AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 février 2001) que Mme X..., se prévalant d'une qualité de salariée de la société Maisons A Z Constructions placée en liquidation judiciaire, a obtenu en référé, le 3 février 1999, une provision à valoir sur des salaires impayés correspondant aux mois de septembre à décembre 1998 ; qu'elle a ensuite saisi au fond, le 9 avril 1999, d'une demande relative à des salaires pour les mois de janvier à mars 1999, le conseil de prud'hommes de Toulon qui s'est déclaré incompétent, au profit du tribunal de commerce, par jugement du 19 juillet 1999 ; qu'elle a ensuite saisi le même conseil de prud'hommes le 6 mars 2000 pour qu'il soit statué au fond sur sa demande de salaires pour les mois de septembre à décembre 1998 ;
   Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable cette dernière demande alors, selon le moyen :
   1 / que la règle de l'unicité de l'instance n'est pas applicable lorsque la cause de la demande n'est née ou ne s'est révélée qu'après l'introduction de l'instance primitive ; que pour débouter Mme X..., de sa demande en paiement de salaires dus de septembre à décembre 1998, formée le 6 mars 2000, la cour d'appel a retenu qu'à la date du 9 avril 1999 où le conseil de prud'hommes a été saisi au fond de demandes en paiement de salaires dus de janvier à mars 1999, les salaires de septembre à décembre 1998 étaient échus et non payés de sorte qu'ils auraient dû faire l'objet d'une seule instance ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que le 9 avril 1999, Mme X... ignorait que ses salaires ne seraient pas payés par le mandataire liquidateur et que le conseil de prud'hommes se déclarerait incompétent au profit du tribunal de commerce, la cour d'appel a violé les articles R. 516-1 du Code du travail ;
   2 / que le juge doit en toute circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en retenant d'office que faute d'avoir formé contredit à l'encontre du jugement d'incompétence du conseil de prud'hommes, Mme X... avait admis le défaut de réelles relations de travail salarié, la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à s'expliquer contradictoirement sur ce moyen, a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;
   3 / que la règle de l'unicité de l'instance n'est pas applicable au cas où le même litige est porté successivement devant le juge des référés et devant le juge du principal ; qu'en déclarant irrecevables les demandes en paiement des salaires de septembre à décembre 1998 formées par Mme X..., le 6 mars 2000, quand ces prétentions avaient fait l'objet d'une demande antérieure en référé, la cour d'appel a violé l'article R. 516-1 du Code du travail ;
   Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué à la deuxième branche du moyen, la cour d'appel a relevé que les salaires pouvant correspondre aux mois de septembre à décembre 1998 étaient échus et non payés lorsque le conseil de prud'hommes a été saisi de la demande concernant les mois de janvier à mars 1999, faisant ainsi ressortir que le fondement de l'action introduite au fond pour les réclamer n'était pas né et ne s'était pas révélé postérieurement à la décision du 12 juillet 1999, également rendue sur une demande au fond dérivant prétendument du même contrat de travail ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne Mme X... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille quatre.