LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 19 octobre 2009), que Mme X... engagée le 28 novembre 2005 par la société RM consultants associés, et exerçant en dernier lieu les fonctions d'expert-comptable stagiaire, a donné sa démission le 23 juillet 2007 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société RM consultants fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à Mme X... les sommes de 48 000 euros au titre du cumul des sommes dues à titre de contrepartie financière de la "clause de non-concurrence" jusqu'à la date de l'arrêt, 4 800 euros au titre des congés payés afférents, ainsi qu'à lui payer chaque mois et jusqu'à l'expiration de la "période de non-concurrence" stipulée, la somme de 2 200 euros à titre de contrepartie financière de la "clause de non-concurrence", congés payés inclus, alors, selon le moyen :
1°/ que la clause litigieuse prévoyait expressément, à titre de contrepartie financière de l'interdiction de solliciter la clientèle de son employeur postérieurement à la rupture du contrat, une indemnité égale à un mois de la dernière rémunération brute mensuelle de la salariée ; qu'en jugeant que cette clause prévoyait une indemnité mensuelle égale à un mois de sa dernière rémunération brute mensuelle, ce qui aboutissait à continuer à faire bénéficier Mme X... de son salaire pendant trois ans sans fournir la prestation de travail correspondante, la cour d'appel a dénaturé la clause litigieuse et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'il en va d'autant plus ainsi que ne constitue pas une clause de non-concurrence la clause par laquelle il est interdit au salarié, postérieurement à la rupture du contrat de travail, de solliciter ou de s'intéresser à la clientèle de son employeur pour une période déterminée, dès lors que ladite clause n'interdit pas au salarié d'exercer une activité concurrentielle de son employeur ; qu'en décidant que la contrepartie financière égale au total à un mois de salaire versée par fractions durant la durée d'application de la clause aurait présenté un caractère dérisoire, cependant que la clause litigieuse ne constituait pas une clause de non-concurrence et que, par conséquent, les conditions de licéité relatives à l'existence d'une contrepartie financière ne trouvaient pas à s'appliquer, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
3°/ qu'en toute hypothèse, lorsque le contrat de travail fait courir le délai de renonciation de l'employeur à compter de la date de rupture du contrat, cette date doit s'entendre, lorsque le salarié démissionne, de la date à laquelle expire le délai de préavis à moins que l'employeur ait manifesté son accord pour que le salarié soit dispensé d'exécuter ledit préavis ; qu'en l'espèce, le contrat de travail accordait à l'employeur la faculté de renoncer à l'application de la clause litigieuse, dans un délai de trois semaines à compter de la rupture du contrat tandis que la salariée avait démissionné le 23 juillet 2007 ; qu'en jugeant que le délai d'exercice, par l'employeur, de sa faculté de renonciation expirait trois semaines après cette date, soit le 13 août 2007, cependant qu'il résultait de ses constatations que l'employeur n'avait pas dispensé la salariée de l'exécution du préavis, la cour d'appel a violé le principe de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles et L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil ;
4°/ que, subsidiairement, si la dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté ladite clause ; qu'en l'espèce, si l'on devait qualifier la clause litigieuse de clause de non-concurrence, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'immédiatement après avoir donné sa démission, Mme X... était entrée au service d'une entreprise concurrente ; qu'en condamnant dès lors la société RM consultant à lui payer la somme de 48 000 euros correspondant à une indemnité égale au salaire mensuel de cette dernière pendant trois ans, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que la clause limitait les possibilités de Mme X... de conclure un contrat de travail avec les clients de la société RM consultants et lui interdisait de s'intéresser de manière directe ou indirecte à la clientèle de la société pendant une durée fixée à trois ans et sur un territoire déterminé, la cour d'appel en a exactement déduit que cette clause s'analysait en une clause de non-concurrence ;
Attendu ensuite que c'est par une interprétation nécessaire, exclusive de dénaturation, que la cour d'appel a retenu que la contrepartie pécuniaire convenue correspondait à un mois de salaire par mois d'exécution de l'obligation de non-concurrence ; 
