LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° X 10-16.528 et Y 10-16529 ; 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 3122-29 et L. 3122-39 du code du travail ensemble les accords d'entreprise du 13 décembre 1989 et du 28 mai 2002 ;
Attendu selon les jugements attaqués que MM. X... et Y..., salariés de la société Cebal, ont saisi le conseil de prud'hommes, en formation de référé, pour obtenir un rappel de salaire au titre d'une heure de travail effectuée une semaine sur trois de 5 heures à 6 heures payée sans majoration conventionnelle pour travail de nuit durant la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2009 ;
Attendu que pour faire partiellement droit aux demandes les jugements retiennent que l'accord du 28 mai 2002, en son article 4-2, prévoit une contrepartie salariale fixée à 12 % et qu'il ne remet pas en cause les avantages éventuellement supérieurs accordés au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, concernant le travail de nuit, mais ne se cumule pas avec eux ; que l'accord d'entreprise du 13 décembre 1989 prévoit, en son article 4, que les heures effectuées de nuit donneront droit au paiement d'une prime de nuit de 31,72 % ; que cet accord est plus favorable aux salariés que celui du 28 mai 2002 ; que les heures de nuit doivent être payées au taux de 31,72 % ;
Attendu cependant qu'aux termes des articles L. 3122-29 et L. 3122-39, la contrepartie dont doivent obligatoirement bénéficier les travailleurs au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont occupés, doit être prévue sous forme de repos compensateur à laquelle peut s'ajouter, le cas échéant, une compensation salariale ; qu'il en résulte que la définition du travail de nuit résultant de l'article L. 3122-29 du code du travail n'a pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale prévue par une convention collective pour le travail de nuit, alors même qu'elle ne prendrait pas en compte la totalité des heures comprises entre 21 heures et 6 heures ;
Qu'en statuant comme il a fait, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, les ordonnances rendues le 23 février 2010, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Châlons-en-Champagne ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute MM. X... et Y... de leur demande de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2009 et de congés payés afférents ;
Condamne MM. X... et Y... aux dépens de cassation et à ceux afférents aux instances suivies devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société Cebal ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des ordonnances cassées ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen identique produit aux pourvois n°s X 10-16.528 et Y 10-16.529 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Cebal.
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée D'AVOIR dit que la formation de référé du conseil de prud'hommes de CHALONS-EN-CHAMPAGNE était compétente pour connaître du litige opposant les parties, et D'AVOIR condamné la Société CEBAL a verser, à titre provisionnel, à Monsieur Bernard X... les sommes de 1.210,40 euros à titre de rappel de salaire, de 121,04 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire et de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « le Conseil de Prud'hommes, en sa Formation de référé, a le pouvoir, de faire cesser un trouble manifestement illicite de la loi (sic) ; que le Conseil a l'obligation de statuer sur les textes qui sont en vigueur et doit respecter la hiérarchie des lois en appliquant les sources de droit les plus favorables pour les salariés ; qu'il ne suffit pas de contester une demande pour que celle-ci soit qualifiée de contestation sérieuse ; que la Formation de Référé du Conseil de Prud'hommes est tout à fait compétente pour connaître du litige opposant la SAS CEBAL à Monsieur Bernard X... ; que l'article L.3122-39 dispose que les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale ; que l'accord du 28 mai 2002, en son article 4-2 prévoit une contrepartie salariale fixée à 12 % et qu'il ne remet pas en cause les avantages éventuellement supérieurs accordés au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, concernant le travail de nuit, mais ne se cumule pas avec eux ; que l'accord d'entreprise du 13 décembre 1989 prévoit, en son article 4 que les heures effectuées de nuit donneront droit au paiement d'une prime de nuit de 31,72% ; que cet accord est plus favorable aux salariés que celui du 28 mai 2002 ; que les heures de nuit doivent être payées au taux de 31,72 % et qu'il n'y a aucune contestation sur la réalité des heures effectuées de nuit ; qu'il y a lieu de rétablir Monsieur Bernard X... dans ses droits et de faire cesser ce trouble manifestement illicite de la loi (sic) ; que s'agissant de rappel de salaire l'urgence à statuer est donc démontrée ; qu'en l'absence d'éléments prouvant le contraire, les prescriptions en matière de salaire est de cinq ans ; que Monsieur Bernard X... a saisi le conseil de prud'hommes de sa demande de rappel de salaires le 19 janvier 2010 ; que sa demande sera accueillie mais seulement à compter du 19 janvier 2005 ; que compte tenu de cette prescription, ce rappel de salaire s'élève à hauteur de 1.210,40 euros ; que s'agissant de salaire, il y a lieu de rajouter à cette somme un dixième au titre de l'indemnité de congés payés ; que la défense de Monsieur Bernard X... lui a occasionné des frais et qu'il serait inéquitable qu'ils restent à sa charge ; que les ordonnances de référé sont exécutoire » par provision » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'accord d'entreprise du 13 décembre 1989 prévoit le versement d'une majoration de 31,72 % pour les heures de nuit en précisant que les heures de nuit sont celles effectuées entre 21 heures et 5 heures ; que l'accord du 28 mai 2002 sur l'encadrement du travail de nuit dans les entreprises de plasturgie qui a défini le travail de nuit comme le travail effectué entre 21 heures et 6 heures, ne prévoit pas la rémunération du travail entre 5 heures et 6 heures au tarif prévu par un accord d'entreprise pour le travail de nuit effectué en dehors de cette période ; qu'il s'ensuit que viole les accords susvisés du 13 décembre 1989 et du 28 mai 2002, ensemble les articles 1134 du Code civil, L.3122-29 et L.3122-39 du Code du travail l'ordonnance attaquée qui retient que, pour l'heure de travail effectuée entre 5 heures et 6 heures, le salarié avait droit à la majoration de 31,72 % que ne prévoit aucun de ces accords, au motif inopérant que l'accord d'entreprise du 13 décembre 1989 prévoit, en son article 4, que les heures effectuées de nuit à savoir entre 21 h et 5 h selon cet accord donneront droit au paiement d'une prime de nuit de 31,72 % ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article R.1455-7 du Code du travail, ce n'est que dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, que la formation de référé du conseil de prud'hommes peut accorder une provision au créancier ; que méconnaît ce texte, ensemble l'article R.1455-6 du Code du travail, le conseil de prud'hommes qui retient sa compétence et condamne la Société CEBAL à payer au salarié une provision à titre de rappel de salaire nonobstant la contestation très sérieuse tirée de ce que la définition du travail de nuit prévue par l'article L.3122-29 du Code du travail n'a pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale du travail de nuit fixées par une convention collective, alors même qu'elles ne prendraient pas en compte la totalité des heures entre 21 heures et 6 heures ;
ALORS ENFIN QUE, POUR LES MEMES RAISONS le conseil de prud'hommes n'a pas caractérisé l'existence d'un trouble manifestement illicite, dans la mesure où la méconnaissance par la Société CEBAL de ses obligations contractuelles, conventionnelles et légales en ce qui concerne la rémunération de l'heure travaillée entre 5 et 6 heures du matin n'était nullement établie ; qu'en condamnant néanmoins la Société CEBAL au paiement d'une provision à titre de rappel de salaire de ce chef, le conseil de prud'hommes a violé l'article R.1455-6 du Code du Travail.