LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
                      Attendu selon l'arrêt attaqué (Riom, 3 mars 2009) que M. X... a été engagé le 3 janvier 2005 en qualité de conducteur routier par la société Gagne transports frigorifiques aux droits de laquelle vient la société Omnitrans ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour repos compensateurs ;
 	Sur le premier moyen :
                       Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de  paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, alors, selon le moyen :
 	1°/ que M. X... avait fait valoir que l'entreprise était soumise à l'obligation annuelle de négocier dans la mesure où elle comportait un délégué syndical ; que la cour d'appel a affirmé qu'il « n'est pas contesté que l'entreprise ne comptait alors aucun délégué syndical » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. X... en violation des articles 4 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;
 	2°/ que le juge, saisi d'une demande tendant au paiement d'heures de travail, doit rechercher quelles sont les heures effectivement réalisées par le salarié ; que la cour d'appel s'est déterminée uniquement au vu des bulletins de paie et des états mensuels des repos compensateurs fournis par l'employeur sans examiner les pièces fournies par le salarié concernant les heures réellement accomplies ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher quel était le nombre d'heures de travail réellement accompli par le salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail et des articles 5 et 10 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 ;
 	3°/ que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties : l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; que la cour d'appel, après s'être référée uniquement aux bulletins de paie et aux états mensuels des repos compensateurs fournis par l'employeur, a conclu qu'il « n'est nullement démontré que le salarié n'aurait pas été rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
 	4°/ que la cour d'appel n'a pas recherché si les heures dont elle constatait l'existence au vu des fiches de paie avaient été intégralement prises en compte au titre des repos compensateurs de remplacement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1134 du code civil ;
                           Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé d'une part l'absence de délégué syndical dans l'entreprise et d'autre part l'absence d'opposition des délégués du personnel à la mise en oeuvre du repos compensateur de remplacement prévu par l'article L. 212-5 II du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, a légalement justifié sa décision ;
                   Sur le troisième moyen :
                   Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le deuxième moyen :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne M. X... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille onze.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de rappel de salaires pour heures supplémentaires et le paiement de dommages et intérêts pour non paiement des heures supplémentaires ;
 AUX MOTIFS QUE Monsieur X... réclame le paiement d'heures supplémentaires effectuées en 2005 et 2006 ; il n'est pas contesté et il résulte en tout état de cause des dispositions légales et réglementaires applicables que les heures supplémentaires étaient alors celles effectuées au delà de 35 heures et qu'elles devaient être rémunérées avec une majoration de 25 % de la 36ème à la 43ème heure, de 50 % au delà ; toutefois, l'article L 212-5 II du code du travail,; dans sa rédaction applicable en 2005 et 2006 dispose : « une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut, sans préjudice des dispositions de l'article L 212-5-1, prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues ci-dessus, par un repos compensateur équivalent. Dans les entreprises non assujetties à l'obligation visée par l'article L 132-27, ce remplacement est subordonné, en l'absence de convention ou d'accord collectif étendu, à l'absence d'opposition, lorsqu'ils existent, du comité d'entreprise ou des délégués du personnel » ; il s'ensuit qu'en l'absence de convention ou d'accord collectif étendu et sous réserve de l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, le chef d'entreprise pouvait mettre en place un repos compensateur de remplacement dans les entreprises non soumises à l'obligation annuelle de négocier prévue par l'article L 132-27 du Code du travail, c'est à dire dans les entreprises ne comportant pas de section syndicale ; en l'espèce, l'employeur produit un document intitulé « accord d'entreprise sur le repos compensateur de remplacement » daté du 25 juin 2004 et signé par les deux délégués du personnel de l'entreprise ; même si les services de la direction départementale du travail n'ont enregistré aucun dépôt d'accord collectif au nom de l'entreprise, aucun des éléments versés aux débats ne permet de mettre en doute la réalité de ce document ; il convient d'ailleurs de relever que les mesures ainsi prises ont été mise en oeuvre puisque l'employeur verse aux débats, avec les relevés mensuels d'activité de Monsieur X..., les états mensuels récapitulant les droits du salarié au titre des heures de repos compensateur de remplacement ; il est constant qu'aucune convention ou accord collectif étendu applicable ne prévoyait de dispositions en la matière ; il n'est pas contesté que l'entreprise ne comptait alors aucun délégué syndical ; le fait qu'un candidat se réclamant du syndicat CGT se soit présenté aux élections de délégués du personnel ayant eu lieu le 5 juin 2004 ne peut suffire à démontrer l'existence d'une section syndicale dans l'entreprise ; la mise en place au sein de l'entreprise d'un repos compensateur de remplacement pouvait donc résulter d'une décision de l'employeur et Monsieur X... n'est pas fondé à soutenir qu'un accord d'entreprise était nécessaire ; même si le document a été improprement qualifié d'accord d'entreprise, il a pu valablement, dès lors qu'il mentionne l'absence de délégués du personnel, mettre en place un repos compensateur de remplacement ; ce document comporte la disposition suivante : « conformément au paiement des heures supplémentaires, il a été décidé entre la SA GAGNE et les représentants du personnel, la mise en place de repos compensateurs de remplacement. A savoir toute heure supplémentaire effectuée dans le cadre d'un travail donné et avec manipulation correcte du chrono tachygraphe, en deça des heures rémunérées, donnera lieu à un repos compensateur de remplacement dont le calcul se fera de la manière suivante : - heure supplémentaire non rémunérée x 1, 5 = heures de repos compensateur de remplacement. Ces repos sont pris par tranche de 24 heures et donneront lieu à une déduction de 8 heures dans la limite des heures rémunérées » ; il ressort des bulletins de salaire que Monsieur X... a été rémunéré chaque mois sur la base d'un horaire de 152 heures auquel étaient ajoutées 34 heures supplémentaires rémunérées avec une majoration de 25 % et 14 heures supplémentaires rémunérées avec une majoration de 50 % pour aboutir à un total de 200 heures rémunérées ; l'employeur justifie par les états mensuels des repos compensateurs de remplacement que les heures effectuées au delà de 200 heures par mois faisaient l'objet d'une majoration au taux de 1, 5 et étaient décomptées mensuellement en distinguant les repos acquis, les repos pris et le solde ; selon ces documents, les droits du salarié ont été ainsi comptabilisés :
 Repos acquis
 Repos pris
 Solde
 	Janvier 2005
 0
 	0
 0
 Février 2005
 43,5
 0
 43,5
 Mars 2005
 25,5
 0
 69
 Avril 2005
 13,5
 0
 82,5
       Mai 2005
 	46,5
 	0
 	129
 	Juin 2005
 	24
 	0
 	153
 	Juillet 2005
 	0
 	16
 	137
 	Août 2005
 	0
 	18
 	119
 Septembre 2005 
 	0
   	24
 	95
 	Octobre 2005
 	0
 	79
 	16
 	Novembre 2005
 	0
 	0
 	16
 	Décembre 2005
 	12
 	0
 	28
 	Janvier 2006
 	0
 	0
 	28
 	Février 2006
 	0
 	2
 	26
 il ressort des pièces produites que Monsieur X... a pris des repos compensateurs de remplacement à diverses reprises et qu'à la date de la rupture du contrat de travail, des heures de récupération lui ont été payées ; il n'est donc nullement démontré que le salarié n'aurait pas été rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires ;
 Et AUX MOTIFS QUE le salarié ne pouvant se plaindre du non paiement d'heures supplémentaires, le jugement sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de dommages et intérêts ;
 ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir que l'entreprise était soumise à l'obligation annuelle de négocier dans la mesure où elle comportait un délégué syndical ; que la Cour d'appel a affirmé qu'il « n'est pas contesté que l'entreprise ne comptait alors aucun délégué syndical » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de Monsieur X... en violation des articles 4 du Code de Procédure Civile et 1134 du Code Civil ;
 Et ALORS QUE le juge, saisi d'une demande tendant au paiement d'heures de travail, doit rechercher quelles sont les heures effectivement réalisées par le salarié ; que la Cour d'appel s'est déterminée uniquement au vu des bulletins de paie et des états mensuels des repos compensateurs fournis par l'employeur sans examiner les pièces fournies par le salarié concernant les heures réellement accomplies; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher quel était le nombre d'heures de travail réellement accompli par le salarié, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 3171-4 du Code du Travail et des articles 5 et 10 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 ;
 Et ALORS en outre QUE la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties : l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; que la Cour d'appel, après s'être référée uniquement aux bulletins de paie et aux états mensuels des repos compensateurs fournis par l'employeur, a conclu qu'il « n'est nullement démontré que le salarié n'aurait pas été rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du Travail ;
 ALORS enfin QUE la Cour d'appel n'a pas recherché si les heures dont elle constatait l'existence au vu des fiches de paie avaient été intégralement prises en compte au titre des repos compensateurs de remplacement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1134 du Code Civil ;
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejété les de Monsieur X... tendant au paiement d'une indemnité pour non information et non prise des repos compensateurs ;
 AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L 212-5-1 du code du travail, devenu l'article L 3121-26 que les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires (180 heures) ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire ; en l'espèce, le repos compensateur devait être égal à 50 % des heures effectuées au delà de 49 heures par semaine à l'intérieur du contingent et à 100 % des heures effectuées au delà de 43 heures par semaine au delà du contingent ; dans la mesure où les heures effectuées au delà de 200 heures par mois ont fait l'objet d'un repos compensateur de remplacement, il n'est pas démontré, compte tenu que 156,40 heures de repos compensateur ont été prises en 2005 et 18, 40 heures en 2006 que Monsieur X... n'aurait pas bénéficié intégralement du repos compensateur prévue par les dispositions ci-dessus ;
 ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires et au repos compensateur de remplacement emportera cassation du chef de l'arrêt rejetant les demandes de Monsieur X... tendant au paiement d'une indemnité pour non information et non prise des repos compensateurs et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile.