LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé le 11 octobre 1989 par la société B...            devenue la société Accenture, en qualité d'ingénieur conseil, occupait un emploi de Senior Executive (directeur exécutif) statut cadre dirigeant ; qu'il a été licencié, le 4 mars 2009, pour insuffisance professionnelle ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Vu les articles L. 1132-1, dans sa rédaction applicable en la cause, et L. 1134-1 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter les demandes du salarié relatives à la discrimination en raison de l'âge et à la nullité du licenciement, l'arrêt retient que tant la corrélation entre les effets d'un système de promotions dans une structure à la fois hiérarchisée et pyramidale tendant à l'exclusion des salariés n'étant pas en mesure d'accéder à l'échelon supérieur, dit de « up or out », au surplus manifestement accepté, la réduction alléguée de
la proportion de cadres de plus de quarante ans au niveau supérieur, a fortiori sur des chiffres au demeurant discutés, que la proposition d'un départ négocié ne constituent des éléments de fait laissant en soi supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte fondée sur l'âge du salarié ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour insuffisance professionnelle notifié après proposition d'une rupture conventionnelle, ainsi que l'existence d'un système dit de « up or out » tendant à l'exclusion des salariés n'étant pas en mesure d'accéder à l'échelon supérieur, et sans examiner les autres éléments avancés par le salarié, notamment ceux relatifs au départ peu après son licenciement de neuf directeurs exécutifs âgés de plus de quarante ans, et à la faible proportion de salariés âgés de plus de quarante ans présents dans l'entreprise au regard de la proportion de ces mêmes salariés dans la branche professionnelle, tous éléments qui, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'âge, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Accenture à payer à M. Y... la somme de 260 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du respect de la clause de non-concurrence nulle, l'arrêt rendu entre les parties par la cour d'appel de Paris, le 1er septembre 2016 ; remet en conséquence sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Accenture aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Accenture et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. Y...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de ses demandes tendant à la nullité du licenciement pour motif discriminatoire lié à l'âge, et à sa réintégration au sein de la société Accenture, à la condamnation de la société Accenture à lui verser, d'une part, une indemnité égale au montant de la rémunération brute qui aurait dû lui être versée entre le jour de sa sortie des effectifs et le jour de sa réintégration dans l'entreprise, et de l'avoir d'autre part débouté de sa demande en paiement des dommages et intérêts pour préjudice moral résultant du licenciement nul et des manoeuvres discriminatoires ;
AUX MOTIFS QUE ni le raisonnement intellectuel tendant à déduire de la corrélation entre les effets d'un système de promotions dans une structure à la fois hiérarchisée et pyramidale tendant à l'exclusion des salariés n'étant pas en mesure d'accéder à l'échelon supérieur, dit de « up or out », au surplus manifestement accepté et la réduction alléguée de la proportion de cadres de plus de quarante ans au niveau supérieur, a fortiori sur des chiffres au demeurant discutés, ni la proposition d'un départ négocié ne constituent des éléments de fait laissant en soi supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte fondée sur l'âge du salarié ; que par ailleurs, les erreurs susceptibles d'affecter certaines mentions du registre unique du personnel ne peuvent à elles seules justifier la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction de nature le cas échéant à corroborer les affirmations non autrement étayées de M. Y... concernant la proportion de salariés dans les catégories concernées en fonction de leur âge et partant à pallier la carence du salarié dans l'établissement des éléments de fait requis ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise de ce chef et de débouter M. Y... des demandes formulées à ce titre ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. Y... ne rapporte pas la preuve de ses affirmations sur le départ forcé de différents collaborateurs en raison de leur âge ;
1°) ALORS QUE lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, c'est à l'employeur qu'il incombe de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel a constaté que le motif de licenciement relatif à l'insuffisance professionnelle du salarié n'était pas établi (arrêt, p. 8 § 2) ; qu'elle a également constaté que la société Accenture connaissait un système de promotion pyramidale conduisant à l'exclusion des salariés qui n'étaient pas en mesure d'accéder à l'échelon supérieur, qu'il existait une réduction de la proportion de cadres de plus de quarante ans au niveau supérieur, et qu'un départ négocié avait été proposé à M. Y... avant son licenciement (arrêt, p 5 § 3 et p. 6 § 4 et 5) ; qu'il s'en évinçait que le salarié produisait des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination liée à l'âge et qu'il incombait à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en décidant que ces éléments ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant les articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en déboutant M. Y... de ses demandes aux motifs que le « système de promotions dans une structure à la fois hiérarchisée et pyramidale tendant à l'exclusion des salariés n'étant pas en mesure d'accéder à l'échelon supérieur, dit de « up or out » » avait été « manifestement accepté » (arrêt, p. 6 § 4), la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, violant les articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 1134-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le juge doit statuer sur le litige dont il est saisi et ne peut se fonder, pour débouter le demandeur de ses prétentions, sur le désaccord des parties sur un élément de fait ; qu'en déboutant M. Y... de ses demandes aux motifs que les chiffres relatifs à la réduction « alléguée » de la proportion de cadres de plus de quarante ans au niveau supérieur étaient « discutés » (arrêt, 6 § 4), sans déterminer si les chiffres invoqués par le salarié étaient avérés, ni se prononcer sur la réalité de l'existence d'une diminution du nombre de cadres de plus de quarante ans au sein de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile et l'article 4 du code civil ;
4°) ALORS QUE M. Y... faisait valoir qu'il était notoire que la société Accenture évinçait les salariés de plus de 45 ans arrivés à un niveau élevé dans l'entreprise ; que les négociations engagées avec les organisations syndicales sur la question du maintien de l'emploi des seniors dans l'entreprise avaient été un échec et avaient donné lieu à un procès-verbal de désaccord, un syndicat constatant que les salariés de plus de 40 ans représentaient 52% des effectifs du secteur d'activité, tandis qu'ils ne représentaient que 6% au sein de la société Accenture, qui ne « jouait pas son rôle d'acteur social français et responsable » (concl., p. 14 et 15 et prod. 5) ; que M. Y... produisait des données statistiques démontrant que la société Accenture avait mis en place une politique de « jeunisme » consistant à contenir, en moyenne, le nombre de salariés de plus de 40 ans en-dessous de 12% des effectifs, et ceux de plus de 45 ans en-dessous de 5% (concl., p. 15 et 16 ; prod. 6, 7 et 8) ; qu'en énonçant que les affirmations de M. Y... n'étaient pas étayées (arrêt, p. 6 § 5), sans examiner ces éléments de fait qui laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L.1134-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE M. Y... faisait valoir que M. A..., président du groupe Accenture, avait reconnu publiquement durant l'année 2009 que la société entendait se séparer de 7% de ses cadres dirigeants âgés et produisait un communiqué de presse officiel et un article de journal au soutien de son moyen (concl., p. 17, prods. 9 et 10) ; que M. Y... faisait encore valoir que selon le registre unique du personnel, sur une période de 90 jours correspondant au moment où il avait été licencié, 9 directeurs exécutifs âgés de plus de 40 ans avaient quitté la société via des départs négociés (concl., p. 18) ; qu'en énonçant que les affirmations de M. Y... n'étaient pas étayées (arrêt, p. 6 § 5), sans prendre en compte cet élément de fait qui était de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 1134-1 du code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils pour la société Accenture
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SAS ACCENTURE à verser à Monsieur Y... la somme de 260.000 € à titre d'indemnité pour respect d'une clause de non-concurrence nulle ;
AUX MOTIFS QUE « le respect par le salarié de la clause de non concurrence n'est pas contesté en son principe par l'employeur qui demande seulement à la cour de ramener au tiers de la rémunération annuelle de Monsieur Y... l'indemnisation de cette clause en tenant compte des sommes versées par Pôle emploi alors que l'intéressé en invoque le caractère illicite car dénué de contrepartie. En droit, en cas de rupture du contrat de travail par licenciement et de dispense de préavis, l'employeur doit renoncer à l'application de la clause de non-concurrence au plus tard à la date de départ effectif du salarié de l'entreprise qu'il a la liberté de fixer. En outre, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions cumulatives. L'article 15 du contrat de travail de Monsieur Y... comportait une clause de non-concurrence lui interdisant de s'intéresser ou de travailler de quelque manière que ce soit pendant dix-huit mois suivant la cessation des relations contractuelles avec des clients ou des prospects de son employeur et pendant un an d'embaucher ou de s'associer ou intervenir dans le même secteur d'activité. Il est établi que Monsieur a respecté pendant douze mois l'atteinte à sa liberté professionnelle telle qu'elle résultait de l'article 15 de son contrat de travail qui n'était assortie d'aucune contrepartie et partant nulle. Le préjudice qui est résulté pour l'intéressé de cette atteinte à sa liberté professionnelle, peut être évalué à la somme de 260.000 € sans qu'il y ait lieu d'intégrer dans son appréciation les indemnités qu'il a pu percevoir de Pôle Emploi déjà prises en compte dans l'évaluation du préjudice lié à la rupture » ;
ALORS QUE les manquements de l'employeur ne causent pas nécessairement un préjudice au salarié et il appartient à ce dernier de démontrer la réalité et l'étendue du préjudice que le manquement de l'employeur lui a causé, pour obtenir une indemnisation ; qu'il résulte de ce qui précède que le salarié qui demande la réparation du préjudice que lui aurait causée la nullité de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail doit justifier la réalité de son préjudice et que les éléments qui ont contribué à sa réparation doivent être pris en considération ; qu'en l'espèce, la société ACCENTURE invitait la cour d'appel à apprécier concrètement l'étendue du préjudice subi par Monsieur Y..., en prenant en considération les sommes perçues par ce dernier au titre de la rupture de son contrat de travail et des revenus de remplacement reçus du Pôle Emploi pendant la période postérieure à ladite rupture ; qu'en condamnant l'exposante à verser la somme de 260.000 € d'indemnité (soit dix mois du salaire de référence) pour respect d'une clause de non-concurrence nulle, « sans qu'il y ait lieu d'intégrer dans son appréciation les indemnités qu'il a pu percevoir de Pôle Emploi déjà prises en compte dans l'évaluation du préjudice lié à la rupture », et en refusant ainsi de prendre en considération des sommes que Monsieur Y... avait perçues et qui diminuaient le préjudice que celui-ci avait pu subir en ne travaillant pas pendant la période considérée, la cour d'appel a violé L. 1221-1 du Code du travail, ensemble le principe de réparation intégrale.