LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 27 avril 2018), que M. A..., engagé le 17 novembre 2008 en qualité de chiffreur-métreur par la société Loire Atlantique agencement, devenue depuis la société L2A agencement, a été promu responsable du bureau d'études le 1er janvier 2011 ; que les parties ont conclu, le 23 octobre 2012, un protocole d'accord transactionnel ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution du contrat de travail ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en inopposabilité de la transaction et de prononcer la nullité de cette convention alors, selon le moyen, que la transaction, qui ne met fin au litige que sous réserve de son exécution, ne peut être opposée par l'une des parties que si celle-ci en a respecté les conditions ; que l'exécution tardive d'une obligation assortie d'un délai, qui s'assimile à une inexécution, prive donc la partie débitrice de la possibilité d'opposer à son cocontractant l'existence d'une transaction ; qu'en l'espèce, M. A... faisait valoir, à titre principal, que la société L2A Agencement ne pouvait opposer à ses demandes d'heures supplémentaires, les termes du protocole transactionnel signé le 23 octobre 2012, faute de lui avoir versé, comme elle s'y était engagée, l'indemnité transactionnelle convenue de 32 600 euros « à l'issue du contrat, soit le 30 novembre 2012 », l'employeur ne s'étant exécuté qu'après avoir été convoqué devant la formation de référé, courant mars 2013 ; qu'en relevant, pour dire que le salarié ne pouvait se prévaloir de l'inopposabilité dudit protocole transactionnel, que si le règlement était tardif, il était effectivement intervenu avant la saisine du conseil de prud'hommes au fond, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations dont il ressortait que faute d'avoir versé, dans les délais convenus, l'indemnité transactionnelle, la société L2A Agencement ne pouvait opposer au salarié l'existence de la transaction, a violé les articles 1134 et 2052 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Mais attendu qu'ayant relevé que si l'employeur avait réglé tardivement l'indemnité transactionnelle, ce paiement était effectivement intervenu bien avant la saisine du conseil de prud'hommes au fond, la cour d'appel a pu en déduire que le salarié ne pouvait pas invoquer l'inopposabilité de la transaction ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens, ci après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. A... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. A...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. A... ne pouvait pas invoquer l'inopposabilité du protocole transactionnel, d'AVOIR prononcé la nullité du protocole transactionnel signé le 23 octobre 2012 et d'AVOIR condamné M. A... à payer la société L2A Agencement la somme de 29 992 € au titre de l'indemnité transactionnelle ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'absence d'autorité de la chose jugée de la transaction M. A... se fonde à titre principal sur son inopposabilité et à titre subsidiaire sur sa nullité.
Sur l'inopposabilité de la transaction
L'article 1er du protocole transactionnel stipule que la société L2A Agencement accepte de verser à M. A..., à titre d'indemnité transactionnelle, forfaitaire, globale et définitive, la somme de 32.600 € à l'issue du contrat, soit le 30 novembre 2012 au moyen d'un chèque bancaire. M. A... accepte pour sa part de vendre ses quinze parts sociales pour un prix de 150.000 € et de ne pas divulguer les informations dont il a pu avoir connaissance tant dans le cadre de son contrat de travail qu'en qualité d'associé de l'entreprise. L'article dispose que moyennant la parfaite exécution de l'accord, les parties se déclarent remplies de tous les droits qu'elles pouvaient tenir des relations contractuelles les unissant et renoncent réciproquement, définitivement et sans réserve à toute action relative audit contrat.
Par courrier en date du 6 décembre 2012, M. A... a accepté de repousser le règlement de l'indemnité au 4 décembre 2012 avant d'initier une procédure en référé afin d'obtenir son paiement. Les parties ont été convoquées par courrier du 5 mars 2013 devant la formation de référé et la société L2A Agencement, qui invoquait les démarchages par l'appelant de ses clients et sous traitants et donc son comportement déloyal, verse aux débats le chèque daté du 8 mars 2013 correspondant au montant de l'indemnité transactionnelle convenue entre les parties. M. A... justifie s'être désisté de sa demande (décision du 27 mars 2013).
Si le règlement a été tardif, il est effectivement intervenu bien avant la saisine du conseil de prud'hommes au fond de sorte que M. A... ne peut pas invoquer l'inopposabilité du protocole transactionnel pour ce motif.
Sur la nullité de la transaction
Il est constant que la transaction ne peut valablement être conclue que si elle intervient postérieurement à l'homologation de la rupture conventionnelle par l'autorité administrative et, notamment, si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture.
En l'espèce, la rupture conventionnelle a été signée par les parties le 22 octobre 2012 et transmise à la DIRRECTE pour homologation. Celle-ci a établi une attestation en date du 12 novembre 2012. Or, les parties ont signé un protocole transactionnel le 23 octobre 2012, soit le lendemain de la signature de la rupture conventionnelle et donc bien avant son homologation par l'autorité administrative.
Il s'en déduit que le protocole transactionnel est nul et que M. A... doit restituer à la société L2A Agencement la somme de 29.992 € versée dans le cadre de celui-ci.
