LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Hervé X..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel de CAEN, chambre correctionnelle, en date du 27 janvier 2011, qui, pour harcèlement moral, harcèlement sexuel et agressions sexuelles aggravées, l'a condamné à neuf mois d'emprisonnement avec sursis et 3 500 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ; 
Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ; 
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 et 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 222-22, 222-27, 222-31 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable d'agressions sexuelles ou de tentatives d'agressions sexuelles à l'encontre de Mmes Y... et Z..., l'a condamné à une peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis et de 3 500 euros d'amende et a déclaré l'intéressé responsable du préjudice prétendument subi par Mme Y... du fait de cette infraction ; 
" aux motifs que les faits de harcèlement sexuel ci-dessus retenus se poursuivent, en toute logique, par ceux d'agression sexuelle visés dans la prévention sur les deux employées visées dans la citation ; que, là encore, la cour est convaincue de la véracité des dires de Mme Z..., qui n'avait osé avouer ni à son époux ni à l'inspection du travail, que le prévenu ne s'était pas contenté de lui poser des questions sur sa taille de soutien-gorge mais avait essayé de lui toucher les seins, mais qu'elle avait réussi à l'en empêcher ; qu'elle faisait débuter ces faits dès son embauche comme femme de ménage ; que, comme les premiers juges, la cour est convaincue de la réalité des scènes décrites par Mme Y..., à savoir que le prévenu lui demandait de venir travailler le samedi ou l'attirait dans les ateliers pour lui imposer des attouchements soit furtifs, soit plus appuyés sur la poitrine principalement mais aussi sur le sexe accompagnées de paroles à caractère sexuel, y compris l'ultime scène dans le garage désaffecté de Deauville, au prétexte de photographie ; que la jeune femme s'était d'ailleurs confiée à sa mère, à un ami de la famille, ancien gendarme, et immédiatement après une scène en mars 2009, à un collègue M. A..., qui s'est souvenu, sinon d'un collier cassé, qu'elle s'était fait peloter et qu'il lui avait conseillé de s'en aller ; 
1°) " alors qu'il résultait du procès-verbal d'audition de M. A...que celui-ci se souvenait que Mme Y... lui avait dit que M. X...avait essayé de la " peloter ", mais qu'il ne savait pas si cela était vrai ou non et qu'il n'avait jamais rien vu ; qu'en retenant néanmoins que M. A...se serait souvenu sinon d'un collier cassé, du moins qu'elle se serait fait peloter et qu'il lui aurait conseillé de s'en aller, la cour d'appel a dénaturé le procès-verbal d'audition, s'est mise en contradiction avec les pièces du dossier et n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
2°) alors que, pour caractériser le délit d'agression sexuelle, les juges du fond doivent constater l'existence d'un élément matériel établi et non seulement avancé par la partie civile ; qu'en l'espèce, en se fondant uniquement sur des déclarations de la partie civile, en l'absence de tout élément matériel de nature à établir la matérialité de l'infraction, contestée par le prévenu, la cour d'appel a violé le droit au procès équitable et a méconnu le principe de la présomption d'innocence ; 
3°) alors que, le délit d'agression sexuelle suppose une atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ; qu'en relevant que le prévenu avait essayé de toucher les seins d'une de ses salariées qui l'en avait empêché et qu'il attirait une autre dans les ateliers pour lui imposer des attouchements furtifs ou appuyés, la cour d'appel s'est bornée à constater des atteintes sexuelles sans caractériser le moindre acte de violence ou de contrainte ni la moindre menace ou surprise et a ainsi violé les articles 222-22, 222-27 et 222-31 du code pénal " ; 
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 et 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 222-33-2, du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable de harcèlement moral à l'encontre de Mmes Y... et Z..., l'a condamné à une peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis et de 3 500 euros d'amende et a déclaré l'intéressé responsable du préjudice prétendument subi par Mme Y... du fait de cette infraction ; 
" aux motifs qu'il est rappelé que le harcèlement moral, érigé en délit par la loi dite de modernisation sociale du 17 janvier 2002, est distinct de l'acception du code du travail et exige la double preuve, d'une part, d'un élément matériel d'agissements répété entraînant ou visant à entraîner une dégradation des conditions de travail, susceptible de porter préjudice à la victime et, d'autre part, celle de l'élément intentionnel ; que les débats ont permis d'illustrer le comportement autoritaire, plus général, de M. X...dans la sphère du travail allant au-delà de la nécessaire autorité dont il dispose pour organiser son équipe ; qu'il est symptomatique de relever le commentaire d'une partenaire commerciale telle que la chef d'agence Hertz sur son attitude insultante, désagréable surtout avec les femmes, tout comme les remarques de l'officier de police judiciaire qui l'a auditionné durant sa garde à vue ; que ceci permet d'apprécier avec prudence les déclarations des employés placés sous sa subordination, qui restent prudents dans leur expression au point d'être parfois caricaturaux ; que Mme C..., la secrétaire, s'excuse de pleurer au travail, face aux remarques de son patron qu'elle justifie ; que la cour est convaincue par les déclarations de Mme Y..., embauchée comme assistante, et de Mme Z..., promue, qui établissent la matérialité des brimades ou humiliations répétées que leur a infligé leur employeur, en leur imposant des tâches dégradantes comme nettoyer les wc ou en leur faisant des remarques cinglantes sur leur incompétence ; qu'il faut noter l'emploi du surnom " conchita " dont la connotation humiliante ne lui a pas échappé et dont l'emploi n'est pas excusé par l'utilisation qu'a pu en faire Mme Y... par auto-dévalorisation ; que ces agissements, nécessairement intentionnels, ont eu le retentissement préjudiciable qu'exige le délit poursuivi pour être constitué, à lire le rapport de l'expert qui a examiné Mme Z... et qui a fait part entre la fragilité liée à sa biographie et celle liée à ses conditions de travail ; que, plus prosaïquement, Mme Z... explique qu'elle n'a dû son salut qu'aux injonctions de son compagnon qui a estimé préférable qu'elle renonce à son travail et son salaire pour préserver sa santé ; 
" et aux motifs adoptés que déclarer à une salariée " qu'elle est bonne à rien et qu'elle ne comprend rien " alors même que l'employeur a décider de la faire passer au poste de femme de ménage à préparatrice de véhicules, et ce à un point où l'employée se sent dévalorisée et se trouve constamment angoissée face à son employeur est une attitude constitutive d'un harcèlement moral ; 
1°) " alors que, pour caractériser le délit de harcèlement moral, les juges du fond doivent constater l'existence d'un élément matériel établi et non seulement avancé par la partie civile ; qu'en l'espèce, en se fondant uniquement sur des déclarations de la partie civile, en l'absence de tout élément matériel de nature à établir la matérialité de l'infraction, contestée par le prévenu, la cour d'appel a privé violé le droit au procès équitable et a méconnu le principe de la présomption d'innocence ; 
2°) " alors que, le délit de harcèlement moral suppose une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits de la personne concernée et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la simple constatation qu'une " fragilité " serait due aux conditions de travail ne caractérise ni une atteinte à la santé physique ou mentale de la personne concernée ni une atteinte à ses droits ou à sa dignité, ni une compromission de son avenir professionnel ; qu'en se bornant à constater, pour caractériser le harcèlement moral prétendument commis à l'encontre de Mme Z..., que l'intéressé souffrait d'une " fragilité " due à ses conditions de travail, la cour d'appel a violé l'article 222-33-2 du code pénal ; 
3°) " alors que, le délit de harcèlement moral suppose une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits de la personne concernée et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en se bornant à constater, par motifs adoptés, pour caractériser le harcèlement moral prétendument commis à l'encontre que Mme Y..., que les prétendues brimades et humiliations avaient eu pour effet que la salariée se sentait dévalorisée et se trouvait constamment angoissée face à son employeur, la cour d'appel n'a caractérisé aucune dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits de la personne concernée et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et a ainsi violé l'article 222-33-2 du code pénal ; 
4°) " alors que la condamnation du chef de harcèlement moral suppose la caractérisation d'un dol spécial ; qu'en omettant totalement de rechercher si M. X...avait l'intention de causer une dégradation des conditions de travail des parties civiles susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'intention coupable et n'a, en conséquence, pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés " ; 
Les moyens étant réunis ; 
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme sur la culpabilité, mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnels, les délits d'agressions sexuelles aggravées et de harcèlement moral dont elle a déclaré le prévenu coupable ; 
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; 
Mais sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 et 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 121-3 et 222-33 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable du délit de harcèlement sexuel à l'encontre de Mme Y..., l'a condamné à une peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis et de 3 500 euros d'amende et a déclaré l'intéressé responsable du préjudice prétendument subi par Mme Y... du fait de cette infraction ; 
" aux motifs que le délit de harcèlement sexuel prévu par l'article 222-33 du code pénal réprime tout comportement consistant à harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs sexuelles ; que, comme les premiers juges, la cour retient que plusieurs femmes, employées par le prévenu à des périodes différentes, ont décrit un comportement similaire ; que ces femmes exposent que le prévenu prenait soin d'agir, hors la présence de tout autre employé ou de sa compagne, employée dans le garage, pour commencer par aborder leur vie privée par des questions, d'abord anodines puis de plus en plus grivoises, voire obscènes, sur leurs relations intimes telles que leurs positions sexuelles préférées ; qu'il est symptomatique de relever que toutes dénoncent des allusions à leur tour de poitrine, pour laquelle il semblait avoir une véritable obsession ; qu'ainsi, Mme Y..., embauchée le 16 juillet 2008, comme assistante polyvalente, décrit par le menu des questions dès son embauche définitive, telles que " quelles positions sexuelles préfères-tu ? tu as un joli cul  on a envie de  " ; que la jeune femme avait fait part à sa mère de ces gestes ou propos, intriguée de la voir moins maquillée ou vêtue de jupe longue et col roulé par beau temps ; que Mme Z..., employée de 2006 à juillet 2007, d'abord comme femme de ménage puis promue pour s'occuper des véhicules, cite " qu'est-ce que tu met en taille de soutien-gorge ? " ; que Mme D...se rappelle de questions du même acabit, appuyé d'un regard " horrible " " t'es coquine ou cochonne, tu fais combien en soutien-gorge " ; qu'elle ajoute que cette attitude l'a conduit à démissionner quinze jours après son embauche, le 2 mai 2006 ; que Mme E..., embauchée du 1er octobre 2007 au 24 février 2008, comme assistante polyvalente, estime que son caractère plus fort l'a mis en capacité d'opposer un ferme veto aux premières questions sur son petit ami mais plus difficilement à des gestes d'approche de son patron qualifié de " collant " ; que la cour accorde foi à ces déclarations qui confortent celles de Mme Y..., seule visée dans la citation dénonçant des propos ou gestes la harcelant et visant à obtenir des faveurs sexuelles ; que la cour ne croit pas au complot de femmes qui, à l'instar de Mme Z..., avant d'être interrogées dans le cadre de la plainte déposée par Mme Y..., s'étaient bien gardées de dénoncer, même à leur compagnon, les faits subis, dans le but de préserver un emploi dont elles avaient grand besoin ; 
1°) " alors que, le délit de harcèlement sexuel suppose que les agissements reprochés au prévenu traduisent une sollicitation de faveurs sexuelles ; qu'en se bornant à relever que le prévenu avait abordé avec ses salariées leur vie privée par des questions grivoises voire obscènes sur leurs relations intimes telles que leurs positions sexuelles préférées et qu'il faisait régulièrement allusion à leur tour de poitrine sans constater que ce comportement traduisait une sollicitation de faveurs sexuelles à destination de la salariée visée par la prévention, la cour d'appel a violé l'article 222-33 du code pénal ; 
2°) " alors qu'en se bornant à relever que la salariée visée par la citation dénonçait des propos ou gestes la harcelant et visant à obtenir des faveurs sexuelles sans constater que ce dernier élément était établi, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ; 
3°) " alors que, pour caractériser le délit de harcèlement sexuel, les juges du fond doivent constater l'existence d'un élément matériel établi et non seulement avancé par les parties civiles ; qu'en l'espèce, en se fondant uniquement sur des déclarations des parties civiles, en l'absence de tout élément matériel de nature à établir la matérialité de l'infraction, contestée par le prévenu, la cour d'appel a violé le droit au procès équitable et a méconnu le principe de la présomption d'innocence ; 
4°) " alors que, la condamnation du chef de harcèlement sexuel suppose la caractérisation d'un dol spécial ; qu'en se bornant à constater l'existence de propos obscènes de M. X...à l'égard de ses salariées, sans rechercher si M. X...poursuivait le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'intention coupable et a violé les articles 121-3 et 222-33 du code pénal " ; 
Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution ; 
Attendu qu'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 susvisé est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; 
Attendu que M. X...a été déclaré coupable de harcèlement sexuel, par application des dispositions de l'article 222-33 du code pénal ; 
Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel du 4 mai 2012, prenant effet à compter de la date de sa publication au Journal officiel de la République française, le 5 mai 2012 ; 
D'où il suit que l'annulation est encourue de ce chef ; 
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen de cassation : 
ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Caen, en date du 27 janvier 2011, mais en ses seules dispositions relatives à la déclaration de culpabilité du chef du délit de harcèlement sexuel, à la peine et aux intérêts civils, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; 
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, 
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Rouen, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; 
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Caen et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Leprieur conseiller rapporteur, M. Pometan conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Leprey ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;