LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- Mme Claire X..., épouse Y..., 
- L'Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail, parties civiles, 
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 6e section, en date du 26 octobre 2010, qui, dans l'information suivie, sur la plainte de la première, contre M. Christian Z...des chefs de viol et agression sexuelle aggravée, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 20 février 2013 où étaient présents : M. Louvel président, M. Foulquié conseiller rapporteur, MM. Pometan, Moignard, Castel, Raybaud, Mme Caron, M. Moreau conseillers de la chambre, Mme Lazerges, M. Laurent, Mme Carbonaro, M. Talabardon conseillers référendaires ; 
Avocat général : M. Sassoust ; 
Greffier de chambre : Mme Randouin ; 
Sur le rapport de M. le conseiller FOULQUIÉ, les observations de la société civile professionnelle MONOD et COLIN, de la société civile professionnelle BOULLEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général SASSOUST ; 
Joignant les pourvois en raison de la connexité ; 
Vu le mémoire commun aux demanderesses, le mémoire en défense et les observations complémentaires produits ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 85, 176, 177, 198, 206, 211, 212, 214, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de loi, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de M. Z...; 
" aux motifs que l'expert psychologue désigné pour examiner Mme A...(désormais dénommée X..., épouse Y...), indiquait « qu'elle ne présente aucun pathologie structurelle. Les symptômes dépressifs qu'elle peut manifester sont réactionnels à son vécu », les deuils répétés et les traumatismes dus au terrorisme ont pu la marquer mais ne pas l'empêcher d'assumer ses responsabilités familiales ni de travailler, or, depuis les faits dont elle a été victime, elle manifeste des symptômes que l'on retrouve chez la plupart des personnes abusées sexuellement, le discours et les déclarations de Mme A...semblent crédibles d'autant qu'elle se souvient de détails qui ne trompent pas ; que manifestement Mme A...souffre énormément de l'infraction dont elle a été victime, les symptômes tant dépressifs qu'anorexiques témoignent de cette altération de son enveloppe psychique qui demande à être restaurée ; qu'il considère enfin que des soins spécifiques seraient indispensables afin d'éviter les chronicisation des symptômes qui pourraient à terme « l'enliser dans la souffrance, la rendre inapte à une vie active, voire entraîner des risques suicidaires » ; qu'une expertise médico-psychologique était confiée par le magistrat instructeur au docteur B...qui relève qu'elle était suivie en psychiatrie depuis 2001, qu'elle est constamment « à la limite de la persécution, de l'interprétation » ; qu'il mentionne, dans son rapport qu'« il s'agit d'une femme anxieuse, dépressive à l'extrême limite de la persécution, sur un mode quasi-délirant, elle exprime des phénomènes phobiques, évite les parapharmacies, elle fait des cauchemars, le dernier était « un chien dans les toilettes qui se transforme en Z..., son patron » » ; que l'expert précise que lorsqu'elle a la sensation de n'être pas crue, elle devient sthénique ; qu'il s'agit donc d'une femme à la personnalité complexe à la limite du délire de persécution qui est profondément perturbée sur le plan intellectuel au point qu'il n'est pas possible de faire la part des conséquences psychologiques des viols dont elle a été victime ; 
" et que les déclarations des parties, si elles se rejoignent sur l'existence d'attouchements avec pénétration digitale à trois reprises, sont divergentes quant à leur déroulement précis ; que les expertises réalisées sur la victime, si elles font état d'un traumatisme profond, ne permettent pas de déterminer si les troubles constatés sont totalement consécutifs aux faits ou proviennent pour partie de traumatismes antérieurs et d'un sentiment de persécution ; que si les témoignages des collègues de travail de Mme A...la décrivent comme d'apparence fragile, il doit être relevé qu'elle a su résister à un conflit avec une employée qui a été licenciée et contre laquelle elle avait rédigé une attestation au profit de son employeur et que sa capacité de réaction est également relevée par Mme C..., par M. D...et par l'expert psychiatre qui note sa sthénicité lorsqu'elle se sent mise en doute ; que la passivité manifestée par la partie civile tant à la suite des premières avances verbales de son employeur que lors des faits dénoncés par Mme A...et que le fait de lui avoir rendu ses baisers et de s'être rendue à des rendez-vous à l'extérieur de l'entreprise ont pu laisser croire à M. Z...que son employée était consentante et que son absence de réaction immédiate n'était pas la conséquence d'une fragilité psychologique exceptionnelle liée à un vécu particulièrement traumatisant ou de la prise de médicaments ; qu'en l'absence de promesses, de menaces ou de violences même alléguées, de constatations matérielles ou de témoignages sur l'existence d'un harcèlement sexuel, et au regard des déclarations divergentes des parties, il n'y a pas de charges suffisantes contre M. Z...d'avoir commis les faits de viols ou d'agression sexuelle qui lui sont reprochés ; 
" alors que dans leur mémoire régulièrement déposés devant la chambre de l'instruction (mémoire de Mme X..., p. 2 ; mémoire de l'AVFT, p. 4), les parties civiles sollicitaient l'annulation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle ne mentionnait pas qu'elle avait été rendue au visa des observations déposées devant le magistrat instructeur, et que l'absence de prise en compte de ces écritures constituait une violation du principe du contradictoire et un manquement au devoir d'impartialité ; qu'en s'abstenant totalement de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions des parties civiles, la chambre de l'instruction n'a pas légalement justifié sa décision " ; 
Attendu qu'il ne résulte d'aucune disposition légale que le juge d'instruction soit tenu de viser, dans l'ordonnance de règlement, les observations adressées par les parties en application de l'article 175, alinéa 5, du code de procédure pénale ; que, dès lors, la chambre de l'instruction n'a méconnu aucune des dispositions invoquées ; 
D'où il suit que le moyen, sans fondement, doit être écarté ; 
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 3 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 222-22, 222-33 du code pénal, 51, 80, 85, 176, 177, 198, 206, 211, 212, 214, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de loi, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de M. Z...; 
" aux motifs que l'expert psychologue désigné pour examiner Mme A...(désormais dénommée X..., épouse Y...), indiquait « qu'elle ne présente aucun pathologie structurelle. Les symptômes dépressifs qu'elle peut manifester sont réactionnels à son vécu », les deuils répétés et les traumatismes dus au terrorisme ont pu la marquer mais ne pas l'empêcher d'assumer ses responsabilités familiales ni de travailler, or, depuis les faits dont elle a été victime, elle manifeste des symptômes que l'on retrouve chez la plupart des personnes abusées sexuellement, le discours et les déclarations de Mme A...semblent crédibles d'autant qu'elle se souvient de détails qui ne trompent pas ; que manifestement Mme A...souffre énormément de l'infraction dont elle a été victime, les symptômes tant dépressifs qu'anorexiques témoignent de cette altération de son enveloppe psychique qui demande à être restaurée ; qu'il considère enfin que des soins spécifiques seraient indispensables afin d'éviter les chronicisation des symptômes qui pourraient à terme « l'enliser dans la souffrance, la rendre inapte à une vie active, voire entraîner des risques suicidaires » ; qu'une expertise médico-psychologique était confiée par le magistrat instructeur au docteur B...qui relève qu'elle était suivie en psychiatrie depuis 2001, qu'elle est constamment « à la limite de la persécution, de l'interprétation » ; qu'il mentionne, dans son rapport qu'« il s'agit d'une femme anxieuse, dépressive à l'extrême limite de la persécution, sur un mode quasi-délirant, elle exprime des phénomènes phobiques, évite les parapharmacies, elle fait des cauchemars, le dernier était « un chien dans les toilettes qui se transforme en Z..., son patron » » ; que l'expert précise que lorsqu'elle a la sensation de n'être pas crue, elle devient sthénique ; qu'il s'agit donc d'une femme à la personnalité complexe à la limite du délire de persécution qui est profondément perturbée sur le plan intellectuel au point qu'il n'est pas possible de faire la part des conséquences psychologiques des viols dont elle a été victime ; 
" et que les déclarations des parties, si elles se rejoignent sur l'existence d'attouchements avec pénétration digitale à trois reprises, sont divergentes quant à leur déroulement précis ; que les expertises réalisées sur la victime, si elles font état d'un traumatisme profond, ne permettent pas de déterminer si les troubles constatés sont totalement consécutifs aux faits ou proviennent pour partie de traumatismes antérieurs et d'un sentiment de persécution ; que si les témoignages des collègues de travail de Mme A...la décrivent comme d'apparence fragile, il doit être relevé qu'elle a su résister à un conflit avec une employée qui a été licenciée et contre laquelle elle avait rédigé une attestation au profit de son employeur et que sa capacité de réaction est également relevée par Mme C..., par M. D...et par l'expert psychiatre qui note sa sthénicité lorsqu'elle se sent mise en doute ; que la passivité manifestée par la partie civile tant à la suite des premières avances verbales de son employeur que lors des faits dénoncés par Mme A...et que le fait de lui avoir rendu ses baisers et de s'être rendue à des rendez-vous à l'extérieur de l'entreprise ont pu laisser croire à M. Z...que son employée était consentante et que son absence de réaction immédiate n'était pas la conséquence d'une fragilité psychologique exceptionnelle liée à un vécu particulièrement traumatisant ou de la prise de médicaments ; qu'en l'absence de promesses, de menaces ou de violences même alléguées, de constatations matérielles ou de témoignages sur l'existence d'un harcèlement sexuel, et au regard des déclarations divergentes des parties, il n'y a pas de charges suffisantes contre M. Z...d'avoir commis les faits de viols ou d'agression sexuelle qui lui sont reprochés ; 
" 1°) alors qu'une atteinte à caractère sexuel constitue une agression sexuelle, peu important l'idée que peut se faire l'agresseur du consentement de la victime, dès lors que l'intéressé a eu recours à la violence, à la menace, à la contrainte ou à la surprise ; qu'en déduisant seulement de la passivité de la partie civile ainsi que de la circonstance que son employeur avait cru qu'elle était consentante l'absence de recours, par ce dernier, à la contrainte ou à la surprise pour surprendre ou passer outre le défaut de consentement de l'intéressée, la chambre de l'instruction a violé les articles 222-22 et 222-23 du code pénal ; 
" 2°) alors qu'en se bornant à retenir que la réitération des faits excluait en elle-même la surprise sans apprécier les faits isolément et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (mémoire de l'AVFT, p. 3, § 2), si le comportement de l'employeur n'avait pas surpris, à chaque reprise et en dépit des faits qui avaient pu avoir lieu précédemment, le consentement de Mme X..., la chambre de l'instruction n'a pas légalement motivé sa décision ; 
" 3°) alors qu'en se bornant à relever que la réitération des faits excluait la surprise sans se prononcer sur l'usage d'un tel procédé lors du premier de ces faits ni rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (mémoire de l'AVFT, p. 3, § 2), si l'employeur n'avait pas usé de surprise en arrivant inopinément dans la réserve où l'employée se trouvait seule pour y déjeuner avant de pratiquer sur l'intéressée un attouchement puis une pénétration digitale, la chambre de l'instruction n'a pas légalement motivé sa décision ; 
" 4°) alors qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Mme X... était restée passive pendant les faits qu'elle dénonçait et que si M. Z...avait pu croire qu'elle était consentante, cette croyance résultait de cette passivité ainsi que de la circonstance que Mme X... aurait « rendu » des baisers et qu'elle s'était présentée volontairement à des rendez-vous à l'extérieur de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que la contrainte ne peut résulter de la relation d'employeur à employé sans rechercher concrètement, en tenant compte du lien de subordination inhérent à cette relation et de la crainte que pouvait avoir l'employée de perdre son emploi, si l'employeur n'avait pas abusé de sa position et exercé ainsi une contrainte en ayant des relations sexuelles, au-delà des baisers que l'employée lui aurait rendus, sur le lieu de travail ou dans les lieux choisis par lui et en l'absence de tout consentement explicite de l'intéressée, la chambre de l'instruction n'a pas légalement motivé sa décision ; 
" 5°) alors qu'ainsi que l'a relevé la chambre de l'instruction, l'expert psychologue avait retenu que « depuis les faits dont Mme X... a été victime, elle manifeste des symptômes que l'on retrouve chez la plupart des personnes abusées sexuellement » et l'expert psychiatre, qu'« il n'est pas possible de faire la part des conséquences psychologiques des viols dont elle a été victime », ne laissant ainsi aucun doute sur la matérialité des infractions reprochées mais seulement sur leurs conséquences psychologiques et psychiatriques sur la victime ; qu'en retenant néanmoins, pour prononcer le non-lieu, que les rapports d'expertise psychologique et psychiatrique ne permettaient pas de déterminer si les troubles constatés étaient consécutifs aux faits ou provenaient de traumatismes antérieurs et d'un sentiment de persécution, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs contradictoires " ; 
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 3 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 222-22, 222-33, 223-15-2 du code pénal, 51, 80, 85, 176, 177, 198, 206, 211, 212, 214, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de loi, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre à l'encontre de M. Z...; 
" aux motifs que l'expert psychologue désigné pour examiner Mme A...(désormais dénommée X...épouse Y...), indiquait « qu'elle ne présente aucun pathologie structurelle. Les symptômes dépressifs qu'elle peut manifester sont réactionnels à son vécu », les deuils répétés et les traumatismes dus au terrorisme ont pu la marquer mais ne pas l'empêcher d'assumer ses responsabilités familiales ni de travailler, or, depuis les faits dont elle a été victime, elle manifeste des symptômes que l'on retrouve chez la plupart des personnes abusées sexuellement, le discours et les déclarations de Mme A...semblent crédibles d'autant qu'elle se souvient de détails qui ne trompent pas ; que manifestement Mme A...souffre énormément de l'infraction dont elle a été victime, les symptômes tant dépressifs qu'anorexiques témoignent de cette altération de son enveloppe psychique qui demande à être restaurée ; qu'il considère enfin que des soins spécifiques seraient indispensables afin d'éviter les chronicisation des symptômes qui pourraient à terme « l'enliser dans la souffrance, la rendre inapte à une vie active, voire entraîner des risques suicidaires » ; qu'une expertise médico-psychologique était confiée par le magistrat instructeur au docteur B...qui relève qu'elle était suivie en psychiatrie depuis 2001, qu'elle est constamment « à la limite de la persécution, de l'interprétation » ; qu'il mentionne, dans son rapport qu'« il s'agit d'une femme anxieuse, dépressive à l'extrême limite de la persécution, sur un mode quasi-délirant, elle exprime des phénomènes phobiques, évite les parapharmacies, elle fait des cauchemars, le dernier était « un chien dans les toilettes qui se transforme en Z..., son patron » » ; que l'expert précise que lorsqu'elle a la sensation de n'être pas crue, elle devient sthénique ; qu'il s'agit donc d'une femme à la personnalité complexe à la limite du délire de persécution qui est profondément perturbée sur le plan intellectuel au point qu'il n'est pas possible de faire la part des conséquences psychologiques des viols dont elle a été victime ; 
" et que les déclarations des parties, si elles se rejoignent sur l'existence d'attouchements avec pénétration digitale à trois reprises, sont divergentes quant à leur déroulement précis ; que les expertises réalisées sur la victime, si elles font état d'un traumatisme profond, ne permettent pas de déterminer si les troubles constatés sont totalement consécutifs aux faits ou proviennent pour partie de traumatismes antérieurs et d'un sentiment de persécution ; que si les témoignages des collègues de travail de Mme A...la décrivent comme d'apparence fragile, il doit être relevé qu'elle a su résister à un conflit avec une employée qui a été licenciée et contre laquelle elle avait rédigé une attestation au profit de son employeur et que sa capacité de réaction est également relevée par Mme C..., par M. D...et par l'expert psychiatre qui note sa sthénicité lorsqu'elle se sent mise en doute ; que la passivité manifestée par la partie civile tant à la suite des premières avances verbales de son employeur que lors des faits dénoncés par Mme A...et que le fait de lui avoir rendu ses baisers et de s'être rendue à des rendez-vous à l'extérieur de l'entreprise ont pu laisser croire à M. Z...que son employée était consentante et que son absence de réaction immédiate n'était pas la conséquence d'une fragilité psychologique exceptionnelle liée à un vécu particulièrement traumatisant ou de la prise de médicaments ; qu'en l'absence de promesses, de menaces ou de violences même alléguées, de constatations matérielles ou de témoignages sur l'existence d'un harcèlement sexuel, et au regard des déclarations divergentes des parties, il n'y a pas de charges suffisantes contre M. Z...d'avoir commis les faits de viols ou d'agression sexuelle qui lui sont reprochés ; 
" 1°) alors que la chambre de l'instruction est tenue de se prononcer sur l'ensemble des faits et des chefs d'infraction visés dans le réquisitoire introductif ; qu'en l'espèce, le réquisitoire introductif visait des faits de harcèlement sexuel et de viol ; que le magistrat instructeur n'a instruit que sur les faits de viol, en mettant M. Z...en examen de ce seul chef et en se bornant, dans son ordonnance de non-lieu, à retenir qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre le mis en examen d'avoir commis des actes de viols ; qu'en confirmant purement et simplement l'ordonnance de non-lieu entreprise, sans examiner s'il existait à l'encontre de M. Z...des charges suffisantes d'avoir commis des faits de harcèlement sexuel, la chambre de l'instruction a privé sa décision de toute base légale ; 
" 2°) alors qu'il appartient aux juridictions d'instruction saisies de poursuites exercées à l'égard d'un employeur pour des faits de harcèlement sexuel sur une salariée de requalifier les faits en harcèlement moral au cas où les agissements poursuivis ne peuvent recevoir la première de ces qualifications et présentent l'ensemble des caractéristiques du second de ces délits ; que, dans sa plainte et dans son mémoire devant la chambre de l'instruction, Mme X... faisait valoir qu'elle avait subi des faits pouvant être qualifiés de harcèlement sexuel et de harcèlement moral ; qu'il apparaît des constatations des juges du fond que la plainte de Mme X... résultait d'un profond mal à la suite des faits qu'elle a vécus et que ces faits avaient été réitérés ; qu'en n'envisageant pas de requalifier les faits dont elle était saisie et de rechercher s'ils ne constituaient pas un harcèlement moral, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale ; 
" 3°) alors qu'il appartient aux juridictions d'instruction qui écartent la qualification de viol et d'agression sexuelle après avoir constaté l'absence de violence, menace, contrainte ou surprise préalable à une relation sexuelle ayant eu lieu, à l'initiative de l'employeur, entre ce dernier et un salarié en situation de faiblesse psychologique de rechercher, d'office, si cette relation ne résultait pas d'un abus de cette situation de faiblesse constitutif du délit prévu par l'article 223-15-2 du code pénal ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que Mme X... était « une femme particulièrement fragile » et subissait un « traumatisme profond » qui, à supposer qu'il résultait d'un vécu antérieur particulièrement traumatisant et non des faits reprochés, existait à la date des relations sexuelles ; qu'il résulte également des constatations des juges du fond que Mme X... avait « rendu » à son employeur les baisers de ce dernier et qu'elle l'avait suivi à un rendez-vous fixé par ce dernier ; qu'en l'état de ces constatations, dont il résulte que Mme X... était dans une situation de faiblesse due à une déficience psychique et qu'elle avait été conduite par son employeur à avoir des relations sexuelles avec lui qui, parce qu'elles n'étaient pas consenties, lui étaient gravement préjudiciables, la chambre de l'instruction, en se bornant à constater l'absence de violence, contrainte, menace ou surprise sans rechercher si l'employeur n'avait pas abusé de cette situation de faiblesse pour parvenir à ces relations sexuelles, a privé sa décision de base légale " ; 
Les moyens étant réunis ; 
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles des mémoires produits par les parties civiles appelantes, a exposé, par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction, qu'il n'existait pas de charges contre quiconque d'avoir commis les infractions reprochées ni toute autre infraction ; 
D'où il suit que les moyens, inopérants en la première branche du troisième moyen, en l'état de la déclaration d'inconstitutionnalité, par décision du Conseil constitutionnel, en date du 4 mai 2012, de l'article 222-33 du code pénal, doivent être écartés ; 
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 
REJETTE les pourvois ; 
DIT n'y avoir lieu à application, au profit de M. Christian Z..., de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt mars deux mille treize ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;