LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 16 septembre 2010), que Mme X... a été engagée le 5 avril 1993 par la société Alkapharm en qualité d'attachée commerciale, promue directeur commercial en 1995 ; qu'à partir du 1er octobre 2000, elle est devenue administrateur et directeur général délégué de la société, cumulant deux rémunérations ; que le 15 mai 2006, Mme X... a vendu ses actions au groupe Finipar qui désirait acquérir la société Alkapharm et a démissionné de ses postes d'administrateur et de directeur général délégué, conservant son poste de directeur commercial ; que, licenciée pour faute grave le 7 décembre 2006, elle a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la société Arkapharm fait grief à l'arrêt de dire que Mme X... a été titulaire d'un contrat de travail du 5 avril 1993 au 7 décembre 2006 et de la condamner au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen : 
1°/ que le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose que la personne concernée exerce durant ce mandat un travail technique effectif sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour juger que le contrat de travail de Mme X... avait été maintenu durant son mandat social, la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'elle avait continué d'occuper les fonctions de directrice commerciale, pour laquelle elle percevait une rémunération distincte, en rendant compte de ces activités à M. Y..., président-directeur général ; qu'en statuant par ces seuls motifs, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Mme X... exerçait ses fonctions sous l'autorité d'un employeur qui avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements à ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2°/ que le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose que la personne concernée exerce durant ce mandat un travail effectif technique sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en statuant, pour considérer que le contrat de travail de Mme X... avait été maintenu durant son mandat social, aux motifs inopérants « qu'il est établi que la société Alkapharm a conclu un contrat de travail avec Mme X... à compter du 5 avril 1993 aux fins d'exécution des fonctions d'attachée commerciale, contrat exécuté sous l'autorité de M. Y... alors dirigeant de la société », sans faire ressortir que, durant le mandat social, Mme X... aurait exécuté son travail d'attachée commerciale sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
3°/ que le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose que la personne concernée exerce durant ce mandat un travail technique effectif sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour juger que Mme X... avait été liée par un contrat de travail avec la société Alkapharm du 5 avril 1993 au 15 mai 2006, la cour d'appel a énoncé que « durant toute cette période, la société Alkapharm a établi des fiches de paie à Mme X... » et que « pour la période de 2000 au 15 mai 2006, la société Alkapharm a établi chaque mois une fiche de paie distincte pour chacune des fonctions » (arrêt p. 4) ; qu'en retenant un cumul entre le contrat de travail et le mandat social en se fondant sur les fiches de paie établies au nom de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que Mme X... a effectivement occupé les fonctions de directrice commerciale dès lors que celle-ci a justifié avoir toujours accompagné les commerciaux sur leur lieu de travail et avoir assuré la prospection de la clientèle, en rendant toujours compte de ses activités au président directeur général de la société et que l'intéressée a cumulé deux rémunérations pendant la période de son mandat, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Alkapharm aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Alkapharm à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Alkapharm. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR dit que Madame Solweig X... a été titulaire d'un contrat de travail depuis le 5 avril 1993 jusqu'au 7 décembre 2006 et condamné en conséquence la société ALKAPHARM à verser à la salariée la somme de 60. 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à la somme de 57. 960  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; 
