LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé le 4 juillet 2011 par la société C... en qualité de directeur commercial international, a été mis à pied à titre conservatoire par lettre du 29 août 2013, puis licencié pour faute grave par lettre du 4 octobre 2013 ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt condamne le salarié à payer à l'employeur, en deniers ou quittances, la somme de 22 742,41 euros ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société n'a réclamé, au titre des dépenses personnelles du salarié, que la somme de 10 742,14 euros et n'a pas sollicité un paiement en deniers ou quittances, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Y... à payer à la société C..., en deniers ou quittances, la somme de 22 742,41 euros, l'arrêt rendu le 8 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne la société C... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société C... à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Le premier moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement de M. Y... reposait sur une faute grave et de l'avoir débouté de ses demandes fondées sur l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ;
Aux motifs que la faute grave est celle qui autorise un licenciement pour motif disciplinaire en raison d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ;
Que c'est à l'employeur qui s'est situé sur le terrain disciplinaire d'apporter la preuve des faits allégués et de ce qu'ils rendaient impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ;
Que la lettre de licenciement du 4 octobre 2013, qui fixe les limites du litige, énumère les griefs suivants :
- utilisation de la carte bancaire professionnelle à des fins personnelles et absence de remboursement malgré engagement pris, portant la dette envers la société à un montant supérieur à 25 000 € au mois de septembre 2013,
- commande de billets de train par l'intermédiaire de l'agence de voyages de la société non justifiée par des motifs professionnels,
- utilisation déraisonnée et au-delà du forfait mensuel de l'option de téléphonie mobile Monde 300,
- facturation d'une commande fictive pour l'Algérie afin d'augmenter le bonus trimestriel sur chiffre d'affaires, exposant la société à un redressement fiscal et douanier,
- préparation de commandes pour l'Algérie par l'intermédiaire de trois agents différents, en violation d'un contrat d'exclusivité souscrit avec la société Sodimmed,
- établissement de fausses factures illustré par deux plaintes émanant, l'une de la société italienne Dual, l'autre de la société libanaise Bou Younes faisant mention d'une tentative de corruption,
- facturation de frais de marketing douteux avec l'agent de la société en Tunisie ;
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Que, sur le grief d'utilisation de la carte bancaire professionnelle à des fins personnelles, M. Y... invoque une tolérance de son employeur afin de lui venir en aide dans un contexte de situation personnelle difficile et de divorce contentieux et fait valoir qu'il n'a pu tenir l'échéancier de remboursement en raison du défaut de règlement par son employeur de ses frais professionnels pour les mois de juin, juillet et août 2013, ainsi que la suppression soudaine de sa prime d'expatriation ;
Que la société C... réplique que M. Y... avait été autorisé à régler temporairement et à titre exceptionnel ses dépenses personnelles avec sa carte bancaire professionnelle Mission Plus, en raison de l'impossibilité pour lui d'utiliser sa carte bancaire personnelle, à la condition, d'une part de distinguer ses dépenses personnelles des dépenses professionnelles, d'autre part, de provisionner le compte bancaire auquel la carte bancaire professionnelle était attachée à proportion de ses dépenses personnelles, alors qu'en s'abstenant de couvrir ce compte du montant de ses dépenses personnelles, la banque s'est retournée contre la société, co-gestionnaire du compte ; que le salarié est allé au-delà de la tolérance de l'employeur en lui faisant supporter ses dépenses personnelles qu'il a multipliées pour des montants démesurés ;
Que la tolérance exceptionnelle et temporaire accordée à M. Y... d'utiliser sa carte bancaire professionnelle Mission Plus pour régler des dépenses personnelles, dans un contexte difficile où il était privé de la possibilité d'utiliser sa carte bancaire personnelle, n'est contestée par aucune partie et s'analysait en une avance de trésorerie, sans aller jusqu'à un accord de prise en charge des dépenses personnelles de l'intéressé par l'entreprise ;
Qu'il est constant que le salarié n'a pas provisionné le compte Mission Plus auquel était attachée la carte professionnelle du montant de ses dépenses personnelles et a au contraire multiplié celles-ci, notamment en faisant prendre en charge par la société C... le coût de location d'un véhicule pendant ses vacances de juillet/août 2013 en Afrique du Sud ou pour l'acquisition d'un billet d'avion à titre personnel d'un montant de 2 500 € et qu'à la date du 31 octobre 2013, la ligne débitrice du compte s'était régulièrement amplifiée pour atteindre 22 742,14 € au 31 octobre 2013 ;
Que, contrairement à l'engagement pris auprès du service comptable, M. Y... s'est abstenu de reverser chaque mois le reliquat de son salaire, soit environ 3 000 € (cf. pièce n° 20 ter du salarié) ;
Que l'argument selon lequel cette situation résulterait de l'absence de remboursement par l'employeur des frais professionnels des mois de juin à août 2013 est sans fondement dès lors qu'il résulte des bulletins de paie produits que le salarié était, au moins partiellement, en absence pour maladie ou en congé au cours des mois correspondants et n'exposait pas de frais professionnels ;
Que les premiers juges ont, à juste titre, retenu la réalité du grief ;
Que, sur les pratiques de l'agent de la [...] , la société Cotupha, il est produit un courriel de Mme A..., responsable de zone basée à Tunis, daté du 27 septembre 2013, mentionnant que M. B..., représentant la société Cotupha, l'avait informée que M. Y... avait viré à deux reprises, en février et mars 2013, une somme de 10 000 € pour obtenir des justificatifs de dépenses marketing qui n'avaient jamais été engagées ;
Que M. Y... qui ne s'explique pas sur ce point n'a pas contesté la réalité de ces transferts financiers ; que les premiers juges ont, à juste titre, retenu que M. Y... avait commis une faute dans ses fonctions de directeur commercial ;
Qu'il s'avère en définitive que les fautes commises par M. Y... résultant de virements injustifiés d'une somme totale de 20 000 € à la société Cotupha en vue de l'établissement de fausses factures marketing et de l'utilisation croissante et abusive de la carte bancaire professionnelle pour satisfaire des dépenses personnelles rendaient impossible, compte tenu de son niveau de responsabilités vis à vis des autres collaborateurs et des clients de la société, son maintien dans l'entreprise et que la faute grave est caractérisée ;
Qu'en infirmant le jugement, il y a lieu de le débouter de ses demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail et en paiement du salaire pendant la mise à pied (arrêt p. 3 à 6) ;
Alors que 1°, la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués ; qu'en l'espèce, la cour a constaté que le grief de l'utilisation abusive de la carte bancaire qu'elle a retenu pour admettre la faute grave était fondé sur des faits intervenus en juillet/août 2013 et que la rupture du contrat avait été prononcée le 4 octobre 2013, d'où il résulte que l'employeur n'a pas mis en oeuvre le licenciement dans un délai restreint ; qu'en jugeant néanmoins que la faute grave était caractérisée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail ;
Alors que 2°, la faute grave ne peut être fondée sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour a retenu, pour considérer que la faute grave était caractérisée, que l'utilisation à des fins personnelles de la carte Mission Plus que l'employeur avait pourtant tolérée depuis plusieurs mois était fautive en raison de ce « qu'à la date du 31 octobre 2013, la ligne débitrice du compte s'était régulièrement amplifiée pour atteindre 22 742,14 € au 31 octobre 2013 », et, s'agissant de prétendus virements frauduleux, que l'employeur aurait découvert ces faits intervenus en février et mars 2013 par un mail du 27 septembre 2013, quand M. Y... avait été mis à pied et convoqué à l'entretien préalable dès le 29 août 2013 ; qu'en considérant que ces faits postérieurs à la décision de l'employeur de sanctionner le salarié permettaient de caractériser la faute grave, la cour d'appel a violé les articles L.1234-1 et L.1234-5 ;
Alors que 3°, la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la cour a affirmé que la faute grave était caractérisée par des « virements injustifiés d'une somme totale de 20 000 € à la société Cotupha en vue de l'établissement de fausses factures marketing », quand l'employeur, dans la lettre de licenciement, avait énoncé que « Mr B... gérant de la société Cotupha nous certifie que deux virements de 10 000 euros ont été reçus par lui si l'un correspond effectivement à des dépenses marketing, l'autre a été gelé à votre demande et devait être retransféré à l'étranger », de sorte qu'il reprochait au salarié un seul virement fautif de 10 000 €, ce qu'il avait au demeurant confirmé dans ses écritures ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour a modifié les limites du litige et violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
Alors que 4°, le juge ne peut modifier les limites du litige ; qu'en affirmant que M. Y... ne s'expliquait pas sur le virement de 10 000 € qui lui était reproché, bien qu'il ait soutenu dans ses écritures, sans être démenti sur ce point, que les dépenses supérieures à 5 000 € ne pouvaient être engagées que par la direction générale ou la direction financière, et qu'il n'avait en conséquence pu engager la société pour un tel montant, la cour a modifié les limites du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors que 5°, nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que la faute grave était caractérisée en raison du montant excessif des dépenses personnelles non remboursées à l'employeur que M. Y... avait engagées au moyen de la carte Mission Plus, soit la somme de 22.742,14 € au 31 octobre 2013, en se fondant exclusivement sur un tableau établi par l'employeur, quand le salarié avait produit les relevés bancaires établissant que le montant de sa dette était de 12 000 € ; qu'en se fondant uniquement sur ce document de l'employeur, la cour a violé l'article 1353 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
Le deuxième moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Y... en paiement de la prime d'expatriation, soit la somme de 2 600 €, outre les congés payés y afférents ;
Aux motifs qu'il a été stipulé, à l'article 8 du contrat de travail, une prime dite d'expatriation déterminée comme suit :
« compte tenu des voyages professionnels hors de France pour les besoins et les intérêts de la société, et du fait des sujétions particulières résultant de ses voyages et de leur fréquence, le salarié recevra un supplément de salaire en cas de séjour à l'étranger d'une durée minimum d'une journée de travail sur place (temps de transport non compris).
Cette prime de 320 € par journée effective de travail à l'étranger sera plafonnée à 22 500 euros par an et à 33 % du salaire de base annuel du salarié.
Cette prime sera versée à titre d'avance pour 12e et par mois et un ajustement sera effectué à la fin de chaque année. A la fin de chaque année civile à laquelle correspond la prime, le nombre exact de jours passés à l'étranger par le salarié pendant l'année sera déterminé. Dans le cas où le nombre de jours passés a l'étranger par le salarié serait inférieur au nombre escompté, le montant excédentaire de la prime sera considéré comme un bonus ordinaire ( ...) Un ajustement spécifique sera effectué sur la fiche de paie du mois de novembre ... » ;
Qu'il résulte de ces dispositions que l'ouverture du droit à la prime est conditionnée au fait d'avoir passé une journée de travail effectif à l'étranger et que son montant est proportionnel au nombre de journées effectives de travail à l'étranger ;
Que M. Y... ayant été mis à pied à titre conservatoire à compter du 19 septembre 2013 et jusqu'à la notification de son licenciement intervenu le 4 octobre 2013, n'a fourni au cours de cette période aucune prestation de travail pour le compte de la société, a fortiori à l'étranger ;
Qu'il n'est donc pas fondé à réclamer le versement de la prime mensuelle pour les mois de septembre et octobre 2013 et que par infirmation du jugement, il sera débouté de cette réclamation (arrêt p. 6) ;
Alors qu'une prime qui présente un caractère de fixité, de constance et de généralité est un élément du salaire ; qu'au cas présent, la cour d'appel a constaté que l'article 8 du contrat de travail mentionnait que la prime de 320 € par journée effective de travail à l'étranger versée à M. Y... et plafonnée à 22 500 € par an était versée à titre d'avance par douzième et par mois et que, « pour le cas où le nombre de jours de travail passés à l'étranger par le salarié serait inférieur au nombre escompté, le montant excédentaire de la prime sera considéré comme un bonus ordinaire » ; que cette prime était donc un élément du salaire de M. Y... ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1194 du code civil, dans leur rédaction résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
Le troisième moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Y... à payer à la société C..., en deniers ou quittances, la somme de 22 742,41 € ;
Aux motifs que M. Y... ne conteste pas le principe du remboursement de ses dépenses personnelles réglées au moyen de la carte bancaire professionnelle dont il avait 1a disposition, mais en limite le montant à 12 000 € ;
Que le solde définitif du compte Mission Plus fait apparaître un débit de 22 742,41 € et, dans ses conclusions, la société C... indique avoir après compensation déduit la somme de 12 000 € suite à l'ordonnance du premier président de la cour d'appel et réglé 10 742,14 € à M. Y... ;
Qu'aucune circonstance ne permet de considérer que le remboursement des dépenses personnelles du salarié supportées par l'employeur serait limité à 12 000 € et qu'au regard de ce qui précède, le remboursement par M. Y... de la somme de 22 742,41 € sera prononcé en deniers ou quittance (arrêt p. 6 &amp; 7) ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que la société C... produit un état de frais de 2013 de M. Y... jusqu'au 19 août 2013, et deux tableaux de synthèse débit-crédit qui font apparaître un solde débiteur de 22 742,41 €, après intégration de la dernière note de frais prise en compte pour 987,41 € ;
Qu'ainsi, le montant de la dette de M. Y... envers la société C... à ce titre sera validé pour 22 742,41 € (jug. p. 7) ;
Alors que 1°, le juge ne peut modifier les limites du litige ; que la société C... n'a réclamé, au titre des dépenses personnelles de M. Y..., que la somme de 10 742,14 € et n'a pas sollicité un paiement en deniers ou quittances ; qu'en condamnant M. Y... à payer à la société C..., en deniers ou quittances, la somme de 22 742,41 €, la cour a modifié les limites du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors que 2°, nul ne peut se constituer de preuve à soimême ; que pour condamner M. Y... à payer à la société C... au titre de dépenses personnelles réglées au moyen de la carte professionnelle une somme de 22 742,41 €, la cour a retenu que le solde définitif du compte Mission Plus fait apparaître un débit de 22 742,41 € ; qu'en se fondant sur ce document émanant de la société C... intitulé « OD Régularisation Y... au 23/10/2013 », la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Alors que 3°, en refusant d'analyser, même sommairement, les relevés bancaires sur lesquels M. Y..., sans être précisément contesté par l'employeur, avait indiqué quelles étaient ses dépenses personnelles, la cour a violé article 455 du code de procédure civile.