LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Eric X...,
- La société Palais du Fruit Montorgueil,
contre l'arrêt n° 4 de la cour d'appel de PARIS, chambre 4-11, en date du 15 mai 2012, qui, pour contraventions d'occupation du domaine public routier non autorisée et non conforme à sa destination, a condamné le premier à quatre amendes de 500 euros chacune, la seconde à quatre amendes de 1 000 euros chacune ;
Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 446, 512, 536, 547, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que M. Y..., maire du 2ème arrondissement de Paris, a été entendu à titre de simple témoin sans prestation de serment ;
"alors qu'en matière contraventionnelle, l'obligation de prêter serment s'étend à tous les témoins comparants ; que l'omission de cette formalité vicie la procédure s'il n'est pas démontré que l'audition du témoin entendu sans serment n'a exercé aucune influence sur la décision des juges ;
qu'aucune disposition du code de procédure pénale ne dispense du serment et ne permet d'entendre à titre de simple renseignement un témoin au motif qu'il serait entré en contact avec une personne du public avant son audition ; qu'en l'espèce, l'inobservation de la formalité du serment entraîne la nullité de l'arrêt dès lors que celui-ci constate que M. Y... a été entendu à titre de simple renseignement après être entré en contact avec une personne du public et qu'il n'est pas établi que son témoignage n'a exercé aucune influence sur l'arrêt de la cour d'appel" ;
Attendu que les demandeurs au pourvoi ne sauraient se faire un grief de l'inobservation des dispositions de l'article 446 du code de procédure pénale relatives au serment des témoins, dès lors que les juges ne se sont pas fondés, pour asseoir leur conviction sur la culpabilité, sur les déclarations de M. Y..., cité par la défense en qualité de témoin ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-5 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, R. 110-2 et R. 412-34 du code de la route, 1er de l'arrêté n° 2005-213 du maire de Paris du 20 décembre 2005, 6 et 7 de l'arrêté conjoint du maire de Paris et du préfet de police n° 81-10-425 du 4 juillet 1981, 6 et 23 de l'arrêté du maire de Paris du 27 juin 1990 modifié, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... et la SARL Palais du fruit Montorgueil coupables d'occupation du domaine public routier non autorisée et non conforme à sa destination et les a respectivement condamnés à une peine de quatre amendes contraventionnelles de 500 euros chacune et à une peine de quatre amendes contraventionnelles de 1 000 euros chacune ; 
"aux motifs que, sur l'exception d'illégalité, considérant que le lieu de commission de l'infraction, la rue Montorgueil, est incluse dans l'aire piétonne déterminée à l'article 1er de l'arrêté municipal n° 2005-213 du 20 décembre 2005 pris par le maire de Paris ; que l'arrêté conjoint du maire de Paris et du préfet de police n° 81-10 425 du 4 juillet 1981 concerne la police des voies et zones réservées aux piétons et porte règlement des autorisations d'étalages et terrasses dans ces voies et zones ; que l'article 6 de l'arrêté précité fixe notamment à au moins 4 m de largeur la zone réservée pour permettre l'accès des véhicules de secours et de service ; que l'article 7 du même arrêté détermine le mode de calcul de la largeur maximale autorisable d'un étalage ou d'une terrasse ouverte ; que l'arrêté du maire de Paris du 27 juin 1990 plusieurs fois modifié, en dernier lieu le 3 juin 2008, et applicable lors des faits en cause, règle notamment les conditions d'autorisation de l'installation des étalages et terrasses sur la voie publique ; que son article 6 détermine que dans tous les cas, les autorisations ne peuvent être accordées que si une zone contiguë d'au moins 1 m 60 de largeur est réservée à la circulation des piétons ; que l'article 23 du même texte concerne les voies piétonnes et dispose en son alinéa 3 que les dispositions applicables aux voies piétonnes sont celles prévues par le présent règlement sauf dispositions dérogatoires contenues dans l'arrêté du 4 juillet 1981 précité ; qu'aux termes des textes précités, l'exploitation d'un étalage résulte d'une autorisation préalable du maire de Paris, après avis du préfet de police, conformément à l'article 2 de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié ; qu'un système d'autorisation se distingue d'un système déclaratif en ce que l'autorité décisionnaire dispose d'un pouvoir d'appréciation dans le cadre des textes applicables alors que l'ensemble des moyens soulevés tend à exiger la délivrance d'une autorisation égale au maximum autorisable ; que le pouvoir d'appréciation du maire fondé sur les pouvoirs généraux de l'autorité chargée de la gestion du domaine public, s'exerce dans le cadre des articles 6 et 7 de l'arrêté du 4 juillet 1981 dont il résulte que la zone à réserver à l'accès des véhicules autorisés doit être au minimum de 4 m et que la largeur maximale autorisable d'un étalage ou d'une terrasse ouverte est déterminée par l'article 7 ; qu'en outre, l'article 6, alinéa 2, précité dispose que « des zones de passage supplémentaire peuvent être réservées pour la circulation des piétons » ; que ces dispositions s'interprètent comme étant des zones supplémentaires à la zone axiale de 4 m susdite ; que, s'agissant de la dimension de ces zones de passage supplémentaire, en l'absence de disposition dérogatoire, celle de l'article 6B in fine de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié relatif à la largeur minimale d'1 m 60 s'applique ; qu'en outre, cette zone doit être au terme du même texte contiguë à l'installation dont l'autorisation est sollicitée ; qu'il se déduit ainsi des articles 6 de l'arrêté du 4 juillet 1981 et 6B in fine de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié, que le maire peut ménager, sur une voie piétonne, une zone d'accès aux véhicules d'une largeur supérieure à 4 m ainsi que des zones de passage supplémentaire pour la circulation des piétons dont la largeur peut être supérieure à 1 m 60 et qui doivent être contiguës à chacune des installations autorisées peu important dès lors, la configuration de la voie qui comporte ou non un trottoir dont l'existence est en réalité extérieure au présent litige ; que, dès lors, que les autorisations délivrées à la SARL Palais du fruit Montorgueil par arrêté municipal du 26 avril 1993 d'installer un étalage sur une longueur de 4 m et une largeur de 0 m 93 au 80 rue Montorgueil et par arrêté municipal du 2 février 1994 d'installer un étalage sur une longueur de 11 m 40 et une largeur de 1 m 60 aux 62/74 rue Montorgueil sont conformes aux dispositions réglementaires applicables en l'absence de toute disposition fixant, sur une voie piétonne, une largeur minimale de la terrasse ouverte autre que celle du droit commun soit 0,60 m (article 13 de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié) ; que le moyen tiré des dispositions de l'arrêté municipal du 1er juin 2011 n'est pas pertinent, s'agissant d'un texte de nature administrative non applicable lors de la délivrance de l'autorisation contestée étant observé au surplus que les dispositions nouvelles ne remettent pas en cause le pouvoir d'appréciation du maire en la matière ; que, s'agissant de la contestation des conditions d'exercice du pouvoir de police du maire et de l'exécution de leur mission par les services de police au regard de la circulation des véhicules dans la rue Montorgueil, que le juge pénal en application du principe constitutionnel de séparation des pouvoirs n'a pas compétence pour exercer son contrôle sur l'action administrative dès lors que de cet examen ne dépend pas la solution du procès pénal qui lui est soumis ; qu'en effet, il résulte suffisamment des motifs susdits que la solution du présent procès pénal dépend seulement du périmètre du pouvoir d'appréciation du maire en matière d'autorisation des étalages et des terrasses ouvertes sur une voie piétonne ; que le moyen relatif à la rupture d'égalité entre commerçants tend également à remettre en cause ce pouvoir d'appréciation dont la légalité de la mise en oeuvre dans le cas d'espèce est retenue ;
Sur le fond :
qu'il y a lieu pour une bonne administration de la justice de confirmer la jonction des procédures mettant en cause les mêmes parties pour des faits de même nature ; que les faits d'occupation illicite du domaine public par l'installation d'un commerce accessoire au 80 rue Montorgueil en dehors notamment des limites fixées par l'autorisation précitée résultent des constatations effectuées par procès-verbal du 27 novembre 2009 (commerce installé de 1 m 60 sur 2 m 10 et terrasse ouverte non autorisée de 2 m 10 sur 2 m), s'agissant des faits du 9 octobre 2009 et terrasse de 4 m sur 1 m s'agissant des faits du 5 février 2010 ; qu'il en est de même pour le faits constatés au même lieu par procèsverbaux du 9 octobre 2009 et du 5 février 2010 qui concernent également l'installation d'un commerce accessoire ainsi que d'une terrasse ouverte notamment hors des limites autorisées (commerce de 1 m 50 de longueur sur 2 m 10 de largeur et terrasse ouverte de 2 m 10 sur 2 m, s'agissant des faits du 9 octobre 2009 et terrasse de 4 m sur 1 m s'agissant des faits du 5 février 2010) ; que le procès-verbal distinct du 27 novembre 2009 relève au 72 rue Montorgueil l'installation d'un étalage en dehors des limites autorisées par l'arrêté du 2 février 1994 précité (étalage installé de 6 m sur 3 m 50 du côté gauche et de 4 m 80 sur 3 m 30 du côté droit) ; que, sur le moyen relatif au fait justificatif du commandement de la loi, que le moyen ne revêt aucune pertinence en l'espèce dès lors que la loi accorde le fait justificatif précité à la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ; que tel n'est pas le cas, les prévenus n'ayant pas respecté les termes des autorisations des 26 avril 1993 et 2 février 1994 dont la légalité résulte de la présente décision ;
qu'il y a lieu, au regard des constatations effectuées, de déclarer les prévenus coupables des infractions reprochées ; que compte tenu de la persistance dans le temps de l'exploitation du commerce accessoire et de la terrasse afférente au 80 rue Montorgueil, il n'y a pas lieu à dispense de peine ; qu'au regard des revenus et des charges mentionnés par le prévenu et du résultat net positif de la société dont le gérant a également fait état à l'audience, il y a lieu de retenir le montant des amendes fixé par le premier juge dont la décision sera confirmée en son principe mais précisée au dispositif du présent arrêt compte tenu de l'infirmation de la décision de dispense de peine » ;
"alors que, dans une voie piétonne, les piétons peuvent librement circuler sur l'ensemble de la chaussée et du trottoir ; que la zone de passage de 4 mètres de largeur minimum prévue sur les voies piétonnes par l'article 6 de l'arrêté conjoint du maire de Paris et du préfet de police du 4 juillet 1981, permettant l'accès des véhicules de secours et de service, est donc également accessible aux piétons ; que l'obligation générale de réserver une zone de passage pour les piétons d'au moins 1,60 mètres de largeur, prévue par l'article 6, B de l'arrêté du maire de Paris du 27 juin 1990 modifié fixant le droit commun de l'installation des étalages et terrasses sur la voie publique, est ainsi nécessairement satisfaite en aire piétonne par la zone de passage précitée de 4 mètres ; que, dès lors, les zones de passage supplémentaires pour la circulation des piétons dont l'article 6 de l'arrêté du 4 juillet 1981 prévoit l'institution facultative dans les aires piétonnes, en sus de la zone précitée de 4 mètres minimum, ne sont pas elles-mêmes tenues de présenter une largeur supérieure à 1,60 mètres ; que, par suite, en jugeant que lesdites zones de passage supplémentaires devaient nécessairement être soumises au droit commun de l'article 6, B précité, la cour a méconnu les dispositions combinées de l'arrêté du 4 juillet 1981 et du 27 juin 1990" ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-5 du code pénal, L. 2122-1 à L. 2122-3 du code général de la propriété des personnes publiques, L. 113-2 du code de la voirie routière, L. 2122-21 et L. 2213-6 du code général des collectivités territoriales, R. 110-2 et R. 412-34 du code de la route, 1er de l'arrêté n° 2005-213 du maire de Paris du 20 décembre 2005, 6 et 7 de l'arrêté conjoint du maire de Paris et du préfet de police n° 81-10-425 du 4 juillet 19 81, 23 de l'arrêté du maire de Paris du 27 juin 1990 modifié, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... et la SARL Palais du fruit Montorgueil coupables d'occupation du domaine public routier non autorisée et non conforme à sa destination et les a respectivement condamnés à une peine de quatre amendes contraventionnelles de 500 euros chacune et à une peine de quatre amendes contraventionnelles de 1 000 euros chacune.
"aux motifs que, sur l'exception d'illégalité, considérant que le lieu de commission de l'infraction, la rue Montorgueil, est incluse dans l'aire piétonne déterminée à l'article 1er de l'arrêté municipal n° 2005-213 du 20 décembre 2005 pris par le maire de Paris ; que l'arrêté conjoint du maire de Paris et du préfet de police n° 81-10 425 du 4 juillet 1981 concerne la police des voies et zones réservées aux piétons et porte règlement des autorisations d'étalages et terrasses dans ces voies et zones ; que l'article 6 de l'arrêté précité fixe notamment à au moins 4 m de largeur la zone réservée pour permettre l'accès des véhicules de secours et de service ; que l'article 7 du même arrêté détermine le mode de calcul de la largeur maximale autorisable d'un étalage ou d'une terrasse ouverte ; que l'arrêté du maire de Paris du 27 juin 1990 plusieurs fois modifié, en dernier lieu le 3 juin 2008, et applicable lors des faits en cause, règle notamment les conditions d'autorisation de l'installation des étalages et terrasses sur la voie publique ; que son article 6 détermine que dans tous les cas, les autorisations ne peuvent être accordées que si une zone contiguë d'au moins 1 m 60 de largeur est réservée à la circulation des piétons ; que l'article 23 du même texte concerne les voies piétonnes et dispose en son alinéa 3 que les dispositions applicables aux voies piétonnes sont celles prévues par le présent règlement sauf dispositions dérogatoires contenues dans l'arrêté du 4 juillet 1981 précité ; qu'aux termes des textes précités, l'exploitation d'un étalage résulte d'une autorisation préalable du maire de Paris, après avis du préfet de police, conformément à l'article 2 de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié ; qu'un système d'autorisation se distingue d'un système déclaratif en ce que l'autorité décisionnaire dispose d'un pouvoir d'appréciation dans le cadre des textes applicables alors que l'ensemble des moyens soulevés tend à exiger la délivrance d'une autorisation égale au maximum autorisable ; que le pouvoir d'appréciation du maire fondé sur les pouvoirs généraux de l'autorité chargée de la gestion du domaine public, s'exerce dans le cadre des articles 6 et 7 de l'arrêté du 4 juillet 1981 dont il résulte que la zone à réserver à l'accès des véhicules autorisés doit être au minimum de 4 m et que la largeur maximale autorisable d'un étalage ou d'une terrasse ouverte est déterminée par l'article 7 ; qu'en outre, l'article 6 alinéa 2 précité dispose que « des zones de passage supplémentaire peuvent être réservées pour la circulation des piétons » ; que ces dispositions s'interprètent comme étant des zones supplémentaires à la zone axiale de 4 m susdite ; que s'agissant de la dimension de ces zones de passage supplémentaire, en l'absence de disposition dérogatoire, celle de l'article 6B in fine de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié relatif à la largeur minimale d'1 m 60 s'applique ; qu'en outre, cette zone doit être au terme du même texte contiguë à l'installation dont l'autorisation est sollicitée ; qu'il se déduit ainsi des articles 6 de l'arrêté du 4 juillet 1981 et 6B in fine de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié, que le maire peut ménager, sur une voie piétonne, une zone d'accès aux véhicules d'une largeur supérieure à 4 m ainsi que des zones de passage supplémentaire pour la circulation des piétons dont la largeur peut être supérieure à 1 m 60 et qui doivent être contiguës à chacune des installations autorisées peu important dès lors, la configuration de la voie qui comporte ou non un trottoir dont l'existence est en réalité extérieure au présent litige ; que, dès lors, que les autorisations délivrées à la SARL Palais du fruit Montorgueil par arrêté municipal du 26 avril 1993 d'installer un étalage sur une longueur de 4 m et une largeur de 0 m 93 au 80 rue Montorgueil et par arrêté municipal du 2 février 1994 d'installer un étalage sur une longueur de 11 m 40 et une largeur de 1 m 60 aux 62/74 rue Montorgueil sont conformes aux dispositions réglementaires applicables en l'absence de toute disposition fixant, sur une voie piétonne, une largeur minimale de la terrasse ouverte autre que celle du droit commun soit 0,60 m (article 13 de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié) ; que le moyen tiré des dispositions de l'arrêté municipal du 1er juin 2011 n'est pas pertinent, s'agissant d'un texte de nature administrative non applicable lors de la délivrance de l'autorisation contestée étant observé au surplus que les dispositions nouvelles ne remettent pas en cause le pouvoir d'appréciation du maire en la matière ; que, s'agissant de la contestation des conditions d'exercice du pouvoir de police du maire et de l'exécution de leur mission par les services de police au regard de la circulation des véhicules dans la rue Montorgueil, que le juge pénal en application du principe constitutionnel de séparation des pouvoirs n'a pas compétence pour exercer son contrôle sur l'action administrative dès lors que de cet examen ne dépend pas la solution du procès pénal qui lui est soumis ; qu'en effet, il résulte suffisamment des motifs susdits que la solution du présent procès pénal dépend seulement du périmètre du pouvoir d'appréciation du maire en matière d'autorisation des étalages et des terrasses ouvertes sur une voie piétonne ; que le moyen relatif à la rupture d'égalité entre commerçants tend également à remettre en cause ce pouvoir d'appréciation dont la légalité de la mise en oeuvre dans le cas d'espèce est retenue ;
Sur le fond : 
qu'il y a lieu, pour une bonne administration de la justice, de confirmer la jonction des procédures mettant en cause les mêmes parties pour des faits de même nature ; que les faits d'occupation illicite du domaine public par l'installation d'un commerce accessoire au 80 rue Montorgueil en dehors notamment des limites fixées par l'autorisation précitée résultent des constatations effectuées par procès-verbal du 27 novembre 2009 (commerce installé de 1 m 60 sur 2 m 10 et terrasse ouverte non autorisée de 2 m 10 sur 2 m), s'agissant des faits du 9 octobre 2009 et terrasse de 4 m sur 1 m s'agissant des faits du 5 février 2010 ; qu'il en est de même pour le faits constatés au même lieu par procès-verbaux du 9 octobre 2009 et du 5 février 2010 qui concernent également l'installation d'un commerce accessoire ainsi que d'une terrasse ouverte notamment hors des limites autorisées (commerce de 1 m 50 de longueur sur 2 m 10 de largeur et terrasse ouverte de 2 m 10 sur 2 m, s'agissant des faits du 9 octobre 2009 et terrasse de 4 m sur 1 m s'agissant des faits du 5 février 2010) ; que le procès-verbal distinct du 27 novembre 2009 relève au 72 rue Montorgueil l'installation d'un étalage en dehors des limites autorisées par l'arrêté du 2 février 1994 précité (étalage installé de 6 m sur 3 m 50 du côté gauche et de 4 m 80 sur 3 m 30 du côté droit) ; que, sur le moyen relatif au fait justificatif du commandement de la loi, que le moyen ne revêt aucune pertinence en l'espèce dès lors que la loi accorde le fait justificatif précité à la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ; que tel n'est pas le cas, les prévenus n'ayant pas respecté les termes des autorisations des 26 avril 1993 et 2 février 1994 dont la légalité résulte de la présente décision ;
qu'il y a lieu, au regard des constatations effectuées, de déclarer les prévenus coupables des infractions reprochées ; que compte tenu de la persistance dans le temps de l'exploitation du commerce accessoire et de la terrasse afférente au 80 rue Montorgueil, il n'y a pas lieu à dispense de peine ; qu'au regard des revenus et des charges mentionnés par le prévenu et du résultat net positif de la société dont le gérant a également fait état à l'audience, il y a lieu de retenir le montant des amendes fixé par le premier juge dont la décision sera confirmée en son principe mais précisée au dispositif du présent arrêt compte tenu de l'infirmation de la décision de dispense de peine ;
"1°) alors que les demandeurs faisaient valoir dans leurs écritures d'appel que l'appréciation portée par le maire de Paris lors de la délivrance de l'autorisation d'occupation du domaine public litigieuse était entachée d'erreur de droit et d'erreur d'appréciation dès lors qu'elle se fondait sur une interprétation erronée des textes applicables dans les voies piétonnières, en l'occurrence les dispositions dérogatoires des articles 6 et 7 de l'arrêté du 4 juillet 1981, ce qui l'avait conduit à fixer une emprise très inférieure à celle qu'autorisent ces dispositions ; que, par suite, en se bornant à relever que le maire disposait, en tant que gestionnaire du domaine, d'un pouvoir d'appréciation dans l'octroi des autorisations d'occupation et la fixation des dimensions autorisées pour l'emprise des terrasses et étalages, sans rechercher, comme l'y invitaient les prévenus, si cette appréciation n'était pas entachée d'erreur en ce qu'elle fixait une emprise bien inférieure à celle qui est autorisée en zone piétonne, la cour a violé les articles précités de l'arrêté du 4 juillet 1981 et de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié, et entaché sa décision d'un défaut de motifs constitutif de manque de base légale ;
"2°) alors que si l'autorité gestionnaire du domaine public dispose d'un pouvoir d'appréciation dans la délivrance des autorisations d'occupation privative et la détermination des limites de cette occupation, sa décision doit se fonder sur un motif d'intérêt général valable ; qu'en l'espèce le seul motif invoqué par la ville de Paris et la préfecture de police pour justifier des limites fixées par l'autorisation litigieuse était tiré de l'intensité de la circulation des véhicules dans la rue Montorgueil ; qu'un tel motif était illégal dès lors que la circulation des véhicules est par principe interdite dans une voie piétonne et qu'il appartient à l'administration de faire respecter le caractère piétonnier de la voie ; que, dès lors, en se bornant à considérer que l'administration dispose d'un pouvoir d'appréciation et en s'abstenant de rechercher si le motif invoqué pour justifier du bien-fondé de l'autorisation litigieuse était légal, la cour a méconnu les articles L. 113-2 du code de la voirie routière et L. 2122-1 à L. 2122-3 du code général de la propriété des personnes publiques et n'a pas légalement justifié sa décision ;
"3°) alors que l'article 111-5 du code pénal dispose que le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs individuels lorsque la solution du procès pénal qui lui est soumis dépend de cet examen ; qu'en l'espèce, la question de savoir si les prévenus avaient irrégulièrement occupé le domaine public dépendait de l'appréciation portée sur la légalité des limites fixées par l'autorisation litigieuse à l'emprise de leur installation ; qu'il appartenait donc à la cour de vérifier le bien-fondé du motif invoqué par l'administration pour refuser de faire correspondre ces limites à celles qu'autorise la réglementation applicable dans les voies piétonnes ; qu'en l'espèce ce motif était tiré de l'existence d'une circulation routière importante dans la rue Montorgueil ; que ce motif était illégal dès lors que ladite rue est classée en voie piétonne ; que l'autorité gestionnaire du domaine ne peut légalement fonder sa décision sur une situation de fait illicite ; qu'en se bornant à relever que le maire dispose d'un pouvoir d'appréciation en matière d'autorisation des étalages et des terrasses sur les voies piétonnes et en refusant de contrôler le bien-fondé de ce motif de refus au prétexte que le principe de séparation des pouvoirs ferait obstacle à ce que le juge pénal exerce son contrôle sur l'action de l'administration, la cour a violé l'article 111-5 du code pénal et méconnu son office" ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-5 du code pénal, L. 2122-1 à L. 2122-3 du code général de la propriété des personnes publiques, L. 113-2 du code de la voirie routière, 3 de l'arrêté du maire de Paris du 27 juin 1990, 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble violation du principe d'égalité, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... et la SARL Palais du fruit Montorgueil coupables d'occupation du domaine public routier non autorisée et non conforme à sa destination et les a respectivement condamnés à une peine de quatre amendes contraventionnelles de 500 euros chacune et à une peine de quatre amendes contraventionnelles de 1 000 euros chacune ;
"aux motifs que sur l'exception d'illégalité, considérant que le lieu de commission de l'infraction, la rue Montorgueil, est incluse dans l'aire piétonne déterminée à l'article 1er de l'arrêté municipal n° 2005-213 du 20 décembre 2005 pris par le maire de Paris ; que l'arrêté conjoint du maire de Paris et du préfet de police n° 81-10 425 du 4 juillet 1981 concerne la police des voies et zones réservées aux piétons et porte règlement des autorisations d'étalages et terrasses dans ces voies et zones ; que l'article 6 de l'arrêté précité fixe notamment à au moins 4 m de largeur la zone réservée pour permettre l'accès des véhicules de secours et de service ; que l'article 7 du même arrêté détermine le mode de calcul de la largeur maximale autorisable d'un étalage ou d'une terrasse ouverte ; que l'arrêté du maire de Paris du 27 juin 1990 plusieurs fois modifié, en dernier lieu le 3 juin 2008, et applicable lors des faits en cause, règle notamment les conditions d'autorisation de l'installation des étalages et terrasses sur la voie publique ; que son article 6 détermine que dans tous les cas, les autorisations ne peuvent être accordées que si une zone contiguë d'au moins 1 m 60 de largeur est réservée à la circulation des piétons ; que l'article 23 du même texte concerne les voies piétonnes et dispose en son alinéa 3 que les dispositions applicables aux voies piétonnes sont celles prévues par le présent règlement sauf dispositions dérogatoires contenues dans l'arrêté du 4 juillet 1981 précité ; qu'aux termes des textes précités, l'exploitation d'un étalage résulte d'une autorisation préalable du maire de Paris, après avis du préfet de police, conformément à l'article 2 de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié ; qu'un système d'autorisation se distingue d'un système déclaratif en ce que l'autorité décisionnaire dispose d'un pouvoir d'appréciation dans le cadre des textes applicables alors que l'ensemble des moyens soulevés tend à exiger la délivrance d'une autorisation égale au maximum autorisable ; que le pouvoir d'appréciation du maire fondé sur les pouvoirs généraux de l'autorité chargée de la gestion du domaine public, s'exerce dans le cadre des articles 6 et 7 de l'arrêté du 4 juillet 1981 dont il résulte que la zone à réserver à l'accès des véhicules autorisés doit être au minimum de 4 m et que la largeur maximale autorisable d'un étalage ou d'une terrasse ouverte est déterminée par l'article 7 ; qu'en outre, l'article 6, alinéa 2, précité dispose que « des zones de passage supplémentaire peuvent être réservées pour la circulation des piétons ; que ces dispositions s'interprètent comme étant des zones supplémentaires à la zone axiale de 4 m susdite ; que s'agissant de la dimension de ces zones de passage supplémentaire, en l'absence de disposition dérogatoire, celle de l'article 6B in fine de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié relatif à la largeur minimale d'1 m 60 s'applique ; qu'en outre, cette zone doit être au terme du même texte contiguë à l'installation dont l'autorisation est sollicitée ; qu'il se déduit ainsi des articles 6 de l'arrêté du 4 juillet 1981 et 6B in fine de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié, que le maire peut ménager, sur une voie piétonne, une zone d'accès aux véhicules d'une largeur supérieure à 4 m ainsi que des zones de passage supplémentaire pour la circulation des piétons dont la largeur peut être supérieure à 1 m 60 et qui doivent être contiguës à chacune des installations autorisées peu important dès lors, la configuration de la voie qui comporte ou non un trottoir dont l'existence est en réalité extérieure au présent litige ; que, dès lors, que les autorisations délivrées à la SARL Palais du fruit Montorgueil par arrêté municipal du 26 avril 1993 d'installer un étalage sur une longueur de 4 m et une largeur de 0 m 93 au 80 rue Montorgueil et par arrêté municipal du 2 février 1994 d'installer un étalage sur une longueur de 11 m 40 et une largeur de 1 m 60 aux 62/74 rue Montorgueil sont conformes aux dispositions réglementaires applicables en l'absence de toute disposition fixant, sur une voie piétonne, une largeur minimale de la terrasse ouverte autre que celle du droit commun soit 0,60 m (article 13 de l'arrêté du 27 juin 1990 modifié) ; que le moyen tiré des dispositions de l'arrêté municipal du 1er juin 2011 n'est pas pertinent, s'agissant d'un texte de nature administrative non applicable lors de la délivrance de l'autorisation contestée étant observé au surplus que les dispositions nouvelles ne remettent pas en cause le pouvoir d'appréciation du maire en la matière ; que, s'agissant de la contestation des conditions d'exercice du pouvoir de police du maire et de l'exécution de leur mission par les services de police au regard de la circulation des véhicules dans la rue Montorgueil, que le juge pénal en application du principe constitutionnel de séparation des pouvoirs n'a pas compétence pour exercer son contrôle sur l'action administrative dès lors que de cet examen ne dépend pas la solution du procès pénal qui lui est soumis ; qu'en effet, il résulte suffisamment des motifs susdits que la solution du présent procès pénal dépend seulement du périmètre du pouvoir d'appréciation du maire en matière d'autorisation des étalages et des terrasses ouvertes sur une voie piétonne ; que le moyen relatif à la rupture d'égalité entre commerçants tend également à remettre en cause ce pouvoir d'appréciation dont la légalité de la mise en oeuvre dans le cas d'espèce est retenue ;
Sur le fond :
qu'il y a lieu, pour une bonne administration de la justice, de confirmer la jonction des procédures mettant en cause les mêmes parties pour des faits de même nature ; que les faits d'occupation illicite du domaine public par l'installation d'un commerce accessoire au 80 rue Montorgueil en dehors notamment des limites fixées par l'autorisation précitée résultent des constatations effectuées par procès-verbal du 27 novembre 2009 (commerce installé de 1 m 60 sur 2 m 10 et terrasse ouverte non autorisée de 2 m 10 sur 2 m), s'agissant des faits du 9 octobre 2009 et terrasse de 4 m sur 1 m s'agissant des faits du 5 février 2010 ; qu'il en est de même pour le faits constatés au même lieu par procèsverbaux du 9 octobre 2009 et du 5 février 2010 qui concernent également l'installation d'un commerce accessoire ainsi que d'une terrasse ouverte notamment hors des limites autorisées (commerce de 1 m 50 de longueur sur 2 m 10 de largeur et terrasse ouverte de 2 m 10 sur 2 m, s'agissant des faits du 9 octobre 2009 et terrasse de 4 m sur 1 m s'agissant des faits du 5 février 2010) ; que le procès-verbal distinct du 27 novembre 2009 relève au 72 rue Montorgueil l'installation d'un étalage en dehors des limites autorisées par l'arrêté du 2 février 1994 précité (étalage installé de 6 m sur 3 m 50 du côté gauche et de 4 m 80 sur 3 m 30 du côté droit) ; que, sur le moyen relatif au fait justificatif du commandement de la loi, que le moyen ne revêt aucune pertinence en l'espèce dès lors que la loi accorde le fait justificatif précité à la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ; que tel n'est pas le cas, les prévenus n'ayant pas respecté les termes des autorisations des 26 avril 1993 et 2 février 1994 dont la légalité résulte de la présente décision ;
qu'il y a lieu au regard des constatations effectuées, de déclarer les prévenus coupables des infractions reprochées ; que compte tenu de la persistance dans le temps de l'exploitation du commerce accessoire et de la terrasse afférente au 80 rue Montorgueil, il n'y a pas lieu à dispense de peine ; qu'au regard des revenus et des charges mentionnés par le prévenu et du résultat net positif de la société dont le gérant a également fait état à l'audience, il y a lieu de retenir le montant des amendes fixé par le premier juge dont la décision sera confirmée en son principe mais précisée au dispositif du présent arrêt compte tenu de l'infirmation de la décision de dispense de peine » ;
"alors que si l'autorité gestionnaire du domaine public dispose d'un pouvoir d'appréciation dans la délivrance des autorisations d'occupation privative, ce pouvoir s'exerce dans le respect des lois et des règlements et, notamment, du principe d'égalité devant les charges publiques ; qu'en vertu de ce principe, l'administration ne peut traiter différemment des administrés que s'il existe une différence de situation appréciable ou un motif d'intérêt général suffisant ; qu'il appartenait à la cour de vérifier le respect de ces conditions pour apprécier la légalité de l'autorisation litigieuse ; qu'en se bornant à considérer que le moyen tendait à remettre en cause le pouvoir d'appréciation du maire dont la légalité de la mise en oeuvre dans le cas d'espèce avait par ailleurs été reconnue, sans rechercher si la différence de traitement invoquée était justifiée, la cour a méconnu le principe d'égalité et n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que la société prévenue, qui exploite un commerce rue Montorgueil, à Paris, bénéficie, en vue de l'installation d'une terrasse ou d'un étalage sur le trottoir, d'un permis de stationnement délivré par le maire de Paris ; qu'elle a été poursuivie, avec son gérant, du chef d'occupation du domaine public routier sans autorisation ou hors les limites de l'autorisation accordée ; que, devant le tribunal de police comme devant la cour d'appel, les prévenus ont excipé de l'illégalité de cette autorisation d'occupation du domaine public ; que, pour les déclarer coupables, l'arrêt attaqué a rejeté cette exception d'illégalité ;
Attendu que les moyens sont inopérants, en ce qu'ils critiquent des motifs surabondants, dès lors que le constat éventuel, par le juge pénal, de l'illégalité d'un permis de stationnement, n'a pas pour effet de conférer à celui qui en est titulaire un titre d'occupation du domaine public ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Roth conseiller rapporteur, M. Arnould conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;