AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quatorze décembre deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle PEIGNOT et GARREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Yves,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 31 mars 2005, qui, pour atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 10 000 euros d'amende ;
   Vu le mémoire et les observations complémentaires produits ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 121-3, 432-14 du Code pénal 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et insuffisance de motifs, manque de base légale, violation de la loi ;
   "en ce que l'arrêt attaqué, infirmant le jugement du tribunal correctionnel de Montpellier du 16 septembre 2004, ayant renvoyé Yves X... des fins de la poursuite du chef de favoritisme pour l'octroi du marché de réhabilitation de l'ensemble immobilier de la presqu'île de Thau de l'OPHLM de Sète, l'a déclaré coupable et condamné à une amende de 10 000 euros sur le fondement de l'article 432-14 du Code pénal ;
   "aux motifs que "la date limite de dépôt des offres était fixée au 21 octobre 1993 ; que cette date a été prorogée au 25 octobre 1993 afin de permettre à la société Méridionale Sud de déposer son dossier, ce qu'elle fit le 25 octobre 1993 ainsi qu'en atteste le récépissé de dépôt ; que ce report de date n'a été notifié qu'aux entreprises ayant retiré un dossier, alors qu'il aurait dû l'être en vertu du parallélisme des formes à l'ensemble des entreprises susceptibles de déposer une offre ; que la société Méridionale avait présenté deux options avec deux actes d'engagement et deux prix différents avec deux sous-traitants distincts ; que ces faits constituent indéniablement une atteinte au principe de l'égalité des candidats et ce d'autant plus ainsi que l'a relevé la mission d'enquête que les actes d'engagement transmis en Préfecture ont été élaborés postérieurement à la date de dépôt des offres qui y figure et ont été adaptés aux résultats de la consultation ; que l'examen des offres et le choix de la société Méridionale de Travaux a été fait par la commission d'appel d'offres présidée par Yves X..., président de l'OPHLM le 5 novembre 1993 ; qu'Yves X... se borne à déclarer qu'il ignorait tout du dossier, que sa présidence n'était que théorique et que toutes les décisions avaient en fait été prises par le directeur de l'OPHLM Emile Y... ; que ce dernier conteste fermement cette relation des faits et précise qu'Yves X... présidait de manière effective et entière ces commissions ; que son caractère autoritaire laissait peu de place à l'exercice par un

autre de ses prérogatives ; qu'informé des réserves émises lors de ces réunions par le représentant de la DGCCRF, il avait refusé toute discussion sur les problèmes soulevés ; que ces faits caractérisent amplement le délit de favoritisme au profit de la société Méridionale de Travaux, reproché à Yves X... tel que défini par l'article 432-14 du Code pénal" ;
   "alors, d'une part, que le délit de favoritisme se caractérise par l'accomplissement en connaissance de cause d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et d'égalité dans les marchés publics, de sorte qu'en se bornant à relever que la date limite de dépôt des offres qui avait été fixée au 21 octobre 1993 avait été prorogée au 25 octobre 1993 afin de permettre à la société Méridionale de Travaux de déposer son dossier sans constater qu'Yves X..., absent de la réunion de la commission d'appel d'offres du 27 octobre 1993 qui avait déclaré conforme la candidature et l'offre de cette société, comme il l'indiquait dans ses conclusions, avait eu connaissance de ce report demandé par deux autres entreprises, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, d'autre part, que l'insuffisance de motifs constitue un défaut de motifs, si bien qu'en se bornant à relever que la société Méridionale de Travaux avait présenté deux offres et que la commission d'appel des offres du 5 novembre 1993 avait été présidée par Yves X..., sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions de ce dernier, si en attribuant le marché à la société Méridionale de Travaux la commission ne s'était pas bornée à homologuer le rapport d'analyse des offres établi par les architectes classant en tête de toutes les entreprises cette société comme étant la moins disante, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, enfin, que le délit de favoritisme consiste