LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme W..., engagée par l'association ADAPEI du Perigord Noir, aux droits de laquelle se trouve l'association Althéa, en 2007, a exercé divers mandats de représentation du personnel à compter de 2011 ; qu'elle a fait l'objet d'un avertissement disciplinaire le 7 mai 2013 ; qu'elle a saisi le 13 décembre 2013 la juridiction prud'homale de demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral, discrimination syndicale, annulation de l'avertissement du 7 mai 2013 ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude le 21 avril 2015 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée reproche à la cour d'appel d'écarter un certain nombre de pièces qu'elle avait fournies alors, selon le moyen, que lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice de ses droits en justice dans le litige l'opposant à son employeur, le salarié peut produire en justice les documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, quand bien même il en résulterait une atteinte à un droit fondamental ou au secret des correspondances, pour autant que l'atteinte est proportionnée au but poursuivi ; que, pour écarter des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par la salariée, la cour d'appel retient que ces pièces sont des courriels dont elle n'est ni la rédactrice, ni la destinataire, qu'elles sont soumises au secret des correspondances, protégées à ce titre de toute violation par les tiers et que n'ayant pas été remises volontairement à la salariée, elles doivent par conséquence être écartées des débats ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les productions litigieuses n'étaient pas indispensables à l'exercice des droits en justice de la salariée et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil ;
Mais attendu qu'est irrecevable la preuve résultant de la production en justice de documents obtenus par un procédé déloyal ;
Et attendu qu'ayant constaté que la salariée produisait en justice des courriers électroniques échangés entre des personnes tierces, lesquels ne lui avaient pas été remis volontairement et alors que la salariée ne faisait pas valoir qu'elle en avait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions de représentation, la cour d'appel en a exactement déduit que ces documents, couverts par le secret des correspondances, devaient être écartés des débats ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches :
Vu l'article L. 2325-5 du code du travail, alors applicable ;
Attendu que les représentants du personnel et les représentants syndicaux ne sont tenus à une obligation de discrétion qu'à l'égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur, ou à l'égard des informations réputées confidentielles par la loi ;
Attendu que pour dire n'y avoir lieu à annulation de l'avertissement délivré à la salariée le 7 mai 2013 et la débouter de ses demandes au titre d'une discrimination syndicale, l'arrêt énonce que la salariée a bien transmis un document dont elle ne pouvait ignorer qu'il était confidentiel, son geste ayant eu en outre pour effet de créer potentiellement un conflit entre les deux associations et que ce manquement est constitutif d'une faute justifiant une sanction disciplinaire ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que le document en cause consistait en un audit réalisé par un cabinet comptable à la suite d'une demande de déclenchement du droit d'alerte formée par le comité d'entreprise le 27 septembre 2012 et refusée par la direction, ce dont il résultait que, s'agissant d'un document qui ne s'inscrivait ni dans les informations comptables visées à l'article L. 2323-10 du code du travail, ni dans les informations données dans le cadre de la procédure d'alerte visée à l'article L. 2323-82 du même code en l'absence de toute procédure d'alerte, il lui appartenait, pour vérifier si la salariée était tenue à une obligation de discrétion, de rechercher si ce document avait un caractère confidentiel et si ce caractère avait été donné comme tel par le chef d'entreprise ou son représentant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande en annulation de l'avertissement délivré le 7 mai 2013 et de ses demandes au titre d'une discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 9 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne l'association Althéa aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Althéa à payer à Mme W... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme W...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par la salariée.
AUX MOTIFS QUE le courrier électronique échangé entre un expéditeur et une ou plusieurs personnes par l'intermédiaire du réseau Internet est soumis au secret des correspondances, et protégé à ce titre de toute violation par les tiers ; en l'espèce, les pièces n° 118,119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par Madame W... sont des courriels dont elle n'est ni la rédactrice, ni la destinataire ; elle ne rapporte pas la preuve que ces pièces lui ont été transmises par leur expéditeur ou l'un des destinataires ; quelle que soit la façon dont ils ont été obtenus, ces documents n'ont pas été remis volontairement à l'appelante, et seront en conséquence écartés des débats.
ALORS QUE, lorsque cela est strictement nécessaire à l'exercice de ses droits en justice dans le litige l'opposant à son employeur, le salarié peut produire en justice les documents dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions, quand bien même il en résulterait une atteinte à un droit fondamental ou au secret des correspondances, pour autant que l'atteinte est proportionnée au but poursuivi ; que, pour écarter des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par la salariée, la cour d'appel retient que ces pièces sont des courriels dont elle n'est ni la rédactrice, ni la destinataire, qu'elles sont soumises au secret des correspondances, protégées à ce titre de toute violation par les tiers et que n'ayant pas été remises volontairement à la salariée, elles doivent par conséquence être écartées des débats ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les productions litigieuses n'étaient pas indispensables à l'exercice des droits en justice de la salariée et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes au titre de la discrimination syndicale et d'AVOIR refusé d'annuler l'avertissement du 7 mai 2013.
AUX MOTIFS propres QUE sur le contexte général : En septembre 2011, l'ADAPEI du Périgord noir est devenue l'APJH du Périgord noir. Madame W... évoque le contexte de ses premières difficultés, en indiquant que lors de la négociation du protocole d'accord préélectoral en vue des élections de la délégation unique du personnel, prévues le 22 septembre 2011, elle a découvert que les agents de maîtrise avaient été inscrits dans le collège "cadres". Après saisine de la Direccte d'Aquitaine, les répartitions des catégories professionnelles à l'intérieur des collèges ont été effectuées. Par la suite, l'origine de la discrimination à son encontre résiderait, selon Madame W..., dans le contentieux électoral qui l'a opposée au directeur général de l'association, Monsieur H.... Celui-ci figurant sur les listes électorales, et ayant refusé dans un premier temps de se retirer, elle a été contrainte de saisir le tribunal de Sarlat. A la réception de la convocation judiciaire, le conseil d'administration de l'APAJH a, le 15 septembre 2011, retiré des listes électorales Monsieur H.... Celui-ci a cependant refusé de reporter les élections, ce qui a été décidé par le tribunal, à l'issue d'une audience où Monsieur H... a violemment pris à partie Madame W.... L'APJH soutient pour sa part que c'est en qualité de candidate que Madame W..., avant même d'être élue pour la première fois en instituant la section syndicale CGT au sein de l'association, a commencé à mener une action personnelle contre le directeur général, dont elle a stigmatisé la personne afin d'obtenir sa démission. S'agissant de l'incident qui aurait eu lieu à l'audience du tribunal de Sarlat et qui constituerait, selon Madame W..., les prémices de la discrimination syndicale dont elle a fait l'objet notamment de la part de Monsieur H..., force est de constater que si un témoin qui accompagnait Madame W... a déclaré que Monsieur H... avait interpellé "violemment" Madame W... au cours de l'audience, les propos précis qui auraient été tenus ne sont pas rapportés, empêchant ainsi la cour de pouvoir les qualifier. Monsieur H... a pour sa part précisé avoir seulement indiqué au juge que sa candidature avait été retirée alors que la parole ne lui avait pas été donnée, conduisant le magistrat à le rappeler à l'ordre. Il est certain cependant que les explications données de part et d'autre sur cet incident révèlent un climat de tension entre la direction et Madame W..., sans pour autant être révélatrices d'une quelconque discrimination syndicale, le contentieux des élections professionnelles ayant naturellement pour vocation d'être réglé par les juridictions en cas de désaccords entre la direction de l'entreprise et les organisations syndicales. A la suite des élections de septembre 2011, lors de la première réunion du nouveau comité d'entreprise, en date du 08 novembre 2011, le directeur général a présenté aux élus un projet de règlement intérieur rédigé par ses soins. Madame W... lui a fait remarquer que la rédaction de ce document revenait aux représentants du personnel, qu'il n'y avait pas urgence à l'établir et que cela nécessitait un temps d'élaboration avec tous les membres de la DUP. Par la suite, lors de la réunion du CE du 6 novembre 2012, une proposition de modification du règlement intérieur a été refusée par Monsieur H..., qui a rappelé ses prérogatives s'agissant de la convocation du CE, et au cours de la réunion du 18 octobre 2013, Madame W... a lu un document contenant plusieurs propositions relatives au règlement du CE en indiquant que ce document serait soumis aux membres du comité pour étude. Finalement, Madame W... a renoncé à la rédaction du règlement intérieur, le PV du CE du 31 janvier 2014 mentionnant : " Madame W... informe qu'elle ne présentera pas le projet sur lequel elle a commencé à travailler car elle souhaite que ce projet soit élaboré en commun avec les élus du CE démocratiquement. Les échanges pourront se faire dans un premier temps par e-mail." Il résulte de cette chronologie qu'entre novembre 2011 et janvier 2014, hormis une proposition, le règlement intérieur n'a fait l'objet d'aucune proposition de modification. Il s'en suit que la réponse du directeur général à la Direccte à la suite d'un courrier du 12 avril 2013 lui reprochant notamment de ne pas avoir modifié le règlement intérieur du CE, certes un peu vive, est compréhensible au regard de la passivité des représentants du personnel depuis près d'un et demi, alors que lui-même avait dès la première réunion du CE en novembre 2011 proposé d'envisager la modification du règlement intérieur. Le fait qu'il ait écrit à ce propos "Cette proposition de révision du règlement intérieur faite par l'employeur a cependant été balayée d'un revers de la main par les représentants du personnel" et cite ensuite le compte rendu du CE ne constitue pas un comportement anti-syndical à l'encontre de Madame W..., dès lors d'une part que ces propos visent l'ensemble des représentants du personnel, sans distinction, et que Madame W... n'est citée que parce que son nom figure au compte rendu rédigé par les représentants du personnel eux-mêmes. Par ailleurs, en décembre 2011, l'APAJH du Périgord noir a dénoncé l'accord d'organisation du travail et l'usage concernant le droit à 15 jours de repos supplémentaires par an pour le personnel travaillant dans le secteur adulte. Les négociations qui ont suivi cette dénonciation ont été longues et difficiles. Pendant les 15 mois qui ont suivi, des réunions d'information ont été organisées par les syndicats, des mouvements de grève ont eu lieu, l'inspection du travail a été sollicitée, et un audit a été réalisé par un cabinet comptable, mandaté à la demande du CE. Cet audit avait d'abord été sollicité le 27 septembre 2012 par le secrétaire du CE dans le cadre d'une demande de déclenchement du droit d'alerte, refusée par la direction, qui avait fait observer que le droit d'alerte avait été créé pour prévenir les difficultés économiques de l'entreprise, et que les comptes 2011 de l'association avaient déjà été présentés trois fois au CE. Après 15 mois de négociation, un accord de substitution a été signé en mars 2013 par les syndicats CFDT et CFECGC, l'UNSA et la CGT ayant refusé de s'y associer. Il n'est aucunement démontré que l'exercice des droits des salariés ait été entravé au cours des négociations qui ont abouti à l'accord de substitution, alors au contraire que les pièces produites démontrent que les organisations syndicales ont pleinement rempli leurs fonctions. Contrairement à ce que soutient Madame W..., les courriers adressés par l'inspection du travail à l'APAJH ont tous reçu réponse, et sur l'injonction de l'administration, fondée sur une interprétation d'un arrêt de la Cour de cassation, la direction a mis
en place un CHSCT. L'APAJH évoque dans ce courrier les raisons pour lesquelles la mission du CHSCT était confiée au sein de l'association aux délégués du personnel, à savoir le constat partagé par l'employeur et les délégués syndicaux en 2009 que le CHSCT, méconnu des élus et des salariés, ne fonctionnait pas. Les manquements prétendument pointés par l'inspection du travail dans son courrier du 28 mai 2013 n'ont eu aucune suite, ce qui démontre, à l'inverse de ce que soutient Madame W..., que l'employeur s'est attaché à respecter ses obligations. Les différents échanges de courrier avec l'inspection du travail traduisent une communication permanente avec l'administration, et le fait que Monsieur H... ait refusé une "médiation" avec l'inspection du travail au sujet de l'élaboration des plannings n'est pas démonstratif d'un quelconque comportement "anti-syndical", cette élaboration relevant du pouvoir exclusif de l'employeur. Madame W... reproche également à l'employeur d'avoir supprimé tous les jours non travaillés pour l'ensemble des salariés bénéficiant de 2,5 RH à l'exception des surveillants de nuit, en "représailles" à la suite de la fixation à l'ordre du jour du CE du 18 juillet 2013 d'une question posée par les représentants du personnel sur ce sujet, à la demande des salariés de l'établissement L'Etoile. Si les propos tenus par le directeur général lors de ce comité d'entreprise, et rapportés dans le procès verbal apparaissent excessifs, ils ne traduisent pas un comportement discriminatoire, mais reflètent l'atmosphère tendue des réunions, des propos ou gestes de même nature étant par ailleurs imputables à d'autres acteurs de la réunion. Il ressort en effet des attestations versées aux débats qu'une ambiance générale délétère régnait au sein de l'entreprise et plus particulièrement au cours des réunions de la Délégation Unique du Personnel depuis le début des négociations pour un nouvel accord d'organisation du travail. Le témoignage de Madame I..., engagée comme chef de service administratif en mai 2012 est à cet égard très éloquent. Elle relate avoir été "villipendée" par certains représentants du personnel lors de la première réunion à laquelle elle a participé, pour avoir utilisé le mot "challenge". Elle précise que les tensions sont allées croissantes dans le cadre de cette négociation, au fur et à mesure que la date butoir approchait. Elle affirme que lors d'une réunion qui s'est tenue le 15 février 2013, elle a tenté de prendre la parole pour donner des explications aux représentants du cabinet Secafi venus faire un audit comptable, et que Madame W... lui a dit sur un ton virulent : "Vous, taisez-vous!". Elle considère que "certains représentants du personnel utilisaient ces réunions comme tribune pour régler des contentieux vieux de plusieurs années avec l'association et visiblement non digérés, n'hésitant pas à quitter la séance en claquant la porte (19.12.2012), ou en pointant du doigt le représentant de l'employeur (18.07.2013)." Elle exprime de façon crédible et détaillée les attaques personnelles qu'elle a subies de la part de Madame W..., la volonté de cette dernière de la déstabiliser et de la décrédibiliser, par des remarques d'un ton dédaigneux prononcées en public, dans un contexte professionnel. Madame J..., qui a occupé les fonctions de chef de service administratif jusqu'au 30 septembre 2013, témoigne de ce que Madame W... s'employait quasiment systématiquement à contrer Monsieur H... voire à l'agresser pour le faire sortir de sa réserve. Elle cite en exemple une réunion de négociation de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail (le 27.01.2012) au cours de laquelle " Madame W... a renouvelé ses accusations à Monsieur H... en ces termes : "Vous êtes responsable du fait de vous être inscrit sur les listes électorales et de vous positionner en dictateur, sans moi, point de salut, vous êtes ridicule.", précisant que Madame W... s'était reprise en ajoutant : "Vos propos sont ridicules." Monsieur K..., représentant les cadres au comité d'entreprise, confirme pour sa part que "les débats au sein du comité d'entreprise peuvent être parfois animés et discourtois. Il faut pour se faire entendre de tous, rester vigilant et pugnace, le comportement de Madame W... se caractérisant parfois par une prise de parole incessante et caractéristique du militantisme syndical qu'elle incarne parfaitement." De son côté, Madame W... produit une attestation datée du 30 décembre 2013 de Madame H..., représentante du personnel à l'APAJH durant 5 mandats sur la liste UNSA, qui écrit : " Depuis plusieurs mois, environ 18 mois, lors des réunions avec le représentant de l'employeur, je n'ai pu que constater le ton ironique, parfois méprisant et agressif de celui-ci envers Madame W.... Les faits se sont installés progressivement pour en arriver à une impossibilité totale de communication et d'échange. Dès que Madame W... prenait la parole, Monsieur H... intervenait, parfois l'interrompant et il était impossible qu'ils débattent sainement et intelligemment de quelque sujet que ce soit. Il lui est arrivé fréquemment de se mettre en colère sans raison...il interprétait avec une mauvaise foi consternante la moindre réaction parfois même le moindre geste de celleci comme une contestation... L'attitude de Monsieur H... à l'encontre des représentants des salariés empêchait que nous puissions remplir pleinement nos fonctions. Les réunions n'étaient plus qu'une formalité où certains d'entre nous ne pouvaient plus s'exprimer et plus particulièrement Madame W......" Monsieur F..., représentant UNSA au comité d'entreprise, stigmatise l'attitude de la direction à l'égard des syndicats CGT et UNSA dont les délégués étaient très souvent caricaturés. Il précise, comme l'indique Madame H..., que les thèmes ou questions amenés par les représentants du personnel étaient très souvent vécus comme des attaques par l'employeur lui-même ou comme la volonté manifeste d'entraver la bonne marche de l'association. A contrario, Monsieur U..., élu suppléant CFDT au comité d'entreprise et délégué syndical atteste que le dialogue social existe au sein de l'association, que ce soit en négociation annuelle obligatoire ou lors de réunions du comité d'entreprise, et fait état de la disponibilité du directeur. Il précise :" Au cours des réunions les élus peuvent exprimer leur avis, leur vision et leur sensibilité. De ce fait, il arrive parfois que les échanges soient vifs, passionnés, mais toujours respectueux." Monsieur A..., membre de titulaire de la DUIP confirme le dialogue ouvert lors des réunions du comité d'entreprise et la disponibilité de Monsieur H.... La secrétaire générale CFDT santé services sociaux de Dordogne affirme que la négociation de l'accord d'organisation du travail s'est déroulée dans un climat de respect les uns envers les autres, soulignant la disponibilité de l'association. Il ressort de la chronologie de ces événements et des attestations contradictoires versées aux débats par Madame W... et l'APAJH que le climat social s'est tendu au sein de l'entreprise après les élections de novembre 2011 et la dénonciation de l'accord sur le temps de travail. Dès lors, plusieurs "camps" semblent s'être affrontés : d'une part les syndicats inscrits dans une démarche de discussion et de dialogue avec la direction pour la négociation d'un nouvel accord ( CFDT CGE-CGC), d'autre part, les syndicats dont la participation aux réunions s'est traduite par une opposition quasi-systématique, et l'appel à des mouvements sociaux (grève, réunions, demande d'audit). Un deuxième affrontement a manifestement eu lieu entre le directeur, Monsieur H... et Madame W..., représentant la CGT, tous deux présentant, à la lecture des différentes attestations, une très forte personnalité (pour preuve, le nombre d'interventions au cours des réunions
comptabilisées à 72 pour Monsieur H..., 52 pour Madame W... seule, les représentants des 3 autres syndicats n'étant intervenus que 72 fois dans le même temps). Il n'est pas exclu que cette opposition virulente entre Monsieur H... et Madame W... ait pour origine en partie le contentieux des élections de septembre-octobre 2011, mais il est tout à fait certain que ce contentieux n'a pas entraîné au sein de la direction de l'APAJH un comportement discriminatoire à l'encontre d'un syndicat en particulier ou de Madame W.... Rien dans les éléments versés aux débats ne vient conforter les allégations de l'appelante, alors que l'employeur a toujours maintenu le dialogue social, tout en affirmant ses prérogatives, et que tous les syndicats ont été appelés à participer à la négociation. Les événements ayant conduit à la rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur S..., que, par arrêt de ce jour, la cour a requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont sans rapport avec une quelconque discrimination syndicale ; sur la discrimination syndicale à l'encontre de Madame W... : Le déficit d'heures de délégation : En sa qualité de membre titulaire de la DUP, Madame W... bénéficiait de 20 heures de délégation par mois, conformément à l'article L.2326-3 du code du travail dans sa version applicable au présent litige. En vertu de l'article L.2143-13, chaque délégué syndical dispose d'un temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions, ce temps étant au moins égal à dix heures par mois dans les entreprises ou établissements de cinquante à cent cinquante salariés, et quinze heures par mois dans les entreprises ou établissements de cent cinquante et un à quatre cent quatre-vingt-dix-neuf salariés. Le seuil de 150 salariés doit être calculé selon les règles générales applicables pour la détermination des différents seuils du code de travail. En conséquence, les travailleurs doivent, être pris en compte selon les conditions de l'article L1111-2 du code de travail. En vertu de ce texte, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes : 1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise; 2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ; 3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail. L'article L.1111-3, dans sa version applicable au présent litige, précise : "Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise : - Les apprentis ; - Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à l'article L. 5134-66 ; - Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée de la convention mentionnée à l'article L. 5134-19-1 ; - Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée." En l'espèce, le protocole pré-électoral du 31 août 2011 mentionne un effectif de 145.68 ETPT, calculé selon la réglementation, la répartition entre les deux collèges ayant été effectuée conformément à la décision de l'inspection du travail. Celui établi le 3 septembre 2015 pour les élections prévues en octobre de la même année mentionne un effectif de 146.54 ETPT, calculé selon la réglementation. Ces deux accords ont été signés par l'ensemble des organisations syndicales. Madame