LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 mars 2009), que M. X... a été engagé le 9 août 1991 en qualité d'emballeur conditionneur par la société Clichy distribution qui exploite un magasin à l'enseigne E. Leclerc et relève de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; qu'il était alors rémunéré sur la base de 39 heures hebdomadaires temps de pause compris ; que le 28 janvier 2000 a été conclu au sein de la société Clichy distribution un accord prévoyant, à compter du 1er mars 2000, la réduction du temps de travail à 35 heures pour un temps de présence hebdomadaire de 36 heures 45 pour tenir compte des temps de pause rémunérées ; que M. X..., soutenant que le montant de la garantie mensuelle de rémunération prévue par l'article 32 de la loi du 19 janvier 2000 calculée sur la base de l'ancien horaire collectif de travail de 169 heures, devait être comparé au salaire mensuel versé en contrepartie de 151,67 heures de travail effectif sans prendre en compte, comme le faisait son employeur, les sommes versées en contrepartie des temps de pause, a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement d'un rappel de salaire ;
Attendu que la société Clichy distribution fait grief à la cour de faire droit à cette demande, alors, selon le moyen :
1°/ que l'article 32-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail dispose que les salariés dont la durée du travail a été réduite à trente-cinq heures ou plus à compter de l'entrée en vigueur de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail ne peuvent percevoir, postérieurement au 1er janvier 2000, un salaire mensuel inférieur au produit du salaire minimum de croissance en vigueur à la date de la réduction par le nombre d'heures correspondant à la durée collective qui leur était applicable, dans la limite de 169 heures et que la garantie mensuelle de rémunération est assurée par le versement d'un complément différentiel de salaire ; que cette garantie mensuelle de rémunération a pour objectif de maintenir le niveau de salaire des salariés payés au SMIC lors de la réduction effective du temps de travail en application des lois précitées ; qu'il en résulte que lorsque les salariés bénéficient, en vertu de dispositions conventionnelles qui ne sont pas remises en cause lors de la réduction du temps de travail, d'un temps de pause rémunéré proportionnel à la durée du travail effectif, le montant de la garantie mensuelle de rémunération et du complément différentiel de salaire doivent être déterminés en tenant compte des temps de pause rémunérés ; qu'en l'espèce, la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable en la cause, garantit au salarié un temps de pause rémunéré représentant 5 % du temps de travail effectif ; qu'en application de ces dispositions conventionnelles, avant la réduction du temps de travail au sein de l'entreprise, l'horaire collectif mensuel était de 169 heures de présence rémunérées, comprenant 160 heures de temps de travail effectif et 9 heures de temps de pause ; que l'accord d'entreprise de réduction du temps de travail conclu le 28 janvier 2000 a réduit la durée du travail effectif à 151,67 heures de travail effectif, en confirmant le droit des salariés à des temps de pause rémunérés représentant 5 % du temps de travail effectif ; que, pour assurer le maintien de la rémunération versée aux salariés à l'occasion de la réduction du temps de travail effectif, le montant de la garantie mensuelle de rémunération devait donc être calculé en fonction, non pas seulement du nombre d'heures correspondant à la durée collective de travail, mais de l'ensemble des heures comprises dans l'horaire collectif de présence rémunéré, en ce inclus les temps de pause, avant la réduction effective du temps de travail ; que, corrélativement, le complément différentiel de salaire éventuellement dû devait être calculé en comparant cette garantie de rémunération au salaire mensuel versé après la réduction du temps de travail, en ce inclus la rémunération des temps de pause ; qu'en jugeant qu'elle ne pouvait prendre en compte le salaire des temps de pause pour le calcul du complément différentiel de salaire éventuellement dû à M. X... au motif inopérant que ces temps de pause ne constituent pas du temps de travail effectif, sans tenir compte de ce que la garantie mensuelle de rémunération à laquelle se référaient les deux parties était calculée en tenant compte des temps de pause rémunérés, conventionnellement garantis aux salariés, la cour d'appel a violé l'article 32 de la loi précitée, ensemble les dispositions de l'accord d'entreprise de réduction du temps de travail de la société du 28 janvier 2000 ;
2°/ qu'à supposer que le montant de la garantie mensuelle de rémunération et du complément différentiel de salaire doivent être calculés en ne tenant compte que des heures de travail effectif, à l'exclusion des temps de pause, le montant du salaire versé à M. X... après la réduction du temps de travail, en contrepartie des seules heures de travail effectif, ne pouvait être comparé au montant de la garantie mensuelle de rémunération calculée, elle, en retenant l'ensemble des heures de présence rémunérés dans l'entreprise, pauses incluses, avant la réduction du temps de travail ; qu'en se fondant néanmoins sur la comparaison effectuée par le salarié entre, d'une part, une garantie mensuelle de rémunération calculée sur la base d'une durée de 169 heures mensuelles, qui correspondait à la durée mensuelle de présence rémunérée dans l'entreprise, pauses incluses, avant la réduction du temps de travail, et, d'autre part, le salaire qu'il a effectivement perçu, après la réduction du temps de travail, en contrepartie des seules heures de travail effectif, pour dire que M. X... n'avait pas été rempli de ses droits au regard de l'article 32-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, la cour d'appel a privé sa décision de motif au regard du texte précité ;
3°/ que le salarié qui a perçu un salaire inférieur à la garantie mensuelle de rémunération prévue par l'article 32-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, peut prétendre au paiement d'un complément différentiel de salaire correspondant à la différence entre cette garantie et le salaire perçu ; qu'en l'espèce, à supposer que le salaire des temps de pause ne devait pas être intégré dans l'assiette de la garantie mensuelle de rémunération, M. X... pouvait seulement prétendre au paiement d'un complément différentiel de salaire calculé en déduisant le montant du salaire effectivement perçu, en contrepartie des seules heures de travail effectif, du montant de la garantie mensuelle de salaire applicable ; qu'en la condamnant néanmoins à verser les sommes réclamées, qui correspondaient à la rémunération des temps de pause qu'il avait déjà perçue, et non à la différence entre le salaire perçu en contrepartie du temps de travail effectif et la garantie mensuelle de rémunération, la cour d'appel a violé des articles 32-I de la loi précitée ;
Mais attendu que selon l'article 32-I de la loi du 19 janvier 2000, les salariés dont la durée du travail a été réduite à 35 heures ou plus à compter de l'entrée en vigueur de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail ne peuvent percevoir un salaire mensuel inférieur au produit du nombre d'heures correspondant à la durée collective qui leur était applicable, dans la limite de 169 heures, par le salaire minimum de croissance en vigueur à la date de la réduction ou celui en vigueur au 1er juillet 2002 pour les salariés dont les entreprises réduisent la durée collective de travail postérieurement à cette date. Cette garantie est assurée par le versement d'un complément différentiel de salaire ;
Et attendu que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, les sommes les rémunérant qui ne sont pas la contrepartie du travail, sont exclues du salaire devant être comparé à celui résultant de l'application de la garantie de rémunération prévue par l'article 32-I de la loi du 19 janvier 2000 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Clichy distribution aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Clichy distribution ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Clichy distribution
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CLICHY DISTRIBUTION à verser à Monsieur X... les sommes de 2.403,48 euros à titre de rappel de salaire pour les mois d'octobre 2000 à juin 2004, de 240,34 euros au titre des congés payés y afférents et de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « l'Accord d'entreprise du 28 janvier 2000 comporte les dispositions suivantes relatives au temps de travail effectif et aux pauses : " La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; Les pauses ayant pour but de permettre aux salariés de se reposer et de contribuer à l'amélioration des rythmes de travail, doivent être bien dissociées du temps de travail effectif " ; Que les temps de pause étant ainsi distingués du temps de travail effectif, leur rémunération prévue par ce même Accord ne constitue pas une contrepartie directe du travail effectué et ne pouvait donc être prise en compte pour le calcul du complément différentiel de salaire institué par l'article 32-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2 000 à l'effet de garantir aux salariés rémunérés au SMIC le maintien de leur salaire lors de l'adoption de la nouvelle durée légale du temps de travail ; Qu'il s'ensuit que monsieur X... était en droit de prétendre, d'une part, au paiement de ce complément différentiel de salaire afin de lui permettre de bénéficier du maintien de sa rémunération au niveau du SMIC, d'autre part à la rémunération de ses temps de pause ; Qu'il convient, en conséquence, de faire droit à sa demande de rappel de salaire pour les mois d'octobre 2000 à juin 2004 correspondant à la rémunération de ses temps de pause incluse à tort par la société CLICHY DISTRIBUTION dans le montant de son salaire de base ; Qu'il y a lieu, dès lors, de condamner la société CLICHY DISTRIBUTION à verser à monsieur X... la somme de 2.403,48 # à titre de rappel de salaire, ainsi que celle de 240,34  au titre des congés payés afférents » ;
1. ALORS QUE l'article 32-I de la Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail dispose que les salariés dont la durée du travail a été réduite à trente-cinq heures ou plus à compter de l'entrée en vigueur de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d 'incitation relative à la réduction du temps de travail ne peuvent percevoir, postérieurement au 1er janvier 2000, un salaire mensuel inférieur au produit du salaire minimum de croissance en vigueur à la date de la réduction par le nombre d'heures correspondant à la durée collective qui leur était applicable, dans la limite de cent soixante-neuf heures et que la Garantie Mensuelle de Rémunération est assurée par le versement d'un complément différentiel de salaire ; que cette Garantie Mensuelle de Rémunération a pour objectif de maintenir le niveau de salaire des salariés payés au Smic lors de la réduction effective du temps de travail en application des lois précitées ; qu'il en résulte que lorsque les salariés bénéficient, en vertu de dispositions conventionnelles qui ne sont pas remises en cause lors de la réduction du temps de travail, d'un temps de pause rémunéré proportionnel à la durée du travail effectif, le montant de la Garantie Mensuelle de Rémunération et du complément différentiel de salaire doivent être déterminés en tenant compte des temps de pause rémunérés ; qu'en l'espèce, la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable en la cause, garantit au salarié un temps de pause rémunéré représentant 5 % du temps de travail effectif ; qu'en application de ces dispositions conventionnelles, avant la réduction du temps de travail au sein de la société CLICHY DISTRIBUTION, l'horaire collectif mensuel était de 169 heures de présence rémunérées, comprenant 160 heures de temps de travail effectif et 9 heures de temps de pause ; que l'accord d'entreprise de réduction du temps de travail conclu le 28 janvier 2000 a réduit la durée du travail effectif à 151,67 heures de travail effectif, en confirmant le droit des salariés à des temps de pause rémunérés représentant 5 % du temps de travail effectif ; que, pour assurer le maintien de la rémunération versée aux salariés à l'occasion de la réduction du temps de travail effectif, le montant de la Garantie Mensuelle de Rémunération devait donc être calculé en fonction, non pas seulement du nombre d'heures correspondant à la durée collective de travail, mais de l'ensemble des heures comprises dans l'horaire collectif de présence rémunéré, en ce inclus les temps de pause, avant la réduction effective du temps de travail ; que, corrélativement, le complément différentiel de salaire éventuellement dû devait être calculé en comparant cette garantie de rémunération au salaire mensuel versé après la réduction du temps de travail, en ce inclus la rémunération des temps de pause ; qu'en jugeant que la société CLICHY DISTRIBUTION ne pouvait prendre en compte le salaire des temps de pause pour le calcul du complément différentiel de salaire éventuellement dû à Monsieur X..., au motif inopérant que ces temps de pause ne constituent pas du temps de travail effectif, sans tenir compte de ce que la Garantie Mensuelle de Rémunération à laquelle se référaient les deux parties était calculée en tenant compte des temps de pause rémunérés, conventionnellement garantis aux salariés, la cour d'appel a violé l'article 32 de la loi précitée, ensemble les dispositions de l'accord d'entreprise de réduction du temps de travail de la société du 28 janvier 2000 ;
2. ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'à supposer que le montant de la Garantie Mensuelle de Rémunération et du complément différentiel de salaire doivent être calculés en ne tenant compte que des heures de travail effectif, à l'exclusion des temps de pause, le montant du salaire versé à Monsieur X..., après la réduction du temps de travail, en contrepartie des seules heures de travail effectif, ne pouvait être comparé au montant de la Garantie Mensuelle de Rémunération calculée, elle, en retenant l'ensemble des heures de présence rémunérés dans l'entreprise, pauses incluses, avant la réduction du temps de travail,; qu'en se fondant néanmoins sur la comparaison effectuée par Monsieur X... entre, d'une part, une Garantie Mensuelle de Rémunération calculée sur la base d'une durée de 169 heures mensuelles, qui correspondait à la durée mensuelle de présence rémunérée dans l'entreprise, pauses incluses, avant la réduction du temps de travail, et, d'autre part, le salaire qu'il a effectivement perçu, après la réduction du temps de travail, en contrepartie des seules heures de travail effectif, pour dire que Monsieur X... n'avait pas été rempli de ses droits au regard de l'article 32-I de la Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2 000 relative à la réduction négociée du temps de travail, la cour d'appel a privé sa décision de motif au regard du texte précité ;
3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le salarié qui a perçu un salaire inférieur à la Garantie Mensuelle de Rémunération prévue par l'article 32-I de la Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, peut prétendre au paiement d'un complément différentiel de salaire correspondant à la différence entre cette garantie et le salaire perçu ; qu'en l'espèce, à supposer que le salaire des temps de pause ne devait pas être intégré dans l'assiette de la Garantie Mensuelle de Rémunération, Monsieur X... pouvait seulement prétendre au paiement d'un complément différentiel de salaire calculé en déduisant le montant du salaire effectivement perçu, en contrepartie des seules heures de travail effectif, du montant de la garantie mensuelle de salaire applicable ; qu'en condamnant néanmoins la société CLICHY DISTRIBUTION à verser à Monsieur X... les sommes réclamées par ce dernier, qui correspondaient à la rémunération des temps de pause qu'il avait déjà perçue, et non à la différence entre le salaire perçu en contrepartie du temps de travail effectif et la Garantie Mensuelle de Rémunération, la cour d'appel a violé des articles 32-I de la Loi précitée.