LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé, le 21 décembre 1989, par la société UAP aux droits de laquelle vient la société Axa France ; qu'il a exercé ses fonctions auprès de la filiale chilienne du 5 mars 1990 au 5 mars 1992 en étant placé sous l'autorité du directeur régional de l'UAP pour l'Amérique du Sud ; qu'ayant été licencié le 10 décembre 2001, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de dommages-intérêts en régularisation des cotisations sociales auprès des organismes de retraite et de sécurité sociale tenant compte de l'ensemble des éléments de rémunération durant son expatriation du 5 mars 1990 au 5 mars 1992, et subsidiairement en réparation du préjudice subi du fait de l'insuffisance de ces cotisations sociales ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure et de le débouter de sa demande de condamnation de l'employeur à régulariser sa situation auprès des organismes des organismes sociaux, alors selon le moyen :
1°/ qu'il résulte des articles 3, 4 et 8 de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 et des articles 3 et 5 du règlement de régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978, dans leur rédaction applicable au litige, que les sociétés, entreprises ou organismes d'assurances de toute nature ont l'obligation de faire bénéficier leurs cadres, inspecteurs du cadre et personnel de direction exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci de la convention collective nationale de retraites et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947 ; que ces dispositions, qui ne distinguent pas entre les salariés détachés et les salariés expatriés, obligent l'employeur à faire bénéficier, par voie d'extension territoriale, l'ensemble des cadres, inspecteurs du cadre et personnels de direction occupés hors de France ayant signé ou conclu leur contrat de travail sur le territoire français de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 ; qu'en retenant que M. Y... ne pouvait prétendre au régime d'extension territoriale de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et donc se prévaloir d'une assiette de cotisations correspondant aux salaires réellement perçus pendant sa période d'expatriation, la cour d'appel a violé, dans leur rédaction applicable au litige, les articles 3, 4, 6 et 8 de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances en date du 5 mars 1962, les articles 3 et 4 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 ainsi que les dispositions de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et de ses délibérations D. 5 et D 17 prises pour son application ;
2°/ que l'obligation d'affiliation s'accompagne de l'obligation de verser les cotisations qui découlent des régimes de retraite complémentaire ; que pour la détermination des cotisations de retraite complémentaire d'un cadre d'une société d'assurances, s'appliquent conjointement la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962, le règlement du régime de retraite professionnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 pris en application du titre IV de la convention du 5 mars 1962 et la convention collective nationale de retraite des cadres du 14 mars 1947 précisée par ses diverses délibérations ; qu'il résulte des articles 3 et 6 de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962, dans leur rédaction applicable au litige, que pour chaque membre du personnel, exerçant en France ou ayant signé ou conclu son contrat de travail sur le territoire de celle-ci, le traitement pris en considération pour le calcul des cotisations est le salaire réel total de l'intéressé tel qu'il résulte de la réglementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes ; que l'article 5 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel d'assurances du 30 juin 1978 dispose que le traitement servant de base à la détermination d'une part des cotisations prévues à l'article 6 c) et, d'autre part, de la retraite, est le salaire réel total constitué de l'ensemble des éléments de rémunération servant au calcul de la taxe sur les salaires, une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels selon les règles en matière fiscale ; qu'aux termes la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1996, qui fixe l'assiette des cotisations des agents dont l'activité s'exerce ou s'est exercée hors de France, il y a lieu de prendre en considération les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception sauf à ce que par voie d'accord collectif conclu conformément à l'article 16 de la convention, il a été décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes ; qu'un accord individuel entre l'employeur et chacun des salariés affectés à l'étranger ne peut tenir lieu d'accord collectif au sens de l'article 16 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 ; que ni les dispositions de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 et du règlement du 30 juin 1978 pris pour son application, ni celles de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et ses délibérations, dans leur rédaction applicable au litige, ne laissent à la libre appréciation de l'employeur la détermination de l'assiette des cotisations de retraite complémentaire qui découlent de l'affiliation d'un salarié expatrié au régime de l'AGIRC ; qu'en retenant que les rapports entre M. Y... et l'UAP étaient exclusivement régis par les engagements individuels et contractuels pris par l'employeur dans les lettres de mission qui avaient valablement pu stipuler que l'assiette des cotisations de retraite de M. Y..., pendant son expatriation, était le traitement de référence, la cour d'appel a violé, dans leur rédaction applicable au litige, les articles 3, 4, 6 et 8 de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances en date du 5 mars 1962, les articles 3, 4 et 5 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 ainsi que les dispositions de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et de ses délibérations D. 5 et D 17 ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était pas justifié que l'entreprise remplissait les conditions posées par la délibération D 17 pour que le salarié puisse bénéficier des dispositions visées aux articles 4 et 4 bis de la convention collective nationale du 14 mars 1947, a légalement justifié sa décision ;
Mais, sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que le juge doit, en toute circonstances, faire respecter et observer lui-même le principe de la contradiction ;
Attendu que, pour fixer à une certaine somme le montant des dommages-intérêts dus au salarié, l'arrêt énonce que le préjudice subi se traduit par une perte de chance d'acquérir davantage de points pendant la période limitée de deux années et de percevoir une meilleure retraite ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas soutenu que le préjudice allégué consistait en une perte de chance, la cour d'appel, qui a relevé d'office le moyen tiré de l'existence d'un tel préjudice sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur et sur le second moyen du pourvoi incident du salarié :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne les sociétés Axa France vie et Axa France IARD à payer à M. Y... la somme de 110 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure, l'arrêt rendu le 24 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi prinicipal par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Axa France vie et la société Axa France IARD
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR reçu Monsieur Didier Y... en ses demandes et condamné les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD à lui payer la somme de 110.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure et rejeté les demandes de ces sociétés ;
AUX MOTIFS QUE l'action de Monsieur Didier Y... ne repose pas sur le défaut de l'UAP d'affiliation de son salarié aux différents régimes de retraite et notamment de l'AGIRC ni sur l'absence de paiement des cotisations dont elle avait la charge au regard de la base de calcul qu'elle a déclarée mais sur la contestation de l'assiette sur laquelle elle a réglé les cotisations pendant la période où le salarié a travaillé au Chili, soit du 5 mars 1990 au 5 mars 1992 ; qu'ainsi, le fondement de la demande de régularisation de cotisations s'analyse en fait en une demande du salarié à l'égard de son ancien employeur en révision de l'assiette servant de base au calcul des cotisations normalement dues au regard d'une assiette dont le montant aurait dû être, selon la revendication de Monsieur Didier Y..., supérieur à celui pris en compte par l'UAP pour les versements qu'elle a effectués en tant qu'employeur et sur la base de laquelle ont également été versées les cotisations à la charge du salarié ; que cette prétention n'est donc pas constitutive d'une demande en paiement de salaire puisqu'il est constant que l'intégralité des salaires dus au salarié lui ont bien été payés ; que la demande de rectification de l'assiette et de la régularisation de sa situation par l'employeur auprès des organismes intéressés est une action qui tend à la rectification et au rétablissement des droits réels du salarié se trouvant minorés au moment de la liquidation de sa retraite du fait de l'employeur en raison d'une prise en compte prétendument erronée des éléments devant entrer dans la détermination de l'assiette servant au calcul des cotisations qui étaient dues à la fois par le salarié et par l'employeur, il s'ensuit que cette action entrait dans le champ de la prescription trentenaire de l'article 2262 ancien du Code civil, la demande portant sur la période du 5 mars 1990 jusqu'au 5 mars 1992 ; que la loi du 17 juin 2008 qui a substitué l'article 2224 à l'article 2262 du Code civil et a réduit à cinq ans le délai de prescription est sans portée sur la recevabilité de l'action de Monsieur Didier Y... qui a saisi le Conseil des Prud'hommes le 21 juin 2012 et dont le dommage n'a en outre pris naissance et n'est devenu certain qu' au jour de la liquidation de ses droits à la retraite soit le 1er octobre 2015 ; que les demandes de Monsieur Didier Y... sont donc recevables et non prescrites ;
ALORS D'UNE PART QUE la prescription quinquennale de l'article L 3245-1 ancien du Code du travail s'applique à toute action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires dus au titre du contrat de travail et que tel est le cas de l'action en paiement de cotisations complémentaires de retraite assises sur lesdits salaires ; que l'exposante avait fait valoir que la demande subsidiaire de Monsieur Y..., de dommages et intérêts fondée sur la prétendue insuffisance de cotisations retraite, devait être rejetée dès lors qu'elle ne visait qu'à détourner la prescription quinquennale applicable à la demande en régularisation des cotisations sociales (conclusions d'appel p 8 et s); qu'en retenant que le fondement de la demande de régularisation de cotisations s'analyse en fait en une demande du salarié à l'égard de son ancien employeur en révision de l'assiette servant de base au calcul des cotisations normalement dues au regard d'une assiette dont le montant aurait dû être, selon la revendication du salarié, supérieur à celui pris en compte par l'employeur pour les versements qu'elle a effectués en tant qu'employeur et sur la base de laquelle ont également été versées les cotisations à la charge du salarié, pour en déduire que cette prétention n'est donc pas constitutive d'une demande en paiement de salaire puisqu'il est constant que l'intégralité des salaires dus au salarié lui ont bien été payés de sorte que la demande de rectification de l'assiette et de la régularisation de sa situation par l'employeur auprès des organismes intéressés est une action qui tend à la rectification et au rétablissement des droits réels du salarié entrant dans le champ de la prescription trentenaire de l'article 2262 ancien du Code civil, cependant qu'au contraire dès lors que le salarié n'était plus recevable à formuler des demandes en paiement de salaires ou de sommes afférentes aux salaires pour sa période d'expatriation du 5 mars 1990 au 5 mars 1992, l'action en paiement de cotisations complémentaires de retraite assises sur lesdits salaires était également nécessairement prescrite, la Cour d'appel a violé l'article 2262 ancien du Code civil par fausse application et L 3245-1 ancien du Code du travail et 2277 ancien du Code civil par refus d'application, ensemble l'article 2219 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le délai de prescription d'une action en responsabilité contractuelle court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; que le préjudice né de l'insuffisance des cotisations de retraite versées par l'employeur à raison du caractère erroné de l'assiette servant au calcul de ces cotisations est certain et réparable dès lors que le salarié a eu effectivement connaissance de l'assiette exacte prise en compte pour le versement de ses cotisations de retraite, peu important alors la date à laquelle il s'est trouvé en droit de prétendre à la liquidation de ses droits à pension ; qu'en affirmant que le dommage qu'aurait subi M. Y... à raison de la prétendu insuffisance de l'assiette servant de base au calcul des cotisations de retraite AGIRC versées par l'employeur durant sa période d'expatriation du 5 mars 1990 au 5 mars 1992, n'a pris naissance et n'est devenu certain qu'au jour de la liquidation de ses droits à la retraite soit le 1er octobre 2015, sans nullement répondre au moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie (conclusions p 9 et 10) selon lequel, le salarié avait été informé dès son départ à l'étranger puis mensuellement, de l'assiette exacte au regard de laquelle l'UAP versait ses cotisations de retraite en France, sa lettre de mission du 26 avril 1990 stipulant que son affiliation aux régimes français de retraite serait maintenu exclusivement sur la base de son salaire de référence en France précédemment fixé et les relevés du compte courant ouvert au nom du salarié en France mentionnant chaque mois le précompte des cotisations retraite de l'intéressé à hauteur de son salaire de référence, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR reçu Monsieur Didier Y... en ses demandes et condamné les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD à lui payer la somme de 110.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure et rejeté les demandes de ces sociétés ;
AUX MOTIFS QU'il ressort de l'examen des pièces et des explications fournies par Monsieur Didier Y... qu'en fait le litige porte uniquement sur le préjudice financier qu'il subit par rapport au régime de retraite AGIRC correspondant aux points non acquis du fait de l'absence de soumission à cotisations par l'employeur sur une partie de la rémunération ; que l'actuaire missionné par Monsieur Didier Y... pour établir son préjudice relevant page 8 de son rapport que, compte tenu de son niveau, le salaire de référence ayant supporté les cotisations a permis de faire le plein des droits sécurité sociale et ARRCO ; que le litige porte sur la détermination des sommes perçues par Monsieur Didier Y... du 5 mars 1990 au 5 mars 1992 qui devaient entrer dans l'assiette servant de base au calcul du montant des cotisations ; que Monsieur Didier Y... expose que c'est à l'approche de l'âge de la retraite que, souhaitant avoir des relevés de ses droits notamment auprès de l'AGIRC, il s'est aperçu que l'UAP n'avait pas cotisé sur l'intégralité des rémunérations réellement perçues et notamment sur ses avantages en nature et qu'elle avait seulement cotisé sur le salaire de référence en France qui avait été fixé selon lui « exagérément bas » ; que pour critiquer l'assiette de cotisation retenue par l'employeur, l'appelant invoque les dispositions de l'article L.242-l du Code de la sécurité sociale, la délibération D5 de la convention collective nationale AGIRC de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, la convention collective de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 et notamment l'article 6 et le règlement du régime de retraite professionnelle RRP du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 ; que l'article L.242-l du Code de la sécurité sociale dispose que sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que la délibération 5 de la convention nationale de l'AGIRC applicable au litige telle qu'en vigueur avant sa mise à jour du 1er Septembre 1995 est relative aux rémunérations à retenir en ce qui concerne les agents occupés hors de France ; qu'elle stipule « il y a en principe lieu de prendre en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations (...) les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception. Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s'agit » ; que la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du mars 1962 dispose en son article 3 relatif au champ d'application et au personnel bénéficiaire qu'il s'applique obligatoirement à l'ensemble des salariés des entreprises exerçant leurs activités professionnelles en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci dès lors qu'il a accompli une période de service continu et effectif chez le même employeur de douze mois, l'article 6 définit le traitement de base comme étant le salaire réel total de l'intéressé ; que l'article 16 du titre III concernant le régime de retraite de l'AGIRC prévoit que le traitement servant de base au calcul des cotisations est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements et salaires fournie chaque année par l'employeur à l'administration des contributions directes en vue de l'établissement des impôts sur le revenu une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels tels que prévus en matière de cotisations de sécurité sociale ; que l'article 5 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 mis à jour au 1er janvier 1980 stipule en son article 5 que le traitement servant de base à la détermination des cotisations est le salaire réel total constitué de l'ensemble des éléments de rémunération servant au calcul de la taxe sur les salaires après abattements pour frais professionnels selon les règles applicables en matière fiscale ; que Monsieur Didier Y... fait grief à l'UAP de ne pas avoir correctement déterminé la rémunération sur la base de laquelle devaient reposer les cotisations versées à l'AGIRC en se fondant sur un certain nombre de textes précités dont plusieurs ne concernent pas directement l'AGIRC ; qu'or, l'article 8 relatif aux obligations de l'employeur stipule qu'il a l'obligation d'affilier aux différents régimes (dont l'AGIRC) le personnel et ajoute « répondant aux conditions stipulées par chacun de ces régimes » ; l'obligation d'affiliation de Monsieur Didier Y... a été remplie ; que les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD soutiennent que c'est sur la base des dispositions et des délibérations réglementant le régime de retraite national et interprofessionnel AGIRC, c'est à dire de la convention AGIRC du 14 mars 1947 et des délibérations AGIRC D5 relative à l'assiette de cotisations pour les agents occupés hors de France et D17 relative au champ d'application territorial, que doit être examinée la situation de Monsieur Didier Y..., en effet elles régissaient seules la situation de Monsieur Didier Y... pendant la période du 5 mars 1990 jusqu'au 5 mars 1992 où il était au Chili en ce qui concerne l'AGIRC ; que les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD tout en reconnaissant l'existence des dispositions de l'article 5 de la convention AGIRC du 14 mars 1947 soutiennent que Monsieur Didier Y... ne pouvait pas bénéficier de l'extension territoriale qui était subordonnée à une souscription de la société sur la base de la conclusion formelle d'un accord entre l'employeur et la majorité des expatriés, accord qui n'a jamais été conclu de sorte que faute de souscription de l'extension territoriale Monsieur Didier Y... ne peut pas se prévaloir des dispositions relatives à l'assiette de cotisations prévues pour les expatriés et elles invoquent le respect de l'engagement strictement contractuel et individuel pris à l'égard de Monsieur Didier Y... tel que défini dans ses lettres de mission qui a été respecté ; que la délibération D17 stipule 1°) qu'à compter du 1er juillet 1984, les dispositions de la convention collective du 14 mars 1947 peuvent être appliquées dans les cas ci-dessous définis et suivants les modalités ci-après décrites aux cadres occupant des fonctions visées aux articles 4 et 4 bis de la convention (...) De nationalité d'un des Etats membres de la CEE qui travaillent hors de France dans des conditions ne permettant pas la mise en oeuvre de la délibération D16 [relative aux salariés détachés au sens de la sécurité sociale] - 2°) l'application des dispositions de ladite convention aux personnes répondant à la définition ci-dessus peut viser : A- soit les intéressés de nationalité d'un des Etats de la CEE liés par un contrat de travail conclu ou signé sur le territoire français avec une entreprise sise sur ce territoire et exerçant une activité relevant de la convention collective nationale du 14 mars 1947 envoyés par ladite entreprise dans tout établissement ou entreprise lui-même hors de ce territoire et au sein duquel sont accomplies des activités comprises dans le champ d'application de la convention susvisée - 3°) Pour que les dispositions de la convention collective nationale du 14 mars 1947 soient applicables aux personnels répondant aux définitions dans les cas visés en A (...) Il convient que les entreprises fassent part de leur décision d'utiliser les possibilités offertes par la présente délibération apportent la preuve que la majorité des personnels en cause (cadres et VRP) est d'accord pour participer au régime de la convention du 14 mars 1947
fournissent régulièrement la liste des salariés concernés et toute indication relatives aux rémunérations desdits salariés
versent à ces mêmes institutions des cotisations calculées suivant les règles prévues par la convention collective nationale du 14 mars 1947, ses annexes et la délibération D5 ; qu'il s'ensuit que le contrat de travail de Monsieur Didier Y... ayant été signé sur le territoire français et le salarié ayant la nationalité de l'un des Etats membres de la CEE puisqu'il est justifié qu'il est de nationalité française, il répondait en théorie à la définition des personnes pouvant relever du régime d'extension territoriale mais il ne peut y prétendre dans la mesure où il n'est pas justifié que les conditions visées au 3° ont été remplies, les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD reconnaissant sans que la preuve contraire soit rapportée que l'UAP n'a jamais conclu aucun accord avec ses expatriés ni recueilli leur accord, ni fait part d'aucune décision d'utiliser les possibilités offertes par la délibération D17 à une aucune institution répondant aux conditions visées ; qu'en conséquence de quoi, Monsieur Didier Y... n'est pas fondé è se prévaloir de ces dispositions et de l'assiette de cotisations calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définies par référence à l'article L.242-l du Code de la sécurité sociale ; que l'UAP a exécuté son obligation d'affiliation auprès des organismes sociaux et notamment de 1'AGIRC conformément aux engagements contractuels individuels résultant des lettres de mission qui seuls régissaient ses rapports et engagements à l'égard de Monsieur Didier Y... lesquels stipulaient que le traitement de référence servira de base de calcul aux droits et obligations envers les organismes de retraite et de prévoyance ; que néanmoins, outre le fait que l'UAP a manifestement été défaillante dans son devoir d'information du salarié concernant les conséquences de l'expatriation et du défaut de prise en compte d'un certain nombre d'avantages en nature pour la détermination de l'assiette des cotisations versées au titre de ses régimes de protection sociale et notamment AGIRC, le guide de la mobilité du 3 novembre 1993 et les dispositions particulières aux cadres (article 16 de l'annexe de la convention collective du 27 mai 1992) étant postérieurs à la fin de mission de Monsieur Didier Y... au Chili et par conséquent non opposables à l'appelant, elle n'a entrepris aucune démarche pour faire bénéficier ses salariés expatriés dont le contrat de travail a été signé en France, des dispositions plus favorables de la délibération D17 leur permettant d'avoir un meilleur régime de retraite et a ainsi privé Monsieur Didier Y... de la possibilité d'acquérir des points de retraite créant ainsi une inégalité de traitement avec les salariés de même niveau de responsabilité demeurés en France qui en droit auraient vu leurs cotisations calculées sur une assiette répondant aux règles établies en matière de cotisations de sécurité sociale incluant notamment les avantages en nature ; que cette différence de traitement alors même que l'absence de mise en oeuvre par l'UAP des dispositions nécessaires pour faire bénéficier ses salariés expatriés de l'extension territoriale n'est justifiée par les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD par aucune considération légitime ou nécessaire ; qu'ainsi, faute pour Monsieur Didier Y... d'avoir pu bénéficier, en raison de la carence de son employeur, de l'extension territoriale et du versement de cotisations sur des éléments qui auraient pu rentrer dans le calcul de l'assiette de cotisation, tels les avantages en nature, l'appelant a perdu une chance d'acquérir davantage de points pendant la période limitée de deux années et de percevoir une meilleure retraite dont il chiffre la perte annuelle à 3.042,69 euros ; qu'eu égard aux éléments qu'il communique en produisant l'estimation d'un actuaire et aux critiques apportées sur cette estimation par le propre actuaire des intimées, la Cour dispose des éléments nécessaires pour allouer à Monsieur Didier Y... en réparation de son préjudice la somme appropriée de 110.000 euros ;
ALORS D'UNE PART QU'au soutien de sa demande tendant à voir condamner l'employeur à lui verser une somme de 127.194,79 euros « à titre de dommages et intérêts représentant son préjudice en valeur actuelle probable », le salarié, dans ses conclusions d'appel reprises et soutenues oralement à l'audience (arrêt p 3) et comme cela ressort des constatations de l'arrêt (p 4 §6 et s), avait invoqué un certain nombre de dispositions légales et conventionnelles en vertu desquelles, selon lui, l'UAP aurait été tenu de prendre en considération, dans l'assiette servant de base au calcul du montant de ses cotisations de retraite complémentaire, non pas son seul « salaire de référence » tel qu'il avait été contractuellement fixé, mais l'intégralité de son salaire local d'expatrié en ce compris ses nombreux avantages en nature ainsi que son « allocation forfaitaire » ; Qu'il n'avait pour autant jamais fait valoir que c'est à raison d'une « carence » fautive que l'UAP n'avait pas entrepris les démarches pour permettre à ses salariés expatriés de bénéficier du régime dérogatoire au principe de territorialité, tel que prévu par la délibération AGIRC D 17 relative à l'extension territoriale ; qu'après avoir écarté l'ensemble des fondements légaux et conventionnels invoqués par le salarié au soutien de ses prétentions, la Cour d'appel qui retient que « néanmoins », en n'entreprenant aucune démarche pour faire bénéficier ses salariés expatriés des dispositions plus favorables de la délibération AGIRC D 17 relative à l'extension territoriale, leur permettant d'avoir un meilleur régime de retraite, l'UAP aurait ainsi privé le salarié de la possibilité d'acquérir des points de retraite et créé ainsi une inégalité de traitement avec les salariés de même niveau de responsabilité demeurés en France et qu'en raison de cette « carence » fautive de l'employeur le salarié avait perdu une chance d'acquérir davantage de points de retraite pendant son expatriation, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige dont elle était saisie, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de la « carence » fautive de l'UAP pour n'avoir entrepris aucune démarche pour faire bénéficier ses salariés expatriés des dispositions plus favorables de la délibération AGIRC D 17 relative à l'extension territoriale, à l'origine d'un préjudice constitué par la perte d'une chance d'acquérir davantage de points de retraite pendant la période limitée de son expatriation et de percevoir une meilleur retraite, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE ne constitue pas une faute de nature à engager sa responsabilité, le fait pour l'employeur d'appliquer à ses salariés expatriés, pour la détermination de l'assiette de leurs cotisations de retraite complémentaire, le régime lié à un principe de territorialité issu de l'accord national interprofessionnel réglementant ce régime de retraite auquel renvoi au demeurant les dispositions de la Convention collective applicable et de ne pas user de la simple faculté offerte par l'accord, de déroger à ce principe de territorialité, en mettant en oeuvre une procédure d'extension territoriale supposant notamment une souscription volontaire sur la base d'un accord conclu avec la majorité des salariés expatriés ; qu'ayant retenu que l'UAP avait exécuté son obligation d'affiliation de M. Y... auprès des organismes sociaux et notamment de l'AGIRC, conformément aux engagements contractuels individuels résultant des lettres de mission et qu'au regard du principe de territorialité posé par les dispositions de la Convention réglementant le régime de retraite national et interprofessionnel AGIRC du 14 mars 1947 et de sa délibération D 17, le salarié n'était pas fondé à prétendre que l'assiette de cotisations devait être calculée notamment sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations sociales telle que définie par référence à l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, l'UAP n'ayant « fait part d'aucune décision d'utiliser les possibilités (d'« extension territoriale ») offertes » par cette délibération, la Cour d'appel qui, néanmoins, retient que l'employeur aurait commis une faute à l'origine d'un préjudice constitué par la perte de chance pour le salarié d'acquérir davantage de points de retraite pendant la durée limitée de son expatriation, en n'ayant pas entrepris les démarches nécessaires à la mise en oeuvre de cette extension territoriale au profit de ses salariés expatriés, laquelle était subordonnée à une souscription facultative de la société sur la base de la conclusion formelle d'un accord conclu avec la majorité de ses salariés expatriés, n'a pas caractérisé l'existence d'une faute de l'employeur et violé les dispositions de l'article 1147 du Code civil;
ALORS DE QUATRIEME PART QU' ayant retenu que l'UAP avait exécuté son obligation d'affiliation de M. Y... auprès des organismes sociaux et notamment de l'AGIRC, conformément aux engagements contractuels individuels résultant des lettres de mission et qu'au regard du principe de territorialité posé par les dispositions de la Convention réglementant le régime de retraite complémentaire AGIRC du 14 mars 1947 et de sa délibération D 17, le salarié n'était pas fondé à prétendre que l'assiette de ses cotisations devait être calculée notamment sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations sociales telle que définie par référence à l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, l'UAP n'ayant « fait part d'aucune décision d'utiliser les possibilités (d'« extension territoriale ») offertes » par cette délibération, ce dont il ressortait que la différence de traitement dont se plaignait Monsieur Y... par rapport aux salariés exerçant en France, s'agissant de l'assiette de ses cotisations de retraite complémentaire, ne résultait pas d'un manquement de l'employeur au principe de l'égalité de traitement mais trouvait sa cause dans les règles du régime spécifique de retraite complémentaire AGIRC telles qu'elles ressortent de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de ses délibérations, la Cour d'appel qui retient néanmoins que l'UAP aurait créé une inégalité de traitement avec les salariés de même niveau de responsabilité demeurés en France qui en droit auraient vu leurs cotisations calculées sur une assiette répondant aux règles établies en matière de cotisations de sécurité sociale incluant notamment les avantages en nature, a violé le principe d'égalité de traitement ensemble l'article 1147 du Code civil ;
ALORS DE CINQUIEME PART et en tout état de cause QUE la société exposante avait fait valoir que Monsieur Y..., en sa qualité d'expatrié, n'était pas, au regard de « l'avantage » considéré, dans une situation comparable à celle des salariés restés travailler en France, ce qui justifiait parfaitement et de manière objective qu'à l'instar de l'ensemble des salariés expatriés, pendant sa période d'expatriation, l'assiette de ses cotisations retraite ait été limitée à son salaire de référence comme cela était au demeurant contractuellement prévu ; qu'au titre des considérations objectives justifiant la différence de traitement constatée, la société exposante, avait fait valoir qu'il était parfaitement légitime que la couverture sociale du cadre expatrié ne le garantisse qu'à hauteur de la couverture dont il aurait bénéficié s'il avait continué à travailler en France, à l'exclusion de tous les éléments de rémunération dont il bénéficiait exclusivement à raison de sa mission à l'étranger et des conditions d'exercice de ses fonctions (logement de fonction, prise en charge des frais relatifs au logement, personnel de maison, véhicule de fonction, prise en charge de billets d'avion aller/retour pour toute la famille,
) qui n'auraient pas existées en France et qui avaient précisément vocation à disparaître au retour en métropole, ainsi que des modalités de sa rémunération, le salarié bénéficiant en outre d'un niveau de vie supérieur pendant son activité professionnelle à l'étranger; qu'en se bornant à affirmer que l'absence de mise en oeuvre par l'UAP des dispositions nécessaires pour faire bénéficier ses salariés expatriés de l'extension territoriale n'est justifiée par les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD par aucune considération légitime ou nécessaire, sans nullement rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la différence de traitement dénoncée par le salarié au regard de l'avantage considéré n'était pas justifiée par le fait qu'il n'était pas dans une situation comparable à celle des salariés restés travailler en France au regard de l'avantage considéré et ce en considération des justifications objectives et légitimes invoquées par l'employeur, la Cour d'appel, n'a pas légalement justifié sa décision au regard du principe d'égalité de traitement ensemble la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ;
ALORS DE SIXIEME PART et à titre subsidiaire QUE le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence des raisons objectives invoquées pour justifier la différence de traitement alléguée et motiver sa décision sur ce point; qu'il doit à cet égard prendre en compte, au regard de l'avantage considéré, les spécificités de la situation des salariés en présence tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; que la société exposante avait fait valoir que Monsieur Y..., au regard de « l'avantage » considéré, en sa qualité d'expatrié, n'était pas dans une situation comparable à celle des salariés restés travailler en France, ce qui justifiait parfaitement et de manière objective qu'à l'instar de l'ensemble des salariés expatriés, pendant sa période d'expatriation, l'assiette de ses cotisations retraite ait été limitée à son salaire de référence comme cela était au demeurant contractuellement prévu ; qu'au titre des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement constatée, la société exposante, avait fait valoir qu'il était parfaitement légitime que la couverture sociale du cadre expatrié ne le garantisse qu'à hauteur de la couverture dont il aurait bénéficié s'il avait continué à travailler en France, à l'exclusion de tous les éléments de rémunération dont il bénéficiait exclusivement à raison de sa mission à l'étranger et des conditions d'exercice de ses fonctions (logement de fonction, prise en charge des frais relatifs au logement, personnel de maison, véhicule de fonction, prise en charge de billets d'avion aller/retour pour toute la famille,
) qui n'auraient pas existées en France et qui avaient précisément vocation à disparaître au retour en métropole, ainsi que des modalités de sa rémunération, le salarié bénéficiant d'un niveau de vie supérieur pendant son activité professionnelle à l'étranger ; Qu'à supposer qu'elle ait affirmé que la différence de traitement n'est justifiée par les sociétés AXA France Vie et AXA France IARD par aucune considération légitime ou nécessaire, la Cour d'appel qui n'a pour autant nullement précisé, aux termes d'un contrôle opéré concrètement, en quoi la différence de traitement quant à l'assiette des cotisations de retraite complémentaire applicable aux salariés expatriés, résultant des dispositions de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, dite Convention AGIRC et de ses délibérations, n'était pas justifiée, comme l'avait fait valoir les sociétés exposantes, par le fait que M. Y..., en sa qualité d'expatrié, n'était pas dans une situation comparable à celle des salariés restés travailler en France, et à cet égard s'il n'était pas parfaitement légitime, au regard de ses conditions spécifiques d'exercices des fonctions et des modalités et niveau de sa rémunération et de vie à l'étranger, que la couverture sociale du cadre expatrié ne le garantisse qu'à hauteur de la couverture dont il aurait bénéficié si il avait continué à travailler en France, à l'exclusion de tous les éléments de rémunération dont il bénéficiait exclusivement à raison de sa mission à l'étranger qui n'auraient pas existées en France et qui avaient précisément vocation à disparaître au retour en métropole, a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ensemble la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ;
ALORS DE SEPTIEME PART QU'en se bornant, pour conclure que l'employeur avait manifestement été défaillant dans son devoir d'information du salarié concernant les conséquences de l'expatriation et du défaut de prise en compte d'un certain nombre d'avantages en nature pour la détermination de l'assiette des cotisations versées au titre de ses régimes de protection sociale et notamment AGIRC, à relever que le guide de la mobilité du 3 novembre 1993 et les dispositions particulières aux cadres (article 16 de l'annexe de la convention collective du 27 mai 1992) étaient postérieurs à la fin de mission du salarié au Chili et, par conséquent, non opposables à ce dernier, la Cour d'appel qui n'a nullement recherché, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la parfaite information du salarié concernant l'engagement contractuel de l'employeur de maintenir en France ses cotisations retraite sur la seule base de son salaire de référence fixé dans sa lettre d'engagement du 21 décembre 1989, ne ressortait pas des termes clairs et précis de sa lettre de mission du 26 avril 1990 selon lesquels « du fait de votre détachement, vous ne percevrez pas votre salaire français ; celui-ci deviendra une simple référence. (
). Ce traitement de référence servira également de base de calcul de vos droits et obligations envers les organismes de retraite et de prévoyance métropolitains auxquels vous serez affiliés, selon les mêmes règles que vos collègues, de même statut que vous, exerçant leurs activités en France (
). Vous bénéficierez à hauteur de votre salaire de référence une protection sociale (prévoyance et retraite) équivalente à celle des personnels de même statut exerçant leurs fonctions en France métropolitaine. Pour y parvenir, nous vous demanderons de participer, sur la base des taux et assiettes en vigueur dans notre pays, au paiement des cotisations afférentes au régime de retraite et de prévoyance institué en faveur des membres de notre personnel expatrié. Vous aurez donc à verser à ce titre une somme égale à celle qui vous incomberait si vous exerciez vos fonctions en France, dans la limite des garanties dont vous bénéficierez effectivement. (
) », a délaissé le moyen opérant des conclusions d'appel dont elle était saisie en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QU'en se bornant, pour conclure que l'employeur avait manifestement été défaillant dans son devoir d'information du salarié concernant les conséquences de l'expatriation et du défaut de prise en compte d'un certain nombre d'avantages en nature pour la détermination de l'assiette des cotisations versées au titre de ses régimes de protection sociale et notamment AGIRC, à relever que le guide de la mobilité du 3 novembre 1993 et les dispositions particulières aux cadres (article 16 de l'annexe de la convention collective du 27 mai 1992) étaient postérieurs à la fin de mission du salarié au Chili et, par conséquent, non opposables à ce dernier, la Cour d'appel qui n'a nullement recherché, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la parfaite information du salarié concernant l'engagement contractuel de l'employeur de maintenir en France ses cotisations retraite sur la seule base de son salaire de référence fixé dans sa lettre d'engagement du 21 décembre 1989, ne ressortait pas des termes clairs et précis de sa lettre de mission du 26 avril 1990 selon lesquels « du fait de votre détachement, vous ne percevrez pas votre salaire français ; celui-ci deviendra une simple référence. (
). Ce traitement de référence servira également de base de calcul de vos droits et obligations envers les organismes de retraite et de prévoyance métropolitains auxquels vous serez affiliés, selon les mêmes règles que vos collègues, de même statut que vous, exerçant leurs activités en France (
). Vous bénéficierez à hauteur de votre salaire de référence une protection sociale (prévoyance et retraite) équivalente à celle des personnels de même statut exerçant leurs fonctions en France métropolitaine. Pour y parvenir, nous vous demanderons de participer, sur la base des taux et assiettes en vigueur dans notre pays, au paiement des cotisations afférentes au régime de retraite et de prévoyance institué en faveur des membres de notre personnel expatrié. Vous aurez donc à verser à ce titre une somme égale à celle qui vous incomberait si vous exerciez vos fonctions en France, dans la limite des garanties dont vous bénéficierez effectivement. (
) », n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR reçu Monsieur Didier Y... en ses demandes et condamné les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD à lui payer la somme de 110.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure et rejeté les demandes de ces sociétés ;
AUX MOTIFS QU'il ressort de l'examen des pièces et des explications fournies par Monsieur Didier Y... qu'en fait le litige porte uniquement sur le préjudice financier qu'il subit par rapport au régime de retraite AGIRC correspondant aux points non acquis du fait de l'absence de soumission à cotisations par l'employeur sur une partie de la rémunération ; que l'actuaire missionné par Monsieur Didier Y... pour établir son préjudice relevant page 8 de son rapport que, compte tenu de son niveau, le salaire de référence ayant supporté les cotisations a permis de faire le plein des droits sécurité sociale et ARRCO ; que le litige porte sur la détermination des sommes perçues par Monsieur Didier Y... du 5 mars 1990 au 5 mars 1992 qui devaient entrer dans l'assiette servant de base au calcul du montant des cotisations ; que Monsieur Didier Y... expose que c'est à l'approche de l'âge de la retraite que, souhaitant avoir des relevés de ses droits notamment auprès de l'AGIRC, il s'est aperçu que l'UAP n'avait pas cotisé sur l'intégralité des rémunérations réellement perçues et notamment sur ses avantages en nature et qu'elle avait seulement cotisé sur le salaire de référence en France qui avait été fixé selon lui « exagérément bas » ; que pour critiquer l'assiette de cotisation retenue par l'employeur, l'appelant invoque les dispositions de l'article L.242-l du Code de la sécurité sociale, la délibération D5 de la convention collective nationale AGIRC de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, la convention collective de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 et notamment l'article 6 et le règlement du régime de retraite professionnelle RRP du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 ; que l'article L.242-l du Code de la sécurité sociale dispose que sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que la délibération 5 de la convention nationale de l'AGIRC applicable au litige telle qu'en vigueur avant sa mise à jour du 1er Septembre 1995 est relative aux rémunérations à retenir en ce qui concerne les agents occupés hors de France ; qu'elle stipule « il y a en principe lieu de prendre en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations (...) les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception. Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s'agit » ; que la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du mars 1962 dispose en son article 3 relatif au champ d'application et au personnel bénéficiaire qu'il s'applique obligatoirement à l'ensemble des salariés des entreprises exerçant leurs activités professionnelles en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci dès lors qu'il a accompli une période de service continu et effectif chez le même employeur de douze mois, l'article 6 définit le traitement de base comme étant le salaire réel total de l'intéressé ; que l'article 16 du titre III concernant le régime de retraite de l'AGIRC prévoit que le traitement servant de base au calcul des cotisations est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements et salaires fournie chaque année par l'employeur à l'administration des contributions directes en vue de l'établissement des impôts sur le revenu une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels tels que prévus en matière de cotisations de sécurité sociale ; que l'article 5 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 mis à jour au 1er janvier 1980 stipule en son article 5 que le traitement servant de base à la détermination des cotisations est le salaire réel total constitué de l'ensemble des éléments de rémunération servant au calcul de la taxe sur les salaires après abattements pour frais professionnels selon les règles applicables en matière fiscale ; que Monsieur Didier Y... fait grief à l'UAP de ne pas avoir correctement déterminé la rémunération sur la base de laquelle devaient reposer les cotisations versées à l'AGIRC en se fondant sur un certain nombre de textes précités dont plusieurs ne concernent pas directement l'AGIRC ; qu'or, l'article 8 relatif aux obligations de l'employeur stipule qu'il a l'obligation d'affilier aux différents régimes (dont l'AGIRC) le personnel et ajoute « répondant aux conditions stipulées par chacun de ces régimes » ; l'obligation d'affiliation de Monsieur Didier Y... a été remplie ; que les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD soutiennent que c'est sur la base des dispositions et des délibérations réglementant le régime de retraite national et interprofessionnel AGIRC, c'est à dire de la convention AGIRC du 14 mars 1947 et des délibérations AGIRC D5 relative à l'assiette de cotisations pour les agents occupés hors de France et D17 relative au champ d'application territorial, que doit être examinée la situation de Monsieur Didier Y..., en effet elles régissaient seules la situation de Monsieur Didier Y... pendant la période du 5 mars 1990 jusqu'au 5 mars 1992 où il était au Chili en ce qui concerne l'AGIRC ; que les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD tout en reconnaissant l'existence des dispositions de l'article 5 de la convention AGIRC du 14 mars 1947 soutiennent que Monsieur Didier Y... ne pouvait pas bénéficier de l'extension territoriale qui était subordonnée à une souscription de la société sur la base de la conclusion formelle d'un accord entre l'employeur et la majorité des expatriés, accord qui n'a jamais été conclu de sorte que faute de souscription de l'extension territoriale Monsieur Didier Y... ne peut pas se prévaloir des dispositions relatives à l'assiette de cotisations prévues pour les expatriés et elles invoquent le respect de l'engagement strictement contractuel et individuel pris à l'égard de Monsieur Didier Y... tel que défini dans ses lettres de mission qui a été respecté ; que la délibération D17 stipule 1°) qu'à compter du 1er juillet 1984, les dispositions de la convention collective du 14 mars 1947 peuvent être appliquées dans les cas ci-dessous définis et suivants les modalités ci-après décrites aux cadres occupant des fonctions visées aux articles 4 et 4 bis de la convention (...) De nationalité d'un des Etats membres de la CEE qui travaillent hors de France dans des conditions ne permettant pas la mise en oeuvre de la délibération D16 [relative aux salariés détachés au sens de la sécurité sociale] - 2°) l'application des dispositions de ladite convention aux personnes répondant à la définition ci-dessus peut viser : A- soit les intéressés de nationalité d'un des Etats de la CEE liés par un contrat de travail conclu ou signé sur le territoire français avec une entreprise sise sur ce territoire et exerçant une activité relevant de la convention collective nationale du 14 mars 1947 45 envoyés par ladite entreprise dans tout établissement ou entreprise lui-même hors de ce territoire et au sein duquel sont accomplies des activités comprises dans le champ d'application de la convention susvisée - 3°) Pour que les dispositions de la convention collective nationale du 14 mars 1947 soient applicables aux personnels répondant aux définitions dans les cas visés en A (...) Il convient que les entreprises fassent part de leur décision d'utiliser les possibilités offertes par la présente délibération apportent la preuve que la majorité des personnels en cause (cadres et VRP) est d'accord pour participer au régime de la convention du 14 mars 1947
fournissent régulièrement la liste des salariés concernés et toute indication relatives aux rémunérations desdits salariés
versent à ces mêmes institutions des cotisations calculées suivant les règles prévues par la convention collective nationale du 14 mars 1947, ses annexes et la délibération D5 ; qu'il s'ensuit que le contrat de travail de Monsieur Didier Y... ayant été signé sur le territoire français et le salarié ayant la nationalité de l'un des Etats membres de la CEE puisqu'il est justifié qu'il est de nationalité française, il répondait en théorie à la définition des personnes pouvant relever du régime d'extension territoriale mais il ne peut y prétendre dans la mesure où il n'est pas justifié que les conditions visées au 3° ont été remplies, les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD reconnaissant sans que la preuve contraire soit rapportée que l'UAP n'a jamais conclu aucun accord avec ses expatriés ni recueilli leur accord, ni fait part d'aucune décision d'utiliser les possibilités offertes par la délibération D17 à une aucune institution répondant aux conditions visées ; qu'en conséquence de quoi, Monsieur Didier Y... n'est pas fondé è se prévaloir de ces dispositions et de l'assiette de cotisations calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définies par référence à l'article L.242-l du Code de la sécurité sociale ; que l'UAP a exécuté son obligation d'affiliation auprès des organismes sociaux et notamment de 1'AGIRC conformément aux engagements contractuels individuels résultant des lettres de mission qui seuls régissaient ses rapports et engagements à l'égard de Monsieur Didier Y... lesquels stipulaient que le traitement de référence servira de base de calcul aux droits et obligations envers les organismes de retraite et de prévoyance ; que néanmoins, outre le fait que l'UAP a manifestement été défaillante dans son devoir d'information du salarié concernant les conséquences de l'expatriation et du défaut de prise en compte d'un certain nombre d'avantages en nature pour la détermination de l'assiette des cotisations versées au titre de ses régimes de protection sociale et notamment AGIRC, le guide de la mobilité du 3 novembre 1993 et les dispositions particulières aux cadres (article 16 de l'annexe de la convention collective du 27 mai 1992) étant postérieurs à la fin de mission de Monsieur Didier Y... au Chili et par conséquent non opposables à l'appelant, elle n'a entrepris aucune démarche pour faire bénéficier ses salariés expatriés dont le contrat de travail a été signé en France, des dispositions plus favorables de la délibération D17 leur permettant d'avoir un meilleur régime de retraite et a ainsi privé Monsieur Didier Y... de la possibilité d'acquérir des points de retraite créant ainsi une inégalité de traitement avec les salariés de même niveau de responsabilité demeurés en France qui en droit auraient vu leurs cotisations calculées sur une assiette répondant aux règles établies en matière de cotisations de sécurité sociale incluant notamment les avantages en nature ; que cette différence de traitement alors même que l'absence de mise en oeuvre par l'UAP des dispositions nécessaires pour faire bénéficier ses salariés expatriés de l'extension territoriale n'est justifiée par les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD par aucune considération légitime ou nécessaire ; qu'ainsi, faute pour Monsieur Didier Y... d'avoir pu bénéficier, en raison de la carence de son employeur, de l'extension territoriale et du versement de cotisations sur des éléments qui auraient pu rentrer dans le calcul de l'assiette de cotisation, tels les avantages en nature, l'appelant a perdu une chance d'acquérir davantage de points pendant la période limitée de deux années et de percevoir une meilleure retraite dont il chiffre la perte annuelle à 3.042,69 euros ; qu'eu égard aux éléments qu'il communique en produisant l'estimation d'un actuaire et aux critiques apportées sur cette estimation par le propre actuaire des intimées, la Cour dispose des éléments nécessaires pour allouer à Monsieur Didier Y... en réparation de son préjudice la somme appropriée de 110.000 euros ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige, fixés par les prétentions respectives des parties ; Qu'en l'espèce, il résulte des conclusions d'appel du salarié, soutenues oralement à l'audience (arrêt p 3), que l'intéressé a demandé, à titre principal, à ce que les sociétés exposantes soient condamnées à régulariser sa situation auprès des organismes de retraite et de sécurité sociale et, à titre subsidiaire, à lui régler, une somme à titre de dommages et intérêts « représentant son préjudice en Valeur Actuelle Probable », lequel était constitué par « le capital constitutif en vue du versement d'une rente revalorisée réversible jusqu'au décès du conjoint survivant » qualifié de « manque à gagner » (conclusions p 34, 35 et 38) ; Qu'ainsi, M. Y... n'avait nullement invoqué l'indemnisation d'un préjudice lié à une perte de chance d'obtenir une retraite plus élevée que celle qu'il perçoit effectivement ; Que, dès lors, en allouant à ce dernier la somme de 110.