LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 2 octobre 1990 par la société Messageries du Midi en qualité de chauffeur coefficient 150 M (activité traction) ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment à titre d'heures supplémentaires, de repos compensateurs et de rappels de salaires en application de la convention collective ; qu'il a été licencié pour faute lourde le 14 décembre 2006, mesure dont il a contesté le bien fondé devant la juridiction prud'homale ; 
Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'accord de salaires du 25 novembre 2002 étendu par arrêté du 24 février 2003 ;
Attendu, selon ce texte, que pour le personnel ouvrier "courte distance", le barème de garantie annuelle de rémunération est établi sur une base de 169 heures ; que, pour effectuer la comparaison avec les salaires réels, ce barème doit être calculé proportionnellement à l'horaire effectivement réalisé par le salarié ;
Attendu que pour condamner la société Messageries du Midi à payer à M. X... un rappel de salaires au titre de la garantie annuelle de rémunération et des congés payés afférents, la cour d'appel se borne à énoncer que cette garantie annuelle de rémunération doit s'apprécier sur la base de 169 heures ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, sur les périodes en cause et depuis l'accord de réduction du temps de travail, l'horaire effectif des salariés de la société Messageries du Midi était de 151,67 heures, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sur le sixième moyen :
Vu l'article L. 324-11-1, alinéa 1, recodifié sous l'article L. 8223-1 du code du travail ;
Attendu qu'après avoir constaté l'existence d'heures supplémentaires non payées, l'arrêt condamne l'employeur à payer la somme de 8 199 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et celle de 4 646,10 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Messageries du Midi à payer à M. X... la somme de 1 200,10 euros au titre de la garantie annuelle de rémunération et 120,01 euros à titre de congés payés afférents ainsi que la somme de 4 646,10 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 25 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour de la société Messageries du Midi.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MESSAGERIES DU MIDI à verser à Monsieur JEAN X... un rappel de salaires pour heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période de décembre 1999 à novembre 2006 et en conséquence de l'avoir condamné au paiement des sommes au titre du repos compensateur, de la majoration du travail de nuit, du compteur repos ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du Travail (devenu L. 3171-4) que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, il convient de distinguer la période courant de novembre 1995 à novembre 1999 de celle s'étendant de décembre 1999 à novembre 2006 ; que s'agissant de la première période, si l'employeur est en faute de ne pas avoir remis les disques tachygraphes sur cette période malgré la décision du bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes en date du 20 novembre 2000, alors qu'il est tenu des les conserver dans la limite de la prescription quinquennale par combinaison de l'article 14 paragraphe 2 du règlement CEE 3821 / 85 paragraphe 3 alinéa 2 et 3, du décret n" 96 -1082 du 12 décembre 1996, des articles L. 212-1, L. 143-14 du Code du Travail et de l'article L. 2277 du Code Civil, le salarié ne produit pas d'éléments suffisants de nature à étayer sa demande ; qu'en effet, les correspondances de l'inspecteur du travail sont relatives aux disques mis à sa disposition pour une période ne s'appliquant pas à celle concernée par la demande, et Monsieur X... ne produit pas de décompte des heures supplémentaires dont il demande paiement pour la période considérée ; qu'en ce qui concerne la seconde période, l'employeur fait valoir que l'absence de manipulation correcte du sélecteur du chronotachygraphe par le salarié rend impossible le décompte des sommes qui pourraient être dues ; que cependant, outre qu'aucun élément ne permet de considérer qu'il s'agit d'une manipulation volontairement incorrecte, l'expert indique s'agissant des anomalies relevées sur les disques, que pour les mêmes destinations, les périodes de non conduite, sur certains disques sont renseignées en repos, sur d'autres en travail ou mise à disposition ; il ne s'agit donc pas d'une manipulation incorrecte systématique ; qu'en outre, la lecture de la lettre du 17juillet2001 dont fait état l'employeur ne permet pas d'en déduire une manipulation sciemment incorrecte de l'appareil ; que par ailleurs, il ressort du rapport d'expertise, que l'expert a pris en compte ces anomalies et a apporté des corrections qui apparaissent minimes par rapport au temps de service découlant de la lecture des disques ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE selon l'article L. 212-4 alinéa 1 (devenu L. 3121-1) du Code du Travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que les notes de fonction" produites par l'employeur pour les lignes effectuées par le salarié font apparaître que ce dernier entre deux tractions, procédait à des opérations d'attelage pour changement de remorque et échange de documents relatifs aux marchandises et, à des opérations de contrôle ou d'assistance au chargement et/ou déchargement ; que par ailleurs, il ressort de ces "notes de fonction" que les délais pour les opérations autres que la conduite devaient être réduites, autant que possible, pour permettre rapidement une nouvelle traction ; qu'en outre, il ressort d'une note de fonction du 5 juillet 2000 annexée au rapport d'expertise, à l'entête des MESSAGERIES DU MIDI que le conducteur est responsable de la garde de son véhicule, de ses agrès et de sa cargaison ; qu'il y a donc lieu d'en déduire qu'entre deux tractions, le salarié ne pouvait pas vaquer librement à ses occupations et que le temps entre deux tractions correspond à du temps de travail effectif ; que par suite, sur la base des calculs précis et détaillés de l'expert judiciaire que la Cour estime devoir adopter, il sera alloué au salarié, compte tenu des heures supplémentaires payées par l'employeur au cours de la période considérée la somme de 6694, 23  à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre celle de 669,42 à titre de congés payés afférents ;
ALORS QUE, DE PREMIERE PART, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, pour dire que le temps d'attente du salarié entre deux tractions constitue du temps de travail effectif, la Cour considère que le délai entre deux tractions était réduit ; qu'en statuant ainsi, cependant que la brièveté de l'attente entre deux tractions ne saurait constituer un élément pertinent permettant de dire que le salarié ne peut vaquer librement à des occupations personnelles, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 212-4 alinéa 1er devenu l'article L. 3121-1 alinéa 1er du Code du travail, ensemble de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS QUE, DE DEUXIEME PART, pour les mêmes raisons et en toute hypothèse ; la Cour se borne à rappeler les termes d'une note de fonction qui énonce que le conducteur est responsable de son véhicule, de ses agrès et de sa cargaison ; qu'en statuant ainsi, sans constater qu'en fait le salarié avait l'obligation de surveiller son véhicule, ses agrès et sa cargaison entre deux tractions, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 212-4 alinéa 1er devenu l'article L. 3121-1 alinéa 1er du Code du travail ;
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, pour les mêmes raisons et en tout état de cause ; pour considérer le temps d'attente du salarié entre deux tractions comme du temps de travail effectif, la Cour énonce que les notes de fonction pour les lignes effectuées par le salarié font apparaître que ce dernier entre deux tractions, procédait à des opérations d'attelage pour changement de remorque et échange de documents relatifs aux marchandises et, à des opérations de contrôle ou d'assistance au chargement et/ou déchargement ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, au-delà du temps consacré à ces opérations déjà rémunéré comme temps de travail effectif et jusqu'à l'heure du départ, le salarié ne pouvait pas librement vaquer à ses occupations, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 212-4 alinéa 1er devenu l'article L. 3121-1 alinéa 1er du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MESSAGERIES DU MIDI à verser à Monsieur Jean X... une somme à titre d'indemnisation des repos compensateurs non pris ;
AUX MOTIFS QUE contrairement à ce que soutient l'employeur, l'expert n'a pas sur la période concernée, effectué le calcul de repos compensateur, à la semaine, mais a calculé par période annuelle du 1er décembre d'une année au 30 novembre de l'année suivante et après avoir pour chaque période annuelle considérée, rappelé le contingent d'heures supplémentaires et distingué les heures supplémentaires dans et hors contingent ; que par suite, sur la base des calculs effectués par l'expert que la Cour adopte et compte tenu des heures supplémentaires précédemment retenues, il y a lieu d'allouer au salarié, pour la période considérée, une somme au titre du repos compensateur no pris, outre une somme à titre de congés payés afférents ;
