AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf juin deux mille un, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le rapport de M. le conseiller référendaire DESPORTES, les observations de la société civile professionnelle GATINEAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LAUNAY ; 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- X... Hervé,
- La SOCIETE CASTORAMA, civilement responsable, 
contre l'arrêt de la cour d'appel de LYON, 4ème chambre, en date du 5 octobre 2000, qui, pour infractions à la réglementation relative à la durée du travail, a condamné le premier à 9 amendes de 5000 francs et qui a prononcé sur les intérêts civils ; 
Vu le mémoire produit ; 
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 620-2, D. 212-21, R. 261-3 du Code du travail, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Hervé X..., directeur du magasin Castorama de Dardilly, coupable d'infraction de défaut de décompte quotidien et hebdomadaire de la durée de travail effectif du personnel occupé selon un horaire non collectif et l'a condamné à 9 peines d'amende de 5000 francs chacune, la société Castorama étant déclarée civilement responsable ; 
" aux motifs qu'il a été constaté le mercredi 16 septembre 1998 qu'aucun document n'avait été établi pour les journées des 14 et 15 septembre 1998 ; 
que s'agissant de 8 salariés sur 9, un certain nombre de décomptes hebdomadaires ne pouvaient être présentés ; 
que les chefs de rayon concernés, rémunérés au forfait, sur la base de 42 heures 30 par semaine, ne devaient pas faire apparaître sur leur décompte hebdomadaire, une durée de travail excédant cette limite ; 
que, d'ailleurs, le prévenu a indiqué aux inspecteurs du travail que le non-respect de cette prescription aurait entraîné une sanction disciplinaire ; 
qu'il apparaît ainsi, qu'Hervé X... a enfreint les dispositions impératives des articles L. 620-2 et D. 212-21 du Code du travail faisant obligation au chef d'établissement d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail ; qu'il a eu recours à un artifice consistant à faire tenir par les salariés soumis à des horaires variables, un document censé décompter la durée de leur travail ; 
que cette pratique ne répondant pas aux exigences légales, était d'autant plus irrégulière que les documents établis se trouvaient dépourvus de toute sincérité puisque ne devait pas apparaître une durée hebdomadaire de travail excédant 42 heures 30 ; qu'enfin, ces documents n'étaient pas tenus quotidiennement, mais dressés après coup, de nombreux décomptes hebdomadaires étant de surcroît inexistants ; 
qu'il convient, par conséquent, de confirmer le jugement déféré sur la déclaration de culpabilité ; que les contraventions commises ne résultant pas d'une inadvertance mais d'un subterfuge mis en oeuvre pour éluder les dispositions légales et réglementaires du Code du travail, le tribunal a, à juste titre, prononcé le maximum de la peine soit neuf amendes de 5000 francs chacune, neuf chefs de rayon ayant été indûment employés ; 
" et aux motifs adoptés que si les avenants conclus le 9 septembre 1997 imposent aux salariés de ne pas dépasser de leur initiative la durée de travail hebdomadaire de 42 heures 30 (ce qu'il était peut-être utile de préciser), et de remettre chaque semaine un récapitulatif de l'horaire effectué, ils ne sauraient dispenser l'employeur de l'obligation mise à sa charge par les articles D. 212-17 à D. 212-21 et L. 212-1-1 du Code du travail ; 
Qu'en effet, il relève du pouvoir de direction de l'employeur de contrôler l'horaire de travail réellement effectué par un salarié notamment pour prévenir tout dépassement non justifié à la seule initiative du salarié ; 
Qu'il lui appartient d'exiger la production de l'état hebdomadaire mais aussi d'en vérifier la sincérité ; 
Qu'il doit établir un décompte journalier ; 
Qu'un retard en ce domaine ne peut être admis sauf à accepter que soient ainsi détournées les dispositions légales et réglementaires applicables ; 
Qu'en l'espèce, le contrôle de l'inspecteur du travail intervenant le 16 septembre, il paraît difficile de justifier de l'absence de tels décomptes pour les périodes :
-27 juillet-12 septembre
-3 août-12 septembre
-31 août-12 septembre
-7 septembre-12 septembre 
Que le modus operandi mis en place au sein de l'entreprise ne permet pas au juge de contrôler les horaires de travail effectifs des salariés qui ne peuvent en ce domaine être soumis à l'arbitraire y compris avec leur accord ; 
qu'il n'est donc pas conforme aux exigences légales et réglementaires ; 
" alors, d'une part, qu'il résulte de l'article D. 212-21 du Code du travail que le décompte-quotidien ou hebdomadaire-de la durée de travail dont la remise est exigée de l'employeur dont les salariés ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, peut être établi par tous moyens d'enregistrement ; 
qu'ainsi, la mise à disposition de chaque salarié d'une fiche de temps leur permettant de comptabiliser eux-mêmes leur durée quotidienne et hebdomadaire de travail, à charge d'opérer la remise du récapitulatif au Secrétariat de la Direction, était conforme aux textes légaux et réglementaires qui n'imposent le respect d'aucune forme particulière ; 
qu'en estimant néanmoins que la pratique consistant à faire tenir par le salarié soumis à des horaires variables, le document censé décompter la durée de son travail, ne répondait pas aux exigences légales si bien que l'infraction de défaut de décompte des heures de travail était constituée, l'arrêt a méconnu les textes visés au moyen ; 
" alors, d'autre part, que seule l'absence de mise en place d'un système permettant d'assurer le contrôle des heures de travail ou l'absence de fonctionnement d'un tel dispositif, peuvent caractériser l'infraction de défaut de décompte des horaires de travail ; 
qu'en revanche, le simple retard de deux jours apporté par les salariés concernés dans la tenue des fiches d'horaires quotidiennes ou la négligence dans la remise de certains des relevés récapitulatifs hebdomadaires, ne peuvent caractériser l'infraction d'omission de décompte de la durée de travail effectif ; 
qu'en fondant la condamnation sur l'absence de présentation par l'employeur, lors du contrôle de l'inspection du travail du 16 septembre 1998, des décomptes quotidiens des journées des 14 et 15 septembre, ainsi que sur l'absence de certains relevés hebdomadaires (arrêt p. 4 2), circonstances qui ne caractérisaient ni le défaut de mise en place d'un système de contrôle des horaires de travail par jour et par semaine, ni l'absence de fonctionnement effectif d'un tel dispositif, l'arrêt attaqué n'a pas caractérisé l'élément matériel de l'infraction ; 
" alors, enfin, que l'avenant au contrat de travail en date du 9 septembre 1997, précisait au salarié que son forfait tenait compte des heures supplémentaires qu'il serait amené à effectuer au-delà de 39 heures hebdomadaires et dans la limite de 42 heures 30 par semaine ; que " tout dépassement de la limite hebdomadaire ci-dessus effectué de votre propre initiative, ne sera ni rémunéré, ni récupéré, ni imputable sur votre horaire. " 
qu'ainsi, en indiquant ensuite au salarié : " nous vous demandons de remettre chaque semaine à votre responsable ou au secrétariat de direction de votre établissement, un récapitulatif de l'horaire effectué, en tenant comte des dispositions ci-dessus ", l'avenant précité avait pour seul objet d'empêcher le salarié de se prévaloir d'un accord implicite donné par l'employeur à un dépassement d'horaire intervenu sans son consentement préalable ; 
qu'en considérant que cet avenant aurait été destiné à imposer au salarié d'établir des relevés dépourvus de sincérité car lui interdisant de faire apparaître le nombre d'heures effectivement réalisées au-delà du forfait, la cour d'appel, qui a dénaturé le sens et la portée de l'avenant précité, n'a pas justifié sa décision de qualifier le dispositif en vigueur de l'entreprise, de " subterfuge mis en oeuvre pour éluder les dispositions légales et réglementaires. " 
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Hervé X..., directeur d'un magasin à l'enseigne Castorama, a été cité devant le tribunal de police, sur le fondement des articles D. 212-21 et R. 261-3 du Code du travail, pour avoir omis de mettre en place un dispositif d'enregistrement permettant de contrôler la durée de travail effectif de neuf chefs de rayons de l'établissement qui n'étaient pas occupés selon l'horaire collectif de travail ; 
Attendu que, pour confirmer le jugement ayant retenu la culpabilité du prévenu, la cour d'appel énonce que les documents sur lesquels les salariés concernés devaient indiquer leurs heures de travail n'étaient pas établis par eux de manière régulière, de sorte que plusieurs décomptes quotidiens et hebdomadaires n'avaient pu être présentés à l'inspecteur du travail ; que les juges ajoutent que les informations contenues dans les documents présentés n'étaient pas fiables, dès lors que, selon les déclarations du prévenu, les chefs de rayons concernés s'exposaient à des sanctions disciplinaires s'ils faisaient apparaître une durée de travail hebdomadaire excédant 42 heures 30 ; 
Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs d'où il résulte que le mode d'enregistrement des heures de travail, tel qu'il avait été mis en oeuvre au sein de l'entreprise, ne permettait pas de connaître la durée de travail des salariés concernés et ne satisfaisait donc pas aux prescriptions de l'article D. 212-21 du Code du travail, la cour d'appel a justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, dès lors que l'arrêt attaqué ne s'est pas fondé sur le contrat de travail prétendument dénaturé, doit être écarté ; 
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Desportes conseiller rapporteur, M. Joly conseiller de la chambre ; 
Avocat général : M. Launay ; 
Greffier de chambre : Mme Krawiec ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;