LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Eurosilicone en qualité de vice-président chargé des affaires réglementaires et de l'assurance qualité à compter du 10 janvier 2005 ; que selon la lettre d'embauche signée par l'employeur le 27 décembre 2004, il était stipulé, outre un salaire brut annuel de 145 000 euros, un bonus de 25 % du salaire annuel dans le cas où les objectifs préalablement définis seraient atteints, ainsi qu'une indemnité de rupture du fait de l'employeur fixée à neuf mois de salaire ; qu'après avoir été convoqué à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire le 28 mars 2006, le salarié a été licencié pour faute grave le 27 avril 2006 ; que contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaires et d'indemnités de rupture ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de ses demandes d'indemnisation de ce chef, alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsque la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, fonde la rupture exclusivement sur une faute grave, le juge est tenu d'en apprécier le bien-fondé sur le seul terrain disciplinaire ; qu'en relevant, pour dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, qu'étaient établies des carences du salarié dans l'exécution de sa mission et dans la gestion de son service, lesquelles sont dépourvues de tout caractère fautif, la cour d'appel a méconnu les termes du litiges en violation de l'article L. 1132-6 du code du travail ; 
2°/ que la cour d'appel ne pouvait valider un licenciement disciplinaire sans dire en quoi les faits qu'elle tenait pour établis, tenant aux carences du salarié dans l'exécution de sa mission et dans la gestion de son service, avaient un caractère fautif ; qu'en l'absence de référence à une quelconque faute du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail ; 
3°/ qu'à supposer que des faits fautifs aient été établis à sa charge, il appartenait à l'employeur de démontrer, et au juge de constater, que ces faits étaient postérieurs au point de départ du délai de deux mois précédant l'engagement des poursuites, ou, si tel n'était pas le cas, que l'employeur en avait eu connaissance à l'intérieur de ce délai ; qu'il avait fait valoir que les griefs invoqués par l'employeur n'étaient pas datés et en toute hypothèse, correspondaient à des faits survenus en 2005 dont l'employeur avait eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement des poursuites le 28 mars 2006 ; qu'en se bornant à affirmer de manière péremptoire et sans en justifier que les griefs invoqués n'étaient pas prescrits, alors de surcroît qu'elle constatait la tenue, dès le 14 mars 2005, d'une réunion durant laquelle une liste de ses carences avait été dressée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ; 
4°/ que le juge du fond est tenu de procéder aux constatations et vérifications nécessaires au contrôle de l'application de la loi ; que diverses pièces ont été invoquées et versées aux débats par lui, dont il résultait que durant la période de sa prétendue carence, et peu de temps avant son licenciement, il avait reçu à trois reprises, en septembre, octobre et décembre 2005, de vives félicitations du groupe Medicor pour le travail accompli ; qu'ainsi en était-il des courriels des 14 septembre et 4 octobre 2005, et de la lettre du président du groupe du 8 décembre 2005 ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces documents de nature à contredire formellement les carences invoquées par l'employeur, dont l'analyse était indispensable à la résolution du litige, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, a constaté que les faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement, tenant à l'entretien d'un climat conflictuel étaient établis ; qu'elle a fait ressortir que ces faits s'étaient poursuivis dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire ; qu'elle en a exactement déduit qu'ils n'étaient pas prescrits et a pu décider qu'ils étaient fautifs ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le quatrième moyen : 
Attendu que le salarié fait encore grief à l'arrêt d'analyser l'indemnité contractuelle de fin de contrat en une clause pénale et de la réduire, alors, selon le moyen : 
1°/ que la clause pénale a pour objet de sanctionner un manquement aux obligations nées du contrat ; que ne constitue pas une telle clause celle prévoyant le versement d'une indemnité de résiliation du contrat de travail, qui a pour seul objet de compenser l'exercice de la faculté de résiliation ; qu'en statuant dans un sens contraire, la cour d'appel a violé les articles 1152 et 1134 du code civil ; 
2°/ qu'à supposer valable, en l'espèce, la qualification de clause pénale, seule la constatation de son caractère manifestement excessif autorisait la réduction de son montant ; qu'en se bornant à relever sa faible ancienneté et l'absence-prétendue-de difficultés dans la poursuite de sa carrière professionnelle pour retenir un tel caractère, sans examiner ainsi qu'elle y était invitée, l'usage en vigueur pour les postes de direction dans l'industrie pharmaceutique, les contraintes résultant pour le salarié de son embauche au sein de la société telles que la cessation de sa collaboration avec le groupe Baxter et la renonciation au poste offert au sein du groupe Smithmedical, et enfin la mise à la disposition de la société de l'ensemble de son réseau relationnel, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1152 et 1134 du code civil ; 
3°/ que le bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions d'appel du salarié mentionnait des attestations et lettres des ASSEDIC et du Pôle emploi, dont il résultait que, licencié à l'âge de 56 ans, il n'avait pas retrouvé d'emploi depuis son licenciement et avait été contraint, à son arrivée en fin de droits de l'assurance chômage, de solliciter le bénéfice de l'allocation de solidarité spécifique ; qu'en énonçant, pour justifier la réduction du montant de l'indemnité contractuelle, qu'il ne démontrait pas connaître de difficultés dans la poursuite de sa carrière professionnelle, la cour d'appel a dénaturé, par omission, le bordereau de communication de pièces et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que l'indemnité à la charge de l'employeur lorsque ce dernier met fin au contrat de travail, présente le caractère d'une clause pénale et peut être modérée par le juge si elle est manifestement excessive en application de l'article 1152 du code civil ; 
Et attendu que c'est par une appréciation souveraine, exempte de toute dénaturation, que la cour d'appel qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé que le montant de l'indemnité contractuelle de licenciement était manifestement excessif compte tenu des éléments de préjudice relevés ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour débouter M. X... de sa demande en paiement au titre du bonus pour les années 2005 et 2006, l'arrêt retient qu'aucun contrat de travail n'a été finalement signé entre les parties ; 
Qu'en statuant ainsi alors que la lettre d'embauche qui stipulait une rémunération variable en faveur du salarié obligeait l'employeur, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; 
Et sur le troisième moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour rejeter la demande du salarié au titre de la prime semestrielle 2006, l'arrêt retient qu'il n'est pas établi qu'elle représentait un treizième mois comme le salarié le prétend mais qu'il s'agit en revanche, comme le soutient l'employeur, d'une prime d'assiduité ; que compte tenu de l'absence du salarié, l'employeur pouvait considérer que celui-ci ne pouvait y prétendre ; 
Qu'en statuant ainsi, sans préciser sur quels éléments elle fondait sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes au titre du rappel de salaire à titre de bonus pour les années 2005 et 2006 et au titre de la prime semestrielle 2006, l'arrêt rendu le 9 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
Condamne la société Eurosilicone aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Eurosilicone à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, disant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, D'AVOIR DEBOUTE le salarié de sa demande d'indemnisation de ce chef, et au titre du préjudice moral résultant des conditions vexatoires de la rupture ; 
AUX MOTIFS QUE la société EUROSILICONE reproche à son salarié de ne pas avoir exercé les fonctions pour lesquelles il avait été embauché, d'avoir entretenu un climat conflictuel dans l'entreprise et d'avoir dénigré son employeur ; elle considère que les agissements du salarié sont constitutifs d'une faute grave et elle se fonde en cela sur divers témoignages ; Monsieur X... a été embauché selon une lettre du 27 décembre 2004 en qualité de vice président en charge de l'assurance qualité et des affaires réglementaires ; il n'est pas sérieusement contesté que ce cadre était notamment chargé de mettre en conformité la société EURO SILICONE aux normes de la « Food Orug Administration » permettant ainsi l'entrée sur le territoire américain des prothèses mammaires conçues et fabriquées à Apt ; ainsi, sa mission primordiale et principale était la pénétration des produits de la société EUROSILICONE sur le marché américain ; il bénéficiait d'une équipe de collaborateurs qu'il avait lui-même embauchés et dont il assurait personnellement la gestion ; l'employeur produit aux débats des témoignages afin de démontrer que Monsieur X... a présenté dans le cadre de l'exécution de sa mission un certain nombre de carences entretenant notamment au sein de son service un climat conflictuel ; c'est ainsi que :- Madame Marie-Anne Z..., qui exerce la fonction d'assistante de direction, témoigne sur le comportement de Monsieur X... : (...) ; Madame Rachel A..., chef de projet aux affaires réglementaires, déclare que (...) ; Monsieur Eric B... souligne que (...) ; la lecture de ces témoignages de salariés, qui ont tous travaillé au quotidien avec Monsieur X..., permet de relever que ce vice-président chargé des affaires réglementaires et qualité, qui avait une fonction très importante au sein de la société et un rôle primordial dans le développement de l'entreprise sur le marché américain, a démontré des carences dans l'exécution de la mission qui lui était confiée et des difficultés réelles et sérieuses dans la gestion du service dont il était responsable ; ce cadre n'est pas parvenu à réaliser les objectifs qui lui étaient assignés ; il a bien été destinataire d'une note rédigée le 6 mars 2006 par M. C... dans laquelle celui-ci il indique : «.. Avant l'arrivée de M. X..., ES avait obtenu les certifications ISO et CE mais n'avait guère avancé dans sa quête d'approbation de la FOA. Un an s'est écoulé. Es a toujours les certifications ISO et CE mais aucun progrès notoire n'a été accompli quant à son rapprochement avec les normes de la FDA... Etant donné que M. X... ne parvenait pas à remplir les objectifs de Eurosilicone, il a constamment fait appel à des consultants, à des membres du gouvernement, à des organismes gouvernementaux et à notre propre audit de certifications CE, pour leur demander de les guider lui et son service.. » ; un certain nombre de salariés, huit au total, constituant une partie de l'équipe du département qualité, géré par Monsieur X..., ont assisté, le 14 mars 2005, à une réunion de synthèse et ont signé un document dans lequel ils reconnaissent que lors de cette réunion, les défaillances professionnelles de Monsieur X... ont été abordées à savoir : « (...) ». » ; dès lors, les griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, qui ne sont aucunement prescrits et dont la réalité est établie par les pièces produites aux débats, justifient le licenciement prononcé à l'encontre de Monsieur X... ; cependant, les carences du salarié tant au niveau de son travail de mise en conformité de la société aux normes de qualité que dans la gestion de son service ne sont pas constitutives d'une faute grave, la société EUROSILICONE n'établissant pas notamment la réalité d'un réel dénigrement dont le salarié se serait rendu coupable à l'encontre de l'employeur ; 
1°) ALORS QUE lorsque la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, fonde la rupture exclusivement sur une faute grave, le juge est tenu d'en apprécier le bien fondé sur le seul terrain disciplinaire ; qu'en relevant, pour dire que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, qu'étaient établies des carences du salarié dans l'exécution de sa mission et dans la gestion de son service, lesquelles sont dépourvues de tout caractère fautif, la Cour d'appel a méconnu les termes du litiges en violation de l'article L. 1132-6 du Code du travail ; 
2°) ALORS QUE la Cour d'appel ne pouvait valider un licenciement disciplinaire sans dire en quoi les faits qu'elle tenait pour établis, tenant aux carences du salarié dans l'exécution de sa mission et dans la gestion de son service, avaient un caractère fautif ; qu'en l'absence de référence à une quelconque faute du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du Code du travail ; 
3°) ALORS QU'à supposer que des faits fautifs aient été établis à la charge du salarié, il appartenait à l'employeur de démontrer, et au juge de constater, que ces faits étaient postérieurs au point de départ du délai de deux mois précédant l'engagement des poursuites, ou, si tel n'était pas le cas, que l'employeur en avait eu connaissance à l'intérieur de ce délai ; que Monsieur X..., dans ses conclusions devant la Cour d'appel, a fait valoir que les griefs invoqués par l'employeur n'étaient pas datés et en toute hypothèse, correspondaient à des faits survenus en 2005 dont l'employeur avait eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement des poursuites, daté du 28 mars 2006 (conclusions p. 14 in fine et 15 : production) ; qu'en se bornant à affirmer de manière péremptoire et sans en justifier que les griefs invoqués n'étaient pas prescrits, alors de surcroît qu'elle constatait la tenue, dès le 14 mars 2005, d'une réunion durant laquelle une liste des carences de Monsieur X... avait été dressée (p. 6 § 3), la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 
4°) ALORS ENFIN QUE le juge du fond est tenu de procéder aux constatations et vérifications nécessaires au contrôle de l'application de la loi ; que diverses pièces ont été invoquées et versées aux débats par le salarié, dont il résultait que durant la période de sa prétendue carence, et peu de temps avant son licenciement, celui-ci avait reçu à trois reprises, en septembre, octobre et décembre 2005, de vives félicitations du groupe Medicor pour le travail accompli (conclusions du salarié p. 27 notamment : production) ; qu'ainsi en était-il des courriels des 14 septembre et 4 octobre 2005 (pièces communiquées n014 et 15, et bordereau de communications de pièces annexé aux conclusions : production), et du courrier du président du groupe du 8 décembre 2005 (pièce communiquée n017) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces documents de nature à contredire formellement les carences invoquées par l'employeur, dont l'analyse était indispensable à la résolution du litige, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DEBOUTE le salarié de sa demande en paiement de rappels de salaire au titre du bonus contractuel dû pour les années 2005 et 2006, et des congés payés afférents, par conséquent D'AVOIR FIXE à la somme de 12 877, 33 euros le montant du salaire mensuel brut et par conséquent, D'AVOIR LIMITE aux montants arrêtés par le conseil de prud'hommes les sommes allouées au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de rappel de salaire sur mise à pied et des congés payés afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et à celui de 51 520 euros la somme allouée au titre de l'indemnité contractuelle de rupture ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... sollicite le versement de diverses sommes au titre du bonus contractuel pour les années 2005 et 2006 ; il fonde ses demandes sur la lettre d'embauche du 27 décembre 2004 qui prévoit le versement d'un « bonus égal à 25 % du salaire annuel dans le cas où les objectifs préalablement définis seraient atteints » ; aucun contrat de travail n'a finalement été signé entre les parties ; la partie appelante ne démontre pas que des objectifs aient été préalablement définis et acceptés par elle ; dans ces conditions, le bonus, ne devant bénéficier au salarié que dans le cas où des objectifs seraient préalablement définis et atteints, n'est pas dû à Monsieur X... ; 
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'il est nécessaire de se référer à la lettre d'embauche signée entre les parties, qui définit l'octroi d'un bonus en ces termes : « un bonus de 25 % du salaire annuel dans le cas où les objectifs préalablement définis seront atteints » ; 
aucun objectif n'a été préalablement défini et accepté par Monsieur X... ; sa demande doit être rejetée ; 
ALORS QUE lorsque la lettre d'embauche prévoit que la rémunération est constituée d'une partie fixe et d'une partie variable égale « à 25 % du salaire annuel dans le cas où les objectifs préalablement définis seront atteints », l'employeur ne peut se soustraire au paiement de cette partie variable, dont le principe a été contractuellement arrêté, au motif que les objectifs n'ont pas été fixés ; qu'en statuant dans un sens contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DEBOUTE le salarié de sa demande en paiement de la prime semestrielle, par conséquent D'AVOIR FIXE à la somme de 12 877, 33 euros le montant du salaire mensuel brut et par conséquent, D'AVOIR LIMITE aux montants arrêtés par le conseil de prud'hommes les sommes allouées au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de rappel de salaire sur mise à pied et des congés payés afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et à celui de 51 520 euros la somme allouée au titre de l'indemnité contractuelle de rupture ; 
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a certes perçu au titre de l'année 2005 une prime semestrielle ; il n'est pas établi que cette prime représentait comme il le prétend un treizième mois ; il s'agit en revanche comme le soutient l'employeur d'une prime d'assiduité et celui-ci pouvait parfaitement considérer que compte tenu de l'absence du salarié pendant plus de 20 jours entre le 1er janvier et le 12 avril 2006, son salarié ne pouvait y prétendre ; 
ALORS D'UNE PART QUE la mention sur les bulletins de paie, du versement d'une « prime semestrielle » sans autre considération, engage l'employeur au paiement de cette prime à chaque échéance semestrielle ; que pour dire qu'une telle prime n'était pas due au salarié la Cour d'appel, sans indiquer sur quel document opposable au salarié elle se fondait, l'a qualifiée de prime d'assiduité ; qu'elle a ainsi privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE le défaut de versement d'une prime d'assiduité à raison de l'absence du salarié pour maladie n'est licite, comme non discriminatoire, qu'à la condition que toute absence de l'entreprise, quelle qu'en soit la cause, produise le même effet ; 
qu'en s'abstenant de toute vérification à cet égard, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du Code du travail. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, disant que l'indemnité contractuelle de fin de contrat s'analysait en une clause pénale, D'AVOIR LIMITE son montant à la somme de 51 520 euros ; 
AUX MOTIFS QUE la lettre d'engagement du 27 décembre 2004 précise que le salarié bénéficie d'une indemnité de rupture du fait de l'employeur fixée à neuf mois de salaire ; Le licenciement qui a été notifié au salarié le 27 avril 2006 est bien constitutif d'une rupture du fait de l'employeur au sens de la clause relative à l'indemnité contractuelle de rupture ; cette indemnité a cependant le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif ; il appartient donc à la Cour d'examiner si l'indemnité contractuelle destinée à réparer forfaitairement le préjudice né de la rupture présente un caractère excessif au regard de sa finalité et du préjudice subi ; Monsieur X... a été licencié alors qu'il n'avait que 15 mois d'ancienneté dans l'entreprise ; il ne démontre pas connaître de réelles difficultés dans la poursuite de sa carrière professionnelle ; ainsi et au regard du préjudice réellement subi, il convient de fixer à 4 mois de salaires l'indemnité due à Monsieur X... ; le salaire mensuel de base s'élève à la somme de 12877, 33  brut puisqu'il ne peut pas être tenu compte d'une pari, du bonus auquel le salarié ne pouvait prétendre et d'autre pari de la prime semestrielle ; il doit être alloué à l'appelant la somme de 51. 500  ; 
ALORS D'UNE PART QUE la clause pénale a pour objet de sanctionner un manquement aux obligations nées du contrat ; que ne constitue pas une telle clause celle prévoyant le versement d'une indemnité de résiliation du contrat de travail, qui a pour seul objet de compenser l'exercice de la faculté de résiliation ; qu'en statuant dans un sens contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1152 et 1134 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART QU'à supposer valable, en l'espèce, la qualification de clause pénale, seule la constatation de son caractère manifestement excessif autorisait la réduction de son montant ; qu'en se bornant à relever la faible ancienneté du salarié et l'absence-prétendue-de difficultés dans la poursuite de sa carrière professionnelle pour retenir un tel caractère, sans examiner ainsi qu'elle y était invitée (conclusions du salarié p. 34), l'usage en vigueur pour les postes de direction dans l'industrie pharmaceutique, les contraintes résultant pour le salarié de son embauche au sein de la société Eurosilicone, telles que la cessation de sa collaboration avec le groupe Baxter et la renonciation au poste offert au sein du groupe Smithmedical, et enfin la mise à la disposition de la société Eurosilicone par le salarié, de l'ensemble de son réseau relationnel, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1152 et 1134 du Code civil ; 
ALORS ENFIN QUE le bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions d'appel du salarié mentionnait des attestations et courriers des ASSEDIC et du Pôle Emploi (pièces communiquées n° 55, 97 et 99 et bordereau de pièces communiquées : production), dont il résultait que Monsieur X..., licencié à l'âge de 56 ans, n'avait pas retrouvé d'emploi depuis son licenciement et avait été contraint, à son arrivée en fin de droits de l'assurance chômage, de solliciter le bénéfice de l'allocation de solidarité spécifique ; qu'en énonçant, pour justifier la réduction du montant de l'indemnité contractuelle, que le salarié ne démontrait pas connaître de difficultés dans la poursuite de sa carrière professionnelle, la Cour d'appel a dénaturé, par omission, le bordereau de communication de pièces ; qu'elle a ainsi violé l'article 1134 du Code civil.