LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 6 septembre 1974, par la société Carre en qualité de soudeur ; que le 1er octobre 2009, son contrat de travail a été repris par la société Robert Services ; que le 5 novembre 2012, à l'issue d'une seule visite, il a été déclaré inapte définitif à son poste, avec possibilité de mutation à un poste administratif aménagé ; que le 17 décembre 2012, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 1235-4 du code du travail, en sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu qu'après avoir constaté que l'employeur ne justifiait pas avoir satisfait à l'obligation de reclassement lui incombant en application de l'article L. 1226-10 du code du travail et déduit que le licenciement se trouvait dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt ordonne à cet employeur de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement intervenu en violation des règles particulières aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, prévues par les articles L. 1226-10 et L. 1226-15 du code du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile et après avis donné aux parties ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne à la société Robert services de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. Y... dans la limite de six mois d'indemnités, l'arrêt rendu le 20 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article L. 1235-4 du code du travail ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Robert services.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... A... est dépourvu de cause réelle et sérieuse faute de tentative sérieuse de reclassement et d'AVOIR condamné la société Robert services à verser à M. Y... la somme de 30 877,80 € de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de reclassement, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : Attendu que la déclaration d'inaptitude a été consécutive aux maladies professionnelles dont était atteint M. Y... ; que la preuve en est apportée par ses bulletins de paie qui montrent qu'à partir de juin 2010, il a été constamment absent pour maladie professionnelle ; Attendu que selon les dispositions de l'article L.1226-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutifs à l'accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; que les possibilités de reclassement doivent être recherchées, non seulement dans l'entreprise où travaillait précédemment le salarié, mais aussi dans toutes les entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; Attendu que la société Robert Services justifie seulement avoir interrogé le médecin du travail au sujet de la possibilité de reclasser son salarié sur un poste de conducteur de meule à commande numérique ; que par lettre du 29 novembre 2012 , ce médecin a fait connaître que compte tenu des pathologies atteignant M. Y..., il était contraint d'exprimer un avis défavorable à un tel reclassement, le poste envisagé impliquant des gestes d'accroupissement et un travail dans un environnement relativement empoussiéré ; Attendu cependant que la société Robert Services, qui employait alors 16 salariés, ne démontre aucunement avoir recherché s'il était possible, en son sein ou au sein des sociétés MTCG, IMCG Services et Groupe IMCG avec lesquelles elle reconnaît former un groupe, de muter M. Y... à un poste administratif aménagé conforme aux prescriptions du médecin du travail ; qu'elle n'établit pas avoir procédé à une quelconque analyse de ses besoins administratifs et avoir envisagé des possibilités de mutations et de transformations de postes pour dégager un poste susceptible de convenir à M. Y... ; que s'il est vrai que l'extrait de registre du personnel communiqué fait essentiellement état d'emplois de technicien, de machiniste, de chaudronnier ou d'usineur, il révèle également, le 6 juillet 2011, l'embauche d'une aide secrétaire révélatrice de l'existence de tâches administratives ; que la présentation d'extraits des registres du personnel des autres sociétés du groupe ne suffit pas à démontrer qu'elles ont effectivement été interrogées sur la possibilité de reclasser M. Y... ; qu'en outre ces extraits montrent l'existence d'emplois de type administratif sans établir l'impossibilité d'une transformation de poste ; Attendu que la cour partage en conséquence l'appréciation des premiers juges qui ont constaté que la société Robert Services ne justifiait pas avoir satisfait à son obligation de reclassement et ont justement déduit que le licenciement se trouvait dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Attendu que M. Y... avait une ancienneté de 38 ans et 3 mois au sein de l'entreprise qui occupait habituellement plus de dix salariés ; que compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (56 ans au moment de la rupture), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation, son expérience professionnelle et son état de santé, du fait qu'il a été reconnu travailleur handicapé le 1er septembre 2014 et des conséquences du licenciement, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la somme que les premiers juges lui ont allouée en application de l'article L.1235-3 du code du travail constitue une exacte réparation du préjudice que lui a causé son licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le non-respect de l'obligation de reclassement (articles L1226-10 à L1226-12 et article L1226-15 du code du travail) : Attendu que le médecin du travail mentionne dans son avis du 05/11/2012, la possibilité de mutation à un poste administratif aménagé, Attendu que la SARL ROBERT SERVICES affirme avoir recherché une solution de reclassement au sein de l'entreprise et des trois autres entreprises du groupe : - Société IMCG SERVICES SARL ; - Société SAS GROUPE IMCG ; - Société MTGC SARL ; et a constaté qu'il n'existe pas de poste compatible et disponible, Attendu que ceci est confirmé à Monsieur Y... dans le courrier que la SARL ROBERT SERVICES lui envoie le 29/11/2012, Attendu cependant que la SARL ROBERT SERVICES ne justifie pas, par des éléments de preuve, tant au niveau de l'entreprise qu'au niveau du groupe auquel appartient l'entreprise, de recherches précises pour parvenir à un reclassement en respectant les recommandations du médecin du travail, Attendu que lors du licenciement de Monsieur Y..., l'effectif de la Sté SARL ROBERT SERVICES étant de 16 personnes, les délégués du personnel auraient dû être consultés sur le projet de reclassement de Monsieur Y... comme le prévoit l'article L1226-10 du code du travail, Attendu que devant une éventuelle absence de Délégués du Personnel, 1'entreprise aurait dû fournir un Procès-Verbal de carence concernant l'organisation des élections (Cassation Sociale du 23/09/2009 n° 08-41.685), En conséquence, 1'article L1226-15 du code du travail est applicable. Il en va de même en cas de licenciement en méconnaissance des articles L1226-10 et L1226-12, le Conseil octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaire, soit 12 X 2 573,15 euros (février, mars et avril 2010) = 30 877, 80 euros » ;
1) ALORS QUE le reclassement du salarié déclaré inapte doit être recherché parmi les emplois disponibles dans l'entreprise sans que l'employeur soit tenu d'imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail à l'effet de libérer son poste ; qu'en l'espèce, il était constant que le 5 novembre 2012 le médecin du travail avait déclaré M. Y... définitivement inapte à son poste, mais avec possibilité de mutation à un poste administratif aménagé ; que la société Robert services faisait valoir dans ses conclusions oralement soutenues qu'aucun poste administratif n'était disponible au sein du groupe concomitamment au licenciement de M. Y... et offrait de le prouver en produisant les registres d'entrée et sortie du personnel des quatre sociétés du groupe ; que la cour d'appel a constaté que les registres du personnel montraient l'existence d'emplois de type administratif, et notamment l'embauche en juillet 2011 d'une aide secrétaire ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir l'impossibilité d'une transformation de ces postes administratifs pour dégager un poste susceptible de convenir à M. Y..., sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si de tels postes n'étaient pas indisponibles comme étant déjà occupés par d'autres salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-10 du code du travail.
2) ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes avait jugé que la société Robert services avait méconnu l'obligation de consultation des délégués du personnel prévue à l'article L.1226-10 du code du travail ; que dans ses conclusions d'appel oralement soutenues, la société Robert services, qui demandait l'infirmation du jugement, soutenait en particulier, au visa de l'article L.2312-2 du code du travail, qu'elle « n'était pas tenue d'organiser des élections de délégués du personnel dans la mesure où, au cours des années 2010 à 2012, son effectif n'a pas atteint au moins 11 salariés sur 12 mois, consécutifs ou non » (page 9 des conclusions) et offrait de le prouver en produisant son registre du personnel (pièce d'appel n°12, cf. production) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen des conclusions d'appel de l'employeur, tout en confirmant le jugement entrepris, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Robert services à verser à M. Y... les sommes de 558,08 € à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, et 5396,88 € à titre de complément d'indemnité spéciale de licenciement et de l'AVOIR condamnée à remettre une attestation Pôle emploi rectifiée.
AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité compensatrice de licenciement : Attendu que selon l'article L. 1226-14 du code du travail, la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ; qu'il ressort de ce dernier texte que lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice, l'inexécution du préavis n'entraînant aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise ; que l'article L. 1226-16 du code du travail précise que l'indemnité prévue à l'article L. 1226-14 est calculée sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ; que pour le calcul de ces indemnités, la notion de salaire est définie par le taux personnel, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu ; Attendu que M. Y... a perçu à ce titre la somme de 4.588,22 euros ; que les parties s'opposent sur la détermination du salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité, le salarié invoquant la moyenne mensuelle des trois derniers mois travaillés de février à avril 2010, soit 2.573,15 euros, tandis que l'employeur se fonde, compte tenu d'arrêts de travail, sur un salaire « reconstitué » de 2.294,11 euros ; Attendu que d'après ses bulletins de paie, M. Y... a cessé de travailler le 21 mai 2010 et n'a pas repris son poste avant d'être déclaré inapte ; que durant la période d'arrêt, les bulletins de paie ont fait état, en dernier lieu, d'un salaire brut de base de 1.926,21 euros, outre une prime d'ancienneté de 151,72 euros, soit un total de 2.077,93 euros ; Attendu qu'avant son arrêt de travail, il bénéficiait en outre d'une prime de chantier variable et, tous les mois depuis au moins janvier 2009, de la rémunération d'heures supplémentaires ; que pour les trois derniers mois travaillés, la moyenne des avantages excédant le salaire de base s'est élevée à 160,31 euros pour la prime d'ancienneté, 154,93 pour la prime de chantier et 331,79 euros pour les heures supplémentaires ; que le cumul de ces moyennes avec le salaire de base aboutit au résultat revendiqué par M. A. ; que ce dernier est donc bien fondé à obtenir le complément qui a été exactement déterminé par le conseil de prud'hommes ; Sur l'indemnité spéciale de licenciement : Attendu que l'article L. 1226-14 précité du code du travail donne également droit au salarié dont le contrat de travail est rompu dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12, à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 ; que ce dernier texte renvoie à l'article R.1234-2 selon lequel l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ; que sur la base du salaire mensuel de 2.573,15 euros et des 38,25 années d'ancienneté accumulées par M. Y..., il a bien droit à la somme de 58.753,59 euros qu'il demande sur laquelle il n'a perçu que 53.356,71 euros ; que le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il lui a alloué la différence » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur l'indemnité compensatrice et l'indemnité spéciale de licenciement : Attendu que l'article L 1226-16 du code du travail est applicable en l'espèce, que cet article précise que « les indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension provoquée par l'Accident du Travail ou la Maladie Professionnelle », Attendu que pour la SARL ROBERT SERVICES, cette période se situe sur les mois d'octobre, novembre et décembre 2012 et le salaire moyen mensuel de cette période est de 2294,11 euros, Attendu que pour Monsieur Y..., la période de trois mois se situe sur les mois de février, mars et avril 2010 et le salaire moyen de cette période est de 2573,15 euros, Attendu que dans les faits, Monsieur Y... était en arrêt de travail pour Maladie Professionnelle n° 57 depuis le 21/05/2010, Attendu qu'il n'est pas contestable que la suspension du contrat de travail a eu lieu le 21/05/2010 et sa résiliation le 17/12/2012, En conséquence, la période à prendre en compte pour le calcul des indemnités compensatrices de licenciement sont les mois de février, mars et avril 2010 et non d'octobre, novembre et décembre 2012, Attendu que cette interprétation est également celle de l'inspecteur du travail (courrier du 12/04/2013) (pièce n°13 du demandeur), En conséquence, le montant de l'indemnité compensatrice (L1226-14 du code du travail) aurait dû être de 5146,30 euros au lieu des 4 588,22 euros versés, il y a donc un reliquat de 558,08 euros restant dû, Sur le calcul de l'indemnité spéciale de licenciement le montant aurait dû être de 58 753,59 euros au lieu des 53 356,11 euros versés, il y a donc un reliquat de 5396,88 euros restant dû » ;
1) ALORS QUE les indemnités prévues aux articles L.1226-14 et L.1226-15 du code du travail sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ; qu'en l'espèce, en retenant que ces indemnités devaient être calculées sur la base de la moyenne des trois derniers mois travaillés par M. Y... de février à avril 2010, la cour d'appel a violé les articles L.1226-14, L.1226-15 et L.1226-16 du code du travail.
2) ALORS QU'il incombe au juge de trancher lui-même la contestation dont il est saisi ; qu'en se fondant, par motifs adoptés, sur l'interprétation de l'inspecteur du travail pour déterminer le mode de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité spéciale de licenciement, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles 4 du code civil et 12 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement payées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités, d'AVOIR déclaré recevable l'intervention de Pôle emploi et d'AVOIR liquidé à 9807,98 € la somme à rembourser à Pôle emploi par la société Robert services.
AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle Emploi : Attendu que la recevabilité de l'intervention de l'institution Pôle Emploi n'est pas contestée ; Attendu qu'aux termes de l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé ; qu'il y a lieu à confirmation de ce chef de la décision déférée ; qu'il convient cependant d'y ajouter en précisant que la somme due, justifiée par le décompte fourni, s'élève à 9.807,98 euros » ;
1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au chef de dispositif ayant dit que le licenciement de M. Y... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant condamné la société Robert Services à rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage versées dans la limite de six mois d'indemnités, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2) ALORS QUE les dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement intervenu en violation des règles particulières aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle prévues par les articles L.1226-10 et L.1226-15 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que le licenciement de M. Y... était dépourvu de cause réelle et sérieuse pour manquement à l'obligation de reclassement prévue par l'article L.1226-10 du code du travail ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à rembourser au pôle emploi les indemnités de chômage payées au salarié licencié dans la limite de six mois, la cour d'appel a violé l'article L.1235-4 du code du travail.