LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 17 mars 2010), que M. X... a été engagé le 1er avril 2003 en qualité de directeur adjoint d'agence par la société Nexia Froid aux droits de laquelle se trouve la société Ebrex France (la société) ; que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence ; que le salarié, occupant en dernier lieu les fonctions de directeur d'agence, a été licencié pour faute grave par lettre du 27 décembre 2007 ; que la société a fait l'objet d'un plan de sauvegarde par jugement du tribunal de commerce du 9 octobre 2008 et M. Y... nommé ultérieurement en qualité de liquidateur ;
Sur le premier moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non- concurrence, alors, selon le moyen, que le contrat de travail faisait obligation à l'employeur désireux de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence à l'occasion de la cessation du dit contrat de notifier sa décision au salarié par lettre recommandée avec avis de réception dans les quinze jours suivant la notification du licenciement ou la remise de la lettre de démission ; que la cour d'appel, qui a jugé suffisante la mention de cette renonciation dans la lettre de licenciement, sans exiger qu'ait été envoyé un courrier distinct, a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail signé le 2 avril 2003 en ce qu'il précisait les obligations mises à la charge de l'employeur en violation des dispositions de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu que le contrat de travail ne faisait pas obligation à l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence par une lettre distincte de la lettre de licenciement, la cour d'appel en a déduit que la société avait valablement délié le salarié de l'obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement envoyée en recommandée ; qu'ainsi la cour d'appel n'a fait qu'appliquer, sans la dénaturer, la clause claire et précise qui imposait à l'employeur d'exercer la faculté de renonciation à la clause de non-concurrence par une lettre recommandée dans les quinze jours au plus tard suivant la notification du licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article L. 1232-3 du code du travail, au cours de l'entretien préalable, l'employeur est tenu d'indiquer les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié ; que la cour d'appel, qui a retenu le grief de désorganisation du plan de transport national pour caractériser une faute grave de sa part après avoir constaté que cet élément n'avait pas été évoqué lors de l'entretien préalable du 13 décembre 2007, a violé les dispositions du texte précité ;
2°/ que l'article L. 3171-4 du code du travail dispose que, lorsque le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; qu'en l'espèce il faisait valoir que le décompte des heures effectué par le logiciel Timedisk ne constituait pas un mode d'enregistrement fiable dans la mesure où il pouvait être paramétré sans traçabilité ; que la cour d'appel, qui a retenu le grief tiré du non-respect de la législation sur la durée du travail en estimant qu'il n'apportait pas de preuve contraires à celles fournies par l'employeur, dont il contestait la fiabilité, a ajouté au texte une condition qu'il ne comportait pas, faisant peser la charge de la preuve de la non-fiabilité des documents produits par l'employeur sur lui ;
3°/ que la désorganisation du plan de transport national et le manquement à la législation du travail ayant retenus à tort par la cour d'appel pour caractériser une faute grave de sa part, la cassation à intervenir sur les deux premières branches du moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de la décision en ce qu'elle a dit son licenciement fondé sur une faute grave ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a, à bon droit, décidé que si l'un des griefs invoqués dans la lettre de licenciement n'avait pas été invoqué au cours de l'entretien préalable, cette irrégularité dans le déroulement de la procédure qui donne lieu à une indemnisation ne pouvait être allouée au salarié puisqu'il ne l'avait pas demandée ;
Et attendu, ensuite, que la règle de preuve de l'article L. 3171-4 du code du travail ne s'applique qu'en cas de litige entre l'employeur et le salarié sur la durée du travail ; que le salarié licencié opposant que le grief qui lui était fait dans la lettre de licenciement de ne pas assurer le respect de la législation sur la durée du travail n'était pas établi car le logiciel utilisé dans l'entreprise n'était pas fiable, la cour d'appel a exactement décidé qu'il lui appartenait d'en apporter la preuve ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et, le réformant, d'avoir condamné la société EBREX FRANCE à lui verser les sommes hors intérêts de 3.521,58  à titre de bonus annuel pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007, et de 352,16  au titre des congés payés afférents, d'avoir dit le licenciement de Monsieur X... fondé sur une faute grave et de l'avoir débouté par conséquent du surplus de ses demandes, 
