LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 15 février 2008), que M. X..., employé à compter du 23 mars 1990 par M. Y... en qualité de cuisinier, a perçu pendant plusieurs années une prime mensuelle, d'un montant variable ; que son contrat de travail ayant été transféré en février 2006 à la société Café de Paris, le nouvel employeur a cessé de payer cette prime ; qu'invoquant l'existence d'un usage, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour en obtenir le paiement ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de cette demande, alors, selon le moyen, qu'en l'absence de contrat de travail écrit, la régularité avec laquelle M. X... a perçu une prime d'un montant souvent supérieur à son salaire de base, pendant quatre vingt un mois, alors qu'il était au service de son précédent employeur, établissait la commune intention de l'employeur et du salarié quant au principe et au paiement de ladite prime ; que dès lors, en ne recherchant pas le fondement d'un tel engagement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu que le salarié n'a pas soutenu devant les juges du fond qu'il existait un engagement de l'employeur pour le paiement de la prime litigieuse ; que le moyen est irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Café de Paris ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour M. X....
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir condamner la Société CAFE DE PARIS, cessionnaire du fonds de commerce dans lequel il était employé, de sa demande en paiement d'un rappel, pour la période du 1er février 2006 au 21 novembre 2007, de la prime qui lui était versée par son précédent employeur ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a bénéficié jusqu'en janvier 2006 d'une prime mensuelle que le cessionnaire du fonds a supprimée en février 2006 ; que cette prime qualifiée d'exceptionnelle sur les bulletins de paie, qui n'est prévue ni par le contrat de travail ni par la convention collective, résulterait, selon Monsieur X..., d'un usage d'entreprise ; que Monsieur X... produit tous ses bulletins de paie de janvier 2000 à janvier 2006, à l'exception de deux, ceux de décembre 2001 et janvier 2002 ; que cette prime figure sur tous les bulletins de salaire versés aux débats sauf en janvier 2005 ; que cette seule exception avérée ne remet pas en cause le caractère constant de cette pratique ; que cette prime ne revêt en revanche aucun caractère de fixité ; qu'en effet, sur les 81 versements établis par les documents produits, aucun n'est du même montant ; que la moyenne mensuelle de cette prime calculée sur l'année reste variable d'une année à l'autre et diminue parfois d'une année à l'autre ; que cette prime représente une proportion du salaire variable selon les mois, sachant que ce salaire, qui ne comporte jamais d'heures supplémentaires, est resté constant de janvier 2000 à juin 2005 ; que le montant de cette prime varie selon les saisons ; qu'ainsi les primes versées sont plus faibles des mois de novembre à mars ; que toutefois, aucune constante mensuelle n'existe ; que cette variation mois par mois ne correspond pas à une progression dans le temps ; qu'ainsi la prime versée est plus importante en 2000 qu'en 2005, pour les mois de janvier, février, mars, septembre et décembre ; que sans qu'il soit besoin de vérifier si elle présentait un caractère général, cette prime ne saurait s'analyser en un usage d'entreprise puisqu'elle ne répond à aucun critère de fixité ; que la SARL CAFE DE PARIS était donc fondée à y mettre fin sans avoir à la dénoncer ;
ALORS QU'en l'absence de contrat de travail écrit, la régularité avec laquelle Monsieur X... a perçu une prime d'un montant souvent supérieur à son salaire de base, pendant quatre vingt un mois, alors qu'il était au service de son précédent employeur, établissait la commune intention de l'employeur et du salarié quant au principe et au paiement de ladite prime ; que dès lors, en ne recherchant pas le fondement d'un tel engagement, la Cour d'Appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard des articles L 1224-1, L 1221-1 du Code du Travail et 1134 du Code Civil.