AUX MOTIFS QUE « quelle que soit la forme de la société, la cumul d'un contrat de travail avec un mandat social suppose que le contrat de travail corresponde à un emploi réel dans la société correspondant à des fonctions techniques distinctes et que cet emploi réponde aux conditions du salariat, c'est-à-dire, qu'il existe un lien de subordination juridique entre l'intéressé et la société ; le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; au cas présent, il est établi que la société ALKAPHARM a conclu un contrat de travail avec Madame Solweig X... à compter du 5 avril 1993 aux fins d'exécution des fonctions d'attachée commerciale, contrat exécuté sous l'autorité de Monsieur Nicolas Y... alors dirigeant de la société ; ultérieurement, Madame Solweig X... a été promue en 1995 au poste de directrice commerciale puis a acquis en 2000 des actions au sein de la société (65 actions) devenant actionnaire minoritaire, a siégé au conseil d'administration de la société puis a été nommée à compter du 1er octobre 2000 directeur général délégué cumulant alors une rémunération au titre du mandat social (2. 439, 19 ) et une rémunération au titre du contrat de travail (5. 121, 96 ) avant de céder ses actions lors de la prise de contrôle de la société ALKAPHARM par la société FINIPAR et de démissionner de ses fonctions d'administrateur et de directeur général délégué le 15 mai 2006 n'occupant plus à compter de cette date et jusqu'au 7 décembre 2006 que les fonctions de directrice commerciale en charge de la division « hospitalier » ; la société ALKAPHARM ne conteste pas véritablement que Madame Solweig X... a effectivement occupé les fonctions de directrice commerciale dès lors que celle-ci a justifié avoir toujours accompagné les commerciaux sur leur lieu de travail et avoir assuré la prospection de la clientèle (selon des propos détaillés tenus au cours de l'entretien préalable de licenciement et non sérieusement remis en cause par les deux nouveaux dirigeants de l'entreprise présents à cette occasion) en rendant toujours compte de ses activités à Monsieur Nicolas Y..., président-directeur-général de l'entreprise jusqu'en mai 2006 ; il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a justement dit que Madame Solweig X... a été titulaire d'un contrat de travail depuis le 5 avril 1993 jusqu'au 7 décembre 1996 » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Madame Solweig X... a été embauchée sous contrat à durée indéterminée verbal par la société ALKAPHARM le 5 avril 1993 en qualité d'attachée commerciale ; Madame Solweig X... a été nommée directrice commerciale en 1995 ; durant toute cette période, la société ALKAPHARM a établi des fiches de paie à Madame Solweig X... ; à compter de l'année 2000, Madame Solweig X... a cumulé les fonctions de directeur général et de directrice commerciale ; pour la période de 2000 au 15 mai 2006, la société ALKAPHARM a établi chaque mois une fiche de paie distincte pour chacune des fonctions ; l'existence d'un contrat de travail est bien établie pour la période du 5 avril 1993 au 15 mai 2006 » ; 
1°) ALORS QUE le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose que la personne concernée exerce durant ce mandat un travail technique effectif sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour juger que le contrat de travail de Madame X... avait été maintenu durant son mandat social, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'elle avait continué d'occuper les fonctions de directrice commerciale, pour laquelle elle percevait une rémunération distincte, en rendant compte de ces activités à Monsieur Nicolas Y..., président-directeur-général ; qu'en statuant par ces seuls motifs, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Madame X... exerçait ses fonctions sous l'autorité d'un employeur qui avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements à ses obligations, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 
2°) ALORS QUE le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose que la personne concernée exerce durant ce mandat un travail effectif technique sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en statuant, pour considérer que le contrat de travail de Madame X... avait été maintenu durant son mandat social, aux motifs inopérants « qu'il est établi que la société ALKAPHARM a conclu un contrat de travail avec Madame Solweig X... à compter du 5 avril 1993 aux fins d'exécution des fonctions d'attachée commerciale, contrat exécuté sous l'autorité de Monsieur Nicolas Y... alors dirigeant de la société », sans faire ressortir que durant le mandat social, Madame X... aurait exécuté son travail d'attachée commerciale sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 
3°) ALORS QUE le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose que la personne concernée exerce durant ce mandat un travail technique effectif sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour juger que Madame X... avait été lié par un contrat de travail avec la société ALKAPHARM du 5 avril 1993 au 15 mai 2006, la Cour d'appel a énoncé que « durant toute cette période, la société ALKAPHARM a établi des fiches de paie à Madame Solweig X... » et que « pour la période de 2000 au 15 mai 2006, la société ALKAPHARM a établi chaque mois une fiche de paie distincte pour chacune des fonctions » (arrêt p. 4) ; qu'en retenant un cumul entre le contrat de travail et le mandat social en se fondant sur les fiches de paie établies au nom de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article L. 12221-1 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR condamné la société ALKAPHARM à verser à Madame Solweig X... la somme de 10. 000  au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence ; 
AUX MOTIFS QUE « les conventions signées le 15 mai 2006 entre Madame Solweig X..., la société ALKAPHARM et la société FINIPAR instituant une clause de non concurrence n'ont prévu aucune contrepartie financière à l'interdiction imposée à Madame Solweig X... de concurrencer la société ALKAPHARM au titre de la commercialisation des produits et procédés destinés au nettoyage et à la désinfection des dispositifs médicaux, des sols, des surfaces et des plateaux techniques pendant les deux années suivants la rupture du contrat de travail et sur tout le territoire national français ; qu'en outre, la cession des parts sociales détenues par Madame Solweig X... étant intervenue au même prix (4. 100  par action) que celui fixé par les autres actionnaires minoritaires (MM. Z... et A...), ce prix ne peut à la fois constituer la contrepartie de la cession et l'indemnité globale, forfaitaire et définitive de la clause de non concurrence, comme le stipulent les conventions ; qu'ainsi, en l'absence de contrepartie financière clairement déterminée, la clause de non concurrence est nulle et de nul effet ; qu'ayant respecté une telle clause, Madame Solweig X... a nécessairement subi un préjudice qui sera indemnité par l'attribution d'une somme globale de 10. 000  » ; 
1° ALORS QUE la convention signée le 15 mai 2006 entre Madame X..., la société ALKAPHARM et la société FINIPAR prévoyait la clause suivante : « l'indemnité est constituée par le prix d'acquisition des 65 actions que FINIPAR s'engage à payer à Madame X... au plus tard le 15 mai 2006 » « le prix élevé d'acquisition de ces actions a été déterminé pour tenir compte de l'indemnisation de la présente clause de non concurrence de Madame X... » ; qu'en énonçant néanmoins que « les conventions signées le 15 mai 2006 entre Madame Solweig X..., la société ALKAPHARM et la société FINIPAR instituant une clause de non concurrence n'ont prévu aucune contrepartie financière à l'interdiction imposée à Madame Solweig X... de concurrencer la société ALKAPHARM au titre de la commercialisation des produits et procédés destinés au nettoyage et à la désinfection des dispositifs médicaux, des soles, des surfaces et des plateaux techniques pendant les deux années suivant la rupture du contrat de travail et sur tout le territoire national français », la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces conventions et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 
2° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances observer le principe de la contradiction ; que dans ses dernières conclusions d'appel, reprises oralement à l'audience, Madame X... se bornait à discuter le caractère non salarial de l'indemnité visant à compenser la clause de non concurrence insérée dans son contrat et à s'interroger de manière générale sur les critères utilisés par le conseil de prud'hommes pour évaluer le caractère élevé du prix de la cession d'actions ; que pour déclarer nulle la clause de non concurrence liant Madame X... à la société ALKAPHARM, en ce qu'elle n'aurait pas de contrepartie financière clairement déterminée, la Cour d'appel a relevé d'office le moyen selon lequel « la cession des parts sociales détenues par Madame Solweig X... étant intervenue au même prix (4. 100  par action) que celui fixé pour les autres actionnaires minoritaires (MM. Z... et A...), ce prix ne peut à la fois constituer la contrepartie de la cession et l'indemnité globale, forfaitaire et définitive de la clause de non concurrence », comme le stipule les conventions » (arrêt, p. 7) ; qu'en statuant ainsi, sans inviter, au préalable, les parties à présenter des observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
3° ALORS QU'une clause de non concurrence est valable dès lors qu'elle est limitée dans le temps, dans l'espace, qu'elle est nécessaire à la protection des intérêts de l'entreprise, et qu'elle comporte une contrepartie financière ; que dans ses conclusions reprises oralement à l'audience, Madame X... soulignait que la presque totalité des salariés avaient été licenciés ou avaient quitté l'entreprise (concl. adverses, p. 15) ; qu'en énonçant, pour juger que la clause de non concurrence liant la société ALKAPHARM et Madame X... était dénuée de contrepartie financière, que la cession des parts sociales détenues par la salariée ne pouvait constituer une telle contrepartie dès lors que les autres actionnaires minoritaires avaient eux-mêmes vendu leurs parts au même prix, sans constater que ces derniers n'étaient pas eux-mêmes des salariés de l'entreprise et n'avaient pas reçu ce prix en contrepartie de clauses de non concurrence insérées dans leurs propres contrats de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.