LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a travaillé en qualité de chef de cuisine dans divers hôtels exploités sous l'enseigne Méridien entre 1974 et 1985 ; qu'il a saisi le 25 novembre 2009 la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre la société Méridien et tendant à la régularisation du paiement de cotisations de retraite sous astreinte ainsi qu'au paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que, pour retenir la qualité de co-employeur de la société Méridien et la condamner à payer à M. Y... une certaine somme à titre de dommages et intérêts pour le manque à gagner résultant de l'absence de cotisation au régime de retraite de base pour les périodes de travail du 1er mars 1981 au 31 mai 1983, du 26 juillet 1983 au 12 juin 1984 et du 10 août 1984 au 14 septembre 1985, ainsi que la condamner sous astreinte à régulariser les cotisations auprès du régime complémentaire pour les mêmes périodes, l'arrêt retient que pour les périodes litigieuses, M. Y... a conclu des contrats de travail successivement avec la société camerounaise Doual'air, société d'exploitation commerciale de l'aérogare de Douala, la société Soprotel exploitant l'hôtel Umubano Méridien Kigali au Rwanda et la société Hôtel Méridien Khartoum au Soudan et n'est pas en mesure de produire un contrat de travail avec la société des hôtels Méridien ; que le directeur recrutement et carrière de la société des hôtels Méridien a signé et approuvé un avis de changement de situation au 1er janvier 1984 notifiant une augmentation de salaire et portant l'indication que la dernière promotion de M. Y... actuellement à l'hôtel Méridien Kigali, date de juillet 1983 à l'hôtel Doual'air ainsi qu'un certificat de travail de M. Y... à la société Doual'air en qualité de chef de cuisine du 1er mars 1981 au 31 mai 1983 ; que l'immixtion de la société des hôtels Méridien dans la gestion sociale des hôtels Méridien à travers le monde va jusqu'à la représentation de l'employeur dans les contrats de travail, l'établissement et la diffusion à ceux-ci d'instruction pour les aviser des modifications de la législation française de sécurité sociale, ainsi que l'organisation par Air France de visites médicales ; que la société Méridien qui soutient qu'elle apportait seulement son savoir-faire à chacune des compagnies propriétaire des hôtels à travers le monde en concluant avec elle des contrats de gestion parfois dénommés « contrat de management » s'abstient de produire aux débats, d'une part, un exemplaire de ces contrats, et d'autre part, les liens capitalistiques précis existants entre la société des hôtels Méridien et chacun des hôtels, dont elle était propriétaire à l'origine ; que la société des hôtels Méridien, devenue la société Méridien, est propriétaire de la marque et anime un réseau qui organise « une bourse de l'emploi » permettant aux salariés de changer d'affectation et de poursuivre « leur carrière » ; qu'elle concluait avec les compagnies propriétaires d'hôtel à l'étranger des contrats qui prévoyaient la mise à disposition du personnel de direction qu'elle recrutait elle-même ; qu'en contrepartie de cette mise à disposition de savoir-faire, elle percevait des redevances ; qu'elle expose également que son objet social est la gestion des établissements hôteliers Méridien à l'étranger ; que ces éléments sont de nature à démontrer la confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société des hôtels Méridien et les hôtels Méridien à l'étranger, se manifestant par l'immixtion de l'une dans la gestion économique, financière et sociale des autres ; que la cour retient en conséquence l'existence d'un coemploi ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs insuffisants pour caractériser une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société Méridien et les sociétés Doual'air, Soprotel et Hôtel Méridien Khartoum, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Méridien à payer à M. Y... une somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le manque à gagner résultant de l'absence de cotisation au régime de retraite de base pour les périodes de travail du 1er mars 1981 au 31 mai 1983, du 26 juillet 1983 au 12 juin 1984 et du 10 août 1984 au 14 septembre 1985, ainsi qu'en ce qu'il la condamne sous astreinte à régulariser les cotisations auprès du régime complémentaire au bénéfice du salarié pour les mêmes périodes, l'arrêt rendu le 3 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Méridien.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société MERIDIEN SAS à payer à Monsieur Y... une somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le manque à gagner résultant de l'absence de cotisation au régime retraite de base pour les périodes de travail du 1er mars 1981 au 31 mai 1983, du 26 juillet 1983 au 12 juin 1984, et du 10 août 1984 au 14 septembre 1985, ainsi que de l'AVOIR condamnée sous astreinte à régulariser les cotisations auprès du régime complémentaire sous astreinte de 50 euros par jour de retard au bénéfice de Monsieur Y... pour la période du 1er mars 1981 au 31 mai 1983, du 26 juillet 1983 au 12 juin 1984 et du 10 août 1984 au 14 septembre 1985 ;
AU MOTIF QUE : « Sur les demandes au titre des 3 autres périodes d'expatriation Il est constant que pour chacune des périodes litigieuses, Monsieur Y... a conclu un contrat de travail avec la société locale pour laquelle il a travaillé (successivement la société camerounaise Doual'air société d'exploitation commerciale de l'aérogare de Douala, la société Soprotel exploitant l'hôtel Umubano Méridien Kigali au Rwanda, et la société Hôtel Méridien Khartoum au Soudan). En tout état de cause, Monsieur Y... n'est pas en mesure de produire un contrat de travail avec la Société des hôtels Méridien afférent aux périodes litigieuses. Il appartient à Monsieur Y... qui considère que la société Méridien SAS était son employeur durant la durée de son activité professionnelle dans les différents hôtels exploités sous l'enseigne « Le Méridien », ou tout au moins qu'elle était son co employeur avec les différentes compagnies propriétaire des hôtels, de rapporter la preuve du lien contractuel ou en tout cas de l'existence d'un co emploi. La relation travail implique un lien de subordination se caractérisant par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'existence d'un co emploi résulte, hors l'existence d'un lien de subordination, d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre plusieurs entités se manifestant par l'immixtion de l'une dans la gestion économique, financière, et sociale de l'autre, sans qu'il soit nécessaire de démontrer l'existence d'un lien de subordination entre l'entité recherchée comme co employeur et le salarié. Monsieur Y... produit les pièces suivantes : ' lettre de promesse 'embauche de Monsieur Y... par l'hôtel Méridien Kigali du 1er juin 1983, pour exercer le poste de chef de cuisine à l'hôtel Méridien Kigali, lettre émise de Paris, signée du directeur de l'hôtel Méridien Kigali ' certificat de travail du 12 juin 1984 aux termes duquel le directeur général de l'hôtel Méridien Umubano de Kigali certifie que Monsieur Y... a été employé dans son établissement en qualité de chef cuisinier du 26 juillet 1983 au 12 juin 1984 et qu'il quitte l'établissement « libre de tout engagement ». Ce certificat porte le logo Méridien, et la mention « les hôtels d'Air France dans le monde » ' lettre du 29 février 1984, portant les mêmes caractéristiques, par laquelle le directeur général de l'hôtel Méridien de Kigali informe Monsieur Y... d'une augmentation de salaire qui s'élèvera désormais à 8800 FF mensuels ' avis de changement de situation au 1er janvier 1984 de modification de salaire portant le logo « M », et l'indication que la dernière promotion de Monsieur P. actuellement à l'hôtel Méridien Kigali, date de juillet 1983 à l'hôtel Doual'air, avis signé et approuvé par Monsieur L. 'bulletins de salaire d'août 1983 à avril 1984 émanant de l'hôtel Méridien Kigali ' le contrat de travail entre Soprotel Kigali représentée par la société des hôtels Méridien, elle-même représentée par Monsieur B. son directeur et Monsieur Y... à durée indéterminée pour exercer la fonction de chef de cuisine à Kigali, contrat en date du 26 juillet 1983 ' contrat de service pour expatriés au Soudan entre Méridien hôtel Khartoum et Monsieur Y... mentionnant une affiliation à la caisse de retraite des expatriés en France' un certificat de travail du 10 août 1984 au 14 septembre 1985 par la direction générale hôtel Méridien Khartoum pour les fonctions de chef cuisinier de Monsieur Guy Y... ' copie des bulletins de salaire émis par l'hôtel Méridien Khartoum Soudan au bénéfice de Monsieur Y... ' contrat de travail, émis de Douala, entre la société d'exploitation commerciale de l'aérogare de Douala et Monsieur Y... pour exercer l'emploi de chef de cuisine à Douala au Cameroun, daté du 19 janvier 1981 ' courrier du 29 décembre 1983 émanant de la société d'exploitation commerciale de l'aérogare de Douala à Monsieur Y... du 29 décembre 2003 pour lui transmettre des bulletins de salaire d'octobre 1982 avril 83 ' attestation portant le logo « Méridien » « les hôtels Air France dans le monde » émanant de « Monsieur L. directeur recrutement et carrière de la société des hôtels Méridien », certifiant que Monsieur Y... a été employé à la Doual'air en qualité de chef de cuisine du 1er mars 1981 au 31 mai 1983. Ce certificat est établi à Paris et porte la date du 8 juin 1983 ' certificat de travail établi par le directeur de la société Doual'air certifiant que Monsieur P. a été employé dans l'établissement du 1er mars 981 au 31 mai 1983 et qu'il quitte l'établissement « libre de tout engagement pour une autre affectation au sein de la chaîne des hôtels Méridien » ' bulletins de salaire émis par la société d'exploitation commerciale de l'aérogare de Douala ' document émanant du département du personnel de la société Méridien, les hôtels d'Air France, diffusé notamment à Kigali et à Douala et Doual'air pour les aviser de la modification du plafond de sécurité sociale et du taux de cotisation pour les avantages sociaux cadre et expatriés, portant une mention de réception par l'hôtel Méridien Khartoum le 9 juillet 1985 ' les résultats de Monsieur Y... d'analyses médicales réalisées par le laboratoire d'Air France le 4 juillet 1984 (à cette date Monsieur Y... vient de terminer son contrat à Kigali et s'apprête à rejoindre Khartoum) Il s'évince de ces documents que Monsieur L., alors directeur recrutement et carrière de la Société des hôtels Méridien a signé et approuvé les documents suivants : -avis de changement de situation au 1er janvier 1984 notifiant une augmentation de salaire et portant l'indication que la dernière promotion de Monsieur Y... actuellement à l'hôtel Méridien Kigali, date de juillet 1983 à l'hôtel Doual'air -certificat de travail de Monsieur Y... à la Doual'air en qualité de chef de cuisine du 1er mars 1981 au 31 mai 1983 Il ressort en outre des pièces produites par Monsieur Y... que l'immixtion de la société des Hôtels Méridiens dans la gestion sociale des hôtels Méridien à travers le monde, va jusqu'à : la représentation de l'employeur dans les contrats de travail l'établissement et la diffusion à ceux-ci et en particulier à ceux de Kigali et Douala, d'instruction pour les aviser des modifications de la législation française de sécurité sociale, l'organisation par Air France de visite médicale. La société Méridien SAS qui soutient qu'elle apportait seulement son savoir-faire à chacune des compagnies propriétaire des hôtels à travers le monde en concluant avec elle des contrats de gestion parfois dénommés « contrat de management »
s'abstient de produire aux débats d'une part un exemplaire de ces contrats, et d'autre part, les liens capitalistiques précis existants entre d'une part la société des hôtels Méridien, et chacun des hôtels, dont elle admet pourtant qu'à l'origine elle était bien la propriétaire. Il s'évince de ses propres écritures oralement reprises, que la société à l'origine dénommée société des hôtels Méridien, est propriétaire de la marque, et anime un réseau allant jusqu'à organiser « une bourse de l'emploi » permettant aux salariés de changer d'affectation et de poursuivre « leur carrière ». Il résulte en outre de l'arrêt de la cour d'appel de Paris rendue le 18 novembre 2008, versé aux débats par la société Méridien, que Monsieur A., salarié concerné par ce litige, avait été engagé en janvier 1981 à durée indéterminée par la société des hôtels Méridien, en qualité de « directeur général d'hôtels pouvant être affecté tant en France qu'à l'étranger ». Il en ressort que la société des hôtels Méridien, devenue la société Méridien SAS, concluait avec les compagnies propriétaires d'hôtel à l'étranger, des contrats qui prévoyaient la mise à disposition du personnel de direction qu'elle recrutait elle-même. Dans ses conclusions oralement reprises, la société Méridien expose d'ailleurs qu'en contrepartie de cette mise à disposition de savoir-faire, elle percevait des redevances. Elle expose également que l'objet de la société Méridien SAS, est la gestion des établissements hôteliers Le Méridien à l'étranger (cf. page 3 des conclusions oralement reprises « suivant une évolution qu'ont connue d'autres groupes hôteliers, la société des hôtels Méridien a cessé d'être propriétaire de la plupart des établissements hôteliers pour en transférer la gestion à Méridien gestion SA puis de Méridien SA et enfin aujourd'hui à Méridien SAS ») Ces éléments sont de nature à démontrer la confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société des hôtels Méridien et les hôtels Méridien à l'étranger, se manifestant par l'immixtion de l'une dans la gestion économique, financière, et sociale des autres. La société Méridien SAS qui ne verse aucun élément pour renseigner la cour sur l'exacte nature et l'ampleur des relations entre elle et les hôtels à l'enseigne Méridien, notamment sur les aspects économiques et financiers, documents qu'elle est la seule à détenir, ne combat pas les éléments apportés par Monsieur Y.... La cour retient en conséquence l'existence d'un co emploi. La société Méridien a d'ores et déjà établi que la régularisation, s'agissant du régime de retraite de base, était impossible. Dès lors elle sera condamnée sous astreinte, selon détail précisé au dispositif, à régulariser la situation de Monsieur Guy Y... pour le régime complémentaire seulement. L'absence de cotisation par la société Méridien au régime général de base, lorsque l'intéressé a travaillé successivement à Douala, Kigali et Khartoum, cause un préjudice financier à Monsieur Y... puisqu'il est indûment privé de sa retraite de base pour ces périodes. Aucune des parties ne propose à la cour de calcul précis du manque-à-gagner subi par l'appelant. En considération de l'emploi occupé aux périodes litigieuses, à savoir « chef de cuisine », du montant contractuel de la rémunération pendant ces périodes d'activité, et de la durée de ces emplois la cour dispose des éléments pour fixer le préjudice subi à la somme de 12 000 €. Sur les autres demandes de Monsieur Y... S'agissant des condamnations à des dommages et intérêts, la cour rappelle qu'elles sont exonérées de CSG et de CRDS dans la limite et les conditions légales. S'agissant en outre de créances nées de l'exécution du contrat de travail, le droit proportionnel de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 n'est pas du » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'au cas présent, pour estimer que la société MERIDIEN SAS était coemployeur de Monsieur Y..., la cour d'appel s'est fondée sur le fait que la société MERIDIEN SAS se serait immiscée dans la gestion sociale, économique et financière des différents hôtels dans lesquels M. Y... avait travaillé, manifestant ainsi une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société MERIDIEN SAS et les hôtels Méridien à l'étranger ; que M. Y... ne s'était toutefois nullement prévalu d'un tel moyen dans ses conclusions dont la cour d'appel relève qu'elles ont été reprises oralement, fondant sa demande sur le seul moyen qu'il était dans un état de subordination juridique à l'égard de la société MERIDIEN SAS ; que la société MERIDIEN SAS limitait également ses conclusions, dont la cour d'appel relève qu'elles ont été reprises oralement, à démontrer qu'un tel lien n'existait pas ; qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt attaqué, ni des moyens et prétentions des parties auxquels renvoie l'arrêt, qu'un tel moyen de droit était invoqué ; qu'en se fondant ainsi sur un moyen de droit relevé d'office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas respecté le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en dehors de l'hypothèse où il existe un lien de subordination juridique, une société ne peut être considérée comme un coemployeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique, financière et sociale de cette dernière ; qu'en se bornant à relever que la société MERIDIEN SAS exposait dans ses conclusions avoir pour objet la gestion des établissements hôteliers Le Méridien à l'étranger, sans préciser la nature exacte de cette gestion, ni relever le moindre élément permettant de caractériser une immixtion dans la gestion économique et financière des sociétés exploitant les hôtels Le Méridien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
ALORS, EGALEMENT, QU'en dehors de l'hypothèse où il existe un lien de subordination juridique, une société ne peut être considérée comme un coemployeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique, financière et sociale de cette dernière ; qu'en relevant, en l'espèce, qu'il résulte d'un arrêt de la cour d'appel de Paris du 18 novembre 2008 que la société MERIDIEN SAS avait recruté un unique salarié en qualité de directeur général d'hôtels pouvant être affecté tant en France qu'à l'étranger, la cour d'appel s'est fondée sur un élément impropre à caractériser une immixtion dans la gestion économique et financière des sociétés exploitant les hôtels le Méridien, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
ALORS, ENCORE, QU'en dehors de l'hypothèse où il existe un lien de subordination juridique, une société ne peut être considérée comme un coemployeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique, financière et sociale de cette dernière ; qu'en relevant, en l'espèce, que la société MERIDIEN SAS avait organisé une « bourse de l'emploi » permettant aux salariés des sociétés exploitant les hôtels Méridien de changer d'affectation et de poursuivre leur carrière, la cour d'appel n'a pas caractérisé une immixtion dans la gestion sociale des sociétés exploitant les hôtels Méridien, mais la simple réalisation du contrat conclu entre la société MERIDIEN SAS et les sociétés exploitants les hôtels Méridien, qui se limite à appuyer ces sociétés dans la gestion des carrières de leurs salariés, l'ensemble des autres prérogatives sociales étant exercées par ces sociétés ; qu'en affirmant néanmoins qu'il existait une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société MERIDIEN SAS et les hôtels à l'enseigne Méridien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'au cas présent, la cour d'appel a estimé qu'il résultait d'un arrêt du 18 novembre 2008 rendu par la cour d'appel de Paris que la société MERIDIEN SAS recrutait et mettait à disposition des compagnies propriétaires des hôtels Méridien à l'étranger du personnel de direction ; que ce même arrêt indiquait en des termes clairs et précis que l'activité de gestion et de conseil de la société MERIDIEN SAS ne s'étendait pas à l'exploitation des fonds de commerce hôteliers (arrêt du 18 novembre 2008 p. 4) ; qu'en affirmant toutefois qu'il existait une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société MERIDIEN SAS et les hôtels Méridien à l'étranger, la cour d'appel a omis cette partie de l'arrêt et a ainsi dénaturé par omission les termes clairs et précis de cette pièce déterminante, violant le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments produits aux débats.