LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 2 juillet 1991 par la société Montenvert orthopédie en qualité d'applicateur en orthopédie ; qu'après avoir démissionné par lettre du 6 février 2002, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de prime et de contrepartie de la clause de non-concurrence ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié doit préalablement fournir au juge des éléments de nature étayer sa demande ; qu'en l'espèce, après avoir expressément relevé, d'une part, que le tableau fourni par M. X... ne précise ni les horaires de début de travail, ni les pauses déjeuner et que les attestations fondant sa demande en paiement ne permettent pas davantage de retenir l'hypothèse d'un horaire fixe de fin de travail, d'autre part, qu'il organisait son travail comme il l'entendait, de sorte que tous ces éléments ne permettent pas de retenir l'hypothèse d'un horaire fixe de travail, la cour d'appel qui a néanmoins condamné au paiement la société Montenvert orthopédie, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé, ensemble, les articles 1315 du code civil et L. 212-1-1 du code du travail devenu l'article L. 3171-4 du même code ;
2°/ que le juge doit former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure utile ; qu'en fixant la somme de 5 000 francs le montant dû par la société Montenvert orthopédie au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées par M. X... du mardi au vendredi tout en relevant que les éléments de preuve versés aux débats par le salarié sont insuffisants déterminer ses horaires de travail et ne permettent pas de retenir l'hypothèse d'un horaire fixe de fin de travail, sans rechercher si l'augmentation de salaire de 5 000 francs à partir de décembre 1995 ne le couvrait pas de ses droits ainsi qu'en attestait notamment ses collègues et sans rechercher si le salarié n'organisait pas librement lui-même ses tournées, sans contrôle de l'employeur et même contre ses instructions, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 212-1-1 devenu L. 3171-4 du code du travail ;
3°/ qu'en se bornant à affirmer qu'il est établi que M. X... a travaillé un lundi sur deux tous les quinze jours et l'après-midi du samedi tous les deux mois, la cour d'appel, qui a procédé par voie d'affirmation sans examen ni analyse des pièces versées aux débats, ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur la conformité de la décision attaquée aux règles de droit, et viole l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, qu'après avoir estimé souverainement que la demande du salariée était suffisamment étayée, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a apprécié les éléments de fait et de preuve produits par l'une et l'autre des parties et, sans procéder par voie d'affirmation, a fixé le montant des sommes dues au titre des heures supplémentaires ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement d'une certain somme à titre de complément à la contrepartie financière à la clause de non-concurrence et de l'avoir débouté de sa demande en restitution des sommes déjà versées à ce titre, alors, selon le moyen, qu'une clause de non-concurrence interdisant à un salarié de travailler au sein d'une entreprise exerçant une activité identique à celle de son employeur, pendant deux ans et dans un rayon de 200 km. vol d'oiseau de son ancien lieu de travail, fait obstacle à ce qu'il travaille pour une entreprise concurrente qui, bien que située administrativement hors du périmètre interdit, exerce son activité auprès des clients de son ancien employeur, résidant dans le secteur géographique visé par la clause ; que la cour d'appel a expressément relevé en l'espèce que M. X... exerce son activité au sein d'une entreprise concurrente dont le siège social est, certes, situé à 210 km à vol d'oiseau de son ancien lieu de travail mais dont une partie des clients étaient précédemment ceux démarchés par le salarié au sein de la société Montenvert orthopédie, et tous domiciliés dans le périmètre territorial de la clause de non-concurrence ; qu'en jugeant néanmoins que M. X... n'a pas méconnu la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L.121-1 du code du travail, devenu l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'une clause de non-concurrence, qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail, est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ;
Et attendu, qu'après avoir constaté que les sièges sociaux des deux entreprises étaient distants de 210 km et qu'il n'était pas démontré que le salarié ait personnellement démarché les clients cités par la société Montenvert orthopédie, peu important l'implantation géographique des clients de l'entreprise concurrente, la cour d'appel a exactement décidé que le salarié n'avait pas violé la clause de non-concurrence ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 2222-1 du code du travail ;
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une certaine somme à titre de complément de contrepartie financière à la clause de non-concurrence, l'arrêt énonce que la société Montenvert orthopédie, qui a pour activité la fabrication, le montage et la fourniture des appareillages de toutes catégories destinés aux patients handicapés et notamment des prothèses et orthèses et qui ne conteste pas utiliser le métal pour la confection de ces objets, est bien soumise à la convention de la métallurgie ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'importance de l'utilisation du métal dans la fabrication des prothèses faisait entrer ou non l'activité principale de l'entreprise dans le champs d'application professionnel des accords nationaux de la métallurgie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Montenvert orthopédie au paiement d'un complément de 63 305,40 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 6 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour la société Montenvert orthopédie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE à payer à Monsieur X... une somme de 5.000  au titre des heures supplémentaires travaillées des mardis aux vendredis, de 24.847,31  au titre des heures supplémentaires travaillés les lundis et samedis et de 2.484,73  de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE :
«s'il existe en effet des indices permettant d'accréditer l'existence d 'un paiement au forfait des heures supplémentaires à compter de janvier 1996, aucun élément ne permet d'apprécier si Monsieur X... était rempli de ses droits eu égard aux heures supplémentaires qu'il effectuait réellement et à la rémunération qu'il percevait ; que les tableaux récapitulatifs des rémunérations des quatre applicateurs ne peuvent servir avec précision cette preuve ; qu'il s'ensuit que la demande en paiement d 'heures supplémentaires est recevable ,- qu 'il ressort des attestations produites par Monsieur X... que celui-ci travaillait régulièrement jusqu'à 19 heures au lieu de 17h30 ; mais que le tableau qu 'il fournit se borne à indiquer l'horaire systématique de fin de travail journalier sans autre précision sur les horaires de début de travail ou sur les pauses déjeuner et alors même qu'il résulte des attestations que M X... terminait parfois à 18h30 et qu'il organisait son travail comme il l'entendait avec de nombreux déplacements, tous éléments qui ne permettent pas de retenir l'hypothèse d 'un horaire fixe de fin de travail ; qu 'au vu de ces éléments, la Cour est en mesure de fixer à 5.000  le montant dû au titre des heures supplémentaires non rémunérées du mardi au vendredi, que sur les sommes réclamées par Monsieur X... au titre des lundis tous les 15 jours et samedis matins, les premiers juges ont fait une exacte appréciation des faits et des pièces produites au dossier en faisant droit à la demande ; que la Cour confirme cette disposition des premiers juges par des motifs adoptés, en l'absence d'élément nouveau » (arrêt, p. 2 et 3) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE :
« le Conseil considère comme établi que Monsieur X... a travaillé un lundi sur deux tous les quinze jours et l'après-midi du samedi tous les deux mois, hors vacances et jours fériés comme il va de soi ; qu'en limitant la période demandée aux cinq ans, en retenant un taux horaire moyen de 24,39 , un horaire de travail de 8h45 par lundi et de 4 h par samedi après-midi, il fixe le rappel d'heures supplémentaires à 24.847, 31  plus 2.484, 73  de congés payés afférents » (jugement, p.7);
1./ ALORS QUE si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié doit préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, après avoir expressément relevé, d'une part, que le tableau fourni par Monsieur X... ne précise ni les horaires de début de travail, ni les pauses déjeuner et que les attestations fondant sa demande en paiement ne permettent pas davantage de retenir l'hypothèse d'un horaire fixe de fin de travail, d'autre part, qu'il organisait son travail comme il l'entendait, de sorte que tous ces « éléments ne permettent pas de retenir l'hypothèse d'un horaire fixe de travail », la cour d'appel qui a néanmoins 'en condamné à paiement la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé, ensemble, les articles 1315 du code civil et L.212-1-1 du code du travail devenu l'article L.3171-4 du même code ;
2./ ALORS QUE le juge doit former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure utile; qu'en fixant à la somme de 5.000  le montant dû par la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE au titre des heures supplémentaires prétendument effectuées par Monsieur X... du mardi au vendredi tout en relevant que les éléments de preuve versés aux débats par le salarié sont insuffisants à déterminer ses horaires de travail et ne permettent pas de retenir l'hypothèse d'un horaire fixe de fin de travail, sans rechercher si l'augmentation de salaire de 5000  à partir de décembre 1995 ne le couvrait pas de ses droits ainsi qu'en attestait notamment ses collègues et sans rechercher si le salarié n'organisait pas librement lui-même ses tournées, sans contrôle de l'employeur et même contre ses instructions, la Cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L 212-1-1 devenu L 3171-4 du Code du travail ;
3./ ALORS QU'en se bornant à affirmer qu'il est établi que Monsieur X... a travaillé un lundi sur deux tous les quinze jours et l'après-midi du samedi tous les deux mois, la Cour d'appel, qui a procédé par voie d'affirmation sans examen ni analyse des pièces versées aux débats, ne permet pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur la conformité de la décision attaquée aux règles de droit, et viole l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE tenue à paiement d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence et de l'AVOIR en conséquence condamnée à paiement d'un complément de 63.305, 40  et déboutée de sa demande de restitution de la contrepartie financière déjà versée et de condamnation de Monsieur X... à des dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE :
«la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail pour une période de deux ans expirait le 2 février 2004 et était limitée « dans un rayon de deux cents kilomètres à vol d'oiseau à partir du lieu de travail » ; que la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE concède que la limite géographique de la clause de non concurrence a été respectée dans la mesure où près de 210 km séparent les sièges sociaux des deux sociétés concurrentes ; qu 'il n 'est par ailleurs pas démontré que Monsieur X... ait personnellement démarché les clients cités par la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE ; qu'ainsi Monsieur X... n 'a pas personnellement franchi le périmètre de son obligation pour le compte de son nouvel employeur ; que le fait qu'une partie des anciens clients de la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE, tous situés dans le périmètre territorial de la clause de non concurrence, soient devenus des clients du nouvel employeur de Monsieur X..., ne permet pas de retenir qu'il a violé son obligation ; que la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE est déboutée de sa demande en paiement de dommages intérêts tant sur le fondement du non respect de la clause de non concurrence que sur la mauvaise foi de Monsieur X..., qui n 'est pas davantage établie par les circonstances décrites par la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE ; que le jugement de départage est confirmé sur ce point » (arrêt, p.3)
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE :
« il n 'est pas contesté que la société emploie actuellement Monsieur X... à son siège, situé à Châteauroux, à plus de 200 km de celui de la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE ; que cette dernière ne démontre pas, ainsi qu'il lui appartient, que le salarié aurait effectivement exercé ses fonctions pour le compte de son nouvel employeur, à l'intérieur du périmètre interdit par la clause de non concurrence, étant précisé que la preuve de la violation de celle-ci ne peut résulter de simples suppositions ou de prétendues déductions, mais uniquement de l'établissement des faits matériels ; que ces seuls motifs suffisent également à rejeter les demandes reconventionnelles» (jugement dé départage du 3 mars 2005, p.3) ;
ALORS QU'une clause de non concurrence interdisant à un salarié de travailler au sein d'une entreprise exerçant une activité identique à celle de son employeur, pendant deux ans et dans un rayon de 200 km à vol d'oiseau de son ancien lieu de travail, fait obstacle à ce qu'il travaille pour une entreprise concurrente qui, bien que située administrativement hors du périmètre interdit, exerce son activité auprès des clients de son ancien employeur, résidant dans le secteur géographique visé par la clause; que la Cour d'appel a expressément relevé en l'espèce que Monsieur X... exerce son activité au sein d'une entreprise concurrente dont le siège social est, certes, situé à 210 km à vol d'oiseau de son ancien lieu de travail mais dont une partie des clients étaient précédemment ceux démarchés par le salarié au sein de la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE, et tous domiciliés dans le périmètre territorial de la clause de non concurrence ; qu'en jugeant néanmoins que Monsieur X... n'a pas méconnu la clause de non concurrence, la Cour d'appel a violé l'article L.121-1 du code du travail, devenu l'article L 1221-1 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE au paiement d'un complément de 63.305,40  au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
AUX MOTIFS QUE :
« aux termes de l'article 1er division 33.1B de l'accord national du 26 novembre 1996 sur le champ d'application professionnel des accords nationaux de la métallurgie, est incluse la fabrication d'appareils médico-chirurgicaux et « sont visées toutes les activités comprises dans cette classe à l'exception des ateliers de prothèse dentaire, des mécaniciens-dentistes, des fabricants de prothèses dentaires sans métal » ; que la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE a pour activité la fabrication, le montage et la fourniture des appareillages de toutes catégories, destinés aux patients handicapés et notamment des prothèses et orthèses ; que la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE, qui d'ailleurs ne conteste pas utiliser le métal pour la confection de ces objets, est bien soumise à la convention collective de la métallurgie ; qu'il s'ensuit que Monsieur X... est en droit de solliciter le bénéfice du calcul prévu par la convention collective de la métallurgie, non subsidiairement discuté, qu'en conséquence la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE est redevable de la somme de 63.305, 40  pour la durée d'application de la clause de non concurrence du 1er mars 2002 à fin février 2004, sur la base d'une indemnité mensuelle égale à 5/10èn"e de la moyenne mensuelle de sa rémunération et accessoires contractuelles au cours des douze derniers mois au service de la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE ; que le jugement de départage est infirmé sur ce point » (arrêt, p.4)
1°/ ALORS QU'un accord collectif ou une convention collective ne s'appliquent à un employeur que s'il est membre d'une organisation syndicale signataire ou en cas d'arrêté d'extension ou d'élargissement ; que dans ses écritures délaissées (p.16), la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE faisait valoir que la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 n'avait fait l'objet d'aucun arrêté d'extension à l'activité de l'orthopédie pas plus que l'accord national du 26 novembre 1996 sur le champ d'application professionnel des accords nationaux de la métallurgie dont l'UFOP, l'organisation représentative de la profession d'orthoprothésiste, n'était ni signataire ni adhérente ; qu'elle en déduisait exactement que ce dispositif conventionnel n'avait pas vocation à s'appliquer dans la détermination du montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; qu'en faisant application de ce dispositif conventionnel pour le calcul d'un rappel de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence sans répondre à ce moyen péremptoire de nature à en écarter l'application, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE, subsidiairement, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'en se bornant à relever, pour faire application du dispositif conventionnel régissant les entreprises de la métallurgie, que la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE utilise du métal dans la fabrication, le montage et la fourniture de ses appareillages, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée (conclusions récapitulatives d'appel de la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE, p.18), si cet emploi n'était pas résiduel, la Société MONTENVERT ORTHOPÉDIE fabriquant principalement des appareils thermoformés dans la composition desquels le métal n'entre que sous la forme de pièces détachées servant à l'assemblage, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'annexe I de la Convention collective nationale des ingénieurs et des cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.