LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 janvier 2016), que M. Y... a été engagé par la société D... B...  le 9 mai 1996, aux droits de laquelle se trouve la société Techniques transparentes, en qualité de directeur technique ; que convoqué le 25 septembre 2013 à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire, il a été licencié pour faute lourde le 8 octobre 2013 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 25 octobre suivant ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, ci-après annexé :
Attendu qu'après avoir relevé que l'employeur soutenait, sans être contredit, n'avoir eu connaissance de l'activité concurrente du salarié que par le message adressé par un architecte les 28 août et 17 septembre 2013, la cour d'appel en a exactement déduit que les faits n'étaient pas prescrits ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié et sur les cinq moyens du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par Me C..., avocat aux Conseils, pour M. Y....
SUR LE PREMIER MOYEN
Monsieur  Y... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prescription du motif du licenciement n'a pas été démontrée, que le licenciement était justifié et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes d'indemnité de rupture à titre d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, outre de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « - Sur le licenciement : Tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse (art L 1232-1 du code du travail, ancien article L 122-14-3). La faute lourde est définie comme un manquement commis par le salarié à ses obligations, dans l'intention de nuire à son employeur, emportant la rupture immédiate du contrat. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute lourde qu'il invoque. Les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. En outre, en application de l'article L 1332-4 du code du travail (ancien article L 122-44), aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuite pénal. Enfin, un même fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction. En application de l'article L 1232-6 du code du travail (ancien article L 122-14-2), la motivation de la lettre du licenciement fixe les limites du litige. En l'espèce, la lettre du licenciement du 8 octobre 2013 fait grief à M. Y... d'avoir mené, en parallèle de sa relation avec la Sa Techniques Transparentes, une activité professionnelle concurrente, en étant le gérant de la société Montmartre Miroiterie Concept depuis le 10 août 2011, ce en violation de ses obligations d'exclusivité et de loyauté découlant de son contrat de travail. M. Y... qui admet la matérialité des faits, soulève la prescription et en conteste le caractère fautif en invoquant l'inopposabilité de la clause d'exclusivité contenue dans le contrat de travail alors au surplus que l'activité de sa société n'est pas concurrente de celle de son employeur et n'était pas susceptible de lui causer un préjudice. Il précise qu'il n'y avait aucune confusion possible entre les deux activités, qu'il n'y a eu aucun transfert de clientèle et que son activité au sein de la Sa Techniques Transparentes n'a pas pâti de cette seconde activité, dont, au demeurant, il affirme que son employeur avait connaissance depuis 2011 ; Il explique qu'en réalité le licenciement en cause prend racine dans une demande formulée auprès de son employeur de se voir payer ses heures supplémentaires ce que celui-ci lui a toujours refusé. S'agissant de la prescription, la Sa Techniques Transparentes se prévaut de ce qu'elle a eu connaissance de l'activité en cause par le message adressé par un architecte, visé dans la lettre de licenciement, en date des 28 août et 17 septembre 2013. Il convient de relever que dépit des termes du contrat de travail, M. Y... n'a pas sollicité l'accord de son employeur pour exercer une activité parallèle à celle pour laquelle il avait été embauché par la Sa Techniques Transparentes, le contrat de travail le soumettant à une clause d'exclusivité. Or, il ressort des débats que l'exercice d'une activité professionnelle dans le secteur de la miroiterie, parallèle et concurrente à celle de la Sa Techniques Transparentes, qui a débuté en 2011 antérieurement au délai de deux mois visé par le texte précité, s'est poursuivie au- delà, et encore en 2013, au moment de la mise en oeuvre de la présente procédure. Les faits reprochés ne sont donc pas prescrits. Au soutien de ses affirmations, la Sa Techniques Transparentes produit aux débats les relevés téléphoniques du portable professionnel de M. Y... mis à sa disposition par la Sa Techniques Transparentes concernant les mois de mars, d'avril, mai et juin 2011 qui établissent que M. Y... a travaillé pour sa société en prenant sur son temps de travail consacré à la Sa Techniques Transparentes. S'agissant du grief tenant à la concurrence déloyale reprochée, la Sa Techniques Transparentes soutient le bien fondé de la clause d'exclusivité en faisant valoir que l'activité parallèle de M. Y... était concurrente de la sienne et de nature à lui porter préjudice. L'employeur fait valoir qu'en participant à la gestion de son entreprise, mise en gérance sous le nom de son épouse, M. Y... a commis une faute lourde à son égard. Contrairement à ce que soutient M. Y..., les éléments produits aux débats établissent le caractère nécessaire et proportionné de la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail dont l'objet est de faire obstacle à des actes de comportement déloyal susceptibles de préjudicier à la bonne marche ou à la rentabilité de l'entreprise. Cette clause contractuelle est donc opposable au salarié. Il s'ensuit que celui-ci, en exerçant une activité parallèle et concurrente, dans le secteur de la miroiterie, en a enfreint les termes. Il a donc commis un manquement à ses obligations découlant de son contrat de travail, qui a empêché la poursuite de la relation de travail y compris pendant la période de préavis. En revanche, aucun élément produit aux débats n'établit la volonté de nuire de la part du salarié. La faute lourde n'est donc pas établie. Le licenciement pour faute grave de M, Y... est bien fondé et celui-ci ne peut qu'être débouté de ses demandes de ce chef » ;
ET AUX MOTIFS ENVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le licenciement : A.- Prescription des faits : que le demandeur, qui fait valoir pour sa défense la prescription des faits, affirme que son employeur aurait eu connaissance des faits bien en amont des 2 mois avant son licenciement, mais ne le démontre pas. En effet, les 2 attestations fournies à cet effet, qui font référence à l'achat d'une petite miroiterie en 2011 sur laquelle la société pourrait s'appuyer pour la pose, ne permettent pas de disculper le salarié des griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement du 25 septembre 2013. En conséquence, cette demande sera rejetée. B.- Sur les griefs reprochés : que le contrat de travail de M. Y... précise notamment : « vous vous engagez à consacrer professionnellement toute votre activité et tous vos soins à l'entreprise, l'exercice de toute autre activité professionnelle, soit pour votre compte, soit pour le compte de tiers, vous étant en conséquence interdite, sauf accord de notre part. » ; que le demandeur ne produit aucun accord de son employeur lui permettant l'acquisition de « la Miroiterie de Montmartre » en 2011 ; que Y..., qui affirme que la société qu'il a rachetée pendant l'été 2011 n'était pas concurrente de la société Techniques Transparentes, ne l'a pas démontré ; que le demandeur, qui indique dans ses écritures que c'est son épouse qui a pris une participation dans une petite miroiterie, n'a pas démenti à la barre l'affirmation selon laquelle il serait gérant et unique associé des 2 sociétés qu'il a constituées ; enfin que, même si son employeur ne lui reproche pas de ne pas avoir accompli sa mission, cela ne démontre pas pour autant qu'il n'ait pas travaillé pour son compte personnel pendant les heures de travail prévues dans le cadre de son contrat de travail (mails personnels sur sa boite professionnelle, relevés téléphoniques sur son portable professionnel) ;, en ce qui concerne la défense de la société, que le Conseil relève que le mail de M. B... en date du 02/02/2011, en réponse à celui de M. Y..., est pour le moins ambigu. En effet: - il ne conteste pas que son collaborateur a effectué des heures supplémentaires, - il l'informe de son souhait de revoir les accords en matière de rémunération; - il évoque la possibilité de la constitution d'une société de miroiterie « amie » de Techniques Transparentes dans lequel il deviendrait associé ; que par cette prise de position l'employeur a créé une situation qui le place dans une situation très délicate à défendre, car il n'a pas contesté à la barre qu'il n'avait jamais donné suite à cette proposition ; considérant néanmoins que les griefs relevés dans la lettre de licenciement sont justifiés, le Conseil estime que le licenciement de M.  Y... pour faute lourde (atténué par le paiement des congés payés) est justifié.