à conférer à autrui un avantage injustifié et que nul n'est responsable que de son propre fait de sorte qu'en statuant ainsi sans caractériser, autrement que par la rupture de l'égalité entre les candidats, quel avantage illégitime aurait été accordé à la société Méridionale de Travaux alors qu'elle avait été classée comme étant la moins disante et sans caractériser en la personne d'Yves X... un agissement autre que la présidence de la commission d'appel d'offres ayant décidé de l'attribution du marché à la société en question sur simple homologation du rapport d'analyse des offres, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que début 1993, l'office public d'HLM (OPHLM) de la ville de Sète, dont Yves X... était le président, a lancé une procédure d'appel d'offres pour la rénovation d'un ensemble immobilier sis sur la presqu'île de Thau ; que, le 5 novembre 1993, la commission d'appel d'offres, présidée par Yves X..., a attribué le marché à la société Méridionale de travaux, la moins disante, conformément aux recommandations du maître d'oeuvre ;
   que, le représentant de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, présent à cette réunion, a émis des réserves sur le fait que deux sociétés, dont la société attributaire, avaient soumis deux actes d'engagement, dont le montant variait en fonction du choix du sous-traitant pour le lot "menuiserie" ; que, le 27 mars 1995, la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés (MIEM) a dénoncé au procureur de la République de Montpellier cette irrégularité ainsi que la notification du report de la date de dépôt des offres, initialement fixée au 21 octobre 1993, au 25 octobre 1993, aux seules entreprises bénéficiaires d'un dossier de candidature ;
   Attendu que, pour déclarer Yves X... coupable de favoritisme, l'arrêt infirmatif attaqué, après avoir relevé que la société Méridionale de travaux a présenté "deux actes d'engagement et deux prix différents avec deux sous-traitants distincts", énonce que ces faits constituent une atteinte au principe de l'égalité des candidats dans les marchés publics, d'autant plus que les actes d'engagement transmis en préfecture ont été élaborés postérieurement à la date de dépôt des offres qui y figure et ont été "adaptés" aux résultats de la consultation ; que les juges ajoutent que l'examen des offres et le choix de la société Méridionale de travaux a été fait par la commission d'appel d'offres, présidée par le prévenu et que, selon le directeur de l'OPHLM, Yves X... présidait de manière effective et entière les commissions d'appels d'offres et qu'informé des réserves émises par le représentant de la DGCCRF, il a refusé toute discussion sur les problèmes soulevés ;
   Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, abstraction faite d'un motif surabondant critiqué dans la première branche, qui établissent que Yves X... a personnellement participé à l'infraction qui lui est reproché, et dès lors que la possibilité offerte à l'entreprise attributaire de soumettre deux offres distinctes à la commission d'appel d'offres a nécessairement procuré à cette dernière un avantage injustifié, peu important qu'elle ait été la moins-disante, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   Que, dès lors, le moyen ne peut être accueilli ;
   Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 308 du Code des marchés publics dans sa rédaction résultant du décret n° 88-591 du 6 mai 1988, 312 du Code des marchés publics dans sa rédaction issue de l'article 8 du décret n° 86-453 du 14 mars 1986, 312 bis du Code des marchés publics dans sa rédaction résultant de l'article 9 du décret n° 86-453 du 14 mars 1986, 121-1, 121-3, 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et insuffisance de motifs, manque de base légale, violation de la loi ;
   "en ce que l'arrêt attaqué, infirmant le jugement du tribunal correctionnel de Montpellier du 16 septembre 2004, ayant renvoyé Yves X... des fins de la poursuite du chef de favoritisme pour l'octroi du marché de construction du pont des Sètois l'a déclaré coupable et condamné à une amende de 10 000 euros sur le fondement de l'article 432-14 du Code pénal ;
   "aux motifs qu'il est reproché à Yves X..., maire de la commune de Sète et à André Z..., directeur des services techniques de la commune de Sete, d'avoir favorisé la société Campenon en lui accordant ledit marché à travers la procédure du marché négocié ; que les explications fournies par Yves X... pour justifier ce choix portent sur trois points :
   - l'urgence,
   - les nécessités techniques (utilisation du brevet Porthos),
   - l'existence d'un précédent appel d'offres en 1989 auquel avait participé la société Campenon ;
   s'agissant de l'urgence que celle-ci n'est pas caractérisée dès lors qu'il n'est pas contesté que dès 1988 le problème de la nécessité de construire un nouveau pont sur la Darse de la Peyrade à Sète avait été évoquée à la suite du rapport du centre d'études techniques de l'équipement ; que cette nécessité avait été impérieusement rappelée à la suite du second rapport du CETE d'octobre 1992 compte tenu de l'état du pont de la Victoire ; qu'enfin la décision de construire ce pont avait été arrêtée dès le 10 décembre 1992 au cours d'une réunion à la préfecture à laquelle participaient entre autres Yves X..., Honoré A... son premier adjoint chargé de l'urbanisme et des travaux publics et André Z... directeur des services techniques de Sète ; que le marché n'a, par la suite, été signé avec la société Campenon qu'en février 1993 ;
   qu'ainsi entre ces deux dernières dates la municipalité avait la possibilité de procéder à un appel d'offres dans le cadre de la procédure d'urgence ou à tout le moins à une consultation écrite sommaire et ce d'autant plus que lors de l'appel d'offres de 1989, deux autres sociétés (Razel et Sogea) avaient présenté une offre moins disante que la société Campenon ; s'agissant du critère de technicité que ce dernier dont il n'est même pas fait état dans le dossier du marché négocié, n'est en outre pas justifié ; qu'il n'est en effet pas établi que le pont ne pouvait être construit qu'en ayant recours au brevet Porthos, s'agissant du précédent appel d'offres de 1989, que cette procédure visait une opération tout à fait différente tant dans sa programmation que dans son importance ; qu'Yves X... soutient que dans le cadre de cette procédure, le dossier était en réalité géré par son premier adjoint Honoré A... et le directeur des services techniques André Z... ; que ce dernier a rappelé qu'il n'était pas membre du conseil municipal et qu'il n'avait en sa qualité de directeur des services techniques de la ville, que préparer le dossier soumis au conseil municipal le 3 février 1993 sans intervenir dans la prise de décision ; qu'Yves X... ne peut utilement soutenir ne pas être intervenu dans la prise de décision dès lors qu'il résulte du registre des délibérations du conseil municipal qu'il a effectivement présidé ledit conseil le 3 février 1993 au cours duquel il a été décidé de conclure le marché avec la société Campenon ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le recours à la procédure du marché négocié a eu pour effet, sinon pour objet, de favoriser la société Campenon, laquelle aux dires mêmes du prévenu avait précédemment participé au financement de sa campagne électorale ; que, par ailleurs, l'accord donné par les services de l'Etat pour conclure un tel marché ne saurait faire disparaître l'infraction, enfin que l'absence de concurrence dans la conclusion des marchés publics semble être une pratique récurrente à Sète puisque la chambre régionale des comptes dans son rapport du 30 mars 1995 a fait état de plusieurs précédents ; qu'il échet par suite de réformer le jugement et de déclarer Yves X... coupable des faits visés à la prévention et de la condamner à 10 000 euros d'amende" ;
   "alors, d'une part, que selon l'article 308 du Code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur résultant du décret n° 88-591 du 6 mai 1988 et l'article 312 du Code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur issue de l'article 8 du décret n° 86-453 du 14 mars 1986, il peut être passé des marchés négociés au moyen d'une simple consultation écrite sommaire pour l'exécution des travaux dans les cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ne permettant pas de respecter les délais prévus aux sections I et III du présent chapitre, cette procédure étant alors exclusive de tout délit de favoritisme de sorte qu'en statuant ainsi tout en constatant d'abord l'existence d'une situation d'urgence caractérisée par le danger imminent créé par la dégradation du Pont de la Victoire, ensuite que cet ouvrage appartenait à l'Etat qui était donc responsable de cette situation d'urgence pour ne pas en avoir assuré l'entretien, enfin qu'au cours d'une réunion à la préfecture, l'Etat avait demandé à la ville de Sète de procéder à la construction d'un nouveau pont et accepté que cela se fasse, pour des raisons de délai, selon la procédure de marché négocié, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 432-14 du Code pénal ;
   "alors, d'autre part, que selon l'article 312 bis du Code des marchés publics dans sa rédaction résultant de l'article 9 du décret n° 86-453 du 14 mars 1986 il peut être passé des marchés négociés sans mise en concurrence préalable lorsque l'exécution ne peut être réalisée que par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé, le recours à cette procédure étant alors exclusif du délit de favoritisme, si bien qu'en statuant ainsi, aux seuls motifs qu'il n'aurait pas été établi que le pont ne pouvait être construit qu'en ayant recours au brevet Porthos, sans rechercher si le fait que brevet avait reçu l'accord de l'architecte des bâtiments de France et de la commission des sites ne justifiait pas la mise en oeuvre de cette procédure de marché négocié sans mise en concurrence et par voie de conséquence le recours à la société Campenon-Bernard titulaire de ce savoir-faire, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, enfin, que l'infraction est caractérisée par l'accomplissement en connaissance de cause d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité dans les marchés publics, de sorte qu'en se bornant à relever qu'Yves X... avait présidé la séance du conseil municipal du 3 février 1993 au cours laquelle il avait été décidé de conclure le marché avec la société Campenon-Bernard alors qu'Honoré A..., premier adjoint chargé de l'urbanisme, avait reçu une délégation de pouvoirs en ce domaine et dirigé en conséquence à la procédure administrative de choix et de proposition au conseil municipal de la désignation du titulaire du marché, ce dont il résultait qu'Yves X... qui s'était borné à entériner le choix ainsi effectué comme le conseil municipal d'ailleurs, ne pouvait en connaissance de cause avoir violé les règles des marchés publics, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision au regard des articles 121-1, 121-3 et 432-14 du Code pénal" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, courant 1995, le commissaire du gouvernement près la chambre régionale des comptes du Languedoc-Roussillon a dénoncé au procureur de la République les conditions irrégulières dans lesquelles avait été attribué le marché public pour la construction du pont dit "des Sétois" à l'entreprise Campenon Bernard, par la ville de Sète, dont Yves X... était le maire ; que la juridiction financière a relevé le recours abusif à la procédure de marché négocié, sans publicité préalable et sans mise en concurrence, en l'absence d'une part d'une situation d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles et d'autre part de la nécessité de recourir à un brevet d'invention ;
   Attendu que, pour déclarer Yves X... coupable de favoritisme, l'arrêt infirmatif attaqué énonce que le prévenu ne peut soutenir ne pas être intervenu dans la prise de décision dès lors qu'il résulte du registre des délibérations du conseil municipal qu'il a présidé la séance du 3 février 1993, au cours de laquelle il a été décidé de conclure le marché litigieux avec la société Campenon ; que les juges relèvent que l'urgence de conclure le marché litigieux n'est pas caractérisée dès lors que la nécessité de construire un nouveau pont avait été évoqué dès 1988, puis rappelée en octobre 1992 et, qu'en toute hypothèse, la municipalité aurait eu la possibilité de procéder à un appel d'offres dans le cadre de la procédure d'urgence ou, à tout le moins, à une consultation écrite sommaire entre le 10 décembre 1992, date à laquelle la décision d'édifier un pont a été arrêtée, et la signature du marché ; que les juges ajoutent enfin que le dossier du marché négocié ne faisait pas état du critère de technicité et qu'il n'est pas établi que le pont ne pouvait être construit qu'en ayant recours au brevet "Porthos" dont était titulaire l'entreprise attributaire ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation, et dès lors qu'il n'importe que le brevet dont était titulaire l'entreprise attributaire ait reçu l'accord de l'architecte des bâtiments de France et de la commission des sites, l'exigence de recourir à ce brevet n'étant pas mentionnée dans les besoins du marché, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
   D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;