AUX MOTIFS QUE « sur la clause de non concurrence ; que le contrat de travail contient une clause de non concurrence qui précise que l'employeur "se réserve le droit de renoncer à (s'en) prévaloir et par là même de se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit pour toute la durée de l'interdiction, soit pour la part de la période restant à courir : - à tout moment au cours de l'exécution du contrat de travail - à l'occasion de la cessation du contrat de travail sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée, au plus tard dans les quinze jours qui suivent soit la remise de la lettre de démission, soit la notification du licenciement - pendant la période de 1 'interdiction, sous forme de lettre recommandée dans un délai de 15 jours suivant la demande du salarié" ; que cette disposition ne fait pas obligation à l'employeur de renoncer à la clause de non concurrence dans un courrier recommandé distinct de la lettre de licencieraient notifiée au salarié, mais seulement que la notification de la renonciation de l'employeur à se prévaloir de la clause de non concurrence intervienne au plus tard dans les quinze jours de la notification du licenciement; rien dès lors, n'interdit à l'employeur de notifie au salarié sa renonciation à se prévaloir de la dite clause concomitamment à la notification du licenciement ; que par suite, c'est à juste titre, qu'en l'état de la lettre de licenciement notifiée par lettre recommandée du 7 décembre 2007 dans laquelle l'employeur renonce à se prévaloir de la clause de non concurrence, le premier juge a débouté le salarié de sa demande ; »
ET AUX MOTIFS NON CONTRAIRES, PRESUMES ADOPTES DES PREMIERS JUGES, « sur la demande d'indemnité de non concurrence ; que Monsieur X... réclame la somme de 22.308,00  au titre de l'indemnité de non concurrence, se référant à son contrat de travail qui dit dans son article IX Clause de non concurrence, paragraphe 3 Renonciation : "La société se réserve le droit de renoncer à se prévaloir de la présente clause de non concurrence et par là même de se dégager du paiement de l'indemnité compensatrice prévue en contrepartie... A tout moment au cours de l'exécution du contrat de travail, A l'occasion de la cessation du contrat de travail, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée, au plus tard dans les quinze jours qui suivent soit la remise de la lettre de démission, soit, la notification du licenciement..." ; que Monsieur X... en tire la conséquence que la renonciation à cette clause doit faire l'objet d'un courrier séparé et non figurer dans la lettre de licenciement comme c'est le cas ; que le contrat de travail de Monsieur X... précise clairement les modalités d'application ou de renonciation à la clause de non concurrence, notamment l'obligation pour l'employeur qui souhaite délier le salarié de cette clause de le lui signifier par écrit "au plus tard dans les quinze jours qui suivent la notification du licenciement..." ; que si le délai maximum pour délier le salarié est clairement établi (en l'occurrence quinze jours) il n'apparaît nulle part qu'un délai minimum ni une procédure particulière (courrier séparé) doivent être mis en oeuvre ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement stipule clairement que l'employeur dégage Monsieur X... de l'obligation de s'y soumettre et ce dès la rupture du contrat, que les intérêts de Monsieur X... ont été préservés ; qu'en conséquence l'employeur a respecté le cadre légal et ses propres engagements en matière de clause de non concurrence ; »
ALORS QUE le contrat de travail faisait obligation à l'employeur désireux de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence à l'occasion de la cessation dudit contrat de notifier sa décision au salarié par lettre recommandée avec avis de réception dans les quinze jours suivant la notification du licenciement ou la remise de la lettre de démission ; que la Cour d'appel, qui a jugé suffisante la mention de cette renonciation dans la lettre de licenciement, sans exiger qu'ait été envoyé un courrier distinct, a dénaturé les termes clairs et précis du contrat de travail signé le 2 avril 2003 en ce qu'il précisait les obligations mises à la charge de l'employeur, la société EBREX FRANCE, en violation des dispositions de l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et, le réformant, d'avoir condamné la société EBREX FRANCE à lui verser les sommes hors intérêts de 3.521,58  à titre de bonus annuel pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007, et de 352,16  au titre des congés payés afférents, d'avoir dit le licenciement de Monsieur X... fondé sur une faute grave et de l'avoir débouté par conséquent du surplus de ses demandes, 
AUX MOTIFS QUE « sur le rappel de salaires ; qu'en application des dispositions des articles L 1224-1 et L 1224-2 du Code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, et le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification sauf en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, par jugements des 30 janvier 2007, 20 février 2007 et 13 mars 2007, le Tribunal de commerce de NANTERRE a ouvert cinq procédures de redressement judiciaire à l'égard des sociétés d'exploitation du groupe NEXIA, dont l'une concerne la SA NEXIA FROID comprenant un certain nombre d'établissements secondaires, dont celui de NARBONNE ; que par jugement du 31 mai 2007, le Tribunal de commerce de NANTERRE a notamment ordonné la cession des actifs de la société NEXIA FROID liés au site de NARBONNE, ordonné le transfert, à compter de la mise en jouissance fixée au 1er juin 2007, des contrats de travail selon liste annexé au jugement, et pris acte de l'engagement du repreneur d'assumer à sa charge, les droits aux congés payés, repos compensateur et prorata du 13ème mois des salariés repris, acquis à compter de l'ouverture de la procédure ; qu'en l'état de ces décisions de justice et des dispositions sus visées des articles L 1224-1 et L 1224-2 du Code du travail, c'est à juste titre que la société EBREX FRANCE fait valoir qu'elle n'a pas l'obligation de payer le bonus annuel pour la période antérieure au 1er juin 2007 ; que pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007, il convient de relever en premier lieu que le contrat de travail liant les parties précise qu'"en supplément (de sa rémunération) le salarié percevra un bonus annuel dont les conditions d'octroi et les modalités de calcul lui seront communiquées ultérieurement. Aussi, au titre de l'activité 2003, il sera garanti au salarié un bonus minimum de 6.037 " ; qu'ensuite, il apparaît que les conditions d'octroi et les modalités de calcul de ce bonus annuel n'ont pas été communiquées au salarié et qu'aucun accord n'est intervenu entre les parties sur le montant de cette partie variable de sa rémunération ; qu'il ne résulte pas du contrat que ces conditions devaient être définies annuellement, ni que le montant minimum garanti au titre de l'activité 2003 l'a été en raison exclusivement de l'arrivée du salarié dans l'entreprise en cours d'année ; que par ailleurs, les pièces produites par la société intimée en ce qui concerne "le montant et les règles d'attribution du bonus" ne peuvent être retenues, dans la mesure où elles concernent la situation du "chargé de mission", et non celle de directeur d'agence ou d'établissement, et qu' aucun élément ne permet de considérer que lesdites règles s'appliquent uniformément aux chargés de mission et aux directeurs d'agence ; que par suite, compte tenu du montant minimum garanti pour l'activité 2003, il y a lieu d'allouer au salarié, pour la période du 1er juin au 31 décembre 2007, la somme de 3.521,58 , outre celle de 352,16  à titre de congés payés afférents ; que le jugement déféré sera réformé en ce sens ; sur le licenciement ; que la faute grave qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; qu'il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve ; que la commission de plusieurs faits fautifs par le salarié même sur une période relativement brève peut caractériser la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, formule cinq griefs à l'encontre du salarié ; que la matérialité du premier grief, qui n'est pas formellement contesté par le salarié lequel en limite seulement la portée, est établie par les courriers produits aux débats faisant ressortir des retards à l'arrivée prévue des navettes en provenance de NARBONNE à destination de LYON (GENAS) survenus notamment les 9, 19, 20, 27 et 28 novembre 2007 ; que ces retards répétés constituent un manquement avéré du salarié à ses obligations contractuelles au regard de ses fonctions de directeur de l'établissement de NARBONNE chargé notamment de veiller au respect des horaires en tant que responsable de l'exploitation de son agence ; que le salarié soutient que ce reproche n'a pas été abordé lors de l'entretien préalable et produit à ce effet l'attestation rédigée par le conseiller l'ayant assisté à cet entretien ; que toutefois lorsque la lettre de licenciement fait état de faits qui n'ont pas été indiqués lors de l'entretien préalable, ce grief peut néanmoins justifier le licenciement, s'agissant d'un irrégularité de forme dont, en l'espèce, le salarié ne demande pas réparation ; que le deuxième grief relatif au non respect de la procédure d'ouverture de compte du client PAIN DU SUD n'est pas caractérisé en l'état des pièces produites aux débats ; que le seul document versé par l'employeur porté à la connaissance de Monsieur X... est un courrier du 27 juillet 2006 rappelant des éléments d'information pour chaque ouverture de compte client; en ce qui concerne le client PAIN DU SUD, aucun élément n'établit que l'ouverture du compte concerné ne contient pas les éléments d'information visés dans ce courrier ; qu'il en est de même du troisième grief, aucun élément n'établissant que Monsieur X... a facturé à INTERMARCHE des prestations à des tarifs nettement inférieurs au coût de revient par la société, ou qu'il ait continué à vendre à perte, les pièces produites par l'employeur étant sans rapport avec le grief articulé dans la lettre de licenciement ; que par contre, le quatrième grief est établi ainsi qu'il en ressort de la synthèse des temps de travail de Monsieur Z..., conducteur, pour le mois d'octobre 2007 faisant ressortir notamment pour la journée du 5 octobre, un temps de service de 22h47 dont 11,05 heures de nuit, pour celle du 10 octobre 2007, un temps de service de 22h95 dont 12,75 heures de nuit, pour celle du 17 octobre 2007, un temps de service de 21h32 dont 11,80 heures de nuit, et pour celle du 24 octobre 2007, un temps de service de 20h03 dont 12 heures de nuit, soit pour ces journées, une durée de travail journalier excédant la durée maximale prévue par la convention collective et les dispositions légales ; que le salarié soutient que les pièces relevées TIMEDISCK ne sont pas fiables, mais ne produit pas les plannings signés du conducteur concerné pour le mois d'octobre 2007, ni d'éléments relatifs au décompte du temps de travail du dit conducteur, de nature à contredire les pièces produit, par la société appelante ; que dès lors, ce grief matériellement établi, doit être retenu et constitue un manquement de Monsieur X... à ses obligations contractuelles, ce dernier en tant que directeur de l'établissement de NARBONNE étant chargé de veiller au respect de la législation relative à la durée du temps de travail par les personnels affectés à NARBONNE ; qu'enfin, c'est à juste titre que le premier juge a écarté le dernier grief invoqué par l'employeur à l'encontre du salarié comme n'étant pas établi qu'il soit imputable à ce dernier, étant observé que la société appelante ne produit à l'appui du grief formulé qu'un courriel du 7 novembre 2007 adressé à "Gabriel" (exploitation NARBONNE/ NEXIA) par le service technique d'Orléans relatif à la transmission annoncée des documents originaux de la semi 27DSN 78 ; que les griefs ci-dessus retenus, à savoir les retards répétés des navettes, et le non respect de la législation en matière de temps de travail, constituent des manquements fautifs suffisamment graves du salarié, eu égard à son niveau de responsabilité, pour justifier la rupture du contrat de travail sans indemnités de rupture, quand bien même le salarié avait une ancienneté de 4 ans et 9 mois dans l'entreprise et n'ait pas l'objet de reproches antérieurement à son licenciement ; qu'il y a donc lieu de réformer le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, étant relevé qu'il ne ressort pas des pièces versées au débat que le licenciement de l'intimé s'est inscrit dans le cadre d'une restructuration de l'agence de NARBONNE dont rien n'établit que sa direction a été mutualisée avec d'autres agences locales postérieurement à la rupture du contrat de travail de Monsieur X... ; que par suite, ce dernier sera débouté de ses demandes formées au titre du rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire et des congés payés afférents, au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés sur préavis, au titre de l'indemnité de licenciement, au titre du DIF, et au titre tant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que des dommages et intérêts pour préjudice distinct ;»
ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article L 1232-3 du Code du travail, au cours de l'entretien préalable, l'employeur est tenu d'indiquer les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié ; que la Cour d'appel, qui a retenu le grief de désorganisation du plan de transport national pour caractériser une faute grave de Monsieur X... après avoir constaté que cet élément n'avait pas été évoqué lors de l'entretien préalable du 13 décembre 2007, a violé les dispositions du texte précité ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'article L 3171-4 du Code du travail dispose que, lorsque le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; qu'en l'espèce Monsieur X... faisait valoir que le décompte des heures effectué par le logiciel TIMEDISK ne constituait pas un mode d'enregistrement fiable dans la mesure où il pouvait être paramétré sans traçabilité ; que la Cour d'appel, qui a retenu le grief tiré du non-respect de la législation sur la durée du travail en estimant que Monsieur X... n'apportait pas de preuve contraires à celles fournies par l'employeur, dont il contestait la fiabilité, a ajouté au texte une condition qu'il ne comportait pas, faisant peser la charge de la preuve de la non fiabilité des documents produits par l'employeur sur le salarié ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la désorganisation du plan de transport national et le manquement à la législation du travail ayant retenus à tort par la Cour d'appel pour caractériser une faute grave de Monsieur X..., la cassation qui ne pourra manquer d'intervenir sur les deux premières branches du moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de la décision en ce qu'elle a dit le licenciement de Monsieur X... fondé sur une faute grave.Frazn