LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 29 janvier 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 122 F-D
Pourvoi n° Q 18-19.313
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JANVIER 2020
L'association Horizon amitié, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-19.313 contre l'arrêt rendu le 12 avril 2018 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à M. T... K..., domicilié [...] ), défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de l'association Horizon amitié, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de M. K..., après débats en l'audience publique du 18 décembre 2019 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 12 avril 2018), M. K... a été engagé par l'association Horizon amitié le 10 novembre 1997 en qualité de chef de service. Par lettre du 15 juin 2012, le salarié a sollicité un congé sans solde de trois ans prenant effet le 1er février 2013, puis par lettre du 5 juillet suivant il s'est rétracté de cette demande. Par lettre du 3 juillet 2012, envoyée le 4 juillet et reçue par le salarié le 10 juillet suivant, l'employeur a informé ce dernier qu'il acceptait sa demande de congé sans solde. Se prévalant d'un accord intervenu entre les parties sur ce congé, l'employeur a suspendu le contrat de travail à compter du 1er février 2013.
2. Le 26 mars 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir notamment sa réintégration et des rappels de salaires.
3. A compter du 1er mars 2016, l'intéressé a été réintégré à un poste de chef de service. Les parties ont signé une rupture conventionnelle le 30 mai 2017 et la relation de travail a pris fin le 7 juillet suivant.
Examen des moyens
Sur le troisième moyen et sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de retenir que le salarié s'est valablement rétracté de sa demande de congé sans solde et de le condamner à lui payer les salaires correspondant à la période de suspension illicite du contrat de travail et une somme à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février 2013 au 31 janvier 2016, outre les congés payés afférents, alors :
« 1°/ que le contrat résultant de l'acceptation d'une offre est conclu à compter de l'émission de l'acceptation ; que la rétractation de l'offre ne peut plus intervenir dès lors que le destinataire de l'offre a émis son acceptation ; qu'en considérant que le salarié a valablement rétracté son offre de congé sans solde le 5 juillet 2012 aux motifs que la lettre d'acceptation de l'employeur de l'offre qui avait été émise le 3 juillet et postée le 4 juillet ne lui était parvenue que le 10 juillet 2012, quand l'émission de l'acceptation le 3 juillet par l'employeur ne permettait plus au salarié de se rétracter le 5 juillet 2012, la cour d'appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil (dans leur version alors applicable), ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que l'employeur avait fait valoir que c'est par choix et non par contrainte que le salarié et son épouse avaient décidé de ne pas s'expatrier en Afrique du Sud après que la demande de congé sans solde avait été faite et acceptée ; qu'en estimant que le salarié n'avait commis aucun abus de droit sans répondre à ce moyen clair et déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'employeur peut, dans l'exercice de son pouvoir de direction, modifier l'organigramme de l'entreprise ; qu'en retenant par motifs adoptés que le refus de réintégration du salarié constitue un abus de droit dès lors que les démarches ayant abouti au recrutement de Mme G... ont été initiées le 13 mai 2012, soit bien avant la demande écrite de congé sans solde du salarié et qu'elles concernaient non pas l'emploi que M. K... occupait mais une fonction de directeur adjoint « épaulé par deux chefs de service » et que l'association avait adressé une promesse d'embauche à Mme G... le 21 juin 2012, date bien antérieure à celle de l'acceptation par l'association du congé sans solde, quand il ressortait des constatations de l'arrêt que M. K... exerçait également des fonctions de directeur adjoint, peu important les démarches ayant abouti au recrutement et la date de la promesse d'embauche de Mme G..., la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil (dans leur version alors applicable), ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
6. La cour d'appel, qui a constaté, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'acceptation par l'employeur de la demande du salarié de congé sans solde n'avait été portée à la connaissance de ce dernier que le 10 juillet 2012, a pu en déduire qu'aucun accord sur le congé sans solde n'était intervenu entre les parties le 5 juillet 2012, date à laquelle le salarié a renoncé à sa demande de congé.
7. Par ces seuls motifs, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la suspension unilatérale du contrat de travail par l'employeur à compter du 1er février 2013 était illicite.
8. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
9. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, alors « que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la censure du chef du dispositif de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des faits subis entre août 2012 et le 21 avril 2015, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
10. Le rejet du premier moyen prive de portée le deuxième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence.
Mais sur le quatrième moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
11. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un solde de congés payés et de repos compensateurs cadre correspondant à quarante-neuf jours ouvrés, alors « qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que la cour d'appel a constaté qu'à l'issue de son congé sans solde, le salarié a été placé en congés payés pendant un mois ; qu'en lui accordant néanmoins une somme au titre des mêmes congés payés, aux motifs inopérants tirés de ce que l'employeur n'était pas en mesure de réaffecter le salarié au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail, situation qui enlève toute crédibilité à ses allégations relatives à des congés demandés par le salarié et non contraints, et que ce dernier souligne avec pertinence que sa prise de congés contrainte était liée à la modification de son contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et l'article L. 3141-12 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 3141-3 et L. 3141-12 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
12. Il résulte de ces textes que le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, la durée totale du congé exigible ne pouvant excéder trente jours ouvrables, et que les congés peuvent être pris dès l'ouverture des droits, sans préjudice des articles L. 3141-13 à L. 3141-20, relatifs aux règles de détermination par l'employeur de la période de prise des congés et de l'ordre des départs et aux règles de fractionnement des congés.
13. Pour condamner l'employeur à payer un solde de congés payés et de repos compensateurs cadre correspondant à quarante-neuf jours ouvrés, l'arrêt retient qu'à l'issue du congé sans solde, soit le 1er février 2016, le salarié a été placé en congés payés pendant un mois, l'intéressé ayant accumulé quarante-neuf jours au moment du congé sans solde.
14. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a alloué au salarié une somme pour partie correspondant aux jours de congés payés déjà pris, a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'association Horizon amitié à payer à M. K... la somme de 11 129,86 euros brut à titre de solde de congés payés et repos compensateur, l'arrêt rendu le 12 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne M. K... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour l'association Horizon amitié
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a retenu que le salarié s'est valablement rétracté de sa demande de congé sans solde, et en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié les salaires correspondant à la période de suspension illicite du contrat de travail et d'AVOIR condamné l'employeur à payer une somme à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février 2013 au 31 janvier 2016, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS propres QUE l'efficacité de l'acceptation (
) a pour principales conséquences que, dès lors que l'acceptation est parvenue à l'offrant, ni l'offre ni l'acceptation ne peuvent plus être efficacement rétractées, le contrat étant conclu ; (
) qu'en revanche, le contrat est conclu dès que l'acceptation parvient à l'offrant ; que ce qui importe est en effet que l'acceptation parvienne à l'offrant, c'est-à-dire que celuici puisse y avoir accès, et dès lors que l'acceptation est parvenue à l'offrant ni l'offre ni l'acceptation ne peuvent plus être efficacement rétractées, le contrat étant conclu ; qu'en l'espèce, au-delà de la réalité de l'entretien verbal ayant eu lieu entre Monsieur K... et son employeur le 4 juillet 2012 lors duquel le directeur général Monsieur W... aurait été informé de la rétractation, entretien verbal dont la réalité est affirmée par le salarié et contestée par l'employeur, il est acquis aux débats que si l'association Horizon Amitié a rédigé une lettre recommandée d'acceptation datée du 3 juillet 2012 mais expédiée le 4 juillet 2012 à 17h00, celle-ci n'est parvenue à Monsieur K... que le 10 juillet 2012 ; que