LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 27 décembre 2008) que M. X..., masseur kinésithérapeute, a conclu avec la société Axium kinésithérapie le 26 avril 2004 un contrat d'assistanat de kinésithérapie libérale ; que la cour d'appel a déclaré que cette convention était un contrat de travail, dit que la rupture de ce contrat était fondée sur une faute grave du salarié, et débouté ce dernier de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du licenciement et de ses demandes en paiement, hormis celle tendant au paiement d'un rappel de salaires ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident qui est préalable :
Attendu que la société Axium kinésithérapie fait grief à l'arrêt d'avoir disqualifié en contrat de travail la convention existant entre les parties alors, selon le moyen :
1°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en requalifiant en contrat de travail le contrat d'assistanat conclu par M. X... avec la SELAFA Axium kinésithérapie, au motif que M. X... exerçait son art dans les locaux de la société, qu'il n'avait pas le libre choix de la clientèle, qu'il était soumis à des sujétions quant aux créneaux horaires et à la collaboration technique qu'il devait assurer, qu'il n'encaissait pas directement l'intégralité de ses honoraires, sans qu'il résulte de ces éléments caractéristiques d'une collaboration d'un auxiliaire médical au sein d'une structure organisée, l'existence d'un pouvoir de la SELAFA de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de le sanctionner, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ; 
2°/ que, en tout état de cause, le contrat d'assistanat laissait à M. X... la liberté de prodiguer ses soins à une clientèle personnelle sans que lui soit imposé un lieu d'exercice, le contrat distinguant entre les patients hospitalisés au sein de la clinique Axium et les "soins externes" (article 2) et stipulant que "pour les patients externes en dehors de l'exercice prévu au centre, établissement principal de la SELAFA, M. X... pourra être amené à exercer s'il le souhaite son assistanat sur les autres sites de la société à des conditions identiques, selon accord entre les parties et sans aucune obligation contractuelle" (article 3) ; qu'en énonçant que M. X... n'avait pas le libre choix de la clientèle et qu'il ne pouvait exerçer qu'au sein de la clinique Axium ou dans l'établissement même de la SELAFA Axium kinésithérapie intégré dans le service médical de la clinique, pour en déduire l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a dénaturé le contrat et violé l'article 1134 du code civil ; 
3°/ que, de surcroît, les créneaux horaires stipulés dans le contrat d'assistanat étaient ceux d'ouverture de la clinique, à l'intérieur desquels M. X... était libre d'organiser son emploi du temps et de fixer ses rendez-vous comme il l'entendait ; qu'en énonçant que M. X... devait se conformer à des créneaux horaires pour en déduire l'existence d'un lien de subordination avec la SELAFA Axium kinésithérapie, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ; 
4°/ que la complémentarité de soins et la stricte collaboration technique qui étaient exigées de M. X... sont de l'essence même de tout contrat de collaboration d'un auxiliaire médical intégré au sein d'un service organisé comprenant d'autres spécialités médicales ; qu'en déduisant de ce que M. X... s'engageait à une parfaite complémentarité de soins et à une stricte collaboration technique (réunions de synthèse, transmission des informations), l'existence d'un lien de subordination autorisant la requalification du contrat d'assistanat en contrat de travail, la cour d'appel a, une nouvelle fois, violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ; 
5°/ que la circonstance que les honoraires revenant au praticien libéral soient perçus par la clinique avant de lui être reversés n'est pas déterminante de l'existence d'une relation salariée ; qu'en relevant que M. X... n'encaissait pas directement l'intégralité de ses honoraires - ceux-ci étant encaissés par la clinique Axium, non par la SELAFA, avant de lui être reversés - pour en déduire qu'il était dans un rapport de subordination avec la SELAFA Axium kinésithérapie, la cour d'appel a, une fois encore, violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel qui a relevé que la société Axium kinésithérapie déterminait le cadre horaire dans lequel le salarié devait exercer son activité, choisissait les clients qu'elle lui confiait, exigeait sa participation à des réunions de synthèse et la transmission d'informations, était en droit de lui imposer des gardes ou des remplacements et lui avait adressé des lettres dans lesquelles elle lui reprochait un comportement fautif et le menaçait d'appliquer des sanctions ; qu'en l'état de ces constatations dont il résultait que M. X... travaillait sous la direction et le contrôle de la société Axium kinésithérapie, la cour d'appel a pu décider que l'intéressé se trouvait dans un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit son licenciement fondé sur une faute grave, alors, selon le moyen que, la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en période de suspension du contrat du contrat de travail, seul un manquement du salarié à son devoir de loyauté peut justifier un licenciement disciplinaire ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que M. X... avait manqué à son obligation de loyauté, cependant qu'un tel grief n'était pas invoqué dans la lettre de licenciement, laquelle se bornait à invoquer un abandon de poste inexpliqué, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; alors, en second lieu et en toute hypothèse, que ne constitue pas un manquement à son obligation de loyauté constitutif d'une faute grave le fait pour un salarié, qui a informé son employeur qu'il était malade, de ne lui transmettre qu'avec retard la justification de son arrêt de travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu, que la cour d'appel qui a constaté que le salarié avait, en dépit de deux lettres de l'employeur l'invitant à s'expliquer sur son absence, attendu dix-neuf jours pour lui adresser un avis d'arrêt de travail pour maladie, a pu décider, sans dénaturation, que le comportement de l'intéressé rendait impossible son maintien dans l'entreprise et constituait une faute grave ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par Me Haas, avocat de M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail liant M. X... à la société Axium kinésithérapie s'analyse en un licenciement pour faute grave et D'AVOIR, en conséquence, débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes relatives à la rupture ;
AUX MOTIFS QUE la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l'accident, si elle dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail, de sorte qu'il ne saurait être tenu, durant cette période de poursuivre une collaboration avec l'employeur, ne l'exonère pas de son obligation de loyauté ; qu'en l'espèce, il est établi que M. X... a, nonobstant les lettres que lui avait adressées la société Axium kinésithérapie les 11 et 18 janvier 2005 pour lui demander de justifier de son absence, attendu 19 jours pour lui transmettre l'arrêt de travail justifiant de son incapacité de travailler, laissant ainsi son employeur dans la plus grande incertitude sur ses intentions quant à la poursuite du contrat ; que la société Axium kinésithérapie, compte tenu de l'emploi occupé par M. X..., a légitimement pu mettre fin au contrat sans préavis, pour faute grave ;
ALORS, en premier lieu, QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en période de suspension du contrat du contrat de travail, seul un manquement du salarié à son devoir de loyauté peut justifier un licenciement disciplinaire ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que M. X... avait manqué à son obligation de loyauté, cependant qu'un tel grief n'était pas invoqué dans la lettre de licenciement, laquelle se bornait à invoquer un abandon de poste inexpliqué, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-2 du code du travail ;
ALORS, en second lieu et en toute hypothèse, QUE ne constitue pas un manquement à son obligation de loyauté constitutif d'une faute grave le fait pour un salarié, qui a informé son employeur qu'il était malade, de ne lui transmettre qu'avec retard la justification de son arrêt de travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-14-3 du code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par Me Hémery, avocat aux Conseils pour la société Axium kinésithérapie.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. Etienne X... se trouvait dans un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail et d'avoir dit que sa rupture s'analysait en un licenciement,
AUX MOTIFS QU' « Etienne X... exerçait son activité de kinésithérapeute au sein de la clinique AXIUM dans le cadre du contrat d'exclusivité dont bénéficait la société AXIUM KINESITHERAPIE, intégré dans le service médical organisé par cette dernière ; qu'il ne possédait pas de cabinet ; qu'il n'avait pas le libre choix de la clientèle, le contrat prévoyant expressément que « l'attribution des patients... sera faite par la Direction de la Selafa, en fonction des besoins du service, sur des horaires qui permettront un travail de qualité et une prise en charge des patients conforme aux normes des organismes de tutelle » ; qu'il se trouvait soumis à des sujétions déterminées par la société AXIUM KINESITHERAPIE, en se conformant à des créneaux horaires, en s'engageant à une «parfaite complémentarité de soins et à une stricte collaboration technique (réunion de synthèse, transmission des informations)» et en assurant « les gardes nécessaires ou remplacements » qui pouvaient lui être « confiées » ; qu'il n'encaissait pas directement l'intégralité de ses honoraires, l'ensemble des actes effectués dans les services de la clinique AXIUM étant géré au plan administratif par le secrétariat de la Société AXIUM KINESITHERAPIE et les services administratifs de la clinique ; qu'il résulte de ces éléments mais également du ton (« cette attitude est intolérable » ; « je n'exclus pas d'appliquer des sanctions ») et des termes mêmes des courriers («abandon de poste » ; « fautes graves et répétées » ; « absence ») adressés les 11, 18 et 30 janvier 2005 par la société AXIUM KINESITHERAPIE à Etienne X... que celui-ci se trouvait dans un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail ; que le jugement entrepris sera donc infirmé ; que la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l'accident, si elle dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail, de sorte qu'il ne saurait être tenu durant cette période de poursuivre une collaboration avec l'employeur, ne l'exonère pas de son obligation de loyauté ; qu'en l'espèce, il est établi qu'Etienne X... a, nonobstant les lettres que lui avaient adressées la société AXIUM KINESITHERAPIE les 11 et 18 janvier 2005 pour lui demander de justifier de son absence, attendu dix neuf jours pour lui transmettre l'arrêt de travail justifiant de son incapacité de travailler, laissant ainsi son employeur dans la plus grande incertitude sur ses intentions quant à la poursuite du contrat ; que la société AXIUM KINESITHERAPIE, compte tenu de l'emploi occupé par Etienne X..., a légitimement pu mettre fin au contrat sans préavis, pour faute grave ; qu'Etienne X... est mal fondé à demander la nullité du licenciement intervenu ; qu'il sera débouté de ses demandes en paiement, l'exception de celle tendant au paiement d'un rappel de salaires ; » (arrêt p.3 et 4)
1°/ ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en requalifiant en contrat de travail le contrat d'assistanat conclu par M. X... avec la SELAFA Axium kinésithérapie, au motif que M. X... exerçait son art dans les locaux de la société, qu'il n'avait pas le libre choix de la clientèle, qu'il était soumis à des sujétions quant aux créneaux horaires et à la collaboration technique qu'il devait assurer, qu'il n'encaissait pas directement l'intégralité de ses honoraires, sans qu'il résulte de ces éléments caractéristiques d'une collaboration d'un auxiliaire médical au sein d'une structure organisée, l'existence d'un pouvoir de la SELAFA de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de le sanctionner, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1 du code du travail ; 
2°/ ALORS QUE, en tout état de cause, le contrat d'assistanat laissait à M. X... la liberté de prodiguer ses soins à une clientèle personnelle sans que lui soit imposé un lieu d'exercice, le contrat distinguant entre les patients hospitalisés au sein de la clinique Axium et les "soins externes" (article 2) et stipulant que "pour les patients externes en dehors de l'exercice prévu au centre, établissement principal de la SELAFA, M. X... pourra être amené à exercer s'il le souhaite son assistanat sur les autres sites de la société à des conditions identiques, selon accord entre les parties et sans aucune obligation contractuelle" (article 3) ; qu'en énonçant que M. X... n'avait pas le libre choix de la clientèle et qu'il ne pouvait exerçer qu'au sein de la clinique Axium ou dans l'établissement même de la SELAFA Axium kinésithérapie intégré dans le service médical de la clinique, pour en déduire l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a dénaturé le contrat et violé l'article 1134 du code civil ; 
3°/ ALORS QUE, de surcroît, les créneaux horaires stipulés dans le contrat d'assistanat étaient ceux d'ouverture de la clinique, à l'intérieur desquels M. X... était libre d'organiser son emploi du temps et de fixer ses rendez-vous comme il l'entendait ; qu'en énonçant que M. X... devait se conformer à des créneaux horaires pour en déduire l'existence d'un lien de subordination avec la SELAFA Axium kinésithérapie, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ; 
4°/ ALORS QUE la complémentarité de soins et la stricte collaboration technique qui étaient exigées de M. X... sont de l'essence même de tout contrat de collaboration d'un auxiliaire médical intégré au sein d'un service organisé comprenant d'autres spécialités médicales ; qu'en déduisant de ce que M. X... s'engageait à une parfaite complémentarité de soins et à une stricte collaboration technique (réunions de synthèse, transmission des informations), l'existence d'un lien de subordination autorisant la requalification du contrat d'assistanat en contrat de travail, la cour d'appel a, une nouvelle fois, violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail ; 
5°/ ALORS QUE la circonstance que les honoraires revenant au praticien libéral soient perçus par la clinique avant de lui être reversés n'est pas déterminante de l'existence d'une relation salariée ; qu'en relevant que M. X... n'encaissait pas directement l'intégralité de ses honoraires - ceux-ci étant encaissés par la clinique Axium, non par la SELAFA, avant de lui être reversés - pour en déduire qu'il était dans un rapport de subordination avec la SELAFA Axium kinésithérapie, la cour d'appel a, une fois encore, violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 (anciennement L. 121-1) du code du travail.