LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 14 mai 2009), que M. X..., engagé le 1er décembre 1971 en qualité de tuyauteur par la société Spie Batignolles, aux droits de laquelle est la société Colas rail, affecté par ses employeurs successifs, dont la société Amec spie rail, sur des chantiers de longue durée à l'étranger, promu cadre le 1er janvier 1981, a été licencié pour motif économique le 29 avril 2005 ; que ses employeurs ont calculé les cotisations au régime de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC sans tenir compte des compléments de salaire perçus par le salarié ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande indemnitaire pour insuffisance de versement par les employeurs des cotisations au régime de retraite complémentaire ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que c'est à tort que n'ont pas été inclus dans le montant des cotisations aux régimes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC les compléments de rémunération versés au salarié, avec sa rémunération perçue en France, au titre de ses périodes d'affectation et de mission à l'étranger jusqu'au 1er janvier 1996, que de fait le salarié a subi un préjudice devant être réparé, de surseoir à statuer sur la demande indemnitaire en réparation de ce préjudice, de le condamner à payer une provision et d'ordonner avant dire droit une expertise pour l'évaluation du préjudice, alors, selon le moyen :
1°/ que les articles 12 et 14 de l'annexe IX à la convention collective des travaux publics (ETAM) et les articles 12 et 14 de l'annexe IV à la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres (IAC) des entreprises de travaux publics indiquent que les ETAM et les IAC «déplacés continuent, pendant la durée de leur séjour à l'extérieur, à bénéficier de garanties relatives à la retraite» et que «ces garanties seront, dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs, équivalentes à celles dont l'ETAM ou L'IAC bénéficierait s'il était resté en métropole» ; qu'il en résulte que l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français mais affiliés au régime ARRCO ou AGIRC par voie d'extension territoriale comprend le salaire qui serait perçu en France pour des fonctions correspondantes (méthode dite du «salaire de comparaison»), et non les éléments de rémunération liés au séjour à l'étranger ; qu'en jugeant au contraire que l'équivalence des garanties prévue par ces annexes implique que l'ETAM, l'ingénieur ou le cadre affecté à l'étranger continue à cotiser au régime de retraite complémentaire auquel il est affilié sur la base de la totalité de la rémunération qui lui est versée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°/ que si, selon les délibérations D 7 A de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 et D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, la décision de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français mais affiliés au régime ARRCO ou AGIRC par voie d'extension territoriale, au salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes (méthode dite du «salaire de comparaison») est prise par voie d'accord entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure, l'existence d'un accord de branche étendu faisant le choix de cette assiette s'impose à l'employeur comme aux salariés de la branche et rend donc inutile la conclusion d'un accord au niveau de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'annexe IX à la convention collective des travaux publics (ETAM) et l'annexe IV à la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres (IAC) des entreprises de travaux publics, étendues, ont adopté la méthode du «salaire de comparaison» pour l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français affiliés au régime ARRCO ou AGIRC par voie d'extension territoriale ; qu'à supposer qu'elle se soit fondée, pour dire le salarié fondé à se plaindre de ce que ses employeurs successifs n'ont pas inclus dans le montant des cotisations aux régimes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC les différentes primes et indemnités liés au séjour à l'étranger versées antérieurement au 1er janvier 1996, sur la circonstance qu'aucun accord collectif n'était intervenu au sein du groupe SPIE pour déterminer l'assiette des cotisations aux régimes complémentaires de retraite sur la seule base du "salaire de comparaison", la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et violé les textes susvisés, ensemble l'article L. 2261-15 du code du travail ;
3°/ qu'en tout état de cause, selon les délibérations D 7 A de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 et D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, la décision d'adopter la méthode du «salaire de comparaison» pour l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français affiliés aux régimes ARRCO et AGIRC par voie d'extension territoriale est prise par voie d'accord entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure ; que l'existence de cet accord peut résulter de la signature d'accords individuels avec les cadres concernés ; qu'en l'espèce, il soutenait avoir recueilli l'accord individuel de l'ensemble de ses cadres expatriés pour cotiser sur l'assiette du salaire de comparaison dans le cadre de leurs avenants d'expatriation (conclusions d'appel, p. 12) ; qu'en retenant, pour écarter cette argumentation, qu'un accord individuel entre l'employeur et un salarié affecté à l'étranger ne pouvait tenir lieu d'accord collectif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a exactement retenu que l'article 12 de l'annexe IX à la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise (ETAM) des entreprises de travaux publics du 7 juillet 1977 et les articles 12 et 14 de l'annexe I à la convention collective nationale des ingénieurs, cadres et assimilés (IAC) des entreprises de travaux publics du 31 août 1955, qui prévoient que les garanties relatives à la retraite des ETAM et des IAC en déplacement hors de la France métropolitaine seront dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs équivalentes à celles dont l'ETAM ou l'IAC bénéficierait s'il était resté en métropole, ne peuvent être interprétés comme cantonnant aux salaires perçus en France pour des fonctions correspondantes l'assiette des cotisations de l'employeur pour le régime de retraite complémentaire ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel en a déduit à bon droit que l'employeur, astreint à faire bénéficier par voie d'extension territoriale l'ETAM occupé à l'étranger et devenu cadre successivement de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 puis de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, et tenu en application de la délibération D 7A de cet accord puis de la délibération D 5 de cette convention, dans leur rédaction alors applicable, de prendre en considération les primes et indemnités perçues au titre de l'expatriation pour déterminer l'assiette des cotisations, ne pouvait cantonner cette assiette au salaire de comparaison que par un accord conclu conformément à ces délibérations ;
Et attendu, enfin, qu'ayant rappelé que l'accord contraire prévu par ces délibérations alors applicables pour limiter l'assiette des cotisations aux appointements perçus en France pour des fonctions correspondantes devait être conclu entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure comportant, pour l'ensemble des bénéficiaires qui y sont visés et dans tous les cas, le même caractère obligatoire que celui prévu à l'article R. 731-8 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a décidé à juste titre qu'un accord individuel entre l'employeur et chacun des salariés affectés à l'étranger ne pouvait tenir lieu d'accord collectif au sens de ces délibérations ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Amec Spie rail et Colas rail aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Amec spie rail et Colas rail à payer à M. X... la somme globale de 400 euros et rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour les sociétés Amec Spie rail et Colas rail
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que c'est à tort que les employeurs successifs de Monsieur X... n'avaient pas inclus dans le montant des cotisations aux régimes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC les compléments de rémunération qui lui ont été versés avec sa rémunération perçue en France au titre de ses périodes d'affectation et de missions à l'étranger jusqu'au 1er janvier 1996, d'AVOIR dit que de ce fait, Monsieur X... a subi un préjudice qui doit être réparé, d'AVOIR sursis à statuer sur la demande de Monsieur X... tendant au paiement de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice, d'AVOIR avant-dire droit sur cette demande, condamné la société COLAS RAIL à verser à Monsieur X... la somme de 8.000  à titre de provision à valoir sur le montant des dommages et intérêts, et d'AVOIR ordonné une expertise pour l'évaluation des préjudices,
AUX MOTIFS QUE selon l'article 12 de l'annexe VIII du 7 juillet 1977 à la convention collective des travaux publics (ETAM) et selon les articles 12 et 14 de l'Annexe I relative aux déplacements hors de France métropolitaine, à la convention collective des Travaux publics (Ingénieurs et cadres et assimilés), les salariés déplacés par leur employeur pour exercer temporairement une fonction hors de France continuent, pendant la durée de leur séjour à l'étranger, à bénéficier des garanties relatives, notamment, à la retraite ; que celles-ci seront, dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs, équivalentes à celles dont ils bénéficieraient s'ils étaient restés en métropole ; que ces dispositions s'appliquent pour tout salarié déplacé hors de France, que ce soit dans le cadre d'un détachement ou d'une expatriation, aucune distinction n'étant faite à cet égard dans ladite convention collective ; que ce salarié bénéficie par voie d'extension territoriale tant de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 que de la convention collective nationale de retraite des cadres du 14 mars 1947 ; qu'à ce titre lui sont applicables les dispositions des délibérations D7 A et D5 annexées l'une à l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961, l'autre à la convention collective de 1947, qui donnent à l'employeur la faculté de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations, aux salaires qui seraient perçus en France pour des fonctions correspondantes ; que cette option n'a pas pour effet de diminuer les droits futurs à pension de retraite des intéressés ou d'augmenter leur part dans la charge des cotisations ; que, selon la délibération D7 A et la délibération D5, dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, cette option est prise par voie d'accord conclu entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par lesdites mesures ; que cet accord collectif comporte, pour l'ensemble des bénéficiaires qui y sont visés et dans tous les cas, le même caractère obligatoire que celui prévu à l'article R. 731-8 du code de la Sécurité sociale ; que ces dispositions conventionnelles s'imposent aux parties qui ne peuvent y déroger dans un sens défavorable au salarié ; qu'aucun accord collectif n'est intervenu au sein du groupe SPIE pour déterminer l'assiette des cotisations aux régimes complémentaires de retraite sur la seule base du "salaire de comparaison" ; que c'est à tort que la société COLAS RAIL soutient qu'un accord aurait été conclu à cet égard entre les partenaires sociaux en invoquant des dispositions conventionnelles prévoyant que les garanties dont l'Ingénieur le Cadre ou l'ETAM affecté à l'étranger continue à bénéficier, notamment quant à sa retraite complémentaire, sont "dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs, équivalentes à celles dont il bénéficierait s'il était resté en métropole" ; qu'en effet, une telle équivalence des garanties implique que l'Ingénieur le Cadre ou l'ETAM affecté à l'étranger continue à cotiser, notamment, au régime de retraite complémentaire auquel il est affilié, sur la base de la rémunération qui lui est versée ; que la limitation de l'assiette de calcul des cotisations aux régimes de retraite complémentaire aux seuls appointements qui seraient ou qui auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes, telle qu'elle résulte des délibérations D 7 A et D susvisée, est une disposition qui vient limiter la portée du principe de l'équivalence des garanties invoqué par la société COLAS RAIL ; que l'application d'une telle disposition est subordonnée à la conclusion d'un accord collectif qui fait défaut en l'espèce ; que la société COLAS RAIL se prévaut à tort de l'accord de chacun des salariés concernés, un accord individuel entre l'employeur et un salarié affecté à l'étranger ne pouvant tenir lieu d'accord collectif ; qu'il apparaît en conséquence que jusqu'au 1er janvier 1996, les éléments de la rémunération versée en France au salarié, liés au séjour à l'étranger des cadres salariés au sein du Groupe SPIE, devaient être inclus dans l'assiette des cotisations de ses employeurs successifs au régime de retraite complémentaire AGIRC ; que, dès lors, monsieur X... est fondé à se plaindre de ce que ses employeurs successifs n'ont pas inclus dans le montant des cotisations aux régimes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC les différentes primes et indemnités qui lui ont été versées avec la rémunération qu'il a perçue en France, au cours de ses périodes d'affectation à l'étranger antérieures au 1er janvier 1996 ;
1. ALORS QUE les articles 12 et 14 de l'annexe IX à la convention collective des travaux publics (ETAM) et les articles 12 et 14 de l'annexe IV à la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres (IAC) des entreprises de travaux publics indiquent que les ETAM et les IAC « déplacés continuent, pendant la durée de leur séjour à l'extérieur, à bénéficier de garanties relatives à la retraite » et que « ces garanties seront, dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs, équivalentes à celles dont l'E.T.A.M. ou l'IAC bénéficierait s'il était resté en métropole » ; qu'il en résulte que l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français mais affiliés au régime ARRCO ou AGIRC par voie d'extension territoriale comprend le salaire qui serait perçu en France pour des fonctions correspondantes (méthode dite du « salaire de comparaison »), et non les éléments de rémunération liés au séjour à l'étranger ; qu'en jugeant au contraire que l'équivalence des garanties prévue par ces annexes implique que l'ETAM, l'Ingénieur ou le Cadre affecté à l'étranger continue à cotiser au régime de retraite complémentaire auquel il est affilié sur la base de la totalité de la rémunération qui lui est versée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2. ALORS QUE si, selon les délibérations D 7 A de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 et D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, la décision de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français mais affiliés au régime ARRCO ou AGIRC par voie d'extension territoriale, au salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes (méthode dite du « salaire de comparaison ») est prise par voie d'accord entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure, l'existence d'un accord de branche étendu faisant le choix de cette assiette s'impose à l'employeur comme aux salariés de la branche et rend donc inutile la conclusion d'un accord au niveau de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'annexe IX à la convention collective des travaux publics (ETAM) et l'annexe IV à la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres (IAC) des entreprises de travaux publics, étendues, ont adopté la méthode du « salaire de comparaison » pour l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français affiliés au régime ARRCO ou AGIRC par voie d'extension territoriale ; qu'à supposer qu'elle se soit fondée, pour dire le salarié fondé à se plaindre de ce que ses employeurs successifs n'ont pas inclus dans le montant des cotisations aux régimes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC les différentes primes et indemnités liés au séjour à l'étranger versées antérieurement au 1er janvier 1996, sur la circonstance qu'aucun accord collectif n'était intervenu au sein du groupe SPIE pour déterminer l'assiette des cotisations aux régimes complémentaires de retraite sur la seule base du "salaire de comparaison", la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et violé les textes susvisés, ensemble l'article L. 2261-15 du Code du travail ;
3. ALORS en tout état de cause QUE selon les délibérations D 7 A de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 et D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, la décision d'adopter la méthode du « salaire de comparaison » pour l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français affiliés aux régimes ARRCO et AGIRC par voie d'extension territoriale est prise par voie d'accord entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure ; que l'existence de cet accord peut résulter de la signature d'accords individuels avec les cadres concernés ; qu'en l'espèce, l'exposante soutenait qu'elle avait recueilli l'accord individuel de l'ensemble de ses cadres expatriés pour cotiser sur l'assiette du salaire de comparaison dans le cadre de leurs avenants d'expatriation (conclusions d'appel, p. 12) ; qu'en retenant, pour écarter cette argumentation, qu'un accord individuel entre l'employeur et un salarié affecté à l'étranger ne pouvait tenir lieu d'accord collectif, la cour d'appel a violé les textes susvisés.