LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué que le syndicat CFDT de Lille et environs, le syndicat CFDT commerce et services de Lille et environs, M. X..., délégué syndical CFDT Supermarchés Match Nord et Mme Y..., déléguée syndicale CFDT centrale Supermarchés Match Nord-Pas-de-Calais Bas-Rhin ont assigné la société Supermarchés Match devant la formation de référé du tribunal de grande instance estimant que la société ne respectait pas les règles relatives à la fermeture hebdomadaire résultant de l'arrêté préfectoral du 28 juin 2004 pris en application de l'article L. 3132-29 du code du travail ; qu'ils ont demandé de constater le non-respect par la société Match de l'arrêté dans plusieurs de ses établissements et sa condamnation sous astreinte à s'y conformer ;
Sur le moyen relevé d'office après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 809 du code de procédure civile ;
Attendu qu'en exécution de l'arrêt rendu le 1er avril 2010 par la cour administrative d'appel de Douai, qui a notamment annulé la décision implicite née du silence gardé par le préfet du Nord sur la demande tendant à l'abrogation de l'arrêté du 28 juin 2004 portant obligation d'une fermeture hebdomadaire des commerces de détail alimentaire dans le département, le préfet du Nord a, par arrêté du 12 juillet 2010, procédé à l'abrogation de l'arrêté du 28 juin 2004 ;
Que l'arrêt se trouve ainsi privé de fondement juridique ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Rejette la demande des syndicats, de M. X... et de Mme Y... ;
Condamne les syndicats, M. X... et Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Supermarchés Match
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé la décision déférée ayant fait injonction à la société SUPERMARCHES MATCH de respecter le jour de fermeture hebdomadaire prescrit par l'arrêté du 28 juin 2004 dans les huit jours de la signification de la décision sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée et ayant condamné la société SUPERMARCHES MATCH à payer 9.000 euros aux demandeurs par application de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société SUPERMARCHES MATCH à payer aux intimés une somme complémentaire de 1.000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « les articles L3132-1 à 3 du code du travail posent le principe d'un jour de repos hebdomadaire des salariés, le dimanche. Il en découle une obligation de fermeture dominicale tempérée par diverses dérogations dont, notamment, celle prévue par l'article L3132-13 pour les commerces de détail alimentaire, qui peuvent ne fermer que le dimanche à midi (13 h depuis la loi du 10 août 2009) sous réserve de compenser cette contrainte par l'allocation d'une journée de repos compensateur, par quinzaine et par roulement. Les commerces de détail alimentaire sont ceux dont l'activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail. Il n'est pas discuté que les supermarchés en cause, qui réalisent près de 75 de leur chiffre d'affaires par la vente au détail de denrées alimentaires, entrent dans cette catégorie. Il en découle qu'aux termes des articles visés ci-dessus, ils ne sont pas astreints par la loi à la fermeture hebdomadaire, sinon le dimanche après 13 h (à ce jour), restant évidemment tenus de respecter le droit individuel au repos. Ces dispositions sont complétées, s'agissant de la SAS SUPERMARCHES MATCH, membre de la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution du Nord, ellemême adhérente à la Fédération du commerce de distribution (FCD), par la convention collective nationale du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire qui prévoit notamment, en son article 5-14, que "L'ouverture en application des articles (...) L221-16 (L3132-13) est considérée comme régulière. " Et, en son article 5-13-1, que "les salariés travaillant le dimanche (...) bénéficient chaque semaine d'une journée entière et d'une demijournée de repos en principe consécutives (...) Ils doivent bénéficier d'un repos de 48 heures consécutives comprenant le dimanche au moins toutes les 8 semaines ". Cependant, par arrêté du 28 juin 2004, le préfet du Nord a décidé que : - Article 1er : "( ...) Seront fermés au public un jour par semaine les commerces sédentaires et non sédentaires de détail suivants : bouchers, charcutiers, traiteurs, charcutiers-traiteurs, bouchers chevalins, triperie, épiciers, glaciers, chocolatiers, commerçants en épicerie, fruits et légumes, alimentation générale, produits laitiers, pâtissiers, poissonniers, conchyliculture. - Article 3 : "Les chefs d'établissements visés par le présent arrêté doivent obligatoirement choisir un jour de fermeture dans la semaine (...) Les chefs d'établissements occupant du personnel et ne bénéficiant pas de dérogation à l'obligation de donner le repos hebdomadaire le dimanche en application de la réglementation du travail sont tenus de fermer au public le dimanche." - Article 4 : "(...) Tout exploitant n'ayant pas fait de déclaration de jour de fermeture sera considéré comme ayant choisi la fermeture du dimanche ". L'appelant soutient en premier lieu ne pas être concerné par cet arrêté, pris notamment au visa de l'article L221-17 (L3132-29) du Code du travail, dans la mesure où les commerces multiples constituent une profession distincte de celle des commerces spécialisés pour l'application du texte du Code du travail visé et considérant, en second lieu, que son illégalité évidente priverait le trouble allégué du caractère manifestement illicite que suppose l'article 809 du code de procédure civile. Il n'appartient pas au juge civil de décider de la légalité d'un acte administratif, celui ici discuté étant au demeurant déféré devant la juridiction administrative qui, par une décision du tribunal de Lille en date du 7 mai 2009 frappée d'appel, a déjà statué. Mais une illégalité évidente ou la certitude de ce que le texte en cause ne concerne pas le commerce considéré, priverait le trouble allégué de son caractère manifestement illicite. En ce qui concerne le dernier point, la généralité des termes déjà cités, employés pour désigner les commerces concernés ainsi que ceux de l'article interdisant la vente pendant la journée de fermeture de "tous produits faisant l'objet du commerce de ces professions, exercé à titre principal ou accessoire" et visant "les magasins, rayons ou dépôts " impose de retenir que cet arrêté ne vise pas seulement les commerces spécialisés, mais bien également les magasins à commerce multiple à prédominance alimentaire; étant observé que le Conseil d'Etat dans un arrêt du 7 décembre 1992 évoqué par l'appelant, avait déjà considéré qu'un arrêté critiqué, prescrivant la fermeture dominicale d'établissements vendant de la fourrure, a jugé qu'il s'imposait non seulement aux établissements spécialisés dans ce commerce, mais également aux magasins à commerces multiples comportant un rayon fourrure, compte tenu précisément de la généralité de ses termes. En ce qui concerne l'illégalité évidente alléguée, à laquelle devrait s'ajouter l'erreur manifeste commise par les juges du tribunal administratif de Lille qui, dans leur décision du 7 mai 2009 ont rejeté la demande en annulation de la décision du préfet du Nord refusant implicitement d'abroger l'arrêté en cause, il convient d'observer que : - Le fait que ce texte vise plusieurs professions alors que l'article L3132-29 mentionne "une profession " et "les établissements de la profession " n'est pas déterminant dès lors que le singulier employé n'impose, ni au regard de la lettre du texte ni au regard de son esprit, de considérer comme prohibé un arrêté concernant plusieurs professions; si l'accord du 9 octobre 2003, invoqué par le préfet du Nord a été ratifié par 8 organisations patronales et 3 syndicats ouvriers, mais rejeté par 7 organisations patronales, dont la FCD, et trois organisations de salariés, cet arrêté a bien été pris à la suite d'un accord dont il n'est pas établi qu'il ne correspondait pas à la volonté majoritaire des protagonistes qui tous ont été consultés, étant observé que l'arrêt du Conseil d'Etat du 7 décembre 1992 confirme une décision d'annulation d'un arrêté pris au vu d'un accord conclu à la suite de la seule consultation des organisations syndicales représentant les commerces spécialisés, alors même que celles représentant les commerces multiples comportant un rayon fourrure ne l'avaient pas été et considérant au surplus que l'article L3132-29 du Code du travail ne mentionne pas la nécessité d'un accord unanime. - Si l'accord visé ne prévoit pas les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, ce point est sans portée dès lors que les dispositions de l'arrêté critiqué ne sont pas contraires à celles de la convention collective, qui prévoient notamment une demi-journée et une journée entière de repos en principe consécutives en cas d'ouverture le dimanche matin, disposition qui pas de caractère impératif et qui serait au surplus facilement respectée si le jour de fermeture était fixé le lundi. - Le fait que les commerces multiples de denrées alimentaires relèvent de l'article L3132-13 du Code du travail, lequel ne prévoit ni l'obligation de fermer le dimanche ni celle de fermer un autre jour dès lors que les règles du repos hebdomadaire individuel sont respectées, ne rend pas à l'évidence illégal un arrêté prévoyant un jour de fermeture pour ces commerces, dès lors que ce texte n'est pas pris en violation manifeste des dispositions de l'article L3132-29 du même code. Il en découle que l'illégalité évidente de l'arrêté critiqué n'est pas établie. Dès lors, la SAS SUPERMARCHES MATCH est tenue d'en respecter les termes. Puisqu'elle n'a pas effectué de déclaration d'un jour de fermeture elle était donc considérée comme ayant choisi la fermeture du dimanche et l'ouverture ce jour-là constitue un trouble manifestement illicite qui justifie l'injonction lui ayant été faite par l'ordonnance déférée, sous une astreinte que le premier juge ajustement évaluée. Cependant, le trouble ainsi caractérisé n'impose pas une fermeture complète des supermarchés concernés dont les conséquences seraient particulièrement dommageables tant pour l'entreprise que pour ses salariés. Il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance du 1er septembre 2009 » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE s'agissant de l'arrêté du 28 juin 2004, « le tribunal administratif de Lille, dans sa décision du 7 mai 2009 produite aux débats par les demandeurs, a commerces spécialisés dans la vente des produits alimentaires, mais également aux magasins à commerces multiples comprenant un rayon de produits vendus par les professions mentionnés à l'article 1 - ce qui est le cas des supermarchés MATCH - d'autre part, que le défaut d'accord donné par la fédération des entreprises de commerce et de la distribution du Nord - à laquelle est affiliée la société SUPERMARCHES MATCH - ne constituait pas une cause d'annulation de l'arrêté. Dès lors, les demandeurs sont fondés à invoquer l'existence d'un trouble manifestement illicite causé par le non-respect des termes de l'arrêté du 28 juin 2004 et de requérir pour le faire cesser la condamnation de la société SUPERMARCHES MATCH à respecter la fermeture hebdomadaire des supermarchés susmentionnés, dans les formes et conditions précisées au dispositif » ;
1) ALORS QUE l'arrêté du Préfet du Nord du 28 juin 2004 dispose à son article 1er que « seront fermés au public un jour par semaine les commerçants sédentaires et non sédentaires de détail suivant : bouchers, charcutiers, traiteurs, charcutiers-traiteurs, bouchers chevalins, triperies, épiciers, glaciers, chocolatiers, commerçants en épicerie, fruits et légumes et alimentation générale, produits laitiers, pâtissiers, poissonniers, conchyliculture » ; qu'il détermine ainsi les commerces concernés par la fermeture qu'il impose, au nombre desquelles ne compte pas la catégorie spécifique des magasins à commerces multiples à prédominance alimentaire ; que son article 2 précise seulement le sens de l'article 1er, sans étendre le champ d'application de l'arrêté à d'autres catégories, lorsqu'il ajoute que pendant la journée de fermeture, est interdite la vente de tous produits faisant l'objet du commerce de ces professions, exercé à titre principal ou accessoire, et que l'interdiction concerne les magasins rayons et dépôts ; qu'en affirmant néanmoins que les commerces multiples à prédominance alimentaire étaient soumis à l'arrêté du 28 juin 2004 pour retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite, la Cour d'Appel a violé les articles 1 et 2 de ce texte ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ;
2) ALORS par ailleurs QUE la violation d'un arrêté préfectoral de fermeture hebdomadaire est constitutive d'un trouble manifestement illicite sauf si la mise en cause de la légalité de cet acte administratif présente un caractère sérieux ; qu'en retenant en l'espèce l'existence d'un trouble manifestement illicite du fait de la violation de l'arrêté préfectoral du 9 juillet 2008 au prétexte que l'illégalité de ce texte n'était pas manifeste quand il suffisait que la mise en cause de sa légalité soit sérieuse, la Cour d'Appel a violé l'article 809 du Code de procédure civile ;
3) ALORS QU'il appartient à celui qui se prévaut d'un trouble manifestement illicite de rapporter la preuve de son existence ; qu'en faisait droit en l'espèce aux prétentions des demandeurs à l'action tirées de la violation de l'arrêté préfectoral du 28 juin 2004 au prétexte que l'illégalité manifeste de cet arrêté n'était pas établie par la partie adverse, la Cour d'Appel, qui a fait peser sur l'exposante la charge et le risque d'une preuve qui ne lui incombait pas, a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ;
4) ALORS en tout état de cause QUE c'est seulement lorsqu'un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, que le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos ; qu'ainsi, à défaut de concerner tous les établissements d'une zone géographique, un arrêté ne peut concerner qu'une seule profession à la fois ; qu'en affirmant le contraire pour dire légal l'arrêté préfectoral litigieux du 28 juin 2004 et constater un trouble manifestement illicite, la Cour d'Appel a violé l'article L.3132-29 du Code du travail, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ;
5) ALORS QUE ce n'est que lorsqu'un accord relatif au repos hebdomadaire est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées que le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos ; que les magasins à commerces multiples à prédominance alimentaire constituent une profession spécifique ; que l'arrêté préfectoral litigieux du 28 juin 2004, qui impose un jour de fermeture à certaines catégories de commerces seulement, a été pris en application d'un accord du 9 octobre 2003 auquel n'étaient pas parties les organisations d'employeurs des magasins à commerces multiples à prédominance alimentaire et qui ne pouvait donc pas exprimer la volonté de la majorité de ceux qui exercent cette profession ; qu'en jugeant néanmoins qu'il s'appliquait valablement à cette profession pour retenir un trouble manifestement illicite, la Cour d'Appel a violé l'article L.3132-29 du Code du travail, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ;
6) ALORS QUE ce n'est que lorsqu'un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés que le préfet peut, par arrêté, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos ; qu'en jugeant que l'arrêté préfectoral litigieux du 28 juin 2004 a été valablement pris en application d'un accord du 9 octobre 2003 après avoir elle-même constaté que cet accord ne prévoyait pas les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L.3132-29 du Code du travail, ensemble l'article 809 du Code de procédure civile ;
7) ALORS QUE l'article L.3132-13 du Code du travail prévoit, par exception au principe d'un repos hebdomadaire le dimanche, que les salariés des commerces de détail alimentaire peuvent travailler le dimanche matin et bénéficient d'un repos compensateur, par roulement et par quinzaine, d'une journée entière ; qu'il en résulte que les commerces de détail alimentaire ne peuvent être soumis à aucune obligation de fermeture dès lors que les règles du repos hebdomadaire sont individuellement respectées grâce à la mise en place d'un roulement ; qu'en affirmant que n'était pas illégal l'arrêté préfectoral litigieux qui impose un jour de fermeture pour les commerces de détail alimentaire, la Cour d'Appel a violé l'article L.3132-13 du Code du travail.