Attendu encore que la cour d'appel, ayant relevé que la clause de non-concurrence prévoyait la faculté pour l'employeur de libérer la salariée de son obligation "au plus tard dans les trois semaines suivant la rupture du contrat de travail", en a exactement déduit que Mme X... ayant notifié sa démission le 23 juillet 2003, le délai pour la libérer de son obligation avait expiré trois semaines plus tard, soit le 13 août 2007 ;
Attendu enfin que la cour d'appel a constaté qu'il n'était aucunement établi que Mme X... ait violé de quelque manière que ce soit la clause de non-concurrence ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société RM consultants associés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société RM consultants associés à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société RM consultants associés.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société RM CONSULTANTS à payer à Madame X... les sommes de 48.000  au titre du cumul des sommes dues à titre de contrepartie financière de la « clause de non-concurrence » jusqu'à la date de l'arrêt, 4.800  au titre des congés payés y afférents, ainsi qu'à lui payer chaque mois et jusqu'à l'expiration de la « période de non-concurrence » stipulée, la somme de 2.200  à titre de contrepartie financière de la « clause de non concurrence », congés payés inclus ;
AUX MOTIFS QUE « la clause litigieuse est ainsi rédigée : « INTERDICTION DE CONCURRENCE ainsi en cas de cessation d'effet du présent contrat, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, Mademoiselle Agnès X... s'interdit : de conserver toutes pièces, documents ou correspondances appartenant soit à la Société, soit à des clients ou anciens clients ; d'entrer au service de l'un de nos clients ou de l'un des clients de toute société d'expertise comptable liée juridiquement à notre cabinet ; Par client, il convient d'entendre toute personne physique ou morale ayant ou ayant eu recours aux services du cabinet. L'interdiction s'étend aux firmes alliées au client ou placées sous sa dépendance ; 3) De s'intéresser d'une manière directe ou indirecte à la clientèle de notre cabinet, ou à celle de toute société d'expertise comptable liée juridiquement à elle, même si elle est l'objet de sa part de sollicitation spontanées. Les obligations prévues aux alinéas 2 et 3 ci-dessus ne portent que sur une durée de trois années à dater de la cession de ses fonctions. Celle liée à l'alinéa 3 est limitée aux départements DROME-ARDECHE ; qu'en contrepartie financière du respect des interdictions de concurrence telles que définies aux alinéas 2 et 3 du présent article, il sera attribué au terme du contrat de travail de Mademoiselle Agnès X... une indemnité compensatrice de salaire correspondant à un mois de sa dernière rémunération brute mensuelle (hors primes exceptionnelles éventuelles, remboursements de frais et avantages en nature). Cette indemnité compensatrice sera versée au mois le mois pendant la durée d'exécution de cette obligation ; que les parties au présent contrat conviennent expressément que le Cabinet RM CONSULTANTS ASSOCIES pourra libérer Mademoiselle Agnès X... des présentes interdictions de concurrence, au plus tard dans les trois semaines suivant la date de rupture du présent contrat. En cas de renonciation, aucune contrepartie financière ne sera due faute d'interdiction à respecter. En cas de réduction de la durée d'interdiction, la contrepartie financière est réduite dans la même proportion ; que le cas échéant, cette décision sera communiquée à Mademoiselle Agnès X... par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ; que contrairement à ce que soutient la société RM Consultants Associés, qui a rédigé le contrat de travail, c'est bien une clause de non concurrence qui a été contractuellement déterminée dans la mesure où cette clause limite les possibilités de Mme X... de conclure un contrat de travail avec les clients de la société RM Consultants Associés et lui interdit de s'intéresser de manière directe ou indirecte à la clientèle de la société pendant une durée fixée à 3 ans et sur un territoire déterminé ; qu'il a été prévu une contrepartie financière à cette clause de non concurrence avec possibilité pour la société RM Consultants Associés d'en libérer la salariée ; qu'en outre il est ajouté au contrat de travail la clause suivants : « CLAUSE PENALE RELATIVE A LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE : En cas d'infraction à l'une ou l'autre des interdictions prévues ci-dessus, le Cabinet d'expertise comptable RM CONSULTANTS ASSOCIES aurait droit à des dommages-intérêts équivalents au préjudice subi. Ces dommages-intérêts étant en tout état de cause, au moins égaux, par infraction constatée, à la rémunération brute totale correspondant à deux années entières d'activité du collaborateur, ceci sur la base de la dernière rémunération en vigueur. Le cabinet d'expertise comptable RM CONSULTANTS ASSOCIES conserve, en outre, dans ce cas, la possibilité de faire cesser l'infraction, sous astreinte par journée d'une somme égale à 50% du dernier salaire mensuel brut du collaborateur. » ; que cette clause particulièrement limpide renvoie au paragraphe précédent et confirme la volonté des parties de prévoir non pas une clause d'interdiction de concurrence déloyale, mais bien une clause de non concurrence dont le champ professionnel et géographique est déterminé ainsi que la contrepartie ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a admis la réalité et la validité de la clause de non-concurrence ; que les conditions de levée de la clause de non concurrence sont explicitement prévues au contrat de travail ; qu'il est incontestable que la rupture du contrat de travail a été notifiée le 23 juillet 2007 et que le délai pour y mettre fin a donc expiré trois semaines plus tard, le 13 août 2007 ; que passé ce délai, la société RM Consultants Associés ne pouvait plus lever cette clause de non-concurrence ; qu'il n'est aucunement établi que Mme X... ait violé de quelque manière que ce soit la clause de non concurrence ; qu'elle était en droit de contracter avec un autre cabinet d'expertise comptable, dès lors qu'il ne s'agissait ni d'un client de la société RM Consultants Associés, ni d'une société d'expertise comptable liée juridiquement à la société RM Consultants Associés et dès lors que Mme X... n'a pas eu à s'intéresser directement ou indirectement à la clientèle de la société RM Consultants Associés ou à une société d'expertise comptable liée juridiquement à la société RM Consultants Associés ; que la société RM Consultants Associés qui a rédigé le contrat de travail a prévu que la contrepartie serait « une indemnité compensatrice de salaire correspondant à un mois de sa dernière rémunération brute mensuelle (hors primes exceptionnelles éventuelles, remboursements de frais et avantages en nature). Cette indemnité compensatrice sera versée au mois le mois pendant la durée d'exécution de cette obligation » ; que la société RM Consultants Associés ne peut sérieusement soutenir que le montant d'un mois de salaire correspond à la totalité de cette contrepartie ; que si c'était le cas elle sera dérisoire et ouvrirait en conséquence droit à des dommages et intérêts en réparation de la nullité de la clause ; que surtout, cette contrepartie doit s'apprécier au regard de la clause pénale prévue en cas de violation de la clause de non concurrence à savoir deux ans de salaire au moins par infraction constatée avec au besoin une astreinte de 50% du dernier salaire par jour de persistance dans l'infraction ; que la seule interprétation possible de la contrepartie est qu'il a été prévu un mois de salaire par mois de protection pour la société RM Consultants Associés ; que le jugement sera donc réformé sur ce point et qu'il doit être fait droit à la demande de Mme X... » ;
ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE la clause litigieuse prévoyait expressément, à titre de contrepartie financière de l'interdiction de solliciter la clientèle de son employeur postérieurement à la rupture du contrat, une indemnité égale à un mois de la dernière rémunération brute mensuelle de la salariée ; qu'en jugeant que cette clause prévoyait une indemnité mensuelle égale à un mois de sa dernière rémunération brute mensuelle, ce qui aboutissait à continuer à faire bénéficier Madame X... de son salaire pendant trois ans sans fournir la prestation de travail correspondante, la cour d'appel a dénaturé la clause litigieuse et a violé l'article 1134 du Code civil ;
QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE ne constitue pas une clause de non-concurrence la clause par laquelle il est interdit au salarié, postérieurement à la rupture du contrat de travail, de solliciter ou de s'intéresser à la clientèle de son employeur pour une période déterminée, dès lors que ladite clause n'interdit pas au salarié d'exercer une activité concurrentielle de son employeur ; qu'en décidant que la contrepartie financière égale au total à un mois de salaire versée par fractions durant la durée d'application de la clause aurait présenté un caractère dérisoire, cependant que la clause litigieuse ne constituait pas une clause de non-concurrence et que, par conséquent, les conditions de licéité relatives à l'existence d'une contrepartie financière ne trouvaient pas à s'appliquer, la cour d'appel a violé les articles L.1121-1, L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
ALORS, EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE lorsque le contrat de travail fait courir le délai de renonciation de l'employeur à compter de la date de rupture du contrat, cette date doit s'entendre, lorsque le salarié démissionne, de la date à laquelle expire le délai de préavis à moins que l'employeur ait manifesté son accord pour que le salarié soit dispensé d'exécuter ledit préavis ; qu'en l'espèce, le contrat de travail accordait à l'employeur la faculté de renoncer à l'application de la clause litigieuse, dans un délai de trois semaines à compter de la rupture du contrat tandis que la salariée avait démissionné le 23 juillet 2007 ; qu'en jugeant que le délai d'exercice, par l'employeur, de sa faculté de renonciation expirait trois semaines après cette date, soit le 13 août 2007, cependant qu'il résultait de ses constatations que l'employeur n'avait pas dispensé la salariée de l'exécution du préavis, la cour d'appel a violé le principe de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles et L.1121-1 et L.1221-1 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QUE si la dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté ladite clause ; qu'en l'espèce, si l'on devait qualifier la clause litigieuse de clause de non-concurrence, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'immédiatement après avoir donné sa démission, Madame X... était entrée au service d'une entreprise concurrente ; qu'en condamnant dès lors la société RM CONSULTANT à lui payer la somme de 48.000 correspondant à une indemnité égale au salaire mensuel de cette dernière pendant trois ans, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.1221-1 et 1134 du Code civil ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ouvrait droit à congés payés, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société RM CONSULTANTS à payer à Madame X... la somme de 4.800  au titre de l'incidence sur l'indemnité de congés payés afférents à la contrepartie financière pour la période antérieure à la date de l'arrêt, et de l'AVOIR condamnée à payer mensuellement à Madame X..., pour la période d'application de la clause restant à courir, une somme incluant l'incidence sur congés payés ;
AUX MOTIFS QUE « la clause litigieuse est ainsi rédigée : « INTERDICTION DE CONCURRENCE ainsi en cas de cessation d'effet du présent contrat, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, Mademoiselle Agnès X... s'interdit : de conserver toutes pièces, documents ou correspondances appartenant soit à la Société, soit à des clients ou anciens clients ; d'entrer au service de l'un de nos clients ou de l'un des clients de toute société d'expertise comptable liée juridiquement à notre cabinet ; Par client, il convient d'entendre toute personne physique ou morale ayant ou ayant eu recours aux services du cabinet. L'interdiction s'étend aux firmes alliées au client ou placées sous sa dépendance ; 3) De s'intéresser d'une manière directe ou indirecte à la clientèle de notre cabinet, ou à celle de toute société d'expertise comptable liée juridiquement à elle, même si elle est l'objet de sa part de sollicitation spontanées. Les obligations prévues aux alinéas 2 et 3 ci-dessus ne portent que sur une durée de trois années à dater de la cession de ses fonctions. Celle liée à l'alinéa 3 est limitée aux départements DROME-ARDECHE ; qu'en contrepartie financière du respect des interdictions de concurrence telles que définies aux alinéas 2 et 3 du présent article, il sera attribué au terme du contrat de travail de Mademoiselle Agnès X... une indemnité compensatrice de salaire correspondant à un mois de sa dernière rémunération brute mensuelle (hors primes exceptionnelles éventuelles, remboursements de frais et avantages en nature). Cette indemnité compensatrice sera versée au mois le mois pendant la durée d'exécution de cette obligation ; que les parties au présent contrat conviennent expressément que le Cabinet RM CONSULTANTS ASSOCIES pourra libérer Mademoiselle Agnès X... des présentes interdictions de concurrence, au plus tard dans les trois semaines suivant la date de rupture du présent contrat. En cas de renonciation, aucune contrepartie financière ne sera due faute d'interdiction à respecter. En cas de réduction de la durée d'interdiction, la contrepartie financière est réduite dans la même proportion ; que le cas échéant, cette décision sera communiquée à Mademoiselle Agnès X... par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ; que contrairement à ce que soutient la société RM Consultants Associés, qui a rédigé le contrat de travail, c'est bien une clause de non concurrence qui a été contractuellement déterminée dans la mesure où cette clause limite les possibilités de Mme X... de conclure un contrat de travail avec les clients de la société RM Consultants Associés et lui interdit de s'intéresser de manière directe ou indirecte à la clientèle de la société pendant une durée fixée à 3 ans et sur un territoire déterminé ; qu'il a été prévu une contrepartie financière à cette clause de non concurrence avec possibilité pour la société RM Consultants Associés d'en libérer la salariée ; qu'en outre il est ajouté au contrat de travail la clause suivants : « CLAUSE PENALE RELATIVE A LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE : En cas d'infraction à l'une ou l'autre des interdictions prévues ci-dessus, le Cabinet d'expertise comptable RM CONSULTANTS ASSOCIES aurait droit à des dommages-intérêts équivalents au préjudice subi. Ces dommages-intérêts étant en tout état de cause, au moins égaux, par infraction constatée, à la rémunération brute totale correspondant à deux années entières d'activité du collaborateur, ceci sur la base de la dernière rémunération en vigueur. Le cabinet d'expertise comptable RM CONSULTANTS ASSOCIES conserve, en outre, dans ce cas, la possibilité de faire cesser l'infraction, sous astreinte par journée d'une somme égale à 50% du dernier salaire mensuel brut du collaborateur. » ; que cette clause particulièrement limpide renvoie au paragraphe précédent et confirme la volonté des parties de prévoir non pas une clause d'interdiction de concurrence déloyale, mais bien une clause de non concurrence dont le champ professionnel et géographique est déterminé ainsi que la contrepartie ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a admis la réalité et la validité de la clause de non-concurrence ; que les conditions de levée de la clause de non concurrence sont explicitement prévues au contrat de travail ; qu'il est incontestable que la rupture du contrat de travail a été notifiée le 23 juillet 2007 et que le délai pour y mettre fin a donc expiré trois semaines plus tard, le 13 août 2007 ; que passé ce délai, la société RM Consultants Associés ne pouvait plus lever cette clause de non-concurrence ; qu'il n'est aucunement établi que Mme X... ait violé de quelque manière que ce soit la clause de non concurrence ; qu'elle était en droit de contracter avec un autre cabinet d'expertise comptable, dès lors qu'il ne s'agissait ni d'un client de la société RM Consultants Associés, ni d'une société d'expertise comptable liée juridiquement à la société RM Consultants Associés et dès lors que Mme X... n'a pas eu à s'intéresser directement ou indirectement à la clientèle de la société RM Consultants Associés ou à une société d'expertise comptable liée juridiquement à la société RM Consultants Associés ; que la société RM Consultants Associés qui a rédigé le contrat de travail a prévu que la contrepartie serait « une indemnité compensatrice de salaire correspondant à un mois de sa dernière rémunération brute mensuelle (hors primes exceptionnelles éventuelles, remboursements de frais et avantages en nature). Cette indemnité compensatrice sera versée au mois le mois pendant la durée d'exécution de cette obligation » ; que la société RM Consultants Associés ne peut sérieusement soutenir que le montant d'un mois de salaire correspond à la totalité de cette contrepartie ; que si c'était le cas elle sera dérisoire et ouvrirait en conséquence droit à des dommages et intérêts en réparation de la nullité de la clause ; que surtout, cette contrepartie doit s'apprécier au regard de la clause pénale prévue en cas de violation de la clause de non concurrence à savoir deux ans de salaire au moins par infraction constatée avec au besoin une astreinte de 50% du dernier salaire par jour de persistance dans l'infraction ; que la seule interprétation possible de la contrepartie est qu'il a été prévu un mois de salaire par mois de protection pour la société RM Consultants Associés ; que le jugement sera donc réformé sur ce point et qu'il doit être fait droit à la demande de Mme X... » ;
ALORS QUE la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, dont le paiement ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail et qui n'est due au salarié que si celui-ci n'est pas délié de l'obligation de non-concurrence par l'employeur, a pour objet d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre emploi ; qu'elle ne constitue donc pas la contrepartie du travail effectué au cours de l'exécution du contrat de travail et ne peut dès lors ouvrir droit à congés payés ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22 et suivants du Code du travail.