LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel n'avait pas à répondre à un moyen insusceptible d'avoir une influence sur la solution du litige, et comme tel inopérant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. P... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. B... P...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, de rappels de salaire et de prime d'ancienneté ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L3123-25 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 dispose que la convention ou l'accord collectif ou d'entreprise prévoit, en matière de contrat de travail modulé, notamment les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, et, si ces dispositions ont été abrogées, les accords collectifs conclus en son application restent en vigueur, par ailleurs l'accord d'entreprise signé au sein d'Adrexo le 11 mai 2005 prévoit que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning est présenté par écrit avec le contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur ne produit pas de programme indicatif individuel couvrant le mois de novembre 2008, il s'ensuit l'existence d'une présomption de travail à temps complet ; que si la convention collective impose une révision de la durée du temps de travail au moins une fois par an, une telle révision a été effectuée en novembre 2008 pour M. P... avec un délai de réflexion de 15 jours dans les conditions imposées et il est possible de procéder à une révision plus d'une fois par an, de sorte que la révision n'a pas nécessairement lieu à la date anniversaire du contrat, par ailleurs les parties peuvent convenir d'avenants ; qu'en l'espèce M. P... a accepté le 15 octobre 2007 un avenant modifiant la durée annuelle et indicative moyenne de référence, qui n'est entrée en application, au vu des documents de distribution et du programme indicatif modifié en conséquence de la proposition, qu'à compter de novembre 2007, soit avec un délai de prévenance de 15 jours ; qu'il ne produit aucun élément étayant son allégation de congé sans solde sans demande de sa part en mai 2009, au vu du bulletin de salaire de mai produit par l'employeur ; que l'employeur établit la durée du travail convenue, par le contrat de travail et les avenants précisant la durée annuelle et mensuelle de référence et il produit des documents relatifs aux distributions effectuées qui établissent que même pendant les mois les plus chargés de l'année 2008 notamment, le salarié a travaillé exclusivement le lundi et 3 mardis, et exceptionnellement le jeudi 5 et vendredi 6 juin, que les 20 jours travaillés en 2009 par M. P... ont été effectués exclusivement les lundis et mardis, étant précisé aux termes du contrat de travail que les distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité communiqués à la discrétion de ce dernier à son embauche et pouvant être modifiés ultérieurement d'un commun accord, sans formes contractuellement imposées, par ailleurs il ressort du document relatif aux distributions que le salarié a effectué 65,97 heures en mars 2009 (15/02 au 15/03), c'est à dire dans la prévision du PIM qui prévoit une estimation à + ou - 15%, et 70,41 heures le mois suivant, pour 93,20 heures prévues mais avec cette précision qu'il n'a travaillé que jusqu'à la fin de cette période puisqu'il s'est trouvé en arrêt de travail courant avril ; que le salarié pouvait donc prévoir son rythme de travail et n'était pas à la disposition constante de l'employeur, il s'ensuit qu'il y a lieu de débouter M. P... de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet. Le jugement qui y a fait droit, ainsi qu'aux demandes subséquentes, doit par conséquent être infirmé sur ce point » ;
ALORS QUE la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en-deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle, et que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite du tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur de son obligation de respecter la fourchette de variation mensuelle des heures de travail du salarié empêche ce dernier de prévoir son rythme de travail, le plaçant ainsi à la disposition permanente de son employeur ; qu'en retenant toutefois que la société Adrexo établissait que M. Esseul n'était pas placé à la disposition constante de l'employeur, sans répondre aux écritures du salarié qui soulignait que les heures indiquées sur les programmes de modulation ou les horaires de référence n'avaient pas été respectés (conclusions d'appel de l'exposant, page 8), ce dont il devait se déduire qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.