LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 janvier 2018), que M. U... a été engagé le 2 novembre 2011, en qualité de « contrôleur groupe », statut de cadre dirigeant, par la société Financière DSBG ; que le 22 octobre 2012, il a démissionné par lettre remise en mains propres ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une contestation de son statut de cadre dirigeant et de diverses demandes notamment au titre de la contrepartie financière de sa clause contractuelle de non concurrence ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes alors selon le moyen que lorsque le contrat de travail prévoit les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence, l'employeur doit justifier du respect de ces modalités ; que l'exigence d'une notification de la renonciation implique que celle-ci soit faite par écrit ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence, après avoir relevé, d'une part, que le contrat de travail prévoyait une faculté de renonciation par l'employeur sous réserve de notifier au salarié sa décision dans un délai de 30 jours suivant la notification de la rupture et, d'autre part, que cette renonciation était intervenue oralement, ce dont il découlait que l'employeur n'avait pas valablement délié le salarié de la clause de non-concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3, devenu 1104, du code civil ;
Mais attendu que sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des éléments de preuve dont ils ont déduit que l'employeur avait délié le salarié de son obligation de non-concurrence le 22 octobre 2012, de sorte que la renonciation était intervenue dans les conditions prévues par le contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. U... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. U....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le statut de M. U... et les demandes en découlant : qu'aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants sont ceux « auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonomes et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement » ; qu'il s'évince de ce texte que, pour considérer un salarié comme ayant la qualité de cadre dirigeant, celui-ci doit : avoir des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; avoir été habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; avoir perçu une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'en outre, il doit participer à la direction de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il est établi que M. U... exerçait les fonctions de contrôleur groupe au niveau de la holding du groupe et, à ce titre, participait à la fonction de la société Financière DSBG, composée de huit salariés dont cinq cadres dirigeants dont lui, habilités à prendre collectivement les décisions de gestion pour l'ensemble du groupe ; que les attestations établissent la plus grande autonomie du salarié dans l'organisation de son activité ainsi que cela résulte de courriels produits par la société intimée ; qu'il est établi également que M. U... percevait l'une des rémunérations les plus élevées, bien supérieure à celles des cadres non dirigeants et s'élevant à 100 000 euros annuels, outre un variable ; que dès lors, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a retenu le statut de cadre dirigeant de M. U... et l'a débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents, travail dissimulé et repos compensateur ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE le contrat de travail de M. U... stipule que « la société engage M. U... en qualité de contrôleur groupe du groupe Desmet Ballestra, statut cadre dirigeant. A ce titre, M. U... aura notamment pour mission : définir, suivre et mettre à jour le périmètre de consolidation des sociétés du groupe ; établir trimestriellement les états financiers consolidés
et assurer la coordination avec les commissaires aux comptes ; assurer la remontée des liasses en provenance des filiales, définir le planning de remontée des données ; apporter un soutien aux filiales dans l'utilisation de l'outil de consolidation ; informer et former les équipes comptables sur l'évolution des normes comptables IFRS applicables par le groupe
garantir la qualité des reporting de gestion en s'assurant de la bonne application des procédures groupe, produire des analyses financières spécifiques et ponctuelles y compris à destination de l'actionnaire et du pool bancaire ; que l'article L. 3111-2 du code du travail indique que « les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III » c'est-à-dire qu'ils sont exclus des dispositions relatives à la durée du travail et donc à celle des heures supplémentaires ; que l'alinéa 2 du même article précise que « sont considérés comme ayant la qualité de cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonomes et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement » ; qu'en vue d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires, M. U... conteste qu'il ait été dans les faits un cadre dirigeant ; que la société Financière DSBG est la société holding d'un groupe qui compte 1 000 salariés ; que pour sa part, elle ne comprend que huit salariés : les deux dirigeants, quatre cadres dirigeants dont les contrats de travail sont produits, MM. U..., G..., B... et Mme A..., deux cadres en forfait heures ; que MM. G... et B... sont respectivement payés un salaire fixe de 100 000 et 80 000 euros, Mme A... est rémunérée 100 000 euros ; que tous les trois attestent de leur qualité de dirigeant depuis septembre 2011 (ou novembre 2012 pour M. B...), de l'autonomie qui leur ai laissée et du fait qu'ils travaillent avec tous les interlocuteurs du groupe et des diverses sociétés qui le composent ; que le descriptif des fonctions de M. U... démontre qu'il intervenait également au niveau du groupe et de ses filiales et le calendrier qu'il a réalisé de son temps de travail indiquant l'intégralité des activités assurées illustre que les missions pour lesquelles il a effectivement travaillées sont conformes à ce descriptif ; que sa rémunération, ses missions et son niveau de responsabilité sont cohérents avec ceux des trois autres cadres dirigeants ; que dans ces conditions, M. U... ne réussit-il pas à justifier qu'il n'aurait pas exercé des fonctions de cadre dirigeant ; qu'il est donc exclu des dispositions relatives à la durée du travail et ne peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires ou de congés payés afférents ;
ALORS, 1°), QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en se fondant, pour retenir que le salarié avait la qualité de cadre dirigeant, sur la circonstance selon laquelle les cinq cadres dirigeants de l'entreprise dont M. U..., étaient habilités à prendre collectivement les décisions de gestion pour l'ensemble du groupe, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser que l'intéressé était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, a violé l'article L. 3111-2 du code du travail ;
ALORS, 2°), QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en retenant que M. U... relevait de la catégorie des cadres dirigeants sans avoir caractérisé sa participation à la direction de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
ALORS, 3°), QU'en affirmant que M. U... prenait des décisions de gestion pour l'ensemble du groupe, sans viser ni analyser, même sommairement, les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les demandes relatives à la clause de non-concurrence : le contrat de travail contenait une clause de non-concurrence, ainsi rédigée : « M. U... s'engage, en cas de rupture du contrat de travail pour quelque motif que ce soit, à ne pas entrer au service : d'une personne morale concurrente de Financière DSBG, quelles que soient sa forme et sa nature juridiques, exerçant son activité dans le domaine des bureaux d'étude et de la fabrication d'équipement pour l'industrie du « Oil &amp; Fats ». Il s'interdit également de proposer à tout client qu'il aurait été amené à rencontrer ou à contacter dans le cadre de ses fonctions pour le compte de la Société et du Groupe auquel il appartient. Cette interdiction de concurrence est-limitée à une durée de 12 mois et à la région parisienne. Il s'applique à compter de la cessation définitive de son contrat de travail. En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, M. U... percevra, après la cessation effective de son contrat de travail et pendant toute la durée de cette interdiction, une indemnité mensuelle calculée sur la moyenne sur trois mois de son salaire de base mensuel brut. Le montant de cette indemnité mensuelle, qui inclut l'indemnité de congés payés, est égal à 60 %. La Société pourra cependant libérer M. U... de l'interdiction de concurrence, et par là même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce cas de lui notifier sa décision dans un délai de 30 jours suivant la notification de la rupture, quel qu'en soit l'auteur » ; que l'employeur est en droit de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, le salarié retrouvant ainsi, après son départ de l'entreprise, la liberté de s'établir à son compte ou d'entrer au service d'une entreprise concurrente ; que M. U... soutient que son employeur n'a jamais levé cette clause par écrit, alors que le terme de « notification » impliquait l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception ; que la clause précitée ne prévoyait pas les modalités matérielles de la notification ; que la renonciation à une clause de non-concurrence par l'employeur doit résulter d'une manifestation claire et non équivoque de sa volonté et qu'il lui appartient d'apporter la preuve de sa renonciation par tout moyen lorsque que la notification par écrit n'a pas été expressément prévue dans le contrat de travail ; que la société Financière DSBG verse aux débats l'attestation de Monsieur P... , son directeur administratif et financier, dans laquelle celui-ci déclare que M. U... a remis en main propre sa démission le 22 octobre 2012 et a été reçu le même jour, en sa présence, par M. H... ; qu'il ajoute que, lors de cet entretien, M. U... leur a expliqué qu'il avait accepté une offre d'emploi qu'il ne pouvait refuser dans une entreprise dont l'activité n'avait rien en commun avec celle de la Financière DSBG, qu'il lui a été « clairement indiqué par M. H... qu'il était donc libre de toute obligation de non-concurrence » et que cette « libération de l'obligation de non-concurrence » n'a donné lieu à aucune observation de la part de M. U..., ni pendant l'entretien, ni pendant le mois qui a suivi ; qu'en outre MM. H..., Q...  et U... avaient des relations pour le moins cordiales, ainsi qu'en témoigne la lettre de démission commençant par « Cher J..... » ; qu'en conséquence, il est établi la notification verbale de la renonciation à la clause de non concurrence, le 22 octobre 2012 de sorte qu'aucune somme n'est due à l'appelant de ce chef ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. U... de ce chef de demande ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE l'article 7 contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence et sa contrepartie financière ; qu'il précise : « la société pourra cependant libérer M. U... de l'interdiction de concurrence et par là même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation sous réserve dans ce cas de lui notifier sa décision dans un délai de 30 jours suivant la notification de la rupture quelque en soit l'auteur » ; que ces dispositions ne prévoient pas que la clause de non-concurrence doive être levée par écrit ; que la motivation du jugement d'appel du 14 novembre 2013 expose que la renonciation à une clause de non-concurrence par l'employeur doit résulter d'une manifestation claire et sans équivoque de sa volonté et qu'il lui appartient d'apporter la preuve de sa renonciation, par tout moyen lorsque la notification par écrit n'a pas été expressément prévue dans le contrat de travail ; que la société Financière DSBG verse aux débats l'attestation de M. P... son directeur administratif et financier, dans laquelle celui-ci déclare que M. U... a remis en main propre sa démission le 22 octobre 2012 et a été reçu le jour même, en sa présence, par M. F... ; qu'il ajoute que lors de cet entretien, M. U... leur avait expliqué qu'il avait accepté une offre d'emploi qui ne pouvait refuser dans une entreprise dont l'activité n'avait rien en commun avec celle de la Financière DSBG, qui lui avait été clairement indiqué par M. F... qu'il était donc libre de toute obligation de non-concurrence et que cette libération de l'obligation de non-concurrence n'a donné lieu à aucune observation de la part de M. U..., ni pendant l'entretien ni pendant le mois qui a suivi ; que bien que M. P... exerce des responsabilités dans la société, son témoignage est précis et circonstancié ; qu'en conséquence, il existe une contestation sérieuse en ce qui concerne l'absence de notification verbale de la renonciation à la clause de non-concurrence, le 22 octobre 2012 ; qu'en d'autres termes, la cour d'appel considère l'attestation de M. Q...  comme un témoignage valable ; M. U... affirme que l'obligation de non-concurrence n'aurait pu être levée à cette date car ils n'avaient pas encore trouvé de poste mais son courriel du 3 octobre précise : « comme j'ai été sollicitée très récemment pour 3-4 propositions en France et à l'étranger, je souhaiterais discuter avec toi
» et son courriel du 30 octobre indique : « comme dit précédemment je suis en phase finale de poste pour un fonds d'investissement arabe
» ; que le contenu de ces deux courriels corrobore les termes de l'attestation de M. Q...  ; qu'en conséquence, la levée de la clause de concurrence a bien été faite lors de l'entretien du 22 octobre 2012 et M. U... ne peut en obtenir la contrepartie financière ;
ALORS, QUE lorsque le contrat de travail prévoit les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence, l'employeur doit justifier du respect de ces modalités ; que l'exigence d'une notification de la renonciation implique que celle-ci soit faite par écrit ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence, après avoir relevé, d'une part, que le contrat de travail prévoyait une faculté de renonciation par l'employeur sous réserve de notifier au salarié sa décision dans un délai de 30 jours suivant la notification de la rupture et, d'autre part, que cette renonciation était intervenue oralement, ce dont il découlait que l'employeur n'avait pas valablement délié le salarié de la clause de non-concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3, devenu 1104, du code civil.