ALORS QUE 1°) aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuite pénale ; que si l'employeur peut encore invoquer des agissements fautifs ayant plus de deux mois sous réserve qu'ils aient été réitérés ou qu'ils se soient poursuivis, encore convient-il dans ce dernier cas que l'employeur ait invité le salarié à mettre un terme à l'agissement fautif, l'hypothèse inverse établissant nécessairement la tolérance de l'employeur à l'égard du fait litigieux ; qu'en l'espèce, pour dire que les faits reprochés n'étaient pas prescrits, la cour d'appel a retenu que les faits reprochés « d'exercice d'une activité professionnelle dans le secteur de la miroiterie, parallèle et concurrente à celle de la SA Techniques Transparentes, qui a débuté en 2011 antérieurement au délai de deux mois visé par le texte précité, s'est poursuivie au-delà, et encore en 2013, au moment de la mise en oeuvre de la présente procédure » (arrêt attaqué p. 5, §2 ), qu'en statuant ainsi, alors même que l'employeur avait jusqu'alors manifestement toléré cette activité, la cour d'appel a violé l'article L.1332-4 du code du travail ;
ALORS QUE 2°) aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuite pénale ; qu'il appartient à l'employeur d'établir qu'il n'a eu connaissance du fait litigieux que dans les deux mois précédents l'engagement des poursuites disciplinaires ; qu'en l'espèce, pour dire que les faits reprochés n'étaient pas prescrits, la cour d'appel a retenu, par motifs éventuellement adoptés du jugement, que « le demandeur, qui fait valoir pour sa défense la prescription des faits, affirme que son employeur aurait eu connaissance des faits bien en amont des 2 mois avant son licenciement, mais ne le démontre pas. En effet, les 2 attestations fournies à cet effet, qui font référence à l'achat d'une petite miroiterie en 2011 sur laquelle la société pourrait s'appuyer pour la pose, ne permettent pas de disculper le salarié des griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement du 25 septembre 2013 » (jugement entrepris p. 7, avant dernier §) ; que ce faisant, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article L.1332-4 du code du travail ensemble l'article 1315 du Code civil ;
ALORS QUE 3°) dans ses conclusions d'appel, l'exposant rappelait la portée des clauses contractuelles d'exclusivité, lesquelles doivent être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (conclusions d'appel p. 9), il soutenait en l'espèce ne pas avoir violé sa clause d'exclusivité, dès lors que l'entreprise qu'il avait racheté n'était pas concurrente de l'activité de son employeur et ne lui causait, de surcroît, aucun préjudice, pour justifier de l'absence de concurrence entre la miroiterie qu'il avait rachetée et son employeur au regard des activités respectives des sociétés, leur code APE, ainsi que les conventions collectives dont elles relevaient (conclusions d'appel p. 10) ; qu'en affirmant péremptoirement que les activités des deux sociétés étaient concurrentes quand il ressortait des pièces produites que ces Sociétés avaient des activités distinctes, et ne relevaient ni du même code APE ni de la même convention collective, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE 4°) la faute grave est celle qui rend le maintien du salarié dans l'entreprise impossible ; que pour retenir la qualification de faute grave, les juges du fond sont tenus de caractériser en quoi la ou les fautes reprochées au salarié rendent son maintien impossible ; qu'en retenant que Monsieur Y... avait « commis un manquement à ses obligations découlant de son contrat de travail, qui a empêché la poursuite de la relation de travail y compris pendant la période de préavis » (arrêt attaqué p.5), lequel consistait dans l'« exercice d'une activité professionnelle dans le secteur de la miroiterie, parallèle et concurrente à celle de la SA Techniques Transparentes » ayant débuté en 2011 et s'étant poursuivi jusqu'en 2013, si bien que le manquement qui aurait dû rendre le maintien du contrat de travail impossible avait perduré pendant deux ans, en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail.
SUR LE SECOND MOYEN
Monsieur Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la Société Techniques Transparentes à la somme de 30.000 € au titre des heures supplémentaires sur la période considérée.
