LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 juin 2009) rendu sur appel d'une ordonnance de référé, que M. X..., engagé le 27 août 2001 par la société Toyota en qualité d'agent de production, a été licencié pour perturbations créées par ses absences répétées pour maladie et nécessité de procéder à son remplacement définitif ; qu'il a saisi la formation de référé de la juridiction prud'homale pour demander que soit ordonnée la poursuite de son contrat de travail et que la société soit condamnée à lui payer à titre provisionnel une somme représentant le salaire dont il a été privé depuis le licenciement ; 
Attendu que la société Toyota fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande, alors, selon le moyen : 
1°/ que, si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction à l'employeur de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre Il de ce même code, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de ce dernier dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement ; qu'en estimant que, par principe, la société Toyota ne pouvait pas alléguer d'une désorganisation occasionnée par les absences répétées de M. X..., au seul motif qu'elle compte 3 600 salariés et que la fonction d'agent de production serait " utile mais non essentielle et facilement remplaçable ", sans rechercher, comme cela lui était expressément demandé, si les tâches concrètement effectuées par M. X... ne nécessitaient pas des compétences techniques particulières empêchant son remplacement par un travailleur temporaire en cas d'absence inopinée et si, dès lors, la répétition des absences ne rendaient pas nécessaire son remplacement définitif par un salarié en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1232-1 du code du travail ; 
2°/ que la société Toyota exposait dans ses écritures d'appel que M. X..., qui était classé au niveau 3 de la catégorie d'agent de production, travaillait au sein d'une équipe de sept personnes et disposait de la formation et des compétences lui permettant d'exercer l'intégralité des tâches sur le " process A 01 " et d'être autonome sur le " process A02 " ; qu'elle exposait que certaines tâches, notamment de pilotage de la presse ou la manipulation du palettiseur robotisé, habituellement dévolues à M. X..., nécessitaient plusieurs années de formation, de sorte qu'il était impossible en cas d'absence non planifiée de M. X... de le remplacer " au pied levé " par un intérimaire, et que c'était son chef d'équipe qui se trouvait alors contraint d'effectuer ces tâches et de délaisser ainsi le travail qui lui incombait ; que la société Toyota produisait à cet égard un tableau de polyvalence récapitulant les différentes tâches dévolues à M. X... et aux différents membres de son équipe, ainsi que les attestations de ces derniers exposant les conséquences des absences répétées et inopinées de M. X... sur leurs conditions de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ces chefs péremptoires des conclusions de l'exposante qui étaient de nature à établir que, nonobstant le nombre de salariés dans l'entreprise, la spécificité du poste et de la formation de M. X... faisaient que les absences répétées de ce dernier perturbaient gravement la bonne marche de son service, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°/ que l'absence de justification par l'employeur de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié en raison de ses absences répétées pour maladie ne rend pas le licenciement motivé par les incidences des absences sur la situation de l'entreprise nul mais sans cause réelle et sérieuse ; qu'au cas présent, la société Toyota avait justifié le licenciement de M. X... par le fait que " le caractère inopiné et imprévisible de ses absences rend impossible son remplacement par du personnel intérimaire et ce d'autant plus que l'activité qu'il occupait au sein du secteur presses demande des compétences qui nécessitent une formation longue ainsi qu'une expertise ", que ces absences empêchaient ses leaders et chefs d'équipe d'effectuer les tâches qui leur étaient dévolues, et que cette situation rendait nécessaire son remplacement définitif ; qu'en ordonnant à la société Toyota de poursuivre sous astreinte le contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1132-4, L. 1232-1 et R. 1455-6 du code du travail ; 
4°/ que le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration dans la limite du montant des salaires dont il a été privés ; qu'il en résulte que doivent être déduits de la réparation du préjudice subi, les revenus qu'il a tirés d'une autre activité et les revenus de remplacement qu'il a pu percevoir pendant cette période ; qu'en allouant à M. X... une provision égale au montant de l'intégralité des salaires qu'il aurait dû percevoir entre septembre 2008 et son retour effectif à son poste de travail, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil, L. 1132-1, L. 1132-4 et R. 1455-6 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant rappelé qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être licenciée en raison de son état de santé, la cour d'appel, après avoir relevé que les absences pour maladie du salarié toutes justifiées par des arrêts de travail lui étaient systématiquement reprochées en elles-mêmes, soit par courriers réitérés soit lors de ses notations successives et qu'elles étaient encore visées dans la lettre de licenciement, a constaté, répondant aux conclusions prétendument délaissées, que ces absences pour raison de santé auxquelles la société pouvait aisément faire face constituaient en réalité la véritable cause du licenciement, ce qui le rendait nul, et en a justement déduit que le licenciement constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser en ordonnant la poursuite du contrat de travail ; 
Et attendu que la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que le salarié avait perçu des revenus de remplacement, a fixé discrétionnairement la somme qu'elle lui a allouée dans la limite du montant des salaires dont il avait été privé depuis le licenciement ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Toyota motor manufacturing France aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne également à payer à M. X... et au syndicat CGT Toyota la somme globale de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Toyota motor manufacturing France. 
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir ordonné à la Société TOYOTA MOTOR MANUFACTURING FRANCE de poursuivre, à titre provisoire, le contrat de travail de Monsieur X... sous astreinte de 500  par jour de retard à compter de 2 jours suivant la notification du présent arrêt, de régler à Monsieur X..., à titre provisionnel, le montant des salaires dus pour la période comprise entre septembre 2008 et le retour effectif de Monsieur X... à son poste de travail, et de régler au Syndicat CGT TOYOTA la somme de 1  à titre de dommages-intérêts, à titre provisionnel ; 
AUX MOTIFS QUE « l'article R. 1455-6 du code du travail prévoit que « la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ; que la compétence du juge des référés en vertu de cet article pour faire cesser le trouble causé à l'ordre public que constituerait en l'espèce, comme il l'est invoqué, un licenciement lié à l'état de santé du salarié, implique qu'il apprécie si le licenciement prononcé pour désorganisation de la société suite aux absences multiples du salarié n'est que le prétexte ou non pour licencier le salarié en raison de son état de santé ; que l'article L. 1132-1 du code du travail interdit le licenciement d'un salarié notamment en raison de son état de santé ; un tel licenciement dans ce cas devant être déclaré nul. ; que la lettre de licenciement est ainsi libellée : 
« Nous faisons suite à notre entretien du mercredi 18 juin 2008 au cours duquel nous vous avons exposé la raison pour laquelle nous envisageons la rupture de votre contrat de travail. Vous avez connu une nouvelle absence du 4 juin au 6 juin 2008. 
Celle-ci fait suite à un nombre très important d'absences. En effet, entre le 23 janvier 2007 et le 6 juin 2008, vous avez totalisé 12 arrêts de travail pour un total cumulé de 2 mois soit 44 jours ouvrés. Vous avez donc été absent en moyenne 2 jours ouvrés par mois travaillé sur les 18 derniers mois. 
Compte tenu de l'organisation de l'équipe à laquelle vous appartenez, vos arrêts de travail fréquents et répétitifs sont extrêmement préjudiciables à sa bonne marche. 
Comme vous le savez, le processus de fabrication de TA1A1F répond à un certain nombre de caractéristiques particulières :
- une organisation d'équipe dans laquelle l'effectif correspond aux besoins des processus de production,
- une organisation où chaque agent de fabrication a à sa charge la réalisation de tâches spécifiques selon un planning défini quotidiennement. 
Toutes ces caractéristiques imposent une présence régulière de chaque membre de l'équipe, indispensable au bon fonctionnement de l'équipe. 
Ensuite, le caractère inopiné et imprévisible de vos absences rend impossible votre remplacement par du personnel intérimaire et ce d'autant plus que l'activité que vous occupez au sein du secteur presses demande des compétences qui nécessitent une formation longue ainsi qu'une expertise. 
Les remplacements au pied levé, trop nombreux, menacent par conséquent le bon fonctionnement de la production. De plus, ces remplacements ont pour effet d'empêcher votre leader d'équipe d'accomplir les tâches qui lui sont normalement dévolues telles que :
- contrôler les stocks,
- vérifier le matériel, les machines, etc-remplir les indicateurs de production-effectuer les audits de travail standardisé. 
De même, votre Chef de groupe devant prendre en charge certaines tâches incombant normalement à votre leader d'équipe, celui ci ne peut lui même, pas accomplir ses propres tâches, telles que :
- superviser la qualité-suivre la production-lutter contre les accidents
-entretenir une bonne ambiance au sein du groupe-suivre les audits de travail standardisé. 
La perturbation créée par vos absences est elle que nous sommes dans l'obligation de procéder à votre remplacement définitif Lors de l'entretien, pour lequel vous étiez accompagné de Monsieur Y..., nous vous avons fait part de la situation intenable dans laquelle vous nous placiez. Cependant, les explications que vous nous avez fournies n'ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Aussi, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse compte tenu des perturbations générées par vos absences dans le fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de procéder à votre remplacement définitif. 
Pourtant, nous avions attiré votre attention à plusieurs reprises sur la nécessité d'être présent au travail, notamment au cours de deux entretiens avec votre chef de groupe et votre responsable ressources humaines d'atelier. Ces deux entretiens ont fait l'objet de courriers, datant respectivement du 30 janvier 2007 et du 12 décembre 2007, qui vous ont été envoyés ou remis en mains propre avec accusé de réception » ; 
qu'il apparaît à la lecture des pièces du dossier que la société a bien licencié le salarié dans la mesure où il persistait malgré les mises en demeure, à accumuler les arrêts de travail ; qu'en effet :
- la société reconnaît que tous les arrêts de travail de Eddy X..., ont été justifiés médicalement,
- de 2001 à 2006, il a fait l'objet d'excellentes notations jusqu'à ce qu'il connaisse en 2006 un traumatisme familial, reconnu par l'employeur, générateur des arrêts de travail, objet du litige. 
Par courrier du 30 janvier 2007, la société rappelait à Eddy X... : « En signant votre contrat de travail, vous vous êtes engagé d'observer les règles générales de l'entreprise ce qui implique notamment une obligation de présence sur votre lieu de travail. 
Or, au cours des 12 derniers mois, vous avez été absent... 7 fois et 79 jours ouvrés d'absence. 
Suite à l'entretien que vous avez eu avec le responsable ressources humaines de votre atelier, nous tenons à attirer votre attention sur le fait que vos absences ont également des conséquences financières notamment sur votre prime d'intéressement. 
En conséquence, nous vous encourageons à faire d'une présence assidue votre objectif prioritaire pour les mois à venir... Confiant dans le fait que vous tiendrez compte de ce rappel  »
- que sur les commentaires sur la performance évaluée lors de l'entretien individuel bi-annuel 2006 il est fait état du sérieux de son travail mais il est précisé : « Attention au présentéisme " " il faut encore travailler le présentéisme »,
- que par courrier du 12 décembre 2007 intitulé : « présentéisme » 
l'employeur lui écrivait : 
« Ce courrier fait suite à un premier rappel du 30 janvier 2007 dont l'objet était d'attirer votre attention sur la nécessité d'un présentéisme assidu à votre poste de travail et les conséquences de vos absences. 
Or depuis cette date, nous constatons que vous avez été de nouveau absent... 
Quelles que soient les circonstances, une telle situation ne peut être acceptée durablement par votre équipe et par TMMF. C'est pourquoi nous vous demandons à nouveau avec insistance d'améliorer votre présentéisme. 
A défaut, nous nous verrions obligés de vous remplacer à titre définitif »,
- que sur les notations 2007 et 2008 il est précisé : Eddy est techniquement très bon mais il noircit son parcours professionnel par des absences répétées. Attention au présentéisme,
- que la lettre de licenciement elle même précise : « Nous faisons suite à notre entretien du mercredi 18 juin 2008 au cours duquel nous vous avons exposé la raison pour laquelle nous envisagions la rupture de votre contrat de travail. 
Vous avez connu une nouvelle absence... Vous avez donc été absent en moyenne 2 jours ouvrés par mois sur les 18 derniers mois... 
Pourtant nous avions attiré votre attention à plusieurs reprises sur la nécessité d'être présent au travail  »,
- que dans les écritures mêmes de la société TOYOTA p. 4, il est précisé : « En réalité et pour toute réaction, Monsieur X... a de nouveau multiplié ses absences de courtes durées... C'est dans ce contexte d'abandon général que la société n'a eu d'autre alternative que de convoquer Monsieur Eddy X... en vue de son licenciement » ; 
qu'à la lecture de ces différents éléments, il apparaît que c'est en réalité cet absentéisme, pour raisons médicales qui a amené la société TOYOTA à mettre en garde puis à licencier Eddy X... alors qu'avec un effectif de 3600 salariés dont 600 intérimaires cette société ne peut utilement soutenir une désorganisation résultant de l'absence de l'un de ses 3000 salariés occupant une fonction d'agent de production certes utile mais non essentielle et facilement remplaçable ; que ce licenciement pris en violation de l'obligation de non discrimination prévue par l'article L. 1132-1 du code du travail constitue donc un trouble manifestement illicite qu'il convient de réparer en ordonnant la poursuite à titre provisoire de son contrat de travail sous astreinte de 500  par jour de retard ainsi que le versement de son salaire pour la période comprise entre septembre 2008 et son retour effectif à son poste de travail ; qu'Eddy X... se verra par ailleurs alloué la somme de 1800  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que le syndicat CGT TOYOTA, fondé en son intervention dans la mesure où un licenciement discriminatoire pour état de santé constitue un préjudice à l'intérêt collectif de la profession, se verra alloué à titre provisoire la somme de 1  à titre de dommages et intérêts ainsi que 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction à l'employeur de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre Il de ce même code, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de ce dernier dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement ; qu'en estimant que, par principe, la Société TOYOTA ne pouvait pas alléguer d'une désorganisation occasionnée par les absences répétées de Monsieur X..., au seul motif qu'elle compte 3. 600 salariés et que la fonction d'agent de production serait « utile mais non essentielle et facilement remplaçable », sans rechercher, comme cela lui était expressément demandé, si les tâches concrètement effectuées par Monsieur X... ne nécessitaient pas des compétences techniques particulières empêchant son remplacement par un travailleur temporaire en cas d'absence inopinée et si, dès lors, la répétition des absences ne rendaient pas nécessaire son remplacement définitif par un salarié en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1232-1 du Code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la Société TOYOTA exposait dans ses écritures d'appel que Monsieur X..., qui était classé au niveau 3 de la catégorie d'agent de production, travaillait au sein d'une équipe de sept personnes et disposait de la formation et des compétences lui permettant d'exercer l'intégralité des tâches sur le « process A 01 » et d'être autonome sur le « process A02 » ; qu'elle exposait que certaines tâches, notamment de pilotage de la presse ou la manipulation du palettiseur robotisé, habituellement dévolues à Monsieur X..., nécessitaient plusieurs années de formation, de sorte qu'il était impossible en cas d'absence non planifiée de Monsieur X... de le remplacer « au pied levé » par un intérimaire, et que c'était son chef d'équipe qui se trouvait alors contraint d'effectuer ces tâches et de délaisser ainsi le travail qui lui incombait (conclusions pp. 11 à 16) ; que la Société TOYOTA produisait à cet égard un tableau de polyvalence récapitulant les différentes tâches dévolues à Monsieur X... et aux différents membres de son équipe, ainsi que les attestations de ces derniers exposant les conséquences des absences répétées et inopinées de Monsieur X... sur leurs conditions de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ces chefs péremptoires des conclusions de l'exposante qui étaient de nature à établir que, nonobstant le nombre de salariés dans l'entreprise, la spécificité du poste et de la formation de Monsieur X... faisaient que les absences répétées de ce dernier perturbaient gravement la bonne marche de son service, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE l'absence de justification par l'employeur de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié en raison de ses absences répétées pour maladie ne rend pas le licenciement motivé par les incidences des absences sur la situation de l'entreprise nul mais sans cause réelle et sérieuse ; qu'au cas présent, la Société TOYOTA avait justifié le licenciement de Monsieur X... par le fait que « le caractère inopiné et imprévisible de ses absences rend impossible son remplacement par du personnel intérimaire et ce d'autant plus que l'activité qu'il occupait au sein du secteur presses demande des compétences qui nécessitent une formation longue ainsi qu'une expertise », que ces absences empêchaient ses leaders et chefs d'équipe d'effectuer les tâches qui leur étaient dévolues, et que cette situation rendait nécessaire son remplacement définitif ; qu'en ordonnant à la Société TOYOTA de poursuivre sous astreinte le contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1132-4, L. 1232-1 et R. 1455-6 du Code du travail ; 
ALORS, ENFIN ET ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT, QUE le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration dans la limite du montant des salaires dont il a été privés ; qu'il en résulte que doivent être déduits de la réparation du préjudice subi, les revenus qu'il a tirés d'une autre activité et les revenus de remplacement qu'il a pu percevoir pendant cette période ; qu'en allouant à Monsieur X... une provision égale au montant de l'intégralité des salaires qu'il aurait dû percevoir entre septembre 2008 et son retour effectif à son poste de travail, la cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil, L. 1132-1, L. 1132-4 et R. 1455-6 du Code du travail.