LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que M. Z...a été engagé par la société Groupe SC 54 (la société), le 16 février 2009 en qualité d'ambulancier, son contrat étant repris le 30 novembre 2011 par la société SOS 54 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes dirigées contre son précédent employeur ; que le conseil de prud'hommes, après avoir désigné un expert pour statuer sur la demande à titre d'heures supplémentaires, a condamné la société, sur la base du nombre d'heures retenu par l'expert, à payer au salarié différentes sommes ; que la société a été placée en liquidation judiciaire et Mme A... désignée en qualité de liquidateur ; que par un premier arrêt du 29 janvier 2016, la cour d'appel a déclaré l'accord du 22 mai 2008 sans effet en ce qui concerne le mode de rémunération des salariés et avant dire droit sur le surplus ordonné la réouverture des débats pour permettre aux parties de chiffrer le rappel de salaire restant dû sur la base de la majoration de salaires pour heures supplémentaires prévue par l'article L. 3121-22 du code du travail et de l'accord cadre du 4 mai 2000 ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en question les éléments de fait et de preuve dont la cour d'appel a déduit, sans inverser la charge de la preuve, que le salarié avait été rempli de ses droits au titre des heures de travail accomplies ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article 1351 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;
Attendu que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ;
Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes du salarié afférentes au rapport d'expertise, l'arrêt retient que dans l'arrêt du 29 janvier 2016 la cour d'appel a écarté le rapport d'expertise, qu'ayant tranché cette question qui constituait une partie de l'objet du litige, cet arrêt a autorité de la chose jugée sur ce point ;
Qu'en statuant ainsi, alors que dans son dispositif, l'arrêt du 29 janvier 2016 ne comportait aucune mention concernant le rapport d'expertise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevables les demandes de M. Z... afférentes au rapport d'expertise, l'arrêt rendu le 9 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Laisse à la charge de chacune des parties les dépens par elle exposés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. Z... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes de M. Z... afférentes au rapport d'expertise de M. Olivier C..., d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société SC 54 à payer au salarié certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents, et ordonné à la société de lui remettre des bulletins de salaire rectifiés, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en fixation d'une créance d'heures supplémentaires, et de l'AVOIR, en conséquence, condamné à payer à Maître Géraldine A..., en sa qualité de mandataire liquidateur de l'employeur, les sommes de 1.789,67 euros au titre des rémunérations perçues, 178,96 euros au titre des congés payés y afférents et 494,55 euros au titre des indemnités spéciales et primes de repas inclues ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'autorité de la chose jugée qui s'attache à l'arrêt du 29 janvier 2016 : il convient de rappeler que dans cette décision, la cour a : - dit l'accord des 22 et 27 mai 2008 sans effet en ce qui concerne le mode de rémunération des salariés, - écarté le rapport d'expertise de M. Olivier C..., expert désigné par le conseil de prud'hommes ; qu'ayant tranché ces questions qui constituaient une partie de l'objet du litige, cet arrêt a autorité de la chose jugée sur ces points conformément aux dispositions de l'article 480 du code de procédure civile ; que les demandes que les parties ont maintenu à ce sujet sont donc irrecevables par application de l'article 122 du code de procédure civile ; que, sur la demande en paiement d'heures supplémentaires présentée par M. François Z... : s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant les siens ; qu'au soutien de sa demande, M. François Z... produit aux débats des tableaux récapitulant le nombre d'heures de travail qu'il estime avoir effectuées et les rémunérations qu'il estime devoir recevoir à ce titre faisant apparaître le nombre d'heures de travail retenu avec la majoration correspondante, ainsi que les indemnités d'astreinte ; que M. François Z... apporte donc des éléments permettant d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que de son côté, Maître Géraldine A... verse aux débats un décompte indiquant, au regard des dispositions de l'accord cadre professionnel du 4 mai 2000, les rémunérations effectivement perçues par le salarié et celles qu'il aurait dû percevoir, établi conformément aux dispositions issues de cet accord cadre applicables à l'époque en matière d'astreintes et d'heures supplémentaires ; qu'il résulte de ce décompte que les rémunérations perçues par le salarié au-delà de l'application des dispositions légales et conventionnelles s'établit à la somme de 1.789,67 euros outre la somme de 178,96 euros au titre des congés payés y afférents, ainsi que la somme de 494,55 euros au titre des indemnités spéciales et primes de repas indues ; que le mandataire liquidateur de l'employeur produit également un constat établi le 15 septembre 2015 par Maître D..., huissier de justice, indiquant que les décomptes sur lesquels il fonde sa demande de restitution ont été établis à partir des relevés journaliers établis par les salariés et retraités par un logiciel spécialisé, et que les données indiquées sur le relevé journalier présentent une parfaite similitude avec la transcription informatique correspondante ; qu'il ressort donc de ce qui précède que Maître Géraldine A... apporte les éléments pertinents de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que M. François Z... soutient que l'accord atypique irrégulier doit être considéré comme un engagement unilatéral de l'employeur mais il a été rappelé plus haut que l'accord des 22 et 27 mai 2008 était nul si bien qu'il ne peut produire aucun effet ; que le salarié ne démontre aucune intention libérale de la part de l'employeur ; qu'il ressort de ce qui précède que, cet accord ayant été annulé, les rémunérations et compléments de rémunération, primes et accessoires de toute nature doivent être restitués ; qu'il convient donc de rejeter la demande présentée par M. François Z... et de faire droit à la demande en restitution présentée par Maître Géraldine A..., ès qualités, et en conséquence d'infirmer la décision entreprise sur ce point ; que, sur la demande au titre du travail dissimulé : l'article L 8221-5 du code du travail, en son alinéa 2, dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'il ressort du dossier qu'en application de l'accord des 22 et 27 mai 2008, les temps d'intervention pendant les astreintes ne pouvaient être pris en compte au titre des heures supplémentaires et de la durée légale du travail, et que les heures supplémentaires étaient rémunérées en deçà du minimum légal ; que cet "accord" ne possédait pas, en raison de ces mentions illégales, la nature d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application des dispositions du titre II du livre I° de la troisième partie du code du travail ; qu'en conséquence, il ressort de ce qui précède et des éléments du dossier que le nombre d'heures supplémentaires porté sur les bulletins de paie de M. François Z... était inférieur au nombre d'heures effectivement accomplies ; que l'employeur, qui était à l'origine de l'accord d'entreprise, ne pouvait ignorer que celui-ci aboutissait à une sous-estimation systématique de la comptabilisation des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ; qu'il y a donc bien eu une dissimulation intentionnelle ; que par conséquent, il doit être fait droit à la demande sur ce point et fixer au profit de M. François Z... une créance correspondant à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant de 13.224 euros, soit l'équivalent de six mois de salaire brut ; qu'il y a lieu de fixer la créance de M. François Z... au passif de la société Groupe SC 54 à cette somme et d'ordonner la compensation des créances des parties qui produit leur extinction réciproque dans la mesure de leurs quotités respectives ; que le présent arrêt doit être déclaré opposable à l'AGS/CGEA de Nancy dont la garantie joue à titre subsidiaire en l'absence de fonds disponibles et dans les limites et conditions fixées par les articles L. 3253-8 à L. 3253-13 et D. 3253-1 à D. 3253-5 du code du travail ; qu'il est équitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles exposés en appel de sorte qu'elles doivent être déboutées de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'au vu de ce qui précède, Maître Géraldine A..., prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Groupe SC 54, est la partie perdante et doit être condamnée aux dépens d'appel ;
ALORS QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en déclarant dès lors irrecevable M. Z... en ses demandes afférentes au rapport d'expertise de M. Olivier C..., motif pris que l'arrêt mixte du 29 janvier 2016 de la cour d'appel de Nancy aurait « écarté le rapport d'expertise de M. Olivier C..., expert désigné par le conseil des prud'hommes » et qu'il aurait autorité de la chose jugée de ce chef, cependant que l'arrêt du 29 janvier 2016 s'était borné, dans son dispositif, à « déclarer l'accord du 22 mai 2008 et l'accord d'entreprise du 28 mai 2008 sans effet et, avant dire droit pour le surplus, ordonné la réouverture des débats pour permettre aux parties de chiffrer le rappel de salaire restant dû à M. François Z... sur la base de la majoration de salaire pour heures supplémentaires prévue par l'article L. 3121-22 du code du travail et de l'accord cadre du 4 mai 2000 », sans donc trancher définitivement dans le dispositif de cet arrêt la question de la recevabilité et du bien-fondé des conclusions du rapport d'expertise, la cour d'appel a violé l'article 1351 devenu 1355 du code civil, ensemble l'article 480 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société SC 54 à payer au salarié certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents, et ordonné à la société de lui remettre des bulletins de salaire rectifiés, d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en fixation d'une créance d'heures supplémentaires, et de l'AVOIR, en conséquence, condamné à payer à Maître Géraldine A..., en sa qualité de mandataire liquidateur de l'employeur, les sommes de 1.789,67 euros au titre des rémunérations perçues, 178,96 euros au titre des congés payés y afférents et 494,55 euros au titre des indemnités spéciales et primes de repas inclues ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande en paiement d'heures supplémentaires présentée par M. François Z... : s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant les siens ; qu'au soutien de sa demande, M. François Z... produit aux débats des tableaux récapitulant le nombre d'heures de travail qu'il estime avoir effectuées et les rémunérations qu'il estime devoir recevoir à ce titre faisant apparaître le nombre d'heures de travail retenu avec la majoration correspondante, ainsi que les indemnités d'astreinte ; que M. François Z... apporte donc des éléments permettant d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que de son côté, Maître Géraldine A... verse aux débats un décompte indiquant, au regard des dispositions de l'accord cadre professionnel du 4 mai 2000, les rémunérations effectivement perçues par le salarié et celles qu'il aurait dû percevoir, établi conformément aux dispositions issues de cet accord cadre applicables à l'époque en matière d'astreintes et d'heures supplémentaires ; qu'il résulte de ce décompte