W... prétend que l'effectif de l'association est de 166,27 salariés équivalents temps plein, comme le précise le rapport annuel 2014 de l'APAJH PN rédigé par l'employeur. Celui-ci réplique à juste titre que les effectifs comptabilisés dans le rapport comprennent les salariés en contrat de travail à durée indéterminée et en contrat de travail à durée déterminée, contrat de travail à durée déterminée de remplacement, CAE, emploi avenir, contrat pro, dont certains sont exclus du calcul des effectifs. Le commissaire aux comptes de l'association atteste qu'au vu des documents qui lui ont été transmis l'effectif de l'association était de 149.22 ETPT au 31.12.2014. Madame I..., chef de service ressources humaines, confirme que l'effectif est toujours resté inférieur à 150 ETPT, s'agissant de celui devant être comptabilisé pour les élections professionnelles, et que l'effectif salarié total n'est pris en compte que pour le CHSCT. Ces éléments suffisent à démontrer l'exactitude de l'effectif relevé par l'employeur, ce dont la cour déduit que les heures de délégation de Madame W... s'élevaient au total à 30 heures par mois. Le système des bons de délégation : Lorsque le salarié est titulaire d'un mandat de représentation du personnel, l'employeur doit identifier les heures de délégation pour gérer le crédit d'heures et son paiement, et il doit être informé que le salarié n'est plus à son poste de travail ou, si les heures sont prises en dehors des heures de travail, qu'il se trouve en délégation dans l'entreprise ou à l'extérieur. Le recours aux bons de délégation est licite dès lors qu'il ne remet pas en cause la libre utilisation des crédits d'heures et la liberté de déplacement des représentants du personnel à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entreprise. Leur mise en place doit donner lieu à concertation préalable. A L'APJH du Périgord noir, l'organisation des heures de récupération pour les salariés détenteurs d'un mandat représentatif du personnel a été fixée lors du comité d'entreprise du 2 février 1987, complétée à la suite d'un courrier des directeurs de l'association du 16 février 1987. Lors du comité d'entreprise du 21 novembre 2011, Monsieur H... a présenté le nouveau bon de délégation devant être utilisé par l'ensemble des représentants du personnel de l'association, ce bon servant à prévenir l'employeur de l'absence du salarié de son poste. La mise en place des bons de délégation a donc bien fait l'objet d'une concertation au sein de l'APAJH, existait depuis 1987 sans difficulté, et la modification de leur présentation ne constitue pas en soi, une violation des droits syndicaux. Les bons mis en place dont un exemplaire est fourni, précisent en effet le nom du bénéficiaire, le mandat exercé, les dates et heures prévues de délégation, et, a posteriori, les heures réellement utilisées. Ces indications, qui constituent un simple outil d'information pour l'employeur lui permettant d'anticiper l'absence d'un salarié pour pourvoir à son remplacement, sont licites. Madame W... estime par ailleurs à tort que les bons de délégation étant matériellement différents selon la nature syndicale ou non du mandat, ils constituent une pratique discriminatoire dès lors que cette distinction n'est destinée qu'à comptabiliser pour chaque salarié devant en bénéficier le nombre d'heures utilisé pour chaque mandat, conformément au crédit d'heures légalement attribuées. Quelle que soit la complexité du système de rédaction et de transmission des bons de délégation, très relative au regard des mentions devant être portées sur ces bons et des modalités de transmission à la hiérarchie, Madame W... ne démontre pas avoir été empêchée d'une quelconque façon de décider librement de ses heures de délégation, ni d'avoir eu à justifier des activités exercées au cours des dites heures. Les échanges intervenus sur ce point entre la direction et la salariée démontrent seulement que l'APAJH a été attentive à comptabiliser le nombre d'heures de délégation, sans pour autant exercer un quelconque contrôle sur l'opportunité et le bien- fondé, a priori, des heures ainsi déclarées. Ainsi, les
divergences exposées par les parties sur la comptabilisation d'une heure et demie de délégation le jour du comité d'entreprise du 18 octobre 2013 (une heure de réunion préparatoire et une demi-heure de debriefing avec les autres représentants du personnel) ont été résolues par l'inscription de ces heures au titre de la délégation DUP, et il est importe peu aujourd'hui de déterminer l'utilisation de ces heures, l'employeur ayant accepté de les considérer comme telles, et ne formulant aucune demande à ce titre devant la cour. La récupération imposée des heures de délégation : En vertu de l'article L.3123-29 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, le temps de travail mensuel d'un salarié à temps partiel ne peut être réduit de plus d'un tiers par l'utilisation du crédit d'heures auquel il peut prétendre pour l'exercice de mandats qu'il détient au sein d'une entreprise, le solde éventuel de ce crédit d'heures payées pouvant être utilisé en dehors des heures de travail de l'intéressé. Madame W... étant salariée à temps partiel, à raison de 10 heures par semaine, en principe 8 heures le jeudi, et 2 heures le vendredi, soit 43.33 heures par mois, elle ne pouvait utiliser son crédit d'heures de délégation qu'à hauteur de 14.44 heures par mois sur son temps de travail. Le reste de son crédit d'heures ne pouvait être utilisé qu'en dehors de son temps de travail, et rémunéré comme temps de travail effectif. Il ressort des correspondances échangées qu'au 1 er janvier 2014, 38H45 n'avaient pas été utilisées par Madame W... au titre de son crédit d'heures pour l'année 2013, et se trouvaient donc excédentaires. L'employeur a indiqué le 14 février 2014 à Madame W... que plusieurs temps de récupération devaient être envisagés pour "abaisser son compteur", et lui a demandé de communiquer au plus vite ses souhaits quant au moment de ces récupérations : matin ou après-midi le jeudi. Madame W... considère que, compte-tenu de son temps partiel, la récupération des heures de délégation sur le temps de travail contrevient directement à l'article L. 3123-9 en ce qu'il revient à amputer le temps de travail dans l'emploi de plus d'un tiers, ce que l'article prohibe précisément. Elle précise au surplus, qu'un tel système de récupération impose à la salariée de manquer, soit les réunions de synthèse et d'équipe du jeudi après-midi, soit les consultations du jeudi matin, ce qui est toujours regrettable. Elle fait valoir que l'employeur ne justifie pas objectivement ce recours à la récupération des heures de délégation plutôt qu'à leur paiement en heures complémentaires, confirmant a contrario la discrimination. Ainsi que le fait justement observer l'employeur, l'usage des récupérations des heures de délégation, permis par la souplesse du régime de modulation annuelle du temps de travail en place au sein de l'établissement, est très ancien et généralisé à tous les élus depuis 1987. Les salariés à temps partiel ne sont pas exclus du système ainsi mis en place. D'autre part, la loi ne prévoit en aucun cas que les heures de délégation des salariés à temps partiel doivent être prises exclusivement en dehors des heures de travail. Si Madame W... a fait le choix de n'utiliser que partiellement son crédit d'heures en 2013, elle ne peut exiger que la compensation opérée soit le règlement d'heures complémentaires, en violation de l'usage en vigueur à l'APAJH. Juger le contraire conduirait à permettre au salarié d'utiliser ses heures de délégation exclusivement ou partiellement sur son temps de travail, à son choix, d'exiger le paiement des crédits d'heure non utilisés en heures complémentaires et d'augmenter ainsi unilatéralement son volume horaire de travail, sans pour autant remplir sa mission de représentant du personnel. Les récupérations sollicitées par l'APAJH, dont Madame W... a pu choisir les modalités ne constituent pas en conséquence une quelconque discrimination à l'encontre de la salariée. La cour observe sur ce point que Madame W... a utilisé le système de récupération sans difficulté ni observation jusqu'à son départ de l'APAJH. Les dissensions qui ont pu naître sur certains jours sont imputables à chacune des parties. L'employeur reproche à tort à Madame W... d'avoir prévenu tardivement d'un jour de récupération pour le 6 mars 2014, alors que ce jour a été fixé par son employeur. Cette erreur n'a eu aucune suite dans l'exécution du contrat de travail. La salariée ne peut faire état de bonne foi des circonstances de son absence des 13 et 14 novembre 2014 : alors qu'un e-mail lui avait été adressé le 17 septembre 2014 pour un état prévisionnel de ses récupérations jusqu'à la fin de l'année, comprenant les 13 et 14 novembre 2014, un autre e-mail du 7 octobre 2014 a remis en question ces dates, une réunion étant prévue le 23 octobre pour fixer le nouveau calendrier. Madame W... n'a pas pris en compte ce dernier email et a avisé la directrice de son absence les 13 et 14 novembre 2014 par courriel du 11 novembre 2014, ce qui a conduit l'employeur à relever deux jours d'absence injustifiées. L'utilisation des bons de délégations de septembre à décembre 2014 : A compter du mois de septembre 2014, Madame W... a été embauchée à temps partiel par le complexe Médico-Social LF...-TJ... de [...], pour y travailler le lundi et le vendredi. Il ressort des documents fournis aux débats que Madame W... a utilisé une partie du crédit d'heures de délégation dont elle bénéficiait à l'APAJH pour pouvoir travailler au complexe Médico-Social LF...-TJ... le vendredi, jour où elle était également censée travailler à l'APAJH. Ainsi, elle ne conteste pas les éléments suivants fournis par l'APAJH, confirmés par le complexe Médico-Social LF...-TJ... : - Le 7 novembre 2014 de 8h30 à 11h, délégation syndicale chez APAJH PN / travail à LF...-TJ..., - Le 21 novembre 2014 arrêt de travail du 20 au 22.11 chez APAJH PN / travail à LF...-TJ... - Le 28 novembre 2014 de 8h à 12h délégation syndicale chez APAJH PN / travail à LF...-TJ... - Le 23 janvier 2015, en réunion DUP chez APAJH PN de 9h30 à 10h50 / en journée enfant malade à LF...-TJ... - Le 30 janvier 2015 de 8h à 12h en délégation syndicale à l'APAJH DU PN / travail à LF...-TJ.... Un tel comportement révèle un manque de loyauté tant à l'égard de son employeur que vis-à-vis des salariés de l'entreprise qu'elle est censée représenter. Les explications qu'elle a données sur ce point à son employeur sont totalement invraisemblables, et elle ne les maintient d'ailleurs pas devant la cour d'appel. S'il est exact que ce comportement doit être regardé comme totalement distinct des faits de discrimination et de harcèlement dont se plaint la salariée devant la cour, ils sont néanmoins révélateurs d'un état d'esprit, stigmatisé par plusieurs témoins dans ce dossier, qui consiste à utiliser les fonctions syndicales non pour défendre les intérêts collectifs des salariés, mais pour en tirer un avantage personnel. L'utilisation du crédit d'heures de délégation pour travailler au profit d'un autre employeur est à cet égard particulièrement choquant. Le choix discriminatoire des dates de réunions paritaires : Madame W... cite plusieurs dates de réunions qui auraient été fixées de façon discriminatoire par l'employeur, à des moments où elle ne pouvait matériellement pas s'y rendre. Il ressort cependant des pièces échangées que les réunions ont toujours été déplacées à sa demande, ce qui lui a permis d'y participer. La date de la seule réunion à laquelle Madame W... n'a pu se rendre, le 3 décembre 2013, a été arrêtée de façon consensuelle le 14 novembre 2013, date de la réunion précédente. Madame W... étant présente le 14 novembre 2013, ainsi que le mentionne le compte rendu, elle ne peut arguer du caractère discriminatoire de ce choix, auquel elle a participé. Le fait qu'elle n'ait pas signé le compte rendu de la réunion du 14 novembre 2013, établi matériellement postérieurement à la date de réunion, n'enlève rien à la connaissance qu'elle avait, dès le 14 novembre 2013, de la réunion prévue le 3 décembre 2013, sans avoir soulevé à ce moment-là la moindre objection. Les prises à partie lors des réunions du comité d'entreprise : Ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, les relations sociales se sont considérablement dégradées à compter des élections des représentants du personnel de décembre 2011. Les propos rapportés par les différents témoins ne permettent pas d'en imputer la responsabilité à l'employeur, les écarts de langage et le manque de courtoisie provenant aussi bien, au vu des attestations produites, de Monsieur H... que de Madame W.... Le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 14 février 2013 révèle que Madame W... s'est sentie stigmatisée par une réflexion de Monsieur H... sur le coût du cabinet SECAFI. Aucune des pièces admises aux débats ne conforte cette allégation. La réunion du comité d'entreprise du 29 mars 2013, au cours de laquelle l'employeur a fait état du coût de l'expertise comptable demandée par le comité d'entreprise ne contient aucun propos discriminatoire. En revanche, l'intervention de Monsieur H... sur le devoir de discrétion des membres de la DUP cite expressément la CGT. La divulgation des éléments du rapport de l'expertise comptable étant reprochée à Madame W... au cours d'une réunion de représentants de ce syndicat, sans que les autres y aient participé, il ne s'agit pas là d'un propos discriminatoire, mais de la simple relation d'un fait. S'agissant de la réunion du comité d'entreprise du 18 octobre 2013, si le compte rendu mentionne : " Monsieur H... rétorque que Mme W... ne supporte pas les avis différents du sien et qu'elle regrette qu'il n'y ait pas que la CGT autour de la table", cette phrase doit être remise dans son contexte, puisqu'il s'agissait alors pour lui de répondre à Madame W... qui venait de dénoncer "la tentative de manipulation du collège désignatif exercée par Monsieur H... afin d'écarter certaines candidatures". Cet échange n'est ni plus ni moins virulent que les propos habituellement tenus par ces deux personnes, et voir dans la phrase de Monsieur H... une discrimination est une interprétation discutable de l'intention de leur auteur. L'avertissement du 7 mai 2013 : En vertu de l'article L.2325-5 du Code du travail, les membres du comité d'entreprise et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données
comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant. Par ailleurs, selon l'article L.2323-10 du même code, les informations comptables sont réputées confidentielles, de même que, conformément à l'article L.2323-82, celles qui sont données dans le cadre de la procédure d'alerte en cas de situation économique préoccupante. Par courrier du 13 mars 2013, le président de L'APAJH Dordogne a écrit à Monsieur E..., président de L'APAJH du Périgord noir que lors de la dernière réunion du 1 er mars 2013 à laquelle assistaient les équipes de direction et les représentants du personnel des 3 CMPP, le délégué du personnel du CMPP de Sarlat les avait informés de l'existence d'un audit. Il a précisé que ce délégué avait fait état du budget de l'APAJH du Périgord noir et d'un projet d'absorption de l'APAJH (24) par l'APAJH du Périgord noir. Lors du comité d'entreprise de l'APAJH du Périgord noir du 29 mars 2013, cette divulgation a été évoquée, et Madame W..., affirmant que ce document n'avait pas été présenté comme confidentiel par la direction, a reconnu avoir évoqué des points émanant du rapport SECAFI lors d'une réunion syndicale. Madame W... a été convoquée à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, qui s'est déroulé le 19 avril 2013. Elle était accompagnée de Monsieur F..., représentant UNSA au comité d'entreprise, qui a attesté de la violence du comportement de Monsieur H... lors et à la suite de cet entretien. Monsieur H... conteste sa version des faits, expliquant notamment que ses propos ont été détournés. Compte tenu de la proximité de Monsieur F... avec Madame W..., de la partialité de son témoignage, qui termine son compte rendu en indiquant que "compte tenu des questions posées par Monsieur H..., des réponses et des précisions apportées par Madame W... lors de cet entretien, il n'y a pas lieu de retenir à son encontre une quelconque sanction", sa relation des faits n'a aucune valeur probante. Il ressort par ailleurs de cet entretien que Madame W... a déclaré qu'elle n'avait jamais transmis le document de la SECAFI, mais qu'elle avait échangé verbalement avec son collègue qui travaille avec elle à l'association APAJH 24, et qu'il avait pris des notes. Le 7 mai 2013, l'APAJH a notifié à Madame W... un avertissement pour avoir manqué à son obligation de confidentialité en transmettant à son collègue de l'APAJH le compte rendu SECAFI. Le président de l'APAJH 24 atteste que c'est bien le document lui-même qui a été produit lors de la réunion au sein de son association, que le représentant du personnel l'a présenté comme "un audit association Périgord noir", en a sélectionné et lu quelques conclusions. Ces faits sont confirmés par Monsieur Q..., également présent lors de la réunion, qui précise que Monsieur C... a "sorti un document qu'il a présenté comme un "audit association APJH Périgord noir" dont il a sélectionné et lu quelques passages et la conclusion". Il conclut : "Nous avons donc interpellé le président de l'APAJH Périgord noir pour explications concernant ce document interne et confidentiel qui nous impliquait et qui ne nous avait pas été communiqué. Par ailleurs, il y avait là matière à mettre en cause nos relations ainsi que le cadre d'un travail commun entre les deux associations". L'attestation de Monsieur C..., destinataire du document litigieux, ne peut être retenue comme probante compte tenu de la partialité de son auteur. Il s'en déduit que Madame W... a bien transmis un document dont elle ne pouvait ignorer qu'il était confidentiel, son geste ayant eu en outre pour effet de créer potentiellement un conflit entre les deux associations. Ce manquement est constitutif d'une faute justifiant une sanction disciplinaire. Madame W... ayant saisi l'inspection du travail en contestant l'avertissement du 7 mai 2013, une demande d'explication a été adressée à l'APAJH du Périgord noir, qui a répondu le 1 er juillet 2013. Aucune suite n'a été donnée par l'inspection du travail à cet échange de correspondances. L'avertissement est en conséquence justifié. La privation de matériels téléphonique et informatique : Les locaux du pôle enfance, dans lesquels Madame W... travaillait ont été déménagés en mai 2013. Jusqu'à cette date, Madame W... occupait un bureau qu'elle partageait le plus souvent avec l'assistante sociale, et d'autres membres du personnel. Elle n'avait ni téléphone, ni équipement informatique. Madame W... a disposé dans son nouveau bureau de l'ensemble du matériel téléphonique et informatique à la rentrée de septembre 2013. L'installateur a attesté que des dysfonctionnements ont retardé la finalisation de l'installation de ces matériels qui n'a été opérationnelle que le 2 septembre 2013. Dès lors, Madame W... ne démontre pas que l'employeur ait sciemment retardé l'installation à son profit de ce matériel. Les modifications d'horaires du compagnon de Madame W... : Les propos qu'auraient tenus Monsieur H... à Madame W... sur sa vie personnelle sont formellement contestés par l'intéressé et ne sont nullement démontrés. Le compagnon de Madame W..., à savoir Monsieur UQ... Y... , est également salarié de l'APAJH. Il a, le 9 mai 2011, demandé que son temps de travail soit annualisé conformément à l'avenant n°4 de l'accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail. Cette annualisation permet un changement des horaires de travail pour les personnels à temps partiel avec une répartition inégale sur l'année et un délai de prévenance de 3 jours. Les modifications de son emploi du temps ont été régulièrement notifiées à Monsieur Y... . Aucune preuve n'est rapportée d'une différence de traitement entre Monsieur Y...  et les autres chauffeurs de l'APAJH, deux chauffeurs ayant pu, en son absence, effectuer sa tournée sans difficulté, et l'employeur ayant accepté de modifier sa charge de travail. La gestion du cas de Monsieur Y...  ne révèle aucun comportement discriminatoire. Le refus de formation professionnelle de Madame W... : Si Madame W... produit une attestation de Madame P... affirmant qu'elles ont rempli ensemble leur demande de formation, elle ne justifie pas en revanche que sa propre demande ait bien été transmise à son employeur. La retenue indue sur salaire : A la lecture de son bulletin de salaire du mois de février 2014, Madame W... s'est aperçue que l'employeur lui avait retiré deux heures de salaire au titre du mouvement de grève du 30 janvier 2014 matin, alors qu'elle avait assisté l'éducateur précité au cours de son entretien préalable, puis avait participé à la réunion organisée avec les inspecteurs de l'ARS. Dès qu'elle s'en est plainte auprès de son employeur, celui-ci a immédiatement procédé à la rectification nécessaire. Le refus de formation CHSCT du compagnon de Madame W... : Après un premier accord donné à la demande de formation de Monsieur Y... , le président de l'APAJH s'est étonné du coût de cette formation et a émis le souhait que le salarié en choisisse une moins onéreuse, dispensée par le GRETA. A la suite du courrier qui lui a été adressé par la responsable syndicale, le président a finalement donné son accord et Monsieur Y...  a pu participer à la formation choisie. L'atteinte au droit de grève du compagnon de Madame W... : Le 17 février 2015, le compagnon de Madame W... a prévenu par courriel sa directrice d'établissement qu'il faisait valoir son droit de grève sur sa tournée de raccompagnement d'enfants de l'après-midi, de 15h55 à 17h55. Il répondait en effet à un appel à la grève lancé par la Fédération Santé et Action Sociale CGT, qui prévoyait un rassemblement devant le siège de l'association à 17h00. Dès lors qu'il a été le seul à commencer à exercer son droit de grève à 15H55, et qu'en conséquence aucun autre salarié n'a été concerné par cette problématique, la cour ne peut en déduire qu'il a fait l'objet d'une sanction discriminatoire. S'agissant de l'observation qui lui a été faite, maintenue par la direction malgré les explications du salarié, il n'appartient pas à la juridiction présentement saisie d'en apprécier la légitimité. Il convient seulement de relever que le droit de grève est un droit individuel qui s'exerce collectivement, protégé par la constitution, et qu'en principe, un salarié ne peut prétendre exercer seul son droit de grève, à deux exceptions près : d'une part, dans l'hypothèse où l'entreprise ne compte qu'un salarié, et d'autre part, dans l'hypothèse où le salarié concerné entend répondre à un mot d'ordre de grève formulé au plan national. Aucune de ces conditions n'est remplie en l'espèce, et l'appel à la grève produit aux débats visant seulement un rassemblement à 17 heures, l'observation formulée à l'encontre de Monsieur Y...  n'apparaît pas discriminatoire. Le prétendu refus de retirer les courriers de convocation de la salariée : Le fait que trois courriers recommandés n'aient pas été réceptionnés par Madame W... ne démontre ni une attitude discriminatoire de la part de l'employeur, ni un comportement fautif de la salariée, et se trouve donc parfaitement indifférent à la solution du présent litige. Les éléments ci-dessus analysés ne permettent en aucune façon de caractériser à l'encontre de l'employeur une discrimination syndicale à l'encontre de Madame W... ; (
) que l'appelante fait également valoir que le 27 septembre 2012, le comité d'entreprise a déclenché une procédure officielle de droit d'alerte, à laquelle le directeur général a refusé de faire droit. En réalité, il apparaît que la direction a opposé un refus à la procédure d'alerte, dont les conditions d'exercice n'étaient pas remplies (demande d'audit comptable non fondée sur des considérations d'ordre économique), mais l'audit comptable sollicité a été effectué.
AUX MOTIFS adoptés QUE sur la discrimination syndicale (
) ; que Madame W... soutient qu'elle a bien été victime de discrimination syndicale de la part de son employeur, l'APAHJ du PERIGORD NOIR, et met en avant divers agissements de l'employeur le démontrant ; que la discrimination se définit comme une différence de traitement qui n'est pas motivée par des raisons objectives, mais liées, par exemple, à l'appartenance syndicale d'un salarié ; que Madame W... explique que l'association ne lui octroie pas le nombre d'heures de délégation auquel elle a légalement droit. Vu les articles L.2143-13 et suivants du Code du travail, réglementant le nombre d'heures de délégation ; que l'employeur démontre que l'effectif de salariés est égal à 145,68 ETP en application de l'article L.1111-2 du Code du travail, ce qui implique que Madame W... peut prétendre à 30 heures de délégation Que l'association ne méconnaît donc pas les droits de la demanderesse. ensuite que Madame W... prétend être victime, tout comme le syndicat dont elle fait partie, d'une stigmatisation de la part de son employeur, qui l'interpelle de façon négative lors des différentes réunions ; que les témoignages présentés par Madame W... pour attester de la violence de l'employeur sont entachés de conflits d'intérêt, et de partialité, car rédigés par des membres de son propre syndicat et par son partenaire ; qu'a contrario, les attestations de salariés élus, appartenant aux autres syndicats, reconnaissent la qualité d'écoute et de travail de l'employeur et de son représentant, Monsieur H..., et soulignent la bonne ambiance lors de l'absence de Madame W... et Monsieur F..., membres des syndicats CGT et UNSA, aux réunions DUP, C.E et CHSCT ; que Madame W... soutient également que l'employeur détourne les bons de délégation de leur objectif, afin de pouvoir décompter les heures qu'elle utilise dans le cadre de ses mandats ; que la circulaire ministérielle du 25 octobre 1983 rappelle la nécessité d'une information préalable de l'employeur, et que la jurisprudence a précisé que ces bons ne doivent pas devenir un moyen de contrôle a priori et d'autorisation préalable pour l'employeur (Crim, 25/05/1982) ou de comptabilisation a posteriori (Soc. 10/05/2006) ; qu'il convient également de noter que le Conseil d'Etat, dans sa décision du 08 août 2002 n°109749, a considéré que l'abstention réitérée de la part d'un élu d'utiliser les badges et les bons de délégation en usage dans l'entreprise en vertu d'un accord d'entreprise, malgré les mises en garde de l'employeur, constituait un comportement fautif pouvant justifier le licenciement du salarié protégé ; que l'employeur fournit un bon de délégation, rempli par Madame W... (pièce n°20) qui démontre que cette dernière l'a complété un mois après l'utilisation de ses heures de délégation, ce qui contrevient à l'objet des bons visant à organiser le remplacement du salarié élu. Qu'elle ne s'explique pas sur ce comportement, que certes, l'usage des bons de délégation n'est pas prescrit par la loi, mais correspond à un esprit de bonne foi contractuelle. Que de surcroît, l'usage des bons de délégation n'est contesté que par Madame W.... Qu'ainsi, Madame W... ne démontre pas que l'instauration de ce système de bons de délégation entrave son action syndicale ou poursuit une visée discriminante ; que pour démontrer que l'employeur ne respecte pas les droits syndicaux, Madame W... se fonde sur les différentes interventions de l'Inspection du travail ; que les courriers et visites de l'Inspection du travail relèvent d'une pratique et d'échanges habituels et réglementaires, compte tenu de l'ampleur de la réorganisation de l'Association, sans que cela n'illustre pour autant une mise en cause des relations de l'employeur avec les syndicats ; que le fait d'enregistrer les réunions du personnel a permis de libérer la parole des délégués, que les procès-verbaux sont désormais validés, et que Madame W... est aussi la seule à contester l'appel à expert missionné par l'employeur pour intervenir sur les risques psycho-sociaux ; ensuite que la demanderesse prétend que l'employeur lui a refusé une formation. Mais attendu que l'employeur explique ne pas avoir reçu de demande de formation, et que Madarne W... ne fournit aucune preuve qu'elle a bien formulé cette requête, à l'exception de l'attestation de sa suppléante, Madame P..., qui déclare "nous avions établi ensemble nos demandes, celle de Madame W... avait pour sujet l'interculturalité (pièce n°28 de Madame W...). Mais attendu que cette déclaration ne prouve pas que la demande de Madame W... a effectivement été transmise à l'employeur, et qu'elle ne produit ni copie de cette requête, ni document démontrant que cela faisait partie des offres de formation existantes, aucune date ni lieu précis n'étant fournis. Qu'ainsi, ce fait n'étant pas démontré, il ne peut être constitutif d'une: discrimination. Vu l'article L. 1132-1 du Code du travail ; Compte tenu de ce qui précède, il convient de constater que la preuve d'une discrimination syndicale à l'encontre de Madame W..., représentant la section CGT, n'est pas établie ; (
) sur l'annulation de l'avertissement du 07 mai 2013, Madame W... se défend en expliquant que les informations communiquées n'étaient pas confidentielles ; qu'elle soutient d'une part que le projet d'absorption de l'APAJH 24 était connu de tous. Qu'elle s'appuie sur les voeux prononcés début 2011 par le Président de l'APAJH DORDOGNE qui faisait état de ce projet (pièce 20 du demandeur). Mais que ces voeux parlaient d'une "coopération entre [les deux associations complémentaires", et non d'une "absorption", et que la lettre d'information soulignait le caractère autonome des deux structures ; d'autre part que Madame W... reconnaît être à l'origine de la diffusion d'éléments confidentiels contenus dans l'audit diligenté par l'Association dans le cadre de sa réorganisation exigée par les autorités de tutelles. Que cette mission d'audit a été validée par la DUP dont Madame W... est membre ; que la matérialité des faits reprochés à Madame W..., et qui sont sanctionnés par l'avertissement, n'est pas contestée par la salariée. Vu les articles L.2323-10 et L.2323-82 du Code du travail ; Madame W... a bien contrevenu aux articles susvisés, l'avertissement sera donc confirmé.
1° ALORS QUE la cassation du chef ayant écarté des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef l'ayant débouté de ses demandes au titre de la discrimination syndicale et de l'avertissement en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la minoration des heures de délégation accordées à un membre de la délégation unique du personnel ou à un délégué syndical laisse supposer une discrimination syndicale et il appartient à l'employeur qui prétend avoir accordé au salarié élu le nombre d'heures de délégation correspondant à l'effectif de l'entreprise d'apporter la preuve de cet effectif, le décompte devant s'effectuer mois par mois ; que, dans ses écritures, la salariée faisait valoir que « l'employeur n'invoque qu'une situation au 31 décembre 2014, sans parler des mois précédents, alors que la salariée détient ses mandats depuis 2011, or les effectifs se calculent mois par mois et, depuis 2011, la tendance est plutôt à la réduction des effectifs, ce qui laisse à penser que le seuil de 150 était largement dépassé en 2011 » ; que, pour écarter l'existence d'un déficit d'heures de délégation, la cour d'appel relève que « le protocole pré-électoral du 31 août 2011 mentionne un effectif de 145.68 ETPT et celui établi le 3 septembre 2015 mentionne un effectif de 146.54 ETPT » ; qu'en statuant ainsi sans rechercher l'effectif de l'entreprise mois par mois sur toute la période séparant les deux élections, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1111-2, L1111-3, L2143-13 et L2326-3, dans leur rédaction applicable, ensemble les articles L1132-1, L1134-1 et L2141-5 du code du travail.
3° ALORS QUE ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise 1° les apprentis, 2° les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-72 ainsi que les titulaires d'un contrat d'accès à l'emploi pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5522-17, 4° les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-30, 6° les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée ; que pour écarter l'existence d'un déficit d'heures de délégation, la cour d'appel retient que l'employeur réplique à juste titre que les effectifs comptabilisés dans le rapport comprennent les salariés en contrat de travail à durée indéterminée et en contrat de travail à durée déterminée, contrat de travail à durée déterminée de remplacement, CAE, emploi avenir, contrat professionnel, dont certains sont exclus du calcul des effectifs ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher – comme il lui était expressément demandé – si la soustraction des contrats aidés des effectifs de l'entreprise avait été limitée aux durées d'attribution des aides financières mentionnées respectivement à l'article L5134-72 – pour les titulaires d'un contrat initiative-emploi – à l'article L5522-17 – pour les titulaires d'un contrat d'accès à l'emploi – à l'article L5134-30 – les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi ou à la fin de l'action de professionnalisation – pour les titulaires de contrats de professionnalisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1111-2, L1111-3, L2143-13 et L2326-3, dans leur rédaction applicable, ensemble les articles L1132-1, L1134-1 et L2141-5 du code du travail.
4° ALORS QUE selon l'article L2323-10 du code du travail, sont réputés confidentiels les documents comptables énumérés à l'article L232-2 du code de commerce, c'est à dire la situation de l'actif réalisable et disponible, valeurs d'exploitation exclues, et du passif exigible, le compte de résultat prévisionnel, le tableau de financement, le bilan annuel et le plan de financement prévisionnel ; qu'en estimant justifié l'avertissement prononcé à l'encontre de la salariée et en affirmant qu'elle aurait méconnu son devoir de confidentialité pour avoir révélé l'existence d'un « audit faisant état du budget de l'APAJH du Périgord noir et d'un projet d'absorption de l'APAJH (24) par l'APAJH du Périgord noir » – alors qu'un tel audit ne correspond à aucun des documents comptables énuméré par l'article L232-2 du code de commerce – la cour d'appel a violé par fausse application l'article L232-2 du code de commerce et l'article L2323-10 du code du travail, ensemble les articles L1333-2 et L1132-1, L1134-1, L2141-5 du code du travail.
5° ALORS QUE selon l'article L2323-82 du code du travail, les informations concernant l'entreprise communiquées dans le cadre de la procédure d'alerte économique ont par nature un caractère confidentiel ; qu'après avoir constaté que « le 27 septembre 2012, le comité d'entreprise a déclenché une procédure officielle de droit d'alerte, à laquelle le directeur général a refusé de faire droit
les conditions d'exercice n'étant pas remplies
mais l'audit comptable sollicité a été effectué » (arrêt p.25), la cour d'appel estime que la salariée aurait manqué à son devoir de confidentialité pour avoir révélé l'existence de cet audit – qui n'était pas confidentiel puisque la procédure d'alerte avait été refusée par l'employeur ; qu'en estimant justifié l'avertissement prononcé à l'encontre de la salariée, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L2323-82 du code du travail, ensemble les articles L1333-2 et L1132-1, L1134-1, L2141-5 du code du travail.
6° ALORS QUE pour satisfaire aux conditions de l'article L. 2325-5 du code du travail, l'information donnée aux membres du comité d'entreprise, doit non seulement être déclarée confidentielle par l'employeur, mais encore être de nature confidentielle, au regard des intérêts légitimes de l'entreprise, ce qu'il appartient à l'employeur d'établir ; que l'audit dont la salariée a révélé l'existence n'étant pas un des documents comptables énumérés à l'article L232-2 du code de commerce et n'ayant pas été réalisé lors d'une procédure d'alerte économique, puisque celle-ci a été refusée par l'employeur, il appartenait à l'employeur de prouver et à la cour d'appel de constater que l'employeur l'avait déclaré confidentiel et qu'en plus il l'était par nature, au regard des intérêts de l'entreprise ; que, faute d'avoir caractérisé cette double condition, la cour d'appel qui a néanmoins refusé d'annuler l'avertissement prononcé à l'encontre de la salariée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L2323-82 du code du travail, ensemble des articles L1333-2 et L1132-1, L1134-1, L2141-5 du code du travail.
7° ALORS QUE lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble – et en n'en omettant aucun – laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que dans ses écritures, la salariée faisait valoir, d'une part, que, nonobstant les difficultés d'installation, elle avait été la dernière à voir son poste équipé d'un téléphone et d'un ordinateur, d'autre part, que le logiciel dédié aux bilans orthophonique n'avait été installé qu'en version d'essai si bien qu'elle n'avait plus pu l'utiliser au bout de plusieurs mois ; qu'en se bornant à constater que le poste de la salarié avait été installé en septembre 2013, compte tenu des difficultés rencontrées, sans identifier la raison objective pour laquelle l'employeur n'avait installé qu'une version d'essai du logiciel utilisé par la salariée, la cour d'appel a violé les articles L1132-1, L1134-1 et L2141-5 du code du travail.
8° ALORS QUE la charge de la preuve de la discrimination ne repose pas sur le salarié ; que dans ses écritures, la salariée faisait valoir que, nonobstant les difficultés d'installation, elle avait été la dernière à voir son poste équipé d'un téléphone et d'un ordinateur ; qu'en affirmant que « la salariée ne démontre pas que l'employeur ait sciemment retardé l'installation à son profit de ce matériel » – faisant ainsi reposer l'intégralité du fardeau probatoire sur la salariée – sans constater que le poste de la salarié n'aurait pas été installé en dernier, ou alternativement, sans identifier la raison objective justifiant que le poste de la salariée soit installé en dernier, la cour d'appel a violé les articles L1132-1, L1134-1 et L2141-5 du code du travail.
9° ALORS QUE lorsque le salarié présente un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'après avoir pourtant constaté que l'employeur avait opéré une retenue sur salaire sur le bulletin de février 2014, au titre d'un mouvement de grève du 30 janvier matin, alors que la salariée était en présence de l'employeur pour avoir assisté un éducateur au cours de son entretien préalable, puis avait participé à la réunion organisée avec les inspecteurs de l'ARS, la cour d'appel retient que « dès qu'elle s'en est plainte auprès de son employeur, celui-ci a immédiatement procédé à la rectification nécessaire » ; qu'en statuant ainsi – par un motif inopérant tiré de la régularisation – la cour d'appel a violé les articles L1132-1, L1134-1 et L2141-5 du code du travail.
10° ALORS QUE lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier ces éléments dans leur ensemble et non de manière séparée ; qu'en l'espèce la cour d'appel a relevé que « l'employeur reproche à tort la salariée d'avoir prévenu tardivement d'un jour de récupération pour le 6 mars 2014, alors que ce jour a été fixé par » lui et que l'employeur a opéré une retenue sur salaire pour fait de grève alors que la salariée est présente devant lui parce qu'elle assistait un autre salariée durant un entretien préalable ; qu'en appréciant ces deux faits isolément, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles L1132-1, L1134-1 et L2141-5 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral, du manquement aux obligations de prévention et de sécurité de l'employeur, de la perte injustifiée de son emploi, et du préavis.
AUX MOTIFS propres QUE Sur le contexte général harcelant : Madame W... fait valoir que dès le mois de mars 2012, les délégués du personnel ont relevé une situation de souffrance au travail au sein de l'association, sans réaction de la part de l'employeur. Au contraire de ce qui est allégué, l'employeur a répondu aux inquiétudes des délégués du personnel exprimées lors d'une réunion des DP dans le cadre des missions du CHSCT. La cour observe que cette réunion est intervenue peu de temps après les élections professionnelles, à un moment où les institutions commençaient à fonctionner avec les nouveaux élus, que le directeur général a évoqué les dispositions prises par la direction à la suite des doléances d'une salariée se plaignant de harcèlement moral (réunion, courrier, principe retenu), qu'il en a été conclu que "la salariée plaignante a reconnu que le terme de harcèlement moral n'était pas adapté à la situation dénoncée mais a fait part de son soulagement d'avoir été entendue". Si la proposition de Madame W... d'un modèle construit sur 9 principes pour mener une réflexion sur les risques psychosociaux n'a pas été retenue, rien n'indique qu'à cette époque, une telle recherche était nécessaire. L'appelante fait également valoir que le 27 septembre 2012, le comité d'entreprise a déclenché une procédure officielle de droit d'alerte, à laquelle le directeur général a refusé de faire droit. En réalité, il apparaît que la direction a opposé un refus à la procédure d'alerte, dont les conditions d'exercice n'étaient pas remplies (demande d'audit comptable non fondée sur des considérations d'ordre économique), mais l'audit comptable sollicité a été effectué. Madame W... expose que le 1er décembre 2013, un agent d'entretien du Pôle Enfance, Madame RU... O..., a fait un malaise sur son lieu de travail, qu'elle a imputé à un stress professionnel. Le CHSCT a relayé cette situation auprès de l'employeur, qui n'a pas réagi. Le 27 janvier 2014, cet agent a tenté de mettre fin à ses jours en laissant un message pour le CHSCT dénonçant ses conditions de travail. La cour observe que le message prétendument adressé au CHSCT n'est pas fourni aux débats, et n'a pas été transmis à l'employeur. Le document envoyé par Madame O... à la CPAM n'ayant fait l'objet d'une communication que dans le cadre de la présente instance, l'appelante n'est pas fondée à reprocher à l'employeur son inaction, alors que celui-ci ne disposait d'aucun document pour l'éclairer sur la suite à donner aux événements. Le 13 janvier 2014, la directrice du Pôle Enfance, Madame AH... X..., s'est vu prescrire un arrêt de travail pour épuisement professionnel jusqu'au 26 janvier 2014, renouvelé le 30 janvier 2014 et prolongé huit mois, jusqu'en septembre 2014. Sur ce point, Madame W... omet de signaler que si Madame X... a été en arrêt de travail jusqu'au 26 janvier 2014, elle est revenue travailler le 30 janvier 2014, et que c'est à la suite d'une réunion particulièrement houleuse qu'elle a été de nouveau arrêtée. A cet égard, le courrier adressé par Madame X... au président de l'APAJH le 5 février 2014 est révélateur des difficultés éprouvées par cette directrice dans l'exercice de ses fonctions. Directrice du Pôle Enfance depuis avril 2013, elle évoque le climat difficile dans lequel elle a dû prendre son poste : - l'absence de direction pendant un an et demi, avec seulement une directrice adjointe pour assurer le fonctionnement, - une indépendance des équipes refusant toute forme d'autorité et réticente aux changements, - un déménagement et un emménagement qui n'avait pas été suffisamment préparé dans les esprits, - l'absence de relai pour étoffer la direction (chef de service ou coordinatrice). De cette première description, la cour déduit que le manque d'encadrement dans le service Pôle Enfance a considérablement pesé dans la dégradation des conditions de travail, l'équipe de direction étant trop peu étoffée pour asseoir son autorité auprès du personnel, et manquant de temps pour préparer le changement important qu'a dû représenter pour les équipes un déménagement des locaux. Madame X... pointe ensuite les carences constatées lors de son arrivée dans la tenue des documents indispensable au bon fonctionnement du service, obsolètes ou n'existant pas (par exemple, pas de projet d'établissement, pas de règlement de fonctionnement...), et exprime sa difficulté à exercer sa mission, en parlant d'un "combat quotidien au Pôle Enfance". Elle déplore ensuite la déloyauté du médecin psychiatre, qui n'a pas hésité à maintes reprises à discréditer la direction et l'association par des critiques véhémentes, ainsi que le comportement des professionnels l'ayant agressée lors d'une réunion de fonctionnement de juin 2013, et ayant violemment critiqué l'association et son fonctionnement. Elle regrette ensuite que toutes les propositions qu'elle a pu faire se sont vues critiquées et contestées et cite plusieurs exemples concrets. Elle alerte le président sur la dégradation de la situation suite à une suspicion de maltraitance sur enfant, intervenue pendant qu'elle était en arrêt maladie, et de ce fait traitée par Monsieur H..., "dans le respect des lois et des procédures en vigueur". Elle précise à ce sujet qu'à son retour, elle s'est fait agresser verbalement par un éducateur qui lui a dit d'un ton agressif "Vous n'allez pas vous en tirer comme ça". Elle termine son courrier par plusieurs propositions : - effectuer un audit - au besoin recadrer le médecin psychiatre - venir en aide à la direction par le soutien effectif des administrateurs. De ce courrier, outre un très grand découragement et un mal être perceptible, se dégage le sentiment que toute action entreprise par un membre de la direction était aussitôt critiquée, parfois dans des termes très violents, et sans aucune considération ni pour la personne, ni pour la fonction envers laquelle les invectives fusaient. L'incident avec le médecin psychiatre est dans ce contexte à la fois caractéristique. Madame W... souligne en effet que le médecin du Pôle Enfance, le docteur CL... R... a dénoncé le climat délétère qui perturbe l'association, et notamment le Pôle Enfance, depuis 2012, et l'explosion des risques psychosociaux. Or l'APAJH verse aux débats les éléments l'ayant conduite à prononcer une sanction disciplinaire à l'encontre de ce médecin : son comportement d'opposition systématique est décrit dans un premier temps. Puis l'APAJH évoque les propos tenus par le docteur R... le 30 janvier 2014 lors d'une réunion avec l'ARS et l'ensemble des représentants du personnel de l'association. Il a, à cette occasion, affirmé que la tentative de suicide d'une salariée du Pôle Enfance était la conséquence directe de l'entretien que cette salariée avait eu avec Madame X.... Cette grave accusation, émanant qui plus est d'un professionnel de santé censé mesurer l'impact de ses paroles, devant les représentants du personnel, a eu un effet dévastateur sur la santé de Madame X..., qui a été en arrêt de travail pendant 6 mois. La cour constate que le docteur R..., qui dénonce les RPS, est lui-même à l'origine d'un arrêt de travail de la directrice. Quant à la tentative de suicide de la salariée mentionnée lors de la réunion du 30 janvier (Madame O...), il convient de rappeler qu'aucun écrit n'avait été communiqué à l'employeur sur les raisons de son geste avant la présente instance. Si la transparence doit être la règle en ce qui concerne l'employeur, il appartient également aux salariés de contribuer à ce que le dialogue soit constructif, en communiquant de façon sereine et circonstanciée sur les incidents qui peuvent émailler la vie dans l'entreprise, ce qui en l'espèce n'a pas été le cas. Madame W... souligne que le 30 janvier 2014, dès la première réunion du CHSCT, le médecin du travail, le docteur Isabelle N... a dressé un rapport entre management, conditions de travail et risques psychosociaux et avait interpellé auparavant le président de l'association à ce sujet. Elle a démissionné à compter du 7 mai 2015 en raison de ses difficultés de communication avec Monsieur H..., difficultés majorées depuis plus d'un an et qui sembleraient impacter la qualité de ses relations professionnelles avec certains directeurs d'établissements. A cet égard, et contrairement à ce que soutient Madame W..., la direction a pris en compte les risques psychosociaux dénoncés par le médecin du travail. Elle a, dès le mois de mars 2014, mandaté l'institut de Management Santé-Social pour établir un diagnostic d'identification des risques psychosociaux ayant pour objectif de mettre en évidence les difficultés rencontrées par les personnels du Pôle Enfance et de proposer des préconisations pour réduire les risques psychosociaux et ramener une plus grande sérénité dans la structure. Les allégations de partialité concernant Monsieur D..., auteur de ce rapport ne sont étayées par aucune pièce probante, et les conclusions en sont nuancées, contrairement à ce que soutient l'appelante, les critiques et suggestions concernant l'ensemble des membres de la structure. L'intervention de l'IM2S a fait l'objet d'une présentation aux salariés le 19 juin 2014, et le rapport écrit définitif a été consultable en même temps que celui rédigé par l'ARS au mois de juin 2015. Ce rapport procède aux mêmes constats que les autres intervenants, et conclut de la façon suivante : "Il n'y a pas de risques psychosociaux majeurs identifiés lors de ce diagnostic si ce n'est: - une accélération des changements qui génèrent un stress plus ou moins important des acteurs du Pôle, même s'ils reconnaissent que ces changements sont nécessaires, - la perception d'un manque de communication et de pédagogie de la part de la hiérarchie qui rendent plus stressants les changements auxquels les salariés doivent s'adapter, - les difficultés croissantes de prise en charge des enfants qui nécessitent de la part des éducateurs un professionnalisme sans faille. Il est préconisé : - une amélioration de la communication interne par la mise en place de procédures, - la construction de la fiche de poste du médecin psychiatre, - la mise en place d'entretiens annuels d'accompagnement." Parallèlement, dès le 27 janvier 2014, l'APAHJ a demandé à Monsieur V..., psychologue clinicien, de lui faire une proposition d'intervention de régulation au sein du Pôle Enfance. Cette proposition a été acceptée, et l'intervention devait débuter début avril. Or le 3 avril 2014, Monsieur V... a écrit à l'APAJH qu'il ne pouvait remplir sa mission. Il explique que lors de la réunion de présentation de sa mission aux professionnels de l'équipe du Pôle Enfance, il est apparu une incompréhension et un rejet de la proposition de régulation, celle-ci venant juste après la restitution de l'audit effectuée par M. D.... Il conclut : "Faute de participants, mon intervention ne peut pas se mettre en oeuvre, c'est pourquoi notre convention ne peut pas être honorée, ce que je regrette car je persiste à penser qu'une fonction de régulation s'avérera vraisemblablement nécessaire sous une forme ou une autre pour permettre au Pôle Enfance de trouver une plus grande sérénité." Ces deux démarches démontrent, à l'inverse de ce prétend l'appelante, que la direction de l'APAJH a, dès le mois de janvier 2014, pris des mesures pour diagnostiquer et déclencher des actions de préventions des risques psychosociaux. Il est regrettable que les professionnels aient refusé d'adhérer à la proposition de régulation de Monsieur V..., qui
aurait peut-être permis, dans un contexte alors très difficile, de constituer un espace de parole et d'écoute, et d'apaiser les conflits. Le 30 janvier 2014, l'Agence Régionale de Santé a procédé à une inspection urgente sur site à la suite du mouvement de grève déclenché en raison de la mise à pied d'un salarié suspecté de maltraitance envers un jeune (Monsieur S...). Par lettre de mission du 23 avril 2014, une inspection formelle a été décidée. Elle s'est déroulée les 25 avril et 13 juin 2014. Après la communication d'un rapport initial reçu le 13 mai 2015 au siège de l'association, le rapport a été adressé à l'APAJH. Il ressort de ce document que s'agissant de la gouvernance associative, la mission d'inspection relève que les mouvements de grève du personnel, le taux d'absentéisme des salariés, la gestion par la direction et le conseil d'administration de la suspicion de maltraitance d'un jeune de l'ITEP sont révélateurs de la fragilité de la gouvernance associative. Sont notamment mentionnés : - la mauvaise gestion de cet incident : prises de décision peu claires, peu cohérentes, remettant en cause les missions des équipes de direction, - le conflit ouvert entre la direction (direction du pôle, direction générale) et le bureau associatif lors de la gestion de cet incident, - l'opposition d'appréciation entre syndicats des décisions proposées par la direction générale, avec la précision suivante : un syndicat soutient le directeur général et la direction du Pôle Enfance tandis qu'une autre organisation syndicale remet en cause les modalités de gestion et de management de l'association et plus particulièrement de la directrice du Pôle Enfance, - la démission du président du conseil d'administration et la nomination d'un nouveau président confirment cette instabilité. L'inspection conclut que la direction et le président du conseil d'administration ont la volonté de restaurer le climat social entre les professionnels du Pôle Enfance, les organismes représentatifs du personnel, le personnel, le conseil d'administration et la direction générale. Ainsi, l'employeur a été confronté à plusieurs problématiques, difficiles à gérer de front, et si l'incident du 30 janvier 2014 avec Monsieur S... a été particulièrement mal géré, il n'en demeure pas moins que les conflits multiples ne pouvaient que paralyser l'association. Le directeur général, Monsieur H..., a manifestement fait preuve d'une rigueur excessive, ne favorisant pas le dialogue avec les salariés et/ou leurs représentants. Ses excès de langage au cours des réunions du comité d'entreprise en sont le témoignage, et la culture du secret a pu apparaître à ses interlocuteurs comme une volonté de leur masquer la réalité de la situation de l'association. En contrepartie, les enjeux de pouvoirs au sein du conseil d'administration ne lui ont pas permis de se sentir soutenu, mais au contraire mis en difficulté par certains administrateurs, ce qui ne pouvait que le déstabiliser et exacerber son ressentiment. Par ailleurs, le personnel du Pôle Enfance, qui était resté longtemps sans encadrement, a mal ressenti l'arrivée de Madame X..., et certains ont adopté à son égard un comportement d'opposition systématique, allant jusqu'à la déstabiliser de façon majeure, privant ainsi l'équipe une nouvelle fois d'une équipe de direction structurante. Enfin, les organisations syndicales ayant chacune "choisi leur camp", il était impossible de faire progresser le dialogue social, chaque prise de position, chaque intervention, écrite ou orale, n'étant que la traduction d'une lutte de pouvoirs dont les salariés ont été les victimes collatérales. Ces combats internes ont été d'autant plus difficiles à apaiser que l'association manquait de personnel à la même époque, ce qui a conduit le conseil d'administration à décider de plusieurs recrutements lors du CA du 20 février 2014. Les interventions des tiers ou les manifestations des salariés ou parents d'élèves ne sont là encore que la manifestation des graves dissensions qui obéraient le fonctionnement de l'association. L'inspection du travail est intervenue à plusieurs reprises auprès de l'association. A la suite d'un contrôle dans l'entreprise le 8 mars 2013, l'inspection du travail a présenté à l'APAJH des observations auxquelles celleci a répondu. Aucune suite n'a été donnée à ce courrier. Le 30 janvier 2014, lors de la première réunion du CHSCT, à laquelle une inspectrice du travail assistait, la problématique des risques psychosociaux a été évoquée, et l'information a été donnée de ce qu'un intervenant extérieur allait être sollicité. Un CHSCT extraordinaire a été réuni le 18 mars 2014 à la suite des arrêts de travail de Mesdames O... et X..., avec à l'ordre du jour les problèmes psychosociaux des salariés de l'association. A l'issue de cette réunion, l'inspectrice du travail qui y assistait a écrit au directeur général de l'APAJH, en lui indiquant que plusieurs éléments avaient émergé de cette réunion : surmenage de certains salariés, réorganisation du travail et communication insuffisante sur ce point, difficultés de management, absence de communication et d'écoute de la part de la direction. Dans le même courrier, "au regard de la gravité des faits relatés induisant une dégradation des conditions de travail des salariés", elle a rappelé les obligations de l'APAJH en tant qu'employeur, en lui énonçant les textes applicables, et en le sommant de lui indiquer les dispositions mises en oeuvre ou celle que l'association comptait mettre en oeuvre pour faire cesser cette situation (le tout en caractère gras et souligné). L'inspectrice rappelait ensuite à la direction de l'APAJH qu'elle avait la possibilité de réaliser une enquête (audition des salariés notamment) visant à rechercher des infractions relatives au délit de harcèlement moral dans le cadre des relations de travail. A ce courrier, le directeur général a répondu que l'inspectrice du travail avait cherché à le mettre en défaut, et qu'elle était dans "la défiance systématique" à son égard. Il lui a transmis le compte rendu de la réunion du CHSCT du 18 mars 2014, et regretté que cette réunion n'ait rien amené de plus au débat qui s'était tenu lors de la réunion du 30 janvier 2014. En substance, il explique que de son point de vue, cette réunion extraordinaire a "été sollicitée et accordée pour traiter du sujet grave des risques psychosociaux mais que ces derniers [n'ont] été qu'un prétexte à une réunion "fourre-tout" revenant sur des faits vieux de plusieurs années et n'amenant aucune avancée aux échanges tenus deux mois auparavant débouchant eux sur une mesure concrète." Il évoque une "démarche parfaitement malhonnête et manipulatrice de votre propre instance de l'inspection du travail". Aucune suite n'a été donnée par l'inspection du travail à cet échange de correspondances, ce qui tend à prouver que si un nouveau contrôle est intervenu, il n'a pas donné lieu à la constatation d'une infraction. Les échanges entre l'inspection du travail et un employeur sont naturels, l'administration ayant notamment pour rôle de veiller à l'application des dispositions légales et réglementaires dans les entreprises, et de rappeler aux employeurs leurs obligations dans le cadre des relations de travail. En l'espèce, chaque explication donnée en retour par l'APAJH n'a suscité aucune réaction de l'administration, et il ne peut donc être tirée aucune conclusion à l'encontre de l'employeur de ces interventions. S'agissant des départs prétendument contraints de salariés, s'il est exact que Madame T... explique la rupture conventionnelle de son contrat de travail par un burn out lié aux conditions de travail, il ressort de son courrier que ces conditions difficiles étaient liées à une charge de travail importante. Elle explique notamment qu'elle s'était opposée à l'audit externe proposé par la direction en mars 2014 (IM2S) en raison du manque de temps pour les réunions internes pluridisciplinaires. Ses explications confirment que le manque de personnel faisait partie de la problématique de l'institution, et des difficultés ressenties par les salariés. En aucun cas elle n'impute à la direction son départ. L'échange de courriers entre Madame X... et Monsieur B..., également parti de l'APAJH en 2014 ne démontre pas plus un manquement de l'employeur. L'entrave au fonctionnement du CHSCT : Selon l'article L.4611-1 du code du travail, dans sa version antérieure au 20 août 2015, un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail devait être constitué dans tout établissement de cinquante salariés et plus. La Cour de cassation, par un arrêt du 19 février 2014 confirmant une jurisprudence antérieure, a interprété ce texte en ce sens que toute entreprise de plus de cinquante salariés même répartis sur plusieurs établissements, était tenue de constituer un CHSCT. Enfin, la loi du 17 août 2015 a modifié l'article L.4611-1 du code du travail qui dispose désormais, dans son aliéna 1 er : "Les entreprises d'au moins cinquante salariés mettent en place un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail dans leurs établissements d'au moins cinquante salariés et, lorsqu'elles sont constituées uniquement d'établissements de moins de cinquante salariés, dans au moins l'un d'entre eux. Tous les salariés de ces entreprises sont rattachés à un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail." A défaut de CHSCT, les délégués du personnel sont investis des missions dévolues aux membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et soumis aux mêmes obligations. Madame W... affirme que l'employeur aurait décidé unilatéralement de supprimer purement et simplement le CHSCT qui était en place en 2009, malgré un appel à candidature lancé en septembre 2009. Or, il ressort de la note au personnel datée du 8 octobre 2009, que la décision de transférer aux délégués du personnel les missions du CHSCT a été prise "devant le constat partagé du fonctionnement peu satisfaisant du CHSCT et les réticences des partenaires sociaux à s'engager sur un protocole d'accord ayant pour conséquence l'abandon d'une instance représentative du personnel." Cette même note précise que le mandat des membres du CHSCT étant arrivé à échéance au 30 septembre 2009, le CHSCT prend fin, et que l'appel à candidature du 2 septembre 2009 est caduque. Personne n'a contesté ces décisions. En l'état des textes et de la jurisprudence de la Cour de cassation à cette date, l'APAJH pouvait considérer à juste titre qu'en l'absence de candidats pour le renouvellement des membres du CHSCT, les délégués du personnel pouvaient remplir la mission de cette institution. Madame W... est mal fondée à faire valoir qu'un délai trop court a été laissé aux salariés pour se porter candidats, alors que le même délai a été laissé 4 ans plus tard aux candidats potentiels, au cours d'un comité d'entreprise auquel elle participait, sans objection de sa part. D'autre part, le procès verbal de la réunion du comité d'entreprise du 19 décembre 2012 n'étant pas versé aux débats, pas plus que le courrier écrit par Madame W... le 19 décembre 2012 relatif à l'absence de CHSCT, l'éventuel refus de l'employeur de constituer le CHSCT n'est pas démontré. Au demeurant, la lettre de l'inspectrice du travail invitant la direction de l'APAJH à mettre en place un CHSCT et à réunir dans les plus brefs délais les membres de la DUP afin de convenir des modalités de désignation des membres composant cette instance est en date du 12 avril 2013. Le 28 mai 2013, l'APAJH a répondu avoir d'ores et déjà convoqué le collège désignatif, en date du 26 avril 2013, afin que les membres arrêtent les modalités de l'élection du CHSCT. Au cours de la réunion du comité d'entreprise du 18 juillet 2013, il a été convenu des modalités de désignation des membres du CHSCT et de l'appel à candidatures. Le 18 octobre 2013, la candidature d'un des deux candidats du collège cadre a été contestée au motif que le candidat ne réunissait pas les critères d'éligibilité correspondant. L'avis de l'inspection du travail a été sollicité, et les candidatures ont été arrêtées, après communication de cet avis, lors de la réunion du 29 novembre 2013. La première réunion du CHSCT s'est tenue le 30 janvier 2014. Une réunion extraordinaire a eu lieu le 18 mars 2014, puis le CHSCT s'est réuni en avril, septembre, novembre et décembre 2014. Les chiffres des arrêts de travail, accidents du travail et maladies professionnelles sur 2013, et le rapport de situation générale en matière de santé, sécurité et les actions menées sur 2013 ont été communiqués le 29 avril 2014 dans le rapport annuel de l'APAJH. Le compte rendu annuel du CHSCT pour l'année 2014 reprend les compte rendus de toutes les réunions qui se sont déroulées au cours de cette année. Si ces différents compte rendus reflètent les difficultés connues par l'association en 2013-2014, ils ne sont pas démonstratifs d'une opposition de l'employeur à son fonctionnement, alors que toutes les réunions se sont tenues, et que des mesures, exposées ci-dessus, ont été prises par l'employeur. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que, indépendamment des problématiques liées aux oppositions de personnes ayant entravé le fonctionnement serein de l'association, le déficit d'encadrement au sein du service Pôle Enfance a été un facteur de déstabilisation de l'organisation du travail. Pour s'en convaincre, il suffit de lire l'annexe IV du compte rendu du conseil d'administration de l'association du 21 mai 2014, de laquelle il ressort à l'évidence que l'absence de financement d'un poste de directeur a conduit l'association à trouver des solutions pour pallier ce sous-effectif, mais que les dispositions prises n'ont pas résolu les difficultés liées au sous-encadrement. Le compte rendu de la réunion extraordinaire du CHSCT
du 18 mars 2014, auquel sont annexées les observations du président de l'association qui mentionne, à la place des termes employés dans le procès verbal confirme ce sous-effectif : "Monsieur E... souhaite que l'encadrement soit renforcé par un adjoint de direction, mais il doute que le tarificateur accepte de financer ce poste." La demande de crédit présentée par l'association pour financer ce poste de directeur- adjoint a été rejetée. De ce déficit d'encadrement et des difficultés qui en ont résulté, l'association, dépendante de ses financeurs, ne peut être tenue pour responsable, alors qu'il lui était impossible, dans les conditions dans lesquelles elle exerçait ses missions, d'assurer à ses salariés des conditions de travail optimales. S'agissant du document unique, si sa mise à jour n'avait pas effectuée depuis 2004-2005, comme le révèle le rapport de l'ARS, il existait dans chaque établissement un tel document. L'APAJH a confirmé lors de la réunion du CSCT du 29 avril 2014 que les documents uniques étaient conservés dans les établissements à disposition du CHSCT, et leur consultation a été possible lors des visites du CHSCT à L'Esat et au foyer L'Embellie. Sur le harcèlement moral touchant personnellement Madame W... : Indéniablement, le contexte professionnel difficile et le climat délétère ont pesé sur les conditions de travail au sein de l'APAJH du Périgord noir. Cependant, Madame W... ne démontre pas avoir subi de la part d'un autre salarié des agissements répétés ayant eu pour conséquence une dégradation de ses conditions de travail ayant altéré sa santé physique ou psychologique. Le comportement de Monsieur H... à son égard n'est pas différent de celui qu'il adoptait à l'égard des autres salariés de l'association, et les échanges lors des réunions du comité d'entreprise démontrent que Madame W... participait largement à leur caractère mouvementé. En ce qui concerne l'attitude de Monsieur H... lors de l'entretien préalable à l'avertissement délivré le 7 mai 2014 à Madame W..., l'attestation de Monsieur F..., estimée par la cour partiale, ne permet pas d'accréditer la thèse soutenue par l'appelante. Il doit être rappelé que les autres représentants des salariés au comité d'entreprise, s'ils ont décrit des échanges parfois vifs et passionnés, et une attitude jugée parfois cassante de Monsieur H..., ont attesté de la qualité du dialogue social au sein de l'association. L'affichage des offres d'emplois d'orthophonistes ne constitue pas en soi un harcèlement moral, et Madame W... affirme sans le démontrer que cet affichage lui était destiné alors que l'employeur explique que les postes d'orthophonistes sont très difficiles à pourvoir. Le refus de la médiation conventionnelle, pour l'acceptation de laquelle il n'a été laissé qu'un mois de réflexion, de même que le refus de la médiation judiciaire, alors que la décision des premiers juges était déjà intervenue, ne sont pas de nature à constituer des faits de harcèlement. Les faits dénoncés par Madame W... ne peuvent être assimilés à des agissements dont la répétition aurait eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail. L'appelante ne caractérisant aucun fait précis pouvant être assimilé au sens de l'article L.1154-1 du code du travail à des agissements répétés laissant présumer un harcèlement moral, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté sa demande de ce chef. Sur le licenciement : Faute pour Madame W... de démontrer que son inaptitude est la conséquence d'un manquement de son employeur à ses obligations de prévention et de sécurité à son égard, elle n'est pas fondée à solliciter la réparation du préjudice résultant de la perte d'emploi. L'APAJH du Périgord noir démontre par ailleurs avoir recueilli l'avis du médecin du travail sur la proposition faite à Madame W... d'un poste de monitrice d'atelier. Au vu de la réponse du médecin du travail, Madame N..., qui a précisé qu'en raison de l'état de santé de Madame W..., elle ne pouvait lui déterminer aucune capacité restante à occuper un poste similaire, dans quelque établissement du Périgord noir, L'APAJH a sollicité l'autorisation de licencier Madame W.... Par décision du 16 avril 2015, l'inspectrice du travail, considérant que l'APAJH avait effectué des recherches de reclassement et avait ainsi satisfait à cette obligation, a autorisé l'employeur à procéder au licenciement de Madame W.... Le licenciement de Madame W... lui a été notifié le 21 avril 2015. Cette autorisation n'a fait l'objet d'aucun recours. Ainsi, le licenciement pour inaptitude de Madame W... est justifié, et l'appelante sera déboutée de ses demandes indemnitaires.
AUX MOTIFS adoptés QUE Madame W... explique que les faits constitutifs de la discrimination syndicale caractérisent également le harcèlement moral dont elle fait l'objet ; que Madame HN... W... bénéficie d'une totale liberté dans l'organisation de son travail, que le service Ressources Humaines témoigne d'une véritable compréhension à son égard dans la gestion de ses absences sans prévenance et des bons de délégations qu'elle se refuse à compléter dans les formes ; que dans l'affaire de la formation sollicitée par Monsieur Y..., ancien compagnon de Madame W..., le Président en personne est revenu sur sa décision après avoir agi dans le souci d'une bonne gestion des fonds publics et a autorisé l'organisme de formation choisi par le salarié, ce dossier ne concernant pas directement Madame HN... W... ; que Madame W... communique sur la violence des propos de Monsieur H... à son égard sans amener la moindre preuve factuelle, si ce n'est les attestations de deux collègues du même syndicat et celle du conseiller du salarié. Qu'a contrario, l'employeur démontre, par plusieurs témoignages et courriels, que Madame W... est à l'origine des tensions lors des réunions ; que Madame W... ne conteste pas les améliorations des conditions de travail mais les délais pour l'exécution des travaux, et qu'elle ne démontre pas avoir été la seule à être privée, temporairement, du matériel informatique et téléphonique ; que la salariée se plaint également de l'affichage des offres d'emploi d'orthophoniste dans les locaux de l'association. Mais attendu que l'employeur fournit une justification légitime à cet affichage, à savoir favoriser la mobilité des personnels, ce qui permet d'écarter la suspicion d'une volonté de porter atteinte à Madame W... ; que la demanderesse considère que le fait que l'employeur n'ait pas donné suite à sa proposition de médiation constitue un des éléments du harcèlement moral. Qu'il n'existe aucune obligation légale ou réglementaire imposée à l'employeur de faire droit à cette volonté du salarié, ce fait ne sera pas retenu comme caractérisant un harcèlement moral ; qu'enfin que les maux dont souffrent Madame W... n'ont fait l'objet d'aucune alerte ou restriction médicale tant de médecins traitants que de la médecine du travail. Le Conseil dit que Madame W... n'a subi aucun harcèlement conformément à L.1152-1 du Code du travail.
1° ALORS QUE la cassation du chef ayant écarté des débats les pièces n° 118, 119, 120, 121, 122, 123 et 124 produites par la salariée entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef l'ayant débouté de ses demandes au titre de la discrimination syndicale en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la cassation du chef ayant débouté la salariée de sa demande au titre de la discrimination syndicale entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef ici querellé en application de l'article 624 du code de procédure civile.
3° ALORS QUE lorsque le salarié présente un fait matériellement établi qui permet de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il appartient à l'employeur de prouver que l'agissement invoqué est justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que, dans ses écritures, la salariée faisait valoir que « très régulièrement, [elle] retrouve affichées dans les locaux de travail des offres d'emploi d'orthophonistes sur le secteur émanant d'autres structures - que les autres postes (éducateur spécialisé, moniteur-éducateur, etc.) ne font pas l'objet d'un tel affichage » (conclusions p.115) ; que, pour écarter ce fait, la cour d'appel relève – par motifs propres – que « l'affichage des offres d'emplois d'orthophonistes ne constitue pas en soi un harcèlement moral, et Madame W... affirme sans le démontrer que cet affichage lui était destiné alors que l'employeur explique que les postes d'orthophonistes sont très difficiles à pourvoir » et – par motifs adoptés – que « l'employeur fournit une justification légitime à cet affichage, à savoir favoriser la mobilité des personnels » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher ni constater que d'autres orthophonistes auraient travaillés dans l'établissement ou que d'autres salariés auraient également retrouvé des annonces d'emploi, leur suggérant également de démissionner pour aller travailler ailleurs, la cour d'appel – qui admet la matérialité du fait mais qui ne constate pas qu'il est justifié par des éléments étrangers à tout harcèlement moral – a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
4° ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits ; que dans ses écritures, la salariée décrivait le suivi médical au terme duquel deux médecins du travail différents avaient constaté une dégradation de son état de santé, au point que la salariée avait entamé, sur leurs recommandations concordantes, un suivi psychiatrique bihebdomadaire auprès du Dr LL..., psychiatre, en mars 2014 (conclusions p.117- 118) ; qu'à l'appui de ses écritures, elle avait produit son dossier médical (pièces n°38 et n°134) ; qu'en ne retenant pas cet élément matériel établi laissant présumer un harcèlement moral et en ne procédant à aucune analyse, même sommaire, du dossier médical, la cour d'appel qui n'a donc pas examiné l'ensemble des éléments invoqués par la salariée, a privé sa décision de base légale au regard des L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
5° ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il n'est pas nécessaire, pour que le harcèlement moral soit constitué, que la dégradation de santé du salarié ait été porté à la connaissance de l'employeur ; qu'à supposés adoptée la motivation des premiers juges, en relevant que « les maux dont souffrent [la salariée] n'ont fait l'objet d'aucune alerte ou restriction médicale tant de médecins traitants que de la médecine du travail » (jugement p.12), la cour d'appel, qui a ajouté à l'article L1152-1 du code du travail une condition qui n'y figure pas, a violé ce texte.
6° ALORS QUE dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement ; qu'il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail ; que, ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations ; qu'à cet égard, il appartient au juge, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ; qu'en retenant que, par décision du 16 avril 2015, l'inspectrice du travail avait considéré que l'APAJH avait satisfait à son obligation de reclassement, que le licenciement avait été notifié le 21 avril 2015, que l'autorisation n'avait fait l'objet d'aucun recours et qu'en conséquence la salariée devait être débouté de toutes ses demandes indemnitaires, la cour d'appel a violé l'article L2421-3 et les articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail.