AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la société Nouvelle société Imbert "NSI", dont le siège est ... de Guyenne (Lot-et-Garonne),

 en cassation d'un arrêt rendu le 5 juin 1990, par la cour d'appel d'Agen (chambre sociale) au profit de :

  1°) l'ASSEDIC, AGS du Sud-Ouest, dont le siège est ...,

  2°) Mme Anne-Marie B..., demeurant ... de Guyenne (Lot-et-Garonne),

  3°) Mme Bernadette I..., demeurant plateau des Mirannes, Caumont-sur-Garonne, le Mas d'Agenais (Lot-et-Garonne),

  4°) Mme Isabelle M..., demeurant Grand Champ Virazeil à Marmande (Lot-et-Garonne),

  5°) M. Jacques L..., demeurant ... (Lot-et-Garonne),

  6°) Mme Jeannine N..., demeurant Petit Fougereau Roumagne à Miramont-de-Guyenne (Lot-et-Garonne),

  7°) Mme Solange O..., demeurant ... à Miramont-de-Guyenne (Lot-et-Garonne),

  8°) Mme Annie R..., demeurant ... Hameau du Chêne Vert à Marmande (Lot-et-Garonne),

  9°) M. Gérard K..., demeurant ... à Miramont-de-Guyenne (Lot-et-Loire),

  10°) Mme Bernadette H..., demeurant aux Sables, Lamothe Landeron, la Réole (Gironde),

  11°) Mme Christiane S..., demeurant ... (Lot-et-Garonne),

  12°) Mme Juliette J..., demeurant à Peyrières (Lot-et-Garonne),

  13°) Mme François G..., demeurant ... à Saint-Pardoux-Isaac (Lot-et-Garonne),

  14°) M. Christian O..., demeurant ... à Miramont-de-Guyenne (Lot-et-Garonne),

  15°) Mme Bernadette A..., demeurant le Rebequet à Saint-Pardoux-Isaac (Lot-et-Garonne),

  16°) M. Claude E..., demeurant ... (Lot-et-Garonne),

  17°) M. Christian Z..., demeurant allées de Namur, le Minerve à Menton (Alpes-Maritimes),

  18°) Mme Christiane C..., demeurant à Auriac-sur-Dropt (Lot-et-Garonne),

  19°) M. Jean-Pierre X..., demeurant Lassor à la-Sauvetat-du-Dropt (Lot-et-Garonne),

  20°) Mme Chantal T..., demeurant Lantogne à Puysserampion (Lot-et-Garonne),

  21°) M. Jean-Louis Y..., demeurant Salabes à Lauzun (Lot-et-Garonne),

  22°) M. Jean-Louis F..., demeurant ... (Lot-et-Garonne),

  23°) M. Bernard D..., demeurant ... (Lot-et-Garonne),

  24°) Mme Jacqueline P..., demeurant Saint-Romain à

Miramont-de-Guyenne (Lot-et-Garonne),

  25°) M. Guy Q..., demeurant Saint-Romain à Miramont-de-Guyenne (Lot-et-Garonne),

  26°) l'Union départementale CGT du Lot-et-Garonne dont le siège est ... (Lot-et-Garonne),

 défendeurs à la cassation ;

  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 16 janvier 1992, où étaient présents : M. Cochard, président, M. Bèque, conseiller rapporteur, M. Renard-Payen, conseiller, M. Laurent-Atthalin, conseiller référendaire, M. de Caigny, avocat général, M. Richard, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Bèque, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Nouvelle société Imbert NSI, de Me Boullez, avocat de l'ASSEDICAGS du SudOuest, les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le moyen unique :

  Attendu que la société Etablissements Imbert d'abord admise au redressement judiciaire, a été mise en liquidation judiciaire par jugement du 29 juin 1989 ; que les salariés de l'entreprise ont été licenciés par le mandataire liquidateur le 13 juillet 1989 ; que le 4 août 1989 les actifs mobiliers et immobiliers de la société ont été cédés à la société Nouvelle Société Imbert qui a repris certains salariés licenciés ; que ceux-ci ont réclamé aux ASSEDIC le paiement d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement qui leur a été refusé ; que ces salariés ont saisi le conseil de prud'hommes de Marmande qui a condamné les ASSEDIC au paiement de ces indemnités ; que sur appel des ASSEDIC, la cour d'appel d'Agen a infirmé les décisions des premiers juges ;

  Attendu que la société Nouvelle Société Imbert (NSI) fait grief à l'arrêt attaqué (Agen, 5 juin 1990) d'avoir dit qu'en application de l'article L. 122-12 du Code du travail, le contrat de travail des anciens salariés de la société Etablissements Imbert subsiste et lie désormais ces salariés à la Nouvelle Société Imbert avec les conséquences qui s'en déduisent nécessairement et que ceux des salariés de la société Etablissements Imbert qui ont été repris par la Nouvelle Société Imbert (NSI) n'ont droit à aucune indemnité compensatrice de délai-congé ni de licenciement, alors, d'une part, que la NSI s'est bornée à acquérir les actifs de la société Etablissements Imbert, dans le cadre de la liquidation judiciaire de cette société, et sur le fondement de l'article 155 de la loi du 25 janvier 1985 ; que cette 

 simple acquisition d'éléments d'actif est exclusive du jeu de l'article L. 122-12 du Code du travail, le repreneur se bornant à acquérir les éléments d'actif ayant conservé une valeur monnayable, à l'exclusion de toute reprise de l'entreprise elle-même dans son identité ; qu'ainsi l'arrêt attaqué a violé l'article L. 122-12 du Code du travail pour fausse application, alors, d'autre part, que les salariés licenciés dans le cadre de la liquidation de la société Etablissements Imbert ne formulaient à l'encontre de la NSI aucune demande, et sollicitaient au contraire qu'il soit constaté que les contrats de travail conclus entre NSI et certains d'entre eux n'étaient pas soumis aux dispositions de l'article L. 122-12 ; qu'en

décidant le contraire, la cour d'appel a méconnu le cadre du litige et violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; alors, enfin et en toute hypothèse, qu'il résulte de la directive n° 77/187 du 14 février 1977 du conseil des communautés européennes, telle qu'interprétée par la Cour de justice des communautés européennes, que ce maintien des contrats de travail dans le cadre d'un transfert d'entreprises ne peut être imposé aux salariés que si cette solution est globalement plus faborable à ces derniers que la rupture de leur contrat ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme le faisaient d'ailleurs valoir les salariés, la solution, consistant à considérer qu'ils avaient été licenciés par le liquidateur de la société Etablissements Imbert et que leur nouveau contrat avec NSI était un contrat différent, non soumis aux dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail, leur était globalement plus favorable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 122-12 précité et des articles 1 et 3 de la directive n° 77/187 du 14 février 1977 ;

  Mais attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que la société Nouvelle Société Imbert, bien que régulièrement convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception, n'a pas comparu devant la cour d'appel ; qu'elle n'avait pas non plus comparu devant le conseil de prud'hommes ; qu'ainsi le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau et donc irrecevable ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

  Condamne la société Nouvelle Société Imbert NSI, envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-cinq février mil neuf cent quatre vingt douze.