AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le neuf septembre deux mille trois, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller LE CORROLLER, les observations de Me RICARD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHEMITHE ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... François,
   - Y... Emmanuel,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de NANCY, chambre correctionnelle, en date du 12 septembre 2002, qui a condamné le premier, pour contrefaçon, à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 6 000 euros d'amende, le second, pour vol et complicité de contrefaçon, à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 6 000 euros d'amende, et qui a prononcé sur les intérêts civils ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Sur la recevabilité du mémoire additionnel déposé le 1er juillet 2003 pour les demandeurs ;
   Attendu que le mémoire additionnel a été produit après le dépôt du rapport ; qu'il y a lieu de le déclarer irrecevable par application de l'article 590 du Code de procédure pénale ;
   Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ;
   Sur le premier moyen de cassation proposé pour Emmanuel Y..., pris de la violation des articles 311-1, 311-3, 311-14 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a déclaré Emmanuel Y... coupable de vol des données informatiques relatives au logiciel Self Card appartenant à Pascal Z... et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis, à une peine d'amende de 6 000 euros ainsi qu'à des dommages-intérêts en faveur de la partie civile ;
   "aux motifs que, sur le vol et Ie recel, que l'expert a procédé à l'examen des deux scellés établis à l'issue de la perquisition opérée chez Emmanuel Y... (D 340) ; que, si l'un des deux scellés s'est révélé inexploitable, en revanche l'autre a révélé l'existence de deux programmes sources en langage Basic (BAS), dont l'expert déclare (page 14 4.6.2) que l'un NSCVID.BAS, date du 8 septembre 1993 à 16 heures 54 et qu'il est totalement identique à celui présenté par Pascal Z..., y compris en ce qui concerne la date de création, ce qui en désigne l'origine avec la mnémonique NSC qui signifie New Self Card ; que l'expert en conclut que :"même si on peut considérer que la présence de ce fichier ne représente pas un emprunt substantiel, elle démontre néanmoins qu'Emmanuel Y... disposait au minimum de ce programme source" ; que l'expert indique également à l'occasion de l'examen du scellé contenant le logiciel original Self Card sous DOS (datant de1995) et appartenant à Pascal Z... (page 13 4.5) :"il existe un fichier BAS (NSCVID.BAS) identique à celui saisi chez Emmanuel Y..." ; que le fait pour Emmanuel Y... d'avoir en sa possession, à son domicile, après avoir démissionné de son emploi pour rejoindre une entreprise concurrente, le contenu informationnel d'une disquette support du logiciel Self Card, sans pouvoir justifier d'une autorisation de reproduction et d'usage du légitime propriétaire, qui au contraire soutient que ce programme source lui a été dérobé, caractérise suffisamment la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui et la volonté de s'approprier les informations gravées sur le support matériel ; que le délit de vol est donc constitué à l'encontre d'Emmanuel Y... et qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de le retenir dans les liens de la prévention ; ( arrêt pages 13 et 14) ;
   "alors que le vol, qui suppose la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui, exclut la remise volontaire ; qu'en l'espèce, les énonciations de la cour d'appel qui se borne à énoncer que le simple fait "d'avoir en sa possession, à son domicile, après avoir démissionné de son emploi pour rejoindre une entreprise concurrente, le contenu informationnel d'une disquette support du logiciel Self Card, sans pouvoir justifier d'une autorisation de reproduction et d'usage du légitime propriétaire" constitue le délit de vol, qui ne caractérisent ni la date du fait matériel du vol, ni son élément intentionnel, et n'excluent pas la remise volontaire de la disquette litigieuse de Pascal Z... à Emmanuel Y..., au cours de l'exécution du contrat, entachent l'arrêt d'un manque de base légale" ;
   Sur le second moyen de cassation proposé pour François X... et Emmanuel Y..., pris de la violation des articles L.112-2, L. 121-2, L.122-2 et suivants, L. 335-2, L. 335-3, L.335- 5, L. 335-6, L. 335-7 du Code de la propriété intellectuelle et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a déclaré François X... et Emmanuel Y... coupables de contrefaçon et complicité de contrefaçon pour les modifications apportées au logiciel Self-Card sous Windows appartenant à Pascal Z... et dénommé WIN-KOD-BAR et les a condamnés à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis, à une peine d'amende de 6 000 euros ainsi qu'à des dommages-intérêts en faveur de la partie civile ;
   "aux motifs qu'il est établi qu'aucun des programmes sources appartenant à Pascal Z... (Kaleidoscope) n'a été utilisé par François X... pour faire élaborer le logiciel "Multiservices DMI sous Windows" (arrêt, page 15, 1 er alinéa) ; que l'expert conclut "qu'il existe la présence d'une source dont la portée est limitée mais démonstrative et qu'il y a eu recours à des informations pour permettre la continuité et faciliter la production logicielle pour DMI", précisant que : "le progiciel nommé Self Card pour Windows, puis Multiservices DMI... apparaît aussi dérivé des progiciels de Kaleidoscope, dans la mesure où il présente la même vocation, les mêmes services et une continuité et entraîne la confusion auprès de la clientèle ; à ceci s'ajoute qu'il a été rapidement conçu et développé par rapport à ses prédécesseurs, en s'appuyant sur les fondements d'un existant connu de François X... et Emmanuel Y..., et sur des informations qui ont fortement aidé à son développement, sans cahier des charges et aucun document d'analyse" ; qu'ainsi, en l'absence de copie servile et même si les structures des programmes et des données apparaissent comme globalement différentes, il n'en demeure pas moins que le logiciel Self Card de la société DMI système n'est qu'une copie dérivée, substantiellement similaire au logiciel Self-Card appartenant à Pascal Z... Kaleidoscope par les ressemblances qui existent en nombre suffisant entre ces deux logiciels (dénomination identique, traitement des fonctionnalités similaire, codage identique des badges, reprises massives de données existantes protégées, ergonomie), non seulement reproduite sans son accord mais encore dans le but de le spolier entièrement de sa création, dans le contexte d'une concurrence déloyale et parasitaire (jusqu'à l'accaparement du nom du produit pour créer la confusion auprès de la clientèle) ; que, s'il existe des dissemblances dans la structure des fichiers de programmes ou de données en raison de la différence de langage-machine utilisé, voire même d'une véritable amélioration du produit, il n'empêche que l'analyse initiale des fonctionnalités, leur réalisation et leur mise en oeuvre sont l'oeuvre de Pascal Z... qui se trouve ainsi protégé, sans limite de temps, dans sa création intellectuelle ; qu'ainsi l'actuel logiciel dénommé par la société DMI système "Multiservices pour windows" tel qu'il est défini par l'expertise technique de M. A..., au point 7.3, est une contrefaçon du logiciel Self Card sous DOS et Windows dont l'auteur est Pascal

Z... ; qu'enfin l'argument tiré de l'absence de création dans le logiciel de Pascal Z... par défaut d'originalité, pour soutenir qu'il était en tout état de cause impossible de commettre le délit de contrefaçon, ne résiste pas à l'analyse ;
   qu'aux termes de l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle : "sont considérées notamment comme des oeuvres de l'esprit au sens du présent Code ... 13°- les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire" ; qu'il s'en déduit qu'à partir du moment où le logiciel a une existence physique, même au stade de l'écriture du "texte" en langage évolué, il bénéficie d'une protection légale dans la mesure où il s'agit d'une création de l'esprit présentant un caractère original ; que l'appréciation des éléments du logiciel permet de déterminer le caractère original du logiciel contrefait ;
   qu'en l'espèce, il résulte de l'expertise judiciaire que le logiciel Self-Card de Pascal Z... n'est pas la simple mise en oeuvre d'une logique préexistante de données déjà organisées ; que sa création a consisté à instaurer une logique à partir de tâches à accomplir, à traduire cette logique en données, à bâtir le traitement automatique de ces données et à ordonner cet ensemble dans une architecture ;
   qu'il s'agit là de choix créatifs caractéristiques de véritables programmes ; que l'on observera d'ailleurs que les prévenus se sont livrés à une critique en règle des choix de Pascal Z..., expliquant qu'ils avaient dû procéder dans l'urgence à l'élaboration du logiciel "Multiservices DMI sous Windows" précisément en raison des défauts et des carences du logiciel de Pascal Z... qui résultaient des choix de ce dernier, contestables selon eux ; qu'il convient de rappeler que la discussion de l'originalité dans la créativité, à l'image d'une création littéraire ou picturale (interdiction de l'appréciation de la valeur esthétique), ne peut aller jusqu'à l'appréciation de la valeur du choix, de mauvais choix dans l'organisation du traitement des données pouvant néanmoins constituer un logiciel original donc protégé ; que le caractère original du logiciel Self Card de Pascal Z... est établi et que la preuve de la culpabilité de François X... de s'être rendu coupable du délit de contrefaçon, et celle d'Emmanuel Y... de s'être rendu complice dudit délit de contrefaçon du logiciel Self Card appartenant à Pascal Z..., est suffisamment rapportée ; (arrêt pages 1 et 18) ;
   "alors qu'un logiciel est une oeuvre de l'esprit, lorsqu'il révèle l'expression de la personnalité de son auteur, qui caractérise son originalité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui relève l'absence de copie servile et constate que les structures des programmes et des données apparaissent comme globalement différentes, qu'il existe des dissemblances dans la structure des fichiers de programmes ou de données en raison de la différence de langage-machine utilisé, voire même d'une véritable amélioration du produit, a constaté le caractère innovant et créateur du logiciel conçu par François X... et Emmanuel Y... ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une contrefaçon, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;
   "alors qu'un logiciel est protégeable lorsque son auteur a fait preuve dans sa réalisation d'un effort personnalisé allant au- delà de la simple mise en oeuvre d'une logique automatique et contraignante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu l'existence d'une contrefaçon en relevant "les ressemblances qui existent en nombre suffisant entre ces deux logiciels (dénomination identique, traitement des fonctionnalités similaire, codage identique des badges, reprises massives de données existantes protégées, ergonomie)" ; qu'en ne recherchant pas si ces ressemblances ne répondaient pas à des exigences et à une logique contraignantes inhérentes à la fonction même de ces logiciels, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
   "alors qu'il appartient à celui qui demande la protection des droits d'auteur d'apporter la preuve de l'originalité de l'oeuvre ;
   qu'en l'espèce, si la "création" de Pascal Z... a consisté dans l'analyse initiale des fonctionnalités, leur réalisation et leur mise en oeuvre, il n'y a dans ces éléments aucun apport créatif ou original, mais simplement constat d'un genre, et mise en oeuvre d'une logique automatique et contraignante, qui se retrouve nécessairement dans tout logiciel de comptabilité à destination des administrations, qu'il soit antérieur ou postérieur à celui prétendument contrefait ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser légalement l'originalité du logiciel argué de contrefaçon, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Le Corroller conseiller rapporteur, M. Farge conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Randouin ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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