LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Metz, 12 octobre 2010) que M. X... a été engagé, le 18 juin 2005, en qualité d'opérateur polyvalent par la société Carradori Adolphe, qui, à la même date, a été chargée de l'entretien des répartiteurs de coulées sur le site de Gandrange de la société Mittal Steel ; que la société Carradori ayant résilié son contrat le 12 juillet 2006, la société Mittal Steel a confié à la société Fusiref Refractories l'entretien des répartiteurs à compter du 10 août 2006 ; que la société Carradori a informé le salarié que son contrat de travail devait être repris dans les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail par la société Fusiref Refractories, ce que cette société a refusé de faire ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour faire déterminer laquelle des deux sociétés était son employeur ;
Attendu que la société Carradori fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à faire application de l'article L. 1224-1 du code du travail, que la rupture du contrat de travail la liant au salarié s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner à payer à ce dernier diverses sommes alors, selon le moyen :
1°/ que si la perte d'un marché n'entraîne pas, en elle-même, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il en va autrement lorsque l'exécution d'un marché de prestations de services par un nouveau titulaire s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome constituée d'un ensemble organisé de personnes exclusivement affectées à l'activité transférée et de moyens d'exploitation, permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, dont l'identité est maintenue ; qu'en énonçant, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome au profit de la société Fusiref Refractories, successeur de la société Carradori, que cette dernière ne justifiait pas d'un personnel spécialement affecté à l'activité transférée de l'entretien des répartiteurs, la cour d'appel qui a par ailleurs constaté que M. X... avait, durant toute son année d'activité auprès de la société Carradori, exclusivement travaillé sur le marché des répartiteurs, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait que l'emploi de M. X... était exclusivement attaché à l'entité transférée et a ainsi violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
2°/ que caractérise une entité économique autonome le personnel qui est spécialement et, donc, exclusivement affecté, avant son transfert, à son activité ; que dès lors en se fondant, après avoir constaté que M. X... avait exclusivement été affecté sur le chantier des répartiteurs, sur la double circonstance que ce salarié n'avait pas été embauché en qualité d'ouvrier spécialisé dans l'entretien des répartiteurs mais en qualité d'opérateur polyvalent et qu'il pouvait dès lors, selon les termes de son contrat de travail, être affecté sur des chantiers extérieurs de l'entreprise en fonction des nécessités du service, circonstance qui n'était pourtant pas de nature à exclure son affectation exclusive, avant le transfert, à l'exécution du marché d'entretien des répartiteurs, la cour d'appel qui s'est ainsi déterminée par des motifs inopérants a violé les articles L. 1224-1 et
L. 1224-2 du code du travail ;
3°/ qu'en se bornant encore, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome, à retenir que cinq des neuf salariés affectés à l'activité transférée des répartiteurs étaient des opérateurs polyvalents et non spécialisés en entretien des répartiteurs, sans vérifier, comme elle y était invitée, si le fait, pour la société Fusiref Refractories d'avoir embauché, sur les neuf salariés de la société Carradori, sept d'entre eux, dont faisait partie M. X..., avec un niveau de rémunération équivalent, pour les affecter, au même titre que son prédécesseur, à l'exécution de l'entretien des répartiteurs, n'était pas de nature caractériser le transfert d'une entité économique autonome, dont l'activité avait été poursuivie avec son personnel spécifique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
4°/ que le transfert des moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entité peut être indirect et résulter de la mise à disposition des prestataires successifs, par le donneur d'ordre, d'éléments d'exploitation significatifs ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que la société Mittal Steel, donneur d'ordre, avait fourni à la société Carradori les répartiteurs de coulées sur lesquels le travail de maintenance devait précisément être effectué, a néanmoins, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome au profit de son successeur, la société Fusiref Refractories, affirmé que la société Mittal Steel n'avait pas fourni de moyens d'exploitation, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il ressortait qu'une entité économique autonome disposant de moyens spécifiquement affectés à la poursuite du chantier des répartiteurs avait été transférée par le donneur d'ordre à la société Carradori et a ainsi violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
5°/ que le transfert des moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entité peut résulter de la mise à disposition des prestataires successifs, par le donneur d'ordre, d'éléments d'exploitation significatifs, peu important que d'autres matériels ou produits aient été apportés par le dernier exploitant ; que dès lors en se fondant, après avoir constaté que la société Mittal Steel avait fourni à la société Carradori les répartiteurs de coulées indispensables à la poursuite du chantier des répartiteurs, sur la circonstance que cette dernière ne justifiait pas de l'usage d'un matériel spécifique nécessaire à l'exécution de sa prestation, les opérateurs étant équipés d'un outillage standard, circonstance non susceptible d'exclure la mise à disposition par le donneur d'ordre des moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité transférée, la cour d'appel s'est ainsi déterminée par des motifs inopérants et a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
6°/ que la mise à disposition, aux mêmes conditions, par le donneur d'ordre des moyens nécessaires à l'exercice de l'activité des prestataires successifs donne consécutivement lieu à un transfert d'une entité économique autonome au profit de chacun d'eux ; que dès lors, en se bornant à énoncer, après avoir constaté que la société Carradori s'était vue transférer par le donneur d'ordre les répartiteurs de coulées nécessaires à la réalisation des prestations du chantier des répartiteurs et y avait exclusivement affecté M. X..., qu'aucun transfert d'une activité économique, dissociable des autres activités de la société Carradori, n'était intervenue au profit de son successeur, la société Fusiref Refractories, sans rechercher si l'octroi du même marché par le donneur d'ordre à cette dernière et, selon les mêmes moyens que ceux ayant précédemment existé avec la société Carradori, n'impliquait pas, à l'égard de son successeur, le transfert d'une entité autonome et, donc, avec lui, celui du contrat de travail de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui, après avoir énoncé à bon droit que la perte d'un marché de services ne constitue pas en soi le transfert d'une entité économique autonome et avoir constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que la société n'exerçait pas la seule activité d'entretien des répartiteurs sur le site de Gandrange, qu'elle y maintenait un personnel polyvalent, dont faisait partie le salarié, pouvant indifféremment être affecté aux autres activités de l'entreprise sur le site, et qu'il lui incombait comme prestataire de fournir les moyens spécifiques nécessaires à l'exécution du travail de maintenance des répartiteurs, a pu en déduire qu'il n'y avait pas eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité avait été poursuivie au sens de l'article L. 1224-1 du code travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Carradori Adolphe aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Carradori Adolphe à payer à la société Fusiref Refractories, la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la société Carradori Adolphe
La société Carradori Adolphe fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à faire application de l'article L. 1224-1 du code du travail, d'avoir dit que la rupture du contrat de travail la liant avec M. X... s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamnée à payer à ce dernier diverses sommes ;
AUX MOTIFS QUE la société Carradori Adolphe a perdu un marché, soit le contrat relatif à l'entretien des répartiteurs de coulées continues ; () ; qu'il appartient par conséquent à la société Carradori Adolphe de prouver que l'exécution du marché de l'entretien des répartiteurs se faisait dans le cadre d'une entité économique autonome dont l'activité s'est poursuivie, c'est-à-dire que cette entité disposait d'un personnel propre spécialement affecté à l'activité transférée, ainsi que de moyens corporels et incorporels, l'ensemble étant organisé en vue d'un objectif propre ; Sur le personnel de l'entité autonome, il n'est pas contesté que 5 des 9 salariés affectés à ce marché étaient des opérateurs polyvalents et non spécialisés en entretien des répartiteurs ; () que s'agissant de M. X... il apparaît que le contrat de travail conclu le 21 mai 2005 permet à l'employeur d'affecter le salarié à d'autres tâches, à d'autres chantiers, voire dans d'autres sociétés du groupe ; qu'aux termes du contrat de travail M. X... a été embauché en qualité d'opérateur polyvalent coefficient 180 ; qu'il apparaît ainsi que M. X... n'a pas été embauché dans le cadre de l'exécution du marché d'entretien des répartiteurs, aucune référence à ce marché n'est visée au contrat ; qu'au contraire il est contractuellement prévu que le salarié peut être affecté sur les chantiers extérieurs de l'entreprise en fonctions des nécessités du service, voire ponctuellement au sein d'une autre société du groupe Carradori ; qu'il n'est pas embauché en qualité d'ouvrier spécialisé dans l'entretien des répartiteurs, mais en qualité d'opérateur polyvalent ; que cette polyvalence est confortée par l'absence de toute mention de spécialité, et au contraire la mention selon laquelle le salarié pourra être amené à réaliser des tâches non seulement accessoires et périphériques mais également des tâches "relevant éventuellement de fonctions différentes"; que par conséquent même si ce salarié a travaillé durant son année d'activité auprès de la société Carradori Adolphe exclusivement sur le marché des répartiteurs, la perte de ce marché n'autorise pas son employeur à exiger le transfert du contrat de travail au repreneur du marché ; que la présence d'un personnel polyvalent pouvant indifféremment être affecté aux autres activités de l'entreprise sur le même site ne permet pas de retenir l'existence d'une entité économique autonome ; (.) ; que le transfert de l'entité économique implique le transfert d'éléments corporels ou incorporels ; que le transfert des moyens d'exploitation peut être direct mais également indirect, ce qui est le cas lorsque les moyens techniques nécessaires à l'activité sont fournis par le donneur d'ordre ; que ceci n'est pas exactement le cas en l'espèce car la société Mittal Steel ne fournit pas de « moyens d'exploitation», mais les répartiteurs de coulées sur lesquels le travail de maintenance doit précisément être effectué ; qu'en revanche c'est le prestataire qui contractuellement (article 2.2) fourni les moyens techniques nécessaires, étant précisé que le personnel du prestataire doit posséder son outillage individuel ; que la société Carradori Adolphe ne justifie de l'usage d'aucun matériel spécifique nécessaire à l'exécution de la prestation, les opérateurs étant équipés d'un outillage standard selon sa propre description ; qu'il n'y a eu aucune transmission de moyens techniques nécessaires par la société Carradori Adolphe à la société Fusiref Refractories ; que de ces énonciations il s'évince qu'aucun transfert d'une activité autonome, dissociable des autres activités de la société Ets Carradori n'est intervenu, étant entendu que cette dernière, ne justifie ni de l'affectation spéciale d'un personnel qualifié à cette fin, ni de moyens spécifiques à l'exécution de cette tâche ; que par conséquent le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il dit n'y avoir lieu à application de l'article L 1224-l du code du travail ;
1°) ALORS QUE si la perte d'un marché n'entraîne pas, en elle-même, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il en va autrement lorsque l'exécution d'un marché de prestations de services par un nouveau titulaire s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome constituée d'un ensemble organisé de personnes exclusivement affectées à l'activité transférée et de moyens d'exploitation, permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, dont l'identité est maintenue ; qu'en énonçant, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome au profit de la société Fusiref Refractories, successeur de la société Carradori, que cette dernière ne justifiait pas d'un personnel spécialement affecté à l'activité transférée de l'entretien des répartiteurs, la cour d'appel qui a par ailleurs constaté que M. X... avait, durant toute son année d'activité auprès de la société Carradori, exclusivement travaillé sur le marché des répartiteurs, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait que l'emploi de M. X... était exclusivement attaché à l'entité transférée et a ainsi violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
2°) ALORS QUE caractérise une entité économique autonome le personnel qui est spécialement et, donc, exclusivement affecté, avant son transfert, à son activité ; que dès lors en se fondant, après avoir constaté que M. X... avait exclusivement été affecté sur le chantier des répartiteurs, sur la double circonstance que ce salarié n'avait pas été embauché en qualité d'ouvrier spécialisé dans l'entretien des répartiteurs mais en qualité d'opérateur polyvalent et qu'il pouvait dès lors, selon les termes de son contrat de travail, être affecté sur des chantiers extérieurs de l'entreprise en fonction des nécessités du service, circonstance qui n'était pourtant pas de nature à exclure son affectation exclusive, avant le transfert, à l'exécution du marché d'entretien des répartiteurs, la cour d'appel qui s'est ainsi déterminée par des motifs inopérants a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
3°) ALORS QU'en se bornant encore, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome, à retenir que cinq des neuf salariés affectés à l'activité transférée des répartiteurs étaient des opérateurs polyvalents et non spécialisés en entretien des répartiteurs, sans vérifier, comme elle y était invitée, si le fait, pour la société Fusiref Refractories d'avoir embauché, sur les neuf salariés de la société Carradori, sept d'entre eux, dont faisait partie M. X..., avec un niveau de rémunération équivalent, pour les affecter, au même titre que son prédécesseur, à l'exécution de l'entretien des répartiteurs, n'était pas de nature caractériser le transfert d'une entité économique autonome, dont l'activité avait été poursuivie avec son personnel spécifique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
4°) ALORS QUE le transfert des moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entité peut être indirect et résulter de la mise à disposition des prestataires successifs, par le donneur d'ordre, d'éléments d'exploitation significatifs ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que la société Mittal Steel, donneur d'ordre, avait fourni à la société Carradori les répartiteurs de coulées sur lesquels le travail de maintenance devait précisément être effectué, a néanmoins, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome au profit de son successeur, la société Fusiref Refractories, affirmé que la société Mittal Steel n'avait pas fourni de moyens d'exploitation, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il ressortait qu'une entité économique autonome disposant de moyens spécifiquement affectés à la poursuite du chantier des répartiteurs avait été transférée par le donneur d'ordre à la société Carradori et a ainsi violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
5°) ALORS QUE le transfert des moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entité peut résulter de la mise à disposition des prestataires successifs, par le donneur d'ordre, d'éléments d'exploitation significatifs, peu important que d'autres matériels ou produits aient été apportés par le dernier exploitant ; que dès lors en se fondant, après avoir constaté que la société Mittal Steel avait fourni à la société Carradori les répartiteurs de coulées indispensables à la poursuite du chantier des répartiteurs, sur la circonstance que cette dernière ne justifiait pas de l'usage d'un matériel spécifique nécessaire à l'exécution de sa prestation, les opérateurs étant équipés d'un outillage standard, circonstance non susceptible d'exclure la mise à disposition par le donneur d'ordre des moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité transférée, la cour d'appel s'est ainsi déterminée par des motifs inopérants et a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ;
6°) ALORS QUE la mise à disposition, aux mêmes conditions, par le donneur d'ordre des moyens nécessaires à l'exercice de l'activité des prestataires successifs donne consécutivement lieu à un transfert d'une entité économique autonome au profit de chacun d'eux ; que dès lors, en se bornant à énoncer, après avoir constaté que la société Carradori s'était vue transférer par le donneur d'ordre les répartiteurs de coulées nécessaires à la réalisation des prestations du chantier des répartiteurs et y avait exclusivement affecté M. X..., qu'aucun transfert d'une activité économique, dissociable des autres activités de la société Carradori, n'était intervenue au profit de son successeur, la société Fusiref Refractories, sans rechercher si l'octroi du même marché par le donneur d'ordre à cette dernière et, selon les mêmes moyens que ceux ayant précédemment existé avec la société Carradori, n'impliquait pas, à l'égard de son successeur, le transfert d'une entité autonome et, donc, avec lui, celui du contrat de travail de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail.