LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Sur le moyen unique :
 	Vu l'article R. 1455-5 du code du travail ;
 	Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés, que Mme X..., travailleur handicapé, a été engagée le 26 juillet 2002 par la société Trap's, société adaptée au sens de la législation sur le droit des personnes handicapées ; qu'elle a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire pour avoir refusé d'aller travailler pour une société cliente ; que soutenant qu'en application de l'article D. 5213-81 du code du travail, l'employeur était tenu, avant de la mettre à la disposition d'une autre société, de recueillir son accord, elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement des sommes de 470,30 euros au titre des retenues sur salaire consécutives à cette mise à pied et de 300 euros à titre de dommages-intérêts ;
 	Attendu que pour accueillir cette demande, la formation de référé du conseil de prud'hommes retient que le contrat liant la société Trap's à la société Paragon n'est pas un contrat de sous-traitance mais un contrat de mise à disposition d'une autre entreprise de sorte que la mise à disposition de Mme X... était soumise aux  dispositions des articles D. 5213-81 et suivants du code du travail ;
 	Qu'en statuant ainsi, alors que la société Trap's prétendait qu'elle était liée à la société Paragon par un contrat de sous-traitance afin de permettre à cette dernière société de remplir ses obligations en matière d'emplois de personnes handicapées, la formation de référé, qui a tranché une difficulté sérieuse, a excédé sa compétence et violé le texte susvisé ;
 	Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance de référé rendue le 27 mars 2008, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Nevers ;
 	Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
 	Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande ;
 	Condamne Mme X... aux dépens de cassation et à ceux afférents à l'instance suivie devant les juges du fond ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance de référé cassée ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille dix.
 	MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par Me Luc-Thaler, avocat aux conseils pour la société Trap's ;
 MOYEN UNIQUE DE CASSATION
 Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR condamné la Société TRAP'S. à verser à Madame X... la somme de 237, 41  à titre de son remboursement ;
 AUX MOTIFS QUE Madame X... justifie principalement son refus de retourner chez PARAGON de par les dispositions de l'article D.323-25-3 du code du travail ; que la partie adverse indique qu'il s'agit de sous-traitance en vertu de l'article L.323-8 du code du travail ; qu'à l'examen de cet article, il apparaît au vu du 1er alinéa que l'employeur peut s'acquitter partiellement de l'obligation d'emploi instituée par l'article L.323-1 en passant des contrats de fourniture de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées ; que l'article D.323-25-3 est ainsi rédigé « les travailleurs handicapés employés dans un atelier protégé peuvent, avec leur accord et en vue d'une embauche éventuelle, être mis à la disposition d'un autre employeur. Les conditions de cette mise à disposition sont fixées par des contrats écrits que l'organisme gestionnaire de l'atelier protégé passe, d'une part, avec l'employeur utilisateur, d'autre part, avec le travailleur handicapé » ; que par ailleurs l'article 2 ler alinéa des statuts de la SA TRAP'S précise « la société a pour objet la fabrication et la commercialisation de produits manufacturés et notamment des luminaires, la sous-traitance industrielle et toute activité industrielle, commerciale et de prestation de services permettant de développer l'emploi des travailleurs handicapés » ; qu'il résulte des dispositions ci-dessus qu'il y a lieu d'examiner les conditions dans lesquelles était employée Madame X... pour déterminer s'il s'agit de sous-traitance ou de mise à disposition avec leurs conséquences de droit ; qu'avant de travailler chez PARAGON, Madame X... a travaillé de nombreuses années dans la société HENKEL ; que sans être contredite par la partie adverse, la déléguée syndicale