LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 5 décembre 2005 par la société Besnier aménagement en qualité d'assistant, qu'à compter du 1er avril 2006, il a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée à temps complet et a été employé en qualité d'attaché juridique, classé au niveau 3 échelon 2 coefficient 303 de la convention collective nationale de la promotion immobilière du 18 mai 1988 ; qu'en raison du déménagement du salarié en Pologne, deux avenants au contrat de travail ont été conclus en 2009 et 2010 ; qu'il a été licencié le 4 avril 2012 ;
Sur le premier moyen :
Vu l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les articles L. 3121-39, L. 3121-43 et L. 3121-48 du code du travail en leur rédaction alors applicable ;
Attendu d'abord que selon l'article L. 3121-39 du code du travail en sa rédaction alors applicable la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l'année est prévue par un accord collectif préalable qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ;
Attendu, ensuite, qu'il résulte des premiers textes visés que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de rappel de salaires et congés payés afférents à compter du 1er janvier 2009, l'arrêt retient qu'il doit être constaté que, tout en faisant état du caractère illégal du dispositif mis en place à sa demande à compter de 2009, le salarié ne forme aucune demande relativement aux conventions de forfait annuel en jours signées, qu'il ne peut invoquer par ailleurs avoir été contraint de travailler dans des conditions contraires à la loi, alors que de toute évidence c'est à sa demande que ses conditions de travail ont été ainsi adaptées à sa situation familiale, qu'il en résulte que les dispositions relatives à la durée légale du travail et donc aux heures supplémentaires ne sont pas applicables aux salariés ayant signé une convention de forfait annuel en jour ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de contrôler, même d'office, si le salarié était susceptible de relever du régime du forfait en jours et si les stipulations de l'accord collectif applicable étaient de nature à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation du premier moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le second moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande de rappels de salaires pour heures supplémentaires et congés payés afférents pour la période postérieure au 1er janvier 2009 et limite en conséquence sa créance à la somme de 5 000 euros outre congés payés afférents et le déboute de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 13 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Besnier aménagement aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Besnier aménagement à payer à la SCP Boré et Salve de Bruneton la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Alain Y... de sa demande en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires pour la période "à compter du 1er janvier 2009", limité en conséquence à 5 000 € sa créance d'heures supplémentaires, débouté Monsieur Y... de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE " Les relations contractuelles ont été régies en premier lieu par le contrat de travail d'abord à durée déterminée du 2 décembre 2005 au 7 juillet 2006 puis d'un contrat à durée indéterminée en date du 31 mars 2006 ; [que le salarié] est alors classé au niveau 3 échelon 2 coefficient 203 de la convention collective ; que l'article 5 relatif à la durée du travail précise une durée de 151,67 heures par mois, Monsieur Y... étant soumis à la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires et pouvant effectuer ponctuellement des heures supplémentaires sur demande de son employeur, l'horaire de travail étant celui de la catégorie à laquelle il appartient ;
QUE Monsieur Alain Y... ne conteste pas que les modifications ultérieures de ce contrat de travail sont intervenues à sa demande par suite des modifications de sa vie familiale, afin de lui permettre de passer plusieurs jours par mois en Pologne auprès de sa famille ; qu'à compter du 1er janvier 2009, les parties ont donc convenu, par avenant au contrat initial, que Monsieur Alain Y... travaillerait à temps partiel sur la base d'un 3/4 de temps annualisé soit 168 jours pour une base de 225 jours travaillés théoriques hors congés payés et jours fériés, sa rémunération étant fixée à 2 325 euros brut mensuel, pour 113,75 heures de travail ;
QU'un second avenant signé le 25 janvier 2010 mentionne une "évolution du temps partiel" et de sa rémunération désormais sur la base de durée de 103,44 heures par mois à compter du 1er janvier 2010 - soit 2/3 de temps annualisé ;
QUE sur les demandes portant sur la période à compter du 1er janvier 2009 : il doit être constaté que tout en faisant état du caractère illégal du dispositif mis en place à sa demande à compter de 2009, Monsieur Alain Y... ne forme aucune demande relativement aux conventions de forfait annuel en jour ainsi signées ;
QU'il ne peut invoquer par ailleurs avoir été contraint de travailler dans des conditions contraires à la loi, alors que de toute évidence c'est à sa demande que ses conditions de travail ont été ainsi adaptées à sa situation familiale, ce que mentionne expressément l'avenant, et qu'Alain Y... ne conteste d'ailleurs pas avoir pu s'absenter de l'entreprise ainsi que convenu pour se rendre en Pologne auprès de sa famille ;
QU'il résulte des dispositions de l'article L.3121-48 du Code du Travail que les dispositions relatives à la durée légale du travail et donc aux heures supplémentaires ne sont pas applicables aux salariés ayant signé une convention de forfait annuel en jours ; que Monsieur Alain Y... ne peut donc prétendre pour cette période à paiement d'heures supplémentaires qu'il aurait effectuées" ;
1°) ALORS QUE de première part, le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que de deuxième part, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que de troisième part, une convention de forfait en jours ne peut être appliquée qu'aux cadres remplissant les conditions légales et conventionnelles d'éligibilité au dispositif ; que dans le cas contraire, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ;
qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2009, motif pris qu'il avait conclu, à compter de cette date, des conventions de forfait annuel en jours "à sa demande" et, bien que dénonçant l'illégalité du dispositif, "ne forme aucune demande relativement aux conventions de forfait en jours ainsi signées" quand il lui appartenait de vérifier la validité de ces conventions et leur opposabilité au salarié, la Cour d'appel a violé l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, et les articles L.3121-43, L.3121-45 et L.3121-48 du code du travail ;
2°) ALORS QU'une convention de forfait en jours ne peut être conclue que par un cadre remplissant les conditions légales et conventionnelles d'éligibilité au dispositif ; qu'aux termes de l'article 1-2-2 de l'avenant n° 11 du 18 février 2000 à la Convention collective nationale de la promotion immobilière du 18 mai 1988 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, sont bénéficiaires d'une convention de forfait en jours sur l'année "
les cadres des niveaux 4 à 6, à l'exception des cadres relevant des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 du code du travail" ; qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2009, motif pris qu'il avait conclu, à compter de cette date, des conventions de forfait annuel en jours "à sa demande" et, bien que "faisant état de l'illégalité du dispositif mis en place
ne forme aucune demande relativement aux conventions de forfait en jours ainsi signées" quand il ressortait de ses propres constatations que ce salarié, "classé au niveau 3 échelon 2 coefficient 203 de la convention collective" ne remplissait pas les conditions conventionnelles d'éligibilité au dispositif la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1-2-2 de l'avenant n° 11 du 18 février 2000 à la Convention collective nationale de la promotion immobilière du 18 mai 1988, ensemble les articles L.3121-43 et L.3121-
45 du code du travail ;
3°) ALORS QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que l'article 1-2-2 de l'avenant n° 11 du 18 février 2000 à la Convention collective nationale de la promotion immobilière du 18 mai 1988 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail stipule que " Lorsque la convention de forfait est établie en jours sur l'année, elle ne peut prévoir un nombre de jours travaillés supérieur à 217 sauf affectation de jours de repos dans un compte épargne-temps. En sont bénéficiaires les cadres des niveaux 4 à 6, à l'exception des cadres relevant des articles L. 212-15-
1 et L. 212-15-2 du code du travail. L'employeur et le salarié définiront en début d'année le calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l'année. Une fois par an, l'employeur et le cadre établissent un bilan de la charge de travail de l'année écoulée (application du calendrier prévisionnel, organisation du travail, amplitude des journées d'activité).
A l'occasion de la prise de repos, les cadres concernés complètent un document récapitulant le nombre de jours travaillés et le nombre de journées ou demi-journées de repos prises" ; que ces dispositions, qui ne prévoient aucune prescription destinée à assurer le respect de la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire, ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours ; qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2009, au motif qu'il avait conclu, à compter de cette date, des conventions de forfait annuel en jours, quand elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était privée d'effet et que le salarié pouvait prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont elle devait vérifier l'existence et le nombre, la cour d'appel a violé derechef l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, et les articles L.3121-43 et L.3121-45 du code du travail ;
4°) ALORS subsidiairement QUE lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avaient pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; que l'article 1-2-2 de l'avenant n° 11 du 18 février 2000 dispose que "Lorsque la convention de forfait est établie en jours sur l'année, elle ne peut prévoir un nombre de jours travaillés supérieur à 217 sauf affectation de jours de repos dans un compte épargne-temps" ;
qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la convention de forfait en jours du 5 janvier 2009 a organisé la durée du travail de Monsieur Y... "
sur la base d'un 3/4 de temps annualisé soit 168 jours pour une base de 225 jours travaillés théoriques hors congés payés et jours fériés" (arrêt p.4 alinéa 3) ; qu'en le déboutant cependant de sa demande en paiement d'heures supplémentaires quand il ressortait de ses propres constatations que la convention de forfait ainsi conclue ne respectait pas la durée du travail maximale imposée par l'accord collectif de telle sorte qu'elle devait être déclarée inopposable au salarié, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
5°) ALORS enfin et très subsidiairement QU'en ne répondant pas au moyen pris, par Monsieur Y..., de la suppression par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 de la possibilité de conclure un contrat de travail à temps partiel annualisé, de l'absence de stipulation conventionnelle organisant ces modalités d'exercice, et de son droit corrélatif au paiement des heures réalisées "dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet" la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Alain Y... de sa demande de condamnation de la Société Besnier Aménagement au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE "
au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Monsieur Alain Y... a bien effectué pendant la période considérée des heures supplémentaires non rémunérées, représentant une somme brute de 5000 euros outre des congés payés afférents pour la somme de 500 euros, sommes au paiement desquelles il convient de condamner la société Besnier ;
QUE Sur le travail dissimulé : l''article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; que l'article L.8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;
QU'en l'espèce, Monsieur Alain Y... ne conteste pas qu'il disposait d'une autonomie importante dans l'organisation de son travail dès le début des relations contractuelles, notamment en raison de l'importance des réunions extérieures dans son activité et des récupérations auxquelles le temps ainsi passé pouvait donner lieu, ainsi que de la souplesse des horaires de travail attestée par messieurs A... et B... dont bénéficiaient les salariés" ;
ALORS QU'en se déterminant aux termes de motifs impropres à justifier de l'absence de caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires effectuées par le salarié et non mentionnées sur ses bulletins de salaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.8221-1 et L.8221-5 du Code du travail.