LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 27 mai 2016), que la société Matex environnement a engagé M. X... en qualité d'ouvrier-paysagiste par contrat nouvelles embauches, à compter du 8 janvier 2007 ; qu'ayant été licencié pour faute grave par lettre motivée du 11 avril 2008, après un entretien préalable, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour réclamer notamment le paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le conseil de prud'hommes, après avoir déclaré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a condamné l'employeur au paiement d'un rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire et une indemnité compensatrice de préavis ; que le salarié a interjeté un appel limité au rejet de sa demande de paiement d'heures supplémentaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une indemnité de rupture avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2015, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il incombait au demandeur de présenter, dès l'instance relative à la première demande d'indemnisation des conséquences de la rupture de son contrat de travail, l'ensemble des moyens qui étaient de nature à fonder une telle indemnisation, laquelle comprenait nécessairement l'indemnité de licenciement ; que le salarié ayant présenté devant le conseil des prud'hommes une demande d'indemnisation des suites de son licenciement et s'étant abstenu d'invoquer les dispositions contractuelles issues de l'article L. 1236-1 du code du travail, il n'était plus admis à l'invoquer devant la cour d'appel, cette demande se heurtant à la chose précédemment et définitivement jugée relativement à la même contestation ; qu'en jugeant néanmoins que le conseil des prud'hommes n'ayant pas statué sur ce point, la demande de versement de l'indemnité de licenciement de l'article L. 136-1 du code du travail pouvait être présentée pour la première fois devant elle, la cour d'appel a violé l'article 1355 (ancien article 1351) du code civil, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;
2°/ que M. X... ayant expressément limité son appel, comme il ressort de ses propres conclusions et des motifs de l'arrêt, aux seules dispositions l'ayant débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de l'indemnisation de ses déplacements, la cour d'appel ne pouvait, sans violer les textes susvisés et méconnaître la chose irrévocablement jugée par le conseil de prud'hommes, se prononcer sur une demande d'indemnisation des conséquences de la rupture de son contrat de travail ;
3°/ que nul n'étant admis à se contredire au détriment d'autrui, le salarié ne pouvait invoquer devant la cour d'appel le bénéfice de la législation relative au contrat nouvelle embauche, laquelle excluait la nécessité d'une cause réelle et sérieuse pour justifier un licenciement, dès lors que ce même salarié avait demandé devant le conseil de prud'hommes l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement en se fondant sur le droit commun du licenciement ; qu'en jugeant que le contrat de travail de M. X... n'avait pas été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et qu'il était fondé à obtenir le versement de l'indemnité spéciale de l'article L. 1236-1, quand le salarié avait pourtant demandé que la validité de son licenciement soit examinée au regard des dispositions du droit commun du contrat de travail et quand cette demande avait été rejetée par un jugement devenu définitif, la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel nul ne doit se contredire au détriment d'autrui, ensemble l'article 1355 (ancien article 1351) du code civil ;
4°/ que l'ancien article L. 1236-1 du code du travail, dont le salarié demandait le bénéficie, issu de l'ordonnance 2005-893 du 2 août 2005 était contraire aux règles impératives, d'application directe, de la convention n° 158 de l'OIT ; que ces dispositions légales et les stipulations contractuelles qui s'y référaient devaient donc être écartées, dans leur entier, comme formant un tout indissociable, ainsi que le demandait l'employeur dans ses conclusions d‘'appel ;
Mais attendu, d'abord, que par dérogation à l'article 564 du code de procédure civile, en vertu de l'article R. 1452-7 du code du travail, dans sa rédaction applicable, les demandes nouvelles sont recevables en tout état de cause, même en appel, sans que puissent être opposées les limites de l'appel ; que c'est à bon droit que la cour d'appel a écarté la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande en paiement d'une indemnité de rupture égale à 8 % du montant total de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion du contrat ;
Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que le contrat avait été rompu avant la promulgation de la loi n° 2008-596 du 26 juin 2008, qui a abrogé les dispositions relatives au contrat nouvelles embauches, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié était fondé à obtenir le versement de cette indemnité ;
Attendu, enfin, qu'il ne résulte d'aucune des dispositions de la convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail sur le licenciement que l'indemnité spéciale de 8 % prévue à l'article L. 1236-1, 3° b) du code du travail, alors applicable, est incompatible avec les dispositions précitées de la convention ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit en sa troisième branche et dès lors irrecevable et qui ne peut être accueilli en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Matex environnement aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Matex environnement à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Matex environnement
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SARL MATEX Environnement à payer à M. X... les sommes de 1.579,32 € au titre de l'indemnité de rupture au taux légal à compter du 7 avril 2015 et 2.500 € au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE «Sur l'indemnité de rupture : que l'article L1236-1 du code du travail alors applicable imposait à l'employeur de verser à son salarié une indemnité de 8% du montant total de la rémunération brute due depuis la conclusion du contrat quand il rompait un contrat de travail nouvelles embauches pendant les deux premières années; que cette indemnité n'était pas due si le contrat était rompu pour faute grave ; que la SARL Matex Environnement soutient, d'une part, que cette demande est irrecevable car le jugement est définitif quant à la rupture du contrat de travail et à ses conséquences, d'autre part, que les dispositions du contrat nouvelles embauches sont réputées non écrites, que ce contrat relève dès lors des dispositions de droit commun qui ne prévoyaient pas alors d'indemnité de licenciement pour les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté ; que M. X... n'avait pas présenté cette demande devant le conseil de prud'hommes ; que dès lors le conseil n'a pas statué sur ce point ; qu'en l'absence de chose jugée, cette demande, qui peut, en la matière, être valablement présentée pour la première fois devant la cour d'appel est recevable ; que lorsque la loi du 25 juin 2008 a abrogé les dispositions concernant le contrat nouvelles embauches, le contrat de travail de M. X... avait déjà été rompu ; qu'il n'a donc pas pu être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun par l'effet de la loi comme l'ont été les contrats de travail nouvelles embauches en cours au moment de la publication de cette loi ; que le jugement du 21 décembre 2010 n'a pas réputé non écrites les dispositions contractuelles reprenant l'article L1236-1 du code du travail et prévoyant cette indemnité ; que dès lors, M. X... est fondé à obtenir, sur cette base , le versement de cette indemnité ; que le montant réclamé par M. X... à ce titre n'étant pas critiqué par la SARL Matex Environnement, sera retenu » ;
1. ALORS QU'il incombait au demandeur de présenter, dès l'instance relative à la première demande d'indemnisation des conséquences de la rupture de son contrat de travail, l'ensemble des moyens qui étaient de nature à fonder une telle indemnisation, laquelle comprenait nécessairement l'indemnité de licenciement ; que le salarié ayant présenté devant le conseil des prud'hommes une demande d'indemnisation des suites de son licenciement et s'étant abstenu d'invoquer les dispositions contractuelles issues de l'article L1236-1 du code du travail, il n'était plus admis à l'invoquer devant la cour d'appel, cette demande se heurtant à la chose précédemment et définitivement jugée relativement à la même contestation ; qu'en jugeant néanmoins que le conseil des prud'hommes n'ayant pas statué sur ce point, la demande de versement de l'indemnité de licenciement de l'article L136-1 du code du travail pouvait être présentée pour la première fois devant elle, la cour d'appel a violé l'article 1355 (ancien article 1351) du code civil, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE M. X... ayant expressément limité son appel, comme il ressort de ses propres conclusions et des motifs de l'arrêt, aux seules dispositions l'ayant débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de l'indemnisation de ses déplacements, la cour d'appel ne pouvait, sans violer les textes susvisés et méconnaître la chose irrévocablement jugée par le conseil de prud'hommes, se prononcer sur une demande d'indemnisation des conséquences de la rupture de son contrat de travail ;
3. ALORS, AU SURPLUS, QUE, nul n'étant admis à se contredire au détriment d'autrui, le salarié ne pouvait invoquer devant la cour d'appel le bénéfice de la législation relative au contrat nouvelle embauche, laquelle excluait la nécessité d'une cause réelle et sérieuse pour justifier un licenciement, dès lors que ce même salarié avait demandé devant le conseil de prud'hommes l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement en se fondant sur le droit commun du licenciement ; qu'en jugeant que le contrat de travail de M. X... n'avait pas été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun et qu'il était fondé à obtenir le versement de l'indemnité spéciale de l'article L1236-1, quand le salarié avait pourtant demandé que la validité de son licenciement soit examinée au regard des dispositions du droit commun du contrat de travail et quand cette demande avait été rejetée par un jugement devenu définitif, la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel nul ne doit se contredire au détriment d'autrui, ensemble l'article 1355 (ancien article 1351) du code civil ;
4. ALORS QUE l'ancien article L1236-1 du code du travail, dont le salarié demandait le bénéficie, issu de l'ordonnance 2005-893 du 2 août 2005 était contraire aux règles impératives, d'application directe, de la convention n°158 de l'OIT ; que ces dispositions légales et les stipulations contractuelles qui s'y référaient devaient donc être écartées, dans leur entier, comme formant un tout indissociable, ainsi que le demandait l'employeur dans ses conclusions d‘appel; qu'il en résulte qu'avant même l'abrogation de l'article L1236-1 par voie législative, il appartenait au juge de considérer que la rupture d'un contrat de travail dit « nouvelles embauches » restait soumise aux règles d'ordre public du code du travail ; qu'en jugeant que le contrat « nouvelles embauches » de M. X... ayant été rompu avant l'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2008 qui l'abrogeait, l'article L1236-1 et les dispositions contractuelles y afférentes demeuraient applicables, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 4 de la convention n°158 de l'OIT.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MATEX Environnement à verser à M. X... les sommes de 2 364, 75 € de rappel au titre des heures supplémentaires outre 236, 48 € au titre des congés payés afférents, 10 008, 78 € d'indemnité pour travail dissimulé avec intérêts au taux légal à compter du 2 février 2009, 1067, 58 € d'indemnités au titre des repos compensateurs avec intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2009 ;
AUX MOTIFS QUE «Sur les heures complémentaires M. X... soumis à un horaire collectif de 39 h hebdomadaires débutant à 8h et finissant à 17 j indique avoir dû se rendre chaque matin au dépôt à 7h30 et avoir dû après la fin de son travail sur les chantiers
