LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de [...] , 16 juin 2017), que, par requête du 6 septembre 2016, la Société européenne d'hôtellerie (SEH), Mme Z... et M. A... ont saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation de la désignation par la CFDT hôtellerie tourisme restauration de M. Y... en qualité de représentant de section syndicale ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. Y... et le syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration font grief au jugement de déclarer les contestations recevables et d'annuler la désignation de M. Y... en qualité de représentant de section syndicale alors, selon le moyen :
1°/ qu'en retenant que le recours formé le 6 septembre 2016 était recevable, quand les exposants produisaient aux débats la lettre de désignation en date du 3 août 2016, la preuve du dépôt de la lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 août 2016, ainsi que le courrier de la poste en date du 7 avril 2017 certifiant que l'envoi avait été distribué le 5 août 2016, ce dont il résultait que le recours était tardif, le tribunal a violé les articles L. 2142-1-2, L. 2143-7, L. 2143-8 et D. 2143-4 du code du travail ;
2°/ que la désignation ayant été notifiée le 5 août 2016, Mme Z... et M. A... en avaient eu connaissance dès cette date ; que le tribunal, après avoir retenu que leur congés avaient pris fin le 29 août 2016, a affirmé qu'ils n'avaient pu avoir connaissance de la désignation avant cette date ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans préciser ni même rechercher à quelle date leurs congés avaient débuté, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 2142-1-2, L. 2143-7, L. 2143-8 et D. 2143-4 du code du travail ;
Mais attendu que le tribunal d'instance ayant constaté que le courrier des services postaux en date du 7 avril 2017 mentionnait que la preuve de la distribution au 5 août 2016 de la lettre recommandée de désignation de M. Y... envoyée le 3 août 2016 n'avait pas été retrouvée, qu'aucune des parties n'avait versé aux débats l'accusé de réception de cette lettre, que les congés de Mme Z... et M. A... avaient pris fin le 29 août 2016, et que l'employeur n'avait eu connaissance de façon certaine de la désignation que le 6 septembre et Mme Z... et M. A... que le 29 août, en a déduit à bon droit que les requêtes étaient recevables ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. Y... et le syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration font le même grief au jugement , alors, selon le moyen :
1°/ que la charge de la preuve que l'effectif de 50 salariés n'a pas été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes, incombe à l'employeur et les juges doivent viser et analyser les éléments sur lesquels ils se fondent, a fortiori lorsqu'ils font l'objet d'une contestation ; que le tribunal a affirmé qu'il résultait des éléments versés aux débats que la société SEH avait sur la période de référence un effectif de 46,8 salariés inférieur à 50 salariés ; qu'en se déterminant au vu des éléments versés aux débats, sans viser ni analyser les éléments sur lesquels il se fondait et qui faisaient l'objet de contestations, le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsqu'un syndicat fait valoir que des salariés s'opposent à la révélation de leur adhésion, il appartient au juge d'aménager la règle du contradictoire, en autorisant le syndicat à lui fournir non contradictoirement les éléments nominatifs de preuve dont il dispose ; que le tribunal a retenu qu'il ne ressortait pas des éléments versés au débat la présence d'au moins deux adhérents au syndicat ; qu'en statuant comme il l'a fait, quand le syndicat faisait valoir que les salariés s'opposaient à la révélation de leur adhésion et qu'il appartenait en conséquence au juge d'aménager la règle du contradictoire en autorisant celui-ci à lui fournir non contradictoirement les éléments nominatifs de preuve dont il disposait, le tribunal a violé l'alinéa 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du code civil et les articles L. 2141-4, L. 2141-5 et L. 2142-1 du code du travail ;
Mais attendu que le sous couvert de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation par le tribunal des éléments de fait qui lui étaient soumis en ce qui concerne tant les effectifs de la société SEH au sein de laquelle la désignation avait été opérée que l'existence au sein de cette dernière d'une section syndicale, au soutien de laquelle aucun élément nominatif n'avait été produit ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y... et le syndicat CFDT Hôtellerie tourisme restauration.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR déclaré les contestations recevables et d'AVOIR annulé la désignation de Monsieur Y... en qualité de représentant de section syndicale par le syndicat CFDT Hôtellerie Tourisme Restauration ;
AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de la demande, aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel, notamment, le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ; aux termes de l'article L 2143-8 du code du travail, les contestations relatives aux conditions de désignation des délégués syndicaux ou conventionnels sont de la seule compétence du juge judiciaire ; le recours n'est recevable que s'il est introduit dans les 15 jours suivant l'accomplissement des formalités prévues au premier alinéa de l'article L 2143-7 dudit code ; - le délai de forclusion : le délai de l'article L 2143-8 du code du travail est prescrit à peine de forclusion ; le point de départ du délai de la contestation de la désignation est pour l'employeur le jour suivant la réception de la lettre de désignation ou le jour suivant celui où il a eu connaissance certaine de cette désignation, ce qu'il appartient au syndicat et au salarié qui soulèvent la forclusion d'établir ; il ne ressort pas des éléments versés aux débats que l'employeur aurait eu connaissance de la lettre de désignation le 5 août 2016, comme l'affirme la CFDT HOTELLERIE TOURISME RESTAURATION ; le courrier des services postaux en date du 7 avril 2017 mentionne que la preuve de distribution au 5 août 2016 n'a pas été retrouvée ; aucune des parties n'a versé aux débats l'accusé de réception de la lettre recommandée envoyée le 3 août 2016 ; par conséquent, dans la mesure où il est seulement établi que l'employeur a eu connaissance de façon certaine de la désignation le 6 septembre 2016, la contestation de la SEH apparaît recevable ; s'agissant de Madame Z... et Monsieur A..., il est établi que leurs congés ayant pris fin le 29 août 2016, ils n'ont pu avoir connaissance de cette lettre de désignation avant cette date ; par conséquent, leur contestation apparaît recevable ; par conséquent, il y a lieu de considérer que les requêtes en contestation enregistrées le septembre 2016 sont recevables ;
1° ALORS QU'en retenant que le recours formé le 6 septembre 2016 était recevable, quand les exposants produisaient aux débats la lettre de désignation en date du 3 août 2016, la preuve du dépôt de la lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 août 2016, ainsi que le courrier de la poste en date du 7 avril 2017 certifiant que l'envoi avait été distribué le 5 août 2016, ce dont il résultait que le recours était tardif, le tribunal a violé les articles L2142-1-2, L2143-7, L2143-8 et D2143-4 du code du travail ;
2° Et ALORS QUE la désignation ayant été notifiée le 5 août 2016, Madame Z... et Monsieur A... en avaient eu connaissance dès cette date ; que le tribunal, après avoir retenu que leur congés avaient pris fin le 29 août 2016, a affirmé qu'ils n'avaient pu avoir connaissance de la désignation avant cette date ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans préciser ni même rechercher à quelle date leurs congés avaient débuté, le tribunal a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L2142-1-2, L2143-7, L2143-8 et D2143-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR annulé la désignation de Monsieur Y... en qualité de représentant de section syndicale par le syndicat CFDT Hôtellerie Tourisme Restauration ;
AUX MOTIFS QUE d'une part aux termes de l'article L 2142-1 du code du travail ; « dès lors qu'ils ont plusieurs adhérents dans l'entreprise ou dans l'établissement, chaque syndicat qui y est représentatif, chaque syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ou chaque organisation syndicale qui satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance et est légalement constituée depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise concernée peut constituer une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres conformément à l'article L 2131-1 » ; il résulte de ces dispositions qu'une section syndicale est constituée dès lors qu'il existe deux adhérents du syndicat dans l'entreprise ; il ne ressort pas des éléments versés aux débats la présence d'au moins deux adhérents à la CFDT HOTELLERIE TOURISME RESTAURATION dans l'entreprise SEH permettant la constitution d'une section syndicale ; d'autre part, aux termes de l'article L 2142-1-1 du code du travail, chaque syndicat qui constitue une section syndicale au sein de l'entreprise ou de l'établissement de cinquante salariés ou plus, peut, s'il n'est pas représentatif dans l'entreprise ou l'établissement, désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l'entreprise ou de l'établissement ; aux termes de l'article L 2143-3 du code du travail, il appartient à l'employeur de justifier de l'effectif pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois armées précédant la désignation ; en l'espèce, il résulte des éléments versés aux débats que la société SEH avait sur la période de référence un effectif de 46,8 salariés inférieur à 50 salariés ; de plus, Monsieur Y... n'avait pas été élu délégué du personnel ; dès lors, il n'était pas possible pour la CFDT HOTELLERIE TOURISME RESTAURATION de désigner un représentant de la section syndicale au sein de la société SEH ; par conséquent, la désignation de Monsieur Y... doit être annulée ;
1° ALORS QUE la charge de la preuve que l'effectif de 50 salariés n'a pas été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes, incombe à l'employeur et les juges doivent viser et analyser les éléments sur lesquels ils se fondent, a fortiori lorsqu'ils font l'objet d'une contestation ; que le tribunal a affirmé qu'il résultait des éléments versés aux débats que la société SEH avait sur la période de référence un effectif de 46,8 salariés inférieur à 50 salariés ; qu'en se déterminant au vu des éléments versés aux débats, sans viser ni analyser les éléments sur lesquels il se fondait et qui faisaient l'objet de contestations, le tribunal a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2° Et ALORS QUE lorsqu'un syndicat fait valoir que des salariés s'opposent à la révélation de leur adhésion, il appartient au juge d'aménager la règle du contradictoire, en autorisant le syndicat à lui fournir non contradictoirement les éléments nominatifs de preuve dont il dispose ; que le tribunal a retenu qu'il ne ressortait pas des éléments versés au débat la présence d'au moins deux adhérents au syndicat ; qu'en statuant comme il l'a fait, quand le syndicat faisait valoir que les salariés s'opposaient à la révélation de leur adhésion et qu'il appartenait en conséquence au juge d'aménager la règle du contradictoire en autorisant celui-ci à lui fournir non contradictoirement les éléments nominatifs de preuve dont il disposait, le tribunal a violé l'alinéa 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du code civil et les articles L. 2141-4, L. 2141-5 et L. 2142-1 du code du travail.