AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu qu'il est fait grief au premier arrêt, infirmatif, attaqué (Nîmes, 24 octobre 2000), d'avoir dit fondé sur une faute grave le licenciement, prononcé le 11 janvier 1994, de Mme X..., assistante dentaire au cabinet de M. Y..., et au second arrêt (Nîmes, 6 février 2001) de l'avoir condamnée à restituer à son employeur une somme perçue au titre de l'exécution provisoire du jugement infirmé, alors, selon le moyen :
   1 / que l'employeur ne peut se prévaloir comme constitutive d'une faute grave à l'encontre de son salarié de la commission d'un fait dont il avait connaissance ; que tout en constatant que le docteur Y..., employeur, avait eu connaissance de l'exercice de l'activité de vente des produits Herbalife, ayant de surcroît participé à une réunion d'information sur ce produit et même fait confectionner un pin's en or, la cour d'appel, qui a cependant qualifié de faute grave cette activité, n'a pas tiré les conséquences légales de ses observations au regard de l'article L. 122-9 du code du travail ;
   2 / que l'employeur ne peut se prévaloir comme constitutive d'une faute grave à l'encontre de son salarié la commission d'un fait remontant (à) plus de deux mois avant la mesure de congédiement ; que tout en constatant que l'activité de vente de produits reprochée à Mme X... avait débuté en juillet 1993, la cour d'appel, qui a cependant considéré que le licenciement prononcé en janvier 1994 par le docteur Y..., de surcroît dûment informé, était justifié pour faute grave, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard des articles L. 122-9 et L. 122-44 du Code du travail ;
   3 / qu'ensuite la commission d'un fait isolé par un salarié reprochée par un employeur ne justifie pas son licenciement pour faute grave, que tout en relevant que seul pouvait être retenu contre la salariée le fait de vente de produits commerciaux au su de l'employeur depuis plus de six mois lors de la mesure de licenciement, les autres griefs n'étant pas établis, la cour d'appel, qui a cependant considéré que ce fait isolé pouvait être qualifié de faute grave, a violé l'article L. 122-9 du Code du travail ;
   4 / qu'enfin, l'ancienneté d'un salarié exempt de tout reproche met obstacle à toute qualification de faute grave au fait isolé invoqué par l'employeur ; que tout en constatant que Mme X..., engagée en 1984, n'avait pas fait l'objet de grief jusqu'en janvier 1994, soit pendant dix ans, la cour d'appel, qui a cependant retenu la qualification de faute grave, sans examiner ce critère d'ancienneté, a privé son arrêt infirmatif de base légale au regard de l'article L. 122-9 du code du travail ;
   Mais attendu que la cour d'appel, contrairement aux énonciations des trois premières branches du moyen, n'a pas retenu comme fautif le fait pour la salariée d'avoir vendu des produits mais celui, visé dans la lettre de licenciement, d'avoir utilisé à une telle fin, personnelle et commerciale, le fichier de clientèle et le nom de son employeur à l'insu de ce dernier ;
   Et attendu qu'après avoir fait ressortir que cette utilisation, génératrice de responsabilité pour l'employeur, avait duré plusieurs mois, la cour d'appel a pu estimer qu'en dépit de l'ancienneté de la salariée son comportement empêchait son maintien dans le cabinet dentaire pendant la durée du préavis et constituait une faute grave ;
   D'où il suit que le moyen, qui manque en fait, dans ses trois premières branches, n'est pas fondé dans la quatrième ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne Mme X... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille cinq.