LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Besançon, 20 décembre 2016), que M. Y... a été engagé le 27 avril 2009 en qualité de gardien d'immeuble par l'office HLM devenu la société Grand Besançon habitat pour trente-six heures hebdomadaires ; qu'il était soumis à un statut de droit privé ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a admis le principe du paiement des heures supplémentaires et l'a condamné au paiement d'une certaine somme à ce titre, alors, selon le moyen qu'aux termes de l'article L. 3121-24 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent ; qu'un accord collectif demeure applicable tant qu'il n'a pas été révisé ou dénoncé ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 7 décembre 2010 conclu au sein de l'office Grand Besançon Habitat stipule à l'article 2-A-2 « la durée du travail » que « la directrice rappelle que la durée hebdomadaire règlementaire de travail reste fixée à 35 h et que les dépassements éventuels sont compensés par des congés supplémentaires soit sous forme de congés annuels ou de jours RTT, conformément à l'accord ARTT arrêté par le conseil d'administration en date du 18 décembre 2001 » ; qu'il en résulte que cet accord transpose aux salariés de droit privé de l'office la délibération du conseil d'administration de l'office public d'habitat (alors établissement public administratif) du 18 décembre 2001 entérinant l'accord trouvé avec les organisations syndicales et le comité technique paritaire, après consultation du personnel concerné, et prévoyant notamment que le personnel de terrain (gardiennage et entretien) travaille 36 heures par semaine et que la 36e heure est compensée dans un cadre annuel par l'attribution de 5,5 jours de RTT, dont cinq sont traités comme des congés payés, afin de permettre au personnel de les poser jusqu'au 30 avril de l'année N+1 ; que cet accord prévoit donc bien le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations par un repos compensateur équivalent ; qu'en jugeant au contraire qu'à ce stade qu'il n'existe aucun accord d'entreprise ayant réglé la question de la durée du travail et du traitement de la 36e heure au prétexte inopérant que l'accord du 7 décembre 2010 précisait que le directeur des ressources humaines travaillait sur « l'accord sur l'organisation du travail » et « que toutes ces questions seront abordées à cette occasion », la cour d'appel a violé cet accord, ensemble les articles L. 2222-5, L. 2222-6, L. 2261-7 (dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016), L. 2261-9 et L. 3121-24 du code du travail et l'article 22 du décret n° 2011-636 du 8 juin 2011 portant dispositions relatives aux personnels des offices publics de l'habitat ;
Mais attendu d'abord, que l'article L. 3121-24 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent ;
Et attendu ensuite, que l'article 2 de l'accord d'entreprise du 7 décembre 2010 intitulé "la durée du temps de travail" dispose que la Directrice Générale rappelle que la durée hebdomadaire réglementaire de travail reste fixée à 35 heures et que les dépassements éventuels sont compensés par des congés supplémentaires soit sous forme de congés annuels ou de jours RTT conformément à l'accord ARTT arrêté par le Conseil d'Administration en date du 18 décembre 2001. Elle signale par ailleurs aux délégués syndicaux que le Directeur des Ressources Humaines travaille actuellement sur " l'accord sur l'organisation du travail" et que toutes ces questions seront abordées à cette occasion ; que la cour d'appel en a exactement déduit qu'il ne pouvait être considéré que l'accord du 7 décembre 2010 transposait aux salariés de droit privé, les dispositions de l'accord du 18 septembre 2001 applicable aux seuls agents publics prévoyant l'octroi d'un repos compensateur en remplacement de tout ou partie des heures supplémentaires, de sorte que le salarié était bien fondé à revendiquer le paiement des heures accomplies au delà de la 35e heure ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Grand Besançon habitat aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Grand Besançon habitat à payer à la SCP Potier de la Varde la somme de 2 500 euros ainsi que la somme de 344,40 euros à M. Y... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Grand Besançon habitat.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait admis le principe du paiement des heures supplémentaires, condamné l'office Grand Besançon habitat à payer à M. Joël Y... la somme de 2 334,39 € pour la période du 29 mars 2013 au 8 mars 2016 et celle de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,
AUX MOTIFS PROPRES QUE Pour s'opposer à la demande de paiement, la société Grand Besançon Habitat se fonde sur ce qu'elle nomme l'accord du 18 décembre 2001 pris en application du décret du 25/08/2000 sur l'aménagement de la réduction du temps de travail ; que toutefois, la lecture de cette pièce démontre qu'il s'agit en réalité d'une délibération du conseil d'administration de l'Office public d'HLM de Besançon qui fixe à 36 heures la durée hebdomadaire de travail pour les salariés de terrain et à 38 heures pour les autres personnels et qui prévoit la compensation par l'octroi de 5,5 jours de RTT dont 5 seraient traités comme des congés payés supplémentaires (en jours ouvrés) soit 30 jours de congés payés ouvrés et 0,5 jour de RTT ; que M. Y... produit également l'accord d'entreprise du 7/12/2010 qui a transféré le dispositif d'aménagement du temps de travail du 18/12/2001 propre aux fonctionnaires, aux salariés sous contrat de droit privé ; qu'il résulte de cet accord que la durée de travail reste fixée à 35 heures par semaine et que les dépassements éventuels sont compensés soit sous forme de jours de congés annuels ou de jours de RTT conformément à l'accord ARTT arrêté par le conseil d'administration en date du 18/12/2001 ; que toutefois, cet accord précise que le directeur des ressources humaines travaillait sur « l'accord sur l'organisation du travail » et « que toutes ces questions seront abordées à cette occasion » de sorte qu'il convient de considérer à ce stade qu'il n'existe aucun accord d'entreprise ayant réglé la question de la durée du travail et du traitement de la 36ème heure ; qu'il produit aussi le décret du 8/06/2011 relatif aux personnels des offices publics de l'habitat auquel sont soumis les salariés pour les parties réglementées, les autres parties relevant du droit du travail, ce que reconnaît l'employeur dans la note du 14/11/2014 qu'il adresse au personnel sur demande des délégués du personnel, comme dans ses conclusions étant observé que l'article 22 de ce texte édicte la soumission au droit du travail de tous les salariés mais uniquement pour les parties qu'il n'a pas réglé ; qu'il résulte de ces textes que comme l'a retenu le Conseil de Prud'hommes que c'est bien le droit du travail qui s'applique de sorte que les heures au-delà de 35 heures doivent être considérées comme des heures supplémentaires qui ne peuvent en l'absence de tout accord d'entreprise faire l'objet d'une compensation en congés ; qu'en conséquence, M. Y... a droit en application de l'article L3121-22 du code du travail au paiement de toute heure supplémentaire effectuée au-delà de la durée légale de 35 heures soit de la 36ème heure au taux majoré de 25% ; que pour refuser de payer le montant réclamé, l'employeur soutient que M. Y... a bien bénéficié d'une semaine de congés payés supplémentaire, ce que ce dernier conteste ; qu'or, en application des dispositions de l'article L3141-3 du code du travail, tout salarié a droit à un congé de 2,5 jours ouvrables par an soit 30 jours ouvrables par an ; que les salariés ne peuvent s'opposer au mode de calcul en jours ouvrés appliqué par l'employeur que s'il est moins favorable que le système légal en jours ouvrables ; que la comparaison entre les deux modes de calcul doit se faire globalement sur la durée des congés et non sur les différentes périodes fractionnées des congés ; que le principe est donc que si le salarié travaille 5 jours par semaine, 30 jours ouvrables (nombre de jours de la semaine à l'exception du jour de repos hebdomadaire et jours fériés) correspondent bien à 25 jours ouvrés (nombre de jours réellement travaillés) soit dans les deux cas à cinq semaines de congés par an ; que l'employeur produit un décompte des congés accordés année par année depuis 2011 indiquant que M. Y... a bénéficié de 32 jours ouvrés de congés dont 2 jours de fractionnement dont il déduit que le salarié a bien bénéficié de congés payés de sorte qu'il ne pourrait bénéficier du paiement des heures supplémentaires réclamées ; qu'il ajoute que l'on prenne le calcul en jours ouvrables ou ouvrés, le salarié a droit à 6 semaines de congés car 30 jours ouvrés équivalent à 36 jours ouvrables ; que M. Y... réplique qu'il travaillait un samedi sur deux de sorte que sa semaine de travail est de 6 jours et non de 5 alors qu'il justifie par la pièce 21 d'une permanence d'un samedi par mois en 2015 ; que s'agissant d'un temps de permanence et sans qu'il démontre ne pas pouvoir vaquer à ses obligations, ce temps ne peut être assimilé à du temps de travail effectif ; qu'il en résulte que cet élément est insuffisant pour prouver qu'il travaillait 6 jours sur 7 par semaine ; que M. Y... n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause le tableau de l'employeur attestant qu'il a bien bénéficié de 30 jours ouvrés de congés payés par an soit 6 semaines de congés payés, soit une semaine de plus que le nombre de semaines légales ; que pour autant, en l'absence d'accord prévoyant la contrepartie en repos supplémentaire, la demande en paiement des heures supplémentaires est justifiée, il importe peu qu'il ait bénéficié d'une semaine de congés supplémentaire ; qu'il convient de confirmer le principe de la condamnation prononcée mais de calculer le rappel de salaire non plus pour la période du 29 mars 2013 au let septembre 2015 comme l'a fait le Conseil de Prud'hommes mais sur celle du 29 mars 2013 au 8 mars 2016 comme le demande M. Y... à titre incident et d'allouer la somme dont ni le mode de calcul ni le montant ne sont contestés par l'employeur soit la somme de 2334,39 euros soit 113 heures au taux de 12,417 euros ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Joël Y... indique que la durée du travail est fixée à 35 heures par semaine, qu'il a été embauché à temps complet pour 36 heures de travail effectif, sans contrepartie de jours RTT, ni paiement de cette heure supplémentaire hebdomadaire ; que l'article 22 du décret n° 2011-636 du 8 juin 2011 dispose que: « Les dispositions du présent titre comprenant les articles 22 à 46 sont applicables aux personnels employés par les offices publics de l'habitat et qui n'ont pas la qualité d'agent public, dénommés ci-après « les salariés relevant du présent titre ». Sous réserve des dispositions du présent titre, les dispositions du code du travail s'appliquent à ces personnels. Les dispositions du présent titre peuvent être complétées par accord collectif étendu, conclu au niveau national entre les représentants de la Fédération nationale des offices publics de l'habitat et les représentants des organisations syndicales représentatives. » ; qu'en l'espèce, M. Joël Y... est employé par l'Office Public de l'Habitat de Besançon, mais n'a pas la qualité d'agent public ; que le décret ci -dessus ne comporte aucune disposition relative à la durée du travail, aux repos et congés ; qu'en conséquence, ce sont les dispositions du Code du Travail qui s'appliquent à M. Joël Y..., notamment en ce qui concerne les heures supplémentaires ; que les dispositions de l'accord du 18 décembre 2001, portant sur la mise en oeuvre de l'ARTT pour les agents publics, ne sont dès lors pas transposables directement aux salariés sous statut privé ; que l'article L. 3121-10 du Code du Travail dispose que: « La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile. La semaine civile est entendue au sens des dispositions de l'article L. 3122-1. » ; qu'en l'espèce, M. Joël Y... est salarié, dans les conditions du droit privé, de l'Office Public de l'Habitat de Besançon ; qu'en conséquence, la durée du travail effectif de M. Joël Y... est fixée à 35 heures par semaine ; que l'article L. 3121-20 du Code du Travail dispose que : « Les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile. » ; qu'en l'espèce, M. Joël Y... effectuait 36 heures par semaine ; que la lettre d'embauche en date du 26 mars 2009 mentionne: « La semaine de travail est de 36 heures ... » ; que ce nombre d'heures n'est pas contesté ; que les parties ne démontrent pas qu'il existe une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoyant pour les salariés à statut privé, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent ; qu'en conséquence, M. Joël Y... est bien fondé à réclamer le paiement d'une heure supplémentaire chaque semaine ; que l'article L. 3121-22 du Code du Travail dispose que: « Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10%. » ; qu'en l'espèce, M. Joël Y... travaillait 36 heures par semaine, soit une heure supplémentaire au-delà de la durée légale donnant droit à une majoration de 25 % ; que cette heure supplémentaire hebdomadaire n'apparaît pas sur les bulletins de salaire, pas plus que le nombre d'heures auquel se rapporte le salaire ; qu'il n'y a pas d'accord RIT pour les salariés privés ;
ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-24 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent ; qu'un accord collectif demeure applicable tant qu'il n'a pas été révisé ou dénoncé ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 7 décembre 2010 conclu au sein de l'office Grand Besançon Habitat stipule à l'article 2-A-2 « la durée du travail » que « la directrice rappelle que la durée hebdomadaire règlementaire de travail reste fixée à 35 h et que les dépassements éventuels sont compensés par des congés supplémentaires soit sous forme de congés annuels ou de jours RTT, conformément à l'accord ARTT arrêté par le conseil d'administration en date du 18 décembre 2001 » ; qu'il en résulte que cet accord transpose aux salariés de droit privé de l'office la délibération du conseil d'administration de l'office public d'habitat (alors établissement public administratif) du 18 décembre 2001 entérinant l'accord trouvé avec les organisations syndicales et le comité technique paritaire, après consultation du personnel concerné, et prévoyant notamment que le personnel de terrain (gardiennage et entretien) travaille 36 heures par semaine et que la 36e heure est compensée dans un cadre annuel par l'attribution de 5,5 jours de RTT, dont cinq sont traités comme des congés payés, afin de permettre au personnel de les poser jusqu'au 30 avril de l'année N+1 ; que cet accord prévoit donc bien le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations par un repos compensateur équivalent ; qu'en jugeant au contraire qu'à ce stade qu'il n'existe aucun accord d'entreprise ayant réglé la question de la durée du travail et du traitement de la 36ème heure au prétexte inopérant que l'accord du 7 décembre 2010 précisait que le directeur des ressources humaines travaillait sur « l'accord sur l'organisation du travail » et « que toutes ces questions seront abordées à cette occasion », la cour d'appel a violé cet accord, ensemble les articles L. 2222-5, L. 2222-6, L. 2261-7 (dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016), L. 2261-9 et L. 3121-24 du code du travail et l'article 22 du décret n° 2011-636 du 8 juin 2011 portant dispositions relatives aux personnels des offices publics de l'habitat. SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR condamné l'office Grand Besançon habitat à payer à M. Joël Y... la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts et celle de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE M. Y... soutient que si la direction a bien tenu une réunion avec le comité d'entreprise le 13 mars 2014, elle a établi le jour même une note de service établissant le planning des congés payés, note qui a été faite postérieurement à la réunion de sorte qu'elle n'a pas été soumise à l'avis des représentants du personnel et du comité d'entreprise comme la loi le lui impose ; qu'en effet, l'article L. 3141-13 du code du travail indique que l'employeur fixe après consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise la période des congés payés qui doit comprendre a minima la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année, à défaut de convention ou d'accord d'entreprise ; qu'il résulte du registre des délégués du personnel que la direction interrogée sur les congés répond que si elle n'avait pas respecté les années précédentes son obligation de solliciter l'avis de la DUP sur le planning des congés payés, elle s'engageait à s'y conformer à l'avenir inscrivant à la réunion du 13 mars 2014 la question du planning ; que l'employeur produit la note du 13 mars 2014 avec le planning des congés payés annuels indiquant «avis favorable de la DUP du 13 mars 2014 » ; que dans son courrier du 30 juin 2014, l'inspecteur du travail relate que l'employeur a admis que la consultation n'était pas réalisée avant la note de sorte qu'à l'évidence l'employeur n'a pas respecté son obligation en la matière ; que dès lors, la société qui dans son courrier du 22 juillet 2014 répondant à M. Y... ne conteste pas ne pas avoir soumis la note du 13 mars 2014 dans son intégralité à la DUP, n'était pas légitime à imposer à celui-ci de prendre ses congés conformément aux modalités posées dans cette note et à lui refuser sa demande de congés ; qu'il en résulte qu'en réparation du préjudice occasionné par le manquement de la société à ses obligations, il convient de lui allouer une somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts ;
1. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, dans son courrier du 30 juin 2014, l'inspecteur du travail a seulement noté que l'employeur avait admis que la consultation des représentants du personnel n'était pas réalisée avant l'année 2014, et non qu'elle n'avait pas été faite avant l'établissement de la note du 13 mars 2014 ; qu'en retenant, pour en déduire que l'employeur n'avait pas respecté son obligation en la matière, que l'employeur produit la note du 13 mars 2014 avec le planning des congés payés annuels indiquant « avis favorable de la DUP du 13 mars 2014 », mais que dans son courrier du 30 juin 2014, l'inspecteur du travail relate que l'employeur a admis que la consultation n'était pas réalisée avant la note, la cour d'appel a dénaturé ce courrier en violation du principe susvisé ;
2. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen, y compris par omission ; qu'en retenant, pour en déduire que l'employeur n'était pas légitime à imposer au salarié de prendre ses congés conformément aux modalités posées dans la note du 13 mars 2014 et à lui refuser sa demande de congés, que, dans son courrier du 22 juillet 2014, il ne conteste pas ne pas avoir soumis la note du 13 mars 2014 dans son intégralité à la DUP, quand ce même courrier précisait dans le même temps que la légalité de la consultation n'était pour autant pas en cause puisque la note ne faisait que reprendre exactement ce qui avait été exposé en réunion du comité d'entreprise, la cour d'appel a dénaturé par omission cette lettre et violé le principe susvisé ;
3. ALORS subsidiairement QUE si l'article L. 3141-13 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, prévoit qu'à défaut de fixation par une convention ou un accord collectif, la période de prise des congés payés est fixée par l'employeur en se référant aux usages et après consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise, il n'impose pas une information préalable écrite des représentants du personnel ; qu'en se bornant à relever, pour en déduire que l'employeur n'était pas légitime à imposer au salarié de prendre ses congés conformément aux modalités posées dans la note du 13 mars 2014 et à lui refuser sa demande de congés, que dans son courrier du 22 juillet 2014, il ne conteste pas ne pas avoir soumis la note du 13 mars 2014 dans son intégralité à la DUP, sans s'expliquer sur la circonstance que ce même courrier ajoutait dans le même temps que la légalité de la consultation n'était pour autant pas en cause puisque la note ne faisait que reprendre exactement ce qui avait été exposé en réunion du comité d'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.