a indiqué que dans la Société HENKEL des locaux étaient mis à la disposition de la SA TRAP'S dans lesquels le personnel de la SA TRAP'S effectuait une production pour HENKEL, mais sous la direction de la SA TRAP'S et rémunéré par cette dernière ; que toujours selon la déléguée syndicale et en l'absence de contradiction, chez PARAGON, le personnel TRAP'S travaille dans les locaux PARAGON, sur des postes de travail PARAGON, sous la direction PARAGON et rémunéré par TRAP'S ; qu'au vu de ces explications il y a lieu de dire que si dans le premier cas exposé il s'agit de sous-traitance, en revanche dans le second cas, celui de PARAGON, il s'agit bien d'une mise à disposition, ce que la SA TRAP'S ne peut sérieusement contester ; que de ce fait, en vertu des 1e` et 2ème alinéas de l'article D.323-25-3 du code du travail, la SA TRAP'S devait impérativement requérir l'accord de Madame X... pour aller travailler chez PARAGON et passer un contrat écrit avec la Société PARAGON et Madame X..., ce qui n'a pas été le cas ; que la défenderesse tente de se retrancher derrière les dispositions de l'article 1e` du contrat de travail passé entre Mme X... et la SA TRAP'S mais que la susceptibilité de changement de lieu de travail à l'initiative de l'employeur est sans effet quant aux dispositions de l'article D.323-25-3 du code du travail ; qu'en effet, cette disposition du contrat de travail ne saurait pallier l'obligation de demander l'accord du salarié et celle de passer le contrat indiqué plus haut ; qu'il ne peut donc être fait grief à la salariée d'avoir refusé de continuer de travailler chez PARAGON ; qu'il y a donc lieu de dire que la mise à pied doit être remboursée sur la base de la retenue indiquée par l'employeur ; qu'au surplus, le dernier alinéa de l'article D.323-25-3 précise que le comité d'entreprise de l'entreprise utilisatrice et celui de l'atelier protégé ou à défaut les délégués du personnel sont consultés sur ces contrats ; que lors de l'audience la déléguée syndicale toujours sans être contredite a fait état de la résistance de la direction de la SA TRAP' S à toutes les demandes du CE en vertu de l'article susvisé ; qu'il y a lieu de mettre en garde l'employeur du fait que les dispositions de l'alinéa ci-dessus constituent une obligation et qu'à défaut de respect, il s'exposerait à un délit d'entrave au fonctionnement du CE ;
 ALORS QUE, D'UNE PART, le juge des référés, qui n'est compétent pour ordonner l'exécution d'une obligation qu'à la condition que son existence ne soit pas sérieusement contestable, ne peut, sans trancher le fond du litige, se prononcer sur la qualification d'un contrat dont dépend l'obligation à paiement ; qu'en jugeant, pour dire la Société TRAP'S tenue à remboursement des salaires retenus par suite d'une mise à pied, que l'activité de Madame X... au sein de la Société PARAGON relève d'un contrat de mise à disposition régi par l'article D.323-25-3 du code du travail tout en relevant que la Société TRAP'S la qualifiait de contrat de prestation de service, soumis au dispositif de l'article L.323-8 du même code, le Conseil de Prud'hommes, statuant en référé, a tranché une contestation sérieuse en violation de l'article R.516-30 du code du travail ;
 ALORS QUE, D'AUTRE PART, en condamnant la Société TRAP'S à remboursement du salaire par suite de l'annulation de la mise à pied, le Conseil de Prud'hommes, statuant en référé, a tranché le fond du litige en violation de l'article R.516-30 du code du travail ;
 ALORS, ENFIN, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le Conseil de Prud'hommes a expressément relevé que la Société TRAP'S qualifiait l'activité de Madame X... au sein de la Société PARAGON de contrat de sous-traitance ; qu'en relevant, pour la condamner à paiement, qu'elle ne contestait pas que « chez PARAGON, le personnel TRAP 'S travaille dans les locaux PARAGON, sur des postes de travail PARAGON, sous la direction PARAGON et rémunéré par TRAP'S» (ordonnance, p.3, Sème alinéa) et pas davantage qu'elle avait refusé de transmettre le contrat de mise à disposition au comité d'entreprise (ordonnance, p.3, 14ême alinéa), le Conseil de Prud'hommes a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.