LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 novembre 2016), que M. I... a été engagé le 3 mai 2007 en qualité de conseiller clientèle par la Société marseillaise de crédit (la société) et que par un avenant du 24 avril 2008 il a été convenu une clause de non-concurrence ; que le salarié a démissionné le 3 juillet 2009, avec effet au 17 septembre 2009, l'employeur versant l'indemnité prévue par la clause ; que le salarié a ensuite été engagé par la caisse de crédit mutuel d'Aix Mirabeau ; que la société, estimant que le salarié avait violé la clause de non-concurrence, a saisi la juridiction prud'homale le 29 janvier 2010 ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que la clause de non-concurrence stipulée dans l'avenant du 24 avril 2008 est nulle et non avenue, et en conséquence de la débouter de l'intégralité de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que la clause de non-concurrence est licite dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'est limitée dans l'espace, la clause qui permet au salarié de définir clairement le périmètre géographique de sa zone d'exclusion au jour de son application ; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence spécifiait ne couvrir que « le territoire du ou des départements sur lequel ou sur lesquels vous serez intervenu au cours de l'année précédant la cessation du présent contrat sur une zone géographique comprise entre les limites de ce ou de ces départements et une distance de 50 kms » ; qu'en retenant que la seule présence d'une clause de mobilité par ailleurs stipulée au contrat rendait mécaniquement illégale la clause de non-concurrence dès lors qu'à la date de sa signature le salarié était incapable d'anticiper le périmètre de sa zone d'exclusion, quand il lui appartenait de rechercher si, au jour de l'application de ladite clause, sa formulation ne permettait pas à M. I... de connaître précisément l'étendue de l'exclusion géographique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail et l'ancien article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure au 10 février 2016 ;
2°/ que la clause de non-concurrence est licite dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de M. I... était limitée dans le temps (18 mois), dans l'espace (département dans lequel il est intervenu dans les 12 mois précédents la rupture augmenté de 50 kms), et limitée à la protection de ses intérêts légitimes, dès lors qu'elle interdisait seulement à M. I... d'exercer au sein d'une entreprise concurrente, une activité le mettant en contact avec la clientèle et les prospects en gestion active de la SMC ; qu'en affirmant péremptoirement que la SMC aurait été en mesure de protéger ses intérêts en interdisant uniquement M. I... de démarcher les seuls clients qu'il gérait quand il était son salarié, sans expliquer en quoi il n'était pas indispensable pour la SMC de protéger l'ensemble de sa clientèle et prospects actifs sur le secteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 alors applicable ;
3°/ que la clause de non-concurrence est licite dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; que n'est pas excessive une clause de non-concurrence limitée dans le temps à 18 mois ; qu'en affirmant le contraire la cour d'appel a en l'espèce violé par fausse application le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail ainsi que l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 alors applicable ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la clause litigieuse était imprécise et avait pour effet de mettre le salarié dans l'impossibilité d'exercer une activité normale conforme à son expérience professionnelle, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société marseillaise de crédit aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés et condamne la Société marseillaise de crédit à payer à M. I... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par M. Pion, conseiller en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la Société marseillaise de crédit
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la clause de non-concurrence stipulée dans l'avenant du 24 avril 2008 était nulle et non avenue, et en conséquence d'avoir débouté la SA SMC de l'intégralité de ses demandes ;
Aux motifs propres que la clause de non-concurrence stipule « compte tenu de vos fonctions commerciales et des contacts établis avec la clientèle, vous vous interdisez en cas de cessation du présent contrat, d'entrer au service d'une entreprise susceptible de concurrencer l'activité de la SMC ou les produits qu'elle commercialise et d'y exercer une activité dans les domaines où vous serez intervenu et de nature à vous mettre en contact par quelque moyen que ce soit, avec les prospects en gestion active et la clientèle de la SMC ; que cette interdiction de concurrence est limitée à une période de 18 mois commençant le jour de la cessation effective de votre contrat de travail et couvre le territoire du ou des départements sur lequel ou sur lesquels vous serez intervenu au cours de l'année précédant la cessation du présent contrat sur une zone géographique comprise entre les limites de ce ou de ces départements et une distance de 50 kms » ; que, comme le plaide utilement son conseil, le conseiller en clientèle I... était soumis à une clause de mobilité « constituant un élément essentiel du contrat de travail » (pièce 2) ; qu'il doit être déduit de cette stipulation que la mobilité des commerciaux est une pratique courante au sein de la SMC ; que par l'effet de mutations souhaitées ou imposées, le salarié pouvait occuper plusieurs postes de travail dans plusieurs départements douze mois avant la cessation de son contrat de travail ; qu'ainsi mécaniquement, son interdiction d'exercer sa profession pouvait couvrir une zone géographique encore plus étendue que le département des Bouches du Rhône dans lequel il exerçait son activité et les départements limitrophes de l'Hérault, du Var et du Vaucluse, ces circonstances rendant son application dans l'espace trop étendue ; que la cour de relever qu'un conseiller en clientèle a pour mission de prospecter en vue de vendre les produits financiers et les services de la banque, de conseiller ses clients et d'instruire les dossiers de crédit ; que sa clientèle peut être domiciliée à l'intérieur ou l'extérieur du département où ce conseiller exerce son activité ; que l'interdiction d'exercice sur « le territoire du ou des départements sur lequel ou sur lesquels vous serez intervenu » (souligné par le rédacteur) est imprécise dans sa définition et imprévisible dans ses conséquences ; qu'en effet une simple prise de contact téléphonique au siège d'une entreprise parisienne pour finaliser un dossier marseillais entre dans une définition de l'intervention ; qu'il s'ensuit que le 3 mai 2007, date à laquelle le salarié ratifie la clause, celui-ci était dans l'incapacité d'anticiper le périmètre de sa zone d'exclusion ; que la cour confirmera l'annulation de la clause de non-concurrence dont se prévaut la SMC ; que l'annulation rétroactive de cette clause de non-concurrence rend par voie de nécessaire conséquence sans objet la clause pénale dont elle était le support ;
Alors que 1°) la clause de non-concurrence est licite dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'est limitée dans l'espace, la clause qui permet au salarié de définir clairement le périmètre géographique de sa zone d'exclusion au jour de son application ; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence spécifiait ne couvrir que « le territoire du ou des départements sur lequel ou sur lesquels vous serez intervenu au cours de l'année précédant la cessation du présent contrat sur une zone géographique comprise entre les limites de ce ou de ces départements et une distance de 50 kms » ; qu'en retenant que la seule présence d'une clause de mobilité par ailleurs stipulée au contrat rendait mécaniquement illégale la clause de non-concurrence dès lors qu'à la date de sa signature le salarié était incapable d'anticiper le périmètre de sa zone d'exclusion, quand il lui appartenait de rechercher si, au jour de l'application de ladite clause, sa formulation ne permettait pas à M. I... de connaître précisément l'étendue de l'exclusion géographique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail et l'ancien article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure au 10 février 2016 ;
Et aux motifs adoptés qu' en l'espèce, il est constant que la SMC comme toutes les banques commercialise outre les produits bancaires, des produits d'assurance et de prévoyance ; qu'ainsi les termes de cette clause empêchent nécessairement D... I... d'exercer ses fonctions de conseiller en clientèle et ce d'une part dans le secteur bancaire mais également des assurances et de la prévoyance, et d'autre part auprès de clients particuliers mais également professionnels et des entreprises, alors que D... I... exerce cette activité depuis l'âge de 25 ans et qu'il ne dispose de formations, de diplômes et d'expérience professionnelle que dans ce domaine ; que la SMC aurait été en mesure de protéger ses intérêts en interdisant uniquement D... I... de démarcher les seuls clients qu'il gérait quand il était son salarié ; qu'en conséquence, il convient de constater que la clause de non-concurrence litigieuse est illicite compte tenu de la spécificité de la formation, des qualifications et des expériences professionnelles de D... I... lui interdisant de travailler pendant une période excessive de 18 mois et dans une zone géographique très étendue ;
Alors que 2°) la clause de non-concurrence est licite dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de M. I... était limitée dans le temps (18 mois), dans l'espace (département dans lequel il est intervenu dans les 12 mois précédents la rupture augmenté de 50 kms), et limitée à la protection de ses intérêts légitimes, dès lors qu'elle interdisait seulement à M. I... d'exercer au sein d'une entreprise concurrente, une activité le mettant en contact avec la clientèle et les prospects en gestion active de la SMC ; qu'en affirmant péremptoirement que la SMC aurait été en mesure de protéger ses intérêts en interdisant uniquement D... I... de démarcher les seuls clients qu'il gérait quand il était son salarié, sans expliquer en quoi il n'était pas indispensable pour la SMC de protéger l'ensemble de sa clientèle et prospects actifs sur le secteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 alors applicable ;
Alors que 3°) la clause de non-concurrence est licite dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; que n'est pas excessive une clause de non-concurrence limitée dans le temps à 18 mois ; qu'en affirmant le contraire la cour d'appel a en l'espèce violé par fausse application le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail ainsi que l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 alors applicable.
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SA SMC de sa demande subsidiaire tenant à la condamnation solidaire de M. I... et le Crédit Mutuel à lui rembourser la somme de 11 325,56 euros brut perçue par l'intimé au titre de l'indemnité spéciale forfaitaire de concurrence ;
Aux motifs propres que le conseil de M. I... met en exergue le fait que la SMC avait connaissance du projet professionnel de M. I... ce qui est démontré par un premier courriel (pièce 6) du 23 septembre 2009 du DRH de la SMC lui proposant de renégocier exceptionnellement sa clause de non-concurrence par voie d'avenant, réponse souhaitée avant demain midi, puis surtout par un deuxième courriel (pièce 6) du 24 septembre 2009 du DRH de la SMC au DRH de la CCM ayant pour objet de solutionner au mieux cette affaire entre nos deux banques, ce qui établit qu'un jour avant son départ effectif, la SMC était informée de son projet professionnel de se mettre au service de sa concurrente afin d'exercer la même profession dans le même département ; que malgré l'absence de l'accord qu'elle souhaitait sur la modification de la clause litigieuse, la SMC réglait, en une fois et sans réserve, le 28 septembre 2009, une indemnité forfaitaire contractuelle représentant 11 325, 56 euros ; comme le plaide utilement le conseil de M. I... pour s'opposer à la demande de la SMC tendant à la restitution de l'indu à la suite de l'annulation rétroactive de la clause de non-concurrence, le règlement de cette indemnité n'est pas intervenu par erreur puisque celui qui s'est appauvri l'a fait en pleine connaissance de cause, ce qui interdit de constater la réunion des conditions de la répétition ;
Alors que 1°) les restitutions consécutives à une annulation ne relèvent pas de la répétition de l'indu mais seulement des règles de la nullité ; qu'après avoir annulé la clause de non-concurrence, la cour d'appel a débouté la SCM de sa demande de restitution de la contrepartie financière au motif inopérant que son règlement ne résultait pas d'une erreur ; qu'en faisant ainsi application des règles relatives à la répétition de l'indu au lieu des règles de la nullité, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 alors applicable ;
Alors que 2°) le salarié qui sollicite et obtient la nullité d'une clause de non-concurrence doit rembourser la contrepartie financière perçue au titre de cette clause, sauf à ce qu'il ait respecté ladite clause ; qu'en l'espèce, après avoir prononcé la nullité de la clause contractuelle de non-concurrence, la cour d'appel a refusé de condamner le salarié à restituer les sommes ; qu'en statuant ainsi sans nullement relever que le salarié avait respecté la clause de non-concurrence illicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 alors applicable ;
Alors en tout état de cause que 3°) il résulte des termes de l'arrêt que la SMC a versé la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, en connaissance du projet professionnel de M. I... ; qu'en déduisant néanmoins de ce seul constat, que la SMC se serait appauvrie « en connaissance de cause » et « sans erreur », sans nullement relever que la SMC avait connaissance en réglant la contrepartie financière d'une quelconque nullité affectant la clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1235 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 alors applicable.