LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., propriétaire avec son épouse d'un fonds de commerce de station-service ainsi que des murs de celle-ci a signé le 13 octobre 1997 avec la société Total France un contrat dit "de commission" pour une durée de trois ans au terme duquel la société Total lui donnait mandat de vendre au détail en son nom propre et pour le compte de ladite société, les produits confiés, à savoir les différents carburants énumérés à l'annexe 1 du contrat, moyennant le paiement d'une commission forfaitaire ; que ce contrat a été exécuté par Mme X... en sa qualité de commerçante immatriculée au registre du commerce et des sociétés avec le concours d'une salariée jusqu'à fin septembre 1998 ; que le 30 septembre 1998, les époux X... ont cédé leur fonds de commerce à la SARL Relais Ulysse qu'ils venaient de constituer et dans laquelle ils étaient tous les deux associés pour 50 % ; que M. X..., en sa qualité de gérant de cette société, a signé avec la société Total, le 26 octobre 1998, un nouveau contrat de commission identique au précédent pour la distribution des carburants fournis par cette société ; que M. X... a alors exploité directement le fonds avec son épouse qui remplaçait son ancienne salariée ; que la société Relais Ulysse ayant ensuite résilié ce deuxième contrat, les relations contractuelles ont pris fin en décembre 2001 après la vente du fonds de commerce de station-service à une autre société ; que M. et Mme X... ont respectivement saisi la juridiction prud'homale afin de solliciter le bénéfice des dispositions de l'article L. 781-1 du code du travail et d'obtenir le paiement de rémunérations et d'indemnités ;
Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le cinquième moyen pris en ses deux premières branches :
Vu l'article L. 7321-3 du code du travail ;
Attendu que l'arrêt condamne la société Total à payer à Mme X... la somme de 172 482,19 euros à titre de rémunération sans déduire les bénéfices commerciaux s'élevant à 21 990 euros perçus par cette dernière en sa qualité d'exploitante à titre personnel du 31 octobre 1997 au 30 septembre 1998 ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que Mme X... ne pouvait obtenir, au cours d'une même période, le cumul des sommes qui lui étaient dues à titre de salaires et de celles perçues à titre de bénéfice commercial en sa qualité d'exploitante à titre personnel, la cour d'appel a, par fausse application, violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du cinquième moyen, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé à 172 482,19 euros la somme que la société Total est condamnée à payer à Mme X... à titre de rémunération, l'arrêt rendu le 29 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
Condamne la société Total raffinage marketing à payer à Mme X... à titre de rémunération la somme de 150 492,19 euros ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Total raffinage marketing
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Total Raffinage Marketing à payer à Mme X... la somme de 172.482,19 euros à titre de rémunération, de 23.000 euros pour non respect des congés annuels, de 23.300 euros pour non respect des congés hebdomadaires, de 200 euros pour non-respect des jours fériés et à M. X..., aux mêmes titres, les sommes de 138.224,61 euros, de 18.500 euros et de 18.500 euros et de 150 euros ;
AUX MOTIFS QUE  ; ressort des éléments de la cause que Mme X... puis M. X... en qualité de gérant de la Sarl Relais Ulysse ont eu la charge d'assurer la vente et de passer les commandes de carburant, qu'ils avaient une large autonomie pour assurer eux-mêmes la gestion de la station service et pour organiser le service entre les diverses personnes concourant à l'activité de la station service ;  que la société Total France excipe des dispositions de l'article L.781-1 2ème du code du travail, aujourd'hui insérées à l'article L.7321-3 du même code, qui précisent que l'employeur qui fournit les marchandises pour le compte duquel sont recueillies les commandes est responsable de l'application des dispositions du livre II du code du travail que s'il fixe les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles5 ci ont été soumises à son accord ; que dans le cas contraire, les gérants sont assimilés à des employeurs et que les dispositions relatives notamment à la durée du travail, au repos et aux congés, à la santé et à la sécurité au travail leur sont applicables dans la mesure où elles s'appliquent au chef d'établissement directeur ou gérant ; qu'à l'examen des contrats de commission signés entre les parties les 13 octobre 1997 et 14 septembre 1999 et de leurs annexes, la société Total France imposait aux époux X... d'ouvrir la station service de 6h30-7h00 à 20h30 7 jours sur 7 ; qu'elle leur imposait aussi un volume annuel minimum et un débit annuel pour satisfaire les besoins de la clientèle ; que l'article 14.2 du contrat prévoyait que celui-ci pouvait être résilié de plein droit sans préavis et aucune formalité judiciaire en cas de manquement à ces obligations et notamment dans le contrat du 14 septembre 1999, en cas de fermeture du point de vente à l'initiative du commissionnaire pendant plus de 21 jours consécutifs ; que la société Total France ne peut valablement soutenir que les époux X... fixaient librement les jours et heures d'ouverture de la station service en se référant à l'article 7.5 du contrat, manifestement vidé de son contenu ou qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur l'horaire de travail des gérants ; qu'il résulte également des contrats de commission (articles 8 et 9) que la société Total France conservait un droit de regard sur l'entretien de l'installation et la maîtrise du matériel d'infrastructure, notamment en soumettant à son agrément les entreprises désignées pour assurer les interventions nécessaires ; que cette société conservait ainsi un vaste pouvoir d'organisation et de contrôle de l'exploitation ; que la société Total France fait valoir que les époux X... étaient propriétaires du fonds de commerce mais que cette circonstance n'implique nullement qu'ils avaient la compétence, l'autorité et les moyens nécessaires pour veiller efficacement au respect des dispositions légales sur la sécurité des travailleurs ; qu'enfin, l'embauche par Mme X... d'une salariée pendant une courte période n'est pas un élément déterminant, compte tenu des conditions de l'exploitation précédemment constatées ; qu'en conséquence, les dispositions du livre II du code du travail (recodifiées sous le livre Ier de la 3ème partie et de la 4ème partie) sont applicables aux époux X... ;
1/ ALORS QUE l'annexe I complétant l'article 7.5 des contrats de commission du 13 octobre 1997 et du 14 septembre 1999 contient un article I.10 relatif aux «jours et heures d'ouverture», lesquels sont mentionnés à la main, à côté de la mention «(indication du commissionnaire)» ; qu'en affirmant que la société Total imposait aux époux X... les horaires d'ouverture de la station service sans préciser de quelle manière elle pouvait imposer et contrôler des horaires relevant de la seule déclaration du commissionnaire, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE l'article L.7321-3 du code du travail dispose que le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter n'est responsable de l'application aux gérants salariés de succursales des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; que le gérant de succursales qui a la qualité d'employeur et peut librement embaucher et licencier du personnel à l'égard duquel il exerce un pouvoir disciplinaire, ne peut se prévaloir des dispositions du livre Ier de la 3ème et de la 4ème partie du code du travail ; qu'en exposant que l'embauche par Mme X... d'une salariée pendant une courte période n'était pas un élément déterminant, la cour d'appel a violé l'article L.7321-3 du code du travail ;
3/ ALORS QUE l'article L.7321-3 du code du travail dispose que le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter n'est responsable de l'application aux gérants salariés de succursales des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; qu'en accordant aux époux X... le bénéfice des dispositions du livre Ier de la 3ème et de la 4ème partie du code du travail, sans constater que la société Total Raffinage Marketing avait de façon effective fixé les conditions relatives à la santé et à la sécurité dans l'établissement ou que celles ci étaient été soumises à son accord, la cour d'appel a encore violé l'article L.7321-3 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Total Raffinage Marketing à payer à Mme X... la somme de 172.482,19 euros à titre de rémunération, de 23.000 euros pour non-respect des congés annuels, de 23.300 euros pour non respect des congés hebdomadaires, de 200 euros pour non respect des jours fériés et à M. X..., aux mêmes titres, les sommes de 138.224,61 euros, de 18.500 euros et de 18.500 euros et de 150 euros ;
AUX MOTIFS QUE les époux X... sont en droit de se prévaloir des dispositions de la convention collective nationale du pétrole du 3 septembre 1985 étendue, à laquelle est soumise la société Total France ; que conformément aux dispositions de l'accord national du 5 mars 1993, II (emplois communs à tous les secteurs d'activité), le personnel d'encadrement qui exerce en permanence les fonctions de gestion, d'animation et de supervision du personnel relevant d'un coefficient inférieur et qui possède des connaissance techniques au moins équivalentes à celles du personnel sus-visé est rémunéré selon un coefficient situé entre K215 et K340 en fonction de la part d'initiative et d'autonomie laissée aux intéressés ; que parmi les emplois classés au coefficient 230 aujourd'hui revendiqué par les époux X..., figure l'emploi de délégué commercial 1er degré échelon B ; qu'il ressort des éléments de la cause que Mme X... puis M. X... en qualité de gérant de la Sarl relais Ulysse ont eu la charge d'assurer la vente et de passer les commandes de carburant, qu'ils avaient une large autonomie pour assurer eux-mêmes la gestion de la station service et pour organiser le service entre les diverses personnes concourant à l'activité de la station service ; que ces fonctions et responsabilités correspondent bien au coefficient K230 et non pas au coefficient K200 auquel se réfère la société Total France et qui concerne les délégués commerciaux ayant moins de six mois de pratique ; que les époux X... sont donc en droit de percevoir la rémunération correspondante ;  ; que l'embauche par Mme X... d'une salariée pendant une courte période n'est pas un élément déterminant, compte tenu des conditions de l'exploitation précédemment constatées ;
1/ ALORS QUE la classification conventionnelle des emplois résultant de l'accord du 5 mars 1993 annexé à la convention collective nationale du pétrole du 3 septembre 1985 prévoit que le coefficient K230 est attribué au délégué commercial relevant du personnel d'encadrement qui exerce, en permanence, des fonctions de gestion, d'animation et de supervision sur du personnel relevant d'un coefficient inférieur ; qu'en se bornant à énoncer que les fonctions et responsabilités des époux X... correspondaient bien au coefficient K230, sans constater la permanence d'une fonction d'encadrement et après avoir seulement relevé l'embauche par Mme X... d'une salariée pendant une courte période, la cour d'appel n'a pas caractérisé la permanence d'une fonction d'encadrement sur du personnel justifiant l'attribution du coefficient K230 et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
2/ ALORS QU' en retenant que les époux X... avaient une large autonomie pour assurer eux-mêmes la gestion de la station service et pour organiser le service entre les diverses personnes concourant à l'activité de ladite station, tout en relevant l'embauche d'une seule salariée sur une courte période, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Total Raffinage Marketing à payer à Mme X... la somme de 172.482,19 euros à titre de rémunération, de 23.000 euros pour non respect des congés annuels, de 23.300 euros pour non respect des congés hebdomadaires, de 200 euros pour non-respect des jours fériés et à M. X..., aux mêmes titres, les sommes de 138.224,61 euros, de 18.500 euros et de 18.500 euros et de 150 euros ;
AUX MOTIFS QUE M. Z..., expert judiciaire chargé de déterminer la rémunération due à chacun des époux X... pour la période qui le concerne a d'abord procédé à l'évaluation du temps de travail des gérants et retenu comme heures travaillées 14,5 heures par jour x 7 jours, soit 101,5 heures par semaine ; que s'agissant de la première période de novembre 1997 à juillet 1998 au cours de laquelle Mme X... était seule, il a calculé la rémunération due sur la base de 62,5 heures par semaine ; que pour la période suivante (août 1998 à juillet 2002) au cours de laquelle les époux X... se sont partagés le travail, il a proposé deux hypothèses, la première retenant la travail d'un des époux avec l'autre salarié à 39 heures puis à 35 heures, la seconde retenant 50,75 heures de travail pour chacun des époux ; que tenant compte des exigences contractuelles mais aussi de celles de l'exploitation, l'expert a constaté que les époux X... avaient bien accompli un horaire de travail supérieur au maximum de la durée légale ; que dans le cadre du partage du travail entre époux, la seconde hypothèse de calcul est la plus conforme à la réalité et qu'il convient de la retenir ;
ALORS QUE si la charge de la preuve de la durée du travail et notamment des heures supplémentaires n'appartient à aucune des parties, le salarié doit verser aux débats des éléments de nature à justifier les horaires réalisés à la demande de l'employeur ; que la société Total Raffinage Marketing avait fait valoir que les horaires de travail relevaient contractuellement de la seule déclaration du commissionnaire et que les époux X... ne justifiaient pas de leur temps de travail effectif ; qu'en faisant droit à la demande des époux X... sur la base des conclusions d'un rapport d'expertise sans qu'ils aient justifié de leur temps de travail effectif, ni de ce que les heures de travail avaient été commandées par la société Total, la cour dappel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Total Raffinage Marketing à justifier de l'immatriculation de M. et de Mme X... au régime général de la sécurité sociale pour les périodes considérées ;
AUX MOTIFS QUE les gérants de station service qui exercent leur activité dans le cadre des dispositions de l'article L.7321-2 du code du travail et en état de dépendance économique doivent être obligatoirement affiliés au régime général de la sécurité sociale ; que la société Total France devra donc effectuer les diligences en vue de l'immatriculation de Mme X... et de M. X... qui ont respectivement commencé leur activité au sein de la station service le 1er novembre 1997 et le 1er octobre 1998 ; que peu importe que les époux X... aient déjà cotisé à des organismes de protection sociale des travailleurs indépendants ; qu'en conséquence, la décision des premiers juges ayant condamné la société Total France à justifier auprès de M. X... et auprès de Mme X... de leur immatriculation au régime général de la sécurité sociale, chacun pour la période qui le concerne et sous astreinte doit être confirmée ;
ALORS QUE l'affiliation rétroactive à un régime d'assurances sociales ne peut être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période concernée ; que la cour d'appel a constaté que les époux X... avaient cotisé à des organismes de protection sociale des travailleurs indépendants ; qu'en condamnant néanmoins la société Total Raffinage Marketing à justifier de leur immatriculation au régime général de la sécurité sociale chacun pour la période qui le concerne, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail, ensemble l'article L.311-2 du code de la sécurité sociale.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nuls et de nul effet les contrats de commission signés le 13 octobre 1997 entre la société Total France et M. X... et le 14 septembre 1999 entre la société Total France et la Sarl Relais Ulysse, d'avoir débouté la société Total Raffinage Marketing de ses demandes de déduction des sommes perçues par Mme X... de l'exploitation en sa qualité de commerçante, des sommes perçues par les époux X... au titre de l'exploitation de la station service et notamment à titre de bénéfice commercial, des rémunérations perçues en qualité d'exploitant en nom personnel, de gérant ou d'associé de la Sarl Ulysse et de la somme perçue au titre de la plus value de la vente du fonds de commerce, et d'avoir en conséquence condamné la société Total Raffinage Marketing à payer à Mme X... la somme de 172.482,19 euros à titre de rémunération, de 23.000 euros pour non respect des congés annuels, de 23.300 euros pour non-respect des congés hebdomadaires, de 200 euros pour non respect des jours fériés et à M. X..., aux mêmes titres, les sommes de 138.224,61 euros, de 18.500 euros et de 18.500 euros et de 150 euros ;
AUX MOTIFS QUE  ; les contrats de commission signés avec M. X... puis avec la Sarl Relais Ulysse sont entachés de nullité en application de l'article L.7321-5 du code du travail pour avoir eu manifestement pour but d'écarter l'application de la législation du travail ; qu'il y a lieu en conséquence de déclarer nuls ces contrats comme demandé par les époux X..., étant noté que M. X..., gérant de la société Relais Ulysse a bien qualité pour agir en son nom ;  ; que la société Total France argue de l'absence de cumul entre les rémunérations dues aux époux X... en application du statut de l'article L.7321-2 du code du travail et les sommes qu'ils ont perçues dans le cadre de l'exploitation de la station service, que ce soit les bénéfices commerciaux de Mme X... en sa qualité d'exploitante à titre personnel pendant la première période, comme la rémunération de M. X... en qualité de gérant de la Sarl Relais Ulysse pendant la période suivante ; que les époux X... s'opposent à cette prétention motif pris de ce que les contrats commerciaux conclus par la société Total France avec Mme X... puis avec la Sarl Relais Ulysse sont indépendants du lien salarial ; que le conseil de prud'hommes a justement relevé que les contrats de commission entre la société Total France et les époux X... puis la Sarl Relais Ulysse, avaient pour finalité de règlementer entre les parties la mise à disposition du fonds de commerce, propriété des époux X..., au service des produits de la société Total France, moyennant une commission ; que le fait que la station service appartenait en totalité, fonds et murs, aux époux X... est un élément déterminant dans la mesure où la société Total France a bénéficié complètement de ces installations et, ce qui n'est pas contesté, n'a supporté aucun des frais de mise aux normes ou d'entretien desdites installations ; que dans ces conditions, la société Total France ne peut prétendre tirer un bénéfice du résultat d'exploitation de la station service, généré par la propre activité commerciale des époux X... ; que s'agissant des rémunérations perçues par M. X... en qualité de gérant de la Sarl Relais Ulysse, celles-ci ont pour contrepartie principale son activité de gestion et aussi les responsabilités financières assumées par le gérant ; que bien plus, la société Total France qui était liée contractuellement avec la Sarl Relais Ulysse ne justifie d'aucune créance susceptible de se compenser avec sa propre dette de salaire à l'égard de M. X..., faute d'obligations réciproques entre les parties ; qu'au vu des éléments de la cause, la valorisation du fonds de commerce résulte du seul travail de M. et Mme X..., lesquels, en dépit d'une exploitation déficitaire à compter de 1998, ont réalisé des investissements afin de maintenir le fonds aux normes exigées par la société Total France et de préserver leur propre activité commerciale ; que la plus-value résultant de la vente de ce fonds de commerce en 2002 ne saurait bénéficier à la société Total France ; qu'en conséquence aucune des déductions visées par l'appelante ne saurait être opérée sur les rémunérations dues aux époux X... en application du statut ; qu'il sera donc alloué à M. et Mme X... la totalité des rémunérations précédemment mentionnées dans l'arrêt ;
1/ ALORS QUE les contrats de commission en date du 13 octobre 1997 et du 14 septembre 1999 donnent au commissionnaire mandat de vendre au détail en son nom propre et pour le compte de Total les produits confiés par cette dernière (article 1 des contrats) ; que la commission est versée en contrepartie de la distribution et de la vente des carburants par les époux X... au nom et pour le compte de la société Total (article 7 des contrats) ; qu'en affirmant que les contrats de commission entre la société Total France et les époux X... puis la Sarl Relais Ulysse, avaient pour finalité de règlementer entre les parties la mise à disposition du fonds de commerce, propriété des époux X..., au service des produits de la société Total France, moyennant une commission, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs de ces contrats et violé l'article 1134 du code civil ;
2/ ALORS QUE la même prestation ne peut faire l'objet d'une double rémunération ; que les sommes perçues par une personne en qualité de commerçant, gérant ou associé dans le cadre de l'exécution d'un contrat qui prévoit le versement d'une commission en contrepartie de la distribution et de la vente de carburant au nom et pour le compte d'un tiers, ne peuvent se cumuler pour une même période avec des rémunérations résultant de l'application rétroactive des dispositions du code du travail applicables aux gérants de succursales ; qu'en refusant de tenir compte, au titre des différentes périodes concernées, des rémunérations perçues par Mme X... en qualité de commerçante et par M. X... en qualité de gérant de la Sarl Ulysse, comme de celles perçues par les époux associés au sein de la Sarl Ulysse, la cour d'appel a violé l'article L.7321-3 du code du travail, ensemble les articles 1131, 1134, 1371 et 1376 du Code civil ;
3/ ALORS QUE le prononcé de la nullité d'un contrat emporte obligation de restitution des sommes versées en exécution dudit contrat ou y trouvant leur cause, dès lors que l'exécution de ce même contrat a par ailleurs conduit au versement d'une rémunération en application des dispositions légales applicables aux gérants de succursales ; qu'en prononçant la nullité des contrats de commission conclus par la société Total sans déduire des sommes destinées aux époux X... du fait de la mise en oeuvre du statut de gérant de succursales, les sommes qu'ils avaient perçues directement ou indirectement en exécution du contrat de commission au titre d'une qualité de commerçant, associé ou gérant qui n'était pas compatible, pour une même période, avec celle de gérant de succursale qui leur était reconnue, ce pour l'exécution d'une même prestation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.7321-3 du code du travail, ensemble les articles 1131, 1134, 1371 et 1376 du Code civil ;
4/ ALORS QUE la société Total Raffinage Marketing avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que l'expert avait retenu une plus value qui ne comprenait aucun investissement personnel mais seulement les éléments incorporels et corporels du fonds de commerce, la vente n'englobant pas le prix de l'immobilier ; que la plus value dégagée était donc exclusive de tout investissement personnel (conclusions d'appel, page 14) ; qu'en refusant de déduire des sommes à verser aux époux X..., la plus value de la vente du fonds de commerce après avoir relevé que ladite plus value était le résultat des investissement personnels des époux X..., sans s'expliquer sur les conclusions d'appel de l'exposante qui établissaient le contraire, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.