LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé le 9 juin 1992 par la société Métro cash & carry en qualité de conseiller technique rayon, puis a été nommé à compter du 1er juillet 2000, chef de département au sein de l'établissement de Nîmes ; qu'il a été licencié le 22 septembre 2006 pour faute grave ; que contestant son licenciement, l'intéressé a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement d'indemnités de rupture et de diverses sommes en exécution du contrat de travail ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le second moyen du pourvoi principal : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, alors, selon le moyen : 
1°/ que commet nécessairement une faute l'employeur qui prend une mesure de mise à pied conservatoire à l'encontre d'un salarié pourtant absent de l'entreprise et qui ne peut, de ce fait, constituer un risque pour celle-ci ; qu'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, que le seul fait que la procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire soit engagée pendant les congés payés du salarié n'a pas un caractère vexatoire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 
2°/ qu'en tout état de cause pour établir que son licenciement était intervenu dans des conditions vexatoires, M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que « le choix délibéré du mode de rupture le plus brutal () pendant la période de congés payés procède d'une volonté de l'employeur de causer au salarié le préjudice maximal alors et surtout qu'il était conscient de son état de fragilité psychologique » ; qu'en retenant que le licenciement de M. X... ne présentait pas un caractère vexatoire sans s'expliquer sur ce moyen tiré de la connaissance par l'employeur de l'état de fragilité psychologique de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a décidé qu'il n'existait aucun préjudice distinct de celui résultant de la perte de salaire pendant la période de mise à pied ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme au titre des jours travaillés au delà du forfait, alors, selon, le moyen : 
1°/ que la charge de la preuve des jours effectués par un salarié dans le cadre d'un forfait jours ne pèse spécialement sur aucune des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande du salarié en paiement d'une somme de 13 200 euros au titre des jours prétendument travaillés au-delà du forfait jours, au seul motif que l'employeur ne fournissait pas de documents de contrôle, sans examiner les éléments fournis par le salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve exclusivement sur l'employeur, a violé les articles L. 3121-45 dans sa rédaction applicable, et L. 3171-4 du code du travail ; 
2°/ qu'en matière prud'homale la preuve est libre ; qu'en l'espèce, en faisant droit à la demande du salarié, au seul motif que l'employeur ne produisait pas les documents de contrôle prévus par la convention collective et sans examiner de ce fait les autres pièces produites par ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble les articles L. 3121-45 et L. 3171-4 du code du travail ; 
3°/ que l'article 5-7 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable prévoit simplement que « l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées » ; qu'en considérant que cette stipulation faisait de ce document de contrôle le seul mode de preuve recevable des jours effectivement travaillés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 5-7 de la convention collective susvisée ; 
Mais attendu, d'abord, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait en jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'ainsi la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir ; 
Et attendu, ensuite, que c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel, qui a relevé que l'employeur ne produisait pas d'éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié alors que ce dernier faisait valoir qu'il avait travaillé un samedi sur deux en alternance avec l'employeur, a retenu l'existence de jours travaillés au-delà de la durée annuelle prévue par la convention de forfait en jours ; 
Que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi incident : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour confirmer le jugement condamnant l'employeur au paiement d'un solde de prime de treizième mois correspondant à la période de mise à pied, la cour d'appel, par motifs adoptés, retient que compte tenu de la nature du licenciement, le salarié n'a pas reçu de prorata de treizième mois sur les périodes de mise à pied et préavis ; 
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que les sommes litigieuses avaient été payées, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Métro cash & carry à payer à M. X... la somme de 953 euros à titre de rappel de salaire sur le treizième mois, l'arrêt rendu le 26 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... était justifié par l'existence d'une cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE sur les quatre fautes évoquées dans la lettre de licenciement, deux sont caractérisées ; que si elles n'étaient pas d'une importance telle qu'elles rendaient impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, elles conféraient néanmoins une cause réelle et sérieuse au licenciement ; qu'en effet, il résulte des pièces produites que M. Z..., conseiller commercial travaillant dans l'entrepôt de Nîmes, a, dans le cadre d'un projet général d'aménagement d'un local commercial en restaurant, fourni depuis novembre 2005 un travail important en ce qui concerne l'aménagement de la cuisine, M. X... ayant été régulièrement informé des diverses étapes de ce projet ; que le vendredi 4 août 2006, M. Z... a été informé par un collègue travaillant dans l'entrepôt d'Avignon que le client, M. Y..., allait passer commande sur l'entrepôt d'Avignon ; que M. Z... en a informé sa supérieure hiérarchique, Mme A..., qui a elle-même informé son supérieur hiérarchique, M. X..., qui a déclaré d'abord qu'il « devait aller déjeuner » puis qu'il ne pouvait rien faire ; que devant cette absence de réaction, M. Z... a avisé son directeur, M. B..., durant ses vacances, lequel a pris contact avec son homologue d'Avignon, qui a accepté de demander à M. Y... « de se rapprocher de l'entrepôt de Nîmes avec lequel il était en contact depuis plusieurs mois » ; que c'est donc à juste titre que l'employeur a reproché à M. X... son absence de réactivité démontrant une réelle indifférence par rapport au travail réalisé par M. Z... et une absence d'esprit d'équipe manifeste ; que par ailleurs, il est versé aux débats par la société Metro Cash & Carry une note interne de M. C... en date du 2 août 2006, adressée à tous les directeurs, aux termes de laquelle il est demandé à ces derniers de procéder à un travail et de déposer les fichiers afférents pour le 25 août 2006 au plus tard, la note concluant à l'importance de ce travail « dans l'action que la file « frais » mène pour lutter contre la démarque » ; qu'il apparaît, au vu de l'attestation de M. D..., directeur régional, que cette note était en réalité un courrier et non un mail comme indiqué dans la lettre de licenciement et qu'en conséquence, M. X... n'a pas pu supprimer cette note comme il le lui est reproché dans la lettre de licenciement ; qu'il n'en reste pas moins que M. X..., qui ne disconvient pas qu'il était chargé de traiter les mails et les messages du directeur pendant les vacances de ce dernier, n'explique pas en quoi la note adressée par courrier à tous les directeurs d'entrepôt ne pouvait être qualifiée de message ; quant au fait que ce document aurait été adressé sous pli confidentiel qu'il n'était pas autorisé à consulter, force est de constater qu'outre le fait que le sujet traité par la note en question n'était en rien confidentiel, M. D... confirme dans son attestation que ce courrier n'avait pas été adressé par pli confidentiel, « ce sujet pouvant être traité par les chefs de département » ; que dans ces conditions, il convenait que cette note soit traitée par M. X... ; qu'en outre, et à supposer que M. X... n'ait pas prêté attention à ce courrier, il a nécessairement pris connaissance du mail de rappel du 10 août 2006 ; qu'en effet, il n'y a aucune raison de douter que ce mail adressé à « All Dir. Entr. » (tous directeurs) n'ait pas rejoint la messagerie de M. B... que M. X... été chargé d'examiner ; que dans ces conditions, si M. X... soutient que la preuve de la suppression de ce mail n'est pas établie, encore faudrait-il alors qu'il s'explique sur le sort qu'il lui a réservé et les raisons pour lesquelles il ne s'est pas inquiété du travail à effectuer avant le retour de vacances de M. B... le 14 août 2006 ; que la preuve est ainsi rapportée de l'absence de diligence et de rigueur apportée par M. X... dans le traitement des mails et messages de son directeur ; 
1°) ALORS QUE l'absence d'esprit d'équipe ne présente pas, en soi, un caractère fautif et ne saurait en conséquence justifier un licenciement disciplinaire ; que, dès lors, en retenant que le fait, pour M. X..., d'avoir manqué d'esprit d'équipe un jour où l'un de ses collègues se trouvait en difficulté à l'égard d'un client, s'il ne caractérisait pas une faute grave, constituait néanmoins une faute conférant un caractère réel et sérieux à son licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail. 
2°) ALORS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reprochait seulement à M. X..., en ce qui concerne le traitement des messages de son directeur pendant ses congés, d'avoir « supprimé » le « message » du 2 août 2006 relatif à un travail à effectuer pour le 25 août 2006 ainsi que le « rappel de ce message » envoyé le 10 août 2006 de sorte que c'était « à sa grande surprise » que son directeur avait reçu « une ultime relance » le 24 août 2006 ; qu'en retenant, pour dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que si la preuve de la suppression de ces deux messages n'était pas établie, il n'en restait pas moins que M. X..., faute d'avoir effectué le travail évoqué dans ces messages, n'avait pas fait preuve de diligence et de rigueur dans le traitement des mails et messages de son directeur, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, violant ainsi l'article 1134 du code civil. 
3°) ALORS en tout état de cause QUE le motif hypothétique équivaut au défaut de motifs ; qu'en retenant, pour dire que M. X... avait fait preuve de négligence dans le traitement des messages de son directeur, qu'à supposer qu'il n'ait pas prêté attention au message du 2 août 2006, il avait « nécessairement » pris connaissance du mail de rappel du 10 août 2006 dès lors qu'il n'y avait « aucune raison de douter » que ce mail ait rejoint la messagerie de son directeur qu'il était chargé d'examiner, la cour d'appel a statué par des motifs hypothétiques et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile. 
4°) ALORS QUE la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou à l'autre partie ; que, dès lors, en se fondant, pour juger établi le grief relatif au traitement des messages du directeur pendant ses congés, sur la circonstance que M. X... ne s'était pas expliqué sur le sort qu'il avait réservé au message du 10 août 2006 ni sur les raisons pour lesquelles il ne s'était pas inquiété du travail à effectuer avant le retour de vacances de son directeur, la cour d'appel, qui a ainsi mis la preuve du caractère réel de ce grief à la charge exclusive du salarié, a violé l'article L. 1235-1 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral ; 
AUX MOTIFS QUE le jugement déféré sera également réformé en ce qu'il a alloué à M. X... des dommages-intérêts pour préjudice moral ; qu'en effet, le seul fait que la procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire ait été entamée pendant la période de congés payés du salarié, qui n'a donc pas repris son poste à l'issue de ses congés, n'a pas un caractère vexatoire ; 
1°) ALORS QUE commet nécessairement une faute l'employeur qui prend une mesure de mise à pied conservatoire à l'encontre d'un salarié pourtant absent de l'entreprise et qui ne peut, de ce fait, constituer un risque pour celle-ci ; qu'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, que le seul fait que la procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire soit engagée pendant les congés payés du salarié n'a pas un caractère vexatoire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil. 
2°) ALORS en tout état de cause QUE pour établir que son licenciement était intervenu dans des conditions vexatoires, M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 14, al. 2) que « le choix délibéré du mode de rupture le plus brutal () pendant la période de congés payés procède d'une volonté de l'employeur de causer au salarié le préjudice maximal alors et surtout qu'il était conscient de son état de fragilité psychologique » ; qu'en retenant que le licenciement de M. X... ne présentait pas un caractère vexatoire sans s'expliquer sur ce moyen tiré de la connaissance par l'employeur de l'état de fragilité psychologique de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Métro Cash et Carry, demanderesse au pourvoi incident 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur, la société Metro Cash & Carry France, à payer au salarié, M. X..., la somme de 13. 200  au titre des jours travaillés au-delà du forfait ; 
AUX MOTIFS QU'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jour, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu'en l'espèce, la SAS Metro Cash & Carry ne produit pas les documents de contrôle prévus par la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (article 5-7), le décompte porté sur les bulletins de salaire ne correspondant pas à ces documents, pas plus que les attestations produites émanant de deux salariés qui témoignent que lorsqu'ils travaillent le samedi, ils récupéraient ces heures un après-midi dans la même semaine étant également insuffisants ; que dans ces conditions il y a lieu de faire droit à la demande en paiement de M. X... d'une somme de 13. 200  au titre des jours travaillés au-delà du forfait depuis 5 ans » ; 
1°/ ALORS QUE la charge de la preuve des jours effectués par un salarié dans le cadre d'un forfait jours ne pèse spécialement sur aucune des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande du salarié en paiement d'une somme de 13. 200  au titre des jours prétendument travaillés au-delà du forfait jours, au seul motif que l'employeur ne fournissait pas de documents de contrôle, sans examiner les éléments fournis par le salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve exclusivement sur l'employeur, a violé les articles L. 3121-45 dans sa rédaction applicable, et L. 3171-4 du Code du travail ; 
2°/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en matière prud'homale la preuve est libre ; qu'en l'espèce, en faisant droit à la demande du salarié, au seul motif que l'employeur ne produisait pas les documents de contrôle prévus par la convention collective et sans examiner de ce fait les autres pièces produites par ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble les articles L. 3121-45 et L. 3171-4 du Code du travail ; 
3°/ ALORS TRES SUBSIDIAIREMENT QUE l'article 5-7 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable prévoit simplement que « l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées » ; qu'en considérant que cette stipulation faisait de ce document de contrôle le seul mode de preuve recevable des jours effectivement travaillés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 5-7 de la convention collective susvisée. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur, la société Metro Cash & Carry, à verser au salarié, M. X..., la somme de 953  à titre de rappel de salaire sur le treizième mois ; 
AUX MOTIFS QUE « le jugement déféré devra donc être confirmé en ce qu'il a alloué à M. X... () la somme de 953  au titre de la prime de treizième mis sur la période du 4 septembre au 23 décembre 2006 correspondant à la période de mise à pied conservatoire et de préavis » ; 
ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'il avait déjà versé la prime de 13e mois sollicitée par le salarié, comme le démontrait son bulletin de salaire d'octobre 2006 (V. p. 14, § 9) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.