LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 24 juin 2010), que M. X... a été engagé le 12 août 1985 en qualité d'attaché commercial par la société Barrier, dont la présidente du conseil d'administration est son épouse ; qu'après avoir été promu directeur commercial le 28 janvier 2005, les époux ont engagé une procédure de divorce qui a donné lieu à une convention homologuée par le juge aux affaires familiales le 27 septembre 2007 contenant la clause suivante : « à toutes fins utiles, il est précisé que le revenu net mensuel moyen qui a servi à la fixation de la contribution est de 3 713 euros pour l'épouse et de 3 340 euros pour l'époux, M. X... devant sous peu perdre son emploi » ; qu'après avoir été licencié le 30 octobre 2007, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 
1°/ que la mention selon laquelle « M. X... devant sous peu perdre son emploi » a été portée sur la convention établie par M. X..., salarié de la société Barrier et Mme G..., présidente de la société Barrier et qui sera signataire de la lettre de licenciement ; que pour considérer que cette mention n'était pas le reflet de la volonté délibérée de l'employeur de rompre le contrat de travail, la cour d'appel a relevé qu'elle avait été imposée par le juge dans l'intérêt des deux époux afin qu'il puisse homologuer la convention ; qu'en statuant par des motifs inopérants, sans tenir compte du fait que la mention avait été portée sur la convention établie par les époux, respectivement salarié de la société Barrier et représentant de la société Barrier, qu'elle avait été paraphée et signée par eux au plus tard le 27 septembre 2007, ce dont il résultait que la décision de licencier M. X... avait été prise bien avant l'engagement, le 15 octobre 2007, de la procédure de licenciement, peu important l'objet dans lequel la réalité de cette rupture était mentionné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ; 
2°/ que l'employeur n'a pas soutenu que la mention en cause faisait référence à une rupture du contrat de travail autre qu'un licenciement, ni a fortiori à une rupture à  l'initiative du salarié ; que la cour d'appel a relevé que la mention en cause « ne précise pas les circonstances exactes de la perte de cet emploi qui n'impliquait pas nécessairement un licenciement, mais pouvait correspondre à toute autre forme de rupture, y compris sur l'initiative du salarié » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine des termes ambigus de la clause litigieuse que la cour d'appel, sans méconnaître les termes du litige, a estimé que la mention insérée dans la convention de divorce par consentement mutuel qui ne précisait pas les circonstances exactes de la perte de l'emploi du mari n'était pas le reflet de la volonté délibérée de l'employeur de rompre le contrat de travail en dehors de toute procédure légale ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le second moyen : 
Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt de dire le licenciement de M. X... fondé sur une cause réelle et sérieuse, et de débouter celui-ci de sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 
1°/ que M. X... avait fait valoir que son licenciement avait été décidé pour des raisons liées à sa situation familiale puisque le divorce entre M. X... et Mme G..., présidente de la société Barrier, venait d'être prononcé ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si la rupture n'était pas fondée sur la situation familiale du salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 1132-1 du code du travail (anciennement L. 120-4 et L. 122-45) ; 
2°/ que M. X... avait souligné que l'employeur se prévalait d'attestations de complaisance émanant de salariés, de fournisseurs et de clients de l'entreprise alors qu'en plus de vingt ans d'ancienneté, il n'avait jamais fait l'objet d'un avertissement ni même de la moindre remarque de la part de son employeur qui l'avait brutalement évincé de l'entreprise familiale juste après le prononcé du divorce du salarié avec la présidente de l'entreprise ; que la cour d'appel n'a pas tenu compte de ces contestations ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans se prononcer sur la sincérité et la crédibilité des témoignages ni sur la loyauté de l'employeur, représenté par l'ex-épouse du salarié, et qui aurait subitement et concomitamment au prononcé du divorce, découvert l'insuffisance professionnelle d'un salarié ayant travaillé durant plus de vingt ans sans faire l'objet de la moindre remarque, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 1235-1 du code du travail (anciennement L. 120-4 et L. 144-14-3) ; 
Mais attendu que sous couvert d'un manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui, sans avoir à procéder à une recherche qui ne leur était pas demandée, ont décidé, dans l'exercice du pouvoir qu'ils tiennent de l'article L. 1235-1 du code du travail que le licenciement pour insuffisance professionnelle était justifié ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse, débouté Monsieur X... de sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné Monsieur X... aux dépens ; 
AUX MOTIFS QUE sur le licenciement verbal : la convention de divorce par consentement mutuel en date du 23 mai 2007, homologuée par le juge aux affaires familiales le 27 septembre 2007 porte la mention manuscrite " Mr X... devant sous peu perdre son emploi " sous l'article « RÉVISION » qui rappelle les conditions dans lesquelles les mesures se rapportant à l'enfant sont révisables ; outre qu'elle ne précise pas les circonstances exactes de la perte de cet emploi qui n'impliquait pas nécessairement un licenciement, mais pouvait correspondre à toute autre forme de rupture, y compris sur l'initiative du salarié, cette mention a été imposée par le juge, le 27 septembre 2007, qui se devait d'exercer son pouvoir de contrôle sur l'équilibre de la convention quant aux dispositions financières, mais également pour des raisons pratiques, afin que le juge saisi d'une éventuelle demande de révision de la part contributive de Jean-Marc X... à l'entretien et à l'éducation de sa fille ait une connaissance exacte de la situation antérieure ; rédigée dans l'intérêt des deux époux puisque le juge aux affaires familiales n'aurait pas homologué une convention qui ne préserve pas l'intérêt de l'enfant, elle n'est pas le reflet de la volonté délibérée de l'employeur de rompre le contrat de travail, en dehors de toute procédure légale ; le jugement doit être réformé en ce qu'il a considéré que Jean-Marc X... avait été licencié verbalement ; 
ALORS QUE la mention selon laquelle « Monsieur X... devant sous peu perdre son emploi » a été portée sur la convention établie par Monsieur X..., salarié de la société BARRIER et Madame G..., Présidente de la société BARRIER et qui sera signataire de la lettre de licenciement ; que pour considérer que cette mention n'était pas le reflet de la volonté délibérée de l'employeur de rompre le contrat de travail, la Cour d'appel a relevé qu'elle avait été imposée par le juge dans l'intérêt des deux époux afin qu'il puisse homologuer la convention ; qu'en statuant par des motifs inopérants, sans tenir compte du fait que la mention avait été portée sur la convention établie par les époux, respectivement salarié de la société BARRIER et représentant de la société BARRIER, qu'elle avait été paraphée et signée par eux au plus tard le 27 septembre 2007, ce dont il résultait que la décision de licencier Monsieur X... avait été prise bien avant l'engagement, le 15 octobre 2007, de la procédure de licenciement, peu important l'objet dans lequel la réalité de cette rupture était mentionné, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1231-1 du Code du Travail ; 
Et ALORS QUE l'employeur n'a pas soutenu que la mention en cause faisait référence à une rupture du contrat de travail autre qu'un licenciement, ni a fortiori à une rupture à  l'initiative du salarié ; que la Cour d'appel a relevé que la mention en cause « ne précise pas les circonstances exactes de la perte de cet emploi qui n'impliquait pas nécessairement un licenciement, mais pouvait correspondre à toute autre forme de rupture, y compris sur l'initiative du salarié » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de Procédure Civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... fondé sur une cause réelle et sérieuse, débouté Monsieur X... de sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné Monsieur X... aux dépens ; 
AUX MOTIFS QUE sur le licenciement pour insuffisance professionnelle : l'insuffisance professionnelle peut être définie comme l'incapacité objective, non fautive et durable d'un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c'est-à-dire conformément à ce que l'on est fondé à attendre d'un salarié moyen ou ordinaire employé pour le même type d'emploi et avec la même qualification ; il incombe au juge de contrôler que l'insuffisance alléguée est caractérisée conformément aux dispositions l'article L1235-1 du code du travail disposant que " en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. (...) Si un doute existe, il profite au salarié. " ; la lettre de licenciement fixe les limites du litige. ; 1- Les appels téléphonique répétés et injustifiés : ce grief est lié aux difficultés personnelles et relationnelles que rencontrait le couple dans les mois qui ont précédé le divorce, ce qui ne peut être reproché au salarié, dans la mesure où c'était le choix des époux de travailler ensemble avec le risque de dérapages en cas de discorde, lesquels dérapages téléphoniques en l'occurrence n'ont pas dégénéré au point de rendre impossible le maintien du contrat de travail ; ce grief n'est pas sérieux ; 2- La négligence dans le suivi de la clientèle : Didier Y... déclare que depuis deux ans Monsieur X... ne faisait plus face au bon fonctionnement de l'entreprise et qu'en sa qualité de magasinier il se rendait compte que l'activité déclinait ; il précise que celui-ci tardait à prendre des décisions urgentes et qu'au final le client n'était pas satisfait, au point de manquer certaines ventes, au profit de concurrents plus efficaces ; Bruno Z... atteste le 30 mars 2008 avoir constaté sur sa tournée de livraison que certains garagistes se plaignaient du manque de fourniture du magasin et parlaient d'aller se servir à la concurrence mais que depuis quelques temps ses livraisons ont augmenté en nombre et en volume et que les clients sont satisfaits ; Régis A... responsable du magasin témoigne du laisser aller de Jean-Marc X... à l'égard de clients dont il a dû reprendre les dossiers pour éviter qu'ils partent à la concurrence, ce que Dominique B... gérant du garage B... confirme ; Gilles C..., gérant de société cliente VEIGNE, déclare avoir sollicité le directeur des établissements BARRIER à plusieurs reprises au sujet de différents problèmes de recyclage de filtre à huile, pare-brise, gas-oil et pneu, en vain, de même en ce qui concerne des difficultés de stockage de pièces qui posaient problème à son entreprise, faits qui n'étaient pas coutumiers les années précédentes mais qui n'ont pas suscité de réponse de la part de Jean-Marc X... ; Dominique B... évoque également un manque de réactivité du directeur des établissements BARRIER et Monsieur A... confirme avoir dû reprendre un dossier resté sans réponse avec pour conséquence une baisse de chiffre ; les tableaux chiffrés font la preuve de baisse sensible des ventes suivie d'une reprise correspondant aux déclarations ci-dessus ; ce reproche sera retenu ; 3- Le manque de réaction aux présentations et promotion des fournisseurs : il ressort de l'attestation de Régis A... que les représentants des équipementiers avec lesquels travaillaient les établissements BARRIER étaient inquiets du comportement du directeur commercial qui refusait régulièrement les promotions proposées et s'intéressait de moins en moins au métier et à la vie du magasin ; le témoin explique que plusieurs fournisseurs avaient octroyé des budgets pour animer les ventes sans qu'aucune action ciblée soit montée pour dynamiser ces marques ce qui n'a pas permis d'obtenir de nouveaux budgets de leur part par manque de confiance ; ce responsable relate en outre qu'en juillet, il a dû relayer Jean-Marc X... pour commander, avec l'accord de l'employeur, plusieurs palettes de batteries STECO pour anticiper une hausse très importante sur le plomb que le salarié avait négligée malgré l'alerte donnée par les représentants STECO ; Marie D... directrice commerciale, présidente du directoire de SA PA RTNER'S atteste qu'aucune action ni promotion proposée pour dynamiser, l'action commerciale et augmenter les parts de marché des établissements BARRIER n'a été mise en place malgré des propositions réitérées auprès de Monsieur X... ; ce fait sera retenu ; 4- Le délaissement des équipes de représentants : Dominique E..., agent commercial atteste avoir remarqué un manque de motivation chez Jean-Marc X... ; Christophe F... évoque un manque de vigilance et de prise de décision ainsi qu'un manque de rapidité face aux offres commerciales proposées aux clients ; ces témoignages trop vagues pour être déterminants, viennent cependant confirmer la démotivation de Jean-Marc X... qui s'explique par un contexte personnel certes difficile mais qui rendait cependant impossible la poursuite du contrat de travail, celui-ci ne remplissant plus ses obligations contractuelles à l'égard de son employeur ; le licenciement pour insuffisance professionnelle étant justifié, la demande ne peut prospérer et il y a lieu d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui en a décidé autrement ; 
ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir que son licenciement avait été décidé pour des raisons liées à sa situation familiale puisque le divorce entre Monsieur X... et Madame G..., présidente de la société BARRIER, venait d'être prononcé ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si la rupture n'était pas fondée sur la situation familiale du salarié, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1222-1 et L 1132-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4 et L 122-45) ; 
ALORS en outre QUE Monsieur X... avait souligné que l'employeur se prévalait d'attestations de complaisance émanant de salariés, de fournisseurs et de clients de l'entreprise alors qu'en plus de 20 ans d'ancienneté, il n'avait jamais fait l'objet d'un avertissement ni même de la moindre remarque de la part de son employeur qui l'avait brutalement évincé de l'entreprise familiale juste après le prononcé du divorce du salarié avec la Présidente de l'entreprise ; que la Cour d'appel n'a pas tenu compte de ces contestations ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans se prononcer sur la sincérité et la crédibilité des témoignages ni sur la loyauté de l'employeur, représenté par l'ex-épouse du salarié, et qui aurait subitement et concomitamment au prononcé du divorce, découvert l'insuffisance professionnelle d'un salarié ayant travaillé durant plus de 20 ans sans faire l'objet de la moindre remarque, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1222-1 et L1235-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4 et L 144-14-3).