LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses deuxième, cinquième et septième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 30 mai 2017), que M. M... a été engagé du 3 mars au 26 septembre 2008 en qualité d'animateur commercial par la société Protecta, aux droits de laquelle vient la société Aedes Protecta (la société), puis à compter du 27 septembre 2008 en qualité d'attaché commercial ; que le 26 octobre 2011, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur ; qu'il a été licencié pour faute grave le 16 janvier 2012 ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation du contrat de travail du salarié et de la condamner à lui verser certaines sommes au titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rappel de prime alors, selon le moyen :
1°/ que la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que ne commet pas un tel manquement l'employeur qui n'impose au salarié aucune modification de son contrat ou de ses conditions de travail à la suite de son refus des changements proposés ; que dans ses conclusions d'appel soutenues oralement à l'audience, la société Protecta faisait expressément valoir que les commerciaux qui n'avaient pas signé l'avenant du 14 septembre 2011 avaient continué à exécuter leur contrat de travail dans les termes initiaux, de sorte qu'aucune modification du contrat de travail de M. M... n'était intervenue à la suite de son refus ; qu'en retenant néanmoins que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail en ce qu'elle aurait adressé, peu important qu'elles aient été ou non suivies d'effet, des menaces emportant sanction financière aux commerciaux ayant refusé d'apposer leur signature sur l'avenant et de modifier en conséquence la structure de leur rémunération, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2°/ qu'en toute hypothèse, la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que M. M... s'est désisté devant les premiers juges de ses demandes de rappel de commissions ; qu'en retenant néanmoins que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail pour n'avoir pas appliqué le taux de commissionnement contractuel, quand il résultait de ses constatations que ce manquement n'était pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. M..., la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
3°/ qu'en toute hypothèse, la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en retenant néanmoins que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail en ne versant pas la prime challenge pour l'année 2011, quand il résultait de ses constatations que ce manquement portait sur la somme de 900 euros seulement et n'était ainsi pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. M..., la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
Mais attendu que la cour d'appel a retenu, d'une part, que suite au refus de signer un avenant modifiant la structure de sa rémunération, l'employeur avait menacé le salarié d'appliquer des sanctions financières, d'autre part, que l'employeur n'avait pas appliqué au salarié le taux de commissionnement contractuel, enfin, qu'à l'échéance de son versement en janvier 2012, l'employeur n'avait pas versé au salarié une prime, qui présentait les caractères de constance, de fixité et de généralité créateurs d'un usage et constitutive d'un élément de rémunération ; qu'elle a pu en déduire que ces manquements étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres branches du moyen ci-après annexé, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Protecta aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Protecta à payer à M. M... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Piquot, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de la décision le dix juillet deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent , avocat aux Conseils, pour la sociétés Protecta et AEDES Protecta.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. V... M... aux torts de la société Protecta à effet du 16 janvier 2012, de l'avoir condamnée à lui payer les sommes de :- 12 477,69 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 1 247,78 euros au titre des congés y afférents,
- 3 185,99 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
- 24 965,38 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 900 euros au titre de la prime de challenge 2011 ;
et d'avoir ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la décision ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la résiliation judiciaire :
Que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus en cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ;
Que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; qu'il en est de même lorsque l'employeur invoque au soutien du licenciement des fautes que le salarié aurait commises pendant la poursuite du contrat de travail et après demande de résiliation ;
Que même si la demande de résiliation est fondée, le juge doit fixer la date de rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ;
Que l'annexe du contrat de travail de Monsieur M... précisait les modalités de calcul de sa commission, à savoir :
« commission mensuelle de 3,5% sur la marge brute hors taxes réalisée par son entremise pendant la première année sur les anciens clients (7% sur les nouveaux clients) jusqu'au 30 juin 2010, puis 7% sur tous les clients à compter du 01/07/2010, pour les ventes autres que produits asséchant litières (Bactosec Bactosec + et D) » ;
Que l'avenant daté du 14 septembre 2011 applicable au 1er octobre 2011 modifiait le commissionnement des nouveaux produits stipulant : « à partir du 1er octobre 2011, la rémunération variable brute sera calculée de la manière suivante, pour tous les nouveaux produits à usage exclusivement « externe » c'est-à-dire : jardin, Arbo, forêts et grandes cultures : taux de commissionnement de 3.5% sur la marge nette.
Rappel de la base de calcul de tout commissionnement : la marge nette : prix de vente net moins coûts d'approvisionnement moins frais de logistique et marketing. Les premiers produits concernés sont : les molluscicides, goudron cicatrisant et appâts gibier, rep'clac gibier +, Glu ‘'M'' » ;
Que sans entrer dans le détail de la discussion des parties sur le caractère nouveau ou non des produits listés dans cet avenant, étant toutefois observé que les pièces de l'employeur sont insuffisantes à caractériser qu'il s'agisse de produits très différents vendus à des prix et conditions sans commune mesure avec les autres, la cour se doit de constater qu'il existe une modification structurelle de la rémunération variable en ce que le contrat de travail stipulait un taux de commissionnement sur l'ensemble des produits, sauf produits asséchant litières, alors que l'avenant modifie profondément la structure de cette rémunération en créant un deuxième taux de commissionnement lié à la nouveauté du produit ; qu'en outre, la proposition même de l'avenant porte reconnaissance par l'employeur de la modification de la structure de la rémunération qu'il entend voir dorénavant appliquer, ouvrant le droit au salarié de refuser cette modification, peu important qu'elle lui soit ou non plus favorable ;
Qu'en l'état du refus de M. M... et des autres commerciaux d'apposer leur signature sur l'avenant et de modifier en conséquence la structure de leur rémunération, l'employeur ne pouvait tenter de passer en force comme il l'a fait, exprimant dans un courriel du 4 octobre 2011 que ceux qui n'auront pas signé l'avenant seront dispensés de promouvoir les nouveaux produits "phyto" ou assimilé et par voie de conséquence ne pourront prétendre à des commissions sur les ventes réalisées chez leurs propres clients, confirmant sa position dans un courriel du 11 novembre 2011 selon lequel, à défaut de réponse favorable, la société distribuerait les nouveaux produits à usage externe par un canal différent ce qui aura pour effet d'entraîner une perte de commissionnement sur le chiffre d'affaires de son secteur ; que de telles menaces emportant application de sanctions financières, peu important qu'elles aient été ou non suivies d'effet, constituent un manquement à l'exécution loyale et de bonne foi du contrat ;
Que par ailleurs, si l'erreur ne fait pas le droit, l'employeur alléguant avoir toujours appliqué le taux de commissionnement sur marge brute depuis 2005, après déduction de logistique et de marketing et imputant à une erreur de coller-copier de la personne chargée de l'administratif la mention portée au contrat de travail de M. M..., encore appartient-il à celui qui se prévaut de l'erreur de l'établir, ce qu'aucune pièce du dossier de l'employeur ne caractérise et ce que la répétition des clauses identiques dans les contrats de travail dément ; que le silence de M. M... ne vaut pas acceptation ; qu'il en résulte donc que l'employeur fait l'aveu judiciaire de ce qu'il n'a pas appliqué le taux de commissionnement contractuel, ce que son refus de communiquer, au prétexte du secret des affaires, aux commerciaux ou à M. R... qui agissait pour eux dans le cadre de son mandat de délégué du personnel, vient confirmer, peu important le rejet par ordonnance de référé des demandes de communication des bases de calcul de la rémunération variable ; que le manquement est caractérisé, la complexité du mode de calcul de la rémunération variable n'effaçant pas l'aveu judiciaire de la non application du taux contractuel ;
Que si M. M... s'est désisté devant les premiers juges de ses demandes de rappel de commissions, il n'en demeure pas moins recevable à évoquer en cause d'appel l'aveu judiciaire par l'employeur de la non-application du taux de commissionnement contractuel au soutien de son argumentation relative à la résiliation ;
Qu'encore M. M... fait-il valoir la suppression de la prime challenge 2011 ;
Que les pièces par lui produites établissent que la prime challenge, versée chaque année à tous les commerciaux en fonction de critères précis prédéterminés, dont le montant, contrairement à ce que soutient l'employeur, a varié pour chacun d'eux en considération du respect de ce objectifs, présentait les caractères de constance, de fixité et de généralité créateurs d'un usage et constitutif d'un élément de rémunération ; que la pièce 27 définit la composition du salaire des commerciaux cadres année 2011 et prévoit le paiement d'une prime challenge versée en janvier 2012, les critères d'attribution de prime étant parfaitement objectivés par la pièce 26 qui récapitule les primes versées au titre de l'année 2010 pour chaque commercial justifiant de plus de 9 mois d'ancienneté, soit 900 euros pour M. M... ; que l'employeur n'a pas versé cette prime en janvier 2012 comme l'échéance en était précisée ;
Que M. M... conteste également le montant de la prime challenge qui lui a été attribuée au titre de l'année 2010 ; qu'or, à la lecture de sa pièce 26, il n'a rempli que quatre des six critères de telle sorte qu'il convient de considérer qu'il a été rempli de ses droits.
Que la société sera condamnée au versement de la somme de 900 euros calculée sur la base de celle versée en 2010, outre congés payés y afférents ;
Que les manquements à l'obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail précédemment examinés sont suffisamment graves pour prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, sans avoir à examiner le surplus des motifs avancés ;
Que la cour, bien que saisie d'un conflit individuel du travail, ne peut faire abstraction de la dimension collective du conflit opposant l'employeur à toute une équipe de commerciaux que les menaces de sanctions financières devaient amener à plus de docilité et à accepter sans plus barguigner la modification structurelle de leur rémunération et, par mesure de rétorsion à leur résistance et à la saisine du conseil de prud'hommes, à les priver du bénéfice de leur prime, à engager à leur encontre une guérilla se traduisant pour M. M... qui avait saisi la juridiction prud'homale à lui délivrer un avertissement puis à engager une procédure de licenciement ;
Que la résiliation judiciaire du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et prend effet au jour de l'envoi de la lettre de licenciement soit le 16 janvier 2012 ;
Sur les conséquences financières de la résiliation :
Que l'indemnité compensatrice de préavis est de trois mois de salaire ; qu'elle s'élève en conséquence à 12 477,69 euros, outre congés payés à hauteur du dixième ;
Que l'indemnité de licenciement s'élève pour une ancienneté de 3,83 ans à la somme de 3 185,99 euros ;
Que compte tenu de son âge au jour de la rupture (46 ans), de son ancienneté et de l'absence de toute pièce justifiant de sa situation postérieure à la rupture, l'indemnisation de la rupture abusive sera limitée à la somme (...) équivalente à six mois de salaire, soit 24 955,38 euros ;
Que l'entreprise employant habituellement au moins onze salariés et le salarié présentant une ancienneté de plus de deux ans, il sera fait application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail » ;
1°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans viser ni analyser, même sommairement, les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la société Protecta faisait valoir, dans ses conclusions d'appel « soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 4, § 9), que les produits litigieux étaient de nouveaux produits destinés uniquement à l'usage phytosanitaire, qui n'avaient été commercialisés qu'en avril 2012 (cf. pp. 11 à 15) ; qu'à l'appui de ces écritures, elle produisait 22 pièces (cf. pièces n° 18 à 25 et n° 54 à 67 produites en appel : production n°5) démontrant qu'il s'agissait de nouveaux produits ; qu'en affirmant de manière péremptoire que « les pièces de l'employeur sont insuffisantes à caractériser qu'il s'agisse de produits très différents vendus à des prix et conditions sans commune mesure avec les autres », sans analyser, même sommairement, le contenu des pièces produites par la société Protecta, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que ne commet pas un tel manquement l'employeur qui n'impose au salarié aucune modification de son contrat ou de ses conditions de travail à la suite de son refus des changements proposés ; que dans ses conclusions d'appel « soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 4, § 9), la société Protecta faisait expressément valoir que les commerciaux qui n'avaient pas signé l'avenant du 14 septembre 2011 avaient continué à exécuter leur contrat de travail dans les termes initiaux, de sorte qu'aucune modification du contrat de travail de M. M... n'était intervenue à la suite de son refus (cf. pp. 15 et 16) ; qu'en retenant néanmoins que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail en ce qu'elle aurait adressé, « peu important qu'elles aient été ou non suivies d'effet », des « menaces emportant sanction financière » aux commerciaux ayant refusé « d'apposer leur signature sur l'avenant et de modifier en conséquence la structure de leur rémunération », la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
3°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner, même sommairement, les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans ses conclusions d'appel « soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 4, § 9), la société Protecta faisait expressément valoir, qu'étaient communiqués tous les mois aux commerciaux les éléments nécessaires aux calculs des commissions et que « M. R... (délégué du personnel) pouvait vérifier au siège de la société, tous les mois, tous les éléments servant de base au calcul des commissions et même s'il l'avait estimé utile aurait pu refaire tous les calculs effectués par le logiciel » (cf. pp. 8 à 10) ; qu'à l'appui de ses écritures, elle produisait le tableau de calcul des commissions, accessible aux commerciaux, ainsi que tous les éléments de calcul dont il résultait que les commissions avaient toujours été calculées sur la marge nette (cf. pièces n°10 à 15 produites en appel : production n°6), ce qui établissait que la « marge brute » visée au contrat de travail de M. P... procédait d'une erreur matérielle ; qu'en retenant, pour décider que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail en raison de « la non-application du taux de commissionnement contractuel », que « si l'erreur ne fait pas le droit (...) encore appartient-il à celui qui se prévaut de l'erreur de l'établir, ce qu'aucune pièce du dossier de l'employeur ne caractérise », sans analyser, même sommairement, les écritures et pièces produites par l'employeur à cet effet, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner, même sommairement, les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans ses conclusions d'appel « soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 4, § 9), la société Protecta faisait expressément valoir, concernant les modalités de calcul des commissions, qu'« il est totalement inexact de prétendre que la société Protecta refusait de communiquer la base de calcul de la rémunération variable, dans la mesure où la direction de Protecta rappelle systématiquement que les commerciaux peuvent venir au siège vérifier la base et les documents ayant servi au calcul des commissions. D'ailleurs il a même été convenu en réunion des délégués du personnel entre M. Q... et M. R... que ce dernier pouvait vérifier, tous les mois, les éléments servant de base au calcul des commissions des commerciaux, comme en atteste le procèsverbal de la réunion des délégués du personnel en date du 25 mars 2011 » (cf. p. 9) ; qu'à l'appui de ces écritures, elle produisait le procès-verbal précité (cf. pièce n°8 produite en appel : production n°7) ; qu'en retenant, pour décider que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail, que l'employeur faisait « l'aveu judiciaire de ce qu'il n'a pas appliqué le taux de commissionnement contractuel, ce que son refus de communiquer, au prétexte du secret des affaires, aux commerciaux ou à M. R... qui agissait pour eux dans le cadre de son mandat de délégué du personnel vient confirmer », sans analyser, même sommairement, les écritures et pièces produites par l'employeur à cet effet, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que « M. M... s'est désisté devant les premiers juges de ses demandes de rappel de commissions » ; qu'en retenant néanmoins que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail pour n'avoir « pas appliqué le taux de commissionnement contractuel», quand il résultait de ses constatations que ce manquement n'était pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. M..., la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
6°/ ALORS QU'à défaut des conditions cumulatives de fixité, de généralité et de constance, le versement d'une prime par l'employeur ne constitue pas un usage ; que ne présente pas le critère de fixité le versement d'une prime calculée chaque année de façon différente ; qu'en l'espèce, la société Protecta faisait expressément valoir, dans ses conclusions d'appel « soutenues oralement à l'audience » (arrêt, p. 4, § 9), que « le critère de fixité fait défaut » puisque « le calcul des primes de (...) challenge était différent d'une année sur l'autre » (cf. p. 19) ; qu'en retenant néanmoins que l'employeur avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail « puisqu'il a supprimé le bénéfice d'une prime challenge (...) fixe », sans avoir constaté que la prime challenge aurait été calculée, chaque année, de la même façon, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3211-1 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
7°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en retenant néanmoins que la société Protecta avait manqué à son obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail en ne versant pas la prime challenge pour l'année 2011, quand il résultait de ses constatations que ce manquement portait sur « la somme de 900 euros » seulement et n'était ainsi pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. M..., la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.