LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 22 janvier 2020
Cassation partielle
M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 92 F-D
Pourvoi n° H 18-16.730
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 JANVIER 2020
La société Safran Hélicopter Engines, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 18-16.730 contre l'arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. O... S..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Safran Hélicopter Engines, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. S..., après débats en l'audience publique du 11 décembre 2019 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Ott, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. S... a été engagé le 17 août 1987 par la société Turbomeca, devenue la société Safran Hélicopter Engines (la société) pour occuper un emploi de tourneur ; qu'il a été élu délégué du personnel sur les listes présentées par le syndicat CGT le 27 septembre 2005 puis en septembre 2009 et en septembre 2013 ; qu'en 2011, il est également devenu membre suppléant du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de l'entreprise ; qu'il a, le 22 avril 2014, saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir des dommages-intérêts pour discrimination syndicale et son repositionnement ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 1134-5 du code du travail, 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et le principe de réparation intégrale ;
Attendu que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que, si les dispositions de l'article L. 412-2, devenu les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d'un salarié victime d'une discrimination prohibée, il appartient au juge de déterminer, au regard de la grille de classification conventionnelle applicable dans l'entreprise, à quel coefficient de rémunération le salarié serait, en l'absence de discrimination, parvenu ;
Attendu que pour condamner la société à repositionner le salarié à un coefficient de 298 points, l'arrêt retient qu'au regard du tableau faisant apparaître le taux de classification actuelle des salariés pris en considération dans le panel de comparaison, la moyenne s'établit à 298 points ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le coefficient de 298 points correspondait à un coefficient de rémunération dans la grille de classification conventionnelle applicable dans l'entreprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Safran Hélicopter Engines à repositionner M. S... à un coefficient de 298 points, l'arrêt rendu le 15 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. S... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Safran Hélicopter Engines
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que M. O... S... avait été victime de discrimination syndicale au sein de la société Safran Helicopter Engines et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société Safran Helicopter Engines à payer à M. O... S... les sommes de 10.000 € en réparation du préjudice moral subi, 23.663,92 € au titre du préjudice lié à la perte de rémunération et 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, et d'AVOIR condamné la société Safran Helicopter Engines à repositionner M. O... S... à un coefficient de 298 points.
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la discrimination syndicale : en l'espèce, il est constant que M. O... S... a adhéré au syndicat CGT de son entreprise, qu'il a été désigné délégué syndical, qu'il a occupé des fonctions de délégué du personnel à compter de 2005 et qu'il a été élu en tant que membre du CIISCT en 2011 ; qu'il explique avoir noté que son activité syndicale et ses mandats avaient eu une incidence négative sur son évolution de carrière et que ses relations étaient particulièrement tendues avec sa hiérarchie, surtout depuis sa prise de mandat au CHSCT ; que, concernant la charge de la preuve, et conformément aux dispositions rappelées ci-dessus, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; que pour ce faire, il a établi un comparatif de son évolution de carrière avec celle des salariés qu'il estime comparable, à savoir ceux disposant en 1986 et 1987 au moment de leur entrée en fonction d'une formation et d'un coefficient similaire traduit en nombre de points permettant de déterminer le montant du salaire ; que M. O... S... présente un panel de 14 salariés au vu duquel il s'évince les constatations suivantes : - tous les salariés bénéficient 172 points au début de leur carrière ; - au 31 décembre 2013, M. O... S... se