revenir au dépôt et y décharger le camion, ce que conteste la SARL MATEX ; qu'il indique avoir ainsi travaillé 332, 20 heures supplémentaires en 2007, 122,10 heures supplémentaires en 2008, dont il convient de déduire les heures supplémentaires rémunérées par la SARL Matex Environnement ; que s'il résulte de l'article L3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'au soutien de sa demande, M. X... produit des fiches de chantier, l'agenda d'un collègue, un tableau détaillant chaque jour le nombre d'heures accomplies et des attestations ; que les fiches de chantier qu'il produit sont dactylographiées ; que la SARL Matex fait valoir que les fiches de chantier établies dans l'entreprise étaient manuscrites. Elle en produit six correspondants à la période litigieuse et verse aux débats les attestations de deux salariés qui confirment ce point. M. X... ne donne aucune explication à ce propos. Dès lors, les "fiches de chantier" produites par M. X... ne sauraient être considérées comme des documents émanant de l'entreprise et ne peuvent valoir que comme le détail, établi par le salarié, des heures qu'il estime avoir effectuées, chantier par chantier. II ressort de ce document que le nombre d'heures ainsi répertoriées est généralement de 8H30 quotidiennes parfois de 7H30 ou de 9H30 ; que les 6 fiches manuscrites produites par la SARL Matex Environnement corroborent d'ailleurs la réalisation habituelle de 8H30 de travail. En effet, sur ces 6 fiches, 5 mentionnent un horaire. Sur 3 de ces 5 fiches l'horaire concernant M. X... est de 8H30, sur une autre, la première mention, raturée, est de 8H30 (modifiée en 8H00) seule l'une de ces 6 fiches mentionne sans ratures, 8H00 de travail ; que l'agenda de son collègue, M. Z..., mentionne, pour chaque jour, les horaires travaillés, Y figurent également les prénoms des ouvriers qui travaillaient avec lui sur le chantier. Il n'est pas contesté que M. X... était le seul ouvrier prénommé "David". Dès lors, cet agenda peut être retenu pour les jours où ce prénom y figure et où l'horaire dépasse l'horaire collectif applicable (22/1, 5/2, 8/2, 9/2, 12/2, 13 au 15/2, 19 au 22/2, 26/2 au 2/3, 5 au 9/3, 12 au 16/3/2007...) ; que plusieurs salariés ont attesté que l'employeur imposait aux salariés de se trouver au dépôt à [...] à 7H30 "afin de charger les véhicules (..) et d'attendre les directives pour se rendre sur les chantiers" (M. A..., M. G... ). M. Z... a indiqué que "le matin on commençait à 7H30". M. G...  et M. Z... précisent que le travail finissait sur le chantier à 17H, qu'il fallait ensuite rentrer au dépôt et décharger les véhicules, M. Z... écrit que le vendredi, alors que la fin du travail était fixée à 16h, ils finissaient souvent à 17H30 ou 18H ; que M. B... a indiqué, dans un document daté du 16/11/2009, avoir effectué, alors qu'il travaillait avec M. X..., des heures supplémentaires non rémunérées le matin et le soir. Il a signalé, dans son écrit, que le gérant leur avait demandé des attestations contre M. X... ce qu'il avait refusé de faire. Il a établi, le 18/11/2009, un nouveau document au profit de la SARL Matex Environnement demandant à ce qu'il ne soit pas tenu de la lettre du 16/11 car il était "sous influence" et que ces "propos ne le concernant pas" il souhaitait les retirer. Le même jour, il a envoyé un courriel à M. X... pour s'excuser en lui disant avoir "à contre coeur dû annuler la lettre qu'on a fait car n'ayant pas réfléchi aux suites que cela pourrait avoir", sa réembauche, après son départ en voyage, étant compromise ; que la SARL Matex Environnement, quant à elle, produit les attestations de M. C... qui indique que les salariés avaient "le choix de venir à l'entreprise ou de se rendre directement sur le chantier" et de M. D... qui se contente d'écrire qu'il a "toujours préféré venir un peu plus tôt à l'entreprise pour bénéficier du camion de l'entreprise pour (se) rendre sur le chantier au lieu de prendre (sa) voiture personnelle" ; que toutefois, M. A..., dans le document qu'il a établi, écrit : "J'ai essayé de venir à 8H comme mon contrat me le stipule et j 'ai eu comme réponse de M. E... 2 lettres en recommandé pour être arrivé en retard au travail et où il me dit que si ça se reproduit il fera le nécessaire ce qui veut dire que si je suis à 8H au travail je recevrai une 3`è ,e lettre d'avertissement et qu'il me licenciera." ; que l'attestation de M. C... qui indique seule, explicitement, que les salariés avaient le choix de ne pas passer par le dépôt est contredite par les documents établis par quatre autres salariés et plus particulièrement par celui, circonstancié, de M. A... qui explique avoir été sanctionné pour être arrivé à l'heure contractuellement prévue ; que l'ensemble de ces éléments étayent la demande de M. X.... La SARL Matex