LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué, que la société Raoul &amp; Curly dont M. Y... avait été le dirigeant, a été placée en redressement judiciaire, puis mise en liquidation judiciaire le 29 décembre 2011 ; que ses actifs ont été cédés à la société JDL beauté qui a employé M. Y... en qualité de directeur selon contrat à durée indéterminée à compter du 17 novembre 2011 avant de le licencier pour faute lourde le 25 juillet 2012 ; que le salarié a contesté son licenciement devant la juridiction prud'homale ;
Sur le pourvoi incident de la société qui est préalable :
Attendu que la société JDL beauté fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de M. Y... ne reposait pas sur une faute lourde et de condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 3 623,66 euros à titre d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen, qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, dès lors que le salarié ne s'était pas borné, par les agissements litigieux, à tenter de réduire le passif de la société Raoul &amp; Curly dans laquelle il avait des intérêts, mais avait encore tenté de couvrir ces faits par l'établissement de factures falsifiées ayant directement pour objet et pour effet de soustraire le prix de vente des marchandises vendues à la comptabilité de son employeur, l'intéressé n'avait pas nécessairement été animé d'une intention de nuire à ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de fait produits devant elle, que le salarié n'avait été animé que par l'intention de réduire le passif de la société Raoul &amp; Curly dont il avait été le gérant et qui était encore en redressement judiciaire à la date des faits, la cour d'appel a pu décider que la volonté de nuire à son employeur n'était pas caractérisée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et à condamner l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de salaire durant la mise à pied conservatoire et de congés payés y afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, à titre d'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen :
1°/ que la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la société JDL beauté a eu connaissance des faits reprochés suite au courrier de son expert-comptable du 7 mai 2012 et qu'elle n'a introduit la procédure de licenciement que le 18 juin 2012 et n'a licencié le salarié que le 25 juillet suivant ; qu'en retenant que ce licenciement était justifié par une faute grave sans rechercher si le délai ainsi écoulé n'était pas incompatible avec l'allégation d'une telle faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5,1 L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, en sa rédaction applicable au litige ;
2°/ que la faute grave s'apprécie in concreto ; que la gravité de la faute commise s'apprécie en fonction de l'ancienneté du salarié, de la qualité de son travail et de l'attitude qu'il a adoptée pendant toute la durée de la collaboration ; qu'en retenant que le licenciement du salarié était fondé sur une faute grave, la cour d'appel qui ne s'est pas interrogée sur l'ancienneté, qualité de travail et attitude du salarié pendant toute la durée de la collaboration, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, en sa rédaction applicable au litige ;
Mais attendu d'abord, que le salarié n'a pas soutenu dans ses conclusions reprises oralement devant la cour d'appel que la procédure de licenciement n'avait pas été engagée dans un délai restreint après que l'employeur ait eu connaissance des faits qui lui étaient reprochés ;
Et attendu ensuite, que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, et qui a constaté que le salarié avait détourné au préjudice de la société JDL beauté cent cinquante-neuf flacons d'eau de toilette pour les revendre pour le compte de la société Raoul &amp; Curly dont il était le dernier dirigeant légal, a pu décider que les fraudes ainsi commises rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et constituaient une faute grave ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, partant irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu le principe selon lequel la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde ;
Attendu que pour condamner le salarié à payer à l'employeur la somme de 13 952,80 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi, l'arrêt retient que la société JDL beauté est bien fondée en sa demande par voie de conséquence, le salarié ayant détourné au préjudice de son employeur des flacons d'eau de toilette pour la somme de 13 952,80 euros pour les revendre à la société Raoul &amp; Curly ; qu'en statuant ainsi, après avoir écarté la faute lourde du salarié, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Y... à verser à la sarl JDL beauté la somme de 13 952,80 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi, l'arrêt rendu le 27 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société JDL beauté aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JDL beauté à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner, en conséquence, l'employeur à lui payer les sommes de 4 384,29 € au titre du salaire durant la mise à pied à titre conservatoire et de 438,43 € au titre des congés payés y afférents, de 10 278 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1 027,80 € au titre des congés payés y afférents, de 5 881,30 € à titre d'indemnité légale de licenciement, de 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
AUX MOTIFS QU'il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute subsiste il profite au salarié ; que la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ; qu'elle est sanctionnée par un licenciement immédiat et entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, et la perte de l'indemnité compensatrice de congés payés ; que le mobile du salarié doit être clairement établi ; que l'intention de nuire à l'employeur ne saurait être déduite de la seule gravité des faits ; que si le licenciement est prononcé pour faute lourde, mais que l'intention de nuire n'est pas établie, le licenciement peut être requalifié par le juge en licenciement pour faute grave si l'employeur prouve la réalité de la faute grave, c'est à dire la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis ; que pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère ; que si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profite au salarié ; qu'il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que M. Y... a été licencié pour les faits suivants : - détournement et vol de marchandises, - faux et usage de faux (provocation à la réalisation et utilisation de fausses factures), - concurrence déloyale (commerce parallèle) ; qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société Jdl Beauté apporte suffisamment d'éléments de preuve pour établir que M. Y... a effectué, le 12 décembre 2011, alors qu'il était salarié de la société Jdl Beauté mais pour le compte de sa société en liquidation judiciaire, la société Raoul &amp; Curly, une vente de marchandises pour le prix de 7 953,10 € après remise (5 999,70 €) qui portait sur 13 952,80 € de marchandises, en l'occurrence 159 flacons d'eau de toilette de différentes marques et, pour laquelle il a fait établir une fausse facture en la faisant antidater au 16 novembre 2011 ; qu'en effet, ces faits sont établis par les pièces produites par la société Jdl Beauté, et notamment l'attestation du comptable ayant découvert lors de l'audit comptable de mai 2012 l'existence de l'enlèvement de marchandises du 15 décembre 2011 sans la facturation correspondante dans les comptes de la société Jdl Beauté (pièce n° 4 employeur), l'ordre d'enlèvement du 15 décembre 2011 (pièce n° 5 employeur), la fausse facture datée du 16 novembre 2011 de la société Raoul &amp; Curly (pièce n° 6 employeur), l'attestation de Mme A... qui dit avoir établi fin novembre début décembre 2011 cette facture antidatée sur instruction de M. Y... en l'absence de la gérante de la société Jdl Beauté (pièce n° 7 employeur), et la liste des marchandises mises en colis pour cette vente (pièce n° 9 employeur) ; que c'est donc en vain que M. Y... soutient qu'il s'agissait d'une vente effectuée antérieurement à la cession des actifs de la société Raoul &amp; Curly dont les marchandises vendues avaient été payées en octobre 2011 mais non livrées au motif que le rapprochement qu'il fait avec la vente dont le prix a été encaissé le 6 octobre 2011 à hauteur de 10 646 € (pièce n° 8 employeur) n'est pas cohérent, le prix encaissé ne correspondant pas à la vente litigieuse dont le prix a été fixé après remise à 7 953,10 € pour des marchandises dont le prix de vente avant remise était de 13 952,80 € ; qu'en outre si M. Y... ne supporte pas la charge de la preuve, il aurait pu, s'il l'avait voulu, produire la copie des pièces de la comptabilité de la société Raoul &amp; Curly établissant le rapprochement qu'il allègue ; qu'en l'état, la simple allégation de ce rapprochement qui n'est étayée par aucun commencement de preuve ne peut pas fonder un doute raisonnable ; que c'est encore en vain que M. Y... soutient d'une part qu'il avait informé les dirigeants de la société Jdl Beauté de l'existence de la vente litigieuse, lors de l'inventaire des marchandises cédées dans le cadre du plan de cession, et que les marchandises, déjà présentes dans l'entreprise, avaient alors été mises de côté dans l'attente de la livraison et d'autre part que la société Jdl Beauté ne prouve pas que les marchandises litigieuses étaient leur propriété au motif que les actes établis lors de la cession des actifs de la société Raoul &amp; Curly à la société Jdl Beauté, ne mentionnent aucunement l'existence de ces marchandises réservées alors que l'inventaire des matériels et des marchandises cédés, y compris ceux et celles qui étaient réservés (pièce n° 32 employeur) a été contradictoirement fait en sorte qu'aucun élément de preuve n'étaye l'allégation de M. Y... ; qu'en revanche les factures, bons de livraison, extrait du grand livre (pièces n° 33 à 37 et 39 à 53 employeur) établissent pour le plus grand nombre des biens vendus, et constituent un commencement de preuve pour les autres, que la société Jdl Beauté avait acheté les 159 eaux de toilette, objet de la vente litigieuse ; que la cour retient enfin que les pièces produites par M. Y... en ce qui concerne les griefs, ne sont pas de nature à créer un doute raisonnable sur les faits qui sont établis à son encontre ; qu'en effet l'attestation de M. B... (pièce n° 15-1 salarié) ne contient aucune information précise et n'éclaire aucunement les griefs ; que l'attestation de F. C... (pièce n° 17 salarié) établit qu'il lui a été demandé de témoigner, ce qui n'est pas contesté, mais elle ne contient aucune autre information et elle ne contredit donc pas les éléments de preuve produits par la société Jdl Beauté ; que la facture Necotrans du 9 janvier 2012 (pièce n° 16 salarié) qui tend à établir que l'acheteur des parfums est resté client de la société Jdl Beauté ne contient pas non plus d'information utile sur les faits ; qu'enfin la procédure de police établie à la suite du dépôt de plainte par la société Jdl Beauté (pièces n° 18 et 19 salarié) n'apporte aucun élément nouveau ; que par ailleurs la cour retient que les faits fautifs retenus à l'encontre de M. Y... sont tels qu'ils imposent le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis ; qu'en effet, les fraudes commises par M. Y... ne le placent plus en capacité de continuer son travail de directeur qui nécessite la pleine confiance de l'employeur ; qu'en revanche c'est en vain que la société Jdl Beauté soutient que les faits fautifs retenus à l'encontre de M. Y... constituent une faute lourde au motif que l'intention de nuire n'est pas établie, M. Y... n'ayant été animé manifestement que par l'intention de réduire le passif de la société Raoul &amp; Curly qui était encore à la date des faits en redressement judiciaire ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a requalifié le licenciement de M. Y... en licenciement pour faute grave, en ce qu'il a condamné la société Jdl Beauté à lui payer la somme de 3 623,66 € à titre d'indemnité de congés payés avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et en ce qu'il a débouté M. Y... du surplus de ses demandes.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la base des pièces versées aux débats et des explications fournies par les parties, le Conseil constate que les faits suivants sont établis : - que M. Y... a fait procéder à un enlèvement de marchandises le 15 décembre 2011, soit a une date postérieure à la cession des actifs de la société Raoul &amp; Curly à la société Jdl Beauté, - que l'inventaire détaillé des stocks établi et signé par M. Y... lui-même le 16 novembre 2011 ne fait mention d'aucune marchandise exclue des stocks transférés, ce qui vient contredire l'argument de M. Y... selon lequel les marchandises enlevées le 15 décembre 2011 auraient été expressément écartées du reste du stock, - qu'il en résulte que les marchandises enlevées le 15 décembre 2011 appartenaient à la société Jdl Beauté, - que cet enlèvement de marchandises a donné lieu à une facturation, au profit non pas de la société Jdl Beauté, mais de la société Raoul &amp; Curly ; que cette facture porte la date du 16 novembre 2011, soit le jour même de la cession des actifs de la société Raoul &amp; Curly en faveur de la société Jdl Beauté, - que selon l'attestation de Mme A..., comptable de la société Jdl Beauté, c'est M. Y... qui lui a donné instruction d'établir cette fausse facture au profit de la société Raoul &amp; Curly et de l'antidater, - que la société Jdl Beauté a eu connaissance de ces faits suite au courrier de son expert-comptable du 7 mai 2012, ce dont il découle que les faits ne sont pas prescrits à la date d'engagement de la procédure de licenciement ; qu'il ressort de ces éléments que M. Y... a détourné des marchandises appartenant à la société Jdl Beauté et que le motif de son licenciement est avéré ; que s'agissant de la qualification de la faute ainsi commise, il convient de rappeler que la faute lourde se définit comme étant celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'entreprise ; qu'or, en l'espèce, la société Jdl Beauté ne démontre pas l'existence d'une intention de nuire de la part de M. Y... et, d'ailleurs, n'avance aucun argument concret en ce sens ; que le Conseil considère en conséquence que le licenciement repose, non pas sur une faute lourde, mais sur une faute grave ; qu'il en résulte que la société devra être condamnée à verser à M. Y... l'indemnité compensatrice de congés payés dont celui-ci avait été privé du fait de la qualification de faute lourde retenue dans la lettre de licenciement, pour un montant de 3 623,66 € ; qu'en revanche, M. Y... sera débouté de l'ensemble de ses autres demandes.
1° ALORS QUE la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la société Jdl Beauté a eu connaissance des faits reprochés suite au courrier de son expert-comptable du 7 mai 2012 et qu'elle n'a introduit la procédure de licenciement que le 18 juin 2012 et n'a licencié le salarié que le 25 juillet suivant ; qu'en retenant que ce licenciement était justifié par une faute grave sans rechercher si le délai ainsi écoulé n'était pas incompatible avec l'allégation d'une telle faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, en sa rédaction applicable au litige.
2° ALORS QUE la faute grave s'apprécie in concreto ; que la gravité de la faute commise s'apprécie en fonction de l'ancienneté du salarié, de la qualité de son travail et de l'attitude qu'il a adopté pendant toute la durée de la collaboration ; qu'en retenant que le licenciement du salarié était fondé sur une faute grave, la cour d'appel qui ne s'est pas interrogée sur l'ancienneté, qualité de travail et attitude du salarié pendant toute la durée de la collaboration, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, en sa rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le salarié à payer à l'employeur la somme de 13 952,80 € à titre de dommages et intérêt pour préjudice subi.
AUX MOTIFS QUE la société Jdl Beauté demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M. Y... à lui payer la somme de 13 952,80 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ; que compte tenu de ce que la cour a jugé que M. Y... avait détourné au préjudice de la société Jdl Beauté, 159 flacons d'eau de toilette dont le prix de vente s'élevait à la somme de 13 952,80 €, pour les revendre pour le compte de la société Raoul &amp; Curly dont il était le dernier dirigeant légal effectué, la cour retient que la société Jdl Beauté est bien fondée dans sa demande par voie de conséquence ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a condamné M. Y... à lui payer la somme de 13 952,80 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE comme il a été vu ci avant, M. Y... a fait procéder à un enlèvement de marchandises appartenant à la société Jdl Beauté, mais avec une facturation au profit de la société Raoul &amp; Curly ; que ces marchandises représentaient une valeur de 13 952,80 €, étant souligné que la remise commerciale accordée au client n'a en l'occurrence pas lieu d'être prise en compte ; que le Conseil estime en conséquence que la société Jdl Beauté est bien fondée à réclamer à M. Y... des dommages et intérêts correspondant au préjudice qu'elle a subi, soit 13 952,80 €.
ALORS QUE la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde ; qu'en condamnant le salarié à payer à l'employeur la somme de 13 952,80 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi, cependant qu'elle a écarté l'existence d'une faute lourde, la cour d'appel a violé le principe susvisé. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société JDL beauté.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... ne reposait pas sur une faute lourde et d'AVOIR, en conséquence, condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 3 623,66 € à titre d'indemnité de congés payés ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il ressort de l'article L. 1235-1 du Code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties' ; si un doute subsiste il profite au salarié. La faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur' ; elle est sanctionnée par un licenciement immédiat et entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, et la perte de l'indemnité compensatrice de congés payés' ; le mobile du salarié doit être clairement établi. L'intention de nuire à l'employeur ne saurait être déduite de la seule gravité des faits. Si le licenciement est prononcé pour faute lourde, mais que l'intention de nuire n'est pas établie, le licenciement peut être requalifié par le juge en licenciement pour faute grave si l'employeur prouve la réalité de la faute grave, c'est à dire la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis. Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère. Si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarié. Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que M. Albert Y... a été licencié pour les faits suivants : - détournement et vol de marchandises, faux et usage de faux (provocation à la réalisation et utilisation de fausses factures), concurrence déloyale (commerce parallèle) ; Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société JDL BEAUTÉ apporte suffisamment d'éléments de preuve pour établir que M. Albert Y... a effectué, le 12 décembre 2011, alors qu'il était salarié de la société JDL BEAUTÉ mais pour le compte de sa société en liquidation judiciaire, la société RAOUL &amp; CURLY, une vente de marchandises pour le prix de 7.953,10 € après remise (5.999,70 €) qui portait sur 13.952,80 € de marchandises, en l'occurrence 159 flacons d'eau de toilette de différentes marques et, pour laquelle il a fait établir une fausse facture en la faisant antidater au 16 novembre 2011 ; En effet, ces faits sont établis par les pièces produites par la société JDL BEAUTÉ, et notamment l'attestation du comptable ayant découvert lors de l'audit comptable de mai 2012 l'existence de l'enlèvement de marchandises du 15 décembre 2011 sans la facturation correspondante dans les comptes de la société JDL BEAUTÉ (pièce n° 4 employeur), l'ordre d'enlèvement du 15 décembre 2011 (pièce n° 5 employeur), la fausse facture datée du 16 novembre 2011 de la société RAOUL &amp; CURLY (pièce n° 6 employeur), l'attestation de Mme A... qui dit avoir établi fin novembre début décembre 2011 cette facture antidatée sur instruction de M. Albert Y... en l'absence de la gérante de la société JDL BEAUTÉ (pièce n° 7 employeur), et la liste des marchandises mises en colis pour cette vente (pièce n° 9 employeur) ; C'est donc en vain que M. Albert Y... soutient qu'il s'agissait d'une vente effectuée antérieurement à la cession des actifs de la société RAOUL &amp; CURLY dont les marchandises vendues avaient été payées en octobre 2011 mais non livrées au motif que le rapprochement qu'il fait avec la vente dont le prix a été encaissé le 6 octobre 2011 à hauteur de 10.646 € (pièce n° 8 employeur) n'est pas cohérent, le prix encaissé ne correspondant pas à la vente litigieuse dont le prix a été fixé après remise à 7.953,10 € pour des marchandises dont le prix de vente avant remise était de 13.952,80 €' ; en outre si M. Albert Y... ne supporte pas la charge de la preuve, il aurait pu, s'il l'avait voulu, produire la copie des pièces de la comptabilité de la société RAOUL &amp; CURLY établissant le rapprochement qu'il allègue' ; en l'état, la simple allégation de ce rapprochement qui n'est étayée par aucun commencement de preuve ne peut pas fonder un doute raisonnable. C'est encore en vain que M. Albert Y... soutient d'une part qu'il avait informé les dirigeants de la société JDL BEAUTÉ de l'existence de la vente litigieuse, lors de l'inventaire des marchandises cédées dans le cadre du plan de cession, et que les marchandises, déjà présentes dans l'entreprise, avaient alors été mises de côté dans l'attente de la livraison et d'autre part que la société JDL BEAUTÉ ne prouve pas que les marchandises litigieuses étaient leur propriété au motif que les actes établis lors de la cession des actifs de la société RAOUL &amp; CURLY à la société JDL BEAUTÉ, ne mentionnent aucunement l'existence de ces marchandises réservées alors que l'inventaire des matériels et des marchandises cédés, y compris ceux et celles qui étaient réservés (pièce n° 32 employeur) a été contradictoirement fait en sorte qu'aucun élément de preuve n'étaye l'allégation de M. Albert Y...' ; en revanche les factures, bons de livraison, extrait du grand livre (pièces n° 33 à 37 et 39 à 53 employeur) établissent pour le plus grand nombre des biens vendus, et constituent un commencement de preuve pour les autres, que la société JDL BEAUTÉ avait acheté les 159 eaux de toilette, objet de la vente litigieuse ; La cour retient enfin que les pièces produites par M. Albert Y... en ce qui concerne les griefs, ne sont pas de nature à créer un doute raisonnable sur les faits qui sont établis à son encontre' ; en effet l'attestation de M. B... (pièce n° 15-1 salarié) ne contient aucune information précise et n'éclaire aucunement les griefs' ; l'attestation de F. C... (pièce n° 17 salarié) établit qu'il lui a été demandé de témoigner, ce qui n'est pas contesté, mais elle ne contient aucune autre information et elle ne contredit donc pas les éléments de preuve produits par la société JDL BEAUTÉ' ; la facture NECOTRANS du 9 janvier 2012 (pièce n° 16 salarié) qui tend à établir que l'acheteur des parfums est resté client de la société JDL BEAUTÉ ne contient pas non plus d'information utile sur les faits' ; enfin la procédure de police établie à la suite du dépôt de plainte par la société JDL BEAUTÉ (pièces n° 18 et 19 salarié) n'apporte aucun élément nouveau. Par ailleurs la cour retient que les faits fautifs retenus à l'encontre de M. Albert Y... sont tels qu'ils imposent le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis' ; en effet, les fraudes commises par M. Albert Y... ne le placent plus en capacité de continuer son travail de directeur qui nécessite la pleine confiance de l'employeur. En revanche c'est en vain que la société JDL BEAUTÉ soutient que les faits fautifs retenus à l'encontre de M. Albert Y... constituent une faute lourde au motif que l'intention de nuire n'est pas établie, M. Albert Y... n'ayant été animé manifestement que par l'intention de réduire le passif de la société RAOUL &amp; CURLY qui était encore à la date des faits en redressement judiciaire. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a requalifié le licenciement de M. Albert Y... en licenciement pour faute grave, en ce qu'il a condamné la SARL JDL BEAUTÉ à verser à lui payer la somme de 3.623,66 € à titre d'indemnité de congés payés avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et en ce qu'il a débouté M. Albert Y... du surplus de ses demandes ;
ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE sur la base des pièces versées aux débats et des explications fournies par les parties, le Conseil constate que les faits suivants sont établis : que M. Y... a fait procéder à un enlèvement de marchandises le 15 décembre 2011, soit à une date postérieure à la cession des actifs de la société RAOUL &amp; CURLY à la société JDL BEAUTÉ ; que l'inventaire détaillé des stocks établi et signé par M. Y... lui-même le 16 novembre 2011 ne fait mention d'aucune marchandise exclue des stocks transférés, ce qui vient contredire l'argument de M. Y... selon lequel les marchandises enlevées le 15 décembre 2011 auraient été expressément écartées du reste du stock ; qu'il en résulte que les marchandises enlevées le 15 décembre 2011 appartenaient à la société JDL BEAUTÉ ; que cet enlèvement de marchandises a donné lieu à une facturation au profit non pas de la société JDL BEAUTÉ mais de la société RAOUL &amp; CURLY ; que cette facture porte la date du 16 novembre 2011, soit le jour même de la cession des actifs de la société RAOUL &amp; CURLY en faveur de la société JDL BEAUTÉ ; que selon l'attestation de Mme A..., comptable de la société JDL BEAUTÉ, c'est M. Y... qui lui a donné instruction d'établir cette fausse facture au profit de la société RAOUL &amp; CURLY et de l'antidater ; que la société JDL BEAUTÉ a eu connaissance de ces faits suite au courrier de son expert-comptable du 7 mai 2012, ce dont il découle que les faits ne sont pas prescrits à la date d'engagement de la procédure de licenciement ; qu'il ressort de ces éléments que M. Y... a détourné des marchandises appartenant à la société JDL BEAUTÉ et que le motif de son licenciement est avéré ; que s'agissant de la qualification de la faute ainsi commise, il convient de rappeler que la faute lourde des définit comme étant celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'entreprise ; qu'or, en l'espèce la société JDL BEAUTÉ ne démontre pas l'existence d'une intention de nuire de la part de M. Y... et, d'ailleurs, n'avance aucun argument concret en ce sens ; que le Conseil considère en conséquence que le licenciement repose, non pas sur une faute lourde, mais sur une faute grave ; qu'il en résulte que la société devra être condamnée à verser à M. Y... l'indemnité compensatrice de congés payés dont celui-ci avait été privé du fait de la qualification de faute lourde retenue dans la lettre de licenciement, pour un montant de 3 623,66 € ; qu'en revanche, M. Y... sera débouté de l'ensemble de ses autres demandes ;
Alors qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, dès lors que le salarié ne s'était pas borné, par les agissements litigieux, à tenter de réduire le passif de la société RAOUL &amp; CURLY dans laquelle il avait des intérêts, mais avait encore tenté de couvrir ces faits par l'établissement de factures falsifiées ayant directement pour objet et pour effet de soustraire le prix de vente des marchandises vendues à la comptabilité de son employeur, l'intéressé n'avait pas nécessairement été animé d'une intention de nuire à ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L 3141-26 du code du travail.