LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mme X... du désistement partiel de son pourvoi, en tant que dirigé contre la société Nord travail temporaire ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 9 février 1989 par la société Axio France intérim en qualité de chef d'agence et a été licenciée pour motif économique le 30 janvier 2004 ; que le 12 février 2004, les parties ont conclu un accord transactionnel prévoyant son licenciement pour le 30 avril 2004 ainsi que le paiement d'une somme forfaitaire de 10 000 euros en lieu et place de l'indemnité de licenciement ; que le 29 avril 2004, Mme X... a conclu un contrat de travail avec la société Nord travail temporaire, qui a poursuivi l'activité de la société Axio France intérim, pour exercer les fonctions de chef d'agence, sans reprise de son ancienneté et avec une modification du calcul de sa rémunération ; que la société Axio France intérim a été placée en liquidation judiciaire le 7 octobre 2004 et M. Y... désigné en qualité de mandataire-liquidateur ; Sur le pourvoi incident du mandataire judiciaire qui est préalable :
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué de rejeter sa demande tendant à être mis hors de cause et de le condamner à payer des indemnités de rupture, alors, selon le moyen :
1°/ qu'après avoir constaté que l'activité de la société Axio France intérim avait été reprise par la société Nord travail temporaire, la cour d'appel qui a condamné M. Y..., liquidateur de la société Axio France, à payer des indemnités au titre de la rupture du contrat de travail de Mme X..., sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si la circonstance que Mme X... avait travaillé jusqu'au 30 avril 2004 pour la société Axio France et, sans aucune interruption et dès le 3 mai 2004 pour la société Nord travail temporaire, n'établissait pas qu'en réalité, le contrat de travail avait bien été transféré de la société Axio France à la société Nord travail temporaire, l'absence de toute rupture effective s'opposant à ce que des indemnités de licenciement puissent être mises à la charge du cédant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
2°/ qu'en tout état de cause, si le salarié licencié pour motif économique à l'occasion du transfert de l'entreprise peut demander au cédant la réparation du préjudice que lui cause la perte de son emploi, c'est à la condition que le contrat de travail ne se soit pas poursuivi avec le cessionnaire ; que sauf collusion frauduleuse, les modifications apportées par le cessionnaires au contrat de travail aux contrats de travail des salariés passés à son service, à la suite du changement d'employeur, ne peuvent constituer un manquement du cédant à ses obligations ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles Mme X..., après avoir été licenciée, était effectivement passée au service du cessionnaire, lequel était seul responsable de la modification de son contrat de travail, qu'il avait seul décidée, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la Directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 ;
3°/ qu'en tout état de cause que le cessionnaire peut procéder à une novation du contrat de travail, lorsque le salarié s'oblige en connaissance de cause ; qu'en s'étant fondée sur la circonstance inopérante que "rien n'établit que c'est à la demande" de Mme X... qu'était intervenue son licenciement par la société Axio France et son embauche à de nouvelles conditions modifiant son contrat de travail par la société Nord travail temporaire, au lieu de rechercher si cette situation ne résultait pas d'un accord des parties dont il importait peu de savoir celle qui en avait pris l'initiative, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que, si les modifications que le cessionnaire apporte après le changement d'employeur aux contrats de travail des salariés passés à son service ne peuvent constituer un manquement du cédant à ses obligations, il en va différemment lorsque ces modifications résultent d'une collusion frauduleuse entre les employeurs successifs ;
Et attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir la collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire pour échapper aux effets de l'article L. 1224-1 du code du travail et l'absence de preuve de l'accord de Mme X... à la modification de son contrat de travail, en a exactement déduit qu'elle était fondée à demander à l'auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa seconde branche :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé sa créance de congés payés à la somme de 5 041,66 euros, alors, selon le moyen, que selon l'article L. 3141-6 du code du travail, lorsque le contrat de travail est résilié avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il doit recevoir, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié d'une indemnité compensatrice ; qu'en considérant, pour débouter Mme X... de sa demande de congés payés acquis au titre de la période de référence du 1er juin 2002 au 31 mai 2003, qu'elle ne démontrait pas avoir été empêchée de prendre ces congés du fait de l'employeur et ce, au mépris du fait que son licenciement en date du 30 janvier 2004 est intervenu au cours de la période légale de prise des congés acquis au titre de cette période de référence, la cour d'appel a violé l'article précité ;
Mais attendu que l'article L. 3141-26 du code du travail n'est applicable qu'aux congés non pris par le salarié au titre de la période de référence en cours à la date de la rupture du contrat et que la cour d'appel, qui a constaté que Mme X... ne rapportait pas la preuve qu'elle avait été mise dans l'impossibilité, du fait de l'employeur, de prendre ses congés avant l'expiration de la période au cours de laquelle ils doivent être pris, a fait une exacte application de ce texte ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Vu l'article 7-2 de la convention collective des salariés permanents des entreprises de travail temporaire ;
Attendu que pour fixer la créance de Mme X... à la somme de 5 101,12 euros à titre de solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt fonde son calcul sur le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient au juge de trancher le litige en interprétant lui-même la convention collective et que celle-ci prévoit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois, la cour d'appel, qui n'a pas vérifié quelle était la base de calcul la plus avantageuse pour la salariée, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 3253-8 du code du travail ;
Attendu que pour écarter de la garantie de l'Unedic délégation AGS IDF Ouest la créance de dommages-intérêts de Mme X... au titre du préjudice moral né des irrégularités commises par l'employeur, l'arrêt retient que cette garantie ne s'applique pas au préjudice distinct ;
Mais attendu que les dommages-intérêts dus au salarié en raison de l'inexécution par l'employeur d'une obligation résultant du contrat de travail sont garantis par l'AGS dans les conditions prévues par l'article L. 3253-8 du code du travail ;
Et attendu ayant retenu que c'était de manière abusive et en infraction avec les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail que Mme X... avait été licenciée par la société Axio France intérim puis embauchée par la société Nord travail temporaire et qu'elle avait subi ainsi un préjudice moral, ce dont il résultait que les dommages-intérêts étaient en relation avec l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa seconde branche :
Vu les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail ;
Attendu qu'en vertu du second de ces textes, la limite de garantie prévue par le premier est fixée à six fois le plafond mensuel retenu pour la contribution à l'assurance chômage, dès lors que le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu deux ans et six mois au moins avant la date du jugement d'ouverture de la procédure collective ;
Attendu que la cour d'appel a déclaré ses dispositions opposables à l'Unedic délégation AGS IDF Ouest dans les limites de sa garantie, avec application du plafond 5 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que Mme X... a été engagée le 9 février 1999 et licenciée le 30 janvier 2004 avec effet au 30 avril 2004, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé la créance de Mme X... à la somme de 5 101,12 euros à titre de solde de l'indemnité de licenciement, en ce qu'il a exclu de la garantie de l'Unedic délégation AGS IDF Ouest la somme de 5 000 euros à titre de préjudice moral et en ce qu'il a limité au plafond cinq, la garantie de l'Unedic délégation AGS IDF Ouest, l'arrêt rendu le 21 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les défendeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ces points, d'avoir fixé la créance de Madame X... à la liquidation judiciaire de la société AXIO FRANCE INTERIM aux sommes de 5 101,12 euros à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, après déduction de la somme de 10 000 euros versée en exécution de la transaction et devant être restituée à la société AXIO FRANCE INTERIM, ainsi que la somme de 5 041,66 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
AUX MOTIFS QUE "Sur le montant des indemnités
Pour formuler ses demandes, Madame Corinne X... a retenu comme salaire de référence la somme de 5 500 euros. Toutefois ce n'est que depuis septembre 2003 qu'elle bénéficie d'une rémunération fixe de ce montant. Auparavant, selon les bulletins de paie produits aux débats, le fixe est de 2 287 euros auquel s'ajoutent éventuellement des commissions et une prime d'objectifs.
Aux termes de la convention collective des salariés permanents des entreprises de travail temporaire, applicable en l'espèce, le calcul de l'indemnité de licenciement se fonde sur le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant cette mesure. Sur cette période, le salaire s'est élevé à la somme de 59 193,50 euros, soit une moyenne mensuelle de 4 932,80 euros. L'indemnité a dès lors été justement calculée par le liquidateur et doit être fixée à la somme de 15 101,12 euros étant entendu que Madame Corinne X... ne peut prétendre à une majoration en raison de son âge, ni à la bonification d'un dixième qui ne devient effective qu'après 16 années d'ancienneté (15 années plus ou moins une année entière, alors que Madame Corinne X... a une ancienneté à l'issue du préavis de 15 ans et 112 jours).
De cette somme doit être défalquée celle de 10 000 euros payée en exécution de la transaction annulée.
Pour la période de référence en cours au moment de la mesure, 27,50 jours sont dus, soit la somme de 5 041,66 euros.
Les jours restant sur la période antérieure sont perdus dans la mesure où Madame Corinne X... ne démontre pas qu'elle a été empêchée de les prendre en temps et en heure pour une raison tenant à l'employeur."
ALORS D'UNE PART QU' aux termes de l'article 7-2 de la convention collective des salariés permanents des entreprises de travail temporaire applicable, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le douzième de rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois ; qu'en se fondant, pour déterminer le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement le douzième de la rémunération des douze derniers mois de salaire de Madame X... précédant le licenciement, formule moins avantageuse pour la salariée que celle du tiers des trois derniers mois, la Cour a méconnu de façon flagrante l'article précité.
ALORS D'AUTRE PART QUE selon l'article L. 3141-6 du Code du travail, lorsque le contrat de travail est résilié avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il doit recevoir, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié d'une indemnité compensatrice ;qu'en considérant, pour débouter Madame X... de sa demande de congés payés acquis au titre de la période de référence du 1er juin 2002 au 31 mai 2003, qu'elle ne démontrait pas avoir été empêchée de prendre ces congés du fait de l'employeur et ce, au mépris du fait que son licenciement en date du 30 janvier 2004 est intervenu au cours de la période légale de prise des congés acquis au titre de cette période de référence, la Cour a violé l'article précité.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché l'arrêt attaqué d'avoir dit que les dispositions du présent arrêt sont opposables à l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST, dans les limites de sa garantie, et avec application du plafond 5,
AUX MOTIFS QUE ; "Les dispositions du présent arrêt seront déclarées opposables à l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST, dans les limites de sa garantie, qui notamment ne s'applique pas au préjudice distinct, et avec application du plafond 5 ;"
ALORS D'UNE PART QUE selon l'article L. 3253-8 du Code du travail, l'AGS doit garantir les créances antérieures liées à l'exécution du contrat de travail et nées avant le jugement d'ouverture ; qu'en considérant que l'AGS ne garantit pas la réparation du préjudice moral distinct subi par le salarié donnant lieu à l'allocation de dommages et intérêts distincts de ceux allloués au titre pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, lequel est pourtant en relation directe avec l'exécution du contrat de travail, la Cour a violé l'article sus-visé.
ALORS D'AUTRE PART QU' aux termes de l'article D. 143-2 du Code du travail, dans sa rédaction issue du décret du 24 juillet 2003, le montant du plafond de l'AGS est fixé à 5 fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage lorsque le contrat de travail dont résulte la créance a été conclu moins de 2 ans et six mois au moins avant la date du jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en appliquant le plafond 5 à Madame X... qui est entrée au service de la société AXIO FRANCE INTERIM le 9 janvier 1989 avant d'en être licenciée le 30 janvier 2004, la Cour a violé de façon manifeste les dispositions précitées.
Moyen produit par la SCP Blanc et Rousseau, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités, demandeur au pourvoi incident préalable
Il est reproché à l'arrêt rejeté la demande de Me Y..., représentant des créanciers et liquidateur de la société Axio France, tendant à être mis hors de cause, et de l'avoir condamné à payer à Mme X... des indemnités de rupture ;
Aux motifs que les pièces produites établissaient que l'activité de la société Axio France Intérim avait de fait été reprise et poursuivie par la Sarl Nord Travail Temporaire ; que c'était de manière abusive et en violation de l'article L. 1224-1 du code du travail que Mme X... avait été licenciée par la société Axio France puis embauchée par la Sarl Nord Travail Temporaire sans reprise de son ancienneté et pour un salaire différent, dans des conditions excédant largement les possibilités d'adaptation du contrat dans le cadre d'un transfert sur le fondement du texte précité ; que l'abus était d'autant plus manifeste que les dirigeants des deux structures avaient des liens étroits ; que rien n'établissait que c'était à la demande de Mme X... qu'il avait été procédé de la sorte ; que dans ces circonstances le licenciement litigieux était sans effet et Mme X..., qui avait la faculté de choisir la solution indemnitaire, devait voir son préjudice réparé sur la base d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Alors 1°) qu'après avoir constaté que l'activité de la société Axio France Intérim avait été reprise par la Sarl Nord Travail Temporaire, la cour d'appel qui a condamné Me Y..., liquidateur de la société Axio France, à payer des indemnités au titre de la rupture du contrat de travail de Mme X..., sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si la circonstance que Mme X... avait travaillé jusqu'au 30 avril 2004 pour la société Axio France et, sans aucune interruption et dès le 3 mai 2004 pour la société Nord Travail Temporaire, n'établissait pas qu'en réalité, le contrat de travail avait bien été transféré de la société Axio France à la société Nord Travail Temporaire, l'absence de toute rupture effective s'opposant à ce que des indemnités de licenciement puissent être mises à la charge du cédant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Alors 2°) en tout état de cause que si le salarié licencié pour motif économique à l'occasion du transfert de l'entreprise peut demander au cédant la réparation du préjudice que lui cause la perte de son emploi, c'est à la condition que le contrat de travail ne se soit pas poursuivi avec le cessionnaire ; que sauf collusion frauduleuse, les modifications apportées par le cessionnaires au contrat de travail aux contrats de travail des salariés passés à son service, à la suite du changement d'employeur, ne peuvent constituer un manquement du cédant à ses obligations ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles Mme X..., après avoir été licenciée, était effectivement passée au service du cessionnaire, lequel était seul responsable de la modification de son contrat de travail, qu'il avait seul décidée, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 ;
Alors 3°) en tout état de cause que le cessionnaire peut procéder à une novation du contrat de travail, lorsque le salarié s'oblige en connaissance de cause ; qu'en s'étant fondée sur la circonstance inopérante que « rien n'établit que c'est à la demande » de Mme X... qu'était intervenue son licenciement par la société Axio France et son embauche à de nouvelles conditions modifiant son contrat de travail par la société Nord Travail Temporaire, au lieu de rechercher si cette situation ne résultait pas d'un accord des parties dont il importait peu de savoir celle qui en avait pris l'initiative, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.