Environnement n'apporte aucun élément concernant les horaires effectivement réalisés par son salarié et se contente de critiquer les tableaux des heures demandées par M. X... et de pointer les différences existant entre ceux versés en première instance et en appel ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande ; que les heures supplémentaires retenues par M. X... sont de 322,20H pour 2007 soit 126,54H non payées si l'on soustrait les 205,66H figurant sur les bulletins de paie. M, X... ayant travaillé 47 semaines si l'on décompte les temps de congés payés (22 jours soit environ 4 semaines) et la semaine de janvier précédant son embauche, la moyenne des heures supplémentaires s'établit à 2,69H hebdomadaires (205,66H:47 semaines) soit 0,54H par jour ce qui correspond à une demi-heure supplémentaire le matin et à quelques minutes supplémentaires pour les trajets du soir ; qu'en 2008, M. X... décompte 122,10 heures supplémentaires dont se déduisent les 55,99 heures déjà payées, restent 66,11H. Pendant cette période de 13 semaines jusqu'à son licenciement, M. X... a travaillé 11 Semaines (après déduction de 35H d'arrêt maladie et de 4 jours de congés payés), soit en moyenne 6,01 heures supplémentaires hebdomadaires soit 1,21 heure supplémentaire par jour. La liste non contestée des chantiers accomplis pendant cette période établit qu'ils étaient situés pour la plupart loin du départ (en moyenne en 2008 à 43,25km) ce qui justifie la demande de M. X... ; que le montant réclamé sur ces bases n'étant pas contesté par la SARL Matex Environnement – si ce n'est par une contestation préliminaire générale de tous les « faits et arguments » autres que ceux exposés dans ses conclusions- sera retenu » ;
1. ALORS QUE, s'agissant des heures supplémentaires, la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de rechercher, comme le lui imposaient les conclusions de la société employeur, si les heures invoquées par le salarié constituaient bien des heures de travail effectif, lesquelles ne peuvent se confondre ni avec le temps de présence du salarié dans l'entreprise ni avec les temps de déplacement propres au travail non sédentaire effectué par le salarié et envisagés par la convention collective des entreprises paysagistes; qu'en l'absence de toute recherche sur ce point , la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L3174-4 et L3121-1du code du travail, ensemble les articles 27 et 27.2.2 de la convention collective nationale des salariés non cadres des entreprises du paysage ;
ET AUX MOTIFS QUE, sur l'indemnité pour travail dissimulé, « la SARL Matex Environnement n'a réglé à M. X... aucune heure supplémentaire au-delà de celles contractuellement prévues pendant toute la durée du contrat de travail (sauf 8H en mars 2008) et ce alors même que les quelques fiches de chantier produites par la SARL Matex Environnement établissement le dépassement régulier de l'horaire collectif ; qu'il ressort notamment de l'écrit établi par M. A... que la SARL Matex Environnement imposait à ses salariés de se rendre au dépôt une demi-heure avant leur horaire officiel de travail ; que ces éléments établissent suffisamment que c'est intentionnellement que la SARL Matex Environnement a omis de mentionner sur les bulletins de paie de M. X... les heures supplémentaires accomplies. Ce dernier est donc fondé à obtenir une indemnité égale à six mois de salaire. La somme réclamée à ce titre n'étant pas contestée dans son montant par la SARL Matex Environnement sera retenue » ;
2. ALORS, s'agissant de la demande d'indemnité pour prétendu travail dissimulé, QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule mention sur le bulletin de paye d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui qui a été effectué ; que pour condamner la société Matex Environnement à verser une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que cette société n'a réglé aucune heure supplémentaire au-delà de celles contractuellement prévues et que « quelques fiches de chantiers » produites établissent le dépassement régulier de l'horaire collectif; que par de tels motifs elle n'a pas caractérisé le caractère intentionnel d'une dissimulation de travail salarié ; qu'elle a ainsi statué en violation de l'article L8223-1 du code du travail.