LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu l'ordonnance du 12 novembre 2009 prononçant la jonction des pourvois n° K 09-68.516, M 09-68.517, D 09-68.579, E 09-68.580, F 09-68.581, H 09-68.582, G 09-68.583, J 09-68.584, K 09-68.585, M 09-68.586, N 09-68.587, P 09-68.588 et Q 09-68.589 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 2 juin 2009), que M. X... et 12 autres salariés ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à obtenir notamment que la gratification de l'article 208 de cet accord collectif national du 22 mars 1982 soit incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'association fait grief à l'arrêt d'accorder aux salariés des rappels d'indemnités de congés payés sur la période 1998-2007, alors, selon le moyen, que la gratification annuelle prévue à l'article 208 de l'accord collectif national du 22 mars 1982, égale à 50 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du dernier mois de l'année civile, est allouée globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés confondues, dès lors qu'elle est assise sur le salaire mensuel de base lissé par l'effet de la mensualisation ; qu'en affirmant le contraire pour en déduire qu'elle devait être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés , la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 223-11 devenu L. 3141-22 du code du travail ;
Mais attendu que, selon l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982, chaque membre du personnel enseignant, d'éducation et d'animation reçoit une gratification de fin d'année dont le montant est fixé à 50 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du dernier mois de l'année civile et payable avec le salaire de décembre au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement ; qu'il en résulte que cette gratification est assise uniquement sur le salaire des périodes de travail et non sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondues ; que la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle devait être prise en considération pour fixer l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser des dommages-intérêts aux salariés pour perte de chance de retraite valorisée, alors, selon le moyen :
1°/ que le préjudice constitué par le fait pour un salarié de voir sa pension de retraite diminuée du fait du non-paiement de cotisations au régime général et complémentaire sur les rappels de congés payés pour la période couverte par la prescription quinquennale courant à partir de l'engagement du salarié, est un préjudice futur purement éventuel ; qu'en accordant au salarié une somme forfaitaire en réparation de ce préjudice au titre d'une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2°/ que la réparation de la perte d'une chance de percevoir une retraite améliorée du fait du non-paiement de cotisations au régime général et complémentaire sur les rappels de congés payés pour la période courant à partir de l'engagement du salarié jusqu'à mai 1998 suppose la constatation d'une chance réelle et sérieuse du salarié de voir calculer sa pension de retraite sur les années précitées au cours desquelles l'employeur n'a pas cotisé sur les rappels de congés payés prescrits ; qu'en accordant au salarié une somme forfaitaire en réparation d'une telle perte de chance, sans cependant constater, au vu notamment de son âge et du niveau de sa rémunération perçue au cours de ces années, qu'il avait une chance sérieuse de voir sa pension de retraite calculée sur celles-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel, qui a constaté l'existence d'une perte de chance de percevoir une retraite améliorée du fait du non-paiement de cotisations au régime général et complémentaire sur les rappels de congés payés pour la période courant à partir de l'engagement de chaque salarié jusqu'à mai 1998, a fixé le montant de leur préjudice dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a fait, sans être tenue d'en préciser les divers éléments ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne l'association AFP-BTP aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... et aux 12 autres salariés la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits - à l'appui des pourvois n° K 09-68.516, M 09-68.517 et D 09-68.579 à Q 09-68.589 - par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association AFP-BTP de l'Yonne, association gestionnaire du CFA BTP de l'Yonne.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR accordé aux salariés des rappels d'indemnités de congés payés sur la période 1998-2007 avec intérêts au taux légal courant à compter du 14 mai 2004 pour les indemnités dues sur la période antérieure à mai 2003, et à compter du 31 mars 2009, pour les indemnités dues sur la période postérieure à mai 2003
AUX MOTIFS QUE « II est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ; La cour a autorisé le versement d'une note en délibéré par l'Association pour un calcul fait pour chaque salarié et actualisé ;
L'article L 3141-22 du code du travail impose qu'il doit être fait le calcul le plus avantageux pour le salarié relativement à l'indemnité de congés payés entre le dixième de la rémunération de l'année de référence sur 30 jours ouvrables et le maintien du salaire de l'année en cours, à calculer proportionnellement si les congés conventionnels sont supérieurs aux congés légaux ;
L'article 209 de l'accord collectif du 22 mars 1982 applicable au personnel enseignant et d'éducation allouant 70 jours de congés ouvrables ou non sur dix semaines fixées sur les périodes d'été, hiver et Pâques, l'indemnité de congés payés doit être établie sur la base du rapport de 60/30ème jours ouvrables sans qu'il y ait lieu de rechercher si les jours fériés inclus dans les 70 jours tombent un jour ouvrable ou non ;
La gratification de fin d'année de l'article 208 de l'accord collectif applicable au même personnel de 50 % du salaire brut de base du dernier mois de l'année civile au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement entre le 1er janvier et le 31 décembre est assise uniquement sur les salaires des périodes de travail et non sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondus et doit être prise en considération pour fixer l'indemnité de congés payés ;
L'Association, sur les années considérées, a maintenu le salaire qui a été effectivement payé à hauteur du global des heures mensuelles de 169 H puis 151 H 67 en indiquant sur certains bulletins de salaires, pour les congés pris, une indemnité de congés payés basée sur les heures des jours ouvrés ;
Le salarié reprend l'indication de l'indemnité de congés payés figurant sur les bulletins de salaire ou la complète si elle est omise en retenant le salaire brut du mois divisé par le nombre de jours ouvrables incluant les jours fériés tombant un jour ouvrable multiplié par le nombre de jours de congés ouvrables du mois en excluant les jours fériés et chômés s'ils tombent un jour de congé ouvrable inclus dans la période de congés payés ;
L'Association ne se réfère pas, au titre du maintien du salaire, aux sommes indiquées sur les bulletins de salaire qui sont effectivement devenues périmées au titre des principes sus-énoncés mais fait un calcul selon le rapport de 60/30ème jours ouvrables ;
Le calcul du salarié ne respecte pas la règle qu'il n'y a pas lieu de rechercher si les jours fériés inclus dans les 70 jours pris tombent un jour ouvrable ou non et celui de l'Association indique un montant annuel de salaire qui n'est pas le reflet des bulletins de salaire et excluant la gratification de fin d'année ;
Les calculs seront faits par la cour comme suit sur chaque année sans qu'il soit tenu compte dans les deux méthodes des jours fériés et chômés :
L'indemnité de 1/10ème doit être calculée à raison du 10ème de la rémunération de l'année de référence y compris la prime de fin d'année, telle qu'indiquée par le salarié, qui est comparée avec le maintien du salaire tel que calculé par l'Association sur la base de 60/30ème jours ouvrables ;
Le résultat, s'il est positif, constitue une créance qui sera incluse dans la rémunération de l'année en cours pour être prise en référence pour l'année suivante »
ALORS QUE la gratification annuelle prévue à l'article 208 de l'accord collectif national du 22 mars 1982, égale à 50 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du dernier mois de l'année civile, est allouée globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés confondues, dès lors qu'elle est assise sur le salaire mensuel de base lissé par l'effet de la mensualisation ; qu'en affirmant le contraire pour en déduire qu'elle devait être incluse de dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L 223-11 devenu L 3141-22 du code du travail du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'AFP-BTP de l'Yonne à verser des dommages et intérêts au salarié pour perte de chance de retraite valorisée avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt
AUX MOTIFS PROPRES QUE la perte de chance de percevoir une retraite améliorée du fait du non-paiement de cotisations au régime général et complémentaire sur les rappels de congés payés pour la période courant à partir de l'engagement du salarié jusqu'à mai 98 sera indemnisée par le paiement d'une somme avec intérêt légal à dater de l'arrêt, dont le montant est fixé au dispositif de l'arrêt
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « pour qu'un préjudice soit réparé, il doit présenter un caractère certain et être en relation directe avec le fait dommageable ; qu'en l'espèce, le salarié sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser des dommages et intérêts pour un préjudice sur 20 années qu'il pourrait subir sur ses allocations de retraite futures ; que si l'employeur régularise la situation sur les 5 années non prescrites, le salarié n'aura à subir aucun préjudice directe sur ses pensions de retraite futures ; que cependant, il est certain que le salarié subira un préjudice sur le montant de sa pension de retraite au titre des congés payés non régularisés par l'employeur au cours de la période antérieure à 1998 ; que ce préjudice ne peut correspondre qu'à la perte de chance d'obtenir un revenu supérieur si le calcul des congés payés en application de la règle du dixième était favorable au salarié avant 1998 ; qu'il n'est ainsi pas possible de réparer l'intégralité du préjudice, subi par le salarié depuis son entrée dans l'entreprise, qui dépend, au surplus, de son espérance de vie ; qu'ainsi la réparation du dommage ne peut être que partielle »
1/ ALORS QUE le préjudice constitué par le fait pour un salarié de voir sa pension de retraite diminuée du fait du non-paiement de cotisations au régime général et complémentaire sur les rappels de congés payés pour la période couverte par la prescription quinquennale courant à partir de l'engagement du salarié, est un préjudice futur purement éventuel ; qu'en accordant au salarié une somme forfaitaire en réparation de ce préjudice au titre d'une perte de chance, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE la réparation de la perte d'une chance de percevoir une retraite améliorée du fait du non-paiement de cotisations au régime général et complémentaire sur les rappels de congés payés pour la période courant à partir de l'engagement du salarié jusqu'à mai 98 suppose la constatation d'une chance réelle et sérieuse du salarié de voir calculer sa pension de retraite sur les années précitées au cours desquelles l'employeur n'a pas cotisé sur les rappels de congés payés prescrits ; qu'en accordant au salarié une somme forfaitaire en réparation d'une telle perte de chance, sans cependant constater au vu notamment de son âge et du niveau de sa rémunération perçue au cours de ces années, qu'il avait une chance sérieuse de voir sa pension de retraite calculée sur celles-ci, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.