que les rémunérations perçues par le salarié au-delà de l'application des dispositions légales et conventionnelles s'établit à la somme de 1.789,67 euros outre la somme de 178,96 euros au titre des congés payés y afférents, ainsi que la somme de 494,55 euros au titre des indemnités spéciales et primes de repas indues ; que le mandataire liquidateur de l'employeur produit également un constat établi le 15 septembre 2015 par Maître D..., huissier de justice, indiquant que les décomptes sur lesquels il fonde sa demande de restitution ont été établis à partir des relevés journaliers établis par les salariés et retraités par un logiciel spécialisé, et que les données indiquées sur le relevé journalier présentent une parfaite similitude avec la transcription informatique correspondante ; qu'il ressort donc de ce qui précède que Maître Géraldine A... apporte les éléments pertinents de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que M. François Z... soutient que l'accord atypique irrégulier doit être considéré comme un engagement unilatéral de l'employeur mais il a été rappelé plus haut que l'accord des 22 et 27 mai 2008 était nul si bien qu'il ne peut produire aucun effet ; que le salarié ne démontre aucune intention libérale de la part de l'employeur ; qu'il ressort de ce qui précède que, cet accord ayant été annulé, les rémunérations et compléments de rémunération, primes et accessoires de toute nature doivent être restitués ; qu'il convient donc de rejeter la demande présentée par M. François Z... et de faire droit à la demande en restitution présentée par Maître Géraldine A..., ès qualités, et en conséquence d'infirmer la décision entreprise sur ce point ; que, sur la demande au titre du travail dissimulé : l'article L 8221-5 du code du travail, en son alinéa 2, dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'il ressort du dossier qu'en application de l'accord des 22 et 27 mai 2008, les temps d'intervention pendant les astreintes ne pouvaient être pris en compte au titre des heures supplémentaires et de la durée légale du travail, et que les heures supplémentaires étaient rémunérées en deçà du minimum légal ; que cet "accord" ne possédait pas, en raison de ces mentions illégales, la nature d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application des dispositions du titre II du livre I° de la troisième partie du code du travail ; qu'en conséquence, il ressort de ce qui précède et des éléments du dossier que le nombre d'heures supplémentaires porté sur les bulletins de paie de M. François Z...était inférieur au nombre d'heures effectivement accomplies ; que l'employeur, qui était à l'origine de l'accord d'entreprise, ne pouvait ignorer que celui-ci aboutissait à une sous-estimation systématique de la comptabilisation des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ; qu'il y a donc bien eu une dissimulation intentionnelle ; que par conséquent, il doit être fait droit à la demande sur ce point et fixer au profit de M. François Z... une créance correspondant à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant de 13.224 euros, soit l'équivalent de six mois de salaire brut ; qu'il y a lieu de fixer la créance de M. François Z... au passif de la société Groupe SC 54 à cette somme et d'ordonner la compensation des créances des parties qui produit leur extinction réciproque dans la mesure de leurs quotités respectives ; que le présent arrêt doit être déclaré opposable à l'AGS/CGEA de Nancy dont la garantie joue à titre subsidiaire en l'absence de fonds disponibles et dans les limites et conditions fixées par les articles L. 3253-8 à L. 3253-13 et D. 3253-1 à D. 3253-5 du code du travail ; qu'il est équitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles exposés en appel de sorte qu'elles doivent être déboutées de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'au vu de ce qui précède, Maître Géraldine A..., prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Groupe SC 54, est la partie perdante et doit être condamnée aux dépens d'appel ;
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en déboutant M. Z... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires quand elle constatait que « le nombre d'heures supplémentaires porté sur les bulletins de paie de M. François Z... était inférieur au nombre d'heures effectivement accomplies », la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en retenant tout à la fois que M. Z... n'avait pas accompli d'heures supplémentaires non-rémunérées et que « le nombre d'heures supplémentaires porté sur les bulletins de paie de M. François Z... était inférieur au nombre d'heures effectivement accomplies », la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ET ALORS, plus-subsidiairement, QUE constitue une astreinte au sens de l'article L. 3121-5 du code du travail, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant seule considérée comme un temps de travail effectif ; qu'il en va autrement lorsque pendant ce temps le salarié demeure à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles ; que, pour débouter le salarié de sa demande en fixation d'une créance d'heures supplémentaires et le condamner à payer à Maître Géraldine A..., en sa qualité de mandataire liquidateur de l'employeur, diverses sommes à titre de restitution de trop perçu salarial, la cour d'appel a estimé qu'au regard des dispositions légales et conventionnelles en matière d'heures supplémentaires et d'astreinte, il avait perçu des sommes excédant celles auxquelles il avait véritablement droit ; qu'en se déterminant ainsi, sur le fondement des dispositions légales et conventionnelles en matière d'astreinte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les conditions d'exécution des astreintes ne commandaient pas de les regarder comme du temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail en leur rédaction applicable au litige.