LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 13 février 2008), que M. X..., engagé le 1er janvier 1993 par la société Inspection gardiennage sécurité (IGS) en qualité de directeur du développement, a été licencié le 29 janvier 2004 pour faute lourde ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités au titre de la rupture ; que la société IGS, mise en liquidation judiciaire le 5 janvier 2005, a sollicité des dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes et de le condamner à payer à la société des dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 
1°/ que le licenciement disciplinaire doit être fondé sur éléments objectifs, imputables au salarié ; que ne constitue pas un motif précis, matériellement vérifiable, de licenciement, le simple soupçon de l'employeur sur le comportement du salarié ; qu'en n'écartant pas le motif figurant dans la lettre de licenciement qui énonce «il semble par ailleurs que vous développiez un projet professionnel personnel», la cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du code du travail ;
2°/ que la lettre de licenciement fixe les termes du litige et le juge ne peut examiner des griefs non invoqués dans la lettre de licenciement ; que la lettre de licenciement du 29 janvier 2004 soupçonnait M. X... de développer un «projet professionnel personnel» au détriment de la société IGS et en violation d'une clause contractuelle d'exclusivité de ses services à la société ; qu'en reprochant à M. X... la création d'une activité concurrente et d'un détournement de clientèle pour dire que le licenciement reposait sur une faute lourde, la cour d'appel a dénaturé le grief de soupçon tel qu'il figurait dans la lettre de licenciement et a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
3°/ que la légitimité du licenciement s'apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; que le juge ne peut se fonder sur des faits postérieurs à la rupture ; qu'en retenant que M. X... avait créé la société Securiplus en décembre 2002 et avait agi dès février 2003 pour le compte de cette société en procédant à un détournement de clientèle de la société IGS, pour dire qu'il avait commis une faute lourde, sans constater que la société IGS, qui n'en fait pas état dans la lettre de licenciement, en a eu connaissance avant la rupture du contrat, la cour d'appel a encore violé l'article L. 1232-1 du code du travail ;
4°/ qu'en tout état de cause que la faute lourde est caractérisée par l'intention du salarié de nuire à l'employeur ; qu'en considérant que la création d'une société concurrente et le détournement de clientèle était constitutif d'une faute lourde sans s'expliquer sur les conclusions d'appel de M. X... qui a fait valoir qu'il n'était tenu par aucune obligation de non concurrence, qu'il n'était pas dirigeant de la société IGS, qu'il n'était qu'actionnaire de la société Securiplus, que la perte de certains clients de la société IGS qui avaient décidé de travailler avec la société Securiplus, n'était que le fruit de l'impéritie de ses dirigeants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a retenu que la lettre de licenciement énonçait que le salarié avait créé une société concurrente en décembre 2002 et l'avait développée à partir de février 2003 alors qu'il était au service de la société IGS ; qu'elle a, par ces seuls motifs, sans dénaturation, légalement justifié sa décision ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que la société IGS fait grief à l'arrêt de fixer à son passif une somme à titre de solde d'indemnité de congés payés pour la période du 1er juin 2002 au 31 mai 2003, alors selon le moyen, que seule l'impossibilité pour un salarié d'exercer le droit à congé, du fait de l'employeur, ouvre droit à son profit à l'allocation d'une indemnité compensatrice ; dès lors en estimant que le salarié avait droit à une indemnité de congés payés pour la période du 1er juin 2002 au 31 mai 2003 eu égard au bulletin de salaire de décembre 2003, sans constater c'était par le fait de la société IGS que M. X... avait été empêché de prendre ses jours de congés payés acquis pendant ladite période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 223-1, L. 223-7 et L. 223-14 du code du travail devenus les articles L. 3141-1, L. 3141-2, L. 3141-13, L. 3141-26 du même code ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article R. 3141-3 du code du travail que la période prise en compte pour le calcul du droit au congé a pour point de départ le 1er juin de chaque année ; que la cour d'appel, qui a constaté que le licenciement pour faute lourde du salarié avait été prononcé le 29 janvier 2004, a décidé à bon droit que le salarié ne pouvait être privé de son droit à indemnité de congés payés pour la période de référence du 1er juin 2002 au 31 mai 2003 ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Et sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à la charge de chaque partie ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé le licenciement de Monsieur X... justifié par une faute lourde, de l'avoir débouté de ses demandes au titre d'un licenciement abusif et de la rupture de son contrat de travail, et de l'avoir condamné à payer à Maître Philippe Y... en qualité de liquidateur de la SAS IGS la somme de 120 423  à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE les griefs suivants visés dans la lettre de licenciement qui fixe la limite du litige sont parfaitement établis à savoir le grief n°1 le manque de mise en place de proposition et de stratégie commerciale, le n°2 le manque de facturation de 60 000  et le mensonge sur la signature de prétendus contrats à échéance de septembre 2003 à décembre 2003, le n°3 pour la dissimulation de courriers sensibles, le n°4 pour la violation de l'article 8 du contrat de travail par le développement d'une activité concurrente ; ; que si la rédaction du premier paragraphe de l'énoncé de ce grief n° 4, pourrait susciter le doute par les mots employés, il s'avère que dans le deuxième paragraphe, l'employeur énonce de façon claire et précise et sans ambiguïté ce qu'il reproche au salarié, à savoir le développement d'une activité professionnelle extérieure, faite au détriment de la société IGS, en violation de l'article 8 de son contrat de travail qui prévoyait expressément une obligation d'exclusivité de service, avec interdiction d'occuper aucune autre occupation professionnelle rémunérée ou non salariale ou même non concurrente et un engagement à respecter la confidentialité la plus absolue ; qu'il n'est pas contesté ni contestable que Monsieur X..., pendant qu'il était au service de la SAS IGS, a bien créé la SARL SECURIPLUS en décembre 2002 et a, dès février 2003, (contrat de gardiennage signé avec la SARL VEDIS) agi pour le compte de cette société en la développant, mais en détournant ainsi la clientèle de la société IGS, ce que cette dernière ne pouvait soupçonner, ne l'ayant découvert que juste avant d'engager la procédure de licenciement ; que dans le cadre de l'expertise judiciaire réalisé par Monsieur Z..., produite au débat, Monsieur X..., qui représentait la SARL SECURIPLUS, a admis le détournement de clientèle au préjudice de la société IGS à tout le moins pour six clients ; qu'en l'état, ce grief est déterminant de la faute lourde ; que s'agissant de la création d'une entreprise dans le même secteur d'activité (et donc concurrente à celle dont il venait de vendre les parts pour 610 000  et dont il était salarié soumis à une clause d'exclusivité) et eu égard aux actes avérés de détournement de clientèle dont il a été l'instigateur, l'intention de nuire de Monsieur X... est amplement démontrée ; qu'au surplus, en octobre 2003, la société IGS avait seulement constaté une dégradation de la situation mais n'avait pas découvert les détournements dont elle avait fait l'objet et qui lui ont été révélés fin 2003, début 2004 ;
Et aux motifs adoptés que Monsieur X... n'a pas exécuté loyalement son contrat de travail d'une part par la création de la société SECURITEST ayant les mêmes objets et d'autre part, en ayant détourné au profit de cette dernière les clients de la SAS IGS ;
ALORS QUE le licenciement disciplinaire doit être fondé sur éléments objectifs, imputables au salarié ; que ne constitue pas un motif précis, matériellement vérifiable, de licenciement, le simple soupçon de l'employeur sur le comportement du salarié ; qu'en n'écartant pas le motif figurant dans la lettre de licenciement qui énonce « il semble par ailleurs que vous développiez un projet professionnel personnel », la Cour d'appel a violé l'article L.1232-1 du Code du travail ;
ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les termes du litige et le juge ne peut examiner des griefs non invoqués dans la lettre de licenciement ; que la lettre de licenciement du 29 janvier 2004 soupçonnait Monsieur X... de développer un « projet professionnel personnel » au détriment de la société IGS et en violation d'une clause contractuelle d'exclusivité de ses services à la société ; qu'en reprochant à Monsieur X... la création d'une activité concurrente et d'un détournement de clientèle pour dire que le licenciement reposait sur une faute lourde, la Cour d'appel a dénaturé le grief de soupçon tel qu'il figurait dans la lettre de licenciement et a violé l'article L.1232-6 du Code du travail ;
ALORS DE PLUS QUE la légitimité du licenciement s'apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; que le juge ne peut se fonder sur des faits postérieurs à la rupture ; qu'en retenant que Monsieur X... avait créé la société SECURIPLUS en décembre 2002 et avait agi dès février 2003 pour le compte de cette société en procédant à un détournement de clientèle de la société IGS, pour dire qu'il avait commis une faute lourde, sans constater que la société IGS, qui n'en fait pas état dans la lettre de licenciement, en a eu connaissance avant la rupture du contrat, la Cour d'appel a encore violé l'article L.1232-1 du Code du travail ;
ALORS en tout état de cause que la faute lourde est caractérisée par l'intention du salarié de nuire à l'employeur ; qu'en considérant que la création d'une société concurrente et le détournement de clientèle était constitutif d'une faute lourde sans s'expliquer sur les conclusions d'appel de Monsieur X... qui a fait valoir qu'il n'était tenu par aucune obligation de non concurrence, qu'il n'était pas dirigeant de la société IGS, qu'il n'était qu'actionnaire de la société SECURIPLUS, que la perte de certains clients de la société IGS qui avaient décidé de travailler avec la société SECURIPLUS, n'était que le fruit de l'impéritie de ses dirigeants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-26 du Code du travail ;
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités et la société Inspection gardiennage sécurité (IGS)
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de Gilles X... à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SAS INSPECTION GARDIENNAGE SECURITE à titre de solde d'indemnités de congés payés pour la période du 1er juin 2002 au 31 mai 2003, à la somme de 8.536, 20 .
AUX MOTIFS QU' « Là encore la décision prud'homale qui a alloué au salarié la somme de 8.536, 30  à titre de solde d'indemnités de congés payés pour la période du 1er juin 2002 au 31 mai 2003, doit être confirmée.
En effet, en application de l'article L.223-14 du Code du travail, la faute lourde prive le salarié de l'indemnité de congés payés seulement sur la période en cours lors du licenciement.
En conséquence et en l'absence d'autres observations des appelants sur la période admise et eu égard au bulletin de salaire de décembre 2003, il ne peut être octroyé à l'intimé que la somme sus-visée. »
ALORS QUE seule l'impossibilité pour un salarié d'exercer le droit à congé, du fait de l'employeur, ouvre droit à son profit à l'allocation d'une indemnité compensatrice ; dès lors en estimant que le salarié avait droit à une indemnité de congés payés pour la période du 1er juin 2002 au 31 mai 2003 eu égard au bulletin de salaire de décembre 2003, sans constater c'était par le fait de la Société IGS que Monsieur X... avait été empêché de prendre ses jours de congés payés acquis pendant ladite période, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.223-1, L.223-7 et L.223-14 du Code du travail devenus les articles L. 3141-1, L.3141-2, L.3141-13, L.3141-26 du même Code.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de Gilles X... à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SAS INSPECTION GARDIENNAGE SECURITE à la somme de 6.828, 96  à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, 
AUX MOTIFS QUE « Au vu des déclaration faites par Fabrice A... sur sommation interpellative, qu'aucun motif en l'état des pièces produites ne permet d'écarter, il apparaît que les dirigeants de la Société IGS ont annoncé leur décision de licencier Gilles X... avant que ce dernier n'ait été entendu dans le cadre de l'entretien préalable.
Considérant qu'une telle annonce constitue une irrégularité de procédure qui ne prive pas néanmoins la rupture d'une cause réelle et sérieuse, il doit être octroyé au salarié une indemnité pour procédure irrégulière à hauteur de 6.828, 96  comme fixé par les premiers juges », 
3. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour affirmer que la décision de licencier avait été prise avant que ce dernier n'ait été entendu dans le cadre de l'entretien préalable, la Cour d'appel s'est exclusivement fondée sur les déclarations faites par un autre salarié de la Société, Monsieur A... ; en statuant ainsi sans examiner la déclaration faite par un autre salarié de la Société IGS déclarant que ce dernier lui avait proposé la somme de 5.000  pour qu'il fasse une attestation contraire à celle qu'il avait faite, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile, 
4. ALORS QUE seule la décision de licencier arrêtée définitivement par l'employeur avant la tenue de l'entretien préalable entache d'irrégularité la procédure de licenciement ; que dans ses conclusions reprises verbalement à l'audience, la Société IGS soutenait qu'elle avait expressément invitée Monsieur X... a offrir une réparation à l'amiable pour ses agissements ; qu'en l'espèce, en retenant l'existence d'une irrégularité de procédure sans s'expliquer sur ces conclusions de l'employeur de nature à ôter tout caractère définitif à la décision annoncée par les dirigeants, de licencier le salarié, la Cour d'appel n'a, là encore, pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de Procédure Civile,.