LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième branches : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 janvier 2016), que M. X...a été engagé par la société CB hygiène et services (CBH) à compter du 4 mai 1998, en qualité d'applicateur hygiéniste ; qu'aux termes d'un avenant du 11 septembre 2003, il a été promu ingénieur technique avec pour fonction de continuer, sous l'autorité de la direction commerciale et technique, d'exercer ses activités opérationnelles dans les divers métiers développés par la société CBH " en réservant en priorité son temps de travail aux métiers de l'assainissement ", et d'assurer la coordination et l'encadrement du personnel technique ; que par lettre du 3 novembre 2010, il a été licencié pour faute grave ; 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire le licenciement fondé sur une faute grave et de le débouter de ses demandes au titre de la rupture de son contrat, alors, selon le moyen : 
1°/ que le fait, pour un salarié, de détenir des parts dans une société mentionnant son nom dans sa dénomination, même si son objet social est identique à celui de l'employeur, ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté et que le salarié n'a aucune obligation d'avertir son employeur de cette situation ; que la cour d'appel a retenu qu'une faute grave était caractérisée « peu important que des actes de concurrence déloyale et notamment de détournement de clientèle soient ou non établis » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand, en l'absence de tous actes de concurrence déloyale, le fait pour un salarié de détenir des parts dans une société à responsabilité limitée mentionnant son nom dans sa dénomination et de ne pas en avoir averti son employeur ne caractérise pas une faute grave même si l'objet social de ladite société est identique à celui de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1235-1, L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail ; 
2°/ qu'en retenant que le salarié aurait méconnu une obligation de fidélité, quand son contrat ne comportait aucune obligation d'exclusivité et qu'aucun acte de concurrence n'était caractérisé, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1235-1, L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que le salarié ayant, alors qu'il était au service de son employeur et sans l'en informer, créé une société dont l'activité était directement concurrente de la sienne, avait manqué à son obligation de loyauté, peu important que des actes de concurrence déloyale ou de détournement de clientèle soient ou non établis, ce dont elle a pu déduire que ces faits étaient constitutifs d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les première, deuxième, troisième et sixième branches du moyen annexé qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Chauvet, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le trente novembre deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X...

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X...repose sur une faute grave, rejeté ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de congés payés sur préavis, de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de l'avoir condamné aux dépens d'appel ; 
AUX MOTIFS QUE les termes de la lettre de licenciement fixant les limites du litige, il convient de rappeler que M. X...a été licencié pour faute grave, par lettre du 3 novembre 2010, aux motifs suivants : "... Je vous rappelle qu'au début du mois de septembre 2010, nous avons appris par un de nos confrères l'existence d'une société d'assainissement qui porte votre nom. Nous avons alors constaté que vous déteniez des parts sociales à hauteur de 45 % dans le capital d'une société dénommé X...
Y...ASSAINISSEMENT, dont le siège est 28, avenue du Baron Louis à NOISY LE GRAND (93), et dont l'objet social est rigoureusement identique à celui de la Société CBH Services. Les trois autres associés sont par ailleurs pour deux d'entre eux d'anciens salariés de la société CBH Services et pour le troisième un responsable de site de la société ENERGILEC un des principaux clients de la société CBH Services. Nous vous avons indiqué que cette situation nous semblait difficilement compatible avec l'obligation de loyauté prévue par votre contrat de travail. Vous nous avez alors répondu que cette société n'employait aucun salarié et n'avait aucune activité. Ces informations étaient difficilement contrôlables car la société EGA constituée en fin 2008 n'a pas encore déposé ses comptes sociaux et par ailleurs, M. Guillaume Y..., ancien salarié de la société CBH Services et actuel gérant de la société BGA, a fait l'objet il y a plusieurs années d'une déclaration d'inaptitude au travail. Au préalable vous aviez déjà fait preuve d'une surprenante désinvolture avec vos horaires de travail avec pour point d'orgue votre absence de l'entreprise du lundi 30 août au mardi 1er septembre 14h30 sans justifier d'aucun motif. Attitude qui faisait suite à notre décision défaire installer sur votre véhicule de service une nouvelle installation de la balise de géo-localisation impossible à neutraliser. Il nous a d'ailleurs été confirmé par l'installateur que le dysfonctionnement pendant plusieurs mois de cette balise résultait d'un acte délibéré. Ces agissements ne pouvant avoir pour but que d'empêcher la société CBH Services de suivre les déplacements de ce véhicule. Mais, rapidement après cet entretien, nous avons constaté une nette dégradation de votre comportement général manifestant de votre part une totale désinvolture à l'égard de votre travail outre une forme de provocation totalement inacceptable. Le vendredi 17 septembre 2010, aux environs de 11h45, vous vous êtes présenté en « tongs » au dépôt, et avez décidé de cesser votre service au motif que les travaux de la matinée qui vous avaient été confiés étaient terminés. Non seulement cette tenue est totalement incompatible avec l'exercice tant de votre activité que de votre fonction mais encore vous restez à la disposition de votre employeur, notamment pour répondre aux demandes d'urgence, jusqu'à la fin de votre journée de travail, soit 16h30 majoré éventuellement de l'amplitude de la pause déjeuner déduction faite d'une heure conformément au règlement intérieur de l'entreprise. De plus, vous avez cru pouvoir encore davantage vous affranchir du respect de vos horaires de travail, notamment à titre d'exemple et cela étant loin d'être exhaustif.-14/ 09/ 2010 arrivée sur votre 1er chantier à 10h40-17/ 09/ 2010 arrivée sur votre 1er chantier à 09h37 arrêt de votre activité de la journée à 12h17-20/ 09/ 2010 aucune activité dans la journée sauf pour vous rendre avec le véhicule de la société CBH Services dans la rue où siège la société BGA-15/ 10/ 2010 arrivée sur votre 1er chantier à 10h00-18/ 10/ 2010 arrivée sur votre 1er chantier à 11h28-19/ 10/ 2010 arrivée sur votre 1er chantier à 09h58. Alors que, nous vous le rappelons de nouveau, l'horaire conventionnel d'arrivée sur le lieu de travail est fixé à 8h30 au plus tard et celui de départ du lieu de travail est fixé à 16h30 au plus tôt. Enfin et surtout, il est apparu que les explications que vous nous aviez données concernant la société X...
Y...ASSAINISSEMENT étaient mensongères. Contrairement à vos affirmations, mais conformément aux mentions figurant sur l'annuaire électronique des professionnels LES PAGES JAUNES à savoir « activité 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 », cette société exerce effectivement une activité. Nous avons, par ailleurs, relevé que vous utilisiez le matériel de la société CBH Services pour son compte. Il est apparu, en effet, au vu des factures détaillées de notre opérateur que vous avez utilisé le téléphone portable mis à votre disposition par la société CBH Services pour appeler la société X...
Y...ASSAINISSEMENT pendant vos heures de travail …. L'examen des comptes-rendus journaliers de géo-localisation a révélé que vous aviez également utilisé le véhicule de service mis à votre disposition par la société CBH Services pour vous rendre au siège de la société X...
Y...ASSAINISSEMENT pendant vos heures de travail. Vos tentatives de justifications données lors de l'entretien du 25 octobre 2010 sont restées en contradiction avec les faits exposés. Ces manquements avérés à vos obligations contractuelles, et notamment à votre obligation de loyauté, constituent une faute grave... " ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle justifie la rupture immédiate du contrat de travail ; que la preuve de la faute grave incombe à l'employeur qui l'invoque ; 
QUE la société CB HYGIENE ET SERVICES a produit aux débats notamment un procès-verbal de constat dressé le 2 septembre 2010 par Maître Z..., huissier de justice, auquel sont annexés, d'une part, la copie d'écran d'une page publiée sur Facebook concernant la société dénommée X...
Y...Assainissement portant le sigle BGA, d'autre part, les statuts de la société BGA signés le 4 novembre 2008 et déposés au greffe du tribunal de commerce de Bobigny le 20 novembre 2008, permettant de constater que son objet social est « Assainissement-Activités de 3D : Dératisation, Dessourisation, Désinfection », qu'elle est constituée de quatre associés, que M. Philippe X...détient 90 parts sur les 200 parts, M. Guillaume Y.... 100 parts, et M. Auréîien A..., 5 parts, que les fondateurs de la société sont MM. X...et Y...et que M. Y...a été nommé premier gérant ; qu'il est constant que MM. Y...et A... sont d'anciens salariés de la société CBH ; que les comptes sociaux de la société BGA sur le site Internet www. societe. com montrent qu'elle est bien en activité puisqu'elle a réalisé un chiffre d'affaires de 22 900 euros au 31 décembre 2009 et de 100 800 euros au 31 décembre 2010 ; 
QUE pour justifier cette situation M. X...soutient qu'il avait parfaitement le droit de détenir des parts, qui plus est inférieures à 50 %, dans une société concurrente sans porter atteinte à l'obligation de loyauté à laquelle il était tenu, l'achat d'actions ou de parts sociales ne représentant qu'un simple placement financier, et ce d'autant que son employeur qui avait parfaitement connaissance, dès 2008, de l'existence de cette société BGA et de ce qu'il en détenait des parts, n'avait jamais émis auparavant aucune contestation à ce sujet, le fait même qu'il ait indiqué sur son profil public Facebook être l'un des deux « fondateurs » de la société BGA montrant bien au contraire qu'il n'avait rien à cacher et que c'est évidemment parce qu'il en avait déjà avisé son employeur verbalement auparavant ; qu'il argue qu'en tout état de cause, ni la loi ni la jurisprudence n'imposent d'avertir son employeur d'un placement financier, que la société CBH n'apporte pas la preuve du moindre détournement de sa clientèle au profit de la société BGA, et qu'il ressort de l'attestation établie par M. Y...que ce n'est qu'après son licenciement qu'il a commencé à travailler pour la société BGA de manière effective ; qu'il souligne que son contrat de travail ne contenait qu'une clause de confidentialité qui n'est ni une clause de non-concurrence ni une clause d'exclusivité, si bien que le fait de créer une société concurrente et de débuter son activité peu de temps après le licenciement, alors qu'il était libre de tout engagement, n'est pas une faute ; qu'il ajoute que la société CB HYGIENE ET SERVICES a mis plus de deux ans à déclencher une procédure de licenciement en évoquant un motif dont elle connaissait l'existence depuis 2008, un tel délai étant incompatible avec l'obligation pour l'employeur de respecter un délai restreint entre la constatation de la prétendue faute grave et la rupture du contrat de travail ; 
Et AUX MOTIFS QUE mais, attendu que lors de l'exécution du contrat de travail, le salarié est tenu de respecter une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de son employeur ; que, contrairement à ce que prétend M. X..., la publicité sur son site Facebook d'informations concernant la société BGA ne prouve pas que la société CB HYGIENE ET SERVICES ait eu connaissance de ce projet de création en 2008, ni qu'il en avait informé l'ancien gérant ou le nouveau, ce qui a toujours été contesté par l'appelante qui affirme pour sa part qu'elle n'a découvert l'existence de cette société d'assainissement et du fait que M. X...en détenait 45 % des parts, qu'au début du mois de septembre 2010 ; qu'il ressort des éléments de fait et de preuve soumis à la cour que le salarié a, alors qu'il était au service de son employeur et sans l'en informer, créé une société dont l'activité était directement concurrente de celle de la société CB HYGIENE ET SERVICES, ces circonstances ne pouvant être regardées comme constitutives d'un simple placement financier s'agissant d'une société à responsabilité limitée dont la personnalité des associés est déterminante et alors qu'il en était l'un des deux membres fondateurs ; qu'il importe peu que des actes de concurrence déloyale et notamment de détournement de clientèle soient ou non établis ; que de tels faits imputables au salarié caractérisent un manquement à son obligation de loyauté légitimant l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, constitutifs d'une faute grave, ayant rendu impossible dans de telles conditions la poursuite de l'exécution du contrat de travail entre les parties et nécessité son départ immédiat de l'entreprise sans indemnités ; que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a qualifié la faute commise par M. X...de simple cause réelle et sérieuse de licenciement et alloué à ce dernier une indemnité compensatrice de préavis ; 
