LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé le 1er mai 2005 par l'Association nancéienne pour un nouvel espace social (ANNE) en qualité d'intervenant social, d'abord suivant contrat à durée déterminée à temps partiel puis, à compter du 1er septembre 2005, par contrat nouvelles embauches à temps partiel ; qu'il a saisi, le 22 décembre 2006, la juridiction prud'homale, et a, le 5 octobre 2007, formé une demande tendant à ce que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que le salarié a été licencié pour faute grave le 26 octobre 2007 ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'ANNE fait grief à l'arrêt de prononcer à ses torts la résiliation du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ que ne constitue pas une faute de l'employeur mais relève de son pouvoir de direction, la modification des horaires de travail par la réduction de la durée du travail d'une demi-heure opérée avec le maintien intégral de la rémunération, ce qui ne nécessite pas l'accord du salarié ; qu'en décidant qu'était fautive, en l'absence d'accord du salarié, la modification des horaires de permanence des salariés sur le site de Lobau qui a conduit à une réduction du temps de travail effectif de M. X... quand elle a constaté l'augmentation corrélative de la rémunération horaire pour tenir compte de la répercussion de cette modification d'horaire, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1184 du code civil ;
2°/ qu'est comprise dans la base de comparaison avec le salaire minimum, toute indemnité qui a la nature d'un complément de salaire ; qu'en se fondant sur la motivation du jugement selon laquelle la rémunération "hors prime" est inférieure au SMIC horaire sans rechercher si la prime différentielle de réduction de temps de travail versée à M. X... et qui figurait sur les bulletins de salaires avait le caractère d'un complément de salaire et venait s'ajouter au taux horaire pour déterminer si la rémunération du salarié était au moins égale au taux horaire minimum, la cour d'appel a violé les articles D. 3231-5 et D. 3231-6 D du code du travail ainsi que l'article 12 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en se fondant sur la requalification des contrats de travail qui n'était pas invoquée par le salarié comme grief justifiant la résiliation judiciaire de son contrat, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en tout état de cause, la cassation des chefs critiqués du premier moyen relatif à la requalification des contrats de travail à temps partiels en contrats à temps complet rendra inopérante cette motivation pour justifier la résiliation judiciaire du contrat ;
Mais attendu que la durée du travail telle que stipulée au contrat de travail constitue, en principe, un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, peu important que la rémunération soit maintenue ;
Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait imposé au salarié un changement des horaires de permanence entraînant une diminution de son temps de travail effectif et donc de la durée du travail, a exactement décidé, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième, troisième et quatrième branches du moyen, d'une part, qu'il y avait eu modification du contrat de travail, d'autre part, que la rupture était intervenue aux torts de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Attendu que pour requalifier le contrat de travail de temps partiel à temps plein et condamner l'employeur à payer, à ce titre, diverses sommes au salarié, la cour d'appel, après avoir constaté que celui-ci ne prévoyait aucune répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, relève qu'aucun des documents produits par l'employeur ne permet d'établir que le salarié était informé en temps utile de son rythme de travail ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer sur le fait relevé par l'ANNE que M. X... travaillait pour un autre employeur, ce dont il pouvait résulter qu'il connaissait à l'avance ses rythmes de travail et n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'association, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que les contrats de travail des 1er mai et 1er septembre 2005 sont des contrats de travail à temps complet et condamné l'Association nancéienne pour un nouvel espace social à payer diverses sommes à ce titre à M. X..., l'arrêt rendu le 11 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour l'Association nancéienne pour un nouvel espace social.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que les contrats de travail des 1er mai et 1er septembre 2005 sont des contrats à temps complet et d'avoir condamné en conséquence l'association A.N.N.E. à verser à Monsieur X... les sommes de 17.184,12  à titre de rappels de salaire et de 1.718,41  à titre de congés payés afférents, ces sommes comprenant le rappel de salaire demandé au titre de l'application du salaire minimum de mai 2005 à avril 2007 ;
AUX MOTIFS QUE les contrats du 1er mai 2005 et du 1er septembre 2005 ne prévoient ni la durée du travail convenue, ni la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition des horaires peut intervenir ; que pour contester la présomption selon laquelle ces contrats sont présumés à temps complet, l'association A.N.N.E se prévaut des agendas, tableaux, mensuels et fiches horaires concernant le temps de travail des salariés ; que toutefois, les agendas- qui portent, en face de chaque jour calendaire, l'initiale du prénom du salarié ou le nom de ce salarié- ne permettent pas de discerner à quelle date ces affectations étaient connues par les salariés et notamment par Monsieur X... ; que des tableaux mensuels manuscrits ont été établis par Monsieur X... et concernent les mois de juillet août 2006, un tableau manuscrit émanant d'une autre salariée concerne le mois d'octobre d'une année non précisée, d'autres tableaux établis par informatique portent sur les mois d'avril, mai, juin et novembre 2006 ; que le tableau de novembre 2006 comporte une mention manuscrite d'un salarié souhaitant échanger une journée de travail avec l'intéressé ; quant aux fiches d'heures, elles ont été établies à l'évidence en fin de mois par le salarié, en fonction de ses interventions ordinaires, de nuit et d'astreinte ; que ces documents ne permettent pas, sur la période du 1er mai 2005 au 30 septembre 2007, de constater que Monsieur X... était informé en temps utile de son rythme de travail ; que cette information était d'autant plus nécessaire qu'aucune durée du travail n'était convenue par les deux contrats de travail successifs et que ses heures de travail étaient susceptibles de variations importantes, passant, par exemple, de 76,20 heures en mai 2005 à 53 heures le mois suivant, de 45 heures en août 2005 à 92,50 heures en octobre suivant, de 30 heures en janvier 2007 à 103,45 heures en mars 2007 et à 87 heures en juin 2007 ; que dès lors, au vu de ces éléments, l'employeur ne rapporte pas la preuve que l'intéressé n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de demeurer constamment à sa disposition ;
1°- ALORS qu'il n'y a pas lieu à requalification d'un contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet quand, en présence d'un contrat à temps partiel non contesté, le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il ne se trouve pas dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; que l'association A.N.N.E. a fait valoir que les plannings de travail étaient établis en concertation avec les salariés, dont Monsieur X..., qui avaient de surcroît la possibilité de les modifier, ce qui induisait que le salarié était informé de ses jours et heures de travail et était libre d'organiser son temps ; qu'en se bornant à relever que les documents versés aux débats (tableaux, mensuels et fiches horaires) «ne permettent pas, sur la période du 1er mai 2005 au 30 septembre 2007 de constater que Monsieur X... était informé en temps utile de son rythme de travail» sans s'expliquer sur la participation de Monsieur X... à l'élaboration des plannings et les modifications qu'il pouvait y apporter, ce dont il ressortait qu'il connaissait à l'avance son rythme de travail et n'était pas tenu de rester constamment à la disposition de l'association A.N.N.E., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du Code du travail ;
2°- ALORS en outre qu'en ne recherchant pas si l'emploi à temps partiel de Monsieur X... au service d'un autre employeur, ce qu'il a lui-même reconnu (conclusions p. 6), n'induisait pas qu'il était informé de son rythme de travail au sein de l'association A.N.N.E. et qu'il n'était pas tenu de demeurer constamment à sa disposition, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée aux torts de l'employeur avec effet au 26 octobre 2007, d'AVOIR dit que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'association A.N.N.E. à payer à Monsieur X... diverses sommes à titre de salaire de la période de mise à pied à titre conservatoire et les congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis, d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... reproche à son employeur les manquements suivants : la modification du mode de calcul des congés payés, la réduction du temps de travail effectif d'une demi-heure par jour, la modification de la période de référence de la durée mensuelle du travail, la non-rémunération de jours de travail, le refus de valider ses fiches horaires, le non-respect du repos quotidien, motifs que l'association A.N.N.E. considère comme non établis ; que l'association A.N.N.E. ne fournit aucune explication sur ces griefs ; que la modification du mode de congés payés, dont l'employeur a reconnu qu'elle n'était pas conforme au Code du travail, a donné lieu à un revirement de l'association et ne constitue pas une faute d'une gravité telle qu'elle justifie la résiliation du contrat de travail ; que de la même manière le changement de base mensuelle du mode de calcul de l'horaire de travail ne présente aucun caractère fautif et n'a causé aucun préjudice à Monsieur X... ; qu'en revanche, la modification des horaires de permanence des salariés sur le site de Lobau qui a pris effet le 1er août 2007, a conduit à une réduction du temps de travail effectif de Monsieur X... sans que son accord n'ait été demandé ; que l'augmentation corrélative de la rémunération horaire à compter du 3 septembre 2007 pour tenir compte de la répercussion éventuelle de cette modification d'horaire ne retire pas le caractère fautif des agissements de l'employeur ; qu'il en va de même du non-respect du taux horaire minimum pour lequel les premiers juges, par une disposition du jugement confirmée par la Cour au titre de la requalification des contrats de travail, ont exactement considéré que l'association avait manqué à ses obligations ; que le rappel de salaire auquel l'association A.N.N.E. est condamnée au titre de la requalification des contrats de travail corrobore au demeurant le non-respect par cette association de ses obligations contractuelles ; que considérés dans leur ensemble, ces manquements sont d'une gravité telle qu'ils justifient que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail ;
1°- ALORS QUE ne constitue pas une faute de l'employeur mais relève de son pouvoir de direction, la modification des horaires de travail par la réduction de la durée du travail d'une demi-heure opérée avec le maintien intégral de la rémunération, ce qui ne nécessite pas l'accord du salarié ; qu'en décidant qu'était fautive, en l'absence d'accord du salarié, la modification des horaires de permanence des salariés sur le site de Lobau qui a conduit à une réduction du temps de travail effectif de Monsieur X... quand elle a constaté l'augmentation corrélative de la rémunération horaire pour tenir compte de la répercussion de cette modification d'horaire, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1184 du Code civil ;
2°- ALORS QU'est comprise dans la base de comparaison avec le salaire minimum, toute indemnité qui a la nature d'un complément de salaire ; qu'en se fondant sur la motivation du jugement selon laquelle la rémunération « hors prime » est inférieure au SMIC horaire sans rechercher si la prime différentielle de réduction de temps de travail versée à Monsieur X... et qui figurait sur les bulletins de salaires avait le caractère d'un complément de salaire et venait s'ajouter au taux horaire pour déterminer si la rémunération du salarié était au moins égale au taux horaire minimum, la Cour d'appel a violé les articles 0.3231-5 et 0.3231-6 ainsi que l'article 12 du Code de procédure civile ;
3°- ALORS qu'en se fondant sur la requalification des contrats de travail qui n'était pas invoquée par le salarié comme grief justifiant la résiliation judiciaire de son contrat, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
4°- ALORS QU'en tout état de cause, la cassation des chefs critiqués du premier moyen relatif à la requalification des contrats de travail à temps partiels en contrats à temps complet rendra inopérante cette motivation pour justifier la résiliation judiciaire du contrat.