LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° E 17-17.184 et C 17-18.654 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 1er décembre 1999 en qualité de voyageur représentant placier (VRP) statutaire exclusif par la société Bialsa aux droits de laquelle vient la société Bh Bikes Europe ; qu'ayant été licencié pour motif économique le 9 juillet 2013, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur les trois moyens du pourvoi du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur :
Vu l'article L. 1233-3 du code du travail ;
Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts à ce titre, l'arrêt retient que les difficultés économiques de la société Bh Bikes France, créée en août 2011, ne peuvent justifier à elles seules la cause économique du licenciement du salarié, alors qu'il ressort du contrat de prestation de service intitulé "contrat d'intermédiation et de promotion commerciale" conclu le 16 septembre 2011 entre la société mère Bh Bikes Europe et sa filiale la société Bh Bikes France que cette dernière devait verser une commission de 10 % calculée sur la base du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France et que les difficultés économiques invoquées par la société Bh Bikes France sont à l'évidence liées aux conditions de rémunération des prestations assurées pour le compte de la société mère alors qu'il incombait à cette dernière de prévoir un taux de rémunération en adéquation avec les charges structurelles et opérationnelles que la société Bh Bikes France aurait à supporter, au demeurant parfaitement connues des deux parties puisque la société Bh Bikes Europe était présente sur le territoire français depuis de nombreuses années et employeur des salariés jusqu'à leur reprise par Bh Bikes France en novembre 2011, qu'il s'ensuit que l'acceptation par la société Bh Bikes France, dès sa création en août 2011, de conditions financières qu'elle savait déséquilibrées et insuffisantes pour lui permettre d'assurer la pérennité des emplois repris est constitutive d'une légèreté blâmable et que la faute de l'employeur a pour effet de rendre inopposables au salarié les difficultés économiques invoquées à l'appui du licenciement dont il a fait l'objet ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la faute ou la légèreté blâmable de l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi du salarié ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts à ce titre, l'arrêt rendu le 24 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° E 17-17.184 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur Y... de sa demande de paiement d'une indemnité de clientèle ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Y... soutient avoir entretenu et développé la clientèle de son employeur tout au long des 14 années au cours desquelles il a travaillé pour son compte et verse aux débats, pour en attester, le montant des commissions d'après les ventes réalisées par lui auprès de sa clientèle de son secteur entre 2010 et 2013 dont il ressort qu'il a perçu en 2010 la somme de 43.232,84 € bruts, en 2011 44,092,82 € bruts et en 2012 44.741,81 € bruts et en 2013 pour les sept premiers mois de l'année 23.941,35 € ; il prétend que les documents versés par la société BH Bikes France sont incomplets et que son portefeuille était composé de 105 clients au départ de la société contre 74 annoncés par l'employeur et en progression constante depuis son arrivée sur le secteur géographique considéré. La société BH Bikes oppose que Monsieur Y... ne justifie pas de la valeur de la clientèle créée, apportée, développée depuis la date à laquelle il a été embauché et fait valoir que Monsieur Y... parallèlement à la perte de ses clients et à la baisse des vélos vendus a accusé une baisse du chiffre d'affaires attestée par la communication aux débats des tableaux détaillés comportant le chiffre d'affaires et les ventes de cycles réalisés par Monsieur Y... client par client entre le 1er janvier 2010 et le 30 juin 2013 (pièce 9) dont il ressort que le nombre des clients est passé de 97 au 31 décembre 2010 à 56 au 30 juin 2013 et que son chiffre d'affaires est passé de 1.372.294,29 € au 31 décembre 2010, 1.081.196,46 € au 31 décembre 2011, 1.107.396,02 € au 31 décembre 2012 et 1er juillet 2013 812 067,12 €. Selon l'article L. 7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui et le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié ; la charge de la preuve incombe au salarié. Or, pour permettre l'évaluation de sa demande par la cour pour la période 1999 à 2013, monsieur Y... n'a pas justifié de son portefeuille depuis 1999, et n'a transmis aucune information précise quant au nombre de clients, depuis les différents rachats de clientèle en 2005, (sauf pour la période 2010/2013 ), la quantité de marchandises vendues et le nombre de contrats signés alors que les chiffres d'affaires pour les années 2010 à 2013 ainsi que les commissions versées durant cette période correspondent à une stagnation. De surcroît, le salarié, qui ne développe aucun argumentaire au titre de la période entre 1999 et 2010 s'agissant du chiffre d'affaire, reconnaît, lui-même intervenir depuis 2005 sur un secteur plus limité que celui qui lui avait été attribué initialement sans toutefois démontrer être parvenu à développer un chiffre d'affaires supérieur au secteur plus important sur lequel il travaillait précédemment. La société Bh Bikes France, quant à elle, verse aux débats des tableaux détaillés précisant le nom des clients, le nombre des produits vendus et le montant des factures récapitulant l'évolution de la clientèle de Monsieur Y... entre le 1er janvier 2010 et le 30 juin 2013 dont il ressort que le nombre des clients étaient en baisse constante de même que le chiffre d'affaires pour la période 2010/2013. En tout état de cause, le développement de la clientèle s'appréciant en combinant l'accroissement en valeur (chiffre d'affaires) et en nombre (clients) et il n'est produit aucun élément établissant à la fois un tel développement en nombre et en valeur de la clientèle de Monsieur Y..., de telle sorte que faute de démonstration d'un quelconque préjudice, la cour déboute Monsieur Y... de sa demande de ce chef en infirmant le jugement » ;
ALORS 1°) QUE pour exclure le droit à indemnité de clientèle de monsieur Y..., les juges du fond ont retenu qu'il ne justifiait pas de son portefeuille de clients depuis 1999, qu'il ne donnait pas d'information précise sur le nombre de clients depuis les rachats de clientèle effectués en 2005, sur la quantité de marchandises vendues et sur le nombre de contrats signés, que sans argumenter sur les années 1999 à 2010 il reconnaissait que depuis 2005 il intervenait sur un secteur plus limité que celui attribué initialement, sans démontrer qu'il réalisait un chiffre d'affaires supérieur ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que le salarié produisait des éléments pour les années 2010 à 2013, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à exclure un accroissement de clientèle en nombre et en valeur de 2010 à 2013, donc impropres à exclure le droit à indemnité de clientèle, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-13 du code du travail ;
ALORS 2°) QUE monsieur Y... faisait valoir que les tableaux qu'il versait aux débats, qui attestaient de résultats très supérieurs à ceux avancés par l'employeur, étaient en cohérence avec les relevés de commission que la société Bh bikes France lui avait adressés (conclusions, p. 10) et étaient confirmés par l'attestation de monsieur Z..., salarié de la société Bh bikes France de septembre 2002 à septembre 2012 (conclusions, p. 11) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, pour se borner à affirmer que le chiffre d'affaires et les commissions stagnaient de 2010 à 2013, que pour la même période l'employeur produisait des tableaux montrant une baisse du nombre de clients et du chiffre d'affaires et qu'aucun document n'était versé aux débats établissant un accroissement de la clientèle en nombre et en valeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS 3°) QUE monsieur Y... soulignait que 47 de ses clients, dont il produisait la liste, avaient été omis dans les tableaux de la société Bh bikes France, ce pourquoi le nombre de ses clients était de 105 et non pas de 74 comme annoncé par l'employeur (conclusions, p. 8 in fine, et p. 9 in limine), et que les dits tableaux de la société Bh bikes France ne tenaient pas compte des ventes réalisées auprès du client Stockovelo, cependant que la société Stockovelo figurait dans un document que l'employeur lui avait transmis le 9 avril 2013 et qui était consacré aux risques que présentaient les différents clients (conclusions, p. 11) ; qu'en n'apportant pas de réponse à ce moyen pour se borner à affirmer que le chiffre d'affaires et les commissions stagnaient de 2010 à 2013, que pour la même période l'employeur produisait des tableaux montrant une baisse du nombre de clients et du chiffre d'affaires et qu'aucun document n'était versé aux débats établissant un accroissement de la clientèle en nombre et en valeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bh bikes France à ne payer à monsieur Y... que 834,35 € bruts de commissions de retour sur échantillonnages outre 83,43 € bruts au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « le régime de ces commissions est prévu par l'article L. 7313-11 du code du travail qui dispose que quelle que soit la cause et la date de la rupture du contrat de travail, le voyageur représentant ou placier a droit, à titre de salaire, aux commissions et remise sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillons et des prix faits antérieurement à l'expiration du contrat. En cas de litige, il appartient à l'employeur de fournir les justificatifs des ordres ainsi passés et le chiffre d'affaires en résultant, En l'espèce, Monsieur Y... soutient qu'il est fondé à solliciter un rappel de salaire au titre des commissions de retour sur échantillonnage et fixe de manière arbitraire le montant de sa commission à la somme de 22.011 €, outre les congés y afférents ; il expose également avoir été remplacé, à compter du 1er septembre 2013, sur son secteur par Monsieur Didier A... avec lequel, la société Bh Bikes France avait signé un contrat d'agent commercial et que faute de disposer du chiffre d'affaires de ce salarié pour les mois de septembre et octobre 2013, il convient de retenir ceux de l'année passée au titre des mêmes mois soient les sommes de 123.000 € et 166.100 € et sollicite donc, à titre subsidiaire, à ce titre une commission d'un montant de 15.396 € bruts outre l'indemnité de congés payés y afférente ; au soutien de ses allégations, il communique un tableau illisible du suivi du chiffre d'affaires en 2013 prétendant que le signe DB pour Didier A... est matérialisé devant les tableaux de chiffre d'affaires et remplace le sigle T pour Monsieur Y..., En réponse, la société Bh Bikes France réplique avoir procédé à la vérification des comptes et produit en pièce 21 l'état des commandes effectuées pendant le contrat de travail de Monsieur Y... soit avant le 5 juillet 2013 et livrées entre le 5 juillet et le 10 octobre 2013 puis payées après livraison faisant apparaître un montant de 27.811,68 € correspondant pour Monsieur Y... à un droit à commissions de 834,35 € (3 %) restant dues. Enfin, la société justifie avoir recruté Monsieur Didier A... le 14 octobre 2013 et non le 1er septembre comme le prétend Monsieur Y.... Il est constant que le salarié a cessé ses fonctions le 5 juillet puis été licencié le 09 juillet 2013 et enfin remplacé à compter du 14 octobre 2013 par Didier A... et qu'il a bien perçu les commissions dues jusqu'au mois de juillet 2011 de telle sorte qu'il est ainsi fondé à se voir allouer une commission pour l'ensemble des ordres pris avant le 5 juillet 2013 que la cour chiffre, au vu des pièces produites de part et d'autre, à la somme de 834,35 €, outre la somme de 83,43 € au titre des congés payés y afférents, la cour infirmant le jugement entrepris sur le montant des sommes allouées » ;
ALORS QUE pour fixer à 834,35 € les commissions de retour sur échantillonnages dues à monsieur Y..., les juges du fond ont retenu un document établi par l'employeur mentionnant les commandes effectuées jusqu'au 5 juillet 2013 ; qu'en se fondant ainsi sur des commandes passées avant le départ du salarié de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-11 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bh bikes France à ne payer à monsieur Y... que 69.504 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE « M. Y... qui avait une ancienneté de plus de deux ans dans une entreprise employant habituellement 11 salariés et plus a droit à une indemnité qui ne peut être moindre que les salaires des six derniers mois en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. M. Y... qui était âgé de 54 ans pour une ancienneté de 13 ans ayant bénéficié du dispositif de la convention de reclassement personnalisé a perçu pendant 12 mois de jusqu'à fin juin 2014 80 % de sa rémunération, puis a retrouvé un emploi de VRP du 1er septembre 2015 au 15 janvier 2016 ; il est actuellement sans emploi et indemnisé par Pôle Emploi. Il subit un préjudice à raison de la rupture que l'indemnité qu'il convient d'évaluer à treize mois de salaires soit la somme de 69.504 €, son salaire moyen étant fixé à 5.346,45 €. La société BH Bikes France sera donc condamnée à lui verser cette somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
ALORS 1°) QUE la cour d'appel a évalué l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base de la moyenne mensuelle du salaire de monsieur Y..., qu'elle a fixée à 5.346,45 €, et non pas sur la base du cumul des six derniers mois de salaire ; qu'elle a ainsi violé l'article L. 1235-3 du code du travail ;
ALORS 2°) QUE la cour d'appel a évalué l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sans préciser qu'elle se fondait sur les rémunérations brutes de monsieur Y..., en quoi elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-3 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° C 17-18.654 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Bh Bikes France
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société BH Bikes France à payer à Monsieur Y... la somme de 69.504 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « La lettre de licenciement en date du 09 juillet 2013 qui fixe les limites du litige est ainsi libellée : "nous avons été contraints d'engager à votre encontre un licenciement économique en raison d'importantes difficultés économiques que traverse notre entreprise et en raison de la nécessité de sauvegarder la pérennité de l'entreprise en réduisant ses frais généraux et ses effectifs à la suite des pertes comptables générées avant le début de la procédure qui s'élèvent à 37.830 € au 31/12/2012 auxquelles il convient d'ajouter les pertes de 43.592 € au 30 avril 2013." En application des articles L. 1231-1 et L. 1233-2 du code du travail, la légitimité du licenciement est subordonnée à l'existence d'une cause réelle et sérieuse et il appartient au juge de l'apprécier au regard des motifs formulés dans la lettre de licenciement et ce en fonction des éléments fournis par les parties et au besoin après exécution de mesures d'instruction, un doute éventuel devant profiter au salarié. Selon les dispositions de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou des mutations technologiques. En l'espèce, la société Bh Bikes France justifie de ses difficultés économiques telles qu'évoquées dans la lettre de licenciement par le bilan et le compte d'exploitation 2012, la situation comptable arrêtée au 30 avril 2013 mentionnant une perte de 43.592 € représentant une perte cumulée de 80.972 € ainsi que le bilan de l'exercice 2013 qui fait apparaître une perte totale de 203.764 € démontrant ainsi la persistance de la dégradation financière. Toutefois, les difficultés économiques de la société Bh Bikes France créée en août 2011, ne peuvent justifier à elles seules la cause économique du licenciement de M. Y..., alors qu'il ressort du contrat de prestation de service intitulé "contrat d'intermédiation et de promotion commerciale" conclu le 16 septembre 2011 entre la société mère Bh Bikes Europe et sa filiale la société Bh Bikes France que cette dernière devait verser une commission de 10 % calculée sur la base du chiffre d'affaires Ht réalisé en France et que les difficultés économiques invoquées par la société Bh Bikes France sont à l'évidence liées aux conditions de rémunération des prestations assurées pour le compte de la société mère alors qu'il incombait à cette dernière, de prévoir, un taux de rémunération en adéquation avec les charges structurelles et opérationnelles, que la société Bh Bikes France aurait à supporter, au demeurant parfaitement connues des deux parties puisque la société Bh Bikes Europe était présente sur le territoire français depuis de nombreuses années et employeur des salariés jusqu'à leur reprise par Bh Bikes France en novembre 2011. Il s'ensuit que l'acceptation par la société Bh Bikes France, dès sa création en août 2011, de conditions financières qu'elle savait déséquilibrées et insuffisantes pour lui permettre d'assurer la pérennité des emplois repris est constitutive d'une légèreté blâmable et la faute de l'employeur a pour effet de rendre inopposables au salarié les difficultés économiques invoquées à l'appui du licenciement dont il a fait l'objet, dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse. En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement économique de M. Y... était bien fondé. M. Y... qui avait une ancienneté de plus de deux ans dans une entreprise employant habituellement 11 salariés et plus a droit à une indemnité qui ne peut être moindre que les salaires des six derniers mois en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. M. Y... qui était âgé de 54 ans pour une ancienneté de 13 ans ayant bénéficié du dispositif de la convention de reclassement personnalisé a perçu pendant 12 mois jusqu'à fin juin 2014 80 % de sa rémunération, puis a retrouvé un emploi de VRP du 1er septembre 2015 au 15 janvier 2016 ; il est actuellement sans emploi et indemnisé par Pôle Emploi. Il subit un préjudice à raison de la rupture que l'indemnité qu'il convient d'évaluer à treize mois de salaires soit la somme de 69.504 €, son salaire moyen étant fixé à 5.346,45 €. La société BH Bikes France sera condamnée à lui verser cette somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
1. ALORS QUE lorsque l'entreprise appartient à un groupe, la cause économique s'apprécie au niveau du secteur d'activité de ce groupe ; qu'en l'espèce, la société BH Bikes France soutenait que le bilan de l'exercice 2012 de la société mère, BH Bikes Europe, fait apparaître au niveau du groupe une chute des ventes de 1,5 millions d'euros entre 2011 et 2012 (le chiffre d'affaires étant passé de 38.996.064 à 37.486.939 euros) et une diminution d'environ 80 % de son résultat net (passé de 364.510 euros à 46.234 euros) ; que les premiers juges, qui avaient examiné les comptes certifiés de la société BH Bikes Europe, avaient ainsi reconnu que « la mauvaise santé du groupe est démontrée » ; qu'en retenant, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que les sociétés BH Bikes France et BH Bikes Europe auraient dû fixer des conditions de rémunération en adéquation avec les charges structurelles et opérationnelles de cette dernière et qu'à défaut, les difficultés économiques de la société BH Bikes France sont inopposables au salarié, comme résultant d'une légèreté blâmable de l'employeur, sans examiner le motif économique du licenciement au niveau du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;
2. ALORS QUE l'erreur du chef d'entreprise dans l'appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ne caractérise pas à elle seule la légèreté blâmable ; que les conditions de rémunération des prestations accomplies par une filiale pour le compte de la société mère doivent être appréciées au regard des résultats prévisibles de ces prestations ; qu'en se bornant à relever que le taux de commissions de 10 % prévu par le contrat d'intermédiation et de promotion commerciale conclu entre les sociétés BH Bikes France et BH Bikes Europe s'était avéré insuffisant pour couvrir les charges structurelles et opérationnelles de la première, pour conclure que la société BH Bikes France a commis une légèreté blâmable en acceptant les conditions financières de ce contrat qu'elle savait déséquilibrées et insuffisantes, sans constater que ces conditions de rémunération étaient déséquilibrées au regard du chiffre d'affaires réalisé en France lors de la conclusion de ce contrat et que l'insuffisance des commissions versées n'était pas liée à une chute des ventes réalisées par la société BH Bikes Europe qui a elle-même enregistré une forte diminution de son chiffre d'affaires et de son résultat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;
3. ALORS QU' il n'appartient pas au juge d'apprécier l'opportunité des choix de gestion de l'employeur, ni la stratégie du groupe ; qu'en affirmant, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la société BH Bikes Europe et la société BH Bikes France auraient dû fixer des conditions de rémunération des prestations accomplies par cette dernière pour le compte de la première de manière à couvrir ses charges structurelles et opérationnelles, la cour d'appel a outrepassé ses pouvoirs et violé l'article L. 1233-3 du code du travail.