ALORS QUE conformément aux dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance et qu'en cas de contestation, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il n ‘ a eu connaissance des faits que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites disciplinaires ; qu'alors qu'il est constant et non contesté que les faits reprochés au salarié dataient de 2008, tandis que le licenciement a été prononcé en novembre 2010, la cour d'appel a fait reposer sur le salarié la charge de la preuve de la date à laquelle l'employeur avait eu connaissance des faits ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
Et ALORS QUE la charge de la preuve qu'il n'a eu connaissance des faits que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites disciplinaires incombant à l'employeur, les juges ne peuvent se fonder sur les seules affirmations de ce dernier lorsqu'il déclare ne pas avoir eu connaissance des faits antérieurement ; qu'en se fondant sur les seules affirmations de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
ALORS par ailleurs QUE la lettre de licenciement fixe les termes du litige et les juges ne peuvent considérer qu'un licenciement est justifié en se fondant sur des faits ou des griefs qui ne sont pas formulés dans cette lettre ; que pour considérer que le licenciement était fondé, la cour d'appel a retenu que le salarié était tenu de respecter une obligation de fidélité à l'égard de son employeur et qu'« alors qu'il était au service de son employeur et sans l'en informer, (il avait) créé une société dont l'activité était directement concurrente de celle de la société CB HYGIENE ET SERVICES, ces circonstances ne pouvant être regardées comme constitutives d'un simple placement financier s'agissant d'une société à responsabilité limitée dont la personnalité des associés est déterminante et alors qu'il en était l'un des deux membres fondateurs » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand, dans la lettre de licenciement, l'employeur n'a pas reproché au salarié d'avoir manqué à une obligation de fidélité, ni d'avoir créé une société dont l'activité était directement concurrente de celle de son employeur et dont il était l'un des deux membres fondateurs, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des faits et griefs qui n'étaient pas invoqués dans la lettre de licenciement, a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1235-1, L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail ; 
ALORS, subsidiairement, QUE le fait, pour un salarié, de détenir des parts dans une société mentionnant son nom dans sa dénomination, même si son objet social est identique à celui de l'employeur, ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté et que le salarié n'a aucune obligation d'avertir son employeur de cette situation ; que la cour d'appel a retenu qu'une faute grave était caractérisée « peu important que des actes de concurrence déloyale et notamment de détournement de clientèle soient ou non établis » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand, en l'absence de tous actes de concurrence déloyale, le fait pour un salarié de détenir des parts dans une société à responsabilité limitée mentionnant son nom dans sa dénomination et de ne pas en avoir averti son employeur ne caractérise pas une faute grave même si l'objet social de ladite société est identique à celui de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1235-1, L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail ; 
Et ALORS, au demeurant, QU'en retenant que le salarié aurait méconnu une obligation de fidélité, quand son contrat ne comportait aucune obligation d'exclusivité et qu'aucun acte de concurrence n'était caractérisé, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1235-1, L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail ; 
ALORS, à titre plus subsidiaire, QUE la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans vérifier, comme elle y était invitée par le salarié, si la procédure de rupture avait été mise en oeuvre dans un délai restreint, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du Travail.