LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 5 juin 2009), que M. X... a été engagé le 20 août 2001 en qualité de VRP exclusif par la société Saga dont l'activité principale était la fabrication et la commercialisation de bijoux ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes par l'employeur ; que par un premier arrêt du 27 juin 2008, devenu définitif, la cour d'appel a fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, a alloué à M. X... diverses sommes mais a sursis à statuer sur l'une des autres demandes ; que, par un second arrêt du 5 juin 2009, la cour d'appel a notamment condamné M. X... à payer à la société Saga une somme en application de l'article 7 du contrat de travail qui prévoyait l'obligation faite au salarié, assortie d'une clause pénale, de restituer la collection qui lui avait été confiée dans un délai de huit jours à compter de la rupture du contrat de travail ;
 	Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de faire droit à cette demande, alors, selon le moyen :
 	1°/ que la pénalité contractuelle n'est encourue que si le débiteur est en demeure d'exécuter son obligation, même lorsque l'obligation garantie par la clause pénale est assortie d'un terme ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, M. X... à payer à la société Saga, son employeur, la somme de 22 715 euros en application de l'article 7 du contrat de travail, selon lequel la non-restitution sous huitaine de la collection, des documents, tarifs, programmes et instructions est sanctionnée par une «astreinte» non révisable de 1 000 francs par jour de retard à titre de clause pénale, sans s'interroger sur le point de savoir si M. X... avait été mis en demeure par son employeur de restituer les échantillons qui avaient été mis à sa disposition pour l'accomplissement de sa mission la seule constatation d'une sommation interpellative non datée étant inopérante à cet égard- ni même rechercher si les parties avaient entendu écarter l'obligation de mise en demeure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1146 et 1230 du code civil ;
 	2°/ que le salarié ne peut engager sa responsabilité civile contractuelle à l'égard de son employeur sur le fondement d'une clause pénale contenue dans le contrat de travail que si l'inexécution de l'obligation contractuelle garantie constitue une faute lourde ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, M. X... à payer la somme de 22 715 euros  à la société Saga sur le fondement de la clause pénale contenue dans l'article 7 du contrat de travail, sans rechercher si l'inexécution de l'obligation, garantie, de restituer à l'employeur la collection, les documents, tarifs, programmes et instructions avant l'expiration du délai contractuel était constitutive de faute lourde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble du principe selon lequel la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde ;
 	3°/ qu'en toute hypothèse, l'exception d'inexécution permet à l'une des parties contractantes de suspendre l'exécution de ses obligations si l'autre partie n'exécute pas les siennes, dès lors que les obligations ont une origine contractuelle commune ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, M. X... à payer la somme de 22 715 euros à la société Saga sur le fondement de la clause pénale contenue dans l'article 7 du contrat de travail, sans préciser en quoi le fait que l'employeur ait refusé d'indemniser plusieurs notes de frais du salarié constituait une circonstance inopérante, c'est-à-dire en quoi ce refus de rembourser des notes de frais ne permettait pas à M. X... d'exciper de l'inexécution, par la société Saga, de sa propre obligation contractuelle de rembourser les frais exposés par le salarié à l'occasion de l'exécution de son contrat de travail, ce tout en décidant que les créances réciproques devaient se compenser, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles 1134 et 1289 du code civil ;
 	Mais attendu qu'il ne résulte ni des conclusions, ni de la décision attaquée que les deux premiers griefs du moyen aient été soutenus devant les juges du fond ; qu'il sont donc nouveaux et qu'étant mélangés de fait et de droit, ils sont irrecevables ;
 	Et attendu qu'ayant relevé que le salarié ne s'était jamais opposé à la restitution de la collection et se bornait à invoquer des circonstances inopérantes pour expliquer son retard, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne M. X... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille dix.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X...

 L'arrêt attaqué encourt la censure 
 EN CE QU'IL a condamné Monsieur X... à payer à la société SAGA la somme de 22.715  en application d'une clause pénale prévue par l'article 7 du contrat de travail ;
 AUX MOTIFS QUE l'article 7 du contrat de travail stipulait qu'en cas de résiliation du contrat la non restitution des échantillons dans la huitaine de la cessation des fonctions serait sanctionnée par une « astreinte non révisable de 1 000 francs par jour de retard » ; qu'en l'espèce la résiliation a été prononcée par arrêt du 27 juin 2008 dont Monsieur X... a reçu notification le jour même (accusé de réception signé le vendredi 27 juin) ; que celui-ci devait donc restituer la collection au plus tard le samedi 5 juillet 2008 ; qu'or il n'est pas contesté que la restitution est intervenue le 4 décembre 2008 soit après l'expiration d'un délai de 149 jours ; que l'article 1152 du code civil dispose : lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ; qu'or aucun des éléments versés aux débats ne conduit à considérer que la clause litigieuse dont la validité n'est pas subordonnée à une «validation par le juge» serait manifestement excessive eu égard à la valeur de la collection (78 432 euros selon la sommation interpellative) et aux usages en la matière ; que Monsieur X... ne le soutient du reste même pas puisqu'il se borne à invoquer des circonstances inopérantes et en tout cas ne constituant pas un cas de force majeure, notamment le fait qu'il ne s'est jamais opposé à la restitution de la collection et que l'employeur a refusé de lui indemniser plusieurs notes de frais ;
 ALORS QUE, premièrement, la pénalité contractuelle n'est encourue que si le débiteur est en demeure d'exécuter son obligation, même lorsque l'obligation garantie par la clause pénale est assortie d'un terme ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, Monsieur X... à payer à la société SAGA, son employeur, la somme de 22.715  en application de l'article 7 du contrat de travail, selon lequel la non restitution sous huitaine de la collection, des documents, tarifs, programmes et instructions est sanctionnée par une « astreinte » non révisable de 1.000 Francs par jour de retard à titre de clause pénale, sans s'interroger sur le point de savoir si Monsieur X... avait été mis en demeure par son employeur de restituer les échantillons qui avaient été mis à sa disposition pour l'accomplissement de sa mission  la seule constatation d'une sommation interpellative non datée étant inopérante à cet égard - ni même rechercher si les parties avaient entendu écarter l'obligation de mise en demeure, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1146 et 1230 du Code civil ;
 ALORS QUE, deuxièmement, le salarié ne peut engager sa responsabilité civile contractuelle à l'égard de son employeur sur le fondement d'une clause pénale contenue dans le contrat de travail que si l'inexécution de l'obligation contractuelle garantie constitue une faute lourde ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, Monsieur X... à payer la somme de 22 715  à la société SAGA sur le fondement de la clause pénale contenue dans l'article 7 du contrat de travail, sans rechercher si l'inexécution de l'obligation, garantie, de restituer à l'employeur la collection, les documents, tarifs, programmes et instructions avant l'expiration du délai contractuel était constitutive de faute lourde, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble du principe selon lequel la responsabilité du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde ;
 ALORS QUE, troisièmement et en toute hypothèse, l'exception d'inexécution permet à l'une des parties contractantes de suspendre l'exécution de ses obligations si l'autre partie n'exécute pas les siennes, dès lors que les obligations ont une origine contractuelle commune ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, Monsieur X... à payer la somme de 22 715  à la société SAGA sur le fondement de la clause pénale contenue dans l'article 7 du contrat de travail, sans préciser en quoi le fait que l'employeur ait refusé d'indemniser plusieurs notes de frais du salarié constituait une circonstance inopérante, c'est-à-dire en quoi ce refus de rembourser des notes de frais ne permettait pas à Monsieur X... d'exciper de l'inexécution, par la société SAGA, de sa propre obligation contractuelle de rembourser les frais exposés par le salarié à l'occasion de l'exécution de son contrat de travail, ce tout en décidant que les créances réciproques devaient se compenser, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles 1134 et 1289 du code civil.