LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 27 mai 2020
Cassation
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 446 F-D
Pourvois n°
X 18-12.098
Y 18-12.099 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2020
1- M. Y... A..., domicilié [...] ,
2- M. W... X..., domicilié [...] ,
ont formé respectivement les pourvois n° X 18-12.098 et Y 18-12.099 contre les arrêts rendus le 13 décembre 2017 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), dans les litiges les opposant à la société Fiducial Private Security, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation.
Chaque demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations de Me Haas, avocat de MM. X... et A..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Fiducial private security, et après débats en l'audience publique du 10 mars 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° X 18-12.098 et Y 18-12.099 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Nancy, 13 décembre 2017), MM. A... et X..., salariés de la société Triomphe Sécurité à laquelle était applicable la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité, occupaient en dernier lieu les fonctions d'agent de surveillance au centre commercial Saint-Sébastien à Nancy dont le marché a été perdu au profit de la société Fiducial Private Security à effet au 1er juillet 2015.
3. Par lettre du 23 juin 2015, la société Fiducial Private Security a proposé aux salariés le transfert de leur contrat de travail et leur a soumis un avenant contenant une clause de mobilité sur plusieurs départements.
4. Considérant cette clause abusive, MM. A... et X... ont demandé, par lettres du 29 juin 2015, une modification de l'avenant pour se voir affecter sur la seule région Lorraine et en priorité sur le site Saint-Sébastien à Nancy et ont indiqué qu'à cette condition, ils pourraient accepter la reprise de leur contrat de travail par la société.
5. Les salariés ont saisi la juridiction prud'homale aux fins notamment de voir dire que la société Fiducial Private Security est leur employeur depuis le 1er juillet 2015, d'ordonner la poursuite du contrat de travail dans les mêmes conditions à compter de cette date, d'ordonner la reprise du versement du salaire et de condamner cette société à leur verser des dommages-intérêts pour inexécution du contrat de travail.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
6. Les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes, alors « que les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ne comportent aucune disposition permettant à l'entreprise entrante de soumettre la reprise du salarié de la société sortante à son acceptation d'une clause de mobilité ne figurant pas dans son contrat de travail ; qu'en considérant que la société Fiducial private security était en droit de proposer l'introduction d'une clause de mobilité dans le contrat de travail pour en déduire que le transfert du contrat de travail ne s'était pas opéré du fait du refus du salarié d'accepter une telle clause, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 :
7. Selon le premier de ces textes, concomitamment à l'envoi à l'entreprise sortante de la liste des salariés repris, l'entreprise entrante notifiera à chacun d'eux, par un courrier recommandé avec avis de réception ou remis en main propre contre décharge, son transfert en son sein. Elle établira un avenant au contrat de travail dans lequel elle mentionnera le changement d'employeur et reprendra l'ensemble des clauses contractuelles qui lui seront applicables sous réserve du respect des dispositions de l'article 3.1.2.
8. Selon le second de ces textes, dans l'avenant au contrat de travail prévu à l'article 3.1.1, l'entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants :
– l'ancienneté acquise avec le rappel de la date d'ancienneté contractuelle;
– les niveau, échelon, coefficient et emploi constituant la classification ;
– le salaire de base et des primes constantes soumises à cotisation, payées chaque mois et figurant sur les 9 derniers bulletins de paie ainsi que les éventuels éléments bruts de rémunération contractuels à l'exclusion de ceux ayant le même objet déjà pris en charge sous une autre forme par l'entreprise entrante ;
– le salarié transféré aura droit à un congé sans solde équivalant aux droits acquis à la date du transfert et pris conformément aux dispositions légales régissant les conditions de départ en congé payé.
9. Pour débouter les salariés de leurs demandes, les arrêts retiennent d'abord qu'il ressort des dispositions de l'article 3.1.1 de l'avenant du 28 janvier 2011 que l'entreprise entrante, lorsqu'elle propose au salarié la reprise du contrat conclu avec l'entreprise évincée, peut proposer d'autres conditions contractuelles que celles figurant dans le contrat liant le salarié à cette entreprise, à l'exception des clauses visées à l'article 3.1.2. Les arrêts relèvent ensuite que la société Fiducial Private Security a proposé aux salariés, dans le cadre de la reprise de leur contrat de travail, un avenant contenant les clauses de l'article 3.1.2 et une clause intitulée ''lieu de travail'' prévoyant qu'ils pouvaient être affectés ''dans l'un des sites quelconques des clients de l'entreprise situés...dans les départements 67, 68, 54, 57, 88, 90, 25'' et qu'ils ont subordonné leur accord à cet avenant à une négociation sur le contenu de la clause de mobilité. Les arrêts en déduisent que les salariés n'ayant pas donné leur accord exprès à l'avenant, le changement d'employeur n'a pu s'opérer.
10. En statuant ainsi, alors que les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 ne comportent aucune disposition permettant à l'entreprise entrante de soumettre la reprise des salariés de la société sortante à leur acceptation d'une clause de mobilité ne figurant pas dans leur contrat de travail et qui n'est pas prévue par la convention collective applicable, la cour d'appel a violé, par fausse application, les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 13 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne la société Fiducial Private Security aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Fiducial Private Security et la condamne à payer à MM. A... et X... la somme de 1500 euros chacun ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° X 18-12.098 par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. A...,
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. A... de ses demandes tendant à ce que soit ordonnée sous astreinte la poursuite de son contrat de travail avec la société Fiducial private security et la reprise du versement de son salaire à compter du 1er juillet 2015 et à ce que la société Fiducial private security soit condamnée à lui verser des dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QU'il ressort du dossier que le transfert du contrat de travail de M. A... a pour origine la perte par son employeur la société Triomphe sécurité du marché de gardiennage du centre commercial Saint Sébastien de Nancy ; que l'article L. 1224-1 du code du travail qui dispose que, lors d'une modification dans la situation juridique de l'employeur, les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, ne vise que les transferts d'une activité économique ayant conservé son identité, et la perte d'un marché ne correspond pas à cette situation ; que ce texte n'est donc pas applicable au présent litige ; qu'il convient donc d'appliquer les dispositions de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel formant annexe à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ; que l'article 3.1.1 de ce texte dispose que « l'entreprise entrante notifiera à chacun des salariés repris un courrier
et établira un avenant au contrat de travail dans lequel elle mentionnera l'engagement de l'employeur et reprendra l'ensemble des clauses contractuelles qui lui sont applicables sous réserve du respect des dispositions de l'article 3.1.2 » ; que cet article précise que « dans l'avenant au contrat de travail prévu à l'article [précédent], l'entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants : - l'ancienneté acquise avec le rappel de la date d'ancienneté contractuelle ; - les niveaux, échelon, coefficient et emploi constituant la classification ; - le salaire de base et les primes constantes... » ; qu'il ressort de ces dispositions que l'entreprise entrante, lorsqu'elle propose au salarié la reprise du contrat conclu avec l'entreprise évincée, peut proposer d'autres conditions contractuelles que celles figurant dans le contrat liant le salarié à cette entreprise, à l'exception des clauses visées à l'article 3.1.2 susvisé ; qu'il ressort du dossier que, par courrier en date du 23 juin 2015, la société Fiducial private security a proposé à M. A..., dans le cadre de la reprise de son contrat de travail, un avenant contenant les clauses de l'article 3.1.2 ; que cet avenant contenait une clause intitulée « lieu de travail » prévoyant que M. A... pouvait être affecté « dans l'un des sites quelconques des clients de l'entrepris situés...dans les départements 67, 68, 54, 57, 88, 90, 25 » ; que, par lettre reçue par la société Fiducial private security le 30 juin 2015, M. A... répondait en ces termes : « En application du principe de « bonne foi contractuelle »...je vous informe que je refuse d'être planifié sur les départements 67, 68, 90 et 25, considérant cette clause comme abusive. A ce titre, je vous demande de bien vouloir m'adresser sous 48 heures un avenant conforme dans les conditions prévues par l'avenant relatif à la reprise du personnel du 28 janvier 2011 et vous demande une affectation sur la Région Lorraine et en priorité sur le site de Saint Sébastien de Nancy sur lequel j'exerce depuis plusieurs années. A cette condition, je pourrais accepter la reprise de mon contrat de travail par votre société » ; que le changement d'employeur prévu et organisé par voie conventionnelle suppose l'accord exprès du salarié, qui ne peut résulter de la seule poursuite de son contrat de travail sous une autre direction ; qu'il ressort du courrier établi par le salarié que celui-ci a conditionné son accord à une négociation sur le contenu de la clause de mobilité ; qu'il y a donc lieu de constater que M. A... n'a pas donné son accord exprès à l'avenant qui lui était proposé par la société Fiducial private security ;
ALORS, 1°), QUE les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ne comportent aucune disposition permettant à l'entreprise entrante de soumettre la reprise du salarié de la société sortante à son acceptation d'une clause de mobilité ne figurant pas dans son contrat de travail ; qu'en considérant que la société Fiducial private security était en droit de proposer l'introduction d'une clause de mobilité dans le contrat de travail pour en déduire que le transfert du contrat de travail ne s'était pas opéré du fait du refus du salarié d'accepter une telle clause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
ALORS, 2°), QUE les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ne comportent aucune disposition permettant à l'entreprise entrante de soumettre la reprise du salarié de la société sortante à son acceptation d'une clause de mobilité ne figurant pas dans son contrat de travail ; qu'en considérant que la société Fiducial private security était en droit de proposer l'introduction d'une clause de mobilité dans le contrat de travail pour en déduire que le salarié avait fait échec au transfert de son contrat de travail en refusant d'accepter une telle clause et devait être débouté de sa demande indemnitaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS, 3°) et en tout état de cause, QUE, dans ses conclusions d'appel (pp. 7 et 8), M. A... faisait valoir que la société entrante avait agi de mauvaise foi en entendant le soumettre à une obligation de mobilité dans le but de le dissuader d'accepter le transfert de son contrat de travail et de s'exonérer de son obligation de reprise ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi n° X 18-12.099 par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à ce que soit ordonnée sous astreinte la poursuite de son contrat de travail avec la société Fiducial private security et la reprise du versement de son salaire à compter du 1er juillet 2015 et à ce que la société Fiducial private security soit condamnée à lui verser des dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QU'il ressort du dossier que le transfert du contrat de travail de M. X... a pour origine la perte par son employeur la société Triomphe sécurité du marché de gardiennage du centre commercial Saint Sébastien de Nancy ; que l'article L. 1224-1 du code du travail qui dispose que, lors d'une modification dans la situation juridique de l'employeur, les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, ne vise que les transferts d'une activité économique ayant conservé son identité, et la perte d'un marché ne correspond pas à cette situation ; que ce texte n'est donc pas applicable au présent litige ; qu'il convient donc d'appliquer les dispositions de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel formant annexe à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ; que l'article 3.1.1 de ce texte dispose que « l'entreprise entrante notifiera à chacun des salariés repris un courrier
et établira un avenant au contrat de travail dans lequel elle mentionnera l'engagement de l'employeur et reprendra l'ensemble des clauses contractuelles qui lui sont applicables sous réserve du respect des dispositions de l'article 3.1.2 » ; que cet article précise que « dans l'avenant au contrat de travail prévu à l'article [précédent], l'entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants : - l'ancienneté acquise avec le rappel de la date d'ancienneté contractuelle ; - les niveaux, échelon, coefficient et emploi constituant la classification ; - le salaire de base et les primes constantes... » ; qu'il ressort de ces dispositions que l'entreprise entrante, lorsqu'elle propose au salarié la reprise du contrat conclu avec l'entreprise évincée, peut proposer d'autres conditions contractuelles que celles figurant dans le contrat liant le salarié à cette entreprise, à l'exception des clauses visées à l'article 3.1.2 susvisé ; qu'il ressort du dossier que, par courrier en date du 23 juin 2015, la société Fiducial private security a proposé à M. X..., dans le cadre de la reprise de son contrat de travail, un avenant contenant les clauses de l'article 3.1.2 ; que cet avenant contenait une clause intitulée « lieu de travail » prévoyant que M. X... pouvait être affecté « dans l'un des sites quelconques des clients de l'entrepris situés...dans les départements 67, 68, 54, 57, 88, 90, 25 » ; que, par lettre reçue par la société Fiducial private security le 30 juin 2015, M. X... répondait en ces termes : « En application du principe de « bonne foi contractuelle »...je vous informe que je refuse d'être planifié sur les départements 67, 68, 90 et 25, considérant cette clause comme abusive. A ce titre, je vous demande de bien vouloir m'adresser sous 48 heures un avenant conforme dans les conditions prévues par l'avenant relatif à la reprise du personnel du 28 janvier 2011 et vous demande une affectation sur la Région Lorraine et en priorité sur le site de Saint Sébastien de Nancy sur lequel j'exerce depuis plusieurs années. A cette condition, je pourrais accepter la reprise de mon contrat de travail par votre société » ; que le changement d'employeur prévu et organisé par voie conventionnelle suppose l'accord exprès du salarié, qui ne peut résulter de la seule poursuite de son contrat de travail sous une autre direction ; qu'il ressort du courrier établi par le salarié que celui-ci a conditionné son accord à une modification de son contrat de travail ; qu'il y a donc lieu de constater que M. X... n'a pas donné son accord exprès à l'avenant qui lui était proposé par la société Fiducial private security ;
ALORS, 1°), QUE les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ne comportent aucune disposition permettant à l'entreprise entrante de soumettre la reprise du salarié de la société sortante à son acceptation d'une clause de mobilité ne figurant pas dans son contrat de travail ; qu'en considérant que la société Fiducial private security était en droit de proposer l'introduction d'une clause de mobilité dans le contrat de travail pour en déduire que le transfert du contrat de travail ne s'était pas opéré du fait du refus du salarié d'accepter une telle clause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
ALORS, 2°), QUE les articles 3.1.1 et 3.1.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ne comportent aucune disposition permettant à l'entreprise entrante de soumettre la reprise du salarié de la société sortante à son acceptation d'une clause de mobilité ne figurant pas dans son contrat de travail ; qu'en considérant que la société Fiducial private security était en droit de proposer l'introduction d'une clause de mobilité dans le contrat de travail pour en déduire que le salarié avait fait échec au transfert de son contrat de travail en refusant d'accepter une telle clause et devait être débouté de sa demande indemnitaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;
ALORS, 3°) et en tout état de cause, QUE, dans ses conclusions d'appel (pp. 7 et 8), M. X... faisait valoir que la société entrante avait agi de mauvaise foi en entendant le soumettre à une obligation de mobilité dans le but de le dissuader d'accepter le transfert de son contrat de travail et de s'exonérer de son obligation de reprise ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.