LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Laurent X...,
- M. Tony Y..., 
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de BORDEAUX, en date du 26 mars 2013, qui les a renvoyés devant la cour d'assises de la Gironde sous l'accusation de viol aggravé ; 
Joignant les pourvois en raison de la connexité ; 
Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ; 
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 222-23 et 222-24 du code pénal, 214, 315 et 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a mis en accusation MM. Y... et X...pour avoir, par violence, contrainte, menace ou surprise, commis des actes de pénétration sexuelle en réunion sur la personne de Mme Z... courant novembre ou décembre 2009 à Gradignan, et ordonné leur renvoi devant la cour d'assises de la Gironde ; 
" aux motifs que sur les faits de fin 2009 dénoncés, Mme Z... a expliqué au magistrat instructeur que M. Y...l'avait appelée sur le coup de 17 heures pour lui dire qu'il allait passer, qu'il fallait qu'elle fasse comme d'habitude, qu'elle mette une jupe et un débardeur ; ¿ qu'il l'avait appelée, lui avait dit qu'il lui amenait plein de copains ¿ ; qu'en définitive, les éléments à décharge dans la présente affaire apparaissent les suivants : les dénégations persistantes des trois mis en examen quant à des relations sexuelles imposées à Mme Z... ; que la nature de ses rapports d'ordre sadomasochiste avec M. Y..., auquel elle était attachée par des liens faits de fascination et d'admiration ; que l'absence de plainte rapide de Mme Z... et de constatations médicales consécutivement aux faits de fin 2009 ; que l'existence antérieure de relations sexuelles de Mme Z... avec M. Y...accompagné d'un ami, soit M. X...ou M. A..., ayant également eu un rapport avec elle en présence de M. Y...; que la poursuite de ses relations pendant plusieurs mois avec M. Y...postérieurement aux faits de fin 2009, avec acceptation de deux rapports avec une jeune femme, confirmant son attachement à cet homme ; la plainte tardive de Mme le 1er septembre 2010, soit une dizaine de mois après les faits, après la rencontre d'un nouvel ami l'ayant lui-même incitée à réagir ; que les faits de fin 2009 ne peuvent être considérés de manière isolée, sans être replacés dans le contexte, à savoir une très forte emprise de Tony sur Mme Z..., aggravée par un comportement de plus en plus violent, ayant alerté son entourage et conduit celle-ci à consulter son médecin le 4 septembre 2009, soit quelques semaines avant les faits, lequel a relaté qu'elle avait " fait une crise avec mise en danger pour elle (s'est tapée la tête contre les murs) avec idées suicidaires " puis un médecin psychiatre ; que si le juge d'instruction n'a pas été saisi de faits antérieurs à fin 2009, il n'en reste pas moins que des interrogations légitimes se posent quant à la liberté du consentement de Mme Z... à toutes les relations sexuelles qu'elle a pu avoir avec MM. Y..., X...ou A...avant cette date, même si ses premières relations sexuelles ont été acceptées et sans doute désirées, ainsi qu'elle le reconnaît elle-même, au moins jusqu'en juillet 2008, avant que ça " commence à déraper ", pour reprendre son expression, quand il avait amené son copain Nordine ; que si Mme Z... avait librement consenti aux diverses relations sexuelles de la soirée de fin 2009, l'état dans lequel elle a été retrouvée après le départ des trois jeunes hommes ne pourrait s'expliquer ; qu'en effet, son amie et voisine Mme B...l'a trouvée entre minuit et 2 heures, accroupie et apeurée contre son canapé, portant des traces de coups au niveau du dos et de la lèvre inférieure ; qu'elle a constaté qu'il régnait un grand désordre dans l'appartement, du vin était renversé et un trou avait été fait dans la porte de la salle de bains ; que l'existence d'un grand désordre et de dégradations a également été confirmée par M. C..., arrivé au domicile de Mme Julie Z... peu après les faits ; qu'il résulte tant de l'audition du bailleur de l'appartement de septembre 2009 à juin 2010 que de l'album photographique réalisé en décembre 2010 par les enquêteurs que trois portes de l'appartement ont été dégradées par des coups de poing et ont donné lieu à des réparations ; que ces constatations viennent sérieusement corroborer la version de Mme Z... d'une soirée initialement non prévue, en tout cas beaucoup plus violente que d'habitude, avec la participation de trois hommes et non de deux comme parfois jusqu'ici, au cours de laquelle elle avait dû, sous la menace de M. Y..., s'enfoncer une bouteille dans le vagin, puis avait reçu un violent coup de poing au ventre de M. Y..., qui lui avait ensuite tenu les mains pendant le rapport sexuel que M. X...avait eu avec elle, et avait enfoncé à coups de poing trois portes de son appartement avant de la pénétrer