ALORS QUE, D'UNE PART, il résulte des termes clairs et précis du rapport d'expertise (pages 5 et 6) que l'homme de l'art a effectué le calcul des repos compensateurs à la semaine ; que pour adopter les calculs faits par l'expert et condamner la société MESSAGERIES DU MIDI à verser au salarié une indemnisation pour les repos compensateurs non pris, la Cour énonce que l'expert n'a pas effectué le calcul du repos compensateur à la semaine ; qu'en statuant ainsi, la Cour dénature le rapport d'expertise et partant, viole l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, et en toute hypothèse, il résulte des dispositions de l'article L. 212-2-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, qu'un accord d'entreprise peut prévoir une répartition de la durée du travail sur tout ou partie de l'année à condition que la durée n'excède pas, en moyenne, par semaine la durée prévue par l'accord et que seules les heures effectuées au-delà de cette moyenne ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur ; que, pour condamner la société MESSAGERIES DU MIDI à verser au salarié une indemnisation au titre des repos compensateurs non pris, la Cour entérine les calculs effectués par l'expert qui a calculé les repos compensateur chaque semaine et non en recherchant la durée moyenne de travail sur l'année ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole l'article précité ensemble l'accord d'entreprise signé le 9 avril 1999 opposable à la société MESSAGERIES DU MIDI.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MESSAGERIES DU MIDI à verser à Monsieur Jean X... un rappel de salaire au titre de la garantie annuelle de rémunération et une somme au titre de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE la garantie annuelle de rémunération comprend les éléments de rémunération figurant sur le bulletin de paie à l'exclusion de la rémunération afférente aux heures supplémentaires et des indemnités versées au titre des jours fériés et des dimanches et des indemnités ayant le caractère de remboursement de frais y compris au titre du travail de nuit ; qu'elle inclut donc la rémunération servie au titre du « compteur repos » qui n'est pas exclue dans l'accord de novembre 1997 ; que par ailleurs, cette garantie annuelle de rémunération doit s'apprécier sur la base de 169 heures par mois ; que dès lors, pour ce chef de demande il sera alloué au salarié un rappel de salaire à ce titre et au titre des congés payés afférents ; 
ALORS QUE l'annexe 1 du protocole d'accord relatif à la politique salariale conventionnelle dans les transports routiers de marchandises et les activités auxiliaires du transport du 25 octobre 2002 prévoit une garantie annuelle de rémunération sur la base de 169 heures mensuelles et que les sommes mentionnées à ce titre doivent donc être proratisées selon l'horaire de travail effectif dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, pour condamner la société MESSAGERIES DU MIDI à un rappel de salaire au titre de la garantie annuelle de rémunération, la Cour énonce que cette garantie doit s'apprécier sur la base de 169 heures par mois ; qu'en statuant ainsi, tout en ayant constaté que l'horaire effectif de travail au sein de la société MESSAGERIES DU MIDI avait été réduit en dessous de 169 heures par mois, la Cour viole le texte susvisé.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MESSAGERIES DU MIDI à verser à Monsieur Jean X... une indemnité forfaitaire en application de l'article L. 324-11-1 devenu l'article L. 8223-1 du Code du travail ;
AUX MOTIFS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue à l'article L. 324-10 dernier alinéa du Code du travail (devenu l'article 8821-5) est caractérisée lorsqu'il est établi que d'une manière intentionnelle, l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, il est établi que pendant plusieurs années, l'employeur n'a pas mentionné sur les bulletins de paie du salarié les heures réellement accomplies par ce dernier ; que le caractère intentionnel de cette omission résulte de son importance au regard des heures supplémentaires dues au salarié, de sa persistance durant plusieurs années et de la constatation de la réalité de leur exécution ; qu'elle résulte également de la disparition du fait de l'employeur, des disques chronotachygraphes ; que par suite, il y a lieu d'allouer au salarié sur la base du salaire moyen du salarié, une indemnité forfaitaire en application de l'article L. 324-11-1 (devenu L. 8223-1) du Code du Travail ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 devenu l'article L. 8821-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, pour condamner la société MESSAGERIES DU MIDI à verser une indemnité en application de l'article L. 324-11-1 devenu L. 8223-1 du Code du travail, la Cour se borne à mentionner le nombre d'heures supplémentaires dues au salarié, leur exécution sur plusieurs années, leur existence même et la circonstance que l'employeur n'ait pas conservé les disques chronotachygraphes ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la volonté de dissimuler les heures, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard du texte susvisé.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au quatrième)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MESSAGERIES DU MIDI à verser à Monsieur Jean X... la somme de 8199 euros à titre d'indemnité forfaitaire de l'article L. 324-11-1 devenu l'article L. 8223-1 du Code du travail et celle de 22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue à l'article L. 324-10 dernier alinéa du Code du travail (devenu l'article 8821-5) est caractérisée lorsqu'il est établi que d'une manière intentionnelle, l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, il est établi que pendant plusieurs années, l'employeur n'a pas mentionné sur les bulletins de paie du salarié les heures réellement accomplies par ce dernier ; que le caractère intentionnel de cette omission résulte de son importance au regard des heures supplémentaires dues au salarié, de sa persistance durant plusieurs années et de la constatation de la réalité de leur exécution ; qu'elle résulte également de la disparition du fait de l'employeur, des disques chronotachygraphes ; que par suite, il y a lieu d'allouer au salarié sur la base du salaire moyen du salarié, la somme de 8199 euros à titre d'indemnité forfaitaire en application de l'article L. 324-11-1 (devenu L. 8223-1) du Code du Travail ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE (...) compte tenu des circonstances de la rupture du contrat de travail, du montant de la rémunération mensuelle brute du salarié (1366,50 euros) de son ancienneté dans l'entreprise (16 ans), de l'effectif de celle-ci (+ de 10) et de sa situation matérielle postérieurement à la rupture, il convient de fixer le préjudice du salarié pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la somme de 22 000 euros ;
ALORS QUE selon l'article L. 324-11-1 devenu l'article L. 8223-1 du Code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 324-10 devenu l'article L. 8821-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ; qu'il en résulte que l'indemnité forfaitaire instituée par ce texte ne se cumule pas avec les autres indemnités auxquelles le salarié pourrait prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, seule l'indemnisation la plus favorable devant lui être accordée ; qu'en l'espèce, la Cour condamne la société MESSAGERIES DU MIDI à verser à Monsieur Jean X... une indemnité au titre de l'article L. 324-11-1 devenu l'article L. 8223-1 du Code du travail et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant ainsi, la Cour viol le texte susvisé.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire aux quatrième et cinquième)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MESSAGERIES DU MIDI à verser à Monsieur Jean X... la somme de 8199 euros à titre d'indemnité forfaitaire de l'article L. 324-11-1 devenu l'article L. 8223-1 du Code du travail et celle de 4646, 10 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue à l'article L. 324-10 dernier alinéa du Code du travail (devenu l'article 8821-5) est caractérisée lorsqu'il est établi que d'une manière intentionnelle, l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, il est établi que pendant plusieurs années, l'employeur n'a pas mentionné sur les bulletins de paie du salarié les heures réellement accomplies par ce dernier ; que le caractère intentionnel de cette omission résulte de son importance au regard des heures supplémentaires dues au salarié, de sa persistance durant plusieurs années et de la constatation de la réalité de leur exécution ; qu'elle résulte également de la disparition du fait de l'employeur, des disques chronotachygraphes ; que par suite, il y a lieu d'allouer au salarié sur la base du salaire moyen du salarié, la somme de 8199 euros à titre d'indemnité forfaitaire en application de l'article L. 324-11-1 (devenu L. 8223-1) du Code du Travail ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE (...) par ailleurs, le salarié est fondé à réclamer la somme de 683, 25euros brut à titre de salaire pendant la mise à pied injustifiée et celle de 68, 32 euros brut à titre de congés payés afférents, celle de 2733 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 273, 30 euros à titre de congés payés afférents, celle de 4646, 10 euros à titre d'indemnité de licenciement eu égard à son ancienneté et aux dispositions de la convention collective applicable, et celle de 1138, 75 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
ALORS QUE les dispositions de l'article L. 324-11-1 devenu l'article L. 8223-1 du Code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié à droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ; qu'en l'espèce, la Cour condamne la société MESSAGERIE du MIDI à verser à Monsieur Jean X... une indemnité en application de l'article L. 8223-1 du Code du travail et une indemnité de licenciement ; qu'en statuant ainsi, cependant que ces deux indemnités ne cumulent pas, seule la plus favorable devant être versée, la Cour viole le texte susvisé.