Sur la demande formée par M. A... au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
En raison de la nullité du protocole, il convient d'examiner la demande formée par M. A... » ;
ALORS QUE la transaction, qui ne met fin au litige que sous réserve de son exécution, ne peut être opposée par l'une des parties que si celle-ci en a respecté les conditions ; que l'exécution tardive d'une obligation assortie d'un délai, qui s'assimile à une inexécution, prive donc la partie débitrice de la possibilité d'opposer à son cocontractant l'existence d'une transaction ; qu'en l'espèce, M. A... faisait valoir, à titre principal, que la société L2A Agencement ne pouvait opposer à ses demandes d'heures supplémentaires, les termes du protocole transactionnel signé le 23 octobre 2012, faute de lui avoir versé, comme elle s'y était engagée, l'indemnité transactionnelle convenue de 32 600 euros « à l'issue du contrat, soit le 30 novembre 2012 », l'employeur ne s'étant exécuté qu'après avoir été convoqué devant la formation de référé, courant mars 2013 ; qu'en relevant, pour dire que le salarié ne pouvait se prévaloir de l'inopposabilité dudit protocole transactionnel, que si le règlement était tardif, il était effectivement intervenu avant la saisine du conseil de prud'hommes au fond, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations dont il ressortait que faute d'avoir versé, dans les délais convenus, l'indemnité transactionnelle, la société L2A Agencement ne pouvait opposer au salarié l'existence de la transaction, a violé les articles 1134 et 2052 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société L2A Agencement aux somme de 27 540 € bruts au titre des heures supplémentaires réalisées par le salarié durant les années 2010, 2011 et 2012, de 2 754€ bruts au titre des congés payés afférents, de 11 625 € bruts au titre de la contrepartie en repos obligatoire durant les années 2010, 2011 et 2012, et de 1 162,50 € bruts au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires Il résulte de l'article L.3171- 4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires et mettre l'employeur en mesure de discuter la demande.
Pour étayer sa demande, M. A... se fonde sur les horaires de travail mentionnés dans son contrat de travail, soit de 7h30 à 12h, puis de 14h à 18h, auxquels il a ajouté des heures en fonction des courriels adressés antérieurement et postérieurement aux heures d'arrivée et de départ du lieu de travail. Il a systématiquement déduit 1h30 pour le déjeuner et le dîner. Il produit des tableaux élaborés mensuellement précisant les heures de début et de fin de ses journées de travail. Ces tableaux ne sont pas corroborés par les éléments contenus dans la pièce intitulée « extrait tableau mails » qui consiste en une liste de dates et d'heures ne permettant pas d'identifier l'expéditeur et le destinataire. Le contenu des courriels n'est pas produit. Par ailleurs, M. A... produit également des courriels dont l'examen révèle qu'ils ont tous été émis vers 8h30 du matin et seulement quelques-uns après 19h30.
Si M. A... invoque la réalisation d'heures de travail durant ses congés. Cette demande n'est étayée par aucune pièce, ni aucune sollicitation de la part de son employeur en ce sens.
La société L2A Agencement justifie de ce qu'à plusieurs reprises, M. A... a consacré une partie de ses journées à des activités personnelles (dentiste, garagiste...), qu'il a également indiqué prendre des congés alors que dans le tableau élaboré par ses soins, il a indiqué avoir réalisé des heures supplémentaires le jour en question. Ainsi, il a précisé qu'il partait en congé le 9 mars 2012 à partir de 13 heures alors que dans le tableau communiqué à la cour, il a indiqué avoir travaillé jusqu'à 22h15 et avoir réalisé des heures supplémentaires. Mme C., assistante de gestion, confirme que M. A... organisait librement son temps de travail, qu'il ne communiquait pas son planning et ne justifiait pas de ses absences du bureau.
La société L2A Agencement démontre également que de nombreux courriels adressés par M. A... durant la journée présentaient un caractère personnel ayant trait à son assurance, son véhicule, des jeux de bourse,...ces journées ayant pourtant donné lieu à la comptabilisation par l'appelant d'heures supplémentaires. Cela a notamment été le cas pour le samedi 29 octobre 2011 au titre duquel il a mentionné une heure de temps de travail pour un courriel concernant la pose de stores à titre privé. Enfin, la comparaison entre les tableaux élaborés par le salarié et les procès-verbaux des assemblées générales auxquelles M. A... participait en sa qualité d'associé démontre également qu'il a comptabilisé à tort des heures de travail durant leur tenue.
Il résulte de tous ces éléments qu'une partie des tableaux élaborés par M. A... comporte plusieurs incohérences et que s'il a effectivement réalisé des heures supplémentaires en raison de son investissement dans l'entreprise tels que cela ressort des attestations de plusieurs salariés (Mmes S... et N..., M. J...), celles-ci sont moindres que celles réclamées et sont évaluées à la somme de 27 540 € bruts pour les années 2010, 2011 et 2012 outre les congés payés afférents à concurrence de 2 754€ bruts.
Le contingent d'heures supplémentaires fixé à 180 heures par année ayant été dépassé, la société L2A Agencement doit régler la somme de 11 625 € bruts au titre de la contrepartie en repos obligatoire qui n'a pas pu être prise outre celle de 1 162,50 € bruts. » ;
1°) ALORS QUE la production d'un décompte des heures que le salarié dit avoir réalisées suffit à étayer sa demande d'heures supplémentaires, dans son intégralité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié produisait, au soutien de sa demande d'heures supplémentaires, des tableaux élaborés mensuellement précisant les heures de début et de fin de ses journées de travail, sous déduction d'une pause d'une heure et demie pour le déjeuner et le diner (cf. production n° 5) ; que pour réduire ces heures, la cour d'appel a relevé que ces tableaux n'étaient pas corroborés par la pièce intitulée « extrait tableau mails », ni par les courriels produits, dont le contenu n'était pas fourni, outre qu'aucune pièce ne venait justifier la réalisation de prétendues heures de travail, sur demande de l'employeur, durant les congés du salarié ; qu'en statuant ainsi, lorsque la production par le salarié d'un décompte précis des heures supplémentaires qu'il prétendait avoir réalisées suffisait à étayer sa demande dans son intégralité, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QU' une fois que le salarié à étayer sa demande d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci ; qu'à défaut, le salarié doit être intégralement accueilli en sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour minorer la demande du salarié, la cour d'appel s'est bornée à constater que l'employeur justifiait que le salarié consacrait une partie de ses journées à des activités personnelles, en particulier le samedi 29 octobre 2011, qu'il avait à tort comptabilisé en heures supplémentaires des jours de congés, notamment le 9 mars 2012, ainsi que des jours où il avait participé à des assemblées générales, en sa qualité d'associé, l'employeur établissant en outre que le salarié organisait librement son temps de travail, qu'il ne communiquait pas son planning et ne justifiait pas de ses absences du bureau ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que l'employeur avait rapporté des éléments justifiant précisément les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QU' eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en l'espèce, pour minorer la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a relevé que celui-ci n'étayait pas sa demande d'heures supplémentaires pendant ses congés, l'intéressé ne démontrant pas davantage l'existence d'une sollicitation en ce sens de la part de l'employeur ; qu'en faisant ainsi peser sur le salarié la charge d'établir qu'il avait été amené à travailler pendant ses congés, sur demande de l'employeur, lorsqu'il appartenait à ce dernier de prouver que le salarié avait été mis en mesure de jouir pleinement de ses congés, sans sollicitation de sa part, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable, ensemble l'article L. 3171-4 du code du travail ;
4°) ALORS subsidiairement QUE si l'existence d'incohérences peut justifier une minoration des heures supplémentaires réclamées par le salarié, c'est dans la stricte limite desdites incohérences ; qu'en se bornant à constater l'existence de « plusieurs incohérences » affectant les décomptes du salarié pour ne lui allouer qu'une somme de 27 540 euros bruts, assortie des congés payés afférents, au lieu des 47 942,40 euros bruts, congés payés compris, qu'il réclamait, sans faire ressortir en quoi les quelques anomalies relevées justifiait de réduire de près de moitié le rappel de salaire sollicité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du salarié au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée pour un employeur dès lors qu'il se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
En l'espèce, l'examen des pièces versées aux débats par les parties ne démontre pas que M. A... a formulé une demande auprès de son employeur au titre du paiement des heures supplémentaires pendant l'exécution de son contrat de travail, ni que la société L2A Agencement s'est volontairement soustraite à l ‘obligation de régler les heures supplémentaires. L'intention de l'employeur faisant défaut, la demande d'indemnité forfaitaire est rejetée.
Le jugement est infirmé.
Une somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile est allouée à M. A... » ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a limité les rappels d'heures supplémentaires dus au salarié s'étendra au chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le caractère non intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut se déduire de l'absence de contestation par le salarié du non-paiement des heures supplémentaires accomplies ; qu'en relevant, pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, que celui-ci ne démontrait pas avoir formulé une demande auprès de son employeur au titre du paiement des heures supplémentaires pendant l'exécution de son contrat de travail, la cour d'appel qui s'est fondée sur un motif inopérant, a violé l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
3°) ALORS QU' est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur d'avoir intentionnellement mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir, preuves à l'appui (cf. productions n° 4 et 7 à 13), que l'intention de son employeur de dissimuler une partie de son activité se déduisait de ce que ses horaires habituels ne correspondaient pas à ceux figurant dans son contrat (lundi, mardi, jeudi et vendredi de 07h30 à 12h00 puis de 14h00 à18h00), le mercredi étant systématiquement travaillé, celui-ci ne pouvant pas davantage ignorer les heures supplémentaires réalisées compte tenu de leur ampleur et des messages qu'il recevait en dehors des horaires convenus ; qu'en jugeant non rapportée la preuve d'une intention de dissimulation de la part de l'employeur, sans dire en quoi celle-ci ne pouvait pas se déduire de la nécessaire connaissance qu'avait l'employeur de l'accomplissement d'un volume important d'heures effectuées par le salarié en dehors des horaires convenus, via notamment la réception de mails et de SMSs et/ou le constat de la présence physique du salarié dans l'entreprise les mercredis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige.