LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de chauffeur-livreur le 29 novembre 1972 par la société Miroiterie de l'Est, aux droits de laquelle vient la société AGC D...  ; qu'il a été licencié le 16 avril 2014 pour inaptitude d'origine professionnelle et impossibilité de reclassement ; que contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de juger que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que l'employeur n'avait pas exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et de le débouter de l'intégralité de ses demandes, alors, selon le moyen, qu'en procédure orale, les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien ; qu'elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulé par écrit ; que les conclusions écrites, réitérées verbalement à l'audience des débats, saisissent valablement le juge ; qu'en l'espèce, le procès-verbal d'audience publique du 2 février 2017 indique que M. X... était représenté par M. A..., délégué syndical ouvrier et que ce dernier avait développé oralement ses écritures reçues au greffe le 3 janvier 2017, auxquelles il se référait ; qu'en statuant au visa d'écritures récapitulatives de M. X... datées du 17 mai 2016 soutenues à l'audience de la cour le 9 septembre 2016, la cour d'appel a violé les articles R. 1461-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, 446-1, 446-3 et 946 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'a pas organisé d'échanges entre les parties, a statué au vu des prétentions et moyens des parties auxquels celles-ci s'étaient référées à l'audience du 2 février 2017 ; que le moyen, qui critique une erreur purement matérielle, n'est pas fondé ;
Sur les deuxième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu les articles L.1226-14, L.1226-16 et L.1234-5 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement de compléments d'indemnité de rupture, l'arrêt retient qu'à défaut pour le salarié de justifier qu'il bénéficiait d'une garantie contractuelle d'exécution de 11 heures supplémentaires par mois, les heures supplémentaires qu'il prétendait accomplir chaque mois n'avaient pas à être prises en compte pour le calcul du salaire moyen servant d'assiette de calcul à ces indemnités ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les heures supplémentaires effectuées par le salarié constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes à titre de rappel d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 7 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy, autrement composée ;
Condamne la société AGC D...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société AGC D...  et la condamne à payer à M. X... la somme de 3000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... reposait bien sur une cause réelle et sérieuse D'AVOIR jugé que la société AGC D... Nancy  n'avait pas exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et D'AVOIR débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ;
SUR LA CONSTATATION QUE selon des écritures récapitulatives datées du 17 mai 2016 et soutenues oralement à l'audience de la cour du 9 septembre 2016, l'appelant conclut à l'infirmation du jugement entrepris ;
ALORS QU' en procédure orale, les parties présentent oralement à l'audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien ; qu'elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu'elles auraient formulé par écrit ; que les conclusions écrites, réitérées verbalement à l'audience des débats, saisissent valablement le juge ; qu'en l'espèce, le procès-verbal d'audience publique du 2 février 2017 indique que M. X... était représenté par M. A..., délégué syndical ouvrier et que ce dernier avait développé oralement ses écritures reçues au greffe le 3 janvier 2017, auxquelles il se référait ; qu'en statuant au visa d'écritures récapitulatives de M. X... datées du 17 mai 2016 soutenues à l'audience de la cour le 9 septembre 2016, la cour d'appel a violé les articles R 1461-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, 446-1, 446-3 et 946 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... reposait bien sur une cause réelle et sérieuse D'AVOIR jugé que la société AGC D... Nancy  n'avait pas exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et D'AVOIR débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS Qu'à cet égard, qu'il résulte des pièces versées aux débats que, s'agissant des recherches de reclassement interne, l'employeur a consulté les délégués des personnels le 10 mars 2014 ; que par lettre du 12 mars 2014, il a proposé deux postes de reclassement au salarié, à savoir un poste d'administrateur des ventes à temps plein sur le même lieu de travail et avec une rémunération identique et un poste d'agent administratif à temps plein, son lieu de travail et sa rémunération demeurant inchangés ; que ces propositions prenaient en compte les restrictions du médecin du travail sur les déplacements que pouvait accomplir le salarié (100 kilomètres) en lui offrant un poste sédentaire ainsi que sur le port de charges puisqu'il s'agissait de postes administratifs n'impliquant aucun effort physique; qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir fait au salarié des propositions qui impliquaient une modification du contrat de travail ; en effet que s'il devait proposer à Monsieur X... un nouvel emploi aussi comparable que possible à celui qu'il occupait précédemment, cette obligation trouvait sa limite dans l'état de santé de ce dernier et les restrictions qui en résultaient, telles que définies par le médecin du travail ; que Monsieur X... étant devenu inapte à la conduite de plus de 100 kilomètres et au port de charges de plus de 7 kilos, son reclassement dans un poste administratif impliquant une modification du contrat de travail s'imposait ;qu'il y a lieu de remarquer que si la nature des tâches que le salarié aurait dû accomplir était modifiée, son lieu de travail et sa rémunération demeuraient identiques ; par ailleurs, que l'employeur a mené des recherches de reclassement non seulement en interne mais également au sein des entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation autorisaient la permutation de tout ou partie du personnel : les sociétés AGC Glass Europe, AGC Vertal sud-est, AGC Vertal Ile de France, AGC Daver, AGC France SAS, AGC Vertal nord est, AGC G... , AGC France, sociétés situées en France, et la société AGC H..., en Espagne ; que le périmètre des recherches de reclassement ne pouvait pas être étendu aux sociétés du groupe AGC situées dans d'autres continents, l'éloignement géographique et les différences culturelles étant tels qu'ils interdisaient la permutation du personnel de la catégorie sociale de Monsieur X...; en outre que les lettres de demande de reclassement étaient suffisamment personnalisées en ce qu'elles comportaient le nom du salarié, sa classification et la nature de l'emploi qu'il occupait ainsi que les restrictions d'emploi indiquées par le médecin du travail ; enfin que l'employeur justifie de ne pas avoir eu d'autres postes disponibles que ceux qu'il a proposés au salarié par la production du compte rendu de la réunion de la délégation unique du personnel de l'entreprise du 10 mars 2014, au cours de laquelle ont été examinées les différentes possibilités de reclassement de Monsieur X... en interne, et des courriels négatifs reçus des entreprises du groupe de reclassement sollicitées ; ainsi qu'il apporte la preuve d'avoir exécuté son obligation de reclassement ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la direction a proposé deux postes à M. X... qui respectaient scrupuleusement les préconisations du médecin du travail ; que les deux propositions étaient sérieuses et précises et qu'elles portaient sur un emploi compatible avec les capacités réduites du salarié ; que la procédure a été respectée et que l'employeur a bien rempli son obligation, de recherche de reclassement ; que le salarié a été licencié suite à une inaptitude reconnue et après son refus d'accepter deux postes de reclassement ;
1°) ALORS QUE lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; que lors de la visite de reprise, M. X..., déclaré inapte à son poste de chauffeur-livreur et à tout poste nécessitant la position des membres supérieurs au-dessus du plan des épaules, a été déclaré apte à un poste sans conduite de véhicule au-delà de 100 km, sans port de charge de 12 kgs de façon occasionnelle et si répétitifs 7 kgs, apte commercial sédentaire et tout poste administratif, apte à un poste respectant les contre-indications médicales énoncées ; qu'en affirmant que le reclassement de M. X... dans un poste administratif impliquant une modification du contrat de travail s'imposait, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'impossibilité pour l'employeur, au regard des restrictions émises par le médecin du travail, de mettre en oeuvre des mesures telles qu'une transformation de poste ou un aménagement du temps de travail, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause ;
2°) ALORS QUE la recherche de reclassement doit être effectuée au sein de l'entreprise et du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent entre elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en appréciant les efforts de reclassement dans le périmètre restreint des sociétés du groupe AGC interrogées par l'employeur en France et en Espagne au motif inopérant que l'éloignement géographique et les différences culturelles interdisaient la permutation du personnel de la catégorie sociale de M. X... dans les sociétés du groupe AGC situés sur d'autres continents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause ;
3°) ALORS QU' qu'en appréciant les efforts de reclassement dans le périmètre restreint des sociétés du groupe AGC interrogées par l'employeur en France et en Espagne sans s'expliquer sur le périmètre plus important du groupe invoqué par M. X... au niveau européen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause ;
4°) ALORS QUE le refus par le salarié des postes de reclassement proposés n'implique pas à lui seul le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'à supposer les motifs du jugement adopté, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... reposait bien sur une cause réelle et sérieuse D'AVOIR jugé que la société AGC D... Nancy  n'avait pas exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et D'AVOIR débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE l'article L.1226-16 alinéa 1 du code du travail dispose que : "les indemnités prévues aux articles L.1226-14 et L.1226-15 sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle" ; qu'aux termes de l'alinéa 2 de cet article, les éléments à prendre en compte pour le calcul des indemnités de rupture sont : "le taux personnel, les primes, les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu" ; que le salarié soutient que, pour le calcul de ces indemnités, l'employeur n'aurait tenu compte ni des heures supplémentaires qu'il exécutait régulièrement à raison de II heures par mois ni de la prime d'ancienneté ; toutefois que l'employeur justifie avoir inclus la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul des indemnités susvisées ; d'autre part, qu'à défaut pour le salarié de justifier qu'il bénéficiait d'une garantie contractuelle d'exécution de 11 heures supplémentaires par mois, les heures supplémentaires qu'il prétendait accomplir chaque mois n'avaient pas à être prises en compte pour le calcul du salaire moyen servant d'assiette de calcul à ces indemnités ; qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de rappels d'indemnités de licenciement et compensatrice de préavis;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ;
qu'au cours de ces trois derniers mois, aucune heure supplémentaire n'a été effectuée ; qu'il n'est pas recevable à produire un calcul théorique de temps de travail pour calculer une indemnité de licenciement ; que l'indemnité compensatrice représente deux mois de salaire ; que M. X... a perçu la somme de 3 960,52 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; qu'il n'est pas recevable à produire un calcul théorique de temps de travail pour calculer l'indemnité compensatrice de préavis ;
1°) ALORS QUE la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement ; que ces indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoqué par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ; que par ailleurs, aux termes de l'article L.1234-5, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprise ; qu'en refusant de prendre en compte pour le calcul du salaire moyen servant d'assiette aux indemnités de rupture les heures supplémentaires que M. X... accomplissait régulièrement avant la suspension de son contrat de travail sans rechercher, comme elle était invité à le faire, si les heures supplémentaires effectuées par le salarié constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226- 14, L. 1226-16 et L. 1234-5 du code du travail ;
2°) ALORS QUE les indemnités prévues aux articles L. 1226-14 et L. 1226-15 sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ; qu'à supposer la motivation du jugement adoptée, en retenant que l'indemnité de licenciement était simplement calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-16 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... reposait bien sur une cause réelle et sérieuse D'AVOIR jugé que la société AGC D... Nancy  n'avait pas exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et D'AVOIR débouté M. X... de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... n'apporte pas la preuve de son allégation selon laquelle l'employeur aurait sciemment manqué à son obligation d'information en l'incitant à prendre des congés payés, le privant ainsi de l'indemnité temporaire d'inaptitude, l'aurait en outre trompé en lui faisant prendre des congés payés et des repos compensateurs alors qu'il aurait pu être indemnisé par la CPAM et enfin en l'encourageant en connaissance de cause à prendre des congés payés alors qu'au bout d'un mois, il aurait dû reprendre le paiement du salaire ; de plus que, quand bien même l'employeur aurait incité le salarié à prendre des congés après qu'il a été déclaré inapte, le caractère dolosif de cet agissement n'est pas établi ;
ALORS QUE selon l'article L. 1226-11 du code du travail, à l'issue du délai préfix d'un mois prévu par cet article, l'employeur, tenu, en l'absence de reclassement ou de licenciement du salarié déclaré inapte, de reprendre le paiement du salaire, ne peut substituer à cette obligation le paiement d'une indemnité de congés payés non pris, ni contraindre le salarié à prendre ses congés ; qu'en déboutant M. X... de sa demande de dommages et intérêts au motif que quand bien même l'employeur aurait incité le salarié à prendre des congés après qu'il aurait été déclaré inapte, le caractère dolosif de cet agissement n'est pas établi, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé.