LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 23 novembre 1999 par la société CF Management Holding en qualité de responsable des ressources humaines statut cadre, son contrat de travail stipulant une clause de forfait en jours ; que son contrat de travail a été transféré à la société Astriam CF Airport Security puis à la société ICTS Marseille Provence ; qu'il a, le 18 janvier 2012, saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que le salarié a été licencié le 25 mai 2012 ;
Sur le premier moyen ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel ayant souverainement apprécié le montant du préjudice dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a fait, le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu que pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, l'arrêt retient que, même si la plupart des manquements ne sont pas démontrés, il apparaît toutefois que la violation par l'insertion dans l'avenant de transfert d'une clause de forfait annuel en jours non conforme aux règles légales constitue dès lors qu'elle se rapporte à des éléments essentiels de la relation de travail à savoir le temps de travail et la rémunération un manquement d'une gravité suffisante ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le manquement de l'employeur était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société ICTS Marseille Provence et la condamne au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, et ordonne le remboursement par la société ICTS Marseille Provence aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. Y... dans la limite de six mois, et la remise de l'attestation Pôle emploi, l'arrêt rendu le 29 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société ICTS Marseille Provence.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ICTS Marseille Provence à payer à M. Y... la somme de 1 000 euro à titre de dommages et intérêts pour clause de forfait annuel en jours non conforme aux règles légales et inopposable au salarié,
AUX MOTIFS QUE sur la réclamation nouvelle en appel concernant le forfait en jours : *sur la validité de la 'clause de forfait jours' : le contrat de travail initial du 23 novembre 2009 prévoyait la clause suivante : « ....le temps de travail sera organisé en forfait jours avec 12 jours de RTT minimum par an pour un temps complet ( 1er janvier/31 décembre), fluctuant en fonction des années le nombre de jours travaillés ne pouvant être inférieur à 218 jours par an (en cas de droit complet à congés payés) . Chaque année, en janvier, il sera communique au salarié le nombre de RTT à prendre pour respecter la limite maximum de jours travaillées et le nombre de jours travaillés.... » ; que l'avenant de transfert du contrat de travail du 18 novembre 2011 liant les parties au présent litige reprend les mêmes dispositions que celle contenue dans le contrat qui liait le salarié à la société la société CF Management Holding (non soumis à la même convention collective) et les précise ainsi dans l'article 6: « compte tenu de l'autonomie dont dispose M. Stéphane Y... dans l'organisation de son travail, de la nature de ses fonctions et des responsabilités y afférentes, son temps de travail s'inscrit dans le cadre d'un forfait annuel en jour conformément aux dispositions de l'article L3121-43 du code du travail. Par conséquent, la gestion du temps de travail de M. Stéphane Y... est effectuée en nombre de jours, ce nombre étant fixé à 218 jours par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de congés payés définis à l'article L3141-3 du code du travail. Toutefois, compte tenu du caractère spécifique du service et la continuité des obligations, M. Stéphane Y... pourra être amené à travailler le week-end » ; qu'en l'espèce, il y a bien eu violation par la SAS ITCS des règles applicables à la convention de forfait en jours incluse dans l'avenant ; qu'en effet, en droit, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui définit les catégories de salariés concernées pour lesquelles la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, accord dont les stipulations assurent la garantie du respect des heures maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaire ; qu'or en l'état, il n'est pas contesté que la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité applicable au sein de la SAS ITCS ne prévoyait pas à la date de la signature de l'avenant, aucune disposition sur le forfait en jours et donc aucun stipulation sur les catégories de salariés pouvant en bénéficier et sur les garanties quant au respect des durées maximales quotidienne et hebdomadaire ; que l'accord d'établissement du 17 avril 2012 produit au débat par la société intimée prévoit certes l'organisation du temps de travail en forfaits annuels en jours pour les salariés cadres administratif, opérationnels et cadres dirigeants mais ne peut être opposé à l'appelant dans la mesure où il est postérieur à la signature de l'avenant de transfert en cause ; que sur les conséquences à en tirer : en droit, l'inopposabilité d'une convention de forfait irrégulière est susceptible de faire naître pour le salarié concerné une créance au titre de l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, l'appelant considère au titre d'un rappel d'heures supplémentaires qu'il effectuait à minima une moyenne de 40 heures par semaine et sollicite à ce titre une somme équivalente à 3 mois de salaires soit 17400 euro ; que cette demande ne peut être que rejetée ; qu'en effet, non seulement, l'appelant ne produit le moindre décompte permettant d'étayer sa demande mais surtout il s'avère qu'il la dirige contre l'entreprise entrante pour laquelle il n'a jamais effectué le moindre travail sauf quelques heures de présence le 1er jour de la reprise ; qu'il doit être en outre constaté que la société ITCS n'est pas tenue à une reprise de passif de l'entreprise sortante et donc d'une éventuelle créance du salarié pour la période de sa relation de travail avec l'entreprise sortante laquelle n'a pas été appelée en la cause ; que de même, la réclamation au titre du travail dissimulé ne saurait prospérer alors même que l'appelant n'a de fait pas travaillé pour ITCS ; que par contre, dès lors qu'il a eu signature d'un avenant retenant un forfait annuel en jours pour le salarié alors même qu'aucun accord collectif de branche ou d'entreprise ne le prévoyait le recours à ce type de convention, la SAS ITCS a violé les règles de l'article L 3121-39 du code du travail de sorte que l'appelant est en droit de revendiquer des dommages et intérêts ; que toutefois considérant que cette clause illégale n'a pas été concrètement suivi d'exécution au sein de la SAS ITCS puisqu'il n'a pas travaillé, l'indemnisation à accorder au salarié doit être limitée à 1000 euro ;
ALORS QUE l'existence d'une clause illicite dans le contrat de travail ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la clause illégale de forfait jours figurant dans l'avenant au contrat de travail signé sans réserve par M. Y..., directeur des ressources humaines, n'avait pas été concrètement suivie d'exécution puisqu'il n'avait pas travaillé au sein de la société ICTS Marseille Provence ; qu'en accordant cependant des dommages et intérêts au salarié, sans préciser en quoi consistait le préjudice indemnisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de réparation intégrale du préjudice et de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y... aux torts de la société ICTS Marseille Provence, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce à la date du 25 mai 2012, d'AVOIR condamné la société ICTS Marseille Provence à payer à M. Y... les sommes de 34 800 euro à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 17 400 euro à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 740 euro pour les congés payés afférents et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société ICTS Marseille Provence aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. Y..., dans la limite de six mois,
AUX MOTIFS QUE I sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, 1° sur le rappel au titre du complément de salaire : le jugement déféré qui a accordé au salarié un rappel de 580 euro pour la période du 23 au 25 avril 2012 doit être confirmé, aucun des parties n'élevant la moindre observation ou contestation devant la cour sur ce point ; 2° sur la réclamation nouvelle en appel concernant le forfait en jours : *sur la validité de la 'clause de forfait jours' : le contrat de travail initial du 23 novembre 2009 prévoyait la clause suivante : « ....le temps de travail sera organisé en forfait jours avec 12 jours de RTT minimum par an pour un temps complet ( 1er janvier/31 décembre), fluctuant en fonction des années le nombre de jours travaillés ne pouvant être inférieur à 218 jours par an (en cas de droit complet à congés payés) . Chaque année, en janvier, il sera communique au salarié le nombre de RTT à prendre pour respecter la limite maximum de jours travaillées et le nombre de jours travaillés.... » ; que l'avenant de transfert du contrat de travail du 18 novembre 2011 liant les parties au présent litige reprend les mêmes dispositions que celle contenue dans le contrat qui liait le salarié à la société la société CF Management Holding (non soumis à la même convention collective) et les précise ainsi dans l'article 6: « compte tenu de l'autonomie dont dispose M. Stéphane Y... dans l'organisation de son travail, de la nature de ses fonctions et des responsabilités y afférentes, son temps de travail s'inscrit dans le cadre d'un forfait annuel en jour conformément aux dispositions de l'article L3121-43 du code du travail. Par conséquent, la gestion du temps de travail de M. Stéphane Y... est effectuée en nombre de jours, ce nombre étant fixé à 218 jours par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de congés payés définis à l'article L3141-3 du code du travail. Toutefois, compte tenu du caractère spécifique du service et la continuité des obligations, M. Stéphane Y... pourra être amené à travailler le week-end » ; qu'en l'espèce, il y a bien eu violation par la SAS ITCS des règles applicables à la convention de forfait en jours incluse dans l'avenant ; qu'en effet, en droit, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui définit les catégories de salariés concernées pour lesquelles la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, accord dont les stipulations assurent la garantie du respect des heures maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaire ; qu'or en l'état, il n'est pas contesté que la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité applicable au sein de la SAS ITCS ne prévoyait pas à la date de la signature de l'avenant, aucune disposition sur le forfait en jours et donc aucun stipulation sur les catégories de salariés pouvant en bénéficier et sur les garanties quant au respect des durées maximales quotidienne et hebdomadaire ; que l'accord d'établissement du 17 avril 2012 produit au débat par la société intimée prévoit certes l'organisation du temps de travail en forfaits annuels en jours pour les salariés cadres administratif, opérationnels et cadres dirigeants mais ne peut être opposé à l'appelant dans la mesure où il est postérieur à la signature de l'avenant de transfert en cause ; que sur les conséquences à en tirer : en droit, l'inopposabilité d'une convention de forfait irrégulière est susceptible de faire naître pour le salarié concerné une créance au titre de l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, l'appelant considère au titre d'un rappel d'heures supplémentaires qu'il effectuait à minima une moyenne de 40 heures par semaine et sollicite à ce titre une somme équivalente à 3 mois de salaires soit 17400 euro ; que cette demande ne peut être que rejetée ; qu'en effet, non seulement, l'appelant ne produit le moindre décompte permettant d'étayer sa demande mais surtout il s'avère qu'il la dirige contre l'entreprise entrante pour laquelle il n'a jamais effectué le moindre travail sauf quelques heures de présence le 1er jour de la reprise ; qu'il doit être en outre constaté que la société ITCS n'est pas tenue à une reprise de passif de l'entreprise sortante et donc d'une éventuelle créance du salarié pour la période de sa relation de travail avec l'entreprise sortante laquelle n'a pas été appelée en la cause ; que de même, la réclamation au titre du travail dissimulé ne saurait prospérer alors même que l'appelant n'a de fait pas travaillé pour ITCS ; que par contre, dès lors qu'il a eu signature d'un avenant retenant un forfait annuel en jours pour le salarié alors même qu'aucun accord collectif de branche ou d' entreprise ne le prévoyait le recours à ce type de convention, la SAS ITCS a violé les règles de l'article L 3121-39 du code du travail de sorte que l'appelant est en droit de revendiquer des dommages et intérêts ; que toutefois considérant que cette clause illégale n'a pas été concrètement suivi d'exécution au sein de la SAS ITCS puisqu'il n'a pas travaillé, l'indemnisation à accorder au salarié doit être limitée à 1000 euro ; II - sur la rupture : lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son l'employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée ; que c'est seulement s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur le licenciement ; 1°sur la demande de résiliation sollicité antérieurement au licenciement : saisi d'une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, il appartient au juge du fond de vérifier si les manquements invoqués par le salarié sont établis et d'une gravité suffisante pour que la résiliation puisse être prononcée et produire des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que compte tenu des considérations ci-dessus développées, le premier manquement invoqué par l'appelant pour justifier de la résiliation judiciaire à savoir la violation des règles applicables au forfait en jour est parfaitement démontré ; que sur le 2ème manquement, à savoir l'inexécution fautive du contrat de travail, le salarié vise plusieurs reproches ; qu'en ce qui concerne le grief tiré de la modification unilatérale du contrat de travail, il ne saurait être retenu ; qu'en premier lieu et ainsi que l'ont retenu les premiers juges l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité, invoqué par l'appelant n'était pas applicable lors de son transfert d'Astriam à ITCS et ce dans la mesure où l'article 7 de l'avenant du 28 janvier 2011 de la convention collective précise que celui-ci est applicable à tout changement effectif de prestataires intervenant à compter du premier jour du deuxième mois suivant la date de publication de l'arrêté d' extension lequel a été publié le 2 décembre 2012 JORF n°00281 du 2 décembre 2012 soit le 1er février 2013 postérieurement au transfert qui a eu lieu le 1er décembre 2011 ; que de plus, il s'avère que l'avenant de transfert paraphé à toutes les pages et signé par le salarié en apposant la mention de sa main 'lu et approuvé' stipule dans son article 3: « M. Stéphane Y... exercera pour le compte de la société ITCS Marseille Provence et compte tenu des directives générales et / ou particulières qui lui seront données, les fonctions de directeur des ressources humaines ; il exercera ses fonctions sous l'autorité à ce jour M. Eddy A..., directeur de la SAS ITCS Marseille Provence », qu'il était précisé par ailleurs la classification cadre, sa position IIB, le coefficient 470 et sa rémunération de 69600 euro par an soit 5800 euro mensuel ; qu'en l'état, il apparaît qu'alors même qu'il n'y avait aucun changement ni de catégorie ni de positionnement , de coefficient ni de salaire, Stéphane Y... qui a eu en sa possession le projet de contrat avant sa signature et a disposé d'un délai de 4 jours pour se décider, a bien accepté en toute connaissance de cause que ses fonctions soient limitées à la direction des ressources humaines et ne concernent pas la direction du site qui était dévolue à une autre personne comme indiqué dans le projet qu'il a signé de son plein gré, n'étant pas novice en la matière puisqu'il était engagé comme DRH ; que l'appelant qui a la charge de la preuve n'apporte aucun élément prouvant que son consentement a été vicié qu'il aurait subi des pressions, (au demeurant il s'abstient de préciser quelles pressions il aurait subi) et ne fournit le moindre indice permettant d'établir ou même de laisser présumer comme il le prétend que M A... directeur du site lui aurait intimé de manière autoritaire de rendre le contrat sous menace de ne pas être transféré ; que quant au fait que l'employeur n'a pas mis en place les moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission, ce grief n'est nullement établi ; que certes, l'appelant produit sa propre lettre datée du 1er décembre 2011 ci-dessus reproduite où il relate cette journée et diverses attestations de trois personnes (Hicham B... Jean-Noël C..., Michèle D... dont certaines sont non seulement produites en double et ne sont pas conformes aux dispositions légales (pas de cartes d'identité et de mention de la production en justice) ; qu'or, ces éléments sont amplement combattus par les pièces versées au débat par l'employeur à savoir diverses attestations, celle particulièrement circonstanciée de Monique E..., assistante des ressources humaines à laquelle a été joint copie du post it que lui a remis Stéphane Y... mentionnant son adresse et lui demandant d'y faire suivre le courrier de la société Astriam, celles de Willy F..., responsable d'exploitation, de Didier G... chef d'équipe, de Morgane Pimenta, le compte rendu de M H... le superviseur qui a fait rapport du déroulement de la journée, le mail informant Stéphane Y... de son adresse mail professionnelle ITCS, ensemble de pièces desquelles il ressort que le 1er décembre 2011 jour du transfert pour l'ensemble des salariés, tout a été mis en oeuvre pour que Stéphane Y... ait les moyens nécessaires à l'exercice de ses fonctions ; que quant au grief relatif au paiement du complément de salaire, il est constant que tout n'avait pas été régularisé puisque la juridiction prud'homale a condamné l'employeur à un reliquat de 580 euro ce que ce dernier ne remet pas en cause ; que ce grief ne peut à lui seul justifier la résiliation judiciaire, d'autant que mise à part ce non paiement, le retard qui a pu être constaté n'est pas imputable à l'employeur dès lors d'une part que le salarié lui-même n'a transmis ses décompte relatifs aux IJSS pour la période du 2 décembre au 14 février 2012 que le 16 février 2012 et d'autre part que c'est bien l'AG2R qui a perdu les pièces transmises par l'employeur lequel a dû en délivrer une nouvelle copie ; que s'agissant de la délivrance des documents de fin de contrat non conforme au titre de l'ancienneté, ce reproche même à le supposer établi ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ne peut en aucun cas justifier la résiliation puisqu'il se rapporte à une période postérieure à la rupture ; qu'il doit être ajouté que la société intimée ne pouvait faire figurer sur ces documents une période antérieure au transfert concernant une autre entreprise, même s'il n'est pas contesté qu'il y a eu reprise de l'ancienneté pour le calcul des droits du salarié ; qu'au vu de ce qui précède, même si la plupart des manquements ne sont pas démontrés, il apparaît toutefois que la violation par l'insertion dans l'avenant de transfert d'une clause de forfait annuel en jours non conforme aux règles légales constitue dès lors qu'elle se rapporte à des éléments essentiels de la relation de travail à savoir le temps de travail et la rémunération un manquement d'une gravité suffisante justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 25 mai 2012, date effective de la rupture ;
1. ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en jugeant que dès lors qu'elle se rapportait à des éléments essentiels de la relation de travail, à savoir le temps de travail et la rémunération, l'insertion dans l'avenant de transfert d'une clause de forfait annuel en jours non conforme aux règles légales justifiait la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, quand elle constatait que cette clause figurait dans un avenant que le salarié, directeur des ressources humaines, avait signé sans réserve d'une part, que cette même clause n'avait d'autre part jamais reçu application dès lors que le salarié avait quitté son poste de travail dans les heures ayant suivi le début de la relation contractuelle pour un motif non établi, de sorte que la clause n'avait finalement occasionné qu'un préjudice limité, évalué par l'arrêt à 1 000 €, la cour d'appel, qui n'a pas précisé en quoi le manquement de l'employeur rendait impossible la poursuite du contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.