situe à 255 points, soit en dernière position, les autres salariés du panel s'échelonnant entre 285 et 350 points ; - la moyenne mensuelle du salaire brut du panel s'élève à 3.636,90 euros ; - le salaire mensuel brut de M. O... S... s'élève à 3.132,26 euros soit une différence de 504,64 euros ; que selon le salarié, ce panel a été constitué sur la base de la méthode établie par R... Y... et avalisée par la Cour de cassation et qui consiste à établir une moyenne des rémunérations et des coefficients des salaires comparables pour établir le salaire moyen auquel peut prétendre un salarié durant sa carrière ; que cette moyenne à laquelle peut prétendre n'importe quel salarié, sauf qualités supérieures ou inférieures clairement et objectivement démontrées est comparée avec l'évolution de carrière du salarié s'estimant discriminé ; que si le requérant se situe en dessous de la moyenne, ce qui apparaît bien être le cas, en l'espèce, il existe une présomption de discrimination que l'employeur a la charge de combattre ; qu'en l'espèce, cette présomption de discrimination est, en outre, corroborée par le fait que lors de l'entretien individuel du 11 mars 2013, une allusion implicite à l'activité syndicale du salarié était faite, celui-ci se voyant reprocher plus ou moins indirectement son engagement dans les différentes instances ; qu'effectivement, cet entretien comporte la mention suivante : « bonne implication dans la vie de l'usine (puis barrée pour la suite) mais souvent au détriment de son poste de tourneur » ; que la présence de cette réflexion est, cependant, confirmée par l'attestation établie sous la date du 14 novembre 2013 par M. K... D..., technologue bureau, qui indique que : « je suis intervenu au cours de l'entretien du 26 juin 2013 sur le fait que le commentaire écrit sur l'entretien individuel de M. O... S... « bonne implication dans la vie de l'usine mais souvent au détriment de son poste de tourneur » était purement et simplement une discrimination liée à son activité syndicale au sein de l'établissement. Ce sur quoi, le reposable a répondu qu'il en prenait bonne note. J'ai rappelé ensuite que l'entretien individuel n'était pas le lieu pour échanger sur l'activité syndicale en général et les impacts sur l'organisation du service. J'ai constaté par la suite que l'entretien validé ne comportait plus le commentaire en question » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. O... S... apporte bien aux débats des éléments de fait de nature à faire présumer de l'existence d'un comportement discriminatoire de son employeur à son encontre fondé sur son appartenance et ses activités syndicales ; que dès lors, il appartient à la société Safran Helicopter Engines de combattre les éléments présentés par le salarié en démontrant que celui-ci disposait de qualités professionnelles moindres appréciées objectivement, soit que la disparité ci-dessus constatée ne repose sur aucune réalité ou qu'elle résulte d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, en l'espèce, toute discrimination motivée par l'activité syndicale du salarié ; que ces éléments ne peuvent résulter du seul exercice du pouvoir discrétionnaire même si l'employeur est libre dans son pouvoir de direction de l'entreprise, sauf discrimination justifiée, de décider pour chacun des salariés de l'augmentation des rémunérations qui ne lui sont pas imposées par les contrats ou par des dispositions collectives, conventionnelles ou légales ; que la société Safran Helicopter Engines remet en cause le panel de salariés tel que présenté par M. O... S... et considère que la seule comparaison susceptible d'être faite est celle avec les salariés embauchés en 1986/1987 à 172 points, ayant fréquenté comme M. O... S..., l'Ecole Technique Professionnelle de Turbomeca, qui avaient comme lui le statut d'ouvrier en septembre 2005 au moment de son premier mandat syndical et qui sont toujours, à ce jour, ouvriers : il s'agit de MM. L..., M... et W... ; que concernant ces salariés, elle estime que M. O... S... ne peut se comparer à aucun d'entre eux, ces salariés ayant multiplié les formations professionnelles qui leur ont permis d'accéder à de nouvelles qualifications et à de nouvelles fonctions et n'ayant pas fait l'objet, comme M. O... S... de mesures individuelles et de sanctions disciplinaires pour des problèmes de qualité de travail ou non-respect des consignes ; que le juge, saisi d'une demande en constatation de discrimination doit vérifier si le salarié subit une différence de traitement au regard des autres salariés de l'entreprise en comparant l'évolution de sa carrière avec celle de salariés ayant la même ancienneté, la même qualification et le même coefficient au niveau de l'embauche ; que le contrôle de l'existence d'une différence de traitement en cours de carrière est différent de celui visant à faire respecter la règle « à travail égal, salaire égal » ; qu'en effet, l'application de cette règle nécessite de se place à un moment donné et de comparer les salaires de personnes exerçant les mêmes fonctions dans un même service ; qu'en revanche, l'existence d'une éventuelle discrimination lors de l'évolution de la carrière nécessite de comparer la situation des salariés embauchés à la même époque, à un niveau professionnel comparable depuis la date d'apparition de la situation susceptible de discrimination (point initial de comparaison) jusqu'à une date ultérieure au cours de la carrière (point final de comparaison), seule la comparaison des situations retenues au point final de comparaison permet d'établir l'existence d'une disparité dans le déroulement de la carrière, à charge pour l'employeur de produire des éléments objectifs pour la justifier ; qu'en l'espèce, il est constant que M. O... S... a commencé à exercer des fonctions syndicales en septembre 2005 ; que c'est donc bien à partir de cette date qu'il convient de vérifier si ce dernier a été victime d'un comportement discriminatoire de son employeur l'ayant empêché de progresser professionnellement au même rythme que les autres salariés placés dans la même situation que lui à cette date avec même date d'embauche, même qualification professionnelle et même coefficient de départ ; qu'il résulte des écritures des parties que ces salariés sont au nombre de 7 à savoir : MM. L..., M..., U..., W..., I..., E... et G... ; que les autres salariés, étaient à la date de septembre 2005 déjà classés dans la catégorie des ETAM, voire cadre ; que seuls les 7 salariés ci-dessus, et eux seuls peuvent entrer dans le panel de comparaison ; que, d'où le tableau comparatif suivant :
Nom
Nombre de points
à l'embauche
Classification
actuelle
Rémunération
brute mensuelle
L...
172
285
M...
172
317
U...
172
314
W...
172
277
I...
172
302
E...
172
305
G...
172
325
S...
172
262
que les classifications en 2005 étaient les suivantes :
L...
230
M...
235
U...
225
W...
230
I...
247
E...
246
G...
255
S...
235
qu'il en découle qu'en 2005, seuls Messieurs I..., E... et G... avaient un nombre du points supérieurs à M. S... alors qu'en 2016/2017 (classification actuelle), Ce dernier arrive manifestement en dernière position avec un nombre de points inférieur a ceux des autres salariés du panel puisqu'il est à 262 points alors que tous les autres sont au-delà des 300 points sauf MM. L... et W... mais qui présentent, néanmoins, un nombre de points supérieurs (alors qu'en 2005, ils avaient un nombre de points inférieurs) ; qu'il s'en déduit que M. O... S... a effectivement été freiné dans son évolution professionnelle ; que les causes en sont certainement multiples ; qu'il convient de considérer que les activités syndicales de M. O... S... sont intervenues à hauteur de 80 % dans cette situation, les autres 20% résultant incontestablement du comportement et de la qualité du travail du salarié car il n'est pas sérieusement contestable que les évolutions de classification et les augmentations individuelles consacrent une progression dans la maîtrise des compétences liées à la fonction et récompensent la qualité du travail ; qu'or, il s'avère que les compétences de M. O... S... n'étaient pas des meilleures et qu'il a fait l'objet de nombreux rappels à l'ordre, d'un avertissement et d'une mise à pied de 5 jours laquelle a été considérée comme justifiée ; que concernant la formation, la société Safran ne peut se prévaloir du fait que le salarié n'aurait pas démontré qu'il aurait souhaité évoluer dans ses fonctions ou qu'il en avait les capacités en faisant référence à l'entretien individuel 2014 alors que M. O... S... a sollicité à plusieurs reprises son souhait d'évoluer dans son métier avec un projet de devenir mécanicien de méthode ; que c'est à l'employeur d'assurer l'évolution de carrière normale du salarié syndicaliste et de le faire évoluer dans la mesure notamment où d'autres salariés situés dans des situations comparables ont bien évolué ; qu'or, les entretiens individuels produits d'avril 2010 et août 2011 démontrent que M. O... S... souhaite approfondir son expertise métier et engager une action formation (VAE BAC PRO CIF) pour lequel il est noté une évolution vers un poste de technicien mais qu'il est reconnu par la société que les souhaits de chacun sont entendus sans qu'ils puissent tous être exaucés ; qu'il résulte de l'ensemble de ces développements que M. O... S... a bien été victime de discrimination syndicale ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en l'espèce, M. O... S... a été élu pour un premier mandat en septembre 2005 comme délégué du personnel suppléant sur l'étiquette CGT, qui s'est poursuivi sans interruption et pour lequel il a assumé une désignation supplémentaire comme membre du CHSCT à partir de novembre 2011 ; que M. O... S... allègue un infléchissement progressif de son évolution de carrière résultant de son activité syndicale et notamment à compter de son implication au CHSCT où il a relevé selon lui, des irrégularités amenant l'arrêt d'une machine ; que cette situation est caractérisée par l'absence de mise en oeuvre de formation pourtant sollicitée par M. O... S... lors notamment des entretiens individuels 2011 et 2012 alors que ce dernier se projetait dans un avenir professionnel comme technicien de méthode ; qu'au contraire, le Conseil note sur l'entretien du 11/03/2013 une allusion implicite à son activité syndicale dans la partie commentaire lui reprochant plus ou moins indirectement son engagement dans les différentes instances qui est ainsi libellée « Bonne implication dans l'usine mais souvent au détriment de son poste de tourneur » ; que M. O... S... a établi un comparatif de son évolution de carrière avec un panel de salariés qu'il estime comparable, à savoir ceux disposant en 1986 et 1987 au moment de leur entrée en fonction d'une formation et d'un coefficient similaire traduit en nombre de points permettant de calculer le montant de salaire ; qu'au vu du panel constitué, il apparaît : - que tous les salariés bénéficient de 172 points au début de leur carrière ; - que M. O... S... se situe à 255 points au 31 décembre 2013 soit en dernière position par rapport au panel constitué de 11 salariés retenu par ses soins ; - que les écarts de points se sont creusés depuis qu'il a occupé des mandats d'élus pendant la période entre septembre 2005 et décembre 2013 ; - que la moyenne mensuelle du salaire brut du panel s'élève à 3 636,90 € ; - que le salaire mensuel brut de M. O... S... s'élève à 3 132,26 € ; - qu'il est constaté une différence de 504,64 € (salaire de base + MSU prime énergie + ancienneté) par rapport à la moyenne des autres salariés ; qu'en conséquence le Conseil dit que M. O... S... a présenté au Conseil les éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale et qu'il appartient à la société Turbomeca de prouver que la différence de traitement est justifiée par les éléments objectifs étrangers à la discrimination ; que la société Turbomeca a, tout d'abord en dépit des réserves formulées sur la pertinence du panel choisi par le demandeur, comptabilisé 3 salariés supplémentaires (M. T..., M. W..., M. L...) ; qu'il est apporté par la défenderesse les éléments permettant une étude comparative des salaires et coefficients de M. O... S... avec ses trois salariés qui possèdent la même ancienneté, les mêmes diplômes et mêmes nombres de points au début de leur carrière ; que cependant le conseil décide, après en avoir délibéré et formé sa conviction, d'enlever dans le panel de salariés en situation comparable au début de la carrière professionnelle, tous ceux qui pendant leur carrière ont acquis des diplômes supérieurs reconnus par le ministère de l'éducation nationale ou qui sont notamment passés dans l'encadrement ; qu'en conséquence, le Conseil retient dans le panel, qui ne peut être restreint aux ouvriers se trouvant dans l'atelier, MM. L..., F... W..., C..., U..., J..., P..., I..., G... qui ont une carrière susceptible d'être comparée à celle de M. O... S... ; qu'en l'espèce la demande n'est pas fondée sur le principe jurisprudentiel « à travail égal, salaire égal », qui suppose un examen détaillé de la situation de chaque salarié et une comparaison entre chaque salarié sur ses compétences, mais sur la discrimination syndicale définie aux articles L. 2141-5 et L. 1131-1 et suivants du code du travail, qui suppose une comparaison à la moyenne ; que la société Turbomeca n'a pas démontré que la carrière de M. O... S... qui se trouve le dernier des salariés du panel reconstitué en termes de salaire le 31 décembre 2013 est conforme à celle de la moyenne des salariés de ce même panel ; que la défenderesse ne peut opposer le moyen consistant à indiquer que le salarié n'a pas démontré qu'il avait souhaité évoluer dans ses fonctions ou qu'il en avait les capacités en faisant référence à un entretien individuel 2014 alors que M. O... S... a sollicité à plusieurs reprises son souhait d'évoluer dans son métier avec un projet de devenir technicien de méthode ; que c'est à l'employeur d'assurer l'évolution de carrière normale du salarié syndicaliste et de le faire évoluer dans la mesure notamment où d'autres salariés situés dans des situations comparables ont bien évolué ; qu'au contraire, les entretiens individuels d'avril 2010 et du 06/08/2011 démontrent que M. O... S... souhaite approfondir son expertise métier et engager une action formation (VAE BAC PRO CIF) pour lequel il est noté une évolution vers un poste de technicien mais qu'il est reconnu par la société que les souhaits de chacun sont entendus sans qu'ils puissent être tous exaucés ; que le Conseil constate une carence de la société Turbomeca vis-à-vis de M. O... S... syndicaliste pour lui donner une chance de formation qualifiante afin de le sortir de la dernière place du panel considéré et de le faire évoluer vers la moyenne des salariés comparables ; qu'il ne peut être valablement retenu comme l'explique la société Turbomeca que M. O... S... a fait l'objet d'une sanction disciplinaire en octobre 2013 qui d'ailleurs est annulée car disproportionnée par rapport à la faute commise, pour expliquer le décrochage de son salaire pendant la période septembre 2005 à décembre 2013 ; que l'ensemble des arguments développés et retracés par la société Turbomeca étant inopérants puisque pas retenus ou ne se situant pas dans le cadre juridique fixé pour mener une comparaison en matière de discrimination syndicale sur la période de septembre 2005 à décembre 2013 et que la société n'établit pas que cette différence de traitement est fondée sur des critères objectifs étrangers à une discrimination syndicale ; qu'en conséquence, le conseil des prud'hommes dit que M. O... S... a été victime d'une discrimination syndicale au sein de la société Turbomeca ;
1°) ALORS QUE lorsque l'existence d'une discrimination est révélée par une disparité de traitement, elle suppose la comparaison entre la situation du salarié alléguant la discrimination et devant apporter des éléments la laissant présumer, et celle de salariés engagés dans des conditions identiques de diplôme et de qualification et à une date voisine ; que pour affirmer que M. S... présentait des éléments de nature à laisser supposer qu'il avait pu connaître une évolution professionnelle moindre que celle d'autres salariés de l'entreprise et donc subi une discrimination, la cour d'appel a relevé qu'« il a établi un comparatif de son évolution de carrière avec celle des salariés qu'il estime comparable, à savoir ceux disposant en 1986 et 1987 au moment de leur entrée en fonction d'une formation et d'un coefficient similaire traduit en nombre de points permettant de déterminer le montant du salaire » ; qu'en se déterminant ainsi, sur le fondement d'un panel composé de salariés dont les diplômes et la qualification n'étaient pas précisés, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°) ET ALORS QUE, sauf accord collectif ou stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, l'employeur n'est pas tenu d'assurer cette progression par des changements d'emploi ou de qualification ; que l'acquisition - par les autres salariés du panel présenté par le salarié s'estimant victime de discrimination - de diplômes au cours de la relation de travail constitue une justification objective et étrangère à toute discrimination de leur meilleure progression de carrière ; qu'après avoir pourtant rappelé que la société Safran Helicopter Engines justifiait la disparité d'évolution professionnelle entre M. O... S... et MM. L..., M... et W... par la multiplication des formations professionnelles ayant permis à ces derniers d'accéder à de nouvelles qualifications et à de nouvelles fonctions (cf. arrêt p. 12 § dernier), la cour d'appel a énoncé que « le contrôle de l'existence d'une différence de traitement en cours de carrière est différent de celui visant à faire respecter la règle « à travail égal, salaire égal » ; qu'en effet, l'application de cette règle nécessite de se place à un moment donné et de comparer les salaires de personnes exerçant les mêmes fonctions dans un même service ; qu'en revanche, l'existence d'une éventuelle discrimination lors de l'évolution de la carrière nécessite de comparer la situation des salariés embauchés à la même époque, à un niveau professionnel comparable depuis la date d'apparition de la situation susceptible de discrimination (point initial de comparaison) jusqu'à une date ultérieure au cours de la carrière (point final de comparaison), seule la comparaison des situations retenues au point final de comparaison permet d'établir l'existence d'une disparité dans le déroulement de la carrière, à charge pour l'employeur de produire des éléments objectifs pour la justifier », avant d'affirmer que « la société Safran ne peut se prévaloir du fait que le salarié n'aurait pas démontré qu'il aurait souhaité évoluer dans ses fonctions ou qu'il en avait les capacités en faisant référence à l'entretien individuel 2014 alors que M. O... S... a sollicité à plusieurs reprises son souhait d'évoluer dans son métier avec un projet de devenir mécanicien de méthode ; que c'est à l'employeur d'assurer l'évolution de carrière normale du salarié syndicaliste et de le faire évoluer dans la mesure notamment où d'autres salariés situés dans des situations comparables ont bien évolué » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs erronés et à tout le moins inopérants tirés de l'obligation qui aurait été celle de l'employeur d'assurer à M. S... une évolution professionnelle, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si l'acquisition par les salariés du panel de comparaison de diplômes et certifications en rapport avec l'évolution de leurs fonctions et par suite de leur niveau de classification et de rémunération, ne justifiait pas objectivement que l'évolution professionnelle moindre de l'intéressé était étrangère à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Safran Helicopter Engines à repositionner M. O... S... à un coefficient de 298 points ;
AUX MOTIFS QUE sur le préjudice : la demande en réparation n'a pas pour seul objet de réparer la perte de salaire résultant de la discrimination mais d'indemniser l'ensemble du préjudice subi par le salarié du fait de cette discrimination pendant toute sa durée, en prenant en considération le différentiel de rémunération existant avec la moyenne de rémunération des salariés comparants au point final de la comparaison ; (
) qu'en l'espèce, le point initial de comparaison doit être fixé au mois de septembre 2005 puisque c'est à cette date que M. O... S... a adhéré au syndicat CGT et qu'il était désigné en tant que délégué syndical ; qu'à cette date, seuls M. M... avait le même nombre de points est donc la même rémunération que M. O... S... ; qu'au surplus, seuls 3 salariés avaient à cette date un nombre de points et donc une rémunération inférieure à celle de M. O... S... ; qu'il s'agit de MM. H..., L... et U..., lesquels ont par la suite, au regard de leur position actuelle, acquis un nombre de points supérieurs, ce qui établit bien qu'ils ont progressé plus rapidement que M. O... S... ; que seule la situation de ces salariés - F..., L..., W..., U... - mérite d'être prise en considération à titre comparatif car en ce qui concerne les autres salariés -I..., E... et G... - ils avaient déjà un nombre de points supérieurs à M. O... S... avant 2005, donc avant sa prise de fonctions syndicales ; qu'en décembre 2005, soit immédiatement après les élections syndicales, M. O... S... accusait déjà un déficit, non lié à ses activités syndicales car trop proche des élections et des résultats, de 216,96 euros ; qu'il convient de vérifier si au fil des années ce différentiel a augmenté et dans quelle proportion (salaire décembre 2005 qu'il en résulte un préjudice total pour le salarié de 29.579,91 euros ; qu'il conviendra de faire droit à sa demande à hauteur de 80% de ce montant soit la somme de 23.663,92 euros ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué au salarié une somme supplémentaire de 10.000 euros en réparation du préjudice moral subi caractérisé par l'absence de reconnaissance professionnelle durant plusieurs années, ce qui n'est pas sans avoir des conséquences sur la qualité du travail fourni (dévalorisation du travail, déconsidération de soi ...); (
) soit la somme totale de 33.663,92 euros ; qu'à cette réparation pécuniaire du préjudice subi, devra s'ajouter le repositionnement du salarié à la position qui aurait dû être la sienne s'il avait évolué de manière aussi favorable que la moyenne des salariés du panel comparatif pris en considération ; que M. O... S... sollicite son repositionnement à un coefficient représentant 303 points qui est, selon lui, le nombre de points moyens obtenus par la moyenne des salariés du panel ; qu'au regard du tableau ci-dessus faisant apparaître le taux de classification actuelle des salariés pris en considération dans le panel de comparaison, la moyenne s'établit à 298 points ; qu'il sera partiellement fait droit à la demande de M. O... S... qui devra être positionné à un coefficient représentant 298 points ;
1°) ALORS QUE, si la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les articles L.1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement du salarié victime d'une discrimination, le juge, tenu de se conformer aux dispositifs conventionnels applicables à l'entreprise, ne peut pour autant accorder au salarié un coefficient inexistant ou un nombre de points ne correspondant pas à la grille salariale applicable, sauf à accorder au salarié le bénéfice d'une catégorie conventionnelle supérieure à la sienne, ce qui implique que le salarié exerce effectivement des fonctions correspondant à cette classification spécifique ; qu'en l'espèce, la société Safran Helicopter Engines soutenait expressément dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience (cf. conclusions d'appel page 41 § 7 et suivants) que le niveau IV, échelon 1, coefficient 255 de M. S... correspondait au maximum à un nombre de point égal à 277, de sorte qu'il n'était pas possible d'accorder au salarié un nombre de points supérieur à 277, sauf à ce que sur le salarié fasse la démonstration qu'il répondait aux critères d'attribution de la classification supérieure, ce qui n'était pas même allégué ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS subsidiairement QUE si la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les articles L.1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement du salarié victime d'une discrimination, le juge ne peut accorder au salarié le bénéfice d'une catégorie conventionnelle supérieure à la sienne, sans caractériser qu'en l'absence de la discrimination retenue, le salarié aurait bénéficié de la catégorie conventionnelle dont relève le repositionnement ordonné ; qu'en l'espèce, la société Safran Helicopter Engines soulignait devant la cour d'appel que la classification revendiquée – et ordonnée en première instance – excédant 277 points conduisait à modifier le niveau et échelon de classification du salarié et à dénaturer la grille de classification en vigueur dans l'entreprise (cf. conclusions de l'employeur p. 41) ; qu'en ordonnant pourtant le repositionnement du salarié à un coefficient de 298 points, sans à aucun moment faire ressortir que le salarié, s'il n'avait pas subi la – prétendue - discrimination retenue, aurait atteint ce niveau de classification dans la grille conventionnelle, tandis qu'elle avait elle-même constaté que la compétence du salarié n'était pas des meilleures, et qu'il avait fait l'objet, sur la qualité de son travail comme sur son comportement, de plusieurs rappels à l'ordre et sanctions justifiés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1134-5 du code du travail, ensemble l'article 1382 du code civil en sa rédaction applicable au litige et le principe de réparation intégrale ;
3°) ALORS encore QUE si la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les articles L.1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement du salarié victime d'une discrimination, le juge ne peut accorder au salarié le bénéfice d'une catégorie conventionnelle supérieure à la sienne, sans caractériser qu'en l'absence de la discrimination retenue, le salarié aurait bénéficié de la catégorie conventionnelle dont relève le repositionnement ordonné ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le – supposé – retard de carrière de M. [...] trouvait sa cause, à hauteur de 20 %, dans le comportement et la qualité du travail du salarié ; que toutefois, si elle en tenu compte dans la détermination du préjudice lié à la perte de rémunération, la cour d'appel a en revanche fixé le repositionnement ordonné sans tenir compte du fait, qu'elle avait constaté, que même en l'absence de discrimination, le salarié, eu égard à son comportement et à la qualité de son travail, n'aurait pas eu la même évolution de carrière que celle des salariés auxquels il se comparait ; qu'en fixant ainsi le coefficient de repositionnement à 298 points, soit la moyenne du taux de classification des salariés pris en considération dans le panel, tandis qu'il ressortait de ses propres constatations que, même sans la discrimination retenue, le salarié n'aurait pas eu la même progression de carrière que ces salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-5 du code du travail, ensemble l'article 1382 du code civil en sa rédaction applicable au litige et le principe de réparation intégrale.