analement, comportement de nature à vivement impressionner cette jeune fille ; qu'au demeurant, M. Y..., s'il les a banalisés, n'a pas vraiment contesté les éléments de violence lors de la soirée de fin 2009, qu'il a estimé semblables à ceux précédemment connus lors de leurs rapports sexuels de couple et selon lui librement consentis par Mme Z... (gifle, introduction de bouteille dans le vagin), ou encore lors de leurs relations avec plusieurs partenaires masculins ; qu'il a admis son impulsivité et a situé le coup de poing dans le ventre, la gifle ou encore le ou les coups de poing dans les portes en lien avec un état d'excitation lié à son alcoolisation et à sa capacité à " faire le zouave " en groupe ; qu'il a acquiescé à l'existence d'un désordre consécutif à son trébuchement dans une table basse provoquant la chute de verres et des bougies allumées ; que M. A...a lui-même reconnu avoir dit à M. Y...le soir des faits que cela allait " trop loin ", a déclaré que la scène lui était apparue malsaine et que, la situation ne lui plaisant pas, il s'était levé et avait quitté l'appartement ; M. X..., s'il a contesté de façon constante avoir assisté à d'autres comportements violents, tels l'introduction d'objet dans le vagin ou des coups de poing de M. Y...sur les portes, a fini par admettre lors de la confrontation avoir assisté à la gifle donnée par M. Y...à la jeune femme, provoquant leur chute sur une table basse, renversant verres, bougies ; que la poursuite des relations de Mme Z... avec Tony Y...postérieurement aux faits, celle-ci indiquant avoir eu trois ou quatre relations sexuelles avec celui-ci et deux avec une jeune femme, à la demande de celui-ci, ne suffit pas à démontrer un consentement de celle-ci et à enlever tout caractère pénal aux agissements des trois hommes fin 2009 à son égard ; qu'elle peut trouver son explication dans les excuses présentées par M. Y..., dans le fait que celui-ci n'était plus revenu avec M. X...et M. A..., dans les sentiments mêlés de fascination et de peur que Mme Z... avait pour cet homme, lequel ne se serait plus montré violent mais de nouveau très attentionné, comme au début, mais aussi en raison de la crainte que celui-ci lui inspirait ; que la tardiveté de la plainte de Mme Z... peut trouver son explication tant dans sa prise de conscience progressive de son assujettissement à M. Y...que de la crainte que celui-ci lui inspirait ; qu'elle a en effet répondu au juge d'instruction sur les motifs de l'écart entre la période des faits et la date de sa plainte par rapport : " Parce qu'il y avait des menaces sur mon père et mon frère, c'est Tony qui les a faites. Depuis deux ans, il entretenait ce climat, il me disait que si j'avais envie de parler de quoi que ce soit, il s'occuperait de mon père en lui faisant du mal. Il m'avait dit qu'il connaissait son adresse, et plutôt que de s'occuper de moi, il s'occuperait d'eux. Il me disait ça en parlant des violences qu'il me faisait à l'occasion des rapports sexuels pour que je n'en parle pas. Mon petit frère a déménagé au cours de cet été, je le voyais plus en sécurité car avant il habitait juste au-dessus de mon appartement. Puis je pensais que moi, j'allais oublier passer à autre chose mais avec mon nouvel ami, j'ai fini par en parler avec lui. Là j'ai vraiment réalisé ce qui s'était passé... " ; que la tentative de suicide en juin 2010 de Mme Z... peut-être mise en relation avec le comportement particulier de M. Y...; qu'en effet, la jeune fille a déclaré : « En juin j'ai fait une tentative de suicide, parce que je ne me supporte plus, quand je vois les cicatrices que j'ai sur le corps, ces brûlures de cigarettes, ça me le rappelle tout le temps, j'avais envie que tout ça s'arrête. J'allais de plus en plus mal au fur et à mesure que je réalisais ce qui s'était passé, je l'avais occulté et c'est revenu de plus en plus fort ¿ » ; qu'en outre, il y a lieu de prendre en considération la personnalité de Mme Z... que le médecin psychiatre qui l'a examinée a qualifiée de personnalité dépendante avec attitude de soumission et tolérance morbide ; que son récit est jugé cohérent, fiable et sa paradoxale acceptation en lien avec sa personnalité ; ¿ ; que les violences physiques directes sur la jeune femme commises par Tony, gifle et coup de poing dans le ventre, comme les violences psychologiques provoquées par la délivrance de coups dans les portes de l'appartement, en présence de ses deux camarades sans que ceux-ci ne se désolidarisent de ces agissements, sont imputables aux trois mis en examen car procédant d'un comportement de groupe, non détachable des relations sexuelles ; que la gravité de ces violences ne pouvait que faire prendre conscience aux trois mis en cause qu'ils avaient largement dépassé les limites d'un simple jeu sadomasochiste ; que les faits de violence commis sur Mme Z... par M. Y...dans la soirée des faits de fin 2009 ne peuvent donc être détachés, des relations sexuelles que MM. Y..., X...et M. A...ont eues avec cette jeune fille ; qu'en effet, l'introduction d'une bouteille dans son vagin par celle-ci a eu lieu, selon elle, sous la menace de M. Y...de lui enfoncer un objet plus gros ; que le violent coup de poing au ventre dont elle fait état a eu lieu alors que M. X...la pénétrait ; que M. Y...lui tenait les mains pendant que M. X...avait ce rapport ; que les coups dans les trois portes ont été portés pendant la relation sexuelle de M. A...avec la jeune fille, dégradations de nature à fortement impressionner celle-ci ; que l'on se trouve ainsi en présence de relations sexuelles imposées à Mme Z... par violence, contrainte, menace et surprise successivement par trois hommes ayant agi de concert ; 
" 1°) alors que la chambre de l'instruction ne peut prononcer une mise en accusation devant la cour d'assises que si les faits dont elle est saisie réunissent tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée ; que la violence ou la menace ne peuvent constituer des éléments matériels du viol que si elles ont été exercées sur la victime pour la contraindre à subir un acte sexuel, non si elles ont seulement accompagné cet acte dans un contexte de jeux sexuels sadomasochistes ; qu'en l'espèce, la chambre de l'instruction a constaté que M. Y...entretenait avec Mme Z... une relation fondée sur une sexualité violente et débridée dans un rapport dominant/ dominé et que Mme Z... avait accueilli chez elle les trois hommes avec lesquels elle avait déjà eu des rapports échangistes ; qu'il n'existait donc aucune ambiguïté sur l'objectif de la soirée en cause ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur le caractère irrésistible de la menace ou de la violence qui aurait forcé Mme Z..., contre son gré, à se soumettre aux actes dont s'agit, la chambre de l'instruction n'a pas justifié légalement sa décision ; 
" 2°) alors que le viol n'est constitué que dans la mesure où son auteur a été conscient d'imposer à la victime des rapports sexuels non désirés par elle ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la chambre de l'instruction que Mme Z... et M. Y...entretenaient au moment des faits, et depuis plus d'un an, des relations sadomasochistes violentes fondées sur un rapport dominant/ dominé ; qu'en se bornant à déduire l'intention criminelle de la menace de M. Y...« de lui enfoncer un objet plus gros » si elle n'introduisait pas la bouteille dans son vagin et des violences ayant eu lieu pendant l'acte sexuel, lesquelles appartenaient au registre de leurs jeux habituels, sans caractériser la conscience qu'il pouvait avoir que Mme Z... n'était pas consentante, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision ; 
" 3°) alors que l'élément intentionnel, constitutif de l'infraction, ne peut exister si l'auteur des faits n'a pas été conscient d'imposer à la victime des rapports non consentis ; qu'en l'espèce, la chambre de l'instruction n'a pas recherché si les trois hommes n'avaient pas pu se méprendre sur l'attitude de leur partenaire, compte tenu du contexte de relations sexuelles sadomasochistes et échangistes antérieures qu'elle a constaté et du fait que Mme Z... les accueillait à nouveau chez elle en tenue légère ; qu'en s'abstenant de caractériser l'élément moral de l'infraction, précisément contesté, quand elle relevait que les trois hommes avaient affirmé que les rapports, mis en scène dans un contexte de violence et de menace, étaient consentis, la chambre de l'instruction a privé sa décision de motifs " ; 
Attendu que les motifs de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction, après avoir exposé les faits et répondu comme elle le devait aux articulations essentielles des mémoires dont elle était saisie, a relevé l'existence de charges qu'elle a estimé suffisantes contre M. X...et M. Y... pour ordonner leur renvoi devant la cour d'assises sous l'accusation de viol aggravé ; 
Qu'en effet, les juridictions d'instruction apprécient souverainement si les faits retenus à la charge de la personne mise en examen sont constitutifs d'une infraction, la Cour de cassation n'ayant d'autre pouvoir que de vérifier si, à supposer ces faits établis, la qualification justifie la saisine de la juridiction de jugement ; 
Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 
Et attendu que la procédure est régulière et que les faits, objet de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ; 
REJETTE les pourvois ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Arnould conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Beauvais conseiller rapporteur, M. Le Corroller, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : M. Bétron ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;