LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme V... a été engagée le 20 décembre 2010 en qualité de clerc par la société H..., S... &amp; Q... - désormais dénommée société S... &amp; Q...(la société) ; qu'elle a été licenciée le 6 décembre 2012 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que contestant cette mesure, elle a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause ;
Attendu qu'après avoir constaté la nullité du licenciement, l'arrêt condamne l'employeur au remboursement des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée dans la limite de six mois ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de nullité du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627, alinéa 1er, du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne à la société S... &amp; Q... de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme V... dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 16 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
DIT n'y avoir lieu à remboursement à Pôle emploi des allocations de chômage servies à Mme V... ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société J... S... &amp; I... Q...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué du 16 mars 2018 d'AVOIR jugé que le licenciement de Mme V... par la SCP H..., S... &amp; Q... - désormais dénommée SCP S... &amp; Q... - était nul, d'AVOIR condamné celle-ci à payer à Mme V... les sommes de 2 516 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 251 € bruts à titre de congés payés sur préavis et 15 100 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement, d'AVOIR ordonné le remboursement par la SCP H..., S... &amp; Q... - désormais dénommée SCP S... &amp; Q... - aux organismes intéressés des indemnités de chômage ayant pu être versées à Mme V... dans la limite de six mois, et d'AVOIR condamné la SCP H..., S... &amp; Q... - désormais dénommée SCP S... &amp; Q... -, aux dépens, ainsi qu'à payer à la salariée une somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE A/ sur le harcèlement moral : qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; qu'en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'époque, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; que O... V... indique qu'elle a été victime de harcèlement moral dès qu'elle a annoncé à ses employeurs qu'elle était enceinte et lors de son retour à l'étude après son congé de maternité qui s'est emplacé entre le 5 octobre 2011 et le 22 avril 2012 dans la mesure où ses employeurs ne lui ont pas confié de travail et ne lui ont plus adressé la parole alors qu'avant son congé, elle donnait toute satisfaction ; que pour établir des faits de harcèlement, O... V... produit :
- un certificat médical en date du 11 octobre 2012 : "elle ressent des palpitations qui semblent contemporaine d'un stress professionnel assez important ; elle a fait plusieurs malaises dont certains avec perte brève de connaissance ; elle prend également un traitement anxiolytique" ; - une consultation médicale en date du 16 octobre 2012 : " histoire de la maladie : transposition des gros vaisseaux traitée par senning en 1980 ; accès de palpitations depuis avril 2012 concomitants d'un retour de congés maternité avec relation conflictuelle sur le lieu de travail; symptômes associés à des angoisses; palpitations nocturnes qui réveillent la patiente" ;
- une fiche médicale du médecin du travail en date du 9 mai 2012 : "orientée médecin traitant ; à revoir à la reprise"
- les certificats de reprise du médecin du travail dont le second en date du 12 novembre 2012 mentionne: "inapte définitive à la reprise dans l'entreprise ; à ce jour pas de reclassement envisageable dans l'entreprise"
- un certificat d'un médecin psychiatre en date du 21 février 2013 : "en mai 2012, son état s'est aggravé avec troubles du sommeil, anxiété généralisée, symptômes psychosomatiques, perte de poids, idées noires; ce qui a justifié une augmentation des posologies d'anti-dépresseurs et d'anxiolytique ; Mme V... alléguait des difficultés dans son milieu professionnel et il semblerait en effet que son état se soit amélioré vers octobre 2012 quand elle a cessé son travail" ;
que la salariée indique par ailleurs qu'à son retour de maternité, elle n'a pas eu d'entretien professionnel avec son employeur en violation de l'article 1225-25 du code du travail et qu'il ne lui plus été confié de tâches à effectuer alors qu'auparavant, elle rédigeait une douzaine d'actes par mois ; qu'elle fait valoir que sa remplaçante a été embauchée par contrat à durée indéterminée alors qu'elle se trouvait en congé de maternité ce qui manifeste, selon elle, la volonté de ses employeurs de se séparer d'elle ; que ces faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ;
que la SCP objecte :
- que contrairement aux allégations de la salariée, il ressort de son entretien annuel de l'année 2011 qu'elle n'apportait absolument pas une satisfaction absolue à son employeur et qu'en juin 2011, alors que son état de grossesse n'avait pas été révélé, O... V... admettait elle-même son insuffisance et indiquait vouloir s'améliorer ;
- que la salariée aurait dû reprendre son travail le 25 mars 2012 à l'issue de son congé de maternité mais qu'elle a été placée en arrêt-maladie jusqu'au 22 avril 2012 inclus ; qu'elle a travaillé 9 jours, puis a de nouveau été en arrêt de maladie à compter du 10 mai jusqu'au 24 juillet ; qu'elle a travaillé 15 jours puis est partie en congés payés ; qu'elle a à nouveau travaillé 2 jours puis a été définitivement en arrêt de maladie à compter du 7 septembre 2012 jusqu'à la reconnaissance de son inaptitude ; qu'en 2012, la salariée a donc travaillé 26 jours non consécutifs;
- que le recrutement d'une salariée pendant le congé-maternité de O... V... a été contraint pour faire face aux actes devant être établis ;
- qu'en dépit de la demande tardive de la salariée à l'été 2012 pour faire valoir ses congés, la SCP y a accédé ;
- que le médecin du travail qui a reçu la visite de la salariée, n'a jamais alerté l'employeur sur les faits dont se plaignait O... V...
- que les certificats médicaux produits ne font que reprendre ses assertions - qu'en mars 2012, la salariée n'avait toujours pas repris son emploi de sorte que l'état anxio-dépressif constaté est sans rapport avec le milieu professionnel ;
- que O... V... avait des antécédents médicaux cardiaques ayant nécessité une intervention chirurgicale en 1981 ;
- que son registre du personnel établit que plusieurs salariées ont eu des grossesses ce qui n'a jamais posé de difficultés à la SCP ;
- que s'agissant des demandes de la cour dans l'arrêt avant dire droit, le document auquel fait allusion O... V... est un document interne à l'étude, intitulé "brouillard", qui n'a aucune base juridique ou légale et qu'elle n'est pas en mesure de communiquer, dans la mesure où il est détruit en fin d'année civile ;
- qu'elle précise qu'à chaque retour de travail de O... V..., "il lui a été confié de nouveaux dossiers ou l'exécution de tâches ponctuelle de type calculs de plus-values, rédaction de compromis de vente, analyse juridiques des pièces administratives, rédaction de projets d'actes destinés à la relecture par les notaires et bien d'autres" lesquels à chaque nouvelle absence ont été redistribués au sein de l'étude pour aboutir à une signature dans les délais requis ;
Que O... V... n'établit pas la violation de l'article L 1225-25 au terme duquel, à l'issue du congé maternité, elle n'aurait pas retrouvé son emploi ou un emploi similaire au moins assorti d'une rémunération équivalente ; que la circonstance que la SCP ait recruté en décembre 2011, soit deux mois, après le début de son congé maternité, une personne dans l'emploi de "clerc tous travaux" comme elle, ne constitue pas en elle-même, une preuve que l'employeur avait décidé à cette date de la remplacer définitivement et ce d'autant que le licenciement survenu un an plus tard, n'est pas fondé sur un motif personnel mais repose sur une cause médicale ; qu'en revanche, elle souligne à bon droit qu'elle aurait dû bénéficier d'un entretien professionnel avec son employeur, au retour du congé maternité, comme le prévoit l'article L 1225-27 et que l'employeur ne justifie pas y avoir satisfait ; que pour autant cette carence de l'employeur n'apparaît pas la manifestation d'une intention délibérée de priver la salariée d'un droit qui était le sien dans un objectif de harcèlement moral à son endroit ; que O... V... fait également état que son employeur ne lui a plus confié de travail pendant les périodes où elle était présente à l'étude entre avril 2012 et le licenciement soit du 23 avril au 7 mai, 15 jours à partir du 24 juillet, et 2 jours en septembre ce qui représente en tout 26 jours ; qu'il y a lieu de constater que l'employeur conteste cette affirmation mais débiteur en preuve s'agissant de son obligation de fournir du travail dans le cadre de l'exécution de bonne foi du contrat de travail, ne justifie d'aucun document ou attestation permettant de combattre les faits tels que les présente O... V... de sorte que le fait allégué par la salariée doit être considéré comme établi ; que les certificats médicaux témoignent d'une dégradation de l'état de santé pendant précisément cette période et une amélioration concomitante aux visites de reprise à l'issue desquelles le médecin du travail a conclu à une inaptitude ; que dans ces conditions, la cour considère que la seule absence répétée de fourniture de travail est bien constitutive de harcèlement moral de sorte qu'elle infirme la décision prud'homale et juge que l'inaptitude constatée a pour origine ce harcèlement ;
B/ sur les conséquences
qu'aux termes de l'article L 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenu en méconnaissance de l'article L 1152-1 est nul ; que le salarié, victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, d'une part aux indemnités de rupture, d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à celle prévue par l'article L 1235-3 du code du travail ; qu'il convient en conséquence de condamner la SCP à payer à O... V... l'indemnité compensatrice de préavis dont le montant réclamé n'est pas contesté par l'intimée soit la somme de 2516€ outre les congés payés afférents ; que O... V... ne donne aucun élément sur sa situation depuis le licenciement ; que la cour lui accorde la somme de 15.100 € en réparation du préjudice subi ;
Attendu qu'en application de l'article L 1235-4 du code du travail, et dans l'hypothèse où O... V... aurait bénéficié d'indemnités de chômage, il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités versées dans la limite de 6 mois ;
1. ALORS QU'il incombe au salarié d'établir la matérialité d'éléments de fait précis, répétés et concordants pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, à charge ensuite seulement pour l'employeur de prouver que ses agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déduit une présomption de harcèlement moral de documents médicaux relatant de probables difficultés dans le milieu professionnel d'une part, des seules indications de la salariée visant un défaut d'entretien professionnel, un manque de travail et un remplacement pendant son absence d'autre part ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il s'explique et se justifie sur ces points et en lui reprochant in fine, pour conclure à l'existence d'un harcèlement moral, de ne pas combattre l'allégation de la salariée qui se plaignait de ne plus avoir de tâches à accomplir, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2. ALORS en tout état de cause QU'il incombe au salarié d'établir, autrement que par ses seules affirmations, la matérialité d'éléments de fait précis, répétés et concordants pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; qu'en retenant que faute pour l'employeur de justifier d'aucun document ou attestation permettant de combattre l'allégation de la salariée d'absence de fourniture de travail, le harcèlement moral devait être retenu à ce titre, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3. ALORS à tout le moins QUE l'existence d'un harcèlement moral suppose que soient caractérisés des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en affirmant que l'absence répétée de fourniture de travail à la salariée pendant les périodes où elle était présente à l'étude entre avril 2012 et son licenciement, soit en tout 26 jours, était constitutive de harcèlement moral, la cour d'appel, qui a constaté une décision unique de l'employeur, peu important que ses effets se soient prolongés dans le temps, et non l'existence d'actes répétés de harcèlement moral, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
(SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué du 16 mars 2018 d'AVOIR ordonné le remboursement par la SCP H..., S... &amp; Q... - désormais dénommée SCP S... &amp; Q... - aux organismes intéressés des indemnités de chômage ayant pu être versées à Mme V... dans la limite de six mois,
AUX MOTIFS QUE B/ sur les conséquences : qu'aux termes de l'article L 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenu en méconnaissance de l'article L 1152-1 est nul ; que le salarié, victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, d'une part aux indemnités de rupture, d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à celle prévue par l'article L 1235-3 du code du travail ; (...) qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, et dans l'hypothèse où O... V... aurait bénéficié d'indemnités de chômage, il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités versées dans la limite de 6 mois ;
ALORS QU'il résulte de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable à un licenciement prononcé avant l'entrée en vigueur de cette loi, que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement hors le cas prévu par l'article L. 1235-11 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré nul, comme intervenu en méconnaissance de l'article L. 1152-3 du code du travail, le licenciement notifié à la salariée par lettre du 6 décembre 2012 ; qu'en ordonnant à l'employeur le remboursement des indemnités chômage ayant pu être versées à la salariée, la cour d'appel a violé le texte susvisé.