LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 1er janvier 2005 par l'association Ecole des champs en qualité d'animatrice de la petite enfance, a été licenciée le 30 mai 2006 pour faute grave ;
Sur les deux premiers moyens réunis et le troisième moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 8223-1 du code du travail ;
Attendu que les dispositions du texte susvisé ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle ; 
Attendu qu'après avoir confirmé le jugement condamnant l'association à payer à la salariée une indemnité légale de licenciement, l'arrêt la condamne également à verser une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'association Ecole des champs à payer à Mme X... outre la somme de 7 308 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, celle de 355,22 euros d'indemnité légale de licenciement, l'arrêt rendu le 25 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
Rejette la demande en paiement de Mme X... portant sur l'indemnité légale de licenciement à hauteur de 355,22 euros ; 
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour les associations Ecole des champs et Le Campus
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué partiellement infirmatif d'AVOIR, dit que le licenciement de Mademoiselle X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence, d'AVOIR condamné l'association ECOLE DES CHAMPS à lui payer 7.308 à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.434 euros à titre d'indemnité de préavis et 243,40 euros au titre des congés payés sur préavis et 355, 22 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement.
AUX MOTIFS QUE Sur le licenciement ; qu'il y a lieu de rappeler que Madame Christel X... a déjà été sanctionnée le 6 mars 2006 pour des gestes brusques , des « petites tapes » et un ton dur utilisé envers les enfants, un scotch posé sur la bouche d'un enfant, les relations conflictuelles avec ses collègues de travail, son manque de coopération et d'esprit d'équipe, une mauvaise exécution des tâches, son insolence, sa propension à répandre des ragots, ses retards fréquents et absences injustifiées et son défaut d'hygiène et de soins à sa personne, et qu'elle a été également sanctionnée le 18 mai 2006 pour un défaut de surveillance du 17 mai 2006 à l'origine de dents cassées d'un enfant ; que l'employeur est en droit de rappeler dans la lettre de licenciement ces griefs déjà sanctionnés au titre de deux avertissements ; que ceux-ci ne peuvent cependant fonder à eux seuls la mesure de licenciement en vertu du principe de non-cumul des sanctions ; que l'Association ECOLE DES CHAMPS produit des attestations de parents, Mesdames Marie-Josée Z... et Leyla A..., qui témoignent de coups portés par Chrystel X... sur leurs enfants et, pour le premier témoin, de « sa présentation et son hygiène plus que douteuse » sans dater ces faits, ce qui ne permet pas d'établir qu'il s'agit de griefs qui n'ont pas déjà été sanctionnés ; que l'Association ECOLE DES CHAMPS produit également une lettre anonyme dénonçant le comportement de Madame Christel X... en ces termes : « y en a marre de Mlle X... qui traumatise nos enfants. APDE », lettre à laquelle est jointe l'enveloppe d'expédition avec comme adresse de l'expéditeur l' « Ecole des Champs, 9 rue du Château 06340 DRAP » et adresse d'expédition l' « Ecole des Champs, place Marchall 0600 NICE » ; que la qualité anonyme de ce témoignage ne permet pas de considérer que cette pièce a une valeur probante ; que l'employeur verse par ailleurs des attestations de trois de ses salariés, Mesdames Jennifer B..., Laurence C... et Catherine D..., institutrices de maternelle, qui témoignent de la maltraitance exercée par Madame Christel X... sur les enfants, de sa mauvaise exécution des tâches, du défaut de surveillance des enfants, de ses mauvaises relations avec ses collègues et de son défaut d'hygiène, mais sans apporter de précision sur la date de ces faits, ce qui ne permet pas d'établir qu'il s'agit de griefs postérieurs à l'avertissement en date du 6 mars 2006 ; que l'Association ECOLE DES CHAMPS produit enfin les témoignages de Madame Carole E... et de Monsieur Benoît F..., éducateurs sportifs, qui témoignent que Madame Christel X... n'a pas pris en charge son groupe d'enfants le mercredi 10 mai 2006 à 16h30 eu motif qu'elle préparait le matériel pour son atelier du lendemain ; que l'attestation de Monsieur Benoît F... n'est pas conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile en ce que le témoin ne précise pas son identité complète, son adresse, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles, en ce qu'il n'indique pas que son attestation est établie en vue de sa production en justice et qu'il a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales, étant précisé au surplus que cette attestation est dactylographiée ; qu'il convient d'écarter des débats cette attestation irrégulière qui ne présente pas de valeur probatoire ; que Madame Christel X... conteste le témoignage de Madame Carole E... et soutient qu'elle n'avait pas de groupe à encadrer à 16h30 et qu'elle était chargée à cette heure de surveiller les départs des enfants du centre ; que l'appelante produit des témoignages manuscrits de parents, Mesdames Valérie G... et Maryl H..., ainsi que des témoignages de salariées Mesdames Hélène I... et Julie J..., lesquelles témoignent des qualités professionnelles de Madame Christel X... et de sa gentillesse à l'égard des enfants ; que Madame Hélène I... précise par ailleurs que « le directeur de l'établissement (lui) a demandé de faire une lettre attestant que Mlle X... ne faisait pas correctement son travail, ce que (elle) a refusé de faire Ceci ayant d'ailleurs déclenché envers (elle) et d'autres personnes de la part de la direction de fortes pressions » ; que le seul courrier adressé le 17 mai 2006 au directeur de l'école des Champs et régularisé à la même date sous forme d' « attestation de témoignage » de Madame Carole E... n'est pas suffisant pour justifier d'une faute grave ou d'une insuffisance professionnelle commise par Madame Christel X... eu égard au lien de subordination existant entre Madame E... et l'Association ECOLE DES CHAMPS et aux pressions exercées par l'employeur sur le personnel et dont a attesté Madame I... ; que dans ces conditions, il y a lieu de réformer le jugement et de dire le licenciement de la salariée dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il convient de confirmer la décision des premiers juges en ce qu'ils ont alloué la somme de 2.434 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 243, 40 euros au titre des congés-payés sur préavis ainsi que la somme de 355, 22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, dont le calcul des montants n'est pas discuté par les intimés ; que l'appelant ne verse aucun élément sur l'évolution de sa situation professionnelle et sur son préjudice ; qu'en considération de l'ancienneté de la salariée supérieure à deux ans et de son salaire lors du licenciement, la Cour alloue à Madame Christel X... la somme de 7.308 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
1° - ALORS QUE les dispositions édictées par l'article 202 du nouveau Code de procédure civile sur la forme requise des attestations ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement si les attestations non conformes présentent des garanties suffisantes pour emporter sa conviction ; qu'en rejetant comme non probatoire l'attestation de Monsieur F... produite par l'employeur au seul prétexte qu'elle n'était pas conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile, sans préciser en quoi cette attestation ne présentait pas des garanties suffisantes pour emporter sa conviction, la Cour d'appel a violé l'article 202 du Code de procédure civile.
2° - ALORS QU'en matière prud'homale, la preuve est libre ; qu'ainsi les attestations de toutes sortes sont recevables à titre de preuve, même si elles émanent de personnes ayant un lien avec l'une des parties et notamment de salariés de l'entreprise dès lors qu'ils ne représentent pas l'employeur ; qu'en décidant que l'attestation de Madame E..., simple salariée éducateur sportif, ne pouvait être retenue pour justifier de la faute grave eu égard au lien de subordination existant entre elle et l'employeur, la Cour d'appel a violé les articles 1315 et 1341 du Code civil ainsi que l'article 199 du Code de procédure civile.
3° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'en écartant l'attestation de Madame E... eu égard « aux pressions exercées par l'employeur sur le personnel dont a attesté Madame I... » lorsque Madame I... avait uniquement attesté qu'elle-même et « d'autres personnes » avaient subi de telles pressions sans viser tout le personnel ni précisément Madame E..., la Cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
4° - ALORS QUE commet une faute professionnelle grave l'animatrice petite enfance qui, malgré des sanctions antérieures, manque de nouveau à son obligation de surveillance en refusant de prendre en charge le groupe d'enfant qui lui est affecté, ce qui place les autres animateurs en sous effectif et met les enfants en danger, peu important ses qualités professionnelles et sa gentillesse à l'égard des enfants ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Madame X... avait déjà été sanctionnée le 18 mai 2006 pour un défaut de surveillance d'enfant; qu'en considérant que le refus de prise en charge par cette salariée de son groupe d'enfants, attesté par Madame E... et invoqué à l'appui de son licenciement, n'était pas suffisant pour justifier d'une faute grave, eu égard aux témoignages sur ses qualités professionnelles et sa gentillesse à l'égard des enfants, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR, condamné l'association ECOLE DES CHAMPS à payer à Mademoiselle X... la somme de 2.002, 24 euros au titre des heures supplémentaires, outre 200, 22 euros au titre des congés-payés y afférents.
AUX MOTIFS QUE l'Association ECOLE DES CHAMPS reconnaît que Madame Christel X..., qui travaillait au sein de l'ECOLE DES CHAMPS lors de ses jours d'ouverture le mercredi et durant les vacances scolaires, était détachée en qualité d'aide institutrice au sein de l'Association LE CAMPUS ; que ce prêt de main d'oeuvre n'est pas en soi illicite et ne caractérise pas un travail dissimulé tel, que le soutient la salariée, si celle-ci n'a pas dépassé les horaires contractuellement prévues ; que l'appelante produit des « grilles provisoires sujettes à modification » ; une grille annuelle « type de contrat : CES 20h 2003-2004 » édictée le 8 octobre 2003, une grille annuelle « type de contrat : CES 20h 2ème semestre 2003-2004 » édictée le 12 janvier 2003, deux grilles annuelles éditées le 9 février 2005 dont une « type de contrat : CEC 30 h 2004-2005 » et une deuxième « type de contrat : CEC 35 h 2005-2006 » et deux grilles éditées le 27 septembre 2005 dont une « type de contrat : CDI 35 h 2005-2006 » et une « type de contrat : CEC 30h 2004-2005 » (avec un tableau concernant l'année 2003-2004 et un tableau concernant l'année 2004-2005) ; que l'Association ECOLE DES CHAMPS indique que ces grilles n'étaient que des simulations établies en fonction des différents contrats possibles et selon l'application d'un système de modulation (nombre d'heures de travail différent chaque mois) mais que ce ne sont finalement pas ces simulations qui ont été retenues et appliquées entre les parties, celles-ci ayant opté pour des horaires fixes d'abord à hauteur de 20 heures par semaine puis à hauteur de heures hebdomadaires ; qu'elle soutient qu'elle n'avait pas à tenir des grilles horaires compte tenu que la salariée exécutait les horaires contractuellement définis ; que cependant chacune des grilles a été établie postérieurement à la conclusion du contrat de travail correspondant (par exemple la première grille éditée le 8 octobre 2003 et définissant les horaires de travail sur la période de septembre 2003 au 5 janvier 2004 correspondant à l'exécution du contrat de travail CES de 20 heures, en date du 7 juillet 2003) ; que ces grilles ne sont donc pas des simulations provisoires mais des plannings récapitulatifs (pour les mois antérieurs à la date d'édition de la grille) et prévisionnels (pour les mois postérieurs à la date d'édition de la grille) établis par l'employeur ; que les grilles prévisionnelles ont certes pu connaître des modifications (145, 25 heures de travail prévues pour le mois de mars 2006 alors que la salarié a été en absence maladie tout ce mois), qui ne sont pas portées à la connaissance de la Cour à défaut de la production par l'employeur des grilles définitives ; qu'il y a lieu d'observer que les horaires journaliers inscrits dans les grilles à partir du mois de janvier 2005 sont de 8 heures les lundi, mardi et vendredi et de 8h25 le mercredi (alors qu'ils étaient de 6,50 heures les lundi, mardi, jeudi et vendredi et de 7, 50 heures le mercredi dans le contrat de travail du 16.12.2004) ; que l'appelante soutient avoir également travaillé le jeudi pendant l'absence en congé maternité de Madame C... d'octobre 2005 à avril 2006, ce qui n'est pas discuté par l'employeur ; qu'au vu des pièces produites par l'appelante et à défaut pour l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par Madame Christel X..., il y a lieu de réformer le jugement et de faire droit à la réclamation de la salariée au titre des heures supplémentaires, à l'exception des 20.25 heures supplémentaires réclamées pour le mois de mars 2006 au taux horaire majoré 10.0375 euros, et de lui accorder la somme de 2002, 24 euros (2205, 50  203, 26) au titre des heures supplémentaires ainsi que la somme de 200, 22 euros au titre des congés-payés sur heures supplémentaires.
ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur soutenait que les grilles provisoires d'horaires faisant état d'un contrat de type CEC étaient inapplicables à la salariée qui n'était titulaire que d'un contrat de type CES puis CIE; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la salariée avait été embauchée successivement par contrats de type CES puis de type CIE ; qu'en se fondant néanmoins sur les grilles provisoires d'horaires visant les contrats de type CEC pour considérer que la salariée aurait accompli des heures supplémentaires à compter de janvier 2005, sans répondre au moyen de l'employeur sur l'inapplicabilité de ces grilles à la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR, condamné l'association ECOLE DES CHAMPS à payer à Mademoiselle X... la somme de 7.308 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, outre une somme de 355, 22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement
AUX MOTIFS QUE l'Association ECOLE DES CHAMPS reconnaît que Madame Christel X..., qui travaillait au sein de l'ECOLE DES CHAMPS lors de ses jours d'ouverture le mercredi et durant les vacances scolaires, était détachée en qualité d'aide institutrice au sein de l'Association LE CAMPUS ; que ce prêt de main d'oeuvre n'est pas en soi illicite et ne caractérise pas un travail dissimulé tel, que le soutient la salariée, si celle-ci n'a pas dépassé les horaires contractuellement prévues ; que l'appelante produit des « grilles provisoires sujettes à modification » ; une grille annuelle « type de contrat : CES 20h 2003-2004 » édictée le 8 octobre 2003, une grille annuelle « type de contrat : CES 20h 2ème semestre 2003-2004 » édictée le 12 janvier 2003, deux grilles annuelles éditées le 9 février 2005 dont une « type de contrat : CEC 30 h 2004-2005 » et une deuxième « type de contrat : CEC 35 h 2005-2006 » et deux grilles éditées le 27 septembre 2005 dont une « type de contrat : CDI 35 h 2005-2006 » et une « type de contrat : CEC 30h 2004-2005 » (avec un tableau concernant l'année 2003-2004 et un tableau concernant l'année 2004-2005) ; que l'Association ECOLE DES CHAMPS indique que ces grilles n'étaient que des simulations établies en fonction des différents contrats possibles et selon l'application d'un système de modulation (nombre d'heures de travail différent chaque mois) mais que ce ne sont finalement pas ces simulations qui ont été retenues et appliquées entre les parties, celles-ci ayant opté pour des horaires fixes d'abord à hauteur de 20 heures par semaine puis à hauteur de 25 heures hebdomadaires ; qu'elle soutient qu'elle n'avait pas à tenir des grilles horaires compte tenu que la salariée exécutait les horaires contractuellement définis ; que cependant chacune des grilles a été établie postérieurement à la conclusion du contrat de travail correspondant (par exemple la première grille éditée le 8 octobre 2003 et définissant les horaires de travail sur la période de septembre 2003 au 5 janvier 2004 correspondant à l'exécution du contrat de travail CES de 20 heures, en date du 7 juillet 2003) ; que ces grilles ne sont donc pas des simulations provisoires mais des plannings récapitulatifs (pour les mois antérieurs à la date d'édition de la grille) et prévisionnels (pour les mois postérieurs à la date d'édition de la grille) établis par l'employeur ; que les grilles prévisionnelles ont certes pu connaître des modifications (145, 25 heures de travail prévues pour le mois de mars 2006 alors que la salarié a été en absence maladie tout ce mois), qui ne sont pas portées à la connaissance de la Cour à défaut de la production par l'employeur des grilles définitives ; qu'il y a lieu d'observer que les horaires journaliers inscrits dans les grilles à partir du mois de janvier 2005 sont de 8 heures les lundi, mardi et vendredi et de 8h25 le mercredi (alors qu'ils étaient de 6,50 heures les lundi, mardi, jeudi et vendredi et de 7, 50 heures le mercredi dans le contrat de travail du 16.12.2004) ; que l'appelante soutient avoir également travaillé le jeudi pendant l'absence en congé maternité de Madame C... d'octobre 2005 à avril 2006, ce qui n'est pas discuté par l'employeur ; qu'au vu des pièces produites par l'appelante et à défaut pour l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par Madame Christel X..., il y a lieu de réformer le jugement et de faire droit à la réclamation de la salariée au titre des heures supplémentaires, à l'exception des 20.25 heures supplémentaires réclamées pour le mois de mars 2006 au taux horaire majoré 10.0375 euros, et de lui accorder la somme de 2002, 24 euros (2205, 50  203, 26) au titre des heures supplémentaires ainsi que la somme de 200, 22 euros au titre des congés-payés sur heures supplémentaires ; Sur le travail dissimulé ; que l'Association ECOLE DES CHAMPS, qui ne produit pas les plannings définitifs des horaires de travail de Madame Christel X... et a prévu des horaires journaliers de 8 heures ou de 8.25 heures (40,25 heures hebdomadaires au lieu des 35 contractuelles) a volontairement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'il convient en conséquence de condamner l'Association ECOLE DES CHAMPS à payer à Madame Christel X... la somme de 7.308 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé () qu'il convient de confirmer la décision des premiers juges en ce qu'ils ont alloué la somme de 2.434 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 243, 40 euros au titre des congés-payés sur préavis ainsi que la somme de 355, 22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, dont le calcul des montants n'est pas discuté par les intimés.
1° - ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de l'arrêt accordant à la salariée le paiement d'heures supplémentaires (critiqué dans le second moyen) entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de l'arrêt ayant condamné l'employeur à lui verser une indemnité pour travail dissimulé au titre de ces heures supplémentaires non déclarées, en application de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile.
2° - ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en l'espèce, en affirmant péremptoirement, sans autrement en justifier, que l'employeur « a volontairement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
3° - ALORS QUE l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, seule la plus élevée des deux étant due ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la Cour d'appel a alloué à la salariée une indemnité forfaitaire de travail dissimulée de 7.308 euros tout en confirmant la décision des premiers juges lui ayant alloué une indemnité légale de licenciement de 355, 22 euros ; qu'en statuant ainsi lorsque ces deux indemnités ne se cumulaient pas et que seule la plus élevée des deux était due, la Cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du Code du travail.