LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 3 juin 2009), que M. X..., co-gérant associé salarié de la société Tiga, a signé le 19 novembre 1998 un contrat de location-gérance avec la société Total France, devenue Total raffinage marketing, avec effet au 8 janvier 1999, pour exploiter des stations service dont, après le 4 janvier 2007, celle de Juvignac ; que le 29 mai 2007, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification du contrat de location-gérance en contrat de gérant-salarié en application des dispositions de l'article L. 781-1 du code du travail devenu les articles L. 7321-1 à L. 7321-3 du code du travail ; 
Attendu que le gérant-salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, repos compensateur et indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 
1°/ que le chef d'entreprise industrielle ou commerciale qui fournit les marchandises au sens de l'article L. 7321-3 du code du travail (article L. 781-1 ancien) est responsable de l'application aux gérants de succursales des dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; qu'ayant relevé que le contrat de location-gérance stipulait les horaires d'ouverture de la station service et que ceux-ci ne pouvaient « être modifiés que par un avenant, supposant donc l'accord préalable de Total France » pour en déduire que Total France n'était pas responsable de l'application aux gérants des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les dispositions des articles L. 7321-3 du code du travail ; 
2°/ qu'en considérant que le fait que les horaires d'ouverture de la station, tous les jours de la semaine du lundi au dimanche de 6 heures à 22 heures, soient fixés dans les contrats de location-gérance, et ne pouvaient être modifiés sans l'accord de l'entreprise, n'impliquait pas que la société Total ait été responsable l'application des dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés de M. X..., en sa qualité de co-gérant de la société Tiga exploitant la station, motif pris de ce qu'il gardait la maîtrise de l'organisation interne, du libre choix des personnes employées et de la durée du travail effectif des deux co-gérants sans rechercher si M. X... n'était pas astreint lui même, quelle que soit l'organisation interne du travail au sein de la station, à travailler aux mêmes horaires d'ouverture de la station, ce qui dépassait la durée légale du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 7321-3 et L. 3171-4 du code du travail ; 
3°/ que la preuve des heures supplémentaires travaillées n'incombe à aucune des parties ; que s'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il incombe également à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en se déterminant au vu des seuls éléments fournis par le salarié que représentaient les horaires d'ouverture et de fermeture de la station service dont il était co-gérant, l'organisation interne du travail et la durée effective du travail des deux co-gérants pour en déduire que M. X... ne fournissait pas préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ce faisant, violé les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ensemble celles des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
4°/ qu'en ne recherchant pas si l'employeur avait de son côté produit les justificatifs des horaires du salarié de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié quand ce dernier avait soutenu qu'il se pliait aux horaires d'ouverture de la station définis par Total France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ensemble celles des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
5°/ que M. X... avait fait valoir qu'il était tenu de travailler durant toutes les heures d'ouverture de la station service jusqu'à la fermeture, du lundi au dimanche de 6 heures à 22 heures, qui avaient été définies par Total France ainsi que cela résultait en outre de l'attestation de M. Serge Y..., plombier-chauffagiste, qui indiquait « qu'il reconnaît lui avoir proposé son soutien dans une éventuelle reconversion dans le métier, mais que son travail au sein de la station 7 jours sur 7 ne peut lui permettre de démarrer une autre activité » ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, assorti d'une offre de preuve, des écritures de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
6°/ que M. X... avait également fait valoir que le fait qu'il se soit entouré de salariés ne le dispensait en rien de son activité au sein de la station ainsi que cela résultait de l'attestation de M. Z...
D... ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, assorti d'une offre de preuve, des écritures de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que la cour d'appel a relevé que le co-gérant de la station service gardait la maîtrise de son organisation interne, employait en permanence entre huit et dix salariés et répartissait les tâches ; qu'elle a pu en déduire que la société Total qui ne fixait pas les conditions de travail, de santé et de sécurité de l'établissement n'était pas responsable de l'application au gérant des dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés ainsi qu'à la santé et la sécurité au travail ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, repos compensateur et indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE l'application des dispositions des articles L. 7321-1 et suivants du Code du travail suppose la réunion de quatre conditions : l'exercice d'une profession consistant essentiellement à vendre des denrées fournies exclusivement ou presque par une seule entreprise ; un local fourni ou agréé par cette entreprise ; des prix imposés ; des conditions imposées ; que la première condition exigée se déduit, en l'espèce, des termes mêmes du contrat de location-gérance de la station-service de JUVIGNAC qui prévoit en son annexe 1 un mandat de commercialisation exclusif pour les carburants ; que l'article 12 de cette annexe énonce en effet : « L'exploitant devra distribuer les carburants fournis par la Société. La violation de cette exclusivité exposerait l'exploitant à la résiliation du contrat sans préavis, à des dommages et intérêts et le cas échéant, à des poursuites pénales » ; que la distribution de gaz conditionné fait également l'objet d'une exclusivité, le locataire-gérant devant impérativement se fournir auprès de TOTALGAZ, suivant les conditions générales de ventes, tarifs et barèmes pratiqués par TOTALGAZ ; que l'exclusivité concerne également l'activité de lavage dont les équipements font partie intégrante de la station-service donnée en location-gérance et dont la société TOTAL fixe les tarifs, l'annexe 3, article 6 du contrat énonçant à cet égard : « La société fixera le prix de l'activité lavage offerte à la clientèle de la station. L'exploitant devra appliquer immédiatement et exactement les prix fixés par la Société » ; que, or contrairement à la lecture que la société intimée fait de la pièce 62 « compte de résultat produit marges à fin juillet 2006 », l'exclusivité des produits TOTAL représente bien comme l'indique l'appelant 88, 75 % du chiffre d'affaires de la station-service de JUVIGNAC ; qu'en effet les ventes carburants + produits pétroliers + lavage représentent 137. 255, 53 . + 4. 337, 50  + 12. 810, 89 , soit un total de 154. 403, 92  sur un chiffre d'affaires total de 173. 973, 37  (le poste « vente boutique » ne représentant que 18. 230, 48 , le poste « vente automobiles » : 99, 78  et enfin le poste « autres produits (hors mandats) » : 1. 239, 19 ) ; que sur la station-service de MONTPELLIER, l'exclusivité des produits pétroliers représentaient 99, 95 % du chiffre d'affaires total ; qu'il résulte dès lors des chiffres précités que les denrées vendues dans l'une et l'autre des stations en location-gérance, étaient fournis exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, et ce sans qu'il y ait lieu d'y ajouter les produits alimentaires et non alimentaires vendus en boutique, pour lesquels, dans les faits et afin de se conformer à la politique commerciale définie par la société TOTAL, comme cela résulte des pièces du dossier, le locataire-gérant s'approvisionnait auprès de deux filiales de la société ELF (LESCOT et OMNIUM) et d'une société référencée par ELF TOTAL (la société EDA), même si en théorie il conservait une liberté de choix pour l'approvisionnement de la boutique en produits non pétroliers ; que pour soutenir que M. X... ne se consacrait pas « essentiellement » à l'exercice de cette profession consistant à vendre des denrées presque exclusivement fournies par une seule entreprise, la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING fait valoir qu'il exerçait parallèlement une activité de plombier, chauffagiste, dépanneur ; que toutefois, pour établir la réalité de l'exercice d'une telle activité parallèle, la société TOTAL RAFFINAGE MARKETING s'appuie uniquement sur une annonce figurant dans l'annuaire des pages jaunes, alors que M. X... indique qu'il a fait paraître cette annonce à un moment où il songeait à se reconvertir, mais qu'il ne s'est en réalité jamais livré à cette activité, les stations-services l'occupant à plein temps ; qu'il fait encore observer qu'il n'a jamais été déclaré comme indépendant et il rapporte la preuve par la production de ses déclarations de revenus de ce qu'il n'a perçu aucun revenu provenant d'une quelconque activité secondaire ; que la première condition prévue à l'article L. 7321-2 du Code du travail est dès lors remplie en l'espèce ; que la deuxième condition exigée, tenant à ce que la vente de denrées fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise s'effectue dans un local fourni ou agréé par cette entreprise, est également remplie en l'espèce ; qu'en effet, il résulte des contrats de location-gérance que la société TOTAL France, propriétaire des deux fonds de commerce, fournit les locaux servant à la distribution des carburants ainsi que toutes les dépendances nécessaires au stockage et à la distribution des essences et produits vendus ; qu'il est d'ailleurs prévu aux dits contrats qu'en contrepartie de la mise à disposition de la station, le locataire-gérant doit verser à la société TOTAL France une redevance calculée à partir des éléments, hors carburants, du fonds ; que la troisième