LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 mai 2009), que M. X... engagé le 4 janvier 1999 en qualité d'actuaire par la mutuelle CARAC (la mutuelle), y exerçait depuis le 1er septembre 2003 les fonctions de directeur du patrimoine ; que par lettre du 10 mai 2005, la mutuelle lui a notifié une mise à pied de trois jours pour non-respect de l'autorité hiérarchique, puis l'a licencié le 15 juillet suivant, pour faute grave, après mise à pied conservatoire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la mutuelle fait grief à l'arrêt d'annuler la mise à pied disciplinaire prononcée le 10 mai 2005, alors, selon le moyen, qu'il ne peut être imposé à un plaideur de rapporter une preuve matériellement impossible ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait au salarié de ne pas lui avoir transmis ses propositions concernant les orientations stratégiques pour la gestion des actifs, préalablement à la réunion du 16 février 2005 ; que la cour d'appel a considéré que la preuve de la non-remise au directeur général du rapport communiqué aux élus n'était pas rapportée par l'employeur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a en fait exigé de l'employeur qu'il rapporte la preuve de ce qu'il n'avait pas reçu le document qu'il reprochait au salarié de ne pas lui avoir adressé, c'est-à-dire une preuve négative, impossible à rapporter, a violé l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu que, sous couvert d'inversion de la charge de la preuve, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine, par les juges du fond, de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui leur étaient soumis ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la mutuelle fait grief à l'arrêt de dire le licenciement de M. X... sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond doivent examiner et s'expliquer sur les pièces produites par les parties qui sont de nature à établir la réalité des faits invoqués ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, d'une part, que le cabinet Denton Wilde Sapte avait été choisi d'un commun accord avec le salarié, d'autre part, que le salarié avait lui-même adressé au cabinet les éléments sur lesquels devait porter l'analyse juridique des titres de la CARAC ; que pour en justifier, l'employeur avait produit un mail adressé par ses soins au salarié le 23 mars 2005, lui demandant de bien vouloir solliciter deux ou trois cabinets pour cette mission, ainsi qu'un mail adressé par le salarié au cabinet Denton Wilde Sapte le 6 avril 2005, lui adressant la liste des titres sur lesquels devait porter l'analyse juridique ; qu'en jugeant que l'audit ne présentait pas de garantie de neutralité et d'impartialité, sans s'expliquer sur les documents produits par l'employeur qui établissaient le contraire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
2°/ que les juges du fond doivent examiner et s'expliquer sur les pièces produites par les parties qui sont de nature à établir la réalité des faits invoqués ; que pour démontrer la faute grave commise par le salarié, l'employeur avait versé aux débats le rapport définitif du commissaire aux comptes en date du 22 mars 2005 qui concluait que "la quasi-totalité de vos BMTN/EMTN/CDO/obligations indexées ne sont pas admissibles en représentation de vos engagements réglementés", ce que le rapport d'audit n'avait fait que confirmer ; que par ailleurs, il résultait du rapport d'audit que les titres CDC IXIS et Deutsche Bank, acquis par le salarié les 3 juin 2004 et 11 octobre 2004 pour des montants respectifs de dix millions et dix-sept millions d'euros, avaient été déclarés non admissibles, les premiers pour absence de liquidité et les seconds pour absence de négociation sur un marché reconnu ; qu'en affirmant que la CARAC ne justifiait pas que les produits acquis par le salarié en 2004 n'étaient pas admissibles, sans s'expliquer sur les documents produits par l'employeur qui l'établissaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu que, sous couvert de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui leur étaient soumis ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la mutuelle La CARAC aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la mutuelle La CARAC à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et signé par Mme Lambremon, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du deux février deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la mutuelle La CARAC.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR annulé la mise à pied disciplinaire prononcée le 10 mai 2005 et, en conséquence, d'AVOIR condamné la mutuelle CARAC à payer à monsieur X... les sommes suivantes : - 1.057,59 euros à titre de rappel de salaires pour la mise à pied disciplinaire ; - 105,76 euros à titre d'indemnité de congés payés sur la mise à pied disciplinaire ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le conseil, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en prononçant l'annulation de la mise à pied disciplinaire dont M. X... a fait l'objet le 10 mai 2005, les faits invoqués à l'appui de cette sanction étant pour l'un prescrit et pour l'autre non établi ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a alloué à M. X... les sommes suivantes, lesquelles ne sont pas contestées dans leur montant et sont en tout état de cause justifiées au vu des pièces produites : 1.057,59 euros à titre de rappel de salaires pour la mise à pied disciplinaire ; - 105,76 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2005 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE cette sanction a été prononcée aux motifs que M. X... n'aurait pas transmis au directeur général avant la réunion du 14 octobre 2004 puis avant celle du 16 février 2005, malgré un rappel des instructions, les rapports soumis à la commission ; qu'il résulte des échanges de courriels relatifs à la réunion du 14 octobre 2004 que M. Michel X... a estimé que son supérieur connaissait l'ordre du jour donc savait qu'il devait présenter une stratégie immobilière et qu'il lui incombait de le questionner sur ce point préalablement à la réunion s'il souhaitait en connaître le contenu ; qu'en ce qui concerne la réunion du 16 février 2005 la preuve de la non remise au directeur général du rapport communiqué aux élus, comportement que M. Michel X... conteste, n'est pas prouvée ; que le seul fait du mois d'octobre 2004, prescrit lors de l'engagement de la sanction disciplinaire et qui ne pouvait donc être pris en compte que pour établir la permanence d'un comportement fautif, ne peut fonder une sanction ; qu'il convient d'annuler la mise à pied disciplinaire et de faire droit aux demandes salariales de ce chef ;
ALORS QU'il ne peut être imposé à un plaideur de rapporter une preuve matériellement impossible ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait au salarié de ne pas lui avoir transmis ses propositions concernant les orientations stratégiques pour la gestion des actifs, préalablement à la réunion du 16 février 2005 ; que la Cour d'appel a considéré que la preuve de la non remise au directeur général du rapport communiqué aux élus n'était pas rapportée par l'employeur ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel qui a en fait exigé de l'employeur qu'il rapporte la preuve de ce qu'il n'avait pas reçu le document qu'il reprochait au salarié de ne pas lui avoir adressé, c'est-à-dire une preuve négative, impossible à rapporter, a violé l'article 1315 du code civil ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'AVOIR condamné la mutuelle CARAC à payer à monsieur X... les sommes suivantes : - 3.323,88 euros à titre de rappel de salaires pour la mise à pied conservatoire, - 332,38 euros à titre d'indemnité de congés payés sur la mise à pied conservatoire, - 23.360,55 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2.936,05 euros à titre d'indemnité compensatrice de congé payé sur le préavis, - 26.390,55 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2005, - 90.000 euros à titre d'indemnité pur licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement notifiée à M. X... est rédigée en ces termes : " Je (...) vous notifie, par la présente, votre licenciement pour faute grave, motivé par les raisons que nous avons évoquées à cette occasion et que je vous rappelle. Vous avez été engagé par la CARAC le 4 janvier 1999 et occupez le poste de directeur du patrimoine depuis le 1er septembre 2003. A ce titre, vous devez gérer les actifs de la CARAC et, notamment, décider des investissements auxquels doivent être affectés les fonds de la CARAC, dans le strict respect des articles R 212-28 et suivants du Code de la Mutualité. Conformément à ces dispositions impératives, la CARAC, en tant que mutuelle, ne peut investir que dans des actifs garantissant une certaine sécurité. Notamment, les actifs doivent être négociés sur un marché reconnu (art. R 212-31 du Code de la Mutualité). Les actifs qui ne répondent pas aux conditions réglementaires d'admissibilité ne peuvent pas être représentés au passif de la CARAC. D'autres actifs doivent alors prendre leur place dans les comptes pour un montant équivalent. Le 15 mars 2005, le commissaire aux comptes de la CARAC a révélé l'existence de produits financiers qui apparaissent ne pas pouvoir être présentés en représentation du passif de la CARAC. En conséquence de quoi, le commissaire aux comptes a exigé de la CARAC qu'il soit procédé à une analyse technique approfondie de ses produits financiers, et que les décisions appropriées soient prises dès l'exercice 2005, à défaut de quoi il serait contraint d'émettre des réserves sur les comptes de la CARAC pour l'exercice 2004. Au vu de l'incertitude quant à l'admissibilité des produits financiers, et dans l'attente des résultats de l'analyse technique, la CARAC s'est donc vu contrainte, dans l'urgence, de déclasser en éléments non admissibles, les titres ne disposant de garantie formelle sur le capital. La CARAC a dû modifier en conséquence les arrêtés de compte présentés aux Administrateurs et puiser des fonds dans la réserve spéciale de participation aux excédents. En outre, et conformément aux exigences du commissaire aux comptes, un audit a été commandé auprès de la société DENTON WILDE SAPTE. Les conclusions du rapport d'audit, qui nous sont parvenues le 4 juillet 2005, sont accablantes : sur les dix lignes d'actifs de référence prises en tant qu'échantillon représentatif de l'ensemble des 53 lignes d'actifs, aucune n'est admissible pour venir en représentation du passif de la CARAC. Ces conclusions démontrent que vous avez commis des négligences, ainsi que des absences de contrôle relatives aux produits financiers achetés, ceci en pleine violation des dispositions législatives applicables (articles R 212-28, R 212-31 et R 212-47 du Code de la Mutualité). Compte tenu de votre expérience et de votre poste à la CARAC, de telles erreurs professionnelles revêtent une gravité toute particulière. En outre, le préjudice que vous avez causé à la CARAC est considérable : les actifs non admissibles considérés s'élèvent à un montant total de 822 millions d', alors que la CARAC ne dispose que de 466 millions de fonds propres. Les fonds que vous avez engagés en violation des dispositions du Code de la Mutualité correspondent donc peu ou prou au double du montant des fonds propres de la CARAC. Les conséquences pour la CARAC sont désastreuses : - la CARAC a été obligée de modifier fortement à la baisse ses résultats pour 2004 (4,2 millions d') ; - la CARAC se trouve dans l'impossibilité de couvrir les actifs réglementés, et peut à ce titre être sanctionnée par la Commission de Contrôle des Assurances, des Mutuelles et des Institutions de Prévoyance (CCAMIP). Les sanctions, prévues à l'article L 510-11 du Code de la Mutualité, peuvent aller du simple avertissement au retrait total d'agrément ; - l'image de la CARAC est gravement altérée, ce qui est susceptible d'entraîner des conséquences graves pour l'avenir et la pérennité de la CARAC. De plus, dans un apparent excès de confiance, vous avez considérablement augmenté le volume de produits à risque, alors même que la directive européenne du 5 novembre 2002 relative à l'assurance sur la vie, dans son article 24-2, exige que les placements en actif qui présentent un niveau élevé de risque soient limités à des niveaux prudents. Ces fautes professionnelles majeures, outre la gravité des conséquences qu'elles engendrent pour la CARAC, s'inscrivent dans un comportement général de désintéressement total de votre part des intérêts et des obligations de la CARAC et d'un manque de remise en cause de votre travail. Ainsi, vous ne rénovez aucune des procédures de gestion du Service financier, et vous vous contentez, lorsque survient une difficulté, de superposer une nouvelle règle de procédure aux anciennes, sans essayer d'entamer une réflexion globale sur les procédures en cause. Ces faits ont été notamment mis en exergue par le Comité d'audit lors de son exposé au Conseil d'administration de la CARAC du 21 avril 2005. D'une manière générale, vous ne prenez de décisions qu'en autonomie totale, sans tenir compte ni du fait que vous devez gérer des collaborateurs, ni de l'existence d'une hiérarchie à laquelle vous devez rendre des comptes. En ce qui concerne vos collaborateurs, vous vous abstenez totalement de manager tant la section financière que la section immobilière. Vous laissez ainsi sans instruction la section immobilière dont vous êtes pourtant responsable, sans même la cadrer sur la manière dont elle doit gérer les actifs immobiliers. De plus, vous n'informez pas votre hiérarchie des décisions que vous prenez, et ne soumettez ces mêmes décisions à aucun contrôle a posteriori. Notamment, dans le cadre d'achat de parts de la SCPI "Fonds Institutionnel Français", vous vous apprêtiez à faire un faux document, faute d'une délégation de pouvoir adéquate du Président ! Il a fallu établir une délégation, pour le Directeur général et j'ai dû intervenir en urgence. J'ai pourtant tenté d'attirer votre attention sur la gravité de tels comportements en vous notifiant une mise à pied disciplinaire le 10 mai 2005, pour ne m'avoir transmis aucun des dossiers stratégiques présentés aux Commissions du patrimoine. Cette sanction n 'a en rien changé votre vision des choses, et vous vous entêtez à ne pas remettre en cause votre attitude. Au cours de l'entretien préalable, vous avez continué à nier les évidences, et n'avez apporté aucun élément de nature à justifier de tels comportements. Votre absence totale de remise en cause, et la gravité des fautes professionnelles que vous avez commises, rendent parfaitement impossible votre maintien au sein de la CARAC, et me contraignent à vous licencier pour faute grave ". () Considérant que M. X..., qui occupait le poste de directeur du patrimoine depuis le 1er septembre 2003, avait notamment pour fonction de veiller à l'équilibre actif/passif de la mutuelle CARAC, de définir l'allocation stratégique d'actifs tenant compte des contraintes et des objectifs de cette dernière et de proposer les orientations de placement correspondantes ; Considérant qu'il est en premier lieu reproché à M. X... d'avoir constitué un patrimoine d'actifs incompatible avec les obligations qui incombent à une mutuelle au regard d'une part de l'article R. 232-31 du code de la mutualité, lequel dispose qu'une mutuelle ne peut investir que dans des actifs garantissant une certaine sécurité, notamment dans des actifs devant être négociés sur un marché reconnu, et d'autre part des prescriptions de la directive européenne du 5 novembre 2002 relative à l'assurance vie qui prévoit que les placements en actifs qui présentent un niveau élevé de risque, soit en raison de leur nature, soit en raison de la qualité de l'émetteur, doivent être limités à des niveaux prudents ; Considérant que le rapport du commissaire aux comptes de la mutuelle CARAC remis le 22 mars 2005 a conclu à la nécessité d'une analyse du caractère amortissable ou non, et admissible ou non, des EMTN/CDO/BMTN/obligations indexées et le cas échéant aux reclassements nécessaires ; Considérant que la mutuelle CARAC a chargé le cabinet Denton Wilde Spate de réaliser un audit et a soumis à ce dernier un échantillon de dix instruments financiers sur les 53 existants ; Considérant que le cabinet Denton Wilde Spate a remis en mai 2005 un premier rapport aux termes duquel il a conclu à l'absence d'admissibilité de trois lignes d'actifs sur 10 pour un montant de 58 millions d'euros ; que sur observations du commissaire aux comptes qui indiquait que le caractère amortissable ou non des titres n'avait pas été traité, le cabinet Denton Wilde Spate a remis un second rapport le 5 juillet 2005, aux termes duquel il concluait ainsi : - 3 actifs ne sont pas clairement éligibles, - 1 actif en principe coté ne lui paraît pas admissible, - les 6 actifs restants ne lui paraissent également pas admissibles ; Mais considérant, comme l'ont justement retenu les premiers juges : - que l'échantillon des 10 instruments financiers sur 53 a été choisi par la mutuelle CARAC et que le cabinet d'audit a pris soin de préciser qu'il émettait une opinion au vu des informations données par cette dernière, de sorte que l'audit sur lequel l'employeur fonde l'essentiel de ses griefs ne présente pas de garantie de neutralité et d'impartialité, - que l'audit ne précise pas à quelle date les instruments dont il s'agit ont été acquis, que la note de synthèse du commissaire aux comptes du 15 mars 2005, qui explique que la souscription des parts CDO est problématique, indique que sur un actif total de 5,4 milliards d'euros les CDO représentent 563 millions d'euros, qu'une partie a été souscrite depuis 2001 et un montant "significatif en 2004, sans toutefois que celui-ci soit quantifié, - qu'il est constant que M. X... n'est directeur du patrimoine que depuis le 1er septembre 2003 ; Considérant qu'en outre, la mutuelle CARAC ne justifie pas que les produits acquis par M. X... en 2004 dont elle produit les bordereaux d'achat n'étaient pas admissibles ; Considérant que le premier grief formulé à l'encontre de M. X... n'est donc pas établi ; Considérant qu'en ce qui concerne le grief relatif au refus par le salarié de rendre compte de ses activités à sa hiérarchie en agissant en autonomie totale, s'il résulte des courriers échangés entre M. X... et le directeur général que leurs relations étaient conflictuelles, il n'est pas établi par des éléments objectifs que le salarié ait refusé de se soumettre à un contrôle hiérarchique ; Considérant qu'enfin le grief tenant à l'absence de management de la section financière et de la section immobilière n'est établi par aucun élément ; Considérant qu'en conséquence, c'est à juste titre que le conseil a dit que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Sur les conséquences du licenciement : sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et sur les indemnités de rupture : Considérant qu'en l'absence de faute grave et a fortiori de cause réelle et sérieuse de licenciement, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il alloué à M. X... les sommes suivantes, lesquelles ne sont pas contestées dans leur montant et sont en tout état de cause justifiées au vu des pièces versées aux débats : * 3.323,88  à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, * 332,38  au titre des congés payés afférents, * 29. 360,55  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 2.936,05  au titre des congés payés afférents, * 26.390,55  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2005 ; Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Considérant qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, M. X... avait au moins deux années d'ancienneté et que la mutuelle CARAC employait habituellement au moins onze salariés ; Considérant qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail (article L. 122-14-4 selon l'ancienne codification), M. X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; Considérant qu'en raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement (57 ans), de son ancienneté et du préjudice matériel et moral qu'il a nécessairement subi, les premiers juges ont fait une exacte application de ce dernier en lui allouant la somme de 90.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;
1.  ALORS QUE les juges du fond doivent examiner et s'expliquer sur les pièces produites par les parties qui sont de nature à établir la réalité des faits invoqués ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir d'une part que le cabinet Denton Wilde Sapte avait été choisi d'un commun accord avec le salarié, d'autre part que le salarié avait lui-même adressé au cabinet les éléments sur lesquels devait porter l'analyse juridique des titres de la CARAC ; que pour en justifier, l'employeur avait produit un mail adressé par ses soins au salarié le 23 mars 2005, lui demandant de bien vouloir solliciter 2 ou 3 cabinets pour cette mission, ainsi qu'un mail adressé par le salarié au cabinet Denton Wilde Sapte le 6 avril 2005, lui adressant la liste des titres sur lesquels devait porter l'analyse juridique ; qu'en jugeant que l'audit ne présentait pas de garantie de neutralité et d'impartialité, sans s'expliquer sur les documents produits par l'employeur qui établissaient le contraire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
2.  ALORS QUE les juges du fond doivent examiner et s'expliquer sur les pièces produites par les parties qui sont de nature à établir la réalité des faits invoqués ; que pour démontrer la faute grave commise par le salarié, l'employeur avait versé aux débats le rapport définitif du commissaire aux comptes en date du 22 mars 2005 qui concluait que « la quasi-totalité de vos BMTN/EMTN/CDO/OBLIGATIONS INDEXEES ne sont pas admissibles en représentation de vos engagements réglementés », ce que le rapport d'audit n'avait fait que confirmer ; que par ailleurs, il résultait du rapport d'audit que les titres CDC IXIS et DEUTSCH BANK, acquis par le salarié les 3 juin 2004 et 11 octobre 2004 pour des montants respectifs de 10 millions et 17 millions d'euros, avaient été déclarés non admissibles, les premiers pour absence de liquidité et les seconds pour absence de négociation sur un marché reconnu (cf. rapport p. 22 et 26) ; qu'en affirmant que la CARAC ne justifiait pas que les produits acquis par le salarié en 2004 n'étaient pas admissibles, sans s'expliquer sur les documents produits par l'employeur qui l'établissaient, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;