LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 janvier 2017) que Mme Y... a été engagée le 18 août 2009 par la société Alta Etic en qualité de téléconseiller-opérateur par contrat à durée indéterminée à temps partiel, puis à temps complet par avenant du 30 novembre 2009 ; que licenciée le 2 septembre 2010, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments produits dont ils ont déduit, sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que la salariée était dans l'impossibilité de connaître à l'avance son rythme de travail en sorte qu'elle était obligée de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, a décidé par une appréciation souveraine des éléments qui lui étaient soumis, hors toute dénaturation et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que les faits reprochés à la salariée ne constituaient pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alta Etic aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Alta Etic
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame Y... en contrat à temps complet et d'avoir condamné la société ATLA ETIC à lui verser la somme de 80,50 €, outre les congés payés y afférents, à titre de rappel de salaire de ce chef, ainsi qu'au paiement de certaines de ces sommes sur le fondement de l'article 700 du CPC;
Aux motifs propres que Yasmina Y... soutient que son contrat de travail ne contient pas la répartition de sa durée de travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois, qu'elle ne pouvait connaître à l'avance son rythme de travail, le délai de prévenance légal ou conventionnel n'étant pas respecté et qu'elle devait se tenir à la disposition permanente de son employeur ; que la société ALTA ETIC conteste la requalification du contrat de travail à temps complet décidée par le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille, soulignant que le contrat de travail stipule un horaire minimum, la proportion d'heures supplémentaires possible, les jours de travail et horaires répartis selon un planning remis chaque semaine, pour la semaine à venir, et ce conformément à l'article 23.1 de la convention collective applicable ; qu'elle produit notamment deux nouvelles attestations, celle d'Audrey A... déléguée du personnel, se disant très attentive à la remise des plannings chaque mois et à l'absence de plainte reçue par elle à ce sujet et celle de Fatima B..., affirmant que la remise des plannings se faisait dans les délais conventionnels ; que cependant, ces attestations, imprécises sur la date et la période des constatations faites et vagues sur le personnel concerné, ne sauraient être déterminantes en l'espèce ; qu'il convient aussi de rappeler que l'absence de doléance d'un salarié sur ses droits, au cours de la relation contractuelle, n'est pas de nature à les disqualifier ; que par conséquent, au vu des pièces produites, après avoir rappelé les dispositions de l'article L 3123-14 du Code du travail, la teneur des stipulations du contrat de travail (« la salariée travaillera indifféremment du lundi au dimanche, les jours et les horaires seront donnés par planning chaque semaine, pour la semaine à venir ») et l'absence de preuve de la part de l'employeur que le délai de prévenance pour la remise des plannings était respecté et que la salariée n'était pas en permanence à sa disposition, c'est à juste titre que les premiers juges ont requalifié le contrat de travail à temps partiel de Yasmina Y... en contrat à temps complet et condamné la société ALTA ETIC à un rappel de salaire de 80,50 € sur la base d'un salaire brut à temps complet de 1 346,72 €, ainsi que les congés payés y afférents ; que ledit jugement doit donc être confirmé de ces chefs ;
Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que l'article L 3123-14 du Code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner : la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié, les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; que l'absence de ces mentions fait présumer que le contrat est à temps complet sauf si l'employeur démontre que le salarié travaillait effectivement à temps partiel et qu'il ne restait pas à sa disposition pendant les périodes travaillées ; que le contrat de travail du 29 octobre 2009 précise le nombre d'heures travaillées, 120 heures, la salariée pouvant être appelée à effectuer 1/3 d'heures supplémentaires en sus ; qu'il est également indiqué que la salariée « travaillera indifféremment du lundi au dimanche, les jours et les horaires seront donnés par planning chaque semaine, pour la semaine à venir » ; que la convention collective applicable dispose en son article 23.3 que le planning devait être donné aux salariés en respectant le délai de prévenance de trois jours minimum ; que la présence de plannings n'est pas contestée par les parties, mais l'employeur ne démontre pas que le délai de prévenance exigé par la convention collective a été respecté, d'autant que les salariés étaient appelés à travailler tous les jours de la semaine à n'importe quelle heure, le contrat de travail ne comportant pas non plus les horaires d'ouverture et de fermeture de l'entreprise ; que ALTA ETIC ne démontre donc pas que la salariée ne restait pas à sa disposition et que le contrat de Yasmina Y... sera requalifié en contrat à temps complet ; que le Conseil fait sien le calcul opéré par la salariée sur la base d'un salaire brut à temps complet de 1 346,72 €, calcul qui n'est pas contesté par ALTA ETIC, qui sera donc condamné à verser à Yasmina Y... la somme de 80,50 € brut, outre la somme de 8 € brut au titre des congés payés y afférents ALORS, D'UNE PART, QU'il incombe à l'employeur, qui conteste la présomption de temps plein du contrat de travail ne comportant pas la répartition de la durée du travail du salarié entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, de prouver la connaissance par ce dernier de son rythme de travail ; que le caractère répétitif, stable et régulier des horaires de travail du salarié suffit à établir la connaissance de son rythme de travail ; qu'en se bornant à relever « l'absence de preuve de la part de l'employeur que le délai de prévenance pour la remise des plannings était respecté » pour en déduire que la société ALTA ETIC ne démontrait pas que Madame Y... ne restait pas à sa disposition, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la régularité et la stabilité des horaires de travail de la salariée, telle que démontrée par l'exposante, n'établissait pas la connaissance par celle-ci de son rythme de travail, peu important à cet égard le respect ou non du délai conventionnel de prévenance, la Cour d'appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3123-14 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE la société ALTA ETIC avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que les horaires de travail de Madame Y..., qui étaient détaillés dans des plannings remis chaque semaine, « n'évoluaient quasiment pas » (conclusions d'appel page 5) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la salariée connaissait son rythme de travail et n'avait dès lors pas à se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Madame Y... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la société ALTA ETIC à lui verser la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts, ainsi qu'au paiement de certaines sommes sur le fondement de l'article 700 du CPC ;
Aux motifs propres que selon l'article L 1235-1 du Code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instructions qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la lettre de licenciement adressée le 2 septembre 2010 à Yasmina Y... indique : Le 7 août dernier, alors que vous étiez régulièrement planifiée, vous ne vous êtes pas rendue sur votre poste de travail. Aucun justificatif ne nous a été présenté, aucune explication ne nous a été fournie. Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons accepter une telle situation. Le 26 juin 2010, alors que vous étiez en poste sur le centre d'appels, votre portable était allumé sur votre poste de travail alors que cela est formellement interdit pendant toute la durée de vos vacations (cf contrat de travail). Vous ne notez pas toutes les réclamations données par les locataires sur le projet « 13 HABITAT » et ne faites pas les contacts dans le logiciel IMMOPHONE. Vous n'êtes pas sans ignorer ces consignes, qui vous ont été explicitées lors de votre formation et qui vous sont précisées dans le cahier de consignes de la mission. Les conséquences sont importantes car c'est la création des contacts dans le logiciel IMMOPHONE qui déclenche la facturation à notre client. De plus vous faites beaucoup de nouvelles réclamations dans des réclamations qui sont déjà clôturées ; certaines fois même sans faire les contacts. Lorsque le locataire signale plusieurs problèmes, vous devriez créer plusieurs réclamations dans IMMOPHONE. Après vérification, il n'apparaît qu'une seule réclamation. Nous avons donc des références de locataire sont les réclamations n'apparaissent pas dans leur dossier. Vous ne rappelez pas systématiquement les appels sortants perdus sur le proet « 13 HABITAT », mais les qualifiez, sans même être allé au terme de la procédure. Après avoir analysé les appels que vous traitez, nous nous sommes aperçu qu'il y avait une grosse différence entre le nombre d'appels reçus et qualifiés sur notre logiciel téléphonique IREPLET, et les appels que vous qualifiez sur le logiciel IMMOPHONE, en vue de la facturation. Sur le mois de juillet 2010, le manque à gagner est de 850 € et de plus de 1 000 € sur les 2 premières semaines du mois d'août. Vous comprendrez que nous ne pouvons tolérer ces erreurs. Toutes ces erreurs nuisent gravement à la bonne marche du projet 13 HABITAT et participent à la mauvaise qualité perçue par le client. Vos agissements perturbent notre exploitation et causent un préjudice à la qualité de notre prestation. Lors de l'entretien, vous avez reconnu les faits, sans pouvoir donner d'explications. Votre manque de rigueur et de professionnalisme répétés, malgré les nombreuses formations internes dispensées, ne nous permettent plus de vous confier des missions sur le centre d'appels, nos clients attendent de notre prestation une rigueur absolue » ; qu'en ce qui concerne l'absence du 7 août 2010, Yasmina Y... – qui ne démontre pas par le document qu'elle produit émanant de Brice D...  et qui ne saurait être qualifié d'attestation – avoir été autorisée à échanger sa vacation avec ce collègue, est démentie par l'attestation de Madame B... qui indique avoir refusé le remplacement sollicité ; qu'ayant ainsi passé outre, la salariée était en absence injustifiée le 7 août 2010 ; que relativement à l'usage du téléphone portable – qui doit rester éteint pendant toute la durée de la vacation, selon les stipulations de son contrat de travail – la seule attestation de Bruno C..., chef de plateau, disant avoir « surpris Mlle Y... avec son portable allumé sur son poste de travail le 26 juin 2010 », très imprécise sur les circonstances et l'heure pourtant déterminante des faits, sujette à caution compte tenu de la qualité de son auteur et corroborée par aucune autre pièce alors que la prestation de travail s'effectue en plateau, ne saurait suffire, comme l'a retenu le jugement de première instance, pour démontrer ce grief ; qu'en ce qui concerne la mauvaise gestion des appels par la salariée affectée au client « 13 HABITAT », la société ALTA ETIC produit l'attestation de Bruno C..., sans véritable valeur probante compte tenu du rôle disciplinaire de ce dernier, mais aussi en l'absence de tout élément objectif confirmant ses allégations à ce sujet, celles d'Audrey A... et de Fatima B... témoignant de la formation de la salariée à la gestion des appels, le rapport d'exploitation rédigé par Bruno C... constatant une différence entre les appels reçus et ceux répercutés en vue de leur facturation, ainsi que trois listings d'appels non datés montrant le nombre d'appel dans IMMOPHONE et dans IREFLET (par exemple 532 appels relevés par IMMOPHONE et 793 dans IREFLET sur le premier feuillet) ; que cependant, force est de constater que les instructions données quant aux saisies des appels ne sont pas produites, pas plus que le cahier de consignes remis à chaque opérateur, que plusieurs autres performances de salariés figurant sur les listings sont négatives à l'image de celles de Yasmina Y... et qu'aucune vérification de la compréhension des consignes ou mise en garde n'a été effectuée par l'employeur à la constatation des faits ; que par ailleurs, aucune vérification de l'efficience de l'outil informatique confié à la salariée n'est produit, alors que celle-ci évoque différents problèmes techniques en produisant des extraits de son cahier de poste ; qu'enfin, aucun élément n'est produit pour démontrer la mauvaise transcription des réclamations notamment successives des locataires de 13 HABITAT et le non-rappel systématique des appels sortants, en violation d'une procédure dont il n'est pas justifié de la teneur et de son opposabilité à l'intéressée ; que par conséquent, en l'état et en l'absence de toute donnée démontrant la pratique antérieure de la salariée, le grief invoqué sur une période potentiellement singulière – juin, juillet et août 2010 – ne saurait être retenu comme suffisamment prégnant pour légitimer le licenciement intervenu, nonobstant la mise en garde du 26 mars 2010 ; qu'il en va de même du grief relatif à l'absence du 7 août 2010 ; qu'en conséquence, le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille doit être confirmé en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur à verser à Yasmina Y... 3 000 € à titre de dommages et intérêts, compte tenu de son ancienneté et du préjudice démontré ; que par confirmation du jugement entrepris, la demande d'indemnité compensatrice d'un préavis qui a été effectué pendant un mois – conformément aux dispositions de l'article L1234-1 du Code du travail, eu égard à l'ancienneté de 13 mois de la salariée – et celle relative à l'indemnité de licenciement – mentionnée comme versée sur le solde de tout compte non strictement contesté – doivent être rejetées ;
Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que l'article L 1132-1 dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'il peut s'agir de toute circonstance qui est de nature à justifier la rupture du contrat de travail et qui doit être fondée sur des éléments objectifs imputables à ce salarié ; que la lettre de licenciement du 2 septembre 2010 est ainsi motivée : « Nous faisons suite à l'entretien que nous avons eu le 25 août dernier, où nous vous avons fait part des griefs suivants : Le 7 août dernier, alors que vous étiez régulièrement planifiée, vous ne vous êtes pas rendue sur votre poste de travail. Aucun justificatif ne nous a été présenté, aucune explication ne nous a été fournie. Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons accepter une telle situation. Le 26 juin 2010, alors que vous étiez en poste sur le centre d'appels, votre portable était allumé sur votre poste de travail alors que cela est formellement interdit pendant toute la durée de vos vacations (cf contrat de travail). Vous ne notez pas toutes les réclamations données par les locataires sur le projet « 13 HABITAT » et ne faites pas les contacts dans le logiciel IMMOPHONE. Vous n'êtes pas sans ignorer ces consignes, qui vous ont été explicitées lors de votre formation et qui vous sont précisées dans le cahier de consignes de la mission. Les conséquences sont importantes car c'est la création des contacts dans le logiciel IMMOPHONE qui déclenche la facturation à notre client. De plus vous faites beaucoup de nouvelles réclamations dans des réclamations qui sont déjà clôturées ; certaines fois même sans faire les contacts. Lorsque le locataire signale plusieurs problèmes, vous devriez créer plusieurs réclamations dans IMMOPHONE. Après vérification, il n'apparaît qu'une seule réclamation. Nous avons donc des références de locataire sont les réclamations n'apparaissent pas dans leur dossier. Vous ne rappelez pas systématiquement les appels sortants perdus sur le proet « 13 HABITAT », mais les qualifiez, sans même être allé au terme de la procédure. Après avoir analysé les appels que vous traitez, nous nous sommes aperçu qu'il y avait une grosse différence entre le nombre d'appels reçus et qualifiés sur notre logiciel téléphonique IREPLET, et les appels que vous qualifiez sur le logiciel IMMOPHONE, en vue de la facturation. Sur le mois de juillet 2010, le manque à gagner est de 850 € et de plus de 1 000 € sur les 2 premières semaines du mois d'août. Vous comprendrez que nous ne pouvons tolérer ces erreurs. Toutes ces erreurs nuisent gravement à la bonne marche du projet 13 HABITAT et participent à la mauvaise qualité perçue par le client. Vos agissements perturbent notre exploitation et causent un préjudice à la qualité de notre prestation. Lors de l'entretien, vous avez reconnu les faits, sans pouvoir donner d'explications. Votre manque de rigueur et de professionnalisme répétés, malgré les nombreuses formations internes dispensées, ne nous permettent plus de vous confier des missions sur le centre d'appels, nos clients attendent de notre prestation une rigueur absolue. Aussi nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse aux motifs exposés ci-dessus » ; que sur le grief lié à l'usage du téléphone portable, les consignes jointes au contrat de travail signé par Yasmina Y... mentionnent que « l'utilisation du téléphone portable est interdite à des fins personnelles. Il doit rester éteint pendant toute la durée de la vacation » ; que Bruno C..., responsable du service, atteste avoir vu ce téléphone allumé sur le poste de travail de la salariée ; que Yasmina Y... ne donne pas d'explication quant à ce grief dans ses conclusions, mais indique dans son courrier adressé à son employeur le 6 octobre 2010 que son téléphone était éteint ; que la seule attestation de Bruno C..., responsable salarié de l'entreprise, ne peut suffire à démontrer ce grief ; que sur le grief lié à l'absence de la salariée le 7 août 2010, Yasmina Y... indique qu'elle avait échangé sa vacation avec un autre salarié après avoir obtenu l'aval de sa supérieure hiérarchique ; qu'elle produit une attestation de ce collègue ; que le Conseil relève que cette attestation ne répond pas aux formes essentielles exigées par le Code de procédure civile et qu'elle ne peut qu'être écartée ; que l'employeur verse aux débats une attestation de Fatima B... qui répond aux formes exigées par le Code de procédure civile et qui indique que la salariée lui avait demandé l'autorisation d'échanger sa vacation avec son collègue, mais qu'elle avait refusé, les deux salariés passant outre sa décision ; qu'il ressort donc des éléments versés au débat que ce grief est constitué ; que sur les griefs liés à la gestion des appels, l'employeur produit un rapport d'exploitation établi le 17 août 2010 par Bruno C..., chef de service qui indique que Yasmina Y... ne reprend pas la totalité des appels reçus sur le logiciel destiné à la facturation de ces appels, ce qui occasionne un manque à gagner important ; qu'il joint un tableau statistique pour le mois de juillet 210, surligné sur la ligne correspondant à Yasmina Y..., ce qui le rend illisible et inexploitable ; que le témoignage de Bruno C... n'est donc pas étayé pas des pièces objectives ; que les autres griefs relatifs à la gestion des appels ne sont pas démontrés par l'employeur, les attestations des autres salariés (A... et B...) ne témoignent pas directement des faits, mais indiquent uniquement que la salariée a suivi une formation, ce qu'elle ne nie pas ; que Yasmina Y..., sur ce point, ne nie pas des problèmes de qualification et les explique par des problèmes informatiques qu'elle ne démontre cependant pas par ses pièces, les documents versés et concernant son ordinateur ne correspondant pas à la période alléguée ; que cependant, le grief est fondé sur une insuffisance professionnelle qui, aux termes de la jurisprudence, est défini comme le manque d'incompétence dans l'exécution des tâches ; qu'elle doit revêtir une certaine gravité et être fondée sur des éléments précis et objectifs ; qu'à la lecture du tableau statistique, il apparaît que d'autres salariés, 5 sur 23, pour lesquels les chiffres sont eux lisibles ont également commis ces erreurs de requalification d'appels ; que les chiffres concernant Yasmina Y... étant illisibles, le Conseil ne peut apprécier la gravité de ses manquements ; que les griefs relatifs à la gestion des appels ne sont donc pas constitués ; que seul un grief subsiste : l'échange non autorisé de vacation entre deux collègues ; qu'or, outre que ce grief relève plutôt du terrain disciplinaire, il ne constitue pas à lui seul un fait de nature à occasionner un licenciement ; que le licenciement de Yasmina Y... ne repose donc pas sur une cause réelle et sérieuse ; que Yasmina Y... a effectué son préavis qui lui a été payé, ainsi que le démontre l'attestation ASSEDIC ; que sa demande formulée de ce chef sera donc rejetée ; qu'elle a également été réglée de son indemnité légale de licenciement ; qu'elle bénéficiait d'une ancienneté de 13 mois dans l'entreprise mais ne verse aucune pièce quant à sa situation actuelle ; qu'il lui sera donc alloué une somme de 3 000 € à titre d'indemnisation pour son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que dans une attestation versée aux débats par l'exposante, Madame A... avait affirmé qu'« en étant chargée de formation, j'atteste bien la formation de Mademoiselle Y... concernant les procédures de 13 HABITAT. Nous avons revu plusieurs fois les différents points qui n'ont pas été compris lors de sa formation. Elle a également eu en main le livret de formation reprenant l'ensemble des procédures du projet comme l'ensemble des nouveaux salariés. Nous avons vu ensemble que toutes les réclamations devaient être saisies dans le logiciel en tant que création de réclamation suivi de la saisie d'un contact permettant pour nous la facturation (
) » ; qu'après avoir relevé que les attestations « d'Audrey A... et de Fatima B... témoigna[ient] de la formation de la salariée à la gestion des appels », la Cour d'appel a retenu « l'absence de tout élément objectif confirmant » la mauvaise gestion des appels par la salariée dès lors « qu'aucune vérification de la compréhension des consignes ou mise en garde n'a été effectuée par l'employeur à la constatation de ces faits » ; qu'ainsi, la Cour d'appel a dénaturé l'attestation de Madame A... en occultant la formation complémentaire dispensée à Madame Y... face aux difficultés qu'elle avait rencontrées dans la procédure de gestion des appels ; qu'elle a ainsi violé le principe susvisé ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « la Cour observera que, parmi les pages photocopiées, n'existe aucun incident pour la période des mois de juillet et août 2010, soit celle visée par le grief étudié. Il en résulte que son poste n'a posé aucune difficulté à cette période et, partant, que son explication ne saurait convaincre » (page 10) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui était soumis, dont il résultait que le non-respect par Madame Y... de la procédure de gestion des appels téléphoniques n'était pas due à des difficultés techniques, mais bien à une incompétence de sa part, malgré les nombreuses formations qui lui avaient été dispensées, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile.