LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu que la cour d'appel ayant relevé que l'employeur n'avait pas eu connaissance du motif médical de l'absence du 14 janvier 2009 avant la notification du licenciement, a pu en déduire, sans méconnaître les termes du litige ni être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que l'absence justifiée tardivement du salarié, qui avait déjà été sanctionné pour des faits similaires le 6 octobre 2008, caractérisait une faute grave de celui-ci rendant impossible son maintien dans l'entreprise ; que le moyen, qui s'attaque à un motif surabondant en sa septième branche, n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu que le salarié ayant invoqué devant la cour d'appel l'absence d'entretien préalable, est irrecevable à soutenir devant la Cour de cassation un moyen incompatible avec cette position, relevant qu'il y avait lieu de le convoquer à un nouvel entretien pour des faits postérieurs ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCP Waquet, Farge et Hazan ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR DIT fondé le licenciement pour faute grave de M. X... et par conséquent, D'AVOIR DEBOUTE celui-ci de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, et de dommages et intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE M. X... soutient que son licenciement pour faute grave est nul car il était alors en arrêt de travail suite à un accident du travail. Il résulte des articles L. 1226-7 et L 1226-9 du code du travail que lorsqu'un salarié est victime d'un accident du travail, son contrat de travail est suspendu et qu'au cours de ces périodes de suspension, il ne peut faire l'objet d'un licenciement sauf si l'employeur justifie, soit d'une faute grave, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. L'employeur affirme qu'à la date de notification du licenciement, il n'était pas informé que le salarié se trouvait en arrêt de travail pour accident du travail. Il ajoute en avoir été informé ultérieurement par un courrier de la CPCAM du janvier 2009 et reçu début février 2009, auquel était annexé l'arrêt de travail, cet organisme demandant des explications sur l'absence de déclaration de l'accident du travail. Il précise avoir contesté cet accident du travail. Or, s'il est démontré que l'employeur n'avait pas connaissance de I'arrêt de travail pour accident du travail, il ne peut lui être reproché d'avoir méconnu les dispositions de l'article L. 1226-9 du code du travail. M. X... indique avoir envoyé le certificat médical établi le 14 janvier 2009 prévoyant un arrêt de travail pour accident du travail jusqu'au 21 janvier 2009, le 15 janvier 2009 par lettre recommandée avec accusé de réception et affirme que l'employeur l'a reçu le 19 janvier 2009. Il est en mesure d'établir un envoi de lettre recommandée avec accusé de réception à la société MEDICA BAT le 15 janvier 2009, mais non de fournir l'accusé de réception. M. X... fait valoir également le courrier qu'il a adressé à la société MEDICA BAT par lettre recommandée datée du 30 janvier 2009, envoyée en février 2009 et reçue par l'employeur le 11 février 2009 (accusé de réception signé), dans lequel il conteste son licenciement et fait référence à « l'arrêt maladie » que l'employeur a reçu « le 19 janvier 2009 » en précisant le numéro du recommandé. Néanmoins, d'une part il n'évoque pas un arrêt de travail pour un accident du travail et d'autre part il ne produit pas l'accusé de réception du courrier censé avoir informé l'employeur de cet état de fait. Enfin, M. X... relève que l'employeur a bien reçu ce certificat médical puisqu'il l'a produit dans une autre instance concernant un autre salarié, M. Y..., licencié dans des circonstances similaires, ce à quoi l'employeur répond que la production de cette pièce a été faite au cours de l'instance qui s'est déroulée en 2010 et qu'il s'agit de l'exemplaire qu'il avait reçu de la CPCAM, sus évoqué. En conclusion, la connaissance par l'employeur d'un arrêt de travail pour accident du travail au moment de la notification du licenciement n'étant pas établie, la nullité du licenciement pour ce motif ne pouvait être prononcée le jugement déféré sera infirmé sur ce point. 
Sur les motifs du licenciement : 
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : « vous avez été convoqué le 6 janvier 2009 à 14h00 en nos locaux situé (...). M. Directeur Administratif et Technique vous a attendu vainement. Nous souhaitions vous entendre sur vos absences les 22, 23 décembre 2008, où vous ne vous pas présenté à Trests (13) lieu habituel d'intervention depuis le mois de septembre. Nous vous rappelons que vous avez déjà fait l'objet d'un avertissement signifié le 06 octobre 2008 pour des faits similaires. Nous sommes au regret de constater que le 14 janvier 2009 vous avez décidé de ne pas venir travailler. Vous comprenez que le déploiement d'un chantier ne peut se faire au grès de vos souhaits de travail ou de non travail. Votre comportement induit des conséquences sur les délais de sécurisation du chantier. En conséquence, nous vous informons que nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave au motif d'absences non autorisées ». 
(...) 
Les absences non justifiées constituent des manquements que l'employeur est fondé à sanctionner en vertu de son pouvoir disciplinaire. Ce n'est que lorsque le comportement du salarié prend le caractère d'une insubordination manifeste, ce qui peut être le cas avec les absences, que ce manquement peut justifier un licenciement sans préavis. M. X... a déjà été sanctionné pour absence injustifiée par un avertissement en date du 6 octobre 2008 qui n'a pas été contesté. M. X... conteste avoir été absent du chantier de Trets les 22 et 23 décembre 2008 et il invoque le bénéfice de son bulletin de salaire qui ne mentionne pas ces absences, seules y étant portées les absences pour intempéries. L'employeur explique ce fait par le défaut de remise par le salarié de la fiche regroupant quotidiennement le temps de travail accompli pour le mois de décembre 2008. Néanmoins, hormis la convocation à un entretien préalable faisant état de ces absences les 22 et 23 décembre 2008, aucune pièce n'est versée aux débats par l'employeur, à qui incombe pourtant la charge de la preuve, pour établir ces absences. Dès lors, un doute subsistant, il doit profiter au salarié. 
Sur l'absence injustifiée du 14 janvier 2009, désormais expliquée par un arrêt de travail, il a été démontré que l'employeur n'en était pas informé lorsqu'il a notifié le licenciement. De plus, il est versé aux débats l'attestation de M. A..., conducteur de travaux, qui, non seulement indique que M. X... et un autre salarié licencié pour les mêmes motifs, M. Y..., ne se sont pas présentés à 8h sur le chantier de Trets, mais surtout qu'ils ont téléphoné à 10 heures pour dire qu'ils arrivaient, puis à 13 h pour préciser qu'ils ne venaient plus n'ayant pas d'argent pour regagner le chantier. Cette attestation est précise particulièrement sur les messages téléphoniques, à aucun moment M. X... a fait savoir qu'il était en arrêt de travail. Certes l'arrêt de travail est du 14 janvier 2009 mais on ne connaît pas l'heure à laquelle M. X... est allé consulter un médecin. Quant à l'accident du travail qui, d'après le salarié, s'est produit le 13 janvier 2009 en fermant le portail, il n'est de même pas signalé à ce moment-là à M. A.... 
Enfin, il ressort de la lettre signée par M. A...et par M. B..., directeur administratif et technique tous deux présents sur le chantier de Trets le 13 janvier 2009, que M. X... et M. Y...ont normalement quitté le chantier vers 16h30 sans signaler le moindre accident de travail. En l'état de ces éléments, le reproche d'absence injustifiée pour le 14 janvier 2009, est donc avéré. En effet, s'il est aujourd'hui démontré qu'un arrêt de travail est intervenu à compter du 14 janvier 2009, il est également démontré qu'entre le 14 janvier 2009 et jusqu'à la notification du licenciement au moins, cette absence n'a pas été pas été signalée et justifiée, ce qui justifie cette lettre de licenciement. Quant à la gravité de la faute, M. X... avait déjà été sanctionné pour un fait du même type (avertissement du 6 octobre 2008), de plus, alors qu'il est démontré (accusé de réception signé le 27 décembre 2008) qu'il a valablement été convoqué à l'entretien préalable du 6 janvier 2009, ce qui permet de rejeter sa demande fondée sur l'irrégularité de la procédure de licenciement pour défaut d'entretien préalable, il ne s'y est pas rendu sans raison, et n'a dès lors donné aucune explication sur les absences reprochées ; or, quelques jours plus tard, il ne se rend pas à son travail sans donner, à nouveau, d'explications à son employeur. L'insubordination est caractérisée, la faute grave est donc suffisamment démontrée par l'employeur et justifie le licenciement ; 
1°) ALORS QU'aucun salarié ne peut être sanctionné en raison de son état de santé ; que la cour d'appel a dit le licenciement justifié par la seule absence du 14 janvier 2009- celles des 22 et 23 décembre 2008, également visées par la lettre de licenciement, étant considérées comme non établies-absence dont elle a constaté qu'elle s'expliquait par l'arrêt de travail dont le salarié faisait l'objet ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 
ALORS QUE la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, était en l'espèce motivée par des absences injustifiées du salarié, au nombre de trois ; que la cour d'appel a retenu que sur ces trois absences, seule l'une d'elle était démontrée, ce dont il résultait que le motif tel qu'énoncé dans la lettre de licenciement, n'était pas établi ; 
2°)- QU'en disant le licenciement fondé, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail ; 
3°)- QU'elle a ainsi, également, violé les articles L. 1232-1, L. 1235-5, L. 1234-1 du code du travail ; 
4°) ALORS QUE la lettre de licenciement a reproché au salarié son absence du 14 janvier 2009 dans les termes suivants : " Nous sommes au regret de constater que le 14 janvier 2009 vous avez décidé de ne pas venir travailler. Vous comprenez que le déploiement d'un chantier ne peut se faire au grès de vos souhaits de travail ou de non travail " ; que la cour d'appel ayant relevé que l'absence du 14 janvier 2009 s'expliquait par le placement du salarié en arrêt de travail, il en résultait que le grief tiré de ce que ce dernier avait décidé, à cette date, de ne pas venir travailler, n'était pas établi ; qu'en disant le licenciement justifié sur le seul fondement de l'absence du 14 janvier 2009, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-5, L. 1234-1 du code du travail ; 
5°) ALORS QUE M. X... a fait valoir qu'il avait informé son employeur de son arrêt de travail pour maladie, qui justifiait son absence à compter du 14 janvier 2009, en lui adressant par courrier du 15 janvier 2009 l'arrêt de travail prescrit jusqu'au 21 janvier 2009 (arrêt p. 4, dernier §) ; que la circonstance que la lettre de licenciement, en date du 19 janvier 2009, reproche au salarié son absence injustifiée pour la seule journée du 14 janvier 2009, non son absence injustifiée depuis cette date, démontrait que l'employeur entre-temps, avait eu connaissance de la situation d'arrêt maladie du salarié ; qu'en affirmant sans s'expliquer sur ce point, que l'absence du 14 janvier 2009, entre cette date et la notification du licenciement, n'avait été ni signalée ni justifiée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié son arrêt au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-5, L. 1234-1 du code du travail ; 
6°) ALORS QUE c'est seulement lorsqu'elles caractérisent une insubordination manifeste du salarié, que ses absences peuvent justifier son licenciement sans préavis ; qu'en l'espèce, alors que la lettre de licenciement fait état de trois absences injustifiées, la cour d'appel a considéré que celles des 22 et 23 décembre 2008 n'étaient pas établies, et que celle du 14 janvier 2009 s'expliquait par l'arrêt maladie dont faisait l'objet le salarié ; qu'en retenant néanmoins l'insubordination du salarié la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 
7°) ALORS QUE dès lors qu'elle a considéré que l'employeur ne démontrait pas la réalité des absences des 22 et 23 décembre 2008, formellement contestées par le salarié, la cour d'appel ne pouvait imputer à faute à celuici, pour retenir son insubordination, de ne pas être venu s'expliquer sur ces absences lors de l'entretien préalable ; qu'en se déterminant néanmoins par un tel motif pour retenir la faute grave du salarié, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1234-1 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DEBOUTE M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ; 
AUX MOTIFS QU'il est aujourd'hui démontré qu'un arrêt de travail est intervenu à compter du 14 janvier 2009, mais également qu'entre le 14 janvier 2009 et jusqu'à la notification du licenciement au moins, cette absence n'a pas été pas été signalée et justifiée, ce qui justifie cette lettre de licenciement ; (...) ; il est démontré par l'accusé de réception signé le 27 décembre 2008 que le salarié a valablement été convoqué à l'entretien préalable du 6 janvier 2009, ce qui permet de rejeter sa demande fondée sur l'irrégularité de la procédure de licenciement pour défaut d'entretien préalable, il ne s'y est pas rendu sans raison, et n'a dès lors donné aucune explication sur les absences reprochées ; 
ALORS QUE l'employeur est tenu, au cours de l'entretien préalable à un licenciement, d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié ; qu'il en résulte que l'employeur ne peut invoquer des faits postérieurs à l'entretien préalable à l'appui de la mesure de licenciement, sans convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable ; qu'en disant régulière la procédure du licenciement motivé, notamment, par l'absence du 14 janvier 2009, fait postérieur à l'entretien préalable du 6 janvier 2009, sans avoir constaté que l'employeur avait convoqué M. X... à un nouvel entretien préalable, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-2 et L. 1232-3 du code du travail.