LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Groupe Editor le 7 février 2011 ; que le contrat de travail prévoyait une obligation de non concurrence pendant un délai de deux ans ; que la salariée a rompu le contrat de travail pendant la période d'essai ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée la somme de 2 563,07 euros au titre de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel retient que le montant de cette contrepartie est réductible à la durée effective de présence de la salariée au sein de l'entreprise car le caractère forfaitaire de cette indemnité n'est pas stipulé dans le contrat de travail, ceci interdisant de lui allouer une indemnité calculée sur les douze derniers mois ayant précédé son départ puisque la salariée n'a pas travaillé de manière effective durant douze mois avant son départ volontaire ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le contrat stipulait qu'en cas de rupture pour quelque cause que ce soit, l'employeur devrait verser en contrepartie de l'obligation de non concurrence d'une durée de deux ans, une indemnité mensuelle de 30 % de la moyenne des rémunérations fixes mensuelles brutes effectivement perçues par la salariée pendant les douze derniers mois ayant précédé son départ, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs du contrat, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Groupe Editor aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Groupe Editor et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X....
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR condamné la société Groupe editor à payer à Mme X... la somme de seulement 2 563,07 euros avec intérêts au taux légal, dont capitalisation, et rejeté les demandes plus amples ou contraires ;
AUX MOTIFS QUE L'article 12 du contrat de travail du 7 février 2011 par lequel Mme X... a été prise au service de la société Groupe Editor, en qualité de "consolidateur de gestion groupe", du 7 février 2011 au 11 mai 2011, date de sa démission avant l'expiration de sa période d'essai de quatre mois, renouvelable une fois, stipulait que la société Groupe Editor, sous réserve de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence : "... s'engage, au cas où le présent contrat serait rompu pour quelque cause que ce soit, à verser à Mademoiselle Armelle X..., en compensation de cette interdiction, une indemnité mensuelle de 30 % de la moyenne des rémunérations fixes mensuelles brutes à l'exclusion des primes, des avantages en nature et frais de toute nature effectivement perçues par Mademoiselle Armelle X... pendant les 12 (douze) derniers mois ayant précédé son départ. ". Bien qu'admettant ne pas avoir délié la salariée dans le délai stipulé, s'exposant ainsi à sa réclamation en paiement de 30 % de douze mois de son salaire de base, l'employeur soutient que le délai de présence de Mme X... aurait été trop bref pour lui permettre de détenir des informations confidentielles, ce dont il conclut que son interdiction de non-concurrence ne devait, dans l'esprit des parties, ne prendre effet qu'à l'expiration de sa période d'essai de quatre mois renouvelables une fois. Mais son contradicteur réplique à bon droit que nul élément extrinsèque ou intrinsèque aux pourparlers ayant précédé la conclusion du contrat de travail, au contrat de travail lui-même, ou encore tiré du contenu de la fiche de fonction remise à la salariée par l'employeur, ne permet de retenir que cette cadre ne fut pas en mesure de connaître immédiatement de ses subordonnés, sur lesquels elle avait autorité, le suivi des flux et des stocks par activités homogènes, par lignes de produits et par produits, de produire des tableaux de bord économiques ou de diffuser des résultats suivant un planning hebdomadaire, autant de ses attributions touchant les intérêts vitaux de l'entreprise. Puis soutenir que la salariée n'aurait pas été en mesure d'accéder à des informations hautement confidentielles avant l'expiration d'une période d'essai pouvant être prolongée de huit mois est vide de sens eu égard à sa position d'autorité. La cour, dans le silence des éléments contractuels retiendra que cette interdiction de non-concurrence s'appliquait dès l'entrée de cette cadre dans l'entreprise, eu égard à la position stratégique que Mme X... occupait en son sein. Il n'est pas soutenu que Mme X... a violé son interdiction de non-concurrence durant les douze mois suivant la cessation de son contrat de travail. Mais si le principe du paiement de la contrepartie pécuniaire de cette clause de non-concurrence doit être tenu pour acquis, le montant de cette contrepartie est réductible à la durée effective de présence de la salariée au sein de l'entreprise car le caractère forfaitaire de cette indemnité n'est pas stipulé dans le contrat de travail, ceci interdisant de lui allouer une indemnité calculée sur " les 12 derniers mois ayant précédé son départ " puisque Mme X... n'a pas travaillé de manière effective durant douze mois avant son départ volontaire. Sur la base d'un salaire de base d'un montant brut de 2 615,38 euros, à raison d'une présence effective de trois mois et quatre jours, le montant de l'indemnité due au prorata sera fixée à 2 563,07 euros, somme à hauteur de laquelle la cour entrera en voie de condamnation. L'indemnité de non-concurrence présentant le caractère d'un salaire, comme tel susceptible d'être assortie du bénéfice des congés payés, l'arrêt de la cour est déclaratif de droit pour la condamnation au paiement de la somme de 2 563,07 qui sera assortie de l'intérêt au taux légal à compter du 28 juin 2012, date de la réception par la société débitrice de sa convocation devant le bureau de conciliation, valant première mise en demeure, avec le bénéfice de l'anatocisme acquis depuis le 28 juin 2013. La défense de l'employeur ne caractérise pas un abus du droit supranational reconnu à tout plaideur à l'accès au juge. Chacune des parties supportera la part de ses propres dépens.
1°) ALORS QUE l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise au salarié dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis ; que le juge ne peut modifier le montant de la contrepartie financière stipulée au contrat, ni pour la modérer, ni pour l'augmenter ; qu'en l'espèce, aux termes du contrat de travail, la durée de l'obligation de non concurrence était fixée à 2 ans (production) ; que la cour d'appel a relevé que « L'article 12 du contrat de travail du 7 février 2011 [
] stipulait que la société Groupe Editor[
] : "... s'engage, au cas où le présent contrat serait rompu pour quelque cause que ce soit, à verser à Mademoiselle Armelle X..., en compensation de cette interdiction, une indemnité mensuelle de 30 % de la moyenne des rémunérations fixes mensuelles brutes à l'exclusion des primes, des avantages en nature et frais de toute nature effectivement perçues par Mademoiselle Armelle X... pendant les 12 (douze) derniers mois ayant précédé son départ." ; que la cour d'appel a jugé que le principe du paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence devait être tenu pour acquis, tout en limitant cependant le montant de la contrepartie, au prorata de la durée de présence de la salariée dans l'entreprise ; qu'en allouant à Mme X... une somme de 2 615,38 euros au lieu des 18 832,08 euros dus en vertu du contrat, au motif que le montant de la contrepartie financière était réductible à la durée effective de présence de la salariée au sein de l'entreprise, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis ; que le juge ne saurait dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, en allouant à Mme X... une somme de 2 615,38 euros au lieu de 18 832,08 euros, après avoir relevé que « L'article 12 du contrat de travail du 7 février 2011 [
] stipulait que la société Groupe Editor[
] : "... s'engage, au cas où le présent contrat serait rompu pour quelque cause que ce soit, à verser à Mademoiselle Armelle X..., en compensation de cette interdiction, une indemnité mensuelle de 30 % de la moyenne des rémunérations fixes mensuelles brutes à l'exclusion des primes, des avantages en nature et frais de toute nature effectivement perçues par Mademoiselle Armelle X... pendant les 12 (douze) derniers mois ayant précédé son départ.", tandis qu'il n'était pas contesté que le montant de la dernière rémunération mensuelle brute s'élevait à 2 615,38 euros et que l'obligation de non concurrence était fixée à 2 ans, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail de Mme X... (production), en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
3°) ALORS QUE, en tout état de cause, le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office sans mettre les parties en mesure d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, en minorant d'office le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, ce qui n'était pas demandé par l'employeur, qui s'était borné à contester le principe de son versement, sans provoquer les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a minoré à tort le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés.