LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 28 mai 2010), que M. X... a été engagé le 1er octobre 1994 par la société Fidules qui avait une activité de vente de décoration à la maison en qualité de responsable de magasin, sans contrat de travail écrit ; que l'intéressé qui avait participé à la création de la société a été promu en janvier 2005 responsable de réseau et a exercé son activité dans les divers magasins de la société Fidules ; que la société a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 31 mai 2008, M. Y... étant désigné en qualité de mandataire liquidateur ; qu'après avoir été licencié pour motif économique le 2 juin 2008, M. X..., qui s'était vu refuser par l'assurance de garantie des salaires (CGEAGS) le paiement des congés payés restant dus, a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire qu'il ne bénéficie pas d'un contrat de travail avec la société Fidules, d'exclure la garantie du CGEAGS, de le débouter de ses demandes et de le condamner à rembourser à ce centre les sommes qui lui ont été versées, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'il appartenait au CGEA qui contestait la réalité du contrat de travail apparent entre M. X... et la société Fidules de verser aux débats les éléments de preuve de nature à écarter l'existence d'un lien de subordination ; qu'en reprochant à M. X... de ne pas rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination sans constater que le CGEA rapportait la preuve du caractère fictif du contrat de travail de M. X..., la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que la cour d'appel qui constate que M. X..., cadre autonome qui n'était ni mandataire social, ni actionnaire de la société Fidules, avait exercé effectivement les activités techniques d'un "responsable réseau" de plusieurs magasins, ce qui englobait la direction des achats, des services de vente, des services généraux, des services administratifs et des ouvertures de magasins, moyennant un salaire, ne peut écarter l'existence d'un contrat de travail aux motifs inopérants tirés de ce qu'il existait des liens d'amitié entre lui et les mandataires sociaux et de ce qu'il bénéficiait, en sa qualité de cadre autonome d'une grande liberté dans l'organisation de son temps et disposait depuis avril 1998 de la signature sur le compte bancaire de la société ; que la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ que selon les termes clairs et non équivoques des courriels des 1er octobre 2007, 3 septembre 2006 et 9 juillet 2005, M. Z..., PDG de la société Fidules, indique que son rôle est de valider les décisions prises par M. X... et lui donne explicitement un ensemble d'instructions relatives à la gestion de l'entreprise (poursuivre l'action sur le départ d'une salariée, valider l'utilité de l'entrepôt, réfléchir à des actions promo, programmer des réunions, etc.), ce dont il ressort que M. Z... contrôlait l'activité de M. X... qui devait lui en rendre compte, et lui donnait des ordres inhérents à ses fonctions de direction ; qu'en en déduisant cependant que M. X... ne "rendait pas compte de sa mission à la direction de la société Fidules" et "qu'il n'existe en réalité aucun lien de subordination de M. X... à l'égard de M. Z..." et qu'il avait donc la qualité de cogérant, la cour d'appel a dénaturé les courriels précités, en violation de l'article 1134 du code civil ;
4°/ qu'en excluant l'existence d'un contrat de travail sans rechercher si la société Fidules disposait du pouvoir de sanctionner M. X... ni constater que la société Fidules n'aurait eu sur lui aucun contrôle disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, après avoir rappelé à bon droit qu'en présence d'un contrat apparent, il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve, a constaté, sans inversion de la charge de la preuve ni dénaturation, que M. X..., qui avait participé à la création et au développement de la société et avait assisté à la procédure collective de celle-ci, disposait d'une totale liberté d'organisation dans l'exercice de son activité professionnelle, qu'il bénéficiait d'une autonomie tant au sein de son service qu'entre les différents magasins de l'entreprise, donnant des instructions au comptable sur le calcul de ses propres congés payés, sur les primes, sur ses frais de déplacement ou la récupération de ses dimanches et jours fériés ainsi que pour les salariés placés sous son autorité, que selon l'organigramme de la société, il se situait au même niveau que Mme Z..., directeur général administratif et associée, qu'il disposait depuis avril 1998 de la signature sur le compte bancaire de la société dont le titulaire était M. Z... au même titre que Mme Z..., que la lecture des courriers échangés entre M. Z... et l'intéressé mettait en évidence une gestion réciproque, qu'il ne rendait pas compte de sa mission à la direction de la société se comportant ainsi comme un cogérant ; que sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, elle a pu décider que l'intéressé ne bénéficiait pas d'un contrat de travail avec la société Fidules ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que M. X... ne bénéficiait pas d'un contrat de travail avec la société Fidules et, en conséquence, d'avoir exclu la garantie du CGEA, de l'avoir condamné à rembourser à celui-ci la somme de 43 995,67 , avec intérêt légal à compter de la notification de l'arrêt, ainsi que de l'avoir débouté de l'ensemble de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies d'août 2003 à juin 2008 et de congés payés afférents, d'indemnisation au titre des repos compensateurs non pris d'août 2003 à juin 2008 et de congés payés afférents, de dommages et intérêts au titre du non-respect du repos dominical et de la durée minimale de 24 heures consécutives un jour par semaine, d'indemnité compensatrice de congés payés ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur Xavier X... a exercé les attributions suivantes au sein de la SA Fidules :
 Direction des achats : sélection des fournisseurs, établissement des collections, salons professionnels,
 Direction des services de vente : coordination et organisation de la marchandise en magasin, recrutement du personnel,
 Direction des services généraux : logistique de l'entrepôt,
 Direction des services administratifs : supervision de la comptabilité, du juridique et des ressources humaines,
 Direction des ouvertures de magasins ;
qu'il s'agit des activités techniques d'un « responsable réseau» de plusieurs magasins ainsi mentionnées sur ses fiches de paie ; qu'il a bénéficié d'une rémunération fixe depuis le début de son activité professionnelle au sein de la SA Fidules ; que dans ces conditions le mandataire liquidateur a licencié Monsieur Xavier X... et sollicité le CGEA pour qu'il lui verse les avances requises correspondant aux indemnités de rupture estimant ainsi qu'il existait au moins une apparence de statut salarié même en l'absence de contrat de travail écrit ; qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions, mais des conditions de fait dans laquelle est exercée l'activité ; que le rapport de salariat suppose principalement l'existence d'un lien de subordination entre les parties, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce il résulte non seulement des déclarations de l'employeur et de Madame Sandrine Z..., mais également des pièces du dossier que Monsieur Xavier X... disposait d'une totale liberté d'organisation dans l'exercice de son activité professionnelle ; qu'il disposait de son temps de travail et de ses congés comme il l'entendait ; qu'il bénéficiait ainsi d'une autonomie d'organisation tant au sein de son service qu'entre les différents magasins de l'entreprise ; qu'il donnait des instructions au comptable sur le calcul de ses propres congés payés, sur les primes, sur ses frais de déplacements ou la récupération de ses dimanches et jours fériés (courriers de juin 2003), ainsi que pour les salariés placés sous son autorité ; que sur l'organigramme versé aux débats, il se situe au même niveau que Madame Sandrine Z..., « directeur général administratif» et associée de la SA Fidules ; qu'il dispose depuis avril 1998 de la signature sur le compte bancaire de la société dont le titulaire est Monsieur Thierry Z..., au même titre que Madame Sandrine Z... ; qu'il a participé à la création et au développement de la société dont il a ouvert plusieurs succursales ; qu'il a assisté à la procédure collective devant du tribunal de commerce comme en fait mention le jugement du 27 mars 2008 ; que la lecture des courriels échangés entre Monsieur Xavier X... et Monsieur Thierry Z... met en évidence non seulement des relations de proximité, mais aussi une gestion réciproque, reposant essentiellement sur des demandes d'avis ou de collaboration mais en aucun cas sur des demandes d'autorisations, en particulier sur les solutions à apporter aux difficultés de trésorerie de la société en matière de paiement des commandes de marchandises ; qu'ainsi, à la demande de Monsieur Xavier X... le 28 septembre 2007, - «j'ai remis l'échéancier à jour ; je ne peux pas acheter de la marchandise actuellement pour la fin de l'année ; la situation à fin octobre ; dettes à échéance 221 000  ttc, cattc prévisionnel 251 000  ttc ; merci de m'apporter une solution autre qu'attendre fin octobre pour acheter de la marchandise ; A + » signé Xavier, Monsieur Thierry Z... répond en ces termes le 1er octobre 2007 : « il faut passer des commandes pour livraison 5 novembre et échelonner les suivantes tous les 10 jours. Je n'ai pas d'autres solutions à donner. Très bons fournisseurs doivent pouvoir te réserver la marchandise si tu leur donnes un planning précis de livraison» ; qu'à la demande de Monsieur Thierry Z... le 3 septembre 2006 « A t-on fait une lettre de remerciement à Mr A... pour la réduction du loyer de Noyelles. Je pense que c'est la moindre des choses. Même s'il nous prend de haut il vaut mieux être correct. » Monsieur X... répond « Non je ne l'ai pas remercié. Mais je vais le faire. En prévision de notre demande pour 2007» ; qu'un courriel de Monsieur Thierry Z... du 5 juillet 2005, fait état d'une «proposition » de réunion de travail concernant les sujets en cours et les moyens à mettre en oeuvre pour remonter les chiffres d'affaires du dernier quadrimestre ; que ces exemples ne manifestent donc aucun lien de subordination mais tout au plus un échange d'informations ou de dispositions à prendre ; que Monsieur Xavier X... soutient qu'il rendait compte de son travail à Monsieur Z... et verse aux débats :
- un courriel envoyé à celui-ci le 7 juin 2006 lui faisant part de son planning des jours à venir afin de fixer une date de réunion « pour parler de Fidules et du projet de site internet» avec Madame Sandrine Z...,
- un courriel de Madame Sandrine Z... du 9 juillet 2005 à Monsieur Xavier X... avec copie à Monsieur Z... sur un dossier de licenciement, souhaitant « son soutien à 200% « vider notre sac tous les deux» si besoin « repartir sur des bonnes bases» ;
que ces deux courriels ne manifestent pas de lien de subordination entre les mandataires sociaux et Monsieur Xavier X... ; qu'il n'est justifié au dossier d'aucun compte rendu de mission de la part de Monsieur X..., d'aucun entretien d'évaluation sur les objectifs de ce cadre, d'aucune demande de la part de Monsieur Z... sur l'organisation, la qualité du travail, les congés et la réalisation de la mission de Monsieur X... ; qu'il résulte du témoignage de Mesdames Karine B... et Sylvie C... que celui-ci travaillait en binôme avec Madame Sandrine Z... de manière interchangeable, mais en parfaite autonomie par rapport au PDG de l'entreprise ; que le courriel de Monsieur Thierry Z... du 9 juillet 2005 permet ainsi d'éclairer les relations entre ce dernier et ses deux collaborateurs : «Je ne suis plus suffisamment dans l'opérationnel pour vous donner des solutions précises. Mon rôle est de valider celles que vous m'apportez et de vous aider à définir les grands axes de développement ». « Ceci dit quelques pistes de réflexion :
 Poursuivre l'action sur le départ d'Alice et ne pas la remplacer, nous n'avons pas les moyens pour l'instant,
 Valider l'utilité de l'entrepôt, ...
 Réfléchir à une initiative spéciale pour les vendeuses sur le dernier trimestre qui pèse lourd
 Réfléchir à des actions promo coup de poing pour accroître le chiffre, ...
 Balisage de l'offre en magasin, étiquettes à professionnaliser, badges pour reconnaissance du personnel,
 Enfin et le plus important Sandrine et Xavier. Programmer des réunions de travail hebdo immuables, partager le travail sans se superposer, échanger, ne pas rester les mains dans le cambouis et prendre de la hauteur afin de réaliser ce qui est indiqué précédemment. Retrouver le binôme qui a fait la force de Tavolina et le faire savoir au personnel qui forcément doit ressentir aujourd'hui ce manque de vision commune. » ;
qu'il en résulte ainsi que Monsieur Xavier X... ne rendait pas compte de sa mission à la direction de la SA Fidules et qu'il n'existe en réalité aucun lien de subordination de Monsieur Xavier X... à l'égard de Monsieur Thierry Z..., comme le suggère ce cadre dans un courrier du 3 juillet 2004 : « j'ai la désagréable sensation d'être un employé pour le salaire et un patron pour les responsabilités », ce qui lui a valu une substantielle augmentation de salaire de 4 575  à 5 850  par mois à compter de juillet 2004, ainsi qu'un rattrapage de celui-ci pour la période précédente de 2004 ; que Monsieur Xavier X... s'est ainsi comporté comme un cogérant, peu important l'apparente dépendance économique liée au paiement d'un « salaire» ; qu'en raison de cette situation privilégiée, il a pu ainsi créer sa société deux mois après la liquidation judiciaire de la SA Fidules et reprendre à son compte deux des magasins de celle-ci et du matériel à cet effet ; qu'en l'absence de contrat de travail, les sommes demandées par Monsieur Xavier X... au titre des heures supplémentaires, de repos compensateurs et de congés payés, ainsi que de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et dominical, ne sont pas dues ; que le CGEA ne peut ainsi garantir Monsieur Xavier X... de l'ensemble de ses demandes qui reposent sur un contrat de travail inexistant ;
1°- ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'il appartenait au CGEA qui contestait la réalité du contrat de travail apparent entre M. X... et la société Fidules de verser aux débats les éléments de preuve de nature à écarter l'existence d'un lien de subordination ; qu'en reprochant à M. X... de ne pas rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination sans constater que le CGEA rapportait la preuve du caractère fictif du contrat de travail de M. X..., la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 1315 du Code civil et l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
2°- ALORS de plus que la Cour d'appel qui constate que M. X..., cadre autonome qui n'était ni mandataire social, ni actionnaire de la société Fidules, avait exercé effectivement les activités techniques d'un « responsable réseau » de plusieurs magasins, ce qui englobait la direction des achats, des services de vente, des services généraux, des services administratifs et des ouvertures de magasins, moyennant un salaire, ne peut écarter l'existence d'un contrat de travail aux motifs inopérants tirés de ce qu'il existait des liens d'amitié entre lui et les mandataires sociaux et de ce qu'il bénéficiait, en sa qualité de cadre autonome d'une grande liberté dans l'organisation de son temps et disposait depuis avril 1998 de la signature sur le compte bancaire de la société ; que la Cour a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
3°- ALORS QUE selon les termes clairs et non équivoques des courriels des 1er octobre 2007, 3 septembre 2006 et 9 juillet 2005, Monsieur Z..., PDG de la société Fidules, indique que son rôle est de valider les décisions prises par M. X... et lui donne explicitement un ensemble d'instructions relatives à la gestion de l'entreprise (poursuivre l'action sur le départ d'une salariée, valider l'utilité de l'entrepôt, réfléchir à des actions promo, programmer des réunions, etc.), ce dont il ressort que M. Z... contrôlait l'activité de M. X... qui devait lui en rendre compte, et lui donnait des ordres inhérents à ses fonctions de direction ; qu'en en déduisant cependant que M. X... ne « rendait pas compte de sa mission à la direction de la société Fidules » et « qu'il n'existe en réalité aucun lien de subordination de M. X... à l'égard de M. Z... » et qu'il avait donc la qualité de cogérant, la Cour d'appel a dénaturé les courriels précités, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
4°- ALORS enfin qu'en excluant l'existence d'un contrat de travail sans rechercher si la société Fidules disposait du pouvoir de sanctionner M. X... ni constater que la société Fidules n'aurait eu sur lui aucun contrôle disciplinaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail.