LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 septembre 2010), que M. X..., engagé le 1er mai 2003 par la société Coca Cola midi en qualité de magasinier cariste, a saisi la juridiction prud'homale statuant en référé d'un demande tendant à l'annulation de deux avertissements en date des 26 mai et 17 novembre 2009 et au paiement de dommages-intérêts ; 
Attendu que la société Coca Cola midi fait grief à l'arrêt de constater la nullité de l'avertissement du 26 mai 2009 et de la condamner à verser à M. X... et à l'Union locale CGT La Seyne sur Mer, intervenue volontairement à l'instance, des dommages-intérêts à titre provisionnel, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aucune sanction ne peut être prise à l'encontre d'un salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui ; que la cour d'appel qui a considéré que M. X... avait fait l'objet d'un avertissement sans constater que cet avertissement lui avait été notifié par écrit au seul motif que le salarié prétendait l'avoir égaré et qu'il était fait référence à un avertissement dans un courrier postérieur a violé l'article L. 1332-1 du code du travail ;
2°/ qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que la cour d'appel qui a jugé que la lettre du 7 décembre 2009 valait en tant que de besoin avertissement pour les faits en date du 26 mai 2009 a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté que le salarié avait fait l'objet d'un avertissement pour une absence injustifiée survenue le 26 mai 2009 ;
Et attendu que la prescription éventuelle des faits fautifs n'implique pas que la sanction n'a pas été prononcée ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa seconde branche, est mal fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Coca Cola midi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Coca Cola midi à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Coca Cola midi.
Il fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR constaté la nullité de l'avertissement du mai 2009 et d'AVOIR condamné la société COCA COLA MIDI à verser à Monsieur X... et à l'UNION LOCALE CGT LA SEYNE SUR MER la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts chacun ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 1331-1 du code du travail « Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération » ;qu'en l'espèce si aucun avertissement écrit portant la date du 29 mai 2009 n'est produit - Monsieur X... indiquant l'avoir perdu dans un déménagement et la SAS COCA COLA MIDI soutenant qu'il n'a jamais existé  il résulte cependant d'un courrier en date du 7 décembre 2009 adressé par la société COCA COLA MIDI à M. X... qu'un « premier avertissement » a bien été délivré à ce dernier pour des faits d' « absence injustifiée » en date du 26 mai 2009 ; qu'en effet ce courrier mentionne notamment : « tout d'abord, en ce qui concerne le premier avertissement que tu as reçu cette année, je te rappelle les dispositions du code du travail sur le droit de grève (article L 2512-2) : « lorsque les personnels mentionnés à l'article L 2512-1 exercent le droit de grève, la cessation concertée du travail est précédée d'un préavis. Le préavis émane d'une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l'entreprise, l'organisme ou le service intéressé. Il précise les motifs de recours à la grève. Le préavis doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l'autorité hiérarchique ou à la direction de l'établissement, de l'entreprise ou de l'organisme intéressé. Il mentionne le champ géographique et l'heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée. Pendant la durée du préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier. Aucun préavis de grève n'a été adressé à l'entreprise pour le mouvement du 26 mai 2009. Dans ce contexte, ton absence du 26 mai 2009 est injustifiée et c'est à ce titre que ton manager te l'a reprochée » ; que ce courrier concrétise donc l'existence d'un « premier avertissement » et confirme à M. X... que son absence du 26 mai était « injustifiée » de sorte qu'à tout le moins à la date du 7 décembre 2009 il existe la matérialisation écrite par réitération d'un avertissement antérieur pour des faits considérés par la société COCA COLA MIDI comme fautifs, de sorte que cette dernière ne peut soutenir comme elle l'a fait qu'il n'existe aucun avertissement à la date du 26 mai 2009, le courrier du 7 décembre 2009 devant être considéré si besoin était comme un avertissement écrit quant aux faits du 26 mai 2009 ; qu'il n'est pas contesté que le 26 mai 2009 était un jour de grève nationale ni que la société COCA COLA MIDI n'est ni un établissement public, ni un établissement privé chargé de la gestion d'un service public de sorte que cette dernière ne pouvait exiger de M. X..., comme elle l'indique à tort dans son courrier du 7 décembre 2009, le dépôt d'un préavis de grève ni reprocher à ce dernier en raison de ce défaut de préavis son absence ce jour-là ; qu'aux termes de l'article R 1455-6 « la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite » ; et de l'article R 1455-7 : « dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire » ; qu'aux termes de l'article L 1132-2 du code du travail « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire mentionnée à l'article L 1132-1 en raison de l'exercice normal du droit de grève » de sorte que le fait d'avoir délivré à M. X... un avertissement en raison de son absence motivée par l'exercice de son droit de grève constitue une mesure discriminatoire ; que constitue un trouble manifestement illicite qu'il appartient au juge de référé de faire cesser le fait de délivrer un avertissement à un salarié gréviste dès lors que cette sanction fait obstacle à l'exercice de son droit de grève ; qu'aux termes de l'article L 1132-4 du code du travail « toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre relatif au principe de non discrimination} est nul » , de sorte que la nullité de l'avertissement n'étant pas sérieusement contestable et le trouble étant manifestement illicite, c'est à juste titre que l'ordonnance déférée a pu, non pas prononcer come elle l'indique, mais simplement constater la nullité de l'avertissement délivré le 29 mai 2009 et alloué à M. X... et à l'UNION LOCALE CGT LA SEYNE SUR MER  dont l'intervention, en qualité de syndicat agissant pour la défense des intérêts de la profession considérée n'est pas sérieusement contestée  la somme de 1 000  à chacun à titre provisionnel ;
ALORS D'UNE PART QU'aucune sanction ne peut être prise à l'encontre d'un salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui ; que la cour d'appel qui a considéré que Monsieur X... avait fait l'objet d'un avertissement sans constater que cet avertissement lui avait été notifié par écrit au seul motif que le salarié prétendait l'avoir égaré et qu'il était fait référence à un avertissement dans un courrier postérieur a violé l'article L 1332-1 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que la cour d'appel qui a jugé que la lettre du 7 décembre 2009 valait en tant que de besoin avertissement pour les faits en date du 26 mai 2009 a violé l'article L 1332-4 du Code du travail ;