si l'association Horizon Amitié conteste la tenue de l'entretien verbal du 4 juillet 2012 lors duquel Monsieur K... se serait rétracté auprès de son supérieur hiérarchique de sa demande de congé sans solde, elle ne fait nullement état d'une manifestation de son acceptation autre que par le moyen de ce courrier recommandé adressé à Monsieur K..., et dont ce dernier n'a pris connaissance que quelques jours après s'être rétracté par écrit, soit le 10 juillet 2012 ; qu'aussi dès lors que l'acceptation de l'employeur, qui en l'état des données du débat n'a été manifestée que par un écrit, n'est parvenue à Monsieur K... que le 10 juillet 2012, ce dernier pouvait valablement à la date du 5 juillet 2012 rétracter son offre, étant observé que l'employeur ne dément absolument pas l'affirmation faite par l'appelant dans ses écrits (page 9) que « Monsieur K... n'a pas été informé par Monsieur W... de son souhait d'accepter le congé » entre cette rétractation et la réception de l'acceptation quelques jours plus tard ; qu'à titre superfétatoire, si la renonciation du salarié ne peut intervenir postérieurement à l'acceptation de son employeur, l'exercice de son droit par ce dernier n'est pas absolu ni discrétionnaire et n'échappe pas au contrôle des juges par l'application de la notion d'abus de droit ; qu'à l'appui de la démonstration de l'abus de droit de son employeur, Monsieur K... souligne avec pertinence : - qu'il a rétracté son offre quelques jours après sa demande et près de sept mois avant le début du congé, chronologie qui permettait à l'employeur de le maintenir dans son emploi ; - qu'aucune démarche n'avait été entreprise par l'employeur pour procéder à son remplacement ; qu'en ce sens Monsieur K... réfute à juste titre les allégations de l'association relatives au lien entre le congé sans solde de Monsieur K... et l'embauche à compter du 4 août 2012 de Madame G... en qualité de directrice adjointe ; que la cour retient en effet que les démarches ayant abouti au recrutement de Madame G... ont été initiées le 13 mai 2012, soit bien avant la demande écrite de congés sans solde de Monsieur K..., qu'elles concernaient non pas l'emploi que Monsieur K... occupait alors mais une fonction de directeur adjoint « épaulé par deux chefs de service », et que l'association Horizon Amitié a adressé à Madame G... une promesse d'embauche le 21 juin 2012, date bien antérieure à celle de l'acceptation par l'intimée du congé sans solde de Monsieur K... ; que la cour retient donc que l'embauche de Madame G... n'est en rien liée au projet de congé sans solde de Monsieur K..., qui démontre au contraire que l'arrivée de Madame G... au sein de la structure est concomitante à la démission d'un autre salarié Monsieur E... à effet au 31 juillet 2012 (pièce 40 de l'appelant) ; qu'en conséquence l'association Horizon Amitié ne pouvait valablement se prévaloir de la suspension du contrat de travail de Monsieur K... pour congé sans solde ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; que Monsieur K... est en droit de solliciter les salaires impayés résultant de son éviction illicite pendant trois ans, et qui correspond aux salaires qu'il aurait perçus pendant cette période ; que l'association sera condamnée à lui payer la somme de 216 000 euros brut à titre de rappel de salaires, outre 21 600 euros brut au titre des congés payés afférents.
AUX MOTIFS adoptés QUE sur la rétractation avant acceptation : que Monsieur K... s'est rétracté de sa demande de congés sans solde le 4 juillet 2012 oralement auprès de son directeur et par courrier le 5 juillet 2012 ; que le courrier d'acceptation du congé sans solde a été posté le 4 juillet 2012 à 17 h et réceptionné le 10 juillet 2012 ; que pour la partie défenderesse, au moment où l'employeur a déposé le courrier recommandé AR d'acceptation du congé sans solde à la poste, soit le 4 juillet 2012 à 17 h, Monsieur T... K... n'avait pas encore rétracté sa demande par écrit le juillet 2012 ; que pour la partie défenderesse, il est de jurisprudence constante qu'un contrat entre personnes non physiquement présentes est conclu à compter de son émission ; que le système de l'émission reposant sur l'idée selon laquelle le consentement est formé par la manifestation de volonté du consentement d'expédier le courrier d'acceptation (Cass. Soc. 11 juillet 2002, Bull. V n° 254) ; que cette jurisprudence ne correspond en rien à la cause de l'arrêt cité traitant de la compétence territoriale et d'un engagement par téléphone ; qu'en conséquence de quoi, ce n'est pas parce que le courrier de rétractation de Monsieur T... K... a été remis du 5 juillet 2012 qu'il est sans effet qu'il a été rédigé et remis à son employeur 1 jour après expédition par ce courrier du courrier d'acceptation ; sur le refus d'annulation du congé caractérisant un abus de droit ; qu'à l'inverse du congé sabbatique, le congé sans solde n'est pas codifié par le Code du travail, mais une solution similaire peut s'appliquer ; qu'en droit, l'article 1134 du Code civil qui dispose que : « les annulations légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » ; que la jurisprudence prévoit à propos du congé sabbatique et une solution identique peut être retenue pour le congé sans solde, qu'un salarié peut vouloir réintégrer l'entreprise alors que le congé est acquis voire en cours, et si l'employeur n'est pas obligé d'accepter ce revirement, il doit alors justifier sa décision par des circonstances indépendantes de sa volonté notamment, s'il a déjà pris des dispositions pour pallier à l'absence du salarié (Cass. Soc 7/5/1996 n° 92-43545) ; qu'à défaut, son refus d'accepter un changement de décision de la part du salarié peut être considéré comme abusif et de mauvaise foi ;
qu'en l'espèce, Monsieur K... a fait part de sa rétractation 7 mois à l'avance ; qu'en outre, Monsieur K... n'a pas été remplacé ; que la partie défenderesse fait état de l'embauche d'un Directeur adjoint (pièce 14) en date du 21 juin 2012 mais avec une annonce (pièce 13) du 21 mai 2012 antérieure à la demande de congé sans solde de Monsieur K... du 15 juin 2012 ; que ce poste n'était donc pas prévu pour le remplacement de Monsieur K... ; qu'ainsi l'employeur admet qu'aucun recrutement n'est effectué sur le poste de Monsieur K... (pièce 10 et 11 compte-rendu de réunion du comité d'entreprise) ; qu'en conséquence, le refus de réintégration constitue un abus de droit et est considéré comme abusif et de mauvaise foi ; qu'en conséquence, Monsieur K... doit être réintégré dans son poste et l'association Horizon Amitié est condamnée au paiement des salaires et des congés payés correspondants à la période d'éviction illicite.
1° ALORS QUE le contrat résultant de l'acceptation d'une offre est conclu à compter de l'émission de l'acceptation ; que la rétractation de l'offre ne peut plus intervenir dès lors que le destinataire de l'offre a émis son acceptation ; qu'en considérant que le salarié a valablement rétracté son offre de congé sans solde le 5 juillet 2012 aux motifs que la lettre d'acceptation de l'employeur de l'offre qui avait été émise le 3 juillet et postée le 4 juillet ne lui était parvenue que le 10 juillet 2012, quand l'émission de l'acceptation le 3 juillet par l'employeur ne permettait plus au salarié de se rétracter le 5 juillet 2012, la cour d'appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil (dans leur version alors applicable), ensemble l'article L.1221-1 du code du travail.
2° ALORS QUE l'employeur avait fait valoir que c'est par choix et non par contrainte que le salarié et son épouse avaient décidé de ne pas s'expatrier en Afrique du sud après que la demande de congé sans solde avait été faite et acceptée ; qu'en estimant que le salarié n'avait commis aucun abus de droit sans répondre à ce moyen clair et déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS QUE l'employeur peut, dans l'exercice de son pouvoir de direction, modifier l'organigramme de l'entreprise ; qu'en retenant par motifs adoptés que le refus de réintégration du salarié constitue un abus de droit dès lors que les démarches ayant abouti au recrutement de Madame G... ont été initiées le 13 mai 2012, soit bien avant la demande écrite de congé sans solde du salarié et qu'elles concernaient non pas l'emploi que M. K... occupait mais une fonction de directeur adjoint « épaulé par deux chefs de service » et que l'association avait adressé une promesse d'embauche à Mme G... le 21 juin 2012, date bien antérieure à celle de l'acceptation par l'association du congé sans solde, quand il ressortait des constatations de l'arrêt que M. K... exerçait également des fonctions de directeur adjoint, peu important les démarches ayant abouti au recrutement et la date de la promesse d'embauche de Mme G..., la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil (dans leur version alors applicable), ensemble l'article L.1221-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié des dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.
AUX MOTIFS QU'à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, Monsieur K... justifie que la problématique de sa situation professionnelle résultant de l'attitude de son employeur était d'autant plus lourde qu'il se trouvait dans la tranche d'âge où la recherche d'emploi est difficile et qu'il a essuyé des rejets de candidatures à des postes, d'où des répercussions sur son état de santé au point qu'il a souffert d'un état dépressif ; qu'au regard de ces données de fait incontestables, il sera fait droit à cette demande à hauteur de cour et il sera alloué à Monsieur K... une seule somme de 3 000 € en réparation de son préjudice moral sans qu'il y ait lieu à distinction entre les périodes antérieure et postérieure au 21 avril 2015, date de la décision rendue par les premiers juges qui prévoit certes la réintégration de Monsieur K... à son poste mais sans l'assortir de l'exécution provisoire.
ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la censure du chef du dispositif de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des faits subis entre août 2012 et le 21 avril 2015, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié une somme à titre de rappel de salaires correspondant à la période du 1er février 2016 au 7 juillet 2017, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS QU'il est constant que par courrier recommandé daté du 24 février 2016 l'association Horizon Amitié a soumis à Monsieur K... une proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique (pièce 33 de l'appelant), aux conditions de chef de service groupe VI affecté au service d'accueil et d'hébergement provisoire pour famille (AHPF), placé sous l'autorité directe de la directrice adjointe (Madame G...), et avec une rémunération mensuelle brute de 233,60 € ; qu'il est acquis aux débats non seulement que Monsieur K... lors de sa réintégration effectuée le 1er mars 2016, soit avant l'issue du délai de réflexion d'un mois, a été affecté à ce poste proposé (pièce 38 de l'appelant – témoignage de Monsieur M... délégué du personnel), mais aussi que Monsieur K... a par courrier recommandé réceptionné le 4 mars 2016 interrogé son employeur sur le motif économique justifiant la modification de son contrat de travail (sa pièce 35) ; qu'aussi l'association Horizon Amitié a répondu à la sollicitation écrite de Monsieur K... quelques semaines plus tard, soit par un courrier adressé le 29 mars 2016 (pièce 37 de Monsieur K...) au salarié à une date postérieure au délai de réflexion, en lui indiquant que le poste proposé était équivalent à celui occupé avant son départ et qu'il était assorti d'une rémunération équivalente, que « toutefois dans la mesure où il y avait une légère modification au niveau de la rémunération, il convenait de recueillir préalablement votre consentement. C'est dans ce contexte que vous a été soumise une proposition de modification de contrat de travail pour motif économique. C'est aussi la raison pour laquelle vous avez été la seule personne concernée par cette procédure. Aussi, n'y a-t-il pas lieu, à ce stade, d'évoquer des éléments tels que le motif économique, la consultation du comité d'entreprise, les critères d'ordre, etc. » ; or, qu'il ressort des documents produits aux débats par l'association Horizon Amitié elle-même, et notamment de l'organigramme de la structure au mois d'avril 2012 (annexe 1 page 8), que Monsieur K... occupait dans les faits avant son congé sans solde un poste de directeur adjoint (comme Monsieur E...) placé sous l'autorité directe du directeur général Monsieur W..., et qu'il était chargé des structures Foyer Millot, Maison Relais Thomas Mann, Service Alternative, Maison Relais l'Etape et également épaulé par un chef de service Monsieur R... pour la gestion du service Accueil Koenigshoffen et Accueil des 2 Rives ; qu'outre le constat que l'association ne justifie pas du motif économique à l'origine de la proposition de modification de contrat soumise à Monsieur K..., la cour retient que l'employeur ne peut valablement prétendre que seule la rémunération du salarié a été modifiée en raison de la suppression de « sujétions », puisque la réduction sensible du salaire de Monsieur K... a été le corollaire de la réduction de ses responsabilités qui lui avaient été rémunérées par des primes, et qui ont alors été limitées à celle d'un chef de service ; que de surcroît si l'intimée soutient dans ses écritures (page 17) qu'elle n'était pas tenue de réserver le poste du salarié en congé sans solde et si elle affirme qu'elle embauché Madame G... pour pallier le départ de Monsieur K..., tout en précisant que « la création d'un poste de directeur adjoint était utile pour encadrer et contrôler les différents chefs de service », il a déjà été retenu ci-avant que l'embauche de Madame G... n'est pas liée au congé sans solde de Monsieur K..., puisque l'employeur a organisé puis décidé son embauche avant de manifester son accord au départ de l'appelant qui a d'ailleurs continué à occuper son poste après la prise de service de Madame G... ; qu'aussi Monsieur K... souligne sans être efficacement contredit par l'intimé qu'il n'a pas été remplacé durant son absence au poste qu'il occupait jusqu'à la suspension de son contrat de travail, et qu'il était parfaitement possible de l'y réintégrer ; qu'en conséquence la modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur K... par l'association Horizon Amitié est illicite, et il sera fait droit aux demandes de l'appelant à titre de rappels de salaires à hauteur de 49 131,54 € brut outre 4 466,47€ brut de congés payé afférents pour la période courant du 1er février 2016 au 7 juillet 2017 ; que les intérêts légaux sur ce montant courront à compter du 16 août 2017, date des conclusions sollicitant ces montants.
1° ALORS QU'à l'issue de la suspension de son contrat de travail, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'en relevant que le salarié avait occupé avant son congé sans solde un poste de directeur adjoint (comme M. E...) placé sous l'autorité directe du directeur général M. W... et que l'embauche de Mme G... avait répondu à « la création d'un poste de directeur adjoint (qui) était utile pour encadrer et contrôler les différents chefs de service », ce dont il résultait qu'elle avait été embauchée pour exercer les fonctions de directeur adjoint que le salarié exerçait avant son congé sans solde, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil (dans leur version alors applicable).
2° ALORS QU'à l'issue de la suspension de son contrat de travail, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'en estimant que la rémunération du salarié avait fait l'objet d'une réduction sensible, corollaire de la réduction de ses responsabilités qui lui avaient été rémunérées par des primes, sans rechercher si cette rémunération était équivalente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil (dans leur version alors applicable).
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer un solde de congés payés et de repos compensateurs cadre correspondant à 49 jours ouvrés.
AUX MOTIFS QU'il est constant qu'à l'issue du congé sans solde soit le 1er février 2016 Monsieur K... a été placé en congés payés pendant un mois, l'intéressé ayant accumulé 49 jours au moment du congé sans solde (pièce 20 de l'appelant) ; que Monsieur K... soutient qu'il a été contraint de prendre ses congés, alors que l'association Horizon Amitié prétend que le salarié a librement signé une fiche de demande de congés qui a été acceptée par le directeur général ; or, qu'outre le constat que l'employeur indique lui-même qu'il n'était pas en mesure de réaffecter le salarié au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail, situation qui enlève toute crédibilité aux allégations de l'intimée relatives à des congés demandés par le salarié et non contraints, Monsieur K... souligne avec pertinence que sa prise de congés contrainte était liée à la démarche de l'employeur de modification de son contrat de travail puisque l'association envisageait clairement le 29 février 2016 la prise par Monsieur K... des congés restants au regard de l'absence de réponse donnée par le salarié à la proposition de modification de son contrat de travail (pièce 34 de l'appelant) ; qu'en conséquence il sera fait droit aux prétentions de Monsieur K... au titre du solde de ses congés payés et de repos compensateur cadre correspondant à jours ouvrés, soit 11 129,86 € brut.
1° ALORS QU' eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que la cour d'appel a constaté qu'à l'issue de son congé sans solde, le salarié a été placé en congé payés pendant un mois ; qu'en lui accordant néanmoins une somme au titre des mêmes congés payés, aux motifs inopérants tirés de ce que l'employeur n'était pas en mesure de réaffecter le salarié au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail, situation qui enlève toute crédibilité à ses allégations relatives à des congés demandés par le salarié et non contraints, et que ce dernier souligne avec pertinence que sa prise de congés contrainte était liée à la modification de son contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et l'article L.3141-12 du code du travail.
2° ALORS QUE nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui ; que si les congés payés ont été pris, ils ne peuvent faire également l'objet d'une indemnisation ; qu'en constatant qu'à l'issue de son congé sans solde, le salarié avait été placé en congés payés pendant un mois dès lors qu'il avait accumulé 49 jours au moment du congé sans solde, tout en condamnant l'employeur à lui payer ces mêmes congés payés et repos compensateur, la cour d'appel a violé l'article 1371 du code civil, ensemble le principe de l'enrichissement sans cause.