LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé par la société Spiecapag, exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable coordination engineering et représentant de la société Spiecapag auprès d'une joint-venture constituée pour la construction d'un pipe-line sur l'île de [...] (Russie) ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période pendant laquelle il était expatrié en Russie, d'une indemnité complémentaire de départ à la retraite et d'une indemnité pour travail dissimulé ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour faire droit aux demandes du salarié, l'arrêt retient que les pièces versées aux débats, plus particulièrement les attestations concordantes et circonstanciées de M. Vadim A..., Mme F... B... et M. C..., respectivement ingénieur méthodes de la société Starstroi ayant partagé le même bureau que M. Y..., manager de l'environnement et construction manager au sein de la société Sakhalin Energy donneuse d'ordre révèlent que M. Y... travaillait, entre 2004 à 2008, six jours par semaine de 8h à 19h avec 30 minutes de pause le midi, que l'échange de courriels entre MM. D..., E... et Y... à propos de la facturation du temps de travail de ce dernier au client fait état de jours facturés à 10 heures, qu'enfin, il est produit aux débats des tableaux récapitulant les jours travaillés dont il n'est pas sérieusement et utilement contesté qu'ils ont été faits à la demande et pour l'employeur, que ces éléments doivent être considérés comme suffisamment étayants, et que face à ces éléments, la société se borne à invoquer l'existence du forfait dont la nullité a été démontrée ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que la facturation au client était établie pour un temps de travail forfaitisé indépendamment du temps de travail effectivement accompli par le salarié pour tenir compte du coût lié à l'expatriation, et qu'aucun des salariés auteurs des attestations ne figuraient sur la liste des salariés des différentes sociétés intervenantes habilitées à travailler sur le site, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le second moyen et relatif à l'indemnité pour travail dissimulé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Spiecapag à payer à M. Y... des sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, d'indemnité complémentaire de départ à la retraite et d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 27 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Spiecapag.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, d'AVOIR condamné la société Spiecapag à verser à M. Y... les sommes de 153.637,50 euros de rappel d'heures supplémentaires, 19.972,87 euros de congés payés y afférents, 54.903,90 euros d'indemnité pour travail dissimulé, 32.105,89 euros d'indemnité complémentaire de départ à la retraite, 3.000 euros d'indemnité pour frais irrépétibles et 2.000 euros au titre des dépens ;
AUX MOTIFS QUE « M. Robert Y..., embauché à compter du 16/08/1967, a fait valoir ses droits à la retraite en mars 2009 ; qu'il a saisi le 28/02/2011 le conseil de prud'hommes de Bernay de diverses demandes relatives à l'exécution du contrat de travail, toutes rejetées par jugement du 04/03/2013, dont appel ; qu'il convient de constater que M. Y... a abandonné en cause d'appel les demandes formées devant les premiers juges relatives aux dommages et intérêts pour les heures supplémentaires antérieures au 24/01/2006 et donc atteintes par la prescription, aux heures du droit individuel à la formation, aux dommages et intérêts tous préjudices confondus et aux dommages et intérêts pour refus de formation et perte de chance ; que la convention de forfait, qui doit résulter d'un écrit constatant l'accord du salarié et de l'employeur, doit mentionner le nombre d'heures incluses dans la rémunération forfaitaire ; que si les parties ont signé un avenant le 10/07/2003 dans le cadre de l'affectation de M. Y... en Russie (affaire [...] II-Onshore Pipeline) au terme duquel le salarié percevra des "appointements forfaitaires bruts (...) fixés sur la base de l'horaire pratiqué sur le lieu de travail tenant compte des responsabilités et charges de travail propres à (sa) spécialité sur ce chantier" et que le salarié "sera tenu de respecter l'horaire hebdomadaire de travail fixé par la Direction locale du chantier, lequel correspond à celui nécessité par les exigences de la bonne marche de l'affaire et en conformité avec les règles locales en la matière", aucune mention ne permet de déterminer quel était le nombre d'heures rémunérées, si bien que ce forfait ne peut qu'être considéré comme nul ; qu'ainsi en l'absence de tout forfait valide, les dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail doivent s'appliquer ; que si la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que par ailleurs, de l'application des articles L.3121-10 et L.3121-20 du code du travail, il ressort que les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de 35 heures réalisées et décomptées par semaine civile, sauf dérogation conventionnelle ou réglementaire ; qu'en l'espèce les pièces versées aux débats, plus particulièrement les attestations concordantes et circonstanciées de M. Vadim A..., Mme F... B... et M. C..., respectivement ingénieur méthodes de la société Starstroi ayant partagé la même bureau que M. Y..., manager de l'environnement et construction manager au sein de la société Sakhalin Energy donneuse d'ordre, non utilement contestées, révèlent que M. Y... travaillait, entre 2004 à 2008, 6 jours par semaine de 8h à 19h avec 30 minutes de pause le midi ; que l'échange de courriels entre M. D..., E... et Y... à propos de la facturation du temps de travail de ce dernier au client fait état de jours facturés à 10 heures ; qu'enfin, il est produit aux débats des tableaux récapitulant les jours travaillés dont il n'est pas sérieusement et utilement contesté qu'ils ont été faits à la demande et pour l'employeur ; que face à ces éléments, qui doivent être considérés comme suffisamment étayant, la société se borne à invoquer l'existence du forfait, dont la nullité a été démontrée ci-dessus, et l'autonomie prétendue de M. Y..., qui ressort de la seule attestation de M. D..., un de ses supérieurs hiérarchiques, et ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le jugement sera en conséquence infirmé et sera alloué à M. Y..., comme il sera précisé au dispositif ci-après, les sommes revendiquées par lui au titre des heures supplémentaires pour la période du 24/01/2006 au 31/12/2008 et des congés payés afférents auxquels s'ajoutent l'avantage spécifique BTP constitué par une surévaluation de 30 %, non contestées dans leur quantum même subsidiairement sauf au travers de la revendication de l'application d'un forfait qui a .été écarté supra ou d'un minimum légal ou conventionnel inapplicable à la présente espèce » (arrêt attaqué p. 4 et 5) ;
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que n'est pas suffisamment précis, un décompte quotidien des jours de présence du salarié expatrié à l'étranger qui a pour objet de préparer la facturation de ses prestations au client et non pas de décompter ses heures de travail effectif ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le salarié doit fournir au juge un décompte suffisamment précis des heures de travail accomplies ; qu'en retenant au titre des éléments de nature à étayer la demande de M. Y... en paiement d'heures supplémentaires, les tableaux produits aux débats dont elle a constaté qu'ils récapitulaient « les jours travaillés » en expatriation, ce qui ne permettait pas d'offrir une quelconque information, sur les heures effectives de travail du salarié pendant ces jours travaillés, la cour d'appel qui a statué suivant un motif inopérant a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QU'en retenant, au titre de la présomption d'heures supplémentaires accomplies par M. Y..., la facturation au client des jours de présence du salarié forfaitisée à 10 heures, sans avoir recherché si, comme la société Spiecapag le faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p.7, §3), cette facturation n'était pas établie pour un temps de travail forfaitisé a priori pour chaque jour de présence du salarié sur place afin de tenir compte des coûts liés à l'expatriation, de sorte qu'elle était fixée indépendamment du temps de travail effectivement accompli par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
4°) ALORS QU'en jugeant que M. Y... étayait sa demande en paiement d'heures supplémentaires par les attestations de M. A..., Mme B... et M. C..., salariés de la société Starstroi, faisant toutes état d'horaires de travail de M. Y... entre 2004 et 2008 sur six jours par semaine, de 8h à 19h avec trente minutes de pause le midi, sans avoir recherché si, comme la société Spiecapag le faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p.7), ni M. A..., ni Mme B..., ni M. C..., ne figuraient sur la liste des salariés des différentes sociétés intervenantes, habilités jusqu'à la fin du chantier à travailler dans les locaux communs sécurisés situés à [...] (production n°7), ce dont il résultait qu'aucun d'eux ne pouvait avoir constaté les horaires de travail du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, d'AVOIR condamné la société Spiecapag à verser à M. Y... les sommes de 54.903,90 euros d'indemnité pour travail dissimulé, 32.105,89 euros d'indemnité complémentaire de départ à la retraite, 3.000 euros d'indemnité pour frais irrépétibles et 2.000 euros au titre des dépens ;
AUX MOTIFS QUE « le fait pour la société intimée d'avoir rémunéré le salarié de manière forfaitaire, sans indiquer sur les bulletins de salaire le nombre d'heures concernées par ce forfait (bulletins de 2006), ou en faisant coexister à la fois les mentions contradictoires d'un salaire forfaitaire et d'un horaire mensuel de 151,57 heures (bulletin de janvier 2007), ou encore pour la période postérieure en se référant à un forfait annuel 218 jours, mais aussi de revendiquer à tort l'existence d'un forfait, au demeurant variable dans le temps, suffit à caractériser le travail dissimulé dans des conditions ouvrant droit à l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire de l'article L.8223-1 du code du travail ; que par infirmation du jugement entrepris, il sera octroyé à M. Y... la somme revendiquée par lui, non utilement contestée dans son quantum même subsidiairement, comme indiquée ci-après » (arrêt attaqué p. 5) ;
ALORS QUE l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé suppose que soit caractérisée, par le juge, la volonté de l'employeur de dissimuler des heures de travail accomplies par son salarié, laquelle ne peut résulter ni du seul caractère erroné des mentions figurant sur les bulletins de salaire, ni d'un manquement de l'employeur à ses obligations ; qu'en jugeant que l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé était établi du seul fait de de mentions erronées ou contradictoires sur les bulletins de salaire de M. Y... qui faisaient état d'un forfait mensuel tout en se référant à la durée mensuelle de travail de 151,57 euros, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser la dissimulation volontaire d'emploi, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8221-5 du code du travail.