LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 25 mars 2008), que Mme X... engagée par la société Planet le 1er mars 2001 en qualité de barmaid et dont le contrat de travail a été transféré à la société Etablissements Est loisirs-Planet discopolis (Macumba) début 2004 ; que la salariée a été licenciée pour faute grave le 26 août 2004, la société lui reprochant un refus catégorique d'effectuer certaines tâches liées à son poste de travail ; 
Attendu que la salarié fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement repose sur une faute grave alors, selon le moyen, qu'en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail en cours est maintenu dans les conditions mêmes où il était exécuté au moment de son transfert ; qu'en l'absence d'une acceptation claire et non équivoque du salarié, il ne peut y avoir novation de son contrat de travail ; qu'en conséquence, la salariée dont le contrat de travail a été transféré en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne peut être licenciée pour avoir refusé d'exécuter les nouvelles attributions découlant de la convention que le nouvel employeur lui avait proposée mais qu'elle avait expressément refusé de signer ; qu'en l'espèce, pour juger que les tâches que la salariée avait refusé d'exécuter auraient été liées au poste de travail de cette dernière et qu'en refusant de les exécuter la salariée aurait commis une faute grave d'insubordination, la cour d'appel s'est fondée sur la règle prétendument contractuelle de la polyvalence qui découlait du contrat de travail du 1er février 2004, de la liste des attributions de la salariée énumérées à l'article 3 de ce même contrat et enfin sur les témoignages de salariés attestant qu'ils étaient soumis à cette polyvalence ; que, cependant, il résulte des conclusions des parties et des pièces versées aux débats que non seulement le contrat précité du 1er février 2004 n'a jamais été signé et n'a donc jamais constitué la loi des parties mais que la salariée s'est toujours explicitement opposée à l'exécution de ses nouvelles attributions et par conséquent à la novation de son contrat de travail ; qu'en jugeant néanmoins que Mme X... avait commis une faute grave d'insubordination en refusant de rejoindre de manière réitérée sa nouvelle affectation au snack-bar, en violation du contrat de travail du 1er février 2004, sans rechercher si la salariée avait expressément accepté la novation de son contrat de travail, la cour d'appel de Colmar a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble des articles L. 1221-1 et L. 1224-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la salariée n'a pas soutenu dans ses conclusions devant la cour d'appel que le contrat du 1er février 2004 était dépourvu d'effet ni qu'elle aurait accepté ou refusé une éventuelle novation de son contrat de travail ; que le moyen nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux conseils pour Mme X... ; 
MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Mademoiselle X... reposait sur une faute grave et d'avoir débouté en conséquence cette dernière de ses demandes en paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE « Sur la légitimité du licenciement Que la lettre de licenciement fixant les limites du litige il appartient à l'employeur qui invoque l'existence d'une faute grave d'en rapporter la preuve ; que l'employeur fait essentiellement grief à la salariée d'un refus catégorique d'effectuer certaines tâches qui sont liées à son poste de travail ; que la preuve du bien fondé de ce grief est rapportée par les différentes attestations produites par l'employeur ; 
Qu'ainsi M. David Y... qui, en sa qualité de responsable du personnel dans la société EST LOISIRS est amené à affecter le personnel de la discothèque dans différents postes de travail d'un week-end à l'autre suivant les besoins, atteste que Mme X..., lors de la reprise de son emploi le 12 août 2004, a refusé ses fonctions au snack-bar de l'entreprise en refusant de servir des produits du snack-bar malgré des rappels à l'ordre des verbaux faits par lui-même et les réclamations de la clientèle ; 
Que ce refus de rejoindre son affectation au snack-bar par Mlle X... est réitéré, dans la mesure où, pour le même motif, elle avait déjà été sanctionnée par une mise à pied de 4 jours qui lui avait été notifiée le 29 juillet 2004 ; 
Qu'elle ne pouvait refuser les changements d'affectation en snack-bar, au service en salle, dans un autre bar dans la mesure où la polyvalence est la règle dans l'entreprise ; que cette règle est contractuelle puisque mentionné au contrat de travail du 1er février 2004, en préambule dans les termes suivants : « la polyvalence du personnel est la règle de base de l'organisation du travail au sein de la société » ; 
Que l'article 3 du contrat de travail définit de plus les attributions de la salariée : « service au bar, en salle, caisse, vestiaire, etc.  » ; 
Que différentes personnes employées en qualité de barman ou barmaid, M. Z... Nordine, A... Jennifer, B... Cédric, C... Séverine, D... Alexandra, E... Sandrine, F... Pascal et G... Mohamed attestent également que la polyvalence est la règle et qu'il leur arrive de travailler dans différents bars d'un week-end à l'autre, y compris le snack, et même de changer de bar en cours de soirée, en fonction des besoins de l'entreprise ; 
Que le refus réitéré de Mlle X... de rejoindre son affectation au snack-bar constitue un acte d'insubordination qui est une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise ; 
Que la mise à pied était justifiée ; 
Que c'est, dans ces conditions, à tort que les premiers juges ont dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; 
Que le comportement d'insubordination de la salariée justifie le prononcé du licenciement pour faute grave, privatif des indemnités de rupture et à titre de dommages-intérêts » ; 
ALORS QUE, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le contrat de travail en cours est maintenu dans les conditions mêmes où il était exécuté au moment de son transfert ; qu'en l'absence d'une acceptation claire et non équivoque du salarié, il ne peut y avoir novation de son contrat de travail ; qu'en conséquence, la salariée dont le contrat de travail a été transféré en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne peut être licenciée pour avoir refusé d'exécuter les nouvelles attributions découlant de la convention que le nouvel employeur lui avait proposée mais qu'elle avait expressément refusé de signer ; qu'en l'espèce, pour juger que les tâches que la salariée avait refusé d'exécuter auraient été liées au poste de travail de cette dernière et qu'en refusant de les exécuter la salariée aurait commis une faute grave d'insubordination, la Cour d'appel s'est fondée sur la règle prétendument contractuelle de la polyvalence qui découlait du contrat de travail du 1er février 2004, de la liste des attributions de la salariée énumérées à l'article 3 de ce même contrat et enfin sur les témoignages de salariés attestant qu'ils étaient soumis à cette polyvalence ; que, cependant, il résulte des conclusions des parties et des pièces versées aux débats que non seulement le contrat précité du 1er février 2004 n'a jamais été signé et n'a donc jamais constitué la loi des parties mais que la salariée s'est toujours explicitement opposée à l'exécution de ses nouvelles attributions et par conséquent à la novation de son contrat de travail ; qu'en jugeant néanmoins que Mademoiselle X... avait commis une faute grave d'insubordination en refusant de rejoindre de manière réitérée sa nouvelle affectation au snack-bar, en violation du contrat de travail du 1er février 2004, sans rechercher si la salariée avait expressément accepté la novation de son contrat de travail, la Cour d'appel de COLMAR a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble des articles L. 1221-1 et L. 1224-1 du Code du travail.