condition tenant au fait que les ventes des denrées s'effectue aux prix imposés par l'entreprise est généralement remplie ; qu'en effet, l'annexe 1 du contrat de location-gérance de la station de JUVIGNAC énonce que « la distribution des carburants s'effectuera sous le régime du mandat. Ainsi les carburants seront mis en dépôt dans la station par la Société. L'exploitant devra les vendre au nom et pour le compte de la Société : il appliquera exactement le prix de vente fixé par la Société, le percevra et le reversera intégralement à la Société » ; qu'il est encore précisé à l'article 5 de cette annexe que « s'il (l'exploitant) pratiquait un prix inférieur, il devrait combler la perte de cette recette subie par la Société » ; que s'agissant de l'activité lavage de la Station, l'annexe 3, article 6 énonce que « La Société fixera le prix de l'activité de lavage offerte à la clientèle de la Station. L'exploitant devra appliquer immédiatement et exactement les prix fixés par la Société. S'il pratiquait un prix inférieur, il devrait combler la perte de recette subie par la Société » ; qu'il convient de rappeler que ces deux activités : distribution de carburant et l'activité de lavage représentent respectivement 88, 75 % et 99 % du chiffre d'affaires des deux stations concernés ; que s'agissant des lubrifiants, l'avenant d'extension conclu le 29 juillet 2005 prévoit que les conditions d'achat et de règlement seront fixées par LESCOT (filiale de la société TOTAL) au jour de la commande ; qu'enfin s'agissant du gaz conditionné, l'avenant d'extension du 29 juillet 2005 prévoit que les conditions d'achat seront fixées par TOTALGAZ au jour de la commande ; que par ailleurs, il est justifié par diverses pièces versées aux débats de ce qu'hormis les prix imposés, un certain nombre de conditions étaient imposées par la société TOTAL France ; qu'ainsi des instructions précises étaient données concernant les modalités de paiement par la clientèle ou encore l'entretien de la station ; qu'il existait un manuel de démarche qualité, l'exploitant étant par ailleurs tenu à des comptes-rendus quotidiens : un état des ventes effectué chaque jour avant minuit et un état quotidien du nombre de prestations de lavage ; que l'activité de la station faisait également l'objet de contrôles par la société TOTAL sous forme de « visites mystères », comme cela résulte du courriel du 17 octobre 2007 de Mme A..., Chef de secteur de TOTAL FRNACE ; que dans ce courriel adressé aux exploitants des stations, le Chef de secteur demande « un effort particulier pour les stations dont le résultat est inférieur ou égal à 90 % », « compte sur tous pour obtenir ce résultat », annonce ou rappelle « l'existence de points bonus aux stations dont les espaces verts seront particulièrement entretenus et fleuris, dont les bacs à eau pour raclette contiendront de l'eau  colorée (lave glace), dont les toilettes seront particulièrement propres et agrémentées  points bonus indiqués dans le fichier Excell ci-dessous  » ; que de même, le contrat de location-gérance définit précisément les horaires d'ouverture de la station soit tous les jours de la semaine de 6 h. à 22 h, même s'il est indiqué que ces horaires ont été choisis par l'exploitant ; qu'en effet dès lors qu'après ce choix, ils sont fixés dans le contrat de location, ils ne pourraient être modifiés que par un avenant, supposant donc l'accord préalable de la société TOTAL France ; qu'enfin le contrat de location-gérance a fixé précisément la rémunération de l'exploitant, l'article 8 prévoyant le versement d'une commission composée d'un terme fixe qui tient compte notamment du litrage annuel de référence indiqué en annexe 10, lequel sera versé mensuellement et d'un terme variable qui s'appliquera un litrage annuel réalisé par la Station en sus du litrage annuel de référence, lequel sera versé dans le trimestre suivant la date anniversaire du contrat ; que concernant le lavage, il était prévu au profit du locataire gérant une commission égale à 35 % du chiffre d'affaires hors taxes à commissionner ; qu'enfin une prime de qualité était fixée à 4. 180  HT par année civile, dans l'annexe 10 du contrat, en contrepartie du bon respect par le gérant de l'ensemble des directives de la société TOTAL France ; que la dernière des conditions prévue à l'article L. 7321-2 du Code du travail est donc également remplie, l'ensemble des conditions ainsi réunies caractérisant une réelle dépendance économique ; qu'il résulte de l'analyse des contrats de location gérance et des conditions dans lesquelles sont exercées les contrôles sur les stations (cf. notamment courriel cité plus haut), que si la société TIGA, dont M. X... était co-gérant avec Mme B..., était la signataire des dits contrats de location gérance et de mandat, la société TOTAL France établit en fait un lien direct avec les gérants, la société TIGA n'étant qu'une société de façade ; que M. X... est dès lors fondé en vertu des articles L. 7321-1 et suivants du Code du travail à demander personnellement l'application du Code du travail ; que sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, repos compensateur et l'indemnité pour travail dissimulé, M. X... soutient avoir travaillé tous les jours de la semaine, du lundi au dimanche inclus, de 6 h. à 22 h., sa durée de travail correspondant, selon lui, exactement aux horaires d'ouverture de l'une des deux stations services gérées (celle de JUVIGNAC), de sorte qu'une fois déduite la durée légale de travail mensuelle de 151, 67 heures, il prétend avoir accompli tous les mois, depuis juin 2002, 333, 29 heures supplémentaires dont il demande la rémunération (ce qui représente pour la période non prescrite une somme totale de 535. 341, 27 ) ; que toutefois, le seul fait que les horaires d'ouverture des station, et notamment celle de JUVIGNAC, soient fixés dans les contrats de location-gérance, ne signifie pas pour autant que la société TOTAL a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité dans l'établissement, de sorte qu'elle n'est pas responsable, au sens de l'article L. 7321-3 du Code du travail, de l'application aux gérants des disposition du Livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail ; qu'en effet, les deux co-gérants salariés de la société TIGA qu'étaient M. X... et Mme B...gardaient la maîtrise de l'organisation interne et en particulier de la répartition des tâches entre eux ; que de même il résulte des contrats signés les 5 juillet 2002, 25 avril 2003 et 29 juillet 2005, qu'ils étaient libres du choix des personnes qu'ils employaient aux conditions qu'ils définissaient ; qu'il résulte à cet égard des débats qu'étaient employés en permanence entre huit et dix salariés ; que M. X... ne fournit aucun élément sur cette organisation interne et sur la durée de travail effectif des deux co-gérants de la société TIGA et de ses salariés en fonction des tâches confiées à chacun d'eux, éléments dont pourrait ressortir l'éventuelle nécessité pour M. X... d'accomplir un certain nombre d'heures supplémentaires ; que dès lors, faute pour M. X... de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, celui-ci sera, en application de l'article L. 3171-4 du Code du travail, débouté de sa demande ; que M. X... sera par voie de conséquence également débouté de sa demande de repos compensateur et de sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 
ALORS QUE le chef d'entreprise industrielle ou commerciale qui fournit les marchandises au sens de l'article L. 7321-3 du Code du travail (article L. 781-1 ancien) est responsable de l'application aux gérants de succursales des dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; qu'ayant relevé que le contrat de location-gérance stipulait les horaires d'ouverture de la station service et que ceux-ci ne pouvaient « être modifiés que par un avenant, supposant donc l'accord préalable de TOTAL France » pour en déduire que TOTAL France n'était pas responsable de l'application aux gérants des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les dispositions des articles L. 7321-3 du Code du travail ; 
ALORS à tout le moins QU'en considérant que le fait que les horaires d'ouverture de la station, tous les jours de la semaine du lundi au dimanche de 6 heures à 22 heures, soient fixés dans les contrats de location-gérance, et ne pouvaient être modifiés sans l'accord de l'entreprise, n'impliquait pas que la société TOTAL ait été responsable l'application des dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés de Monsieur X..., en sa qualité de co-gérant de la société TIGA exploitant la station, motif pris de ce qu'il gardait la maîtrise de l'organisation interne, du libre choix des personnes employées et de la durée du travail effectif des deux co-gérants sans rechercher si Monsieur X... n'était pas astreint lui-même, quelle que soit l'organisation interne du travail au sein de la station, à travailler aux mêmes horaires d'ouverture de la station, ce qui dépassait la durée légale du travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 7321-3 et L. 3171-4 du Code du travail ; 
ALORS en outre QUE la preuve des heures supplémentaires travaillées n'incombe à aucune des parties ; que s'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il incombe également à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en se déterminant au vu des seuls éléments fournis par le salarié que représentaient les horaires d'ouverture et de fermeture de la station service dont il était co-gérant, l'organisation interne du travail et la durée effective du travail des deux co-gérants pour en déduire que Monsieur X... ne fournissait pas préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ce faisant, violé les dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ensemble celles des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
ALORS encore QU'en ne recherchant pas si l'employeur avait de son côté produit les justificatifs des horaires du salarié de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié quand ce dernier avait soutenu qu'il se pliait aux horaires d'ouverture de la station définis par TOTAL France, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ensemble celles des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
ALORS en tout état de cause QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'il était tenu de travailler durant toutes les heures d'ouverture de la station service jusqu'à la fermeture, du lundi au dimanche de 6 heures à 22 heures, qui avaient été définies par TOTAL France ainsi que cela résultait en outre de l'attestation de Monsieur Serge Y..., plombier chauffagiste, qui indiquait « qu'il reconnaît lui avoir proposé son soutien dans une éventuelle reconversion dans le métier, mais que son travail au sein de la station 7 jours sur 7 ne peut lui permettre de démarrer une autre activité » (pages 25 des conclusions) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, assorti d'une offre de preuve, des écritures de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile ; 
ALORS enfin QUE Monsieur X... avait également fait valoir que le fait qu'il se soit entouré de salariés ne le dispensait en rien de son activité au sein de la station ainsi que cela résultait de l'attestation de Monsieur Z...
D... (pages 25 des conclusions) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, assorti d'une offre de preuve, des écritures de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile.