LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Z... N... a été engagée à compter du 2 mai 2001 par la société Les Trois Axes, en qualité en dernier lieu de voyageur représentant placier exclusif-directrice de magasin ; qu'ayant démissionné par courrier du 28 août 2012, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes portant tant sur l'exécution que la rupture du contrat ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur et le premier moyen du pourvoi incident de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de ses droits aux indemnités journalières maternité, l'arrêt retient qu'eu égard à la solution donnée, l'intéressée qui n'a droit qu'à un rappel de salaire sur commissions sur vente, ne démontre pas qu'elle aurait subi une perte sur ses indemnités journalières maternité ;
Qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur le salaire de référence servant de base de calcul des indemnités journalières maternité, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
Attendu qu'après avoir constaté que l'entreprise comprenait moins de onze salariés et dit que la démission de la salariée produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt condamne l'employeur au remboursement des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite d'un mois ;
Qu'en statuant ainsi, alors que ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne à la société Les Trois Axes de rembourser à l'organisme social concerné les indemnités de chômage versées à Mme Z... N... dans la limite d'un mois, et en ce qu'il déboute Mme Z... N... de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte des droits aux indemnités journalière maternité, l'arrêt rendu le 16 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce dernier point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi du chef des indemnités de chômage et statuant de ce chef :
DIT n'y avoir lieu à remboursement à Pôle emploi des allocations de chômage servies à Mme Z... N... ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Les Trois Axes
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la démission de madame S... Z...-N... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir, au titre de la rupture du contrat de travail, condamné la société Les Trois Axes à lui payer les sommes de 6.787,98 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 20.500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Aux motifs propres que, sur la requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse : la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer le vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; ainsi si les faits invoqués au soutien de la prise d'acte de rupture ne la justifiaient pas eu égard aux griefs énoncés dans la lettre de prise d'acte qui sont déterminants, les effets produits sont ceux d'une démission ; en revanche si les faits invoqués par le salarié sont établis et constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur, la prise d'acte de rupture produit les effets du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; madame Z...-N... n'a pas motivé son courrier de démission du 28.08.2012 ; dans ses écritures elle se prévaut de la modification unilatérale de son contrat de travail, l'Eurl Les Trois Axes ayant modifié unilatéralement le mode de calcul de sa rémunération variable sur ventes, ce qui a eu pour effet de diminuer sa rémunération ; elle invoque également le non-respect du salaire mensuel minimum garanti dès lors qu'elle ne relevait pas du statut des VRP puisqu'elle ne prospectait pas de clientèle et que son emploi était celui de Directrice de magasin ; elle se prévaut de la dégradation de ses conditions de travail et des conséquences sur sa rémunération ; mais aussi du non-respect des échéances de règlement des commissions et de délivrance des bulletins de paie réguliers ; L'Eurl Les Trois Axes constate que les termes de la démission de madame Z...-N... sont dénués de toute ambiguïté ; elle a retrouvé un emploi rapidement et a saisi le conseil des prud'hommes tardivement, sans avoir évoqué ses griefs antérieurement ; aux termes des articles L. 7311-3 et L. 7313-2 du code du travail : « Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui : 1º travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ; 2º exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3º ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4º est liée à l'employeur par des engagements déterminant : a) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ; b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ; c) le taux des rémunérations » (code du travail, art. L. 7311-3) ; « l'absence de clauses interdisant soit l'exercice d'une autre profession, soit l'accomplissement d'opérations commerciales personnelles ne peut faire obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 7313-1 » ; en l'espèce le contrat liant les parties stipulait que madame Z...-N... était engagée en qualité de ‘VRP EXCLUSIF', et elle acceptait d'exercer sa profession de représentant de manière exclusive et constante, à n'exercer aucune opération pour son compte personnel, à prospecter personnellement la clientèle qui lui était confiée ; madame Z...-N... était placée sous la responsabilité hiérarchique de la Direction commerciale, son secteur d'activité s'étendant sur l'Ile de France avec une priorité sur la partie Est, il lui revenait de visiter cette clientèle ; la nature des prestations était définie à l'article 4 (organisation du travail et mission) ; la rémunération prévoyait certes un fixe mais également une partie variable calculée au pourcentage ; dans ces conditions, madame Z...-N... ne démontre pas qu'elle ne bénéficiait pas du statut de VRP, alors même qu'elle bénéficiait d'une carte professionnelle de VRP depuis 2005 en raison de l'attestation qu'elle avait elle-même délivrée le 15.05.2005, et qu'elle n'a pas contesté ce statut jusqu'à la saisine prud'homale mais s'en prévalait bien au contraire pour réclamer le paiement de ses commissions notamment avant son congé maternité ; il n'en reste pas moins que l'Eurl Les Trois Axes n'a pas respecté les stipulations contractuelles implicites relatives à la rémunération variable sur les commissions de ventes, ce qui a eu un effet sur la rémunération de la salariée, et que l'employeur n'a pas respecté les échéances de versement de ces commissions que madame Z...-N... a été contrainte de réclamer à plusieurs reprises ; ces faits sont établis, ils rendent la démission équivoque, et constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur, la démission produisant les effets du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Et aux motifs adoptés qu'il est constant que madame Z...-N... s'est adressée à de nombreuses reprises à son employeur, pour lui signaler ce qu'elle considérait comme une mauvaise exécution du contrat de travail, notamment en matière de salaire ; que ces réclamations étaient justifiées, ainsi qu'il résulte de l'analyse ci-avant conduite par la juridiction relativement aux montants des commissions et à la mise en oeuvre de la garantie de salaire ; que l'employeur a persévéré dans ses manquements ; qu'il résulte de ces constatations que la lettre de rupture datée du 28 août 2012 intitulée « démission » doit être considérée comme une prise d'acte ; que cette prise d'acte est imputable aux torts exclusifs de l'Eurl Les Trois Axes ; qu'elle produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;
1°) Alors qu'il appartient au salarié qui remet en cause une démission donnée sans réserve de justifier d'un différend antérieur ou contemporain de la démission qui l'aurait opposé à son employeur ; qu'en l'espèce, à la date de la démission notifiée sans réserve par madame Z...-N... le 28 août 2012, il n'existait aucun contentieux entre elle et la société Les Trois Axes ; qu'en concluant au caractère équivoque de cette démission donnée sans réserve, au seul motif que madame Z...-N... avait été contrainte, deux ans avant sa démission, de réclamer certaines commissions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
2°) Alors que, en tout état de cause, une démission ne peut être requalifiée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si le juge constate que le manquement retenu à l'encontre de l'employeur rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en déduisant de l'existence d'un différend antérieur à la démission que celle-ci devait s'analyser en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans vérifier, comme il lui incombait si elle entendait procéder à une telle requalification, si les manquements imputés à la société Les Trois Axes étaient d'une telle gravité qu'ils étaient de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L.1232-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné, dans les limites de l'article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Les Trois Axes à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à madame Z...-N... à concurrence d'un mois de salaire ;
Aux motifs que lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L1235-2/3/11 du code du travail, la juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; qu'en l'espèce, au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence d'un mois (arrêt p. 9) ;
Alors que ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues à l'article L. 1235-4 du code du travail ; qu'il ressort des constatations même de l'arrêt attaqué que la société Les Trois Axes comprenait moins de onze salariés ; qu'en ordonnant néanmoins, dans la limite de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Les Trois Axes à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à madame Z...-N... à concurrence d'un mois de salaire, la cour d'appel a violé l'article L.1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable en la cause. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils pour Mme Z... N...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme Z... N... de ses demandes de rappels de salaire et des congés payés afférents pour les heures supplémentaires effectuées de 2008 à 2012 ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « sur les heures supplémentaires accomplies par Mme Z... N... dans le cadre de ses fonctions de directrice de magasin :
Que selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
Qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, le salarié doit donc étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
Que l'EURL Les Trois Axes oppose que le contrat de travail signé le 20.12.2005 stipulait que la salariée ne pouvait pas prétendre à des heures supplémentaires sauf si elles avaient été autorisées par écrit par le gérant ; qu'elle n'a formé aucune réclamation pendant l'exécution du contrat ; que Mme Z... N... se borne à affirmer qu'elle avait respecté les heures d'ouverture du magasin ce qui est contredit pour le mois de décembre 2011, alors qu'elle s'était absentée en raison de la maladie de ses enfants ; que deux autres salariées étaient présentes au magasin et S... N... était libre d'organiser son temps de travail ; que cette demande est infondée ou excessive ;
Que Mme Z... N... affirme avoir réalisé chaque semaine 5 heures supplémentaires en respectant les horaires du magasin alors qu'elle était rémunérée pour 35 heures, elle a également assuré des rendez-vous chez les clients ; qu'elle n'a été secondée que par S. D... et par son remplaçant pendant son congé maternité ; qu'elle produit l'attestation de S. D... qui a été présente de janvier 2009 à mai 2010 et qui précise que les horaires d'ouverture du magasin étaient de 10h à 18h30 du mardi au samedi sauf le mercredi de 9h à 17h30, et que Mme Z... N... "travaillait de 10h à 19h du mardi au samedi" mais aussi que les métrés étaient effectués le soir en semaine ou le samedi ;
Qu'elle verse aux débats un décompte hebdomadaire, qui de ce fait n'est pas suffisamment détaillé et précis ;
Que l'EURL Les Trois Axes produit en revanche les plannings de la salariée entre 2008 et 2012 qui font apparaître qu'elle pouvait exceptionnellement avoir des rendez-vous avant 10h le matin ou après 18h30, certaines plages horaires étant restées libres ;
Que ces éléments ne permettent pas de faire droit à la demande de la salariée qui est globale et systématique ; que le jugement rendu sera infirmé ;
Qu'au vu de la solution rendue en ce qui concerne les heures supplémentaires, il convient de rejeter cette demande, les manquements de l'employeur n'étant pas démontrés ».
1/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié et doivent examiner les éléments objectifs que l'employeur est tenu de leur fournir pour justifier des horaires réellement accomplis ; qu'en infirmant la décision des premiers juges et en déboutant Mme Z... N... de ses demandes au titre des heures supplémentaires au motif que ses décomptes hebdomadaires n'auraient pas été suffisamment détaillés et précis, de sorte que sa demande était « globale et systématique », quand elle avait produit, outre ces décomptes détaillant, jour par jour, le nombre d'heures supplémentaires effectuées, la copie de ses agendas faisant apparaître des rendez-vous clients après la fermeture du magasin le soir, ainsi que l'attestation de Mme D... confirmant que la salariée avait bien travaillé de 10 heures à 19 heures, heures d'ouverture du magasin, soit 40 heures par semaine au lieu des 35 heures rémunérées par l'employeur, la cour d'appel a en réalité fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve des heures supplémentaires et a violé l'article L.3171-4 du code du travail ;
2/ ALORS (subsidiairement) QUE la seule et unique pièce produite par la société Les Trois Axes, qui consistait en des plannings de rendez-vous de la salariée de juillet 2008 à novembre 2012, ne permettaient ni d'établir ses horaires de travail, ni d'exclure sa présence au magasin de 10 heures à 19 heures, ni de justifier formellement de ce qu'elle n'aurait travaillé que 35 heures par semaine et non 40 ; qu'en rejetant la demande de Mme Z... N... au vu de plannings qui ne constituaient pas un outil de contrôle de son temps de travail, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail ;
3/ ALORS (subsidiairement) QU'il ressortait des plannings produits par la société que Mme Z... N... commençait régulièrement ses journées de travail avant 10 heures et la terminait après 19 heures, voir 20 heures, pour honorer ses rendez-vous avec les clients ; qu'en retenant, pour la débouter de sa demande, que lesdits plannings faisaient apparaître qu'elle pouvait exceptionnellement avoir des rendez-vous avant 10h le matin ou après 18h30, quand ces constatations confirmaient les dépassements d'horaires allégués, la cour a encore violé l'article L.3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme Z... N... de sa demande de dommages intérêts au titre de la perte de ses droits aux indemnités journalières ;
AUX MOTIFS QU'« eu égard à la solution donnée, S... Z... N... qui n'a droit qu'à un rappel de salaire sur commissions sur vente, ne démontre pas qu'elle aurait subi une perte sur ses indemnités journalières maternité ; qu'en conséquence le jugement rendu sera infirmé ».
1/ ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le gain journalier servant de base au calcul des indemnités journalières maternité est déterminé au regard de l'ensemble des rémunérations perçues par le salarié quelle qu'en soit la forme, fixe ou variable ; qu'en affirmant, pour débouter Mme Z... N... de sa demande de dommages et intérêts pour perte de ses droits à indemnités journalières, que n'ayant droit qu'à un rappel de salaire sur commissions de ventes, elle ne démontrait pas la perte subie, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et l'a privée de base légale au regard des articles R.323-4 et R.331-5 du code de la sécurité sociale ;
3/ ALORS QUE Mme Z... N... avait dûment justifié du différentiel entre le salaire réglé par la société en 2010 qui avait servi de référence pour le calcul des indemnités journalières maternité et le salaire qui aurait dû lui être versé pour la même année si l'employeur avait respecté son obligation de verser la part variable de sa rémunération (pièce n° 73) ; qu'en affirmant qu'elle ne démontrait pas avoir subi une perte sur ses indemnités, sans s'expliquer sur cette pièce révélant le différentiel entre le salaire de référence retenu comme base de calcul et celui qui aurait dû l'être, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.