LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. B... Y...  de son désistement de pourvoi ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société Felicity beauty :
Vu les articles 14, 937 et 938 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société Felicity beauty, intimée, au paiement de certaines sommes, l'arrêt énonce que, bien que régulièrement convoquée, elle n'était ni présente ni représentée ;
Qu'en statuant ainsi, sans préciser les conditions dans lesquelles la société avait été convoquée à l'audience, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la régularité de la procédure ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. B... Y...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Felicity beauty
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société Felicity Beauty et M. B... Y...  avaient été liés par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 31 mars 2009, d'AVOIR fixé le salaire brut mensuel moyen de M. B... Y...  à la somme de 1 439,03 € et d'AVOIR en conséquence condamné la société Felicity Beauty à payer à M. B... Y...  les sommes de 12 675 € au titre des rappels de salaires entre le 31 mars 2009 et 15 novembre 2010, 1 267,5 € au titre des congés payés afférents, 4 645,87 € au titre des heures supplémentaires majorées à 25 %, 11 150,10 € au titre des heures supplémentaires majorées à 50 %, 1 579,60 € au titre des congés payés afférents, 3 953,71 € à titre d'indemnité de repos compensateur, 395,37 € au titre des congés payés afférents, 239,59 € à titre de remboursement des frais de déplacement, 8 634 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 1 439,03 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 143,90 € au titre des congés payés afférents, 467,69 € au titre de l'indemnité légale de licenciement et 8 634,18 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QUE « bien que régulièrement convoquée pour l'audience, la SARL Felicity Beauty n'était ni présente, ni représentée » ;
ALORS QUE nul ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé ; qu'en matière de procédure sans représentation obligatoire, les parties doivent être convoquées par le greffe de la cour d'appel à l'audience prévue pour les débats, dès sa fixation et quinze jours au moins à l'avance, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'en affirmant que la société Felicity Beauty avait été régulièrement convoquée à l'audience, sans préciser les conditions dans lesquelles cette société avait été convoquée ni si le délai de quinze jours avait été respecté, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles 14 et 937 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société Felicity Beauty et M. B... Y...  étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 31 mars 2009 ;
AUX MOTIFS QUE « sur l'existence d'un contrat de travail : il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, comme en l'espèce, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve, et plus précisément, de prouver l'existence d'un lien de subordination et d'un travail effectif ; qu'il appartient donc à M. Y... de rapporter la preuve du contrat de travail qu'il invoque ; qu'en l'espèce, M. Y... soutient avoir travaillé au sein de la société Felicity Beauty, à compter du 30 mars 2009 comme employé de magasin dont sa mère M. C... B..., est la gérante, pour un salaire mensuel brut de 650 €, outre la gratuité du logement et des provisions alimentaires ; qu'au soutien de ses prétentions, il produit aux débats une attestation de M. D... , une clé qu'il présente comme étant celle du local commercial, une facture à son nom et signée par lui concernant une prestation de service pour le compte de la société Felicity Beauty, une carte Métro donnant accès à des entrepôts réservés aux commerçants et aux professionnels, ainsi qu'une capture d'écran ; qu'il verse aussi aux débats un récapitulatif des heures travaillées entre le 30 mars 2009 et le 15 novembre 2010 ainsi qu'un décompte de ses heures supplémentaires ; que M. Y... produit aussi des relevés relatifs à ses contrats de transport Navigo indiquant que son abonnement a été actif de façon régulière entre mars 2009 et octobre 2010 et que ses achats étaient ponctuels au cours des périodes antérieures et postérieures ; que l'appelant produit enfin un récépissé pour dépôt de plainte pour travail dissimulé datant du 23 décembre 2014 ; qu'il s'avère que la carte donnant accès au magasin Metro portant son nom et sa signature est une carte que l'enseigne ne délivre qu'aux professionnels et la gérante de la société Felicity Beauty ne conteste pas qu'elle a été établie pour la gestion de son commerce ; que dans son attestation, M. D... , client, déclare avoir régulièrement effectué des achats régulièrement dans le magasin de produits exotiques et avoir constaté que M. B... Y...  y travaillait ; que les tableaux récapitulatifs de ses horaires de travail sont précis et non contestés par la société Felicity Beauty ; que le relevé du compte Navigo démontre des achats réguliers de titres de transports pendant la période de travail revendiquée alors qu'avant et après, ils étaient plus ponctuels ; que cela constitue un indice supplémentaire démontrant la réalité d'un travail au cours de l'année 2009 et de l'année 2010, période au cours de laquelle il devait effectuer des transports professionnels réguliers ; que la société Felicity Beauty ne conteste pas que la clé Silca n° [...] permettait l'accès au magasin ; que s'agissant du lien de subordination, M. B... Y...  produit l'extrait KBis de la société et le livret de famille démontrant son lien de parenté avec la gérante qui ne conteste pas les allégations de son fils selon lesquelles c'est à sa demande, compte-tenu de ses problèmes de santé, qu'il l'a aidé à tenir le magasin ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments probants, et en l'absence de toute contestation de la société Felicity Beauty, l'existence d'un contrat de travail est établie ; qu'en l'absence de contrat écrit, la société Felicity Beauty et M. B... Y...  ont été liés par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 31 mars 2009 » ;
ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour dire que la société Felicity Beauty et M. B... Y...  étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 31 mars 2009, la cour d'appel s'est fondée sur la carte d'accès nominative de M. B... Y...  au magasin Metro, l'attestation d'un client, les tableaux récapitulatifs de ses horaires établis par M. B... Y... , le relevé du compte Navigo de M. B... Y...  démontrant des achats réguliers de titres de transports pendant la période revendiquée, et s'est bornée à énoncer que « s'agissant du lien de subordination, M. B... Y...  produit l'extrait KBis de la société et le livret de famille démontrant son lien de parenté avec la gérante qui ne conteste pas les allégations de son fils selon lesquelles c'est à sa demande, compte-tenu de ses problèmes de santé, qu'il l'a aidé à tenir le magasin » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser le lien de subordination déterminant l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé le salaire brut mensuel moyen de M. B... Y...  à la somme de 1 439,03 € et d'AVOIR condamné la société Felicity Beauty à lui payer les sommes de 12 675 € au titre des rappels de salaires et 1 267,5 € au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « sur la fixation du salaire moyen : qu'au regard des dispositions de la convention collective du commerce du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, et compte tenu des tâches qu'il a effectuées, à savoir l'ouverture et la fermeture du magasin la vente, le rangement des produits, le ravitaillement, la tenue de la caisse, l'inventaire, M. B... Y...  doit être considéré de la catégorie des employés commerciaux niveau IV ; qu'il revendique un salaire brut moyen mensuel de 1 439,03 € pour 151,67 heures de travail, montant en adéquation avec les fonctions exercées, non contestées par l'employeur ; qu'il convient donc de retenir ce montant comme salaire brut mensuel ; sur les rappels de salaire et les congés payés afférents : les pièces versées aux débats rapportent la preuve que M. B... Y...  a travaillé pour la société Felicity Beauty entre le 31 mars 2009 et le 15 novembre 2010 ; qu'il sollicite un rappel de salaires pour toute la période sur la base de la somme brute mensuelle de 650 €, déduction faite des avantages en nature dont il a bénéficié ; que la société Felicity Beauty est donc condamnée à lui payer la somme de 12 675 € au titre des rappels de salaires entre le 31 mars 2009 et le 15 novembre 2010 et celle de 1 267,5 € au titre des congés payés afférents » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en fixant le salaire moyen de M. B... Y...  à la somme de 1 439,03 € pour 151,67 heures de travail, sans donner aucun motif à sa décision justifiant de ce que M. B... Y...  aurait travaillé à temps complet, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE nul ne peut se constituer un titre à soi-même ; que les tableaux récapitulatifs des horaires de travail de M. B... Y...  sont des documents établis unilatéralement par lui-même et à son avantage, de sorte que les juges du fond ne pouvaient accueillir la preuve d'un contrat de travail à temps complet à la seule vue de ce document ; que la cour d'appel, si elle a entendu se fonder sur ces tableaux pour fixer le salaire moyen de M. B... Y...  au regard d'un temps de travail à temps complet, a violé l'article 1315 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Felicity Beauty à verser à M. B... Y...  les sommes de 4 645,87 € au titre des heures supplémentaires majorées à 25 %, 11 150,10 € au titre des heures supplémentaires majorées à 50 % et 1 579,60 € au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande au titre des heures supplémentaires : aux termes de l'article L. 3121-11 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que sont considérées comme heures supplémentaires les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale à la demande de l'employeur ; qu'il en est de même lorsque ce dernier en a au moins tacitement admis la réalisation ou lorsque ce n'est que le résultat de la quantité ou de la nature du travail demandé au salarié ; que M. B... Y...  soutient avoir travaillé de 8h30 à 21h30 du lundi au samedi sur la période allant du 31 mars 2009 et le 15 novembre 2010 ; qu'il sollicite à ce titre la condamnation de la société Felicity Beauty au paiement de la somme de 10 054,45 € ; qu'au soutien de sa demande d'heures supplémentaires, il produit aux débats un tableau récapitulatif faisant état de douze heures de travail journalier continu ; que la société Felicity Beauty ne conteste pas que son salarié ait effectué des heures supplémentaires ; qu'au vu des pièces versées aux débats, la durée journalière effective de travail de M. B... Y...  peut être fixée à 10 heures, soit 50 heures par semaine ; qu'en application des dispositions de l'article 5.6.1 de la convention collective précitée, la durée effective les heures supplémentaires effectuées entre la 35ème et la 39ème heures sont majorées de 25 % et celles entre 40 et 50 heures le sont de 50 % ; qu'en l'espèce, les pièces versées aux débats rapportent la preuve que M. B... Y...  effectuaient 15 heures supplémentaires par semaine, soit 5 heures majorées à 25 % et 50 % majorées à 50 % ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que M. B... Y...  a travaillé 78 semaines pour la société Felicity Beauty ; qu'il a donc effectué : 390 heures supplémentaires majorées à 25 % ; 780 heures supplémentaires majorées à 50 % ; que sur la base du taux brut horaire de 9,53 €, tel que sollicité, la société Felicity Beauty est donc condamnée au paiement des sommes de : 4 645,87 € au titre des heures supplémentaires majorées à 25 % ; 11 150,10 € au titre des heures supplémentaires majorées à 50 % ; 1 579,60 € au titre des congés payés afférents » ;
ALORS QUE nul ne peut se constituer de titre à soi-même ; que la cour d'appel qui, pour évaluer le quantum des heures supplémentaires de M. B... Y... , s'est fondée exclusivement sur les tableaux récapitulatifs des horaires de travail qu'il a établis unilatéralement et à son avantage, a violé l'article 1315 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société Felicity Beauty et M. B... Y...  étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 31 mars 2009 et d'AVOIR en conséquence condamné la société à lui verser la somme de 8 634 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « sur l'indemnité pour travail dissimulé : en application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-40 du code du travail relatif à la déclaration préalable d'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'article L. 8223-1 précise qu'en cas de rupture de la relation de travail, lorsque l'employeur a commis des faits de travail dissimulé tel que décrit à l'article L. 8221-5, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, cette indemnité devant être calculée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail ; que la société Felicity Beauty ne démontre pas qu'elle a déclaré le salarié et à payer des cotisations sociales ; qu'elle est donc condamnée à payer à M. B... Y...  la somme de 8 634 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé » ;
ALORS QUE l'octroi au salarié d'une indemnité pour travail dissimulé, tel que défini à l'article L. 8221-5 du code du travail, suppose que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à ses obligations ; que la cour d'appel, qui a condamné la société Felicity Beauty à payer à M. B... Y...  la somme de 8 634 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, sans avoir établi une quelconque intention de la société de se soustraire à ses obligations, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Felicity Beauty à verser à M. B... Y...  les sommes de 3 953,71 € à titre d'indemnité de repos compensateur, 395,37 € au titre des congés payés afférents, 239,59 € à titre de remboursement des frais de déplacement, 1 439,03 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 143,90 € au titre des congés payés afférents, 467,69 € au titre de l'indemnité légale de licenciement et 8 634,18 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QUE : « sur l'indemnité de repos compensateur : M. B... Y...  indique que son contrat de travail a pris fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées et sollicite une indemnité correspondant à 50ù des heures, soit la somme de 10 054,45 % ; que toutefois, au vu des éléments précités, il est avéré que M. B... Y...  a effectué sur 19,5 mois de travail, 1170 heures supplémentaires alors qu'en application des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 220 heures, soit un maximum de 339 heures pendant la durée du contrat de travail ; que M. B... Y...  a donc effectué La société Felicity Beauty ne conteste pas le taux dés 50 %
retenu par la salarié ; que sur la base d'un taux horaire de 9,536 € la société Felicity Beauty est condamnée à payer à M. B... Y... , la somme de 3 953,71 € à titre d'indemnité de repos compensateur, outre celle de 395,37 € au titre des congés payés afférents ; sur les frais de déplacement : M. Y... produit aussi des relevés relatifs à ses contrats de transport Navigo indiquant que son abonnement a été actif de façon régulière entre mars 2009 et octobre 2010 et l'employeur ne conteste pas que son salarié n'avait pas d'autres modalités de déplacement pour procéder au ravitaillement du magasin ; que la société Felicity Beauty est donc condamnée au paiement de la somme de 239,59 € à titre de remboursement des frais de déplacement ; sur la demande au titre du licenciement abusif : il résulte des dispositions des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code de travail que l'employeur peut mettre fin à un contrat à durée indéterminée en licenciant son salariée que toutefois, tout licenciement pour motif personnel doit avoir une cause réelle et sérieuse ; que le licenciement étant une sanction disciplinaire, sa validité est soumise au respect d'une procédure imposant à l'employeur de convoquer le salarié à un entretien préalable puis, en application des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail, à lui notifier par lettre les motifs de ce licenciement, document qui fixe le litige ; qu'il résulte de l'application de ces textes, qu'en l'absence de notification d'une lettre de licenciement en précisant le motif, ce dernier est considéré comme sans cause réelle et sérieuse ; que selon les dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en l'absence de notification d'une lettre de licenciement, ce qui est le cas en l'espèce, où il n'est pas contesté qu'il a été mis fin oralement à la relation de travail par l'employeur le 15 novembre 2010 ; qu'il en résulte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que selon l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis auquel a droit, sauf s'il a commis une faute grave à une indemnité compensatrice ; que compte-tenu de sa qualité d'employé commercial, le préavis de M. B... Y...  était d'une durée d'un mois ; que la société Felicity Beauty est donc condamnée à lui payer la somme de 1 439,03 €, telle que sollicitée, outre celle de 143,90 € au titre des congés payés afférents ; qu'au moment de son licenciement, M. B... Y...  avait au sein de la société Felicity Beauty une année d'ancienneté ininterrompue ; qu'en application des dispositions de l'article L. 1234-9 du code du travail, il bénéficie d'une indemnité légale de licenciement fixée par les articles R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail et qui ne peut être inférieure à un cinquième de mois par année d'ancienneté ; que M. B... Y...  sollicite à ce titre la somme de 17 268,86 €, somme qui n'est ni fondée, ni justifiée ; que compte-tenu des textes précités, la société Felicity Beauty est condamnée à lui payer la somme de 467,69 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ; que comptetenu de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. B... Y...  bénéficie d'une indemnité qui, en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du Code du travail, est calculée en fonction du préjudice subi, le salarié justifiant d'une ancienneté inférieure à deux ans chez son employeur qu'il sollicite à ce titre la somme de 17 268,36 € ; qu'il est incontestable que son licenciement a causé à M. B... Y...  un préjudice important suite à la perte de son emploi et de ses avantages en nature qui l'ont conduit à dormir dans des conditions extrêmement précaires et à fréquenter le centre d'action sociale ; que justifier le bien-fondé de sa demande, M. B... Y...  verse aux débats une attestation de Monsieur Z... qui justifie des conditions dans lesquelles il a vécu entre février 2013 et juin 2014, des attestations du centre d'action sociale de Paris qu'il a fréquenté depuis le 24 mai 2013, des cartes repas de juillet 2013 à janvier 2016, ainsi qu'un certificat médical mentionnant qu'il souffre d'un syndrome anxieux réactionnel et un ensemble de prescriptions médicales lié au fait que la gérante de la société qui l'employait est sa mère et que son contrat de travail s'est exécutée dans l'illégalité et que la perte de son emploi s'est traduite par celle de son logement ; qu'au vu des pièces versées aux débats, la cour a considéré que le contrat de travail avait été rompu à compter du 15 novembre 2010 et M. B... Y...  ne justifie pas de sa situation à compter de cette date à laquelle, étant précisé qu'il déclare lui-même avoir refusé de quitter les lieux mis à sa disposition jusqu'au 25 janvier 2013 ; que si son licenciement a causé un incontestable préjudice au salarié, le bien-fondé de la somme réclamée n'est pas rapporté ; qu'au vu des éléments produits, la cour estime que l'indemnité pour licenciement abusif peut être fixée à la somme de 8 634,18 € ; que la société Felicity Beauty est donc condamnée à payer cette somme à M. B... Y...  au titre de l'indemnité pour licenciement abusif » ;
ALORS QUE ces motifs seront annulés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile.