LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 22 septembre 1999 par la société Herbrich transports en qualité de conducteur routier et a exercé successivement les fonctions de délégué du personnel et de délégué syndical ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de diverses sommes au titre du temps de trajet, des heures supplémentaires, des repos compensateurs non pris et de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3121-4 du code du travail ;
Attendu que pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'un rappel de salaire pour le temps de trajet entre son domicile et la commune de Sélestat (Alsace), la cour d'appel retient que, si son contrat de travail fixait son lieu de travail en cette ville, il n'y prenait que rarement ses fonctions, et qu'il ne s'agissait pas de son lieu habituel de travail ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le trajet entre le domicile de M. X... et la ville de Sélestat dérogeait au temps normal de trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Vu les articles L. 3121-22 du code du travail et 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa rédaction issue du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002 ;
Attendu qu'en application de ces textes, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente ; que cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel retient qu'il résulte du décompte produit par le salarié relatif à son temps de travail effectif et incluant les jours fériés et les congés payés, que celui-ci a effectué des heures supplémentaires qui n'avaient pas été rémunérées ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les jours fériés ou de congés payés, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen du chef de la demande au titre des heures supplémentaires emporte la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le troisième moyen et relatif à l'indemnité pour repos compensateur non pris ;
Sur le quatrième moyen :
Vu les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
Attendu que pour faire droit à la demande du salarié en dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt retient que celui-ci a fait l'objet de nombreuses procédures disciplinaires et qu'il était ainsi soumis à une surveillance étroite et à une pression particulière en relation avec ses activités syndicales ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour conclure à l'existence de pressions en relation avec les activités syndicales du salarié, alors que l'employeur faisait valoir que les procédures disciplinaires dont avait fait l'objet l'intéressé étaient justifiées par des raisons objectives et pertinentes matériellement vérifiables, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en remboursement des frais SNCF, l'arrêt rendu le 18 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ancel, Couturier-Heller et Meier-Bourdeau, avocat aux Conseils pour la société Herbrich transports
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Herbrich Transports à payer à Monsieur Jean-Pierre X... 1.263,60 euros à titre d'indemnisation des temps de trajet et 126,36 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « aux termes des dispositions de l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en application de l'article L. 3121-4 du Code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; que le lieu de travail de Monsieur X... est fixé contractuellement à Sélestat ; que, toutefois, il résulte des pièces versées aux débats, notamment des disques de contrôle, que Monsieur X... prenait rarement ses fonctions à Sélestat et qu'il ne s'agissait pas pour lui d'un lieu de travail habituel ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de régularisation de salaire pour le temps de trajet correspondant à treize déplacements effectués à Sélestat entre 2004 et 2005 pour la somme de 1.263,60 euros, outre l'indemnité de congés payés y afférents, dont les montants ne sont pas contestés » (arrêt p. 3 avant-dernier al. à p. 4 al. 4) ;
ALORS QUE le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; qu'il ne peut donner lieu à une contrepartie sous forme de repos ou financière que s'il dépasse un temps normal de trajet ;
Qu'en condamnant l'employeur à indemniser le salarié du temps de trajet effectué en 2004 et 2005 entre son domicile et le siège de l'entreprise, lieu de travail fixé par le contrat, sans dire en quoi ce temps de trajet était anormal, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Herbrich Transports à payer à Monsieur Jean-Pierre X... 7.799,79 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires et 779,98 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « aux termes des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Monsieur X... verse aux débats des tableaux détaillés et précis pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006 (pièces 72/1 et 72/4) permettant de comparer chaque mois le temps de travail payé incluant les jours fériés, les congés payés et un complément différentiel, le temps de travail effectif incluant les jours fériés et les congés payés selon une lecture des disques faite par l'intéressé et le temps de travail sans les jours fériés et les congés payés selon une lecture des disques faite par l'employeur ; qu'il en résulte des heures supplémentaires non payées ; que le complément différentiel prévu par l'accord d'entreprise conclu en 2002 sur les horaires, le temps de service mensuel et l'organisation du travail, devait permettre de garantir le maintien du salaire mensuel si le quota mensuel de 219 heures n'était pas atteint pour les conducteurs grands routiers, mais n'était pas destiné à payer les heures supplémentaires effectuées au-delà de ce quota ; que M. X... est fondé à demander un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur la base d'un décompte comprenant le différentiel prévu et des majorations légales de 25 % à compter de la 152ème heure de travail et de 50 % à compter de la 186ème heure pour les chauffeurs routiers ; que si l'accord d'entreprise stipulait que les heures supplémentaires devaient avoir un caractère exceptionnel et que les chauffeurs devaient surveiller leur temps de travail, l'employeur qui planifiait les transports et qui disposait des disques de contrôle devait apprécier le temps de service nécessaire et vérifier l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'il convient en conséquence de condamner la société Herbrich Transports à payer à M. X... un rappel de salaire global de 7.779,79 euros et une indemnité de congés payés afférents de 779,98 euros » (arrêt p. 4 al. 6 à p. 5 al. 3) ;
ALORS QUE en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles prévoyant le contraire, les jours fériés, les congés payés et les repos compensateurs ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif et ne sont donc pas pris en compte dans l'assiette de calcul permettant de déterminer l'ouverture du droit à majoration pour heures supplémentaires ;
qu'en accordant cependant à Monsieur X... le paiement d'heures supplémentaires en incluant les congés payés, jours fériés et repos compensateurs dans le calcul de son temps de travail mensuel effectif, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3121-22 et L. 3121-23 du Code du travail et de l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Herbrich Transports à payer à Monsieur Jean-Pierre X... 8.939,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur non pris et 893,92 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « aux termes des dispositions de l'article L. 3121-26 du Code du travail, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire ; que la durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures, cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent ; que conformément à l'article L.3121-31 du Code du travail, le salarié dont le contrat de travail est rompu avant qu'il ait pu bénéficier du repos compensateur obligatoire auquel il a droit reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis, cette indemnité est due que cette rupture résulte du fait de salarié, ou du fait de l'employeur ; qu'il convient donc de faire droit à la demande de paiement d'une somme de 8.939,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur non pris, outre les congés payés afférents, et correspondant aux heures supplémentaires accomplies de 2003 à 2006 à l'intérieur et au-delà du contingent annuel réglementaire » (arrêt p. 5 al. 5 à 8) ;
ALORS, d'une part, QUE en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles prévoyant le contraire, les jours fériés ou de congés payés ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif et ne sont donc pas pris en compte dans l'assiette de calcul des droits à repos compensateur pour heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que Monsieur X... avait effectué un nombre d'heures supplémentaires ouvrant droit à repos compensateur en incluant, dans son temps de travail effectif, les congés payés et jours fériés, violant ainsi les dispositions des articles L. 3121-26 du Code du travail et 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 ;
ALORS, d'autre part, QUE la société Herbrich Transports faisait valoir qu'en droit commun, le droit au repos compensateur n'était pas ouvert dès la première heure supplémentaire effectuée, mais seulement à partir de six heures au-delà de la durée légale et en déduisait qu'il devait en être de même pour le personnel grand routier ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions pour accorder l'indemnité que Monsieur X... réclamait sans justifier le seuil de déclenchement du droit à repos compensateur qu'il retenait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Herbrich Transports à payer à Monsieur Jean-Pierre X... 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS QUE « conformément à l'article L. 2141-5 et à l'article L. 2141-8 du Code du travail, il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la rémunération, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considérée comme abusive et donne lieu à des dommages et intérêts ; qu'en application des articles L. 1132-1 et 1134-1 du Code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte en raison de ses activités syndicales ; qu'en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. X... ne produit aucun élément relatif à une différence de rémunération par rapport aux autres salariés et notamment aux autres conducteurs ; que l'employeur justifie que la suppression de l'avantage du retour en camion dans le Nord ne visait pas uniquement M. X... mais également d'autres conducteurs ; que ce dernier ne rapporte pas la preuve que les frais de transports SNCF étaient pris en charge par l'entreprise après le 7 septembre 2004 pour d'autres conducteurs ; que toutefois M. X... faisait l'objet de nombreuses procédures disciplinaires - 7 avertissements et une mise à pied pour des dégradations causées au véhicule, le dépassement des temps de conduite ou le nonrespect des temps de repos, des livraisons effectuées avec retard ou une erreur de livraison, ainsi qu'un branchement non autorisé d'une CB dans un camion ; que la mise à l'écart de M. X... repose sur le témoignage d'un salarié, certes en litige avec l'employeur ; que M. X... invoque l'affectation d'un matériel ancien et sans climatisation démentie certes par l'employeur ; que toutefois la discrimination est déduite de l'appréciation souveraine des juges du fond des faits et des circonstances de la cause ; qu'il convient de relever que M. X... était désigné en 2004 en qualité de premier délégué syndical et qu'il était à l'origine de la reconnaissance d'une unité économique et sociale regroupant plus de 140 salariés ; qu'il avait la confiance habituelle des salariés et était à nouveau élu en 2005 représentant du personnel titulaire sur une liste syndicale ; que M. X... était soumis à une surveillance étroite et à une pression particulière en relation avec ses activités syndicales ; que celui-ci finissait par démissionner de l'entreprise ; qu'il sera fait droit en conséquence fait droit à la demande de dommages-intérêts pour un montant de 5.000 euros » (arrêt p. 5 dernier al. à p. 7 al. 1) ;
ALORS, d'une part, QUE la discrimination syndicale est caractérisée par une atteinte au principe d'égalité de traitement ; qu'en se bornant en l'espèce à justifier la condamnation de la société Herbrich Transports pour discrimination syndicale par la seule considération que le salarié était soumis à une surveillance étroite et à une pression particulière sans constater que l'employeur aurait traité Monsieur X... d'une manière différente de ses collègues, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du Code du travail ;
ALORS, d'autre part, QUE la discrimination syndicale est établie lorsque la mesure prise par l'employeur est motivée par l'appartenance syndicale ; qu'en l'espèce, pour décider que la société Herbrich Transports s'était rendue coupable de discrimination syndicale à l'égard de Monsieur X..., la Cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié avait fait l'objet de nombreuses procédures disciplinaires, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si elles étaient justifiées par les motifs pour lesquels elles avaient été prononcées ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du Code du travail.