LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 janvier 2016), que Mme X... a été engagée le 21 septembre 1998 en qualité de coiffeuse par la société Jean-Claude Aubry, aux droits de laquelle vient la société Sorefico coiffure expansion ; que l'employeur a refusé de lui régler un rappel d'heures supplémentaires au motif que cette somme devait s'imputer sur celle qu'elle lui devait au titre de communications téléphoniques interdites que celui-ci lui imputait ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts, de dire le licenciement nul et de le condamner à verser à la salariée des sommes au titre de la rupture du contrat de travail et à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois, alors, selon le moyen, que le juge ne peut prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail qu'en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail ; que l'absence de paiement d'un montant limité d'heures supplémentaires, réalisées plus de trois ans avant la demande en résiliation judiciaire, ne saurait constituer un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, peu important la raison invoquée par l'employeur pour refuser de payer ce rappel de salaire ; qu'au cas présent, la cour d'appel a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur au seul motif que ce dernier a effectué une compensation illicite en s'abstenant de verser à la salariée une somme de 826,27 euros au titre de 56,5 heures supplémentaires réalisées entre 2009 et 2011, soit moins de 19 heures par an ou 1,5 heure par mois ; qu'en se fondant sur ce seul manquement de l'employeur, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que cette somme, lissée sur trois ans, apparaissait modique et que la salariée avait attendu le 5 février 2013 pour saisir la juridiction prud'homale et se prévaloir d'un tel manquement de l'employeur aux fins d'obtenir la résiliation de son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail, en violation des articles 1184 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant retenu par motifs propres et adoptés que l'employeur avait refusé de payer des heures de travail effectuées par la salariée au motif qu'elle aurait abusivement utilisé le téléphone de l'entreprise sans en apporter le moindre justificatif, et que cette compensation imposée constituait une sanction illégale, la cour d'appel a pu décider que le manquement de l'employeur était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Sorefico coiffure expansion aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sorefico coiffure expansion à payer à la SCP Odent et Poulet la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Sorefico coiffure expansion
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail de Madame X... aux torts de l'employeur, d'AVOIR dit le licenciement nul et d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Sorefico Coiffure Expansion à verser à Madame X... les sommes de 3.328 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 332,80 € à titre de congés payés afférents ; 4.143,36 € à titre d'indemnité de licenciement et 9.984 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a condamné la société Sorefico Coiffure Expansion à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Madame X... dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QUE : « - sur l'annulation de la sanction : En application des dispositions de l'article L. 1331-2 du Code du Travail selon lequel les amendes ou sanctions pécuniaires sont prohibées, l'employeur est mal-fondé à solliciter un remboursement de la somme alléguée ou une compensation en cas de rappel de salaire fondé sur la reconnaissance de l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées. La sanction prononcée le 21 décembre 2011, par laquelle l'employeur de Madame X... lui réclame le paiement de sommes d'argent au titre de communications téléphoniques qu'il lui impute, s'analyse en une sanction pécuniaire illicite et ne peut qu'être annulée. - sur les heures supplémentaires : La durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Madame X... indique qu'elle effectuait des horaires s'établissant comme suit : 10h-18h30 le lundi, 12h-20h ou 10h-20h le mardi, 10h-20h le mercredi, 10h-18h le vendredi ou 10h-20h, et 10h-19h30 le samedi, étant de repos le jeudi. Elle fournit l'attestation d'une personne, cliente du salon, venue le mercredi alors que Madame X... « gérait seule le salon ». Elle produit également les courriers qu'elle a adressés à son employeur sur ce point, ainsi que le courrier par lequel elle conteste les modalités de signature des feuilles de pointage, indiquant qu'ils sont pré-remplis par le supérieur hiérarchique, sans lien avec les horaires concrets réalisés. Madame X... étaye sa demande. L'employeur soutient que Madame X... n'a jamais réalisé d'heures supplémentaires hormis 56h30 minutes qu'il reconnaît devoir. Il rappelle aussi que Madame X... ne déduit aucun temps de pause ou de repas dans son décompte. Il produit les relevés d'heures effectuées, mois par mois, pour les années 2011, 2010 et 2009. Force est de constater que Madame X... sollicite le paiement d'heures supplémentaires par un calcul projectif à rebours de la date de saisine du Conseil de Prud'hommes le 5 février 2013, sans avoir déduit les journées de récupération, distinctes des repos et des congés. De même, il ressort des relevés de présence, nonobstant la contestation de Madame X... concernant la fixité des horaires mentionnés, qu'elle n'est pas seule présente, ou à deux, au salon de coiffure sur des périodes ou des jours récurrents comme elle l'affirme. Les éléments rapportés par Madame Z..., cliente du salon, trop imprécis et peu circonstanciés, ne permettent pas de remettre en cause ces relevés de présence démontrant la présence simultanée de plusieurs salariés dans le salon de coiffure chaque jour. Il convient enfin de relever que la contestation par Madame X... des relevés de présence qu'elle a elle-même signés pendant 3 ans ainsi que les autres salariés du salon n'est corroborée par aucun élément extérieur objectif de nature à les démentir. Dès lors, s'il y a lieu de retenir que Madame X... a réalisé les heures supplémentaires admises par la Société SOREFICO COIFFURE EXPANSION, la Cour a la conviction qu'il convient de limiter le nombre d'heures supplémentaires et la somme allouée à ces seules heures, c'est-à-dire 56h30 et un rappel de salaire fixé à 826,27 euros, outre 82,62 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est confirmé sur ce point. - Sur le travail dissimulé : En application de l'article L. 8221-5 du Code du Travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait par l'employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, ou, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 du Code du Travail relatif à la délivrance du bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. L'article L. 8223-1 du Code du Travail sanctionne le travail dissimulé, « d'une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 06 mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations contractuelles ne conduise à une solution plus favorable ». Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Compte-tenu de ce qui précède, et faute d'éléments caractérisant l'intention de la Société SOREFICO COIFFURE EXPANSION, il ne saurait y avoir travail dissimulé. Madame X... est déboutée de sa demande de ce chef. Le jugement de première instance est confirmé sur ce point. - sur la résiliation judiciaire : En cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat en vertu des dispositions de l'article 1184 du Code Civil. Pour fonder une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, et produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de rapporter la preuve de manquements de l'employeur à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Madame X... soutient que la Société SOREFICO COIFFURE EXPANSION a manqué à ses obligations en refusant de lui payer ses heures supplémentaires. L'employeur conteste tout manquement suffisamment grave pour justifier la rupture de la relation de travail rappelant la modicité des heures supplémentaires non rémunérées. Il convient de relever que Madame X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de sa demande de résiliation judiciaire le 5 février 2013, jour de convocation à un entretien préalable organisé en raison de la mesure de licenciement économique envisagée par l'employeur, après plusieurs propositions de reclassement par courrier en date du 21 décembre 2012. L'employeur a renoncé à cette mesure compte-tenu de la demande par Madame X... de bénéficier d'un congé parental. Le congé maternité, au regard du courrier produit par l'employeur de Madame X... et émanant de celle-ci, a débuté le 22 août 2012. Toutefois, en dépit de cette chronologie, il convient de rappeler que si la Société SOREFICO COIFFURE EXPANSION reconnaît l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées dès le 8 février 2012, conformément aux éléments du dossier, elle a refusé de les payer à Madame X... au motif que cette dernière serait elle-même redevable d'une somme supérieure en raison d'appels téléphoniques passés en [...]. Compte-tenu des développements précédents afférents aux factures détaillées produites, à l'impossible imputabilité des appels à Madame X..., mais également en raison de la violation manifeste des dispositions de l'article L. 1331-2 du Code du Travail qui prohibe les sanctions pécuniaires ou les amendes, il convient de relever que cette compensation imposée par l'employeur, bloquant ainsi la rémunération d'heures supplémentaires due, et ce de surcroît par une sanction illégale, constitue un manquement suffisamment grave de ce dernier pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Dès lors, c'est à bon droit que le Conseil de Prud'hommes de CRETEIL a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X.... Le jugement déféré est confirmé sur ce point. Au regard de ces éléments, la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul en raison du fait qu'il intervient pendant le congé parental en application des dispositions des articles L. 1225-47 et L. 1225-71 du Code du travail, il convient d'allouer à Madame X... la somme de 3328 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 332,80 euros au titre des congés payés afférents, 4143,36 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et 9984 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul, dont les montants ont été exactement évalués par les premiers juges compte-tenu du montant du salaire et des éléments produits aux débats » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Attendu que pour un plus ample exposé des faits et moyens des parties, le Conseil se réfère aux pièces et conclusions versées, ainsi qu'aux débats lors de l'audience ; Attendu que le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord, dès lors que l'une ou l'autre des parties au contrat aurait commis un manquement grave à ses obligations ; Attendu qu'il convient de démontrer que l'employeur a commis de graves manquements à ses obligations contractuelles à l'égard de la salariée, ce qui contraint celle-ci à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ; Attendu que la résiliation judiciaire demandée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si celle-ci est justifiée ; Attendu que le défaut de rémunération de l'intégralité des heures de travail effectuées par un salarié est un manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiant la rupture à l'initiative du salarié concerné ; Attendu que la société SOREFICO COIFFURE EXPANSION a reconnu dans son courrier datée du 8 février 2012, devoir 56 heures 30 minutes supplémentaires, dont le montant s'élève à 826,27 € ; Qu'elle a refusé de payer à Mme X... ces heures supplémentaires au motif suivant : « Ainsi, et comme vous êtes toujours redevable de la somme de 2.296,18 €, nous acceptons de déduire cette somme du montant que vous nous devez
» Attendu qu'il résulte de l'article L. 1331-2 du Code du travail, que les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites ; Attendu que la retenue sur salaires effectuée à l'encontre d'un salarié qui a normalement effectué sa prestation de travail, constitue une sanction pécuniaire ; Que le fait d'avoir refusé de payer les heures de travail effectuées par Mme X..., au motif qu'elle aurait abusivement utilisé le téléphone de l'entreprise, justifie le manquement grave de l'employeur ; Attendu de plus, que la société SOREFICO COIFFURE EXPANSION soutient que Mme X... a passé des appels téléphoniques vers l'[...], sans en apporter le moindre justificatif ; Que la société demande, outre le remboursement des communications téléphoniques, le remboursement du temps que la salariée a passé au téléphone ; Attendu qu'il a été reconnu lors de l'audience, par la partie défenderesse, que Mme X... n'était pas la seule salariée présente dans ce salon ; Qu'il y avait en permanence un supérieur hiérarchique ; Que curieusement, Mme X... ne s'est jamais vu infliger le moindre avertissement sur le fait qu'elle passait trop de temps au téléphone ; Attendu que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X... aux torts exclusifs de la société SOREFICO COIFFURE EXPANSION est justifiée, Qu'il convient, en conséquence de prononcer la résiliation judiciaire à la date de la saisine devant le Conseil de prud'homme, soit au 5 février 2013 » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Attendu que Mme X... formule une demande d'heures supplémentaires sur cinq ans, à compter de la saisine du 5 février 2013 ; Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Attendu que la société SOREFICO COIFFURE EXPANSION produit les relevés d'activités des salariés, qui n'ont fait l'objet d'aucune contestation de la part de Mme X... avant son courrier de janvier 2012 ; Que Mme X... ne fournit aucun décompte précis des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées ; Qu'elle ne tient pas compte de son congé maternité qui a débuté le 22 août 2012, se contentant de demander un rappel sur cinq ans en arrière, Qu'il ne pourra donc pas être fait droit au montant réclamé ; Attendu malgré tout, qu'il a été reconnu par l'employeur que Mme X... avait bien effectué 56 heures 30 minutes d'heures supplémentaires ; Que celle-ci n'ont pas été payées ; Qu'il sera accordé en conséquence, la somme de 826,27 €, ainsi que les congés payés afférents calculés au dixième, soit 82,62 € » ;
ALORS QUE le juge ne peut prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail qu'en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail ; que l'absence de paiement d'un montant limité d'heures supplémentaires, réalisées plus de trois ans avant la demande en résiliation judiciaire, ne saurait constituer un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, peu important la raison invoquée par l'employeur pour refuser de payer ce rappel de salaire ; qu'au cas présent, la cour d'appel a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur au seul motif que ce dernier a effectué une compensation illicite en s'abstenant de verser à la salariée une somme de 826,27 € au titre de 56,5 heures supplémentaires réalisées entre 2009 et 2011, soit moins de 19 heures par an ou 1,5 heures par mois ; qu'en se fondant sur ce seul manquement de l'employeur, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que cette somme, lissée sur trois ans, apparaissait modique et que la salariée avait attendu le 5 février 2013 pour saisir la juridiction prud'homale et se prévaloir d'un tel manquement de l'employeur aux fins d'obtenir la résiliation de son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail, en violation des articles 1184 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Subsidiaire
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Sorefico Coiffure Expansion à rembourser au Pôle Emploi les indemnités chômage versées à Madame X... dans la limite de six mois d'indemnités ;
AUX MOTIFS QUE : « Au regard de ces éléments, la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul en raison du fait qu'il intervient pendant le congé parental en application des dispositions des articles L. 1225-47 et L. 1225-71 du Code du travail, il convient d'allouer à Madame X... la somme de 3328 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 332,80 euros au titre des congés payés afférents, 4143,36 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et 9984 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul, dont les montants ont été exactement évalués par les premiers juges compte-tenu du montant du salaire et des éléments produits aux débats » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Attendu qu'en outre, il doit être fait application d'office de l'article L. 1235-4 du Code du travail » ;
ALORS QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail ; qu'après avoir constaté que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X... produisait les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a néanmoins confirmé le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur au remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois ;
qu'en statuant ainsi, cependant que le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de nullité du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail.