LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. B...  a été engagé le 19 février 2009 par la société Duff et Phelps en qualité de directeur ; qu'il a été licencié pour motif économique le 22 mai 2012 ;
Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur et le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la condamnation de la société Duff et Phelps à lui verser certaines sommes au titre des heures supplémentaires effectuées non rémunérées et au titre de l'indemnité de congés payés afférent alors, selon le moyen :
1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient uniquement au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en constatant que M. B...  produisait aux débats ses agendas, un récapitulatif des remboursement de taxi établi par lui, soit à des heures matinales soit à des heures tardives, un décompte des heures de travail réalisées établi par jour et par semaine sur toute la durée contractuelle et de très nombreux courriers électroniques échangés au cours de la relation contractuelle, pour l'essentiel à des heures tardives, matinales ou pendant la pause méridienne, - ce dont il résultait que le salarié étayait sa demande par la production d'éléments suffisamment précis -, et en jugeant néanmoins que M. B...  devait être débouté de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires en se fondant exclusivement sur l'insuffisance des preuve rapportées par le salarié et qu'il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en constatant que M. B...  produisait aux débats ses agendas, un récapitulatif des remboursement de taxi établi par lui-même soit à des heures matinales soit à des heures tardives, un décompte des heures de travail réalisées établi par jour et par semaine sur toute la durée contractuelle et de très nombreux courriers électroniques échangés au cours de la relation contractuelle, pour l'essentiel à des heures tardives, matinales ou pendant la pause méridienne et en jugeant néanmoins que l'ensemble des pièces n'était pas de nature à étayer la demande en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, quand il résultait de ses constatations que le salarié avait produit des éléments précis auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°/ que la preuve des heures supplémentaires n'incombe à aucune des parties et que le salarié doit seulement préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en reprochant à M. B...  de ne pas avoir porté, sur les décomptes, les pauses pour le déjeuner ou le dîner, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas et a violé l'article L. 3171 du code du travail ;
4°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en constatant que M. B...  produisait ses agendas, un récapitulatif des remboursement de taxi établi par lui-même, un décompte des heure de travail réalisées établi par jour et par semaine sur toute la durée contractuelle et de très nombreux courriers électroniques échangés au cours de la relation contractuelle, pour l'essentiel à des heures tardives, matinales ou pendant la pause méridienne, et en le déboutant de ses demandes, au motif inopérant tiré de son statut de cadre autonome et de la large latitude et indépendance dont il disposait pour organiser son emploi du temps, quand elle avait constaté qu'il avait une charge de travail importante et dès lors que les décomptes produits constituaient des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Mais attendu que la cour, après avoir examiné les éléments fournis par le salarié pour étayer sa demande, retient que ceux-ci, qui comportent des lacunes, des erreurs et des invraisemblances, ne permettent pas d'étayer la demande ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Attendu que pour dire le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices résultant de la rupture du contrat, l'arrêt retient que l'employeur ne justifie pas du respect de son obligation de reclassement ;
Qu'en statuant ainsi alors que le salarié ne contestait pas, dans ses conclusions reprises à l'audience, le respect de cette obligation, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le troisième moyen du pourvoi incident du salarié :
Vu l'article L. 3131-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, et les articles 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de condamnation de la société Duff et Phelps à lui verser une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires, l'arrêt retient que celui-ci verse un récapitulatif des journées au cours desquelles il n'aurait pas bénéficié de 11 heures de repos quotidien et des fins de semaine où il a été amené à adresser des courriels professionnels mais qu'au vu de ces éléments, sa demande n'est pas fondée ;
Attendu cependant que la preuve du respect des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamne l'employeur à payer au salarié les sommes de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices résultant de la rupture du contrat et la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et déboute le salarié de ses demandes au titre du non-respect du droit au repos, l'arrêt rendu le 24 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Duff et Phelps.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. B...  est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Duff et Phelps à payer à M. B...  les sommes de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices résultant de la rupture du contrat et la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU' « aux termes de l'article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Il ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été effectués et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi de même catégorie ou équivalent, ou même, avec l'accord du salarié, d'une catégorie inférieure, ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel elle appartient. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises. L'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur est une obligation de moyen renforcée, de sorte qu'il doit établir qu'il a recherché les moyens d'éviter le licenciement du salarié. La recherche doit s'étendre à l'entreprise mais également aux autres sociétés du groupe auquel elle appartient et le reclassement doit être envisagé à l'international et ce indépendamment du secteur d'activité concerné. En l'espèce, la société Duff et Phelps se borne à affirmer qu'elle a essayé de trouver des postes de reclassement, mais que sa recherche est restée vaine en dehors du seul poste qui a été proposé au salarié à Londres alors que celui-ci avait, dans le questionnaire de mobilité qui lui avait été adressé, indiqué accepter une mutation à Londres mais aussi dans plusieurs villes des Etats-Unis. Or, la société Duff et Phelps ne verse aux débats aucune pièce qui permettrait de s'assurer qu'elle ne disposait d'aucun poste aux Etats-Unis pas plus qu'il n'est justifié que le poste offert à Monsieur Z..., engagé en juin 2012 au sein de la société française, soit le mois suivant la procédure de licenciement collectif pour motif économique, ne pouvait pas être proposé à Monsieur B... . En particulier, ne sont produits aucun des registres du personnel, ni de la société en France ni des autres sociétés du groupe, pas plus que le contrat de travail conclu avec Monsieur Z.... Il ne peut donc être considéré que la société Duff et Phelps justifie de l'impossibilité de reclasser Monsieur B...  et le licenciement de celui-ci doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse. Monsieur B... , né [...] , engagé le 19 février 2009, sollicite la somme de 60.000 €, qu'il indique avoir calculée sur la base de 8 mois de salaire net, hors le rappel sollicité au titre du bonus, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture outre une somme de 83.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du manque à gagner issu du défaut d'intégration de la prime annuelle dans la moyenne salariale quant au montant des dommages et intérêts sollicités il ne justifie de sa situation suite à la rupture de son contrat que jusqu'en décembre 2012, date à laquelle il était demandeur d'emploi. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur B... , de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 60.000 nets tous chefs de préjudice confondus. En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités » ;
1. ALORS QUE le juge est tenu par l'objet du litige tel qu'il est fixé par les prétentions des parties ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'obligation de reclassement n'étant pas nécessairement dans le débat, en cas de contestation du bien-fondé d'un licenciement pour motif économique, le juge ne peut s'en saisir d'office ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, M. B...  contestait uniquement la réalité du motif économique de son licenciement à l'appui de sa demande tendant à voir la société Duff et Phelps condamnée au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il prétendait notamment que l'embauche de M. Z... en juin 2012 établissait que la société Duff et Phelps n'avait pas cessé d'exercer une activité de « fusions et acquisitions » et que la réorganisation invoquée dans la lettre de licenciement n'était pas établie ; qu'en revanche, il ne contestait pas le respect de l'obligation de reclassement de l'employeur ; que, cependant, après avoir relevé que les deux parties ont soutenu leurs conclusions à l'audience, la cour d'appel a reproché à la société Duff et Phelps de ne pas justifier du respect de son obligation de reclassement et en a déduit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ; qu'en sortant ainsi des limites du litige dont elle était saisie, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le juge doit respecter lui-même le principe de la contradiction et ne peut en conséquence soulever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte des énonciations de l'arrêt que les moyens présentés oralement à l'audience sont ceux qui figurent dans les conclusions des parties ; que, dans ses conclusions d'appel, M. B...  se bornait à contester la réalité du motif économique du licenciement, sans émettre aucune critique sur le respect de l'obligation de reclassement de l'employeur ; qu'en conséquence, en soulevant d'office le moyen tiré du non-respect de l'obligation de reclassement, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Duff et Phelps à payer à Monsieur B...  les sommes de 93.706,27 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable et 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'intégration de la prime annuelle dans la moyenne salariale pour le calcul de l'allocation de sécurisation professionnelle ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes au titre du bonus Monsieur B...  fait valoir que nonobstant les dispositions contractuelles et malgré ses demandes à ce sujet, l'employeur ne lui a jamais communiqué ni la formule de calcul de son bonus, ni les objectifs qui lui étaient impartis, qu'un "plan de bonus réservé aux directors" n'a été accessible aux salariés qu'en septembre 2011 et qu'il était en tout état de cause taisant sur les objectifs assignés. L'absence de critère de détermination de la rémunération variable faisait d'ailleurs l'objet de discussions au sein même de la direction. Il ajoute qu'il résulte de ses rapports annuels d'évaluation (Processus de Management de la Performance dit PMP) établis pour les années 2010 à 2011 qu'il avait atteint, voire dépassé, les objectifs qui lui avaient été fixés. Selon Monsieur B... , le versement du bonus, même si les contours de cette prime et ses modalités de calcul étaient imprécis et même si son montant était fixé discrétionnairement par l'employeur, était obligatoire dès lors qu'elle était prévue par le contrat. Ce bonus ne constitue donc pas une gratification mais bien un élément de rémunération. Monsieur B...  ajoute que son montant ne reposait sur aucun élément objectif; mais, au contraire, sur des conditions purement potestatives, contestant que le business plan, établi pour 5 ans préalablement à son embauche, constitue les "objectifs" collectifs contractuellement prévus. La société Duff et Phelps soutient que la prime variable mentionnée au contrat était une gratification discrétionnaire, comme en attestent les termes du contrat "le salarié pourra participer..."' la version française du Bonus Plan ainsi que le livret d'accueil des salariés. Or, seuls les bonus obligatoires ont un caractère de salaire alors que les bonus bénévoles, aléatoires et variables ne constituent pas un élément de rémunération. La société fait également valoir que les objectifs collectifs dont dépendait le paiement de la gratification discrétionnaire avaient été définis par Monsieur B...  lui-même dans le plan de développement qu'il avait soumis à son employeur, que ces objectifs n'avaient pas été atteints et qu'ils ne dépendaient nullement de la volonté de l'employeur. Subsidiairement, la société Duff et Phelps souligne le caractère exorbitant des sommes sollicitées. Au-delà des dispositions de la lettre d'embauche, l'article 5 du contrat de travail liant les parties prévoit un droit à rémunération variable qui, contrairement à ce que prétend la société Duff et Phelps, ne peut être considéré comme une simple gratification : en effet, si la formule du calcul du bonus relève de la seule volonté de l'employeur, il est néanmoins expressément fait référence à des engagements précis de l'employeur, participation du salarié au plan de bonus du groupe réservé aux directors et détermination annuelle par le président de la société de la formule de calcul de ce bonus qui dépendra de la réalisation d'objectifs. Ainsi, si le montant de ce bonus repose sur la décision unilatérale de l'employeur qui en définit seul la formule de calcul, l'employeur s'est néanmoins contractuellement engagé à définir un plan de bonus des directors et à fixer les objectifs entrant en ligne de compte dans le calcul du bonus. Ces dispositions ne peuvent être remises en cause ni par "le Bonus Plan" ni par le livret d'accueil, dont il n'est pas justifié que le salarié a eu connaissance avant son engagement et dont le contenu est en tout état de cause dépourvu de tout caractère contractuel ; au demeurant ces documents sont en contradiction avec l'argumentation développée par la société qui se réfère à des objectifs collectifs de résultats d'une équipe pouvant déclencher le droit à prime, alors que le Bonus Plan prévoit que si les objectifs financiers de la société sont atteints, le résultat individuel de chaque salarié sera examiné pour déterminer la gratification. Il ne peut qu'être constaté que la société Duff et Phelps ne justifie ni de l'établissement d'un plan de bonus du groupe directors, ni de la fixation d'objectifs portés à la connaissance du salarié (qu'ils s'agissent d'objectifs individuels, auxquels fait référence le Bonus Plan de la société, ou collectifs, selon ce que celle-ci prétend), ni de l'élaboration annuelle d'une formule de calcul du bonus telle que prévue par le contrat. Le document intitulé "plan de gratification discrétionnaire", outre qu'il n'est pas justifié qu'il a été porté à la connaissance de Monsieur B...  avant le 6 septembre 2011, ne peut être considéré comme définissant" le plan de bonus du groupe directors" car d'une part, il n'est pas réservé à cette catégorie d'employés, et, d'autre part, aucune précision n'est donnée sur les objectifs à atteindre ni sur les modalités de calcul du bonus. S'agissant des objectifs, l'échange de courriels entre Monsieur B...  et ses supérieurs hiérarchiques au cours de l'année 2011 (pièce 9 du salarié) démontre que Monsieur B...  s'interrogeait justement sur le contenu de ses objectifs (pour 2010 et pour 2011) et qu'aucune réponse précise ne lui a été apportée notamment par son supérieur hiérarchique direct, Monsieur A..., contrairement à ce que soutient la société Duff et Phelps. De plus, si la société Duff et Phelps se réfère au business plan élaboré par Monsieur B...  avant son embauche (pièce 27 de la société) qui constituerait les objectifs que le salarié s'était lui-même assigné, comme le fait observer Monsieur B... , les conditions prévues par ce plan de développement n'ont pas été celles mises en oeuvre tant au regard des conditions de rémunération que de la constitution de l'équipe du service, qui, initialement était constituée de trois personnes, mais devait s'étoffer par l'embauche de trois personnes en 2010, puis de trois autres en 2011, la société ne contestant pas que ces prévisions n'ont pas été finalement concrétisées. II ne peut donc être considéré que la non-atteinte des résultats prévus par ce plan serait la démonstration du non-respect d'objectifs fixés au salarié et ce d'autant, que les rapports d'évaluation de celui-ci au cours de la relation contractuelle sont particulièrement élogieux et que d'ailleurs, le président de la société lui a adressé en février 2012 un courrier le remerciant pour son dévouement, son travail et sa contribution au succès et à la croissance de l'activité (pièce 14 du salarié).L'employeur qui n'a pas respecté ses engagements contractuels ne peut ainsi pas se prévaloir de sa propre carence pour justifier le non-paiement de la rémunération variable prévue par le contrat. A défaut d'accord entre les parties sur les modalités de calcul de cette rémunération variable, il incombe au juge de le déterminer en fonction, notamment, des critères fixés dans le contrat et des éléments de la cause. Monsieur B...  prétend qu'au regard notamment de ses rapports d'évaluation très laudatifs, des promesses reçues lors de son embauche, il peut prétendre à un bonus équivalent à son salaire fixe annuel, situation courante dans cette profession. La société Duff et Phelps fait observer que le business plan établi par Monsieur B...  prévoyait une rémunération variable de l'ordre de 32 %, que la part variable versée aux salariés en France oscillait autour de 10%, moyenne qui ne peut être emparée aux rémunérations variables versées dans d'autres entreprises plus grandes et qu'enfin, le salarié a bénéficié de l'attribution d'Imités de stocks restreintes (RSU) à deux reprises en mars 2010 et mars 2011, d'une valeur de l'ordre de 31.000 €, somme qui devrait venir en déduction de sa créance. En considération des explications et pièces fournies par les débats, au regard de la taille de l'entreprise, étant relevé que la preuve d'un engagement de la société à hauteur d'une rémunération variable équivalente au salaire fixe n'est pas rapportée, le montant de la part variable annuelle due sera fixé à 30 % du salaire fixe, étant précisé qu'il n'y a pas lieu de déduire la gratification exceptionnelle octroyée au titre des RSU en mars 2010 et mars 2011 de la créance de Monsieur B... . En conséquence, la société Duff et Phelps sera condamnée à lui payer la somme de 93.706,27 € bruts (30 % de la rémunération brute perçue de 2009 à 2011, déduction faite des RSU, primes de vacances et bonus figurant sur les bulletins de paie). Monsieur B...  sollicite également le paiement de la somme de 112.931 € nets au titre du reliquat d'allocation de sécurisation professionnelle (ASP) du fait du défaut d'intégration de la prime annuelle dans la moyenne salariale au motif que le montant de l'allocation journalière versée par Pôle Emploi aurait pu être doublée par le doublement de sa rémunération du fait de l'intégration de son bonus dans son salaire. Outre le fait que la cour ne retient un droit à bonus qu'à hauteur de 30 %, la demande de Monsieur B...  doit s'analyser en une demande pour perte de chance de percevoir des sommes dont en tout état de cause, son employeur n'est pas débiteur puisqu'il s'agit d'indemnités versées par Pôle Emploi. Or, si certes, le montant de l'ASP versée par Pôle Emploi aurait été majoré de 30%, (soit un montant net journalier de l'ordre de 309 € au lieu de 238,24 €), il n'est justifié de la situation de Monsieur B...  au regard de ses droits à Pôle Emploi que du 8 mai au 27 décembre 2012. En considération de ces éléments, il sera alloué à Monsieur B...  la somme de 5.000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi » ;
1. ALORS QUE le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, le paiement d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'article 5 du contrat de travail prévoit que « le salarié recevra, en contrepartie de son activité, un salaire annuel brut de base de 110.000 euros » et qu'il « pourra participer au plan de bonus du groupe réservé aux Directors », étant précisé que « la formule de calcul de ce bonus, qui dépendra de la réalisation d'objectifs, sera déterminée chaque année par le Président de la Société » ; qu'il en résulte que la participation du salarié au plan de bonus groupe, comme les objectifs et la formule de calcul de ce bonus, étaient soumis à la libre appréciation de l'employeur ; qu'en affirmant néanmoins que le contrat prévoit un droit à rémunération variable, en faisant référence à des engagements précis de l'employeur, cependant que le contrat n'expose clairement qu'une simple éventualité par l'emploi du terme « pourra » et renvoie à une décision unilatérale de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 11 février 2016 ;
2. ALORS QU' est opposable au salarié le document diffusé sur le site intranet de l'entreprise qui explicite les modalités d'attribution de bonus dont le paiement éventuel est simplement prévu dans le contrat ; qu'en l'espèce, la société Duff et Phelps soutenait qu'une version française du « bonus plan » explicitant les conditions d'attribution des bonus est disponible de façon permanente sur le site intranet de l'entreprise ; qu'en retenant que la société Duff et Phelps ne peut invoquer les dispositions du « Bonus Plan » pour remettre en cause le droit du salarié à une rémunération variable, au motif inopérant qu'il n'est pas justifié que ce document a été porté à la connaissance du salarié avant son embauche et qu'il n'a pas de caractère contractuel, sans rechercher si le « bonus plan » n'était pas accessible en permanence sur le site intranet de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 11 février 2016 ;
3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE lorsque le contrat de travail prévoit le paiement d'une rémunération variable, sans définir ses modalités de calcul, il appartient au juge de déterminer le montant de cette rémunération en fonction des critères prévus au contrat et des éléments de la cause ; qu'en conséquence, lorsque le contrat prévoit que le montant de la rémunération variable dépendra de la réalisation d'objectifs, le juge doit tenir compte, pour la détermination de la rémunération variable, des objectifs éventuellement assignés au salarié et à son équipe et de leur réalisation ; qu'en l'espèce, il est constant que le business plan établi par M. B...  et ses deux collègues de l'équipe « fusions et acquisitions » avant leur embauche prévoyait le paiement d'une rémunération variable de l'ordre de 32 % en cas de réalisation des objectifs prévus par ce plan et que les résultats de cette équipe en 2009, 2010 et 2011 ont été très inférieurs à ces objectifs ; que la cour d'appel a cependant estimé que l'inexécution des objectifs prévus par ce plan ne privait pas M. B...  du droit à une rémunération variable, dans la mesure où ce plan prévoyait l'étoffement de l'équipe de trois personnes en 2010 et de trois personnes supplémentaires en 2011 et que ces prévisions ne s'étaient pas réalisées ; qu'en s'abstenant cependant de rechercher si, en rapportant le chiffre d'affaires réalisé par l'équipe au nombre effectif de salariés dans l'équipe, les résultats ne restaient pas très en deçà des objectifs sur la base desquels M. B...  a été embauché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 11 février 2016 ;
4. ALORS QUE le dommage résultant du retard apporté au règlement d'une dette ne peut être réparé que par l'allocation d'intérêts moratoires, sous réserve d'un préjudice distinct causé par la mauvaise foi du débiteur ; que l'employeur condamné au paiement d'un rappel de salaire est tenu de verser les cotisations sociales afférentes et d'établir un bulletin de salaire rectificatif, ce qui permet au salarié, le cas échéant, de réclamer auprès des organismes concernés la rectification du montant de l'aide au retour à l'emploi ou de l'allocation de sécurisation professionnelle qu'il a perçue à la suite de son licenciement ; qu'en conséquence, le salarié qui obtient la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaire ne peut réclamer la réparation d'une perte de chance de percevoir de Pôle emploi une allocation d'un montant supérieur ; qu'en retenant néanmoins que M. B...  était fondé à demander la réparation de la perte de chance de percevoir une allocation de sécurisation professionnelle d'un montant supérieur, du fait du non-paiement du bonus auquel il avait droit, la cour d'appel, qui n'a caractérisé ni un préjudice distinct du retard dans le paiement de ce bonus, ni la mauvaise foi de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 du code civil dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 11 février 2016. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. B... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 93.706,27 euros bruts la condamnation de la société Duff et Phelps au versement d'un rappel de rémunération variable et d'avoir ainsi partiellement débouté M. B...  de sa demande tendant à la condamnation de la société Duff et Phelps à lui verser les sommes de 110.000 euros bruts au titre de la prime due pour l'année 2009, avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2010, 110.000 euros bruts au titre de la prime due pour l'année 2010 avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2011 et 111.890 euros au titre de la prime due pour l'année 20111 avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2012 ;
AUX MOTIFS QUE M. B...  prétend qu'au regard notamment de ses rapports d'évaluation très laudatifs, des promesses reçues lors de son embauche, il peut prétendre à un bonus équivalent à son salaire fixe annuel, situation courante dans cette profession ; que la société Duff et Phelps fait observer que le business plan établi par M. B...  prévoyait une rémunération variable de l'ordre de 32 %, que la part variable versée aux salariés en France oscillait autour de 10%, moyenne qui ne peut être comparée aux rémunérations variables versées dans d'autres entreprises plus grandes et qu'enfin, le salarié a bénéficié de l'attribution d'unités de stocks restreintes (RSU) à deux reprises en mars 2010 et mars 2011, d'une valeur de l'ordre de 31.000 €, somme qui devrait venir en déduction de sa créance ; qu'en considération des explications et pièces fournies par les débats, au regard de la taille de l'entreprise, étant relevé que la preuve d'un engagement de la société à hauteur d'une rémunération variable équivalente au salaire fixe n'est pas rapportée, le montant de la part variable annuelle due sera fixé à 30 % du salaire fixe, étant précisé qu'il n'y a pas lieu de déduire la gratification exceptionnelle octroyée au titre des RSU en mars 2010 et mars 2011 de la créance de M. B...  ; qu'en conséquence, la société Duff et Phelps sera condamnée à lui payer la somme de 93.706,27 € bruts (30 % de la rémunération brute perçue de 2009 à 2011, déduction faite des RSU, primes de vacances et bonus figurant sur les bulletins de paie) ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (p. 24), M. B...  faisait valoir que lors de son embauche, il lui avait été affirmé que l'atteinte des objectifs pouvait donner lieu à l'attribution d'une prime équivalente à une année de rémunération fixe, que la direction avait ainsi consenti au versement d'une prime équivalente à 100% de la rémunération fixe annuelle, que le livret d'accueil des salariés remis par la société Duff et Phelps indiquait que « Chaque année la société revoit ses information économiques de concurrence et ses informations salariales internes afin d'établir des échelles de salaires », ce qui autorisait le salarié à s'attendre à percevoir une rémunération en ligne avec des concurrents et que les usages du même milieux professionnel démontraient qu'un salarié pouvait plus que doubler son salaire lorsqu'il dépassait ses objectifs ; qu'en décidant que la société Duff et Phelps devait être condamnée au versement de la somme limitée de 93.706,27 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour les années 2009 à 2001 au lieu des 331.890 euros réclamés, sans répondre à ces chefs pertinents des conclusions d'appel de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en décidant que la société Duff et Phelps devait être condamnée au versement de la somme limitée de 93.706,27 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour les années 2009 à 2001 au lieu des 331.890 euros réclamés, sans se prononcer sur les pièces 22 à 27 versées aux débats par M. B... , lesquelles établissaient que les professionnels du même secteur exerçant les mêmes fonctions que lui percevaient un montant de primes nettement supérieur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. B...  de sa demande tendant à la condamnation de la société Duff et Phelps à lui verser les sommes de 294.130 euros au titre des heures supplémentaires effectuées non rémunérées et 29.431 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférent ;
AUX MOTIFS QUE du fait de la nullité, non contestée par la société Duff et Phelps, de la convention de forfait et aux termes des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, au soutien de ses prétentions, M. B...  verse aux débats : - de très nombreux courriers électroniques échangés au cours de la relation contractuelle, pour l'essentiel à des heures tardives, matinales ou pendant la pause méridienne, - ces agendas, - un récapitulatif des remboursements de frais de taxi établi par lui-même, - un décompte des heures de travail réalisées établi par jour et par semaine sur toute la durée de la relation contractuelle ; que comme le souligne la société Duff et Phelps, bon nombre des mails produits ont un contenu très succinct, voire vide, ne revêtant pas pour certains un caractère professionnel ou qui ne permet pas de déduire que le salarié était dans l'obligation de répondre aux heures figurant dans ces courriels ou dans son décompte : à titre d'exemples, le 6 avril 2009, M. B...  répond à 23:58 à un courriel qui lui avait été adressé à 13:44 ; le 16 juillet 2009, il répond à 23:59 à un mail adressé à 16:28 où il est précisé que ce n'est pas urgent ; le 22 octobre 2009 à 00:42, il répond à un mail reçu le 20 octobre 2009 à 15:14 ; le 10 mars 2010 à 22:11, il répond à un mail reçu à 14:29 ; le 22 juillet à 23 :23, il répond à un mail reçu à 16:08 ; le 21 décembre 2010 à 00:08, il traite un message reçu la veille à 16:19 ; le 19 avril 2011 à 00:11, il répond à un mail reçu la veille à 15:41 ; le 25 août 2011, il répond à 7:34 à un mail reçu la veille à 18:25 ; le 6 octobre 2011 à 00:34, il répond à un mail reçu la veille à 18:26 ; 1e 23 janvier 2012, à 22:43, il répond à un mail reçu à 15:08 ; que M. B...  avait certes une charge de travail importante mais, compte tenu de son statut de cadre autonome, n'était pas soumis à un horaire de travail strictement défini et disposait d'une large latitude et indépendance pour organiser son emploi du temps et les mails produits ne permettent pas de vérifier qu'entre les heures matinales ou tardives, le salarié était en situation ininterrompue de travail en sorte que la réalité de l'amplitude continue de travail invoquée n'est qu'insuffisamment étayée puisque, dans l'intervalle, M. B...  pouvait décider de prendre des pauses ; que l'examen des agendas révèle d'ailleurs de nombreuses plages horaires « non remplies » ; que par ailleurs, pour grand nombre des journées figurant dans le décompte comme génératrices d'heures supplémentaires, seul un mail est produit, voire aucun, et l'indication des horaires journaliers repose, pour une grande part, sur les seules affirmations de M. B...  ; que le décompte ne fait en outre état d'aucune pause pour le déjeuner ou le dîner, élément totalement invraisemblable au regard de la durée de la relation contractuelle et de l'absence de toute doléance au sujet des horaires de travail formulée par le salarié, le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel de juin 2010 faisant d'ailleurs état d'une réponse claire de l'employeur à ce sujet quant au caractère irrégulier des horaires des cadres ; qu'enfin, la mention selon laquelle les frais de taxi n'étaient remboursés que « pour des heures supplémentaires » figurant dans le récapitulatif établi par M. B...  est inexacte dès lors que manifestement, ce remboursement était en réalité conditionné par la prise d'un taxi soit à des heures matinales, soit à des heures tardives, ce qui ne permet pas là non plus de s'assurer de l'étendue de l'amplitude journalière de travail ; qu'il sera donc considéré que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas suffisamment étayée, la décision déférée qui a rejeté les prétentions de M. B...  étant confirmée de ce chef.
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient uniquement au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en constatant que M. B...  produisait aux débats ses agendas, un récapitulatif des remboursement de taxi établi par lui, soit à des heures matinales soit à des heures tardives, un décompte des heures de travail réalisées établi par jour et par semaine sur toute la durée contractuelle et de très nombreux courriers électroniques échangés au cours de la relation contractuelle, pour l'essentiel à des heures tardives, matinales ou pendant la pause méridienne, - ce dont il résultait que le salarié étayait sa demande par la production d'éléments suffisamment précis -, et en jugeant néanmoins que M. B...  devait être débouté de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires en se fondant exclusivement sur l'insuffisance des preuve rapportées par le salarié et qu'il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en constatant que M. B...  produisait aux débats ses agendas, un récapitulatif des remboursement de taxi établi par lui-même soit à des heures matinales soit à des heures tardives, un décompte des heures de travail réalisées établi par jour et par semaine sur toute la durée contractuelle et de très nombreux courriers électroniques échangés au cours de la relation contractuelle, pour l'essentiel à des heures tardives, matinales ou pendant la pause méridienne et en jugeant néanmoins que l'ensemble des pièces n'était pas de nature à étayer la demande en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, quand il résultait de ses constatations que le salarié avait produit des éléments précis auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QUE la preuve des heures supplémentaires n'incombe à aucune des parties et que le salarié doit seulement préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en reprochant à M. B...  de ne pas avoir porté, sur les décomptes, les pauses pour le déjeuner ou le diner, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas et a violé l'article L. 3171 du code du travail ;
4°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en constatant que M. B...  produisait ses agendas, un récapitulatif des remboursement de taxi établi par lui-même, un décompte des heure de travail réalisées établi par jour et par semaine sur toute la durée contractuelle et de très nombreux courriers électroniques échangés au cours de la relation contractuelle, pour l'essentiel à des heures tardives, matinales ou pendant la pause méridienne, et en le déboutant de ses demandes, au motif inopérant tiré de son statut de cadre autonome et de la large latitude et indépendance dont il disposait pour organiser son emploi du temps, quand elle avait constaté qu'il avait une charge de travail importante et dès lors que les décomptes produits constituaient des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. B...  de sa demande tendant à la condamnation de la société Duff et Phelps à lui verser la somme de 23.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires ;
AUX MOTIFS QU'au soutien de ses prétentions, outre les pièces produites à l'appui de la demande en paiement des heures supplémentaires, M. B...  verse aux débats un récapitulatif des journées au cours desquelles il n'aurait pas bénéficié de 11 heures de repos quotidiens et des week-end où il a été amené à adresser des mails professionnels ; que sur le repos quotidien, il a été précédemment relevé qu'il n'était pas établi que le salarié était tenu de répondre tardivement à ses mails et qu'il était libre de l'organisation de ses rendez-vous en sorte que le fait qu'il n'ait pas disposé du repos quotidien ne peut être considéré comme résultant d'une volonté délibérée et d'instructions de son employeur en ce sens ; que quant aux mails envoyés prétendument durant le week-end, le tableau figurant en pièce 11 du salarié n'est que très partiellement corroboré par des mails correspondant aux dates mentionnées : envoi d'un mail le 24 mai 2010 pour annoncer un RV annulé pour cause de maladie, - réception le 3 juillet 2011 d'un mail en copie auquel M. B...  ne répond pas, - envoi le 6 août 2011 de deux mails pour accuser réception d'un message et pour souhaiter « bonne nuit » à son destinataire ; qu'au vu de ces seuls messages, il ne peut être considéré que M. B...  était dans l'obligation, comme il le prétend, de rester à disposition de l'employeur, y compris durant les week-end ; que la décision déférée qui l'a débouté de sa demande à ce titre sera donc confirmée ;
1°) ALORS QUE les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne, qui incombe à l'employeur ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de dommages et intérêts fondée sur le non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires, motif pris de ce que les éléments produits par M. B... , notamment le récapitulatif des journées au cours desquelles il n'aurait pas bénéficié de 11 heures de repos quotidiens et des week-end où il aurait été amené à adresser des mails professionnels ne démontraient pas qu'il serait resté à la disposition de l'employeur, y compris durant les week-end, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article L. 3131-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, et de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées, M. B...  faisait valoir (p. 20) que son contrat de travail, il était prévu un repos quotidien de 11 heures consécutives et un repos hebdomadaire d'au mois 35 heures consécutives, mais qu'il n'avait pas bénéficié des repos contractuellement fixés, les week-end, les jours fériés et les jours de congés payés ayant été régulièrement travaillés ; qu'en affirmant qu'il ne pouvait être considéré que M. B...  était à la disposition de l'employeur, y compris les week-end, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.