AUX MOTIFS QUE : « - Sur les heures supplémentaires : En application de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En outre, l'absence d'autorisation préalable des heures supplémentaires n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur. Au soutien de sa réclamation, M. Y... verse aux débats un relevé d'heures précis qu'il a passées sur les chantiers et estime inopposable la disposition de l'avenant à son contrat de travail selon laquelle "sur le plan légal, le nombre d'heures porté sur vos bulletins de salaire a pour seul objet de normaliser le temps plein que vous consacrez à l'entreprise. Aucune heure supplémentaire n'est rémunérée." Le salarié répondant aux exigences du texte précité, étaye sa demande. L'employeur ne produit aux débats aucun élément relatif au temps de travail exact effectué par M. Y... Il ressort des débats, et en particulier des échanges de mails entre les parties à partir du mois de février 2011, que l'employeur n'a jamais contesté que le salarié effectuait des heures supplémentaires nécessaires au plein accomplissement de ses fonctions au sein de l'entreprise. Au vu de l'ensemble des éléments produits aux débats, la cour relève:- que selon l'avenant à son contrat de travail du 30 septembre 2004, M. Y... était responsable production atelier et pose, responsable planification et qualité, responsable du personnel de production, rapporteur de la vie de la production, responsable du recrutement de poseurs et techniciens, responsable de la mise au point technique des projets, responsable de la maintenance de l'atelier et représentant technique de l'entreprise auprès de clients,- qu'ainsi, M. Y... a assuré pour une bonne part, la bonne marche de l'entreprise et donnant toute satisfaction à son employeur, qui lui a régulièrement servi des primes exceptionnelles annuelles,- que selon l'avenant à son contrat de travail : "sur le plan légal, le nombre d'heures porté sur vos bulletins de salaire a pour seul objet de normaliser le temps plein que vous consacrez à l'entreprise. Aucune heure supplémentaire n'est rémunérée. "Elle tire de l'ensemble de ces éléments la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires, qu'au demeurant, l'employeur, en ayant conscience, n'avait pas l'intention de lui payer, ce dont témoignent encore les échanges de mails entre les parties qui montrent qu'en dépit de vagues promesses, l'employeur élude continuellement sur une période de près de trois la question du paiement des heures supplémentaires de M. Y... régulièrement évoquée par celui-ci. Au vu des décomptes d'heures produits par le salarié, au jour le jour, pour les années 2011 à 2013, qui ne sont pas sérieusement contestés par l'employeur, la cour, qui retient également que M. Y... exerçait une activité parallèle évalue les heures supplémentaires à la somme de 30 000 € sur l'ensemble de la période considérée. »
ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que M. Y... fournissait des décomptes d'heures supplémentaires précis, pour un montant de 68.390 €, pour les années 2011 à 2013 ; que ce décompte n'était pas utilement contesté par l'employeur qui « n'avait pas l'intention de lui payer, ce dont témoignent encore les échanges de mails entre les parties qui montrent qu'en dépit de vagues promesses, l'employeur élude continuellement sur une période de près de trois la question du paiement des heures supplémentaires de M. Y... régulièrement évoquée par celui-ci. » ; que M. Y... avait donné pleinement satisfaction dans la réalisation de son travail ce qui avait même justifié des primes exceptionnelles ; qu'en réduisant cependant la somme due à M. Y... à ce titre à la somme de 30.000 €, soit plus de la moitié des heures supplémentaires effectuées pour le compte de son employeur au motif inopérant qu'elle a également retenu que « M. Y... exerçait une activité parallèle », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L 3171-4 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Techniques transparentes.
MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Techniques transparentes à payer à M. Y... les sommes de 30 000 euros au titre des heures supplémentaires sur la période considérée et de 3 000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE Sur les heures supplémentaires En application de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En outre, l'absence d'autorisation préalable des heures supplémentaires n'exclut pas en soi un accord tacite de l'employeur. Au soutien de sa réclamation, M. Y... verse aux débats un relevé d'heures précis qu'il a passées sur les chantiers et estime inopposable la disposition de l'avenant à son contrat de travail selon laquelle "sur le plan légal, le nombre d'heures porté sur vos bulletins de salaire a pour seul objet de normaliser le temps plein que vous consacrez à l'entreprise. Aucune heure supplémentaire n'est rémunérée." Le salarié répondant aux exigences du texte précité, étaye sa demande. L'employeur ne produit aux débats aucun élément relatif au temps de travail exact effectué par M. Y.... Il ressort des débats, et en particulier des échanges de mails entre les parties à partir du mois de février 2011, que l'employeur n'a jamais contesté que le salarié effectuait des heures supplémentaires nécessaires au plein accomplissement de ses fonctions au sein de l'entreprise. Au vu de l'ensemble des éléments produits aux débats, la cour relève : - que selon l'avenant à son contrat de travail du 30 septembre 2004, M. Y... était responsable production atelier et pose, responsable planification et qualité, responsable du personnel de production, rapporteur de la vie de la production, responsable du recrutement de poseurs et techniciens, responsable de la mise au point technique des projets, responsable de la maintenance de l'atelier et représentant technique de l'entreprise auprès de clients, - qu'ainsi, M. Y... a assuré pour une bonne part, la bonne marche de l'entreprise et donnant toute satisfaction à son employeur, qui lui a régulièrement servi des primes exceptionnelles annuelles, - que selon l'avenant à son contrat de travail : "sur le plan légal, le nombre d'heures porté sur vos bulletins de salaire a pour seul objet de normaliser le temps plein que vous consacrez à l'entreprise. Aucune heure supplémentaire n'est rémunérée." Elle tire de l'ensemble de ces éléments la conviction que le salarié a effectué des heures supplémentaires, qu'au demeurant, l'employeur, en ayant conscience, n'avait pas l'intention de lui payer, ce dont témoignent encore les échanges de mails entre les parties qui montrent qu'en dépit de vagues promesses, l'employeur élude continuellement sur une période de près de trois la question du paiement des heures supplémentaires de M. Y... régulièrement évoquée par celui-ci. Au vu des décomptes d'heures produits par le salarié, au jour le jour, pour les années 2011 à 2013, qui ne sont pas sérieusement contestés par l'employeur, la cour, qui retient également que M. Y... exerçait une activité parallèle évalue les heures supplémentaires à la somme de 30 000 € sur l'ensemble de la période considérée.
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans faire ressortir le caractère suffisamment précis des éléments allégués par le salarié, condition pour permettre à l'employeur d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les prétentions des parties sans examiner, même sommairement, les éléments de preuve soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, en accueillant les prétentions de M. Y... au titre des heures supplémentaires, sans à aucun moment prendre en considération les éléments de preuve, notamment les relevés téléphoniques de M. Y... et les attestations de témoins, produits par l'employeur pour établir qu'il utilisait son temps de travail à des fins personnelles, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile.
MOYENS COMPLEMENTAIRES
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de mesures d'instruction formée par la société Techniques transparentes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les demandes reconventionnelles : l'employeur, qui ne produit aux débats aucun élément établissant la réalité du préjudice qu'il invoque à l'encontre de M. Y... ne peut qu'être débouté de sa demande de ce chef, sans qu'il soit besoin d'ordonner une quelconque mesure d'instruction, la cour n'ayant pas vocation à pallier la carence d'une partie dans la production des preuves.
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE IN LIMINE LITIS SUR UNE DEMANDE DE MESURES D'INSTRUCTION : L'Avocat de la société TECHNIQUES TRANSPARENTES sollicite, en application de l'Article 16 du CPC et des Articles R.1454-1 — R.1454-3 et R.1454-4 du Code du Travail, la désignation d'un ou deux Conseillers par le Conseil de Céans afin d'instruire cette affaire et la désignation de tel Huissier de Justice qu'il lui plaira avec la mission de : De se rendre au siège de la SARL MONTMARTRE MIROITERIE CONCEPT dont le siège social est [...]                      et/ou autres lieux d'exploitation notamment sur l'établissement du [...]               , assisté si besoin est du Commissaire de Police et d'un serrurier, et de tout autres experts en informatique afin de : Prendre les photographies des modèles et objets de miroiterie exposés en vitrine et dans les locaux de la société MONTMARTRE MIROITERIE CONCEPT ; Prendre connaissance et copie du tableau d'entrée et sortie du personnel de la société MONTMARTRE MIROITERIE CONCEPT ; Prendre connaissance et copie des devis et factures de vitrerie et miroiterie de la société MONTMARTRE MIROITERIE CONCEPT ; Prendre connaissance et copie des rapports de gérance pour les exercices 2011, 2012 et 2013; Prendre connaissance et copie des fichiers clients et fournisseurs existant sur système informatique et/ou document matériel ; Prendre connaissance et copie des factures achats fournisseurs de verre d'août 2011 à septembre 2013 ; Prendre connaissance et copie des comptes rendus de chantier et de leur auteur d'août 2011 à septembre 2013. Autoriser l'huissier à effectuer et faire effectuer toutes recherches et constatations utiles, notamment d'ordre comptable et consulter tout système informatique et/ou document matériel, copier et faire reproduire, de façon matérielle ou par voie informatique, tout compte, facture ou document (e-mail, courriels, etc.), consigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations. Dire que l'huissier sera saisi de sa mission dans un délai de 3 mois à compter de l'Ordonnance. Dire que l'huissier aura un délai de 15 jours à compter de sa saisine pour effectuer son constat, Fixer telle somme qu'il convient à titre de provision à valoir sur les frais et honoraires de l'huissier. La société explique cette demande du fait qu'elle a saisi d'une requête le Président du TGI de PARIS afin d'obtenir suivant ordonnance non contradictoire un huissier de justice chargé d'obtenir des éléments indispensables à sa défense, réclamés au salarié et non obtenus. Que le Président du TGI a refusé de rendre cette ordonnance, dès lors qu'une instance était engagée devant le Conseil de Prud'hommes, au motif « procédure en cours, pas de nécessité de déroger au principe du contradictoire ». De son côté, en réplique, l'Avocat de M.  Y... fait valoir Le 06/11/2014, le demandeur a été destinataire d'une sommation de communiquer notamment les pièces suivantes : l'autorisation donnée par l'employeur à M. Y... de reprendre la Miroiterie de MONTMARTRE ; Divers documents sociaux de la Miroiterie ; Le registre d'entrée et sortie du personnel, les devis et factures de la Miroiterie ; L'Attestation Pôle Emploi. En réponse à cette sommation, le demandeur a adressé à M. B... le 20.11.2014 l'Attestation Pôle Emploi, et a refusé de communiquer les documents réclamés, n'ayant aucune obligation à le faire. La société était donc ainsi totalement éclairée sur la position du demandeur. C'est la raison pour laquelle, Y... demande au Conseil : De rejeter la demande de désignation d'un ou deux Conseillers par le Conseil de Céans ; D'écarter les conclusions de la Défenderesse qu'il découvre (réclamées à plusieurs reprises) alors qu'elle a les siennes depuis le 18/09/2014 (conclusions adressées le même jour au Greffe) et qui n'ont pas été modifiées. D'écarter les pièces qu'elle a communiquées seulement le 11 mars 2015. Après avoir entendu les parties, le Conseil décide : d'écouter l'affaire, la procédure étant « orale », d'écarter les pièces de la partie Défenderesse produites trop tardivement.
ALORS QUE toute personne a droit à un procès équitable, ce qui implique le respect de l'égalité des armes, interdisant qu'une partie soit placée dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire, notamment au regard de l'administration de la preuve ; qu'est légitime la demande de mesure d'instruction faite par un employeur, afin d'obtenir la désignation d'un conseiller ou d'un huissier pour procéder à des constatations matérielles, aux fins de déterminer l'étendue d'un préjudice subi du fait de la concurrence déloyale exercée par son salarié, qui a refusé de faire suite aux sommations de communiquer de l'employeur, lequel resterait sans une telle mesure dans l'impossibilité de faire valoir ses droits ; qu'en l'espèce, en déboutant la société Techniques transparentes de sa demande de nomination d'un conseiller ou d'un huissier, après avoir constaté que M. Y... exerçait, depuis 2011, une activité parallèle et concurrente, dans le secteur de la miroiterie, et qu'il avait refusé de communiquer les documents réclamés par le conseil de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 145 et 146 alinéa 2 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Techniques transparentes de sa demande de condamnation de M. Y... à lui payer la somme de 50 000€ à titre de dommages intérêts ;
AUX MOTIFS QUE Sur les demandes reconventionnelles : l'employeur, qui ne produit aux débats aucun élément établissant la réalité du préjudice qu'il invoque à l'encontre de M. Y... ne peut qu'être débouté de sa demande de ce chef, sans qu'il soit besoin d'ordonner une quelconque mesure d'instruction, la cour n'ayant pas vocation à pallier à la carence d'une partie dans la production des preuves.
1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier ou du troisième moyen entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation de la société Techniques transparentes, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ;
2°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne saurait refuser de réparer un préjudice dont le principe est admis, au prétexte de l'insuffisance de preuve, qui plus est en refusant de faire usage de ses pouvoirs d'instruction ;
Qu'en l'espèce, en rejetant purement et simplement la demande de dommages et intérêts de la société, après avoir pourtant admis la commission par le salarié d'actes de concurrence déloyale susceptibles, sur le principe, de causer un préjudice à la société, tout en refusant d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Techniques Transparentes
AUX MOTIFS QUE Sur le licenciement Tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse (art L 1232-1 du code du travail, ancien article L 122-14-3). La faute lourde est définie comme un manquement commis par le salarié à ses obligations, dans l'intention de nuire à son employeur, emportant la rupture immédiate du contrat. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute lourde qu'il invoque. Les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. En outre, en application de l'article L 1332-4 du code du travail (ancien article L 122- 44), aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuite pénale. Enfin, un même fait fautif ne peut donner lieu à double sanction. En application de l'article L 1232-6 du code du travail (ancien article L 122-14-2), la motivation de la lettre de licenciement fixe les limites du litige. En l'espèce, la lettre de licenciement du 8 octobre 2013 fait grief à M. Y... d'avoir mené, en parallèle de sa relation avec la Sa Techniques Transparentes , une activité professionnelle concurrente, en étant le gérant de la société Montmartre Miroiterie Concept depuis le 10 août 2011, ce en violation de ses obligations d'exclusivité et de loyauté découlant de son contrat de travail. M. Y... qui admet la matérialité des faits, soulève la prescription et en conteste le caractère fautif en invoquant l'inopposabilité de la clause d'exclusivité contenue dans le contrat de travail alors au surplus que l'activité de sa société n'est pas concurrente de celle de son employeur et n'était pas susceptible de lui causer un préjudice. Il précise qu'il n'y avait aucune confusion possible entre les deux activités, qu'il n'y a eu aucun transfert de clientèle et que son activité au sein de la Sa Techniques Transparentes n'a pas pâti de cette seconde activité, dont, au demeurant, il affirme que son employeur avait connaissance depuis 2011. Il explique qu'en réalité le licenciement en cause prend racine dans une demande formulée auprès de son employeur de se voir payer ses heures supplémentaires, ce que celui-ci lui a toujours refuser. S'agissant de la prescription, la Sa Techniques Transparentes se prévaut de ce qu'elle a eu connaissance de l'activité en cause par le message adressé par un architecte, visé dans la lettre de licenciement, en date des 28 août et 17 septembre 2013. Il convient de relever que dépit des termes du contrat de travail, M. Y... n'a pas sollicité l'accord de son employeur pour exercer une activité parallèle à celle pour laquelle il avait été embauché par la Sa Techniques Transparentes, le contrat de travail le soumettant à une clause d'exclusivité. Or, il ressort des débats que l'exercice d'une activité professionnelle dans le secteur de la miroiterie, parallèle et concurrente à celle de la Sa Techniques Transparentes, qui a débuté en 2011 antérieurement au délai de deux mois visé par le texte précité, s'est poursuivie au-delà, et encore en 2013, au moment de la mise en oeuvre de la présente procédure. Les faits reprochés ne sont donc pas prescrits. Au soutien de ses affirmations, la Sa Techniques Transparentes produit aux débats les relevés téléphoniques du portable professionnel de M. Y... mis à sa disposition par la Sa Techniques Transparentes concernant les mois de mars, d'avril, mai et juin 2011 qui établissent que M. Y... a travaillé pour sa société en prenant sur son temps de travail consacré à la Sa Techniques Transparentes. S'agissant du grief tenant à la concurrence déloyale reprochée, la Sa Techniques Transparentes soutient le bien-fondé de la clause d'exclusivité en faisant valoir que l'activité parallèle de M. Y... était concurrente de la sienne et de nature à lui porter préjudice. L'employeur fait valoir qu'en participant à la gestion de son entreprise, mise en gérance sous le nom de son épouse, M. Y... a commis une faute lourde à son égard. Contrairement à ce que soutient M. Y... , les éléments produits aux débats établissent le caractère nécessaire et proportionné de la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail dont l'objet est de faire obstacle à des actes de comportement déloyal susceptibles de préjudicier à la bonne marche ou à la rentabilité de l'entreprise. Cette clause contractuelle est donc opposable au salarié. Il s'ensuit que celui-ci, en exerçant une activité parallèle et concurrente, dans le secteur de la miroiterie, en a enfreint les termes. Il a donc commis un manquement à ses obligations découlant de son contrat de travail, qui a empêché la poursuite de la relation de travail y compris pendant la période de préavis. En revanche, aucun élément produit aux débats n'établit la volonté de nuire de la part du salarié. La faute lourde n'est donc pas établie. Le licenciement pour faute grave de M. Y... est bien fondé et celui-ci ne peut qu'être débouté de ses demandes de ce chef.
ALORS QUE la faute lourde est une faute d'une exceptionnelle gravité révélant l'intention du salarié de nuire à l'employeur ; que le fait d'exploiter, depuis deux ans, à l'insu de son employeur, malgré une clause d'exclusivité et pendant son temps de travail, une société ayant une activité concurrente à celle de son employeur, et de démarcher les partenaires de son employeur, avant d'orchestrer son départ, constitue nécessairement une faute d'une exceptionnelle gravité révélant l'intention de nuire à l'employeur ; qu'en l'espèce, en jugeant que la faute lourde n'était pas établie, après avoir constaté que M. Y... exerçait, depuis 2011, une activité parallèle et concurrente, dans le secteur de la miroiterie, en prenant sur son temps de travail consacré à la société Techniques transparentes, caractérisant un manquement à ses obligations contractuelles, notamment son obligation d'exclusivité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L.1235-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3141-26 du même code et le principe suivant lequel la responsabilité pécuniaire du salarié n'est engagée qu'en cas de faute lourde.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Techniques transparentes à payer à M. Y... la somme de 12 000 € au titre de la prime de bilan des années 2012 et 2013 ;
AUX MOTIFS QUE Sur la prime de bilan M. Y... fait valoir que l'employeur s'est engagé à lui payer une prime de bilan, d'un montant de 6 000 €, ce qu'il a fait chaque année sauf pour les exercices 2012 et 2013. Il demande donc le paiement de la somme de 12 000 € à ce titre. Selon la lettre du 18 octobre 2004, l'employeur s'est engagé envers son salarié à lui payer une "prime de bilan" qu'il lui a régulièrement versée comme en témoignent les bulletins de salaire produits aux débats sur la période de mars 2008 à août 2011. Aucun élément n'est produit aux débats de nature à priver M. Y... de la prime litigieuse, alors au surplus, que les bilans produits aux débats montrent une augmentation du résultat d'exploitation de la Sa Techniques Transparentes à partir de 2011. Il s'ensuit que la Sa Techniques Transparentes est condamnée à payer à M. Y... la somme de 12 000 € au titre des primes pour les années 2012 et 2013.
ALORS QUE le salarié dont le contrat de travail est rompu en cours d'année n'a pas droit au paiement de l'intégralité d'une prime de bilan, même prorata temporis, à défaut de convention ou d'usage en ce sens ; qu'en l'espèce, en allouant à M. Y... l'intégralité des primes de bilan qu'il a sollicitées au titre des exercices 2012 et 2013, après avoir constaté qu'il avait été mis à pied le 25 septembre 2013 et licencié le 8 octobre 2013, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.