à payer à M. D... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. D....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir constater la modification unilatérale sans son accord de son contrat de travail, à voir condamner les sociétés à le rétablir dans sa situation antérieure à un service tardif débutant à 16h30 ou à 19h30, à établir un avenant au contrat de travail mettant en oeuvre cette situation antérieure sous astreinte, et à lui verser le rappel de salaire correspondant à la perte financière subie et les congés payés y afférents ainsi que des dommages-intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.
AUX MOTIFS propres QU'au soutien de sa demandé principale, M. D... produit son contrat de travail initial en date du 17 mars 1980 ; que les paragraphes 2 et 3 de ce contrat sont ainsi rédigés : « Je déclare avoir été informé des heures irrégulières de travail imposées par les servitudes du service public ainsi que de l'obligation d'assurer des services matinaux ou tardifs. J'ai été avisé que selon les besoins du service, je pourrais être affecté à tout autre emploi de nuit ou de jour et dans n'importe quel dépôt. J'accepte ces conditions et notamment j'accepte de travailler des dimanches ou des jours fériés si je suis affecté dans un service où les jours de repos sont donnés par roulement » ; qu'il est constant que la société Keolis a, dans le cadre d'une politique de lutte contre la fraude, les incivilités et la violence, mis en oeuvre une nouvelle organisation de la présence des agents de maîtrise, aux rangs desquels se trouvait M. D..., ce à compter du 19 septembre 2011 ; qu'il a, notamment, été planifié un roulement entre le service de jour et le service de nuit ; que ce programme a été présenté au Comité d'entreprise les 7 juillet et 8 septembre 2011 ; que l'avis des agents concernés a été recueilli au cours de deux réunions convoquées les 12 juillet et 8 août 2011 ; que, quelques mois plus tard, des modifications ont été apportées à ce nouveau programme, après consultation des agents au cours de deux réunions des groupes de travail des 16 juillet et 8 août 2012 ; que la synthèse des réflexions des groupes de travail et le projet d'organisation ont été établis dans un document remis le 14 septembre 2012 d'une part au Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, d'autre part au Comité d'entreprise, lequel prévoit, pour la préservation de l'articulation vie personnelle/vie professionnelle, un système maîtrisé de permutations entre les salariés concernés qui peuvent ainsi échanger leurs plages horaires ; que c'est donc par des motifs pertinents, qui ne sont pas remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte, que le conseil de prud'hommes, soulignant d'une part que le contrat de travail de l'appelant prévoyait très expressément la variabilité de ses horaires et l'éventuelle application d'un système de présence horaire par roulement, inhérente aux contraintes de l'amplitude d'un service public de transports urbains, et rappelant d'autre part les conditions dans lesquelles les agents concernés avaient eux-mêmes contribué à l'adoption du projet définitif en 2012 par élaboration en groupes de travail puis par vote, observant enfin à l'examen des plannings versés par l'appelant lui- même que M. D... a, postérieurement à la réorganisation litigieuse, continué à travailler essentiellement en service de nuit selon ses souhaits, que le contrat de travail du salarié n'avait pas été modifié et que ce contrat avait été exécuté de bonne foi par l'employeur ; que le premier juge sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté M. D... de ses demandes en rappel de salaires et dommages et intérêts de ces chefs ;
AUX MOTIFS adoptés QUE M. D... soutient que le changement de ses horaires de travail est une modification de son contrat de travail qui lui a été imposée et qui a entraîné notamment une perte de rémunération liée aux majorations pour heures de nuit ; qu'il s'agit donc pour le Conseil de dire si le changement des horaires de travail de M. D... est une modification de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de M. D... stipule les conditions de travail particulières de M. D... : - assurer des services matinaux ou tardifs, - effectuer des heures de travail irrégulières, - changer d'affectation, pour un service de nuit ou de jour dans un dépôt quelconque du réseau, selon les besoins, - travailler des dimanches et des jours fériés ; les repos hebdomadaires étant répartis sur tous les jours de la semaine par roulement ; que l'avenant à son contrat de travail en date du 30 août 2000 prévoit l'affectation principale de M. D... au service de nuit sans que les horaires de travail de M. D... ne soient contractualisés ; que compte tenu de l'ensemble des pièces fournies aux débats par les parties, il est établi que M. D... exerçait son activité sur des horaires très diversifiées, de jour comme de nuit, au regard du roulement mis en place dans son service mais aussi des possibilités de permutation permises par l'organisation du travail en vigueur dans son service ; que la nouvelle organisation mise en place le 1er novembre 2012 devait permettre à la société Keolis de mieux lutter contre la fraude et de mieux inciter à la validation des billets de transport ; que cette nouvelle organisation repose sur un même principe de roulement sur différents horaires avec la faculté pour les salariés de permuter leurs horaires de travail permettant ainsi de mieux concilier leur vie professionnelle avec leur vie privée étant entendu que tous les salariés devait à minima passer une semaine sur tous les horaires de travail ; qu'il est à noter que cette organisation, qui relève manifestement du pouvoir de direction de l'employeur, a fait l'objet des consultations préalables des instances représentatives du personnel au sein de la société Keolis ; que s'agissant des conséquences de cette réorganisation, il est établi de par les plannings que M. D... continuait à avoir des horaires variables de jour comme de nuit, et qu'il a accompli un nombre important d'heures de nuit après la réorganisation durant les années 2013 et 2014 et que durant les mois de février et mars 2013, ce dernier a établi des heures de nuit toutes les semaines ; que pour certains mois après la réorganisation, la société Keolis démontre qu'il a accompli un nombre d'heures de nuit supérieur à la situation d'avant la réorganisation ; que la société Keolis démontre par ailleurs que le système de permutabilité a été maintenu dans le cadre de cette nouvelle organisation du travail et permettant ainsi à M. D... de réaliser de nombreux changements d'horaires à sa convenance ; que le contrat de travail et avenant de M. D... soulignait la possibilité de travailler de jour comme de nuit et que les horaires n'étaient pas contractualisés ; que la nouvelle organisation du travail mis en place par la société Keolis repose sur un motif sérieux ; que M. D... continue à travailler de jour et de nuit suite à la mise en place de la nouvelle réorganisation ; que M. D... continue de bénéficier du système de permutabilité mis en place au sein de la société ; que M. D... continue à percevoir des majorations pour heures de nuit suite à la mise en place de la nouvelle organisation du travail ; qu'il ressort des éléments du dossier que le contrat de travail de M. D... n'a pas été modifié et il sera débouté des demandes formées à ce titre y compris la demande en rappel de salaires ; que sur l'exécution du contrat de travail, vu l'article L. 1222-1 du code du travail qui stipule que le contrat de travail est exécuté de bonne foi, en l'espèce, le contrat de travail n'ayant pas été modifié et M. D... ne démontrant pas une déloyauté de la société Keolis dans l'exécution du contrat de travail, M. D... sera débouté de la demande qu'il a formée à ce titre ;
1° ALORS QUE le passage, même partiel, d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié, la clause contractuelle selon laquelle le salarié peut être affecté à tout autre emploi de nuit et de jour, sans autre précision étant inopérante ; qu'en se fondant sur une telle stipulation contractuelle pour dire que le contrat de travail n'avait pas été modifié par la réorganisation qui imposait désormais au salarié, antérieurement affecté au service de nuit, une prise de service à 14 heures et la réalisation majoritaire de services exclusivement de jour, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil.
2° ALORS de plus QU'il résulte des énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué que, par avenant au contrat de travail en date du 30 août 2000, les parties avaient convenu de l'affectation principale du salarié au service de nuit ; qu'en écartant la modification du contrat de travail sans rechercher si, par l'effet de la réorganisation qui établissait un roulement composé de 5 services de jour, 3 services de nuit, puis un service disponible organisé autour d'horaires de jour ou de nuit, le salarié n'avait pas été principalement affecté à un service de jour, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1103 et 1104 du code civil ;
3° ALORS QUE l'employeur ne peut imposer une modification de sa rémunération au salarié et que l'acceptation par ce dernier d'une telle modification doit être expresse ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la réorganisation mise en oeuvre par l'employeur n'emportait pas une modification du niveau de rémunération du salarié à laquelle il n'avait pas consenti, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles 1103 et 1104 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 3 000 euros la somme allouée au salarié au titre du préjudice résultant de la méconnaissance par les employeurs de leur obligation de sécurité.
AUX MOTIFS propres QUE l'article L. 4121-1 du code du travail fait obligation à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; qu'il apparaît que M. D..., qui est pourtant amené à travailler de nuit par roulement, n'a pas bénéficié de la surveillance médicale renforcée à ce titre ; que le premier juge sera donc confirmé en ce qu'il a condamné les deux sociétés Keolis au paiement d'une somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef, étant souligné que les deux sociétés intimées soutiennent que l'une était l'employeur de M. D... jusqu'au 31 décembre 2014 et l'autre à compter du lendemain sans qu'aucun élément ne soit produit aux débats à cet égard ;
AUX MOTIFS adoptés QU'il est établi au dossier que la société Keolis n'a pas respecté ses obligations en matière de surveillance médicale renforcée concernant M. D... en sa qualité de travailleur de nuit ; que la société Keolis ne démontre pas avoir réalisé une visite médicale tous les 6 mois conformément aux dispositions légales ; que les arguments développés par la société Keolis, et notamment la pénurie de médecins du travail, ne sont pas suffisants pour expliquer le non-respect de cette obligation ; qu'aussi, il apparaît que la société Keolis a failli à son obligation de préservation de la santé de M. D... et il sera alloué à ce dernier la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts ;
ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le salarié travaillait de nuit ; qu'après en avoir justement déduit l'obligation pour les employeurs d'organiser la visite médicale de reprise et avoir constaté le manquement de ces derniers à cette obligation, la cour d'appel a cru pouvoir limiter l'indemnisation due à la seule réparation du préjudice résultant du défaut d'organisation de la visite médicale sans tenir aucun compte de la dégradation effective de l'état de santé du salarié ; qu'en limitant en conséquence l'indemnisation du préjudice à la somme forfaitaire de 3 000 euros, la cour d'appel a violé les articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect du principe d'égalité de traitement.
AUX MOTIFS propres QUE l'appelant soutient qu'un autre salarié, M. G..., qui bénéficie d'une ancienneté inférieure à la sienne, est pourtant mieux rémunéré ; que, toutefois, l'appelant ne produit aucun élément sérieux à l'appui de ce moyen, étant relevé que le seul élément de comparaison proposé à la cour est un bulletin de salaire de M. G..., sans que soit utilement remis en cause les observations des intimées selon lesquelles ce dernier est en réalité responsable d'équipe, poste différent justifiant l'attribution d'un coefficient supérieur ; que le premier juge sera confirmé de ce chef ;
AUX MOTIFS adoptés QU'en l'espèce et se comparant à ses collègues de travail, M. D... estime qu'il est victime d'une inégalité de traitement et que certains salariés avec une ancienneté plus faible bénéficient d'une rémunération plus importante ; que pour étayer sa demande, M. D... n'apporte comme seul élément, la comparaison de sa situation avec celle de M. G... pour laquelle il est constaté un écart de coefficient 230 pour ce dernier contre 220 à M. D... ; que M. D... n'apporte aucun autre élément pour se contenter de seules allégations ; qu'e l'état des pièces fournis au dossier et du peu d'éléments apportés par M. D..., il n'est pas possible au conseil de constater un non-respect du principe « à travail égal, salaire égal » ; qu'aussi, M. D... sera débouté de la demande de dommages et intérêts qu'il a formée à ce titre.
ALORS QUE l'employeur est tenu d'assurer une égalité de rémunération entre les salariés qui se trouvent dans une situation identique ; que M. D... reprochait à son employeur d'avoir méconnu ce principe en le classant à un coefficient inférieur à celui auquel était classé M. G... qui exerçait les mêmes fonctions que lui et en lui allouant en conséquence une rémunération inférieure ; que pour écarter la méconnaissance du principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a retenu que M. G... est en réalité responsable d'équipe ; qu'en statuant ainsi, quand l'employeur soutenait que M. G... n'exerçait pas les fonctions de responsable d'équipe, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés KEOLIS BORDEAUX et KEOLIS BORDEAUX métropole.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les sociétés KEOLIS BORDEAUX et KEOLIS BORDEAUX METROPOLE n'ont pas respecté leur obligation de sécurité, et d'AVOIR en conséquence condamné solidairement les sociétés KEOLIS BORDEAUX et KEOLIS BORDEAUX METROPOLE à payer à Monsieur D... les sommes de 3.000 € à titre de dommages et intérêts et de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 4121-1 du code du travail fait obligation à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; qu'il apparaît que Monsieur L..., qui est pourtant amené à travailler de nuit par roulement, n'a pas bénéficié de la surveillance médicale renforcée à ce titre ; que le premier juge sera donc confirmé en ce qu'il a condamné les deux sociétés KEOLIS au paiement de dommages et intérêts de ce chef, étant souligné que les deux sociétés intimées soutiennent que l'une était l'employeur de Monsieur L... jusqu'au 31 décembre 2014 et l'autre à compter du lendemain sans qu'aucun élément ne soit produit à cet égard » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « vu l'article L. 4121-1 du code du travail qui stipule que le chef d'établissement prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs de l'établissement ; en l'espèce, il est établi au dossier que la société Keolis n'a pas respecté ses obligations en matière de surveillance médicale renforcée concernant Monsieur D... en qualité de travailleur de nuit ; la société Keolis ne démontre pas avoir réalisé une visite médicale tous les 6 mois conformément aux dispositions légales ; les arguments développés par la société Keolis, et notamment la pénurie de médecins du travail, ne sont pas suffisants pour expliquer le non-respect de cette obligation ; aussi, il apparaît que la société Keolis a failli à son obligation de préservation de la santé de Monsieur D... et il sera alloué à ce dernier la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts » ;
ALORS QUE la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts suppose la caractérisation d'une faute et d'un préjudice en résultant ; que, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts pour méconnaissance de l'obligation de sécurité, la cour d'appel a retenu Monsieur D... n'avait pas bénéficié de la surveillance médicale renforcée applicable aux travailleurs de nuit ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser de préjudice en résultant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 3121-42 du code du travail dans leur rédaction applicable, et de l'article 1231-1, anciennement 1147, du code civil.