LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 1er mars 2009 par la société Fereman en qualité de magasinier, M. X... a été placé en arrêt de travail à la suite d'un accident du travail à compter du 28 décembre 2010 ; que le contrat de bail du local d'exploitation en cours avec la société Fereman a été résilié et qu'un nouveau bail a été conclu avec la société Fer &amp; Déco, qui a repris l'exploitation de l'entrepôt le 4 octobre 2011 ; que la société Fereman a été placée en liquidation judiciaire le 25 mai 2012 et son mandataire liquidateur a licencié le salarié pour motif économique le 7 juin 2012 ; que, soutenant que son contrat de travail avait été transféré à la société Fer &amp; Déco, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une contestation de son licenciement et d'une demande de résiliation judiciaire formée contre son nouvel employeur ;
Attendu que pour fixer au 5 octobre 2011 la date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié qu'il prononçait et limiter en conséquence l'indemnité légale de licenciement et les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaire à compter du 5 octobre 2011, l'arrêt retient que la date de la résiliation sera celle de la date des manquements de l'employeur qui sont suffisamment graves pour mettre à néant le contrat pour l'avenir, soit le 5 octobre 2011 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation du chef de dispositif visé par le premier moyen du pourvoi entraîne, par un lien de dépendance nécessaire, celle du chef de dispositif visé par le second moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe au 5 octobre 2011 la date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts de la société Fer &amp; Déco, limite à une somme l'indemnité légale de licenciement et les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et déboute M. X... de ses demandes au titre de rappel de salaire à compter du 5 octobre 2011, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 14 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Fer et Déco, M. Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société Fereman et l'AGS CGEA de Toulouse, délégation régionale du Sud-Ouest aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fer et Déco, M. Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société Fereman et l'AGS CGEA de Toulouse, délégation régionale du Sud-Ouest à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR fixé la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail au 5 octobre 2011, date des manquements commis par l'employeur, et d'AVOIR, en conséquence, déterminé l'indemnité légale de licenciement et les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base d'une ancienneté de 2 ans, 7 mois et 3 jours, et débouté l'intéressé de ses demandes de rappel de salaire à compter du 5 octobre 2011 ;
AUX MOTIFS propres QUE sur la rupture des relations contractuelles, le contrat de travail de M. X... s'étant poursuivi avec son nouvel employeur la société Art &amp; Déco à compter du 5 octobre 2011, le licenciement qui a été notifié, par M. Y..., ès qualité de mandataire liquidateur de l'ancien employeur, à M. X... le 7 juin 2012, est dépourvu d'effets, le jugement sera confirmé de ce chef ; que le salarié qui sollicite la poursuite de son contrat de travail sans obtenir satisfaction peut demander le paiement des salaires ainsi que la résiliation de son contrat de travail aux torts du nouvel employeur, cette résiliation produit elle-même les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la société Art &amp; Déco a refusé aux salariés l'accès aux locaux à compter du 5 octobre 2011 et a ainsi manqué à son obligation essentielle de fourniture de travail et de paiement du salaire, M. X... est donc fondé à solliciter la résiliation aux torts de l'employeur du contrat de travail ; que la date de la résiliation sera celle de la date des manquements de l'employeur qui sont suffisamment graves pour mettre à néant le contrat pour l'avenir, soit le 5 octobre 2011, le jugement sera confirmé de ce chef ; que sur la demande d'indemnité légale de licenciement, l'article L. 1234-9 du code du travail prévoit que le salarié a droit à cette indemnité dès lors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur ; que M. X... qui a été embauché par la société Fereman le 1er mars 2009 justifiait au 5 octobre 2011 de 2 ans, 7 mois et 3 jours d'ancienneté ; que par application des dispositions de l'article R. 1234-1 du code du travail, son indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, il a donc droit à l'indemnité suivante : 1597,13 x 1/5 x 2 = 638,85 € ; que le conseil des prud'hommes de Montpellier dans sa décision du 27 mai 2014 n'a pas statué sur cette demande, la société Fer &amp; Déco sera donc condamnée, dans le présent arrêt, au paiement de cette somme ; que sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L 1135-3 code du travail M. X... est fondé à solliciter une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois, eu égard à son ancienneté dans l'entreprise ; qu'il justifie de 2 années, 7 mois et 3 jours d'ancienneté, était âgé au moment de la rupture de 53 ans et percevait une rémunération de 1 597,13 € ; qu'il n'a produit aux débats aucun élément justifiant de sa situation après le 5 octobre 2011, il convient donc de lui allouer à titre de dommages-intérêts la somme de 11 200 €, en réparation du préjudice subi ; que la société Fer &amp; Déco est donc condamnée à payer à M. X... la somme de 11 200 € à titre de dommages-intérêts, et à délivrer à M. X... une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes, le jugement sera confirmé de ces chefs, sans que soit prononcée une nouvelle astreinte ; que sur les demandes de rappel de salaire, ni M. Y..., ès qualités, ni le CGEA de Toulouse ne contestent le fait que M. X... n'a pas été réglé des compléments de salaire pendant son arrêt de travail, et des congés payés y afférents, il convient en conséquence de fixer à la créance du salarié au passif de la société Fereman aux sommes de 768,04 € et 76,80 € ; que cette condamnation portera intérêts, en application des dispositions de l'article 1153 du Code civil à compter de la notification à M. Y..., ès qualités, de la demande de M. X..., soit le 24 juillet 2012 ; que M. Y... ès qualités sera condamné à délivrer à M. X... les bulletins de paie conformes, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une nouvelle astreinte, le jugement sera confirmé de ce chef ; que la date de résiliation du contrat de travail étant fixée au 5 octobre 2011, M. X... sera débouté de ses demandes en paiement de salaires postérieurement à cette date, le jugement sera confirmé de ce chef ;
AUX MOTIFS adoptés QUE sur la rupture du contrat de travail, aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que ces dispositions s'appliquent en cas de transfert d'une entité économique autonome, c'est-à-dire de la reprise de l'activité d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif propre ; que la poursuite des contrats de travail en cours prive d'effet le licenciement des salariés présents le jour du transfert de l'entreprise. Les salariés licenciés disposent alors du choix de demander au nouvel employeur la poursuite de leur contrat de travail, qui est censé ne jamais avoir été rompu, ou la réparation du préjudice qui découle de la rupture par l'auteur du licenciement ; que s'il sollicite la poursuite de son contrat de travail sans obtenir satisfaction, le salarié peut solliciter le paiement des salaires ainsi que la résiliation de son contrat de travail aux torts du nouvel employeur, cette résiliation produit elle-même les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, le licenciement économique de M. X... est intervenu, à l'initiative du liquidateur judiciaire de la société Fereman, pour suppression de son poste de travail ; qu'il résulte cependant des pièces versées aux débats qu'avant sa création le 4 octobre 2011, la société Fer &amp; Déco a repris les locaux loués par M. et Mme A... à la société Fereman [...] par le biais d'un bail signé le 1er octobre 2011, cela après avoir effectué un versement de 5.400 € au propriétaire le 19 septembre 2011, parallèlement à la résiliation de ce bail par la société Fereman à effet au 6 octobre 2011, que le 28 septembre 2011, la société Fer &amp; Déco a racheté les stocks de la société Fereman par l'intermédiaire d'une société de droit marocain dénommée Fer &amp; Tradition, dans laquelle M. B... et Mme C... (associée unique et gérante de droit de la société Fereman) étaient associés à 50 % chacun, qu'en dépit d'un objet social limité à l'achat et la vente de produits du bâtiment et de l'habitat, la société Fer &amp; Déco avait la même activité de ferronnerie standard ou sur mesure que la société Fereman ; que dans ce contexte, il y a bien eu transfert de l'entité économique exploitée par la société Fereman à la société Fer &amp; Déco, de sorte que le licenciement économique notifié à M. X... par le représentant de son ancien employeur est privé d'effet ; qu'il convient en conséquence de dire que le contrat de travail s'est poursuivi avec le nouvel employeur et d'en prononcer la résiliation aux torts de ce dernier ; que cette résiliation prendra effet à compter du 5 octobre 2011, date à laquelle la société Fer &amp; Déco a refusé aux salariés l'accès aux locaux et a manqué à ses obligations essentielles de fourniture de travail et de paiement du salaire ; qu'à cet égard, il convient d'observer que si M. X... affirme qu'il s'est tenu à la disposition du nouvel employeur à compter du 18 novembre 2011, il ne justifie nullement de son aptitude physique au regard de l'arrêt de travail dont il bénéficiait depuis le 28 décembre 2010 et dont il indique, dans ses courriers des 12 octobre 2011 et 1er décembre 2011, qu'il est toujours en cours ; que sur les conséquences financières de la rupture, (
) en l'état d'une résiliation produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié est en revanche légitime à réclamer la condamnation de la société Fer &amp; Déco au paiement d'une indemnité pour rupture abusive correspondant au préjudice subi, sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail (
) ; que compte tenu de l'ancienneté de M. X... (2 ans et 8 mois), de son âge au moment de la rupture (53 ans), du montant de sa dernière rémunération (1.597,13 €), des circonstances de la rupture ainsi que du fait qu'il ne fournit aucune information sur sa situation après le 5 octobre 2011, il convient de lui allouer une somme de 11.200 € en réparation du préjudice matériel et moral subi ; que sur les rappels de salaires et accessoires de salaires, ni Maître Y... ès qualité, ni le CGEA de Toulouse ne discutent le fait allégué par M. X... que la société Fereman restait redevable à son égard des compléments de salaire pendant son arrêt de travail ; qu'il convient en conséquence de fixer la créance du salarié au passif de cette société à la somme de 768,04 €, qui est parfaitement justifiée, au titre du rappel de complément de salaire outre 76,80 € au titre des congés payés afférents ; que compte tenu de la date d'effet de la résiliation judiciaire, il y lieu en revanche de rejeter ses autres demandes de rappel de salaires (
) ;
1°) ALORS QUE la prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le contrat de travail n'a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur ; qu'après avoir accueilli la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié, la cour d'appel a fixé la date d'effet de cette résiliation au 5 octobre 2011, date des manquements de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, quand il est constant et constaté que, d'une part, le salarié avait saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes afin de solliciter la poursuite de son contrat de travail avec la société Fer &amp; Déco et que, d'autre part, cette dernière avait refusé au salarié l'accès aux locaux et ainsi manqué à son obligation essentielle de fourniture du travail et de paiement de salaire, ce dont il résultait que l'intéressé était au service de l'employeur et que le contrat de travail était toujours en vigueur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige ;
2°) ALORS QUE la suspension du contrat de travail n'exclut pas de plano que le salarié soit au service de son employeur ; qu'en se bornant à considérer que « si M. X... affirme qu'il s'est tenu à la disposition du nouvel employeur à compter du 18 novembre 2011, il ne justifie nullement de son aptitude physique au regard de l'arrêt de travail dont il bénéficiait depuis le 28 décembre 2010 et dont il indique, dans ses courriers des 12 octobre 2011 et 1er décembre 2011, qu'il est toujours en cours », la cour d'appel s'est donc prononcée par des motifs impropres à établir que l'intéressé n'était pas au service de l'employeur, en violation de l'article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige ;
3°) ALORS, en tout cas, QUE la résiliation judiciaire ne peut conduire à revenir sur la période contractuelle antérieure à l'action du demandeur ; que dès lors, en fixant la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire à la date des manquements de l'employeur, soit à une date antérieure à l'action du salarié, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS propres QUE M. X... a été placé en arrêt de travail le 28 décembre 2010 ; qu'il ressort des courriers du 12 octobre 2011 et du 1er décembre 2011 que cet arrêt de travail était toujours en cours ; que M. X... ne justifie donc pas qu'il était au 5 octobre 2011 en capacité physique d'exécuter son travail, et donc d'exécuter son préavis ; que l'employeur n'est pas à l'origine de l'incapacité d'exécuter le préavis ; que M. X... sera débouté de cette demande ;
AUX MOTIFS adoptés QUE M. X... ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis faute de justifier qu'il était en capacité physique de l'exécuter ;
1°) ALORS QUE pour débouter le salarié de sa demande en paiement de sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, l'arrêt retient que l'intéressé, qui avait été placé en arrêt de travail le 28 décembre 2010, ne justifie pas qu'il était au 5 octobre 2011 en capacité physique d'exécuter son travail, et donc d'exécuter son préavis ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen tenant à ce que la cour d'appel a fixé à tort la date de la résiliation judiciaire du contrat au 5 octobre 2011, s'étendra au chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en tout cas, QUE dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est due ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement de sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés aux motifs que l'intéressé ne justifie pas qu'il était au 5 octobre 2011 en capacité physique d'exécuter son travail, et donc d'exécuter son préavis, et que l'employeur n'est pas à l'origine de cette incapacité, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 du code du travail, ensemble l'article 1184 du code civil, alors applicable.