LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° J 18-14.294 et n° Z 18-14.607 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. L...  a été engagé par la société Brammer le 25 février 2008 ; qu'il exerce les fonctions de technico commercial de terrain ; que depuis le mois de juin 2011, il est investi de mandats électifs et syndicaux ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaires et de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche et sur le second moyen du pourvoi de l'employeur, et sur le moyen unique du pourvoi du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches du pourvoi de l'employeur :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail, devenu l'article L. 3141-24 du même code ;
Attendu que pour inclure les indemnités de repas dans l'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que ces indemnités renvoient à une sujétion particulière liée à l'organisation du travail sans une stricte correspondance avec le remboursement de frais réellement exposés par le salarié ;
Qu'en statuant ainsi alors qu'il résultait de ses constatations que ces indemnités représentaient les dépenses effectuées lors de déplacements dans un cadre professionnel nécessitant la fréquentation de restaurants, de sorte que nonobstant leur caractère forfaitaire elles constituaient un remboursement de frais et non un complément de salaire, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Brammer à payer à M. L...  la somme de 2 653,18 euros à titre de rappel d'indemnité légale de congés payés sur la période de juin 2009 à mai 2017, avec intérêts au taux légal à compter du 16 mai 2013, l'arrêt rendu le 31 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. L...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI n° J 18-14.294 par la SCP Didier et Pinet, la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Brammer France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné la société Brammer, employeur, à payer à monsieur L... , salarié, les sommes de 2.653,18 € à titre de rappel d'indemnité légale de congés payés sur la période de juin 2009 à mai 2017, avec intérêts au taux légal partant du 16 mai 2013 ;
AUX MOTIFS QUE rentraient dans l'assiette de calcul de l'indemnité légale de congés payés, les éléments faisant partie intégrante de la rémunération totale brute qui incluait les primes et indemnités diverses versées en contrepartie du travail effectué, de même que les avantages accessoires ou en nature dont le salarié se trouverait privé pendant sa prise de congés ; qu'en définitive, étaient seulement exclus de cette même assiette, les remboursements de frais professionnels, les primes et gratifications non affectées par la prise de congés annuels, les primes d'intéressement calculées sur le résultat global de l'entreprise sans lien direct avec l'activité personnelle du salarié et, d'une manière générale, toutes les sommes qu'il avait pu percevoir sans être la contrepartie d'une prestation de travail ; que comme le soutenait à juste titre monsieur L... , et nonobstant ce que considérait à tort l'intimée, devaient en l'espèce être intégrées à l'assiette de calcul de l'indemnité légale de congés payés, d'une part, les primes sur objectifs contractualisées qui étaient assises sur les résultats produits par l'activité de ce dernier et nécessairement affectés en période de congés, d'autre part, les indemnités de repas tout autant contractualisées pour représenter dans un cadre professionnel les dépenses effectuées lors de déplacements nécessitant la fréquentation de restaurants et pour renvoyer à une sujétion particulière liée à l'organisation du travail sans une stricte correspondance avec le remboursement de frais réellement exposés par celui-ci ; qu'au vu des pièces comptables récapitulatives que produisait aux débats par le salarié - numéros 25 et 36 -, lesquelles étaient complétées par des précisions chiffrées figurant en pages 6 à 8 de ses écritures, infirmant le jugement entrepris, l'intimée serait en conséquence condamnée à lui régler la somme à ce titre de 2.653,18 € sur la période de juin 2009 à mai 2017 à titre de rappel (3.509,49 € de montant attendu, 856,31 euros déjà perçus), sur la base de la règle non discutée du dixième, avec intérêts au taux légal partant du 16 mai 2013, date de réception par l'employeur de sa convocation en bureau de conciliation (arrêt, p. 3, §§ 10 à 12, p. 4, §§ 1 à 3)
ALORS, EN PREMIER LIEU, QU'une prime, quelle que soit sa nature, versée au salarié globalement pour l'ensemble de l'année, périodes de travail et de congés payés confondues, ne peut être prise en considération pour fixer l'indemnité de congés payés, sous peine de la faire payer, pour partie, une seconde fois à l'employeur ; que le paiement d'un salaire forfaitaire incluant les congés payés pouvant résulter d'une convention expresse entre les parties, une prime, quelle que soit sa nature, peut intégrer le paiement des congés payés, si cela a été expressément prévu par les parties, ce qui exclut alors prise sa en considération pour fixer l'indemnité de congés payés, sous peine de la faire payer, pour partie, une seconde fois à l'employeur ; qu'en se bornant néanmoins à retenir, pour inclure dans l'assiette de l'indemnité de congés payés la prime sur objectifs versée annuellement au salarié par l'employeur, qu'assise sur les résultats du salarié, ladite prime aurait été nécessairement affectée en période de congés, sans rechercher si, comme le faisait valoir l'employeur (conclusions, p. 7, §§ 3 à 9), il n'avait pas été expressément prévu par les parties, dans les plans de prime, qu'outre les résultats du salarié, ladite prime rémunérerait ses congés payés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail, devenu l'article L. 3141-24 du même code ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE les indemnités de repas, subordonnées à des conditions d'octroi, tel un déplacement en dehors de l'entreprise, ne constituent pas, peu important leur montant forfaitaire et leur absence de stricte correspondance avec le remboursement des frais réellement exposés, un complément de salaire, mais un remboursement de frais réellement exposés, exclu comme tel de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en retenant au contraire, pour inclure les indemnités de repas dans l'assiette de calcul des congés payés, que le montant de celles-ci ne correspondait pas strictement au frais engagés réellement par le salarié, cependant même qu'elle avait constaté que l'indemnité n'était due qu'en cas de déplacement en dehors de l'entreprise, ce dont il résultait qu'il s'agissait nécessairement d'un remboursement de frais réellement exposés, exclu comme tel de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QU'en ne répondant pas aux conclusions par lesquelles l'employeur (conclusions de la société Brammer, p. 8, §§ 1 à 9) avait fait valoir que l'indemnité de repas n'était allouée au salarié qu'à des conditions précises, tenant à un déplacement à l'extérieur du secteur de l'agence, à la fourniture d'un justificatif du repas et à la mention du nom du client et de l'heure du rendez-vous, ce dont il résultait que l'indemnité correspondait nécessairement à un remboursement de frais réellement exposés et ne pouvait donc entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, partiellement confirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné la société Brammer, employeur, à payer à monsieur L... , salarié, la somme de 4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des temps légaux de repos ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'au vu de [la] même pièce 8 [du salarié récapitulant prétendument la plupart de ses interventions], s'agissant des interventions que monsieur L...  avait effectuées lors de ses permanences d'astreinte, interventions considérées comme un temps de travail effectif en application de l'article L. 3121-5 du code du travail, lesquelles ne lui avaient pas permis en certaines occasions de bénéficier d'un temps de repos journalier de 11 heures consécutives, en considération du préjudice qu'il avait réellement subi suite au manquement de la société intimée sur ce point, après infirmation de la décision critiquée s'agissant du quantum, elle serait condamnée à lui payer la somme indemnitaire de ce chef ramenée à 4.000 €, avec intérêts au taux légal partant du présent arrêt (arrêt, p. 4, § 4) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE monsieur L...  avait apporté la preuve, par la présentation des fiches d'astreinte et d'intervention pour la période allant du 28 avril 2010 au 22 janvier 2013, qu'il existait une contestation sérieuse du non-respect de l'obligation de la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes de Longjumeau faisait droit à la demande de monsieur L...  et lui accordait à titre de dommages-intérêts en réparation du non-respect des temps de repos légaux, la somme de 7.500 euros (jugement, p. 9, §§ 3 et 5) ;
ALORS QUE les juges doivent analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits, sans pouvoir se contenter du seul visa général de ceux-ci ; qu'en se bornant à viser la pièce n° 8 versée au débat par le salarié et les fiches d'astreinte et d'intervention pour la période allant du 28 avril 2010 au 22 janvier 2013, pour en déduire, de manière aussi vague qu'imprécise, qu'« en certaines occasions », le salarié n'aurait pas bénéficié d'un temps de repos journalier de 11 heures consécutives, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI n° Z 18-14.607 par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour M. L... .
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. N... L...  de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la discrimination syndicale : pour se considérer comme ayant été victime d'une discrimination syndicale M. N... L...  retient les griefs suivants contre l'intimée : - une absence d'augmentation salariale individuelle depuis 2008, et la modification de son portefeuille clients sans prise en compte dans le calcul de ses primes d'objectifs ; - le défaut d'ajustement de ses primes d'objectifs en considération de ses mandats syndicaux ; - le refus de ses congés payés suite à une demande faite en janvier 2012 pour le mois de juillet, et des chèques cadeaux ; - le retard dans le remboursement de ses notes de frais ; que contrairement à ce que prétend M. N... L... , nonobstant les dispositions issues de l'article L. 1134-1 du code du travail, au vu de l'ensemble des éléments soumis à la cour, force est de constater qu'il ne présente aucun élément de fait qui laisserait supposer l'existence à son égard d'une discrimination directe ou indirecte à raison de son activité syndicale, dès lors que : - sa rémunération a régulièrement fait l'objet d'une revalorisation après 2008 et jusqu'en 2011, tout d'abord et principalement dans un cadre collectif avec le dispositif en vigueur issu de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2013 sur la négociation annuelle obligatoire ; - qu'à compter de l'année 2011, compte tenu des résultats commerciaux en baisse de l'agence de Nozay où l'appelant était alors affecté, contrairement aux autres qui enregistraient dans le même temps une augmentation significative de leur chiffre d'affaires, la direction générale ne lui a donc pas accordé une augmentation individuelle ainsi qu'à son autre collègue en la personne de M. T... - chef de l'agence de Nozay - avec le constat d'une dégradation nette et progressive de son comportement au travail ; - que le secteur d'intervention de l'appelant auprès des clients de la région Ouest Ile de France reste globalement inférieur aux autres secteurs confiés à ses collègues non impliqués dans l'action syndicale, alors même qu'il n'a jamais expressément sollicité une réduction de celui-ci dans son cas personnel, bien au contraire ; - que le remboursement des notes de frais, et notamment des frais de repas, relève d'une procédure interne à laquelle l'appelant ne se soumet pas toujours avec une rigueur extrême, ce qui a pu être à l'origine de certains retards, la société intimée sur ce point indiquant que l'on ne saurait lui reprocher une validation tardive consécutive à des saisies de données faites par celui-ci avec retard ; - qu'il n'y a aucun défaut démontré d'ajustement des primes d'objectifs de l'appelant en considération de ses mandats syndicaux au vu des sommes qu'il a encaissées à ce titre sur la période 2011/2012 - récapitulatifs en pages 26 à 29 des conclusions de l'intimée -, sachant qu'eu égard à ses faibles résultats commerciaux enregistrés sur la période 2013/2016 il n'a pu en percevoir sur les mêmes exercices ; - que contrairement à ce qu'il affirme, au vu de sa fiche de paie, l'appelant a bien été en congés payés durant le mois de juillet 2012 suite à sa demande déposée en ce sens courant janvier de la même année ; - que la répartition des chèques cadeaux fournisseurs concernant en l'espèce la société NSK, s'est faite en juin 2011, alors même que l'appelant n'avait pas encore pris ses fonctions de délégué du personnel élu sur la liste CGT ; qu'aucun des griefs reprochés par M. N... L...  à son employeur n'est ainsi matériellement établi sur le terrain de la discrimination au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail et, plus spécialement comme en l'espèce, celui de la discrimination syndicale ; que pour l'ensemble de ces raisons, le jugement querellé sera confirmé en ce qu'il a débouté M. N... L...  de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale : la société Brammer, en présentant les feuilles de paie, a démontré que M. L...  a bénéficié périodiquement d'une augmentation collective de salaire et a mentionné aussi « que les augmentations de salaire individuelles sont accordées de manière discrétionnaire selon le mérite de chaque salarié et la situation financière de la société. Elles sont proposées (ou pas) par les directeurs régionaux et validées (ou pas) par le directeur général » ; qu'il est à noter que M. L...  a porté plainte le 26 mars 2012 pour discrimination syndicale auprès de la gendarmerie et qu'après enquête le dossier a été classé sans suite par le procureur de la République ; qu'en septembre 2013, M. L...  a saisi le défenseur des droits, qui a remplacé la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité (HALDE), pour les mêmes faits ; que l'enquête approfondie n'a révélé aucune discrimination syndicale et le dossier a été clôturé ; que tous les autres griefs que M. L...  invoquait à l'encontre de la société Brammer sont de l'ordre de la gestion interne à l'entreprise et ne seront pas retenus par le conseil des prud'hommes de Longjumeau ; qu'en conséquence le conseil des prud'hommes de Longjumeau ne fait pas droit à la demande de M. L...  et constate l'absence de discrimination syndicale ;
1°) ALORS QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits présentés par le salarié comme laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; qu'en l'espèce, M. L... , qui rappelait être affilié au syndicat CGT depuis le 10 mars 2010 et exercer le mandat de délégué syndical depuis le 9 juin 2011, soutenait qu'il résultait des statistiques de la société Brammer, présentées au cours de la NAO de 2013, que sur les 370 salariés de l'entreprise, seuls 12 salariés n'avaient pas bénéficié d'augmentations individuelles de salaires au cours des deux années précédentes et ajoutait que 6 d'entre eux, dont lui, n'en avaient bénéficié d'aucune lors des cinq dernières années (cf. conclusions d'appel p. 10 § 4 et suiv.) ; que le salarié faisait par ailleurs valoir qu'en dépit de ses évaluations satisfaisantes, qu'il versait aux débats, il percevait, à fonctions identiques et ancienneté comparable, une rémunération moindre de 200 € mensuels que celle d'un autre salarié de l'entreprise (cf. conclusions d'appel p. 13 § 5) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments laissaient présumer la discrimination syndicale invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. L...  faisait valoir que l'employeur lui avait accordé une augmentation de salaire de 6 % à effet au 1er juillet suivant au cours de son entretien individuel d'évaluation du mois d'avril 2011, qu'il avait finalement décidé de ne pas mettre en oeuvre à la suite de l'élection de l'intéressé en qualité de délégué syndical, le 9 juin 2011 ; qu'en le déboutant de sa demande au titre de la discrimination, motifs pris du bénéfice des augmentations collectives de salaire, des résultats insuffisants de l'agence à laquelle il appartenait et de la prétendue dégradation nette et progressive de son comportement au travail, quand l'augmentation de salaire à laquelle le salarié avait été admis en considération de sa performance sur l'année 2010 avait été validée par la direction, en sorte que l'employeur ne pouvait sans faute décider unilatéralement de revenir sur son attribution, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3°) ET ALORS QUE, pour dire que la circonstance que M. L...  ait été écarté du partage des chèques cadeaux fournisseurs ne laissait pas supposer l'existence d'une situation discriminatoire, la cour d'appel s'est bornée à relever que « la répartition des chèques cadeaux fournisseurs concernant en l'espèce la société NSK, s'est faite en juin 2011, alors même que l'appelant n'avait pas encore pris ses fonctions de délégué du personnel élu sur la liste CGT » ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant tiré de la postériorité du partage à l'élection du salarié en qualité de délégué syndical, la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'existence de raisons objectives justifiant l'attribution de chèques cadeaux aux autres salariés de l'entreprise à l'exclusion de M. L... , a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.