LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 6 mars 2009), que Mme X... a été engagée le 26 juin 1997 par le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble du... à Courbevoie en qualité de gardienne-concierge à temps partiel ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir notamment la requalification de son contrat de travail en contrat à service permanent et la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant principalement à la requalification de son contrat de travail à service partiel en contrat de travail à service permanent, alors, selon le moyen, que lorsqu'il relève du régime dérogatoire prévu par l'article 18- B de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles du 11 décembre 1979, le salarié dispose d'une large liberté d'organisation et n'est pas tenu d'exécuter la plupart des tâches à un moment déterminé ; qu'il était cependant prévu, dès l'origine, à l'article 2. 5 du contrat de travail de Mme X..., au titre des " conditions spécifiques de travail " que " la loge de l'immeuble est ouverte de 8h à 12h30 et de 18h à 20h ", qu'il était également prévu à l'article 1. 2 de ce même contrat relatif aux " conditions générales de travail " que " Bien que l'accomplissement des fonctions de l'employé s'accommode mal d'un horaire compte tenu de la mission dont il est investi, la loge devra être ouverte aux heures indiquées dans les dispositions spécifiques. ", qu'ainsi, en se fondant sur les seuls horaires d'ouverture de la loge mentionnés au contrat, sans retenir le caractère impératif que présentait cette ouverture pour la salariée en vertu de cette dernière disposition contractuelle et l'incompatibilité de celle-ci avec le régime dérogatoire appliqué à l'exposante, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 18-1 et 18-3 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles du 11 décembre 1979, ensemble celles de l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que selon l'article 18. 1 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles du 11 décembre 1979, le salarié rattaché au régime dérogatoire (catégorie B), défini par les articles L. 771-1 et suivants, devenus L. 7211-1 et suivants du code du travail, peut être classé à service permanent s'il totalise au moins 3 400 U. V. de tâches et s'il doit assurer la permanence de présence vigilante visée au paragraphe 6 de l'annexe 1 à la convention, hors le temps consacré à l'exécution de ses tâches ; 
Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que Mme X..., dont le contrat de travail stipulait qu'elle était engagée sur la base de 2 400 UV, ne prétendait pas qu'elle effectuait des tâches correspondant à un nombre d'UV au moins égal à 3 400, en a exactement déduit que la salariée ne remplissait pas les conditions prévues par les dispositions conventionnelles pour être classée en qualité d'employé à service permanent ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande subsidiaire en paiement d'heures supplémentaires au titre de la permanence, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il n'est pas permis aux juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent, et de modifier les stipulations qu'elles renferment ; que les dispositions de l'article 2. 8 du contrat-type de Mme X... relatives à la " permanence " ne s'appliquent qu'aux gardiens-concierges classés à service permanent ou complet, quand le contrat de Mme X... ne prévoyait son engagement qu'à temps partiel ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait se fonder sur la suppression de ces dispositions du contrat pour considérer que la mention des horaires d'ouverture de la loge était révélatrice d'une contradiction l'obligeant à rechercher par elle-même l'intention des parties ; qu'ainsi la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
2°/ que l'article 1. 2 du contrat faisait expressément obligation à Mme X... de tenir la loge ouverte à certaines heures ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que la rubrique " permanence " avait été rayée, pour considérer que la salariée n'était pas tenue à une obligation de cet ordre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; 
3°/ que la preuve des heures de travail effectuées au titre de la permanence résultant des termes mêmes du contrat de travail et, en particulier, de ses articles 1. 2 et 2. 5, fixant précisément les horaires d'ouverture de la loge et l'obligation faite à Mme X... de s'y trouver à heures fixes, il revenait dès lors à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il avait, dès l'origine, renoncé à se prévaloir définitivement de ces dispositions, et avait laissé toute liberté à la salariée dans la gestion de ses horaires ; qu'en considérant, néanmoins, que Mme X... ne démontrait pas avoir effectué ces heures, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé les dispositions de l'article L. 212-1-1 du code du travail devenu L. 3171-4 de ce même code ; 
4°/ que nul ne saurait se constituer de preuve à soi-même ; que le syndicat des copropriétaires, employeur de Mme X... étant uniquement composé de ces derniers, ils ne pouvaient attester en leur faveur ; qu'en retenant, cependant le témoignage de M. Y..., de Mme Z..., de M. et Mme A..., et de M. B..., la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
Mais attendu que, procédant à une interprétation du contrat de travail rendue nécessaire par son caractère ambigu, la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans inverser la charge de la preuve, a retenu que les parties avaient entendu exclure l'exécution par Mme X..., engagée à temps partiel, d'heures de permanence dans la loge et a estimé que l'exécution effective de telles heures par la salariée n'était pas démontrée ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant principalement à la requalification de son contrat de travail à service partiel en contrat de travail à service permanent ; 
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 18. 1. B de la convention collective applicable, un gardien totalisant moins de 9. 000 UV peut être classé à ce service permanent s'il totalise au moins 3. 400 UV de tâches et s'il doit assurer la permanence de présence vigilante hors le temps consacré à l'exécution de ses tâches ; que les deux conditions énoncées dans ce texte sont cumulatives ; qu'il résulte du contrat de travail de Madame X... que celle-ci a été embauchée sur la base de 2. 400 UV et que la salariée ne prétend pas qu'elle effectuait des tâches correspondant à un nombre d'UV au moins égal à 3. 400 ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'article 18 de la convention collective des gardiens d'immeuble prévoit que lorsque le salarié remplit un service à temps partiel, il a le droit inconditionnel de travailler à l'extérieur et s'absenter à toute heure ; qu'ainsi, l'exécution d'heures de permanence à la loge est incompatible avec un service à temps partiel ; que Mme X... tente de tirer argument du libellé de son contrat de travail qui en son article 2. 5 fixe des heures d'ouverture de loge de 8 h à 12 h 30 et de 18 h à 20 h ; que cependant le paragraphe 2. 8 relatif à la permanence est barré ; que la mention des horaires ne constitue pas une présomption irréfragable d'exécution des heures de permanence ; () que la mention d'un horaire sur le contrat de travail, même confirmé par un panneau sur la porte de la loge, dès lors qu'elle ne correspond pas à la réalité de l'exécution de la prestation ne peut entraîner la requalification du contrat en contrat en temps plein ; 
ALORS QUE lorsqu'il relève du régime dérogatoire prévu par l'article 18- B de la Convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles du 11 décembre 1979, le salarié dispose d'une large liberté d'organisation et n'est pas tenu d'exécuter la plupart des tâches à un moment déterminé ; qu'il était cependant prévu, dès l'origine, à l'article 2. 5 du contrat de travail de Madame X..., au titre des « Conditions spécifiques de travail » que « la loge de l'immeuble est ouverte de 8 h à 12. 30 et de 18 h à 20h », qu'il était également prévu à l'article 1. 2 de ce même contrat relatif aux « Conditions générales de travail » que « Bien que l'accomplissement des fonctions de l'employé s'accommode mal d'un horaire compte tenu de la mission dont il est investi, la loge devra être ouverte aux heures indiquées dans les dispositions spécifiques. », qu'ainsi, en se fondant sur les seuls horaires d'ouverture de la loge mentionnés au contrat, sans retenir le caractère impératif que présentait cette ouverture pour la salariée en vertu de cette dernière disposition contractuelle et l'incompatibilité de celle-ci avec le régime dérogatoire appliqué à l'exposante, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 18-1 et 18-3 de la Convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeubles du 11 décembre 1979, ensemble celles de l'article 1134 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande subsidiaire de Madame X... en paiement d'heures supplémentaires au titre de la permanence ; 
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de Madame X... en date du 26 juin 1997, qui est un contrat-type, stipule en son article 2 que la salariée est engagée en qualité de gardien concierge catégorie B, niveau II, coefficient 255, à service partiel, l'annexe relative à la définition des tâches et au calcul de la rémunération mentionnant un nombre d'UV égal à 2. 400 ainsi qu'il l'a été dit ci-dessus ; que si l'article 2. 8 intitulé « Permanence (uniquement pour les gardiens-concierges classés à titre permanent ou complet) » est expressément rayé, l'article 2. 5 intitulé « Conditions spécifiques de travail » qui contient une rubrique « heures d'ouverture de la loge » est renseigné par la mention suivante « de 8 heures à 12 h 30 et de 18 h à 20 h » ; que, compte tenu de cette contradiction, il convient de procéder, conformément aux dispositions de l'article 1156 du Code civil à une interprétation du contrat litigieux en recherchant quelle a été la commune intention des parties contractantes, tant au regard des termes employés par elles dans le contrat que de tout comportement ultérieur de nature à manifester cette intention ; qu'il résulte des termes du contrat que la salariée a été embauchée à temps partiel sur la base de 2. 400 UV et que les parties ont expressément exclu, en biffant l'article correspondant, l'exécution par la salariée d'heures de permanence ; que la volonté des parties de conclure un contrat à service partiel ne saurait être remise en cause par les indications concernant les heures d'ouverture de la loge, lesquelles sont en outre imprécises dans la mesure où elles ne mentionnent pas les jours d'ouverture ; que d'autre part, comme l'a justement relevé le Conseil, le syndicat des copropriétaires établit par des attestations que la salariée ne tenait pas de permanence dans la loge, étant observé que l'apposition d'un panneau sur la porte de ladite loge  mentionnant au demeurant des horaires différents pour la matinée de ceux indiqués au contrat (8 H-12 H) qui est contestée par l'employeur n'est nullement avérée ; qu'ainsi il n'est pas démontré que Madame X... effectuait des heures de permanence dans sa loge, qu'il n'est pas allégué que l'employeur ait demandé à cette dernière de les effectuer et que l'absence d'exécution par les parties de la clause litigieuse du contrat de travail permet d'établir que leur commune intention était que la salariée ne soit tenue à aucune permanence ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'aux termes des dispositions de l'article L. 212-1-1 du Code du travail, en cas de litige relatif au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Madame X... ne produit aucun élément étayant sa demande ; 
1°) ALORS QU'il n'est pas permis aux juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent, et de modifier les stipulations qu'elles renferment ; que les dispositions de l'article 2. 8 du contrat-type de Madame X... relatives à la « permanence » ne s'appliquent qu'aux gardiens-concierges classés à service permanent ou complet, quand le contrat de Madame X... ne prévoyait son engagement qu'à temps partiel ; que, dès lors, la Cour d'appel ne pouvait se fonder sur la suppression de ces dispositions du contrat pour considérer que la mention des horaires d'ouverture de la loge était révélatrice d'une contradiction l'obligeant à rechercher par elle-même l'intention des parties ; qu'ainsi la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 
2°) ALORS QUE l'article 1. 2 du contrat faisait expressément obligation à Madame X... de tenir la loge ouverte à certaines heures ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que la rubrique « permanence » avait été rayée, pour considérer que la salariée n'était pas tenue à une obligation de cet ordre, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; 
3°) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées au titre de la permanence résultant des termes mêmes du contrat de travail et, en particulier, de ses articles 1. 2 et 2. 5, fixant précisément les horaires d'ouverture de la loge et l'obligation faite à Madame X... de s'y trouver à heures fixes, il revenait dès lors à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il avait, dès l'origine, renoncé à se prévaloir définitivement de ces dispositions, et avait laissé toute liberté à la salariée dans la gestion de ses horaires ; qu'en considérant, néanmoins, que Madame X... ne démontrait pas avoir effectué ces heures, la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé les dispositions de l'article L. 212-1-1 du Code du travail devenu L. 3171-4 de ce même Code ; 
4°) ALORS QUE nul ne saurait se constituer de preuve à soi-même ; que le syndicat des copropriétaires, employeur de Madame X..., étant uniquement composé de ces derniers, ils ne pouvaient attester en leur faveur ; qu'en retenant, cependant le témoignage de Monsieur Y..., de Madame Z..., de Monsieur et Madame A..., et de Monsieur B..., la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.