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure, la cour d'appel, a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, il peut être apporté la preuve contraire, notamment lorsque la cour d'appel énonce que les moyens soutenus à l'audience par les parties sont ceux qui étaient développés dans leurs conclusions respectives, et que n'y figure pas le moyen relevé d'office par les juges ; Qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre ; Qu'il résulte par ailleurs des écritures de M. Y... que si l'intéressé a demandé, à titre principal, à ce que les sociétés exposantes soient condamnées à régulariser sa situation auprès des organismes de retraite et de sécurité sociale et, à titre subsidiaire, à lui régler, une somme à titre de dommages et intérêts « représentant son préjudice en Valeur Actuelle Probable », lequel était constitué par « le capital constitutif en vue du versement d'une rente revalorisée réversible jusqu'au décès du conjoint survivant » qualifié de « manque à gagner » (conclusions p 34, 35 et 38), en revanche il n'a nullement invoqué l'indemnisation d'un préjudice lié à une perte de chance d'obtenir une retraite plus élevée que celle qu'il perçoit effectivement ; Que, dès lors, en se déterminant par la circonstance que M. Y... est fondé à se prévaloir d'une perte de chance d'obtenir une retraite plus élevée, pour en déduire qu'il convient, sur ce seul fondement, d'allouer à l'intéressé une somme de 110.000 € à titre de dommages-intérêts, sans avoir préalablement invité les parties à débattre de ce moyen qu'elle a relevé d'office, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR seulement condamné les sociétés AXA France Vie et AXA France IARD à payer à M. Y... la somme de 110.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure et D'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de condamnation de la société AXA à régulariser sa situation auprès des organismes des organismes sociaux ;
AUX MOTIFS QUE la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 dispose en son article 3 relatif au champ d'application et au personnel bénéficiaire qu'il s'applique obligatoirement à l'ensemble des salariés des entreprises exerçant leurs activités professionnelles en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci dès lors qu'il a accompli une période de service continu et effectif chez le même employeur de 12 mois, l'article 6 définit le traitement de base comme étant le salaire réel total de l'intéressé ; que l'article 16 du titre III concernant le régime de retraite de l'AGIRC prévoit que le traitement servant de base au calcul des cotisations est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements et salaires fournie chaque année par employeur à l'administration des contributions directes en vue de l'établissement des impôts sur le revenu une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels tels que prévus en matière de cotisations de sécurité sociale ; que l'article 5 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurance du 30 juin 1978 mis à jour au 1er janvier 1980 stipule que le traitement servant de base à la détermination des cotisations est le salaire réel total constitué de l'ensemble des éléments de rémunération servant au calcul de la taxe sur les salaires après abattement pour frais professionnels selon les règles applicables en matière fiscale ; que M. Didier Y... fait grief à l'UAP de ne pas avoir correctement déterminé la rémunération sur la base de laquelle devaient reposer les cotisations versées à l'AGIRC en se fondant sur un certain nombre de textes précités dont plusieurs ne concernent pas directement l'AGIRC ; qu'or l'article 8 relatif aux obligations de l'employeur stipule qu'il a l'obligation d'affilier aux différents régimes (dont l'AGIRC) le personnel et ajoute « répondant aux conditions stipulées par chacun de ces régimes » ; que l'obligation d'affiliation de M. Y... a été remplie ; que les sociétés AXA France VIE et AXA France IARD soutiennent que c'est sur la base des dispositions et des délibérations réglementant le régime de retraite nationale et interprofessionnelle AGIRC c'est-à-dire de la convention AGIRC du 14 mars 1947 et des délibérations AGIRC D 5 relative à l'assiette de cotisations pour les agents occupés hors de France et D17 relative au champ d'application territoriale que doit être examinée la situation de M. Y... ; qu'en effet, elles régissaient seules la situation de M. Y... pendant la période du 5 mars 1990 jusqu'au 5 mars 1992 où il était au Chili en ce qui concerne l'AGIRC ; que les sociétés AXA France Vie et AXA France IARD tout en reconnaissant l'existence des dispositions de l'article 5 de la convention AGIRC du 14 mars 1947 soutiennent que M. Y... ne pouvait pas bénéficier de l'extension territoriale qui était subordonnée à une souscription de la société sur la base de la conclusion formelle d'un accord entre l'employeur et la majorité des expatriés, accord qui n'a jamais été conclu de sorte que faute de souscription de l'extension territoriale M. Y... ne peut pas se prévaloir des dispositions relatives à l'assiette de cotisations prévues pour les expatriés et elles invoquent le respect de l'engagement strictement contractuel et individuel pris à l'égard de M. Didier Y... tel que défini dans ses lettres de mission qui a été respecté ; que la délibération D 17 stipule 1°) qu'à compter du 1er juillet 1984, les dispositions de la convention collective du 14 mars 1947 peuvent être appliquées dans les cas ci-dessous définis et suivants les modalités ci-après décrites aux cadres occupant des fonctions visées aux articles 4 et 4 bis de la convention (
) de nationalité d'un des Etats membres de la CEE qui travaillent hors de France dans des conditions ne permettant pas la mise en oeuvre de la délibération D 16 [relative aux salariés détachés au sens de la sécurité sociale ], 2°) l'application des dispositions de ladite convention aux personnes répondant à la définition ci-dessus peut viser : A soit les intéressés de nationalité d'un des Etats de la CEE lié par un contrat de travail conclu ou signé sur le territoire français avec une entreprise sise sur ce territoire et exerçant une activité relevant de la convention collective nationale du 14 mars 1947 envoyés par la dite entreprise dans tout établissement ou entreprise lui-même hors de ce territoire et au sein duquel sont accomplies des activités comprises dans le champ d'application de la convention susvisée, 3°) pour que les dispositions de la convention collective nationale du 14 mars 1947 soit applicable aux personnels répondant aux définitions dans les cas visé A (
.) il convient que les entreprises fassent part de leur décision d'utiliser les possibilités offertes par la présente délibération (
) apporte la preuve que la majorité des personnels en cause ( cadres et VRP) est d'accord pour participer au régime de la convention du 14 mars 1947 (
) fournissent régulièrement la liste des salariés concernés et toute indication relatives aux rémunérations desdits salariés (
) versent à ces mêmes institutions des cotisations calculées suivant les règles prévues par la convention collective nationale du 14 mars 1947, ses annexes et la délibération D 5 ; qu'il s'ensuit que le contrat de travail de M. Y... ayant été signé sur le territoire français et le salarié étant de nationalité de l'un des Etats membres de la CEE puisqu'il est justifié qu'il est de nationalité française, il répond en théorie à la définition des personnes pouvant relever du régime d'extension territoriale mais il ne peut y prétendre dans la mesure où il n'est pas justifié que les conditions visées au 3°) ont été remplies, les sociétés AXA France Vie et AXA France IARD reconnaissant sans que la preuve contraire soit rapportée que l'UAP n'a jamais conclu aucun accord avec ses expatriés ni recueilli leur accord, ni fait part d'aucune décision d'utiliser les possibilités offertes par la délibération D 17 à aucune institution répondant aux conditions visées ; qu'en conséquence de quoi, M. Y... n'est pas fondé à se prévaloir de ces dispositions et de cotisations calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définies par référence à l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ; que l'UAP a exécuté son obligation d'affiliation auprès des organismes sociaux et notamment de l'AGIRC conformément aux engagements contractuels individuels résultant des lettres de mission que seules régissaient ces rapports et engagements à l'égard de M. Y... lesquels stipulaient que le traitement de référence servira de base de calcul aux droits et obligations envers les organismes de retraite et de prévoyance ;
1°) ALORS QU'il résulte des articles 3, 4 et 8 de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 et des articles 3 et 5 du règlement de régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978, dans leur rédaction applicable au litige, que les sociétés, entreprises ou organismes d'assurances de toute nature ont l'obligation de faire bénéficier leurs cadres, inspecteurs du cadre et personnel de direction exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci de la convention collective nationale de retraites et de prévoyance des cadres (AGIRC) du 14 mars 1947 ; que ces dispositions, qui ne distinguent pas entre les salariés détachés et les salariés expatriés, obligent l'employeur à faire bénéficier, par voie d'extension territoriale, l'ensemble des cadres, inspecteurs du cadre et personnels de direction occupés hors de France ayant signé ou conclu leur contrat de travail sur le territoire français de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 ; qu'en retenant que M. Y... ne pouvait prétendre au régime d'extension territoriale de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et donc se prévaloir d'une assiette de cotisations correspondant aux salaires réellement perçus pendant sa période d'expatriation, la cour d'appel a violé, dans leur rédaction applicable au litige, les articles 3, 4, 6 et 8 de de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances en date du 5 mars 1962, les articles 3 et 4 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 ainsi que les dispositions de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et de ses délibérations D. 5 et D 17 prises pour son application ;
2°) ALORS QUE l'obligation d'affiliation s'accompagne de l'obligation de verser les cotisations qui découlent des régimes de retraite complémentaire; que pour la détermination des cotisations de retraite complémentaire d'un cadre d'une société d'assurances, s'appliquent conjointement la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962, le règlement du régime de retraite professionnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 pris en application du titre IV de la convention du 5 mars 1962 et la convention collective nationale de retraite des cadres du 14 mars 1947 précisée par ses diverses délibérations ; qu'il résulte des articles 3 et 6 de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962, dans leur rédaction applicable au litige, que pour chaque membre du personnel, exerçant en France ou ayant signé ou conclu son contrat de travail sur le territoire de celle-ci, le traitement pris en considération pour le calcul des cotisations est le salaire réel total de l'intéressé tel qu'il résulte de la réglementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes ; que l'article 5 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel d'assurances du 30 juin 1978 dispose que le traitement servant de base à la détermination d'une part des cotisations prévues à l'article 6 c) et, d'autre part, de la retraite, est le salaire réel total constitué de l'ensemble des éléments de rémunération servant au calcul de la taxe sur les salaires, une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels selon les règles en matière fiscale ; qu'aux termes la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1996, qui fixe l'assiette des cotisations des agents dont l'activité s'exerce ou s'est exercée hors de France, il y a lieu de prendre en considération les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception sauf à ce que par voie d'accord collectif conclu conformément à l'article 16 de la convention, il a été décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes ; qu'un accord individuel entre l'employeur et chacun des salariés affectés à l'étranger ne peut tenir lieu d'accord collectif au sens de l'article 16 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 ; que ni les dispositions de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 et du règlement du 30 juin 1978 pris pour son application, ni celles de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et ses délibérations, dans leur rédaction applicable au litige, ne laissent à la libre appréciation de l'employeur la détermination de l'assiette des cotisations de retraite complémentaire qui découlent de l'affiliation d'un salarié expatrié au régime de l'AGIRC ; qu'en retenant que les rapports entre M. Y... et l'UAP étaient exclusivement régis par les engagements individuels et contractuels pris par l'employeur dans les lettres de mission qui avaient valablement pu stipuler que l'assiette des cotisations de retraite de M. Y..., pendant son expatriation, était le traitement de référence, la cour d'appel a violé, dans leur rédaction applicable au litige, les articles 3, 4, 6 et 8 de la convention de retraites et de prévoyance du personnel des sociétés d'Assurances en date du 5 mars 1962, les articles 3, 4 et 5 du règlement du régime de retraite professionnel du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 ainsi que les dispositions de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et de ses délibérations D. 5 et D 17.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR seulement condamné les sociétés AXA France Vie et AXA France IARD à payer à M. Y... la somme de 110 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure ;
AUX MOTIFS QUE néanmoins, outre le fait que l'UAP a manifestement été défaillante dans son devoir d'information du salarié concernant les conséquences de l'expatriation et du défaut de prise en compte d'un certain nombre d'avantages en nature pour la détermination de l'assiette des cotisations versées au titre de ses régimes de protection sociale et notamment AGIRC, le guide de la mobilité du 3 novembre 1993 et les dispositions particulières aux cadres (article 16 de l'annexe de la convention collective du 27 mai 1992) étant postérieurs à la fin de mission de M. Y... au Chili et par conséquent non opposables à l'appelant, elle n'a entrepris aucune démarche pour faire bénéficier ses salariés expatriés dont le contrat de travail a été signé en France, des dispositions plus favorables de la délibération D17 leur permettant d'avoir un meilleur régime de retraite et a ainsi privé M. Y... de la possibilité d'acquérir des points de retraite créant ainsi une inégalité de traitement avec les salariés de même niveau de responsabilité demeurés en France qui en droit auraient vu leurs cotisations calculées sur une assiette répondant aux règles établies en matière de cotisations de sécurité sociale incluant notamment les avantages en nature ; que cette différence de traitement alors même que l'absence de mise en oeuvre par l'UAP des dispositions nécessaires pour faire bénéficier ses salariés expatriés de l'extension territoriale n'est justifiée par les sociétés AXA FRANCE VIE et AXA FRANCE IARD par aucune considération légitime ou nécessaire ; qu'ainsi, faute pour M. Y... d'avoir pu bénéficier, en raison de la carence de son employeur, de l'extension territoriale et du versement de cotisations sur des éléments qui auraient pu rentrer dans le calcul de l'assiette de cotisation, tels les avantages en nature, l'appelant a perdu une chance d'acquérir davantage de points pendant la période limitée de deux années et de percevoir une meilleure retraite dont il chiffre la perte annuelle à 3.042,69 euros ; qu'eu égard aux éléments qu'il communique en produisant l'estimation d'un actuaire et aux critiques apportées sur cette estimation par le propre actuaire des intimées, la Cour dispose des éléments nécessaires pour allouer à M. Y... en réparation de son préjudice la somme appropriée de 110.000 euros ;
ALORS QUE le dommage né d'une inégalité de traitement injustifiée constitue un préjudice certain et réparable ; que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si ce comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que l'absence de mise en oeuvre par l'UAP des dispositions nécessaires pour faire bénéficier les salariés expatriés de l'extension territoriale du régime de l'AGIRC avait créé une différence de traitement injustifiée avec les salariés de même niveau de responsabilité demeurés en France ; qu'en allouant à M. Y... des dommages et intérêts limités à la réparation d'une perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC supérieure, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.