LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois T15-26.687 et U15-26.688
Attendu, selon les arrêts attaqués, qu'alors qu'il exerçait les fonctions de directeur général de la société Sotraco, M. D...  a cédé, le 31 janvier 2007, les parts qu'il détenait dans la société et a conclu avec elle un contrat de travail pour les fonctions de directeur technique ; que son épouse, Mme E... , a été engagée par la société Sotraco le 5 janvier 1995 pour exercer des fonctions de secrétaire-comptable ; qu'ils ont été licenciés pour faute lourde par lettre du 11 mars 2010 ;
Sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 3141-26 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la décision n° 2015-523 du Conseil constitutionnel en date du 2 mars 2016 ;
Attendu que la faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise ;
Attendu que pour dire les licenciements fondés sur une faute lourde, les arrêts retiennent que le salarié a bénéficié d'un cumul de sa rémunération et de l'indemnité de congés payés versée par la caisse des congés payés du Bâtiment et qu'il a fait prendre en charge par la société des travaux personnels effectués à son domicile au moyen de fausses factures, son épouse étant complice de ces actes en raison de son intervention en qualité de comptable, que le cumul du montant de la rémunération et de l'indemnité de congés payés acquittée par la caisse n'a pu être perçu que sciemment et de mauvaise foi par le salarié qui n'ignorait pas que l'employeur était déchargé de son obligation de maintien du salaire pendant les congés payés, l'absence pour congés faisant alors l'objet d'une retenue de salaire lorsque l'indemnité de congés payés était payée par la caisse spécifique du bâtiment, que ses agissements avaient été effectués avec la complicité de son épouse comptable, que l'ensemble des agissements reprochés au soutien des licenciements, intentionnels, causant à la société un préjudice et de nature à lui nuire, relèvent de la faute lourde, l'importance des détournements opérés et les manipulations comptables effectuées pour créer de fausses factures concernant des travaux fictifs prétendument commandés par la société, afin que celle-ci règle une partie des travaux du chantier personnel des salariés faisant ressortir l'intention de nuire à la société ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la volonté de nuire du salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le premier moyen :
Attendu que la cassation sur le deuxième moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, par voie de conséquence, la cassation du chef des dispositions rejetant les demandes des salariés au titre du droit individuel à la formation ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la cassation sur le deuxième moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, par voie de conséquence, la cassation du chef des dispositions condamnant les salariés à payer à la société des dommages-intérêts en réparation de son préjudice ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 16 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne Mme Y... ès qualités aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des parties ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° T 15-26.687 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. D... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. D...  de sa demande tendant à voir mettre au passif de la société Sotraco la somme de 1.712,40 € à titre de dommages et intérêts du fait de l'exclusion concernant la portabilité du DIF ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les pièces produites aux débats confirment que c'est à la suite d'une analyse de la situation comptable qui a révélé des écarts, ce qui a conduit à des investigations plus poussées, et à la faveur de l'intervention d'un nouvel expert-comptable, que l'ensemble des faits ont été découverts par M. A... à compter du 11 février 2010; qu'il n'est pas anormal que celui-ci, non spécialiste en comptabilité et qui faisait confiance sur ce point à la comptable et au cabinet d'expertise comptable, ne se soit pas rendu compte, au seul vu de la DADS, de l'anomalie, non flagrante, qui n'avait pas non plus été détectée par l'expert-comptable, mais qui a donné lieu à une dénonciation immédiate au Procureur de la République dès que cela a été le cas; que la matérialité des faux devis et fausses factures préparés par M. D...  et mis au propre par son épouse, le procédé consistant à affecter les faux devis à des factures de vrais chantiers réalisés par la société pour dissimuler les opérations en comptabilité, a été établie par l'enquête pénale, et l'audition des entrepreneurs ayant réalisé les travaux au domicile des époux D... , dont certains ignoraient que M. D...  n'était plus le dirigeant de la société, a mis en évidence que les époux D...  avaient agi à l'insu de M. A...; que les attestations de MM. B... et C..., établies en 2013 et produites par M. D... , contraires à leurs auditions sous serment devant les services de gendarmerie, ne sont pas probantes, au vu de l'ensemble des éléments d'enquête suffisamment concordants recueillis, si ce n'est qu'elles sont probantes des sollicitations dont ils ont été l'objet et de l'embarras dans lequel ils se retrouvent pour obtenir paiement; que les faits ne sont donc pas prescrits et l'employeur a réagi immédiatement en déclenchant la procédure de licenciement avec célérité; que c'est à juste titre que le conseil a relevé :
– que le protocole d'accord élaboré lors de la cession de l'entreprise ne prévoit aucune interdiction de licencier et qu'en tout état de cause, même en présence d'une clause de garantie d'emploi, un contrat peut toujours être rompu en cas de faute grave, ce qui vaut a fortiori en cas de faute lourde,
– que la clause 5 du contrat de travail du 1er février 2007 de M. D...  est claire en ce qu'elle comprend l'indemnité de congés payés,
– que le montant de la rémunération annuelle brute convenue a été fixé en tenant compte du fait que l'indemnité de congés payés y était incluse,
– que l'indemnité de congés payés est payée par la caisse spécifique du bâtiment, ce qui décharge l'employeur de son obligation de maintien du salaire pendant les congés payés, l'absence pour congés faisant alors l'objet d'une retenue de salaire, ce que M. D...  ne peut ignorer,
– que le cumul n'a pu être perçu que sciemment et de mauvaise foi par M. D... , compte tenu de l'augmentation de sa rémunération qui tenait compte de ce paramètre, et avec la complicité de son épouse comptable,
– que l'ensemble des agissements reprochés au soutien du licenciement, intentionnels, causant un préjudice à la société et de nature à lui nuire, relèvent de la faute lourde, en effet l'importance des détournements opérés et les manipulations comptables effectuées pour créer de fausses factures concernant des travaux fictifs soidisant commandés par la société, afin que ce soit la société qui règle une partie des travaux du chantier personnel des époux D... , font ressortir l'intention de nuire à la société..; que c'est à juste titre que M. D...  a donc été débouté de ses demandes fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse, y compris de sa demande de dommages-intérêts au titre du DIF, la faute lourde étant exclusive de droits à ce titre, et de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice particulier lié à l'article 83 CGI, la rupture étant justifiée..; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QU'après avoir entendu les explications des parties et examiné les documents versés aux débats, pour pouvoir former son jugement et motiver sa décision, le conseil de prud'hommes doit tenir compte du droit et de la jurisprudence en la matière..; qu'en l'occurrence, il est admis que la faute disciplinaire est la violation des règles de discipline de l'entreprise..; que selon les circonstances, elle peut être qualifiée de faute simple, réelle et sérieuse, ou de faute grave ou encore de faute lourde..; que la faute lourde est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié personnellement et qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail avec l'intention de nuire à l'employeur, telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis..; qu'il s'agit donc d'une faute justifiant la cessation immédiate du contrat de travail, impliquant une décision rapide de l'employeur dès lors qu'il a eu connaissance des faits reprochés..; que le juge doit s'en tenir aux termes de la lettre de licenciement qui fixent les limites du litige et que, suivant les dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, il doit vérifier la réalité des faits reprochés ainsi que leur exacte qualification et respecter le type de procédure choisi par l'employeur..; que, sur la lettre de licenciement, il est admis par une jurisprudence constante que les termes de la lettre de licenciement fixent les limites du litige..; que la lettre de licenciement invoque deux griefs essentiels : la double rémunération des congés payés et les fausses factures de travaux, et relate : «
/ Nous venons de découvrir que vous aviez, pendant vos congés, perçu à la fois votre rémunération par la société et l'indemnité de congés versée par la Caisse des Congés Payés du Bâtiment. Vos absences n'ont donc pas fait l'objet d'une retenue sur salaire comme cela aurait dû être le cas. Ces faits ont été rendus possibles avec la complicité de votre épouse en charge de l'établissement des bulletins de salaire et d'émettre les avis de virement pour le paiement de la rémunération. Après vérification, il s'avère que ce détournement au préjudice de la société perdure depuis ans. Par ailleurs, nous avons également découvert que vous avez fait intervenir des entreprises sous-traitantes travaillant habituellement avec notre société pour des travaux personnels sur votre propre maison d'habitation. Vous leur avez demandé d'émettre de fausses factures concernant des travaux fictifs soi-disant commandés par la société Sotraco, et ce, afin de faire régler par la société les factures desdits travaux. Une nouvelle fois, ces faits n'auront été rendus possibles que grâce à la complicité de votre épouse qui établit les factures et effectue les règlements au profit des soustraitants. Le préjudice subi par notre société est considérable compte tenu des sommes détournées à votre profit et démontre votre volonté de nuire au bon fonctionnement de notre société compte tenu des responsabilités que notre société vous a confiées
/ »..;
que, sur le double paiement des congés payés, aux termes des articles D 3141-9 à D 3141-37 du code du travail, l'organisation des congés payés dans les entreprises du bâtiment est gérée par une caisse spécifique..; qu'ainsi, l'employeur verse une cotisation à la caisse, le salarié reçoit de son employeur un certificat de ses droits et l'indemnité de congés payés est versée par la caisse directement au salarié..; que dans la mesure où l'employeur a satisfait à ses obligations, il est déchargé de toute obligation quant au paiement de l'indemnité et, en contrepartie, n'a pas à maintenir le salaire du salarié lorsqu'il est en congés..; qu'à la suite d'une analyse de la situation comptable de la société Sotraco, le nouvel expert-comptable a signalé à M. A... le 11 février 2010 « des écarts positifs et négatifs suivant les différentes catégories de personnels »..; qu'en réponse, le 12 février 2010, M. A... a déclaré : «
Je propose ce we de ressortir toutes les fiches de paie du personnel structure, car il y [a] à mon avis un problème quelque part »..; que le 15 février 2010, M. A... a adressé un mail à son expert-comptable : « Je fais suite à nos différents échanges concernant l'analyse des résultats. En prolongement du mail que je vous ai adressé vendredi 12/2, j'ai donc analysé les bulletins de paie du personnel de structure depuis le début de l'année. Ma constatation est [que] M. D...  continue de percevoir ses congés payés pendant ses absences pour congés payés, ce qui génère un écart de + de 12..000 euros par an, et donc une perte sèche en trésorerie. Je rencontre Avoxa cet après-midi à ce sujet, car devant cette constatation, j'ai pris rdv aussitôt »..; que M. D...  s'est permis de percevoir à la fois sa rémunération alors qu'il était en congés, mais également l'indemnité de congés payés versée par la Caisse de Congés Payés du Bâtiment..; que les absences auraient dû faire l'objet de retenues de salaires..; que ces faits ont nécessairement été rendus possibles avec la complicité de son épouse Mme D...  en charge d'établir les bulletins de paie et d'émettre les avis de virements..; qu'il aura fallu trois ans et une alerte de son nouvel expert-comptable à M. A..., qui faisait une entière confiance aux époux D... , pour s'apercevoir du détournement..; que pour tenter de se défendre, M. D...  indique que depuis 1994 il percevait douze mensualités, auxquelles venaient se rajouter les sommes versées par la Caisse de Congés Payés, et que cette situation n'a pas changé au 1er octobre 2004, lorsqu'il est devenu Directeur Général non salarié..; que lors de la reprise de l'entreprise par M. A..., il a été convenu pour M. D... , aux termes du protocole d'accord du 31 janvier 2007 et de son contrat de travail signé le 1er février 2007, qu'il percevrait, selon l'article 5 du contrat de travail « une rémunération annuelle brute de 63..915 euros comprenant toute prime ou indemnité de nature salariale d'origine conventionnelle, contractuelle ou d'usage au sein de l'entreprise, y compris l'avantage en nature lié à l'utilisation privative du véhicule automobile mis à sa disposition par la société »..; que le mode de versement du salaire annuel était réalisé sur douze mois..; que ce salaire majoré de l'indemnité de congés payés et de l'avantage en nature était donc établi comme suit : 4..500 euros x 13 mois, comme avant la cession, majoré d'un quatorzième mois pour les congés payés et de l'avantage en nature 76,22 euros x 12 mois (4..500 x 14 + 76,22 x 12 = 63..914,64 euros)..; que c'est dans ce sens qu'atteste le cabinet KPMG démontrant que le salaire mensuel est passé de 4..500 euros à 5..326,50 euros..; que c'est bien parce que l'on a tenu compte du fait que l'indemnité de congés payés serait incluse dans le salaire annuel que la rémunération mensuelle de l'intéressé a été augmentée..; que M. D...  est de mauvaise foi en prétendant qu'il pouvait cumuler l'indemnité de congés payés avec un maintien de salaire..; qu'au surplus il le fait sciemment, sachant parfaitement que sa rémunération avait été augmentée en tenant compte de ce paramètre..; qu'alors que la rémunération apparaissait sur la DADS, ce détournement est passé inaperçu aux yeux de M. A... et même de son expert-comptable qui ne vérifiait pas spécialement le détail de chaque déclaration..; que cette supercherie a été rendue possible par la complicité de Mme D...  en charge d'établir les bulletins de salaire, les virements et les déclarations des données sociales, mais a été découverte lorsque le nouvel expertcomptable a signalé à M. A... la discordance existant entre les salaires réglés et le budget prévu à cet effet..; que pour se préserver du licenciement, M. D...  invoque une clause de garantie de l'emploi incluse dans le protocole d'accord mis en place lors de la cession d'entreprise..; que si, dans le protocole d'accord, il a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée en qualité de Directeur de travaux jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite, la clause ne prévoit aucune interdiction de le licencier..; que si le contrat de travail est à durée indéterminée, même s'il comportait une clause de garantie de l'emploi, il peut être rompu en cas de force majeure ou de faute grave rendant impossible les relations contractuelles – Cass. Soc., 10 juillet 2001, n° 99-44.762 (n° 346 F-D) Luc c/ Sté Brasserie l'Etincelle : RJS 10/01 n° 1106 – Cass. Soc., 20 février 2007, 2 arrêts n° 05-44.309 (n° 346 F-D) Sté Clinéa c/F... G.....; n° 05-44.310 (n° 347 F-D) Sté Clinéa c/ H......; qu'en conséquence, M. D...  ne saurait utilement se prévaloir d'une clause de garantie d'emploi, et que, à supposer même que la clause dont il se prévaut soit qualifiée de garantie d'emploi, elle ne peut recevoir application conformément à la jurisprudence susvisée..; que le préjudice estimé au titre du trop-versé de salaires est de 38..037,62 euros..; que le conseil considère qu'il est dès lors évident que les agissements de M. D...  causant un préjudice à la société Sotraco sont intentionnels et de nature à nuire à celle-ci..; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde..; que, sur les fausses factures, alerté sur le comportement des consorts D... , M. A... s'est montré plus regardant et a découvert dans le bureau de M. D...  et dans la comptabilité de la société Sotraco des factures et devis paraissant suspects..; qu'il s'avère que des travaux ont été commandés auprès de soustraitants par M. et Mme D... ..; que les devis et descriptifs manuscrits ont été écrits de la main de M. D... ..; que les factures ont bien été réglées par la société Sotraco et que pour autant les entreprises concernées ne sont jamais intervenues pour la société Sotraco sur les chantiers cités..; que la plainte au pénal déposée par M. A... le 19 avril 2010 fait état des infractions suivantes : faux, abus de confiance, escroquerie et toute autre infraction que l'enquête pourra révéler..; que de nombreux documents sont versés aux débats et attestent en effet que les époux D...  ont fait réaliser des travaux dans leur habitation par des entreprises habituellement soustraitantes de la société Sotraco, en faisant facturer la plus grosse partie de ces travaux à la société Sotraco et une partie moindre à leur propre nom..; que, pour illustrer cette escroquerie, il n'est que d'évoquer le courrier adressé par M. B... à M. A... le 6 août 2010, courrier explicatif écrit sur les conseils de l'avocat de cette entreprise : « Au courant de l'année 2009, M. et Mme D...  m'avaient chargé d'effectuer les travaux d'électricité de l'extension de leur domicile [...] , destinée à l'installation d'un spa. Préalablement à l'exécution de ces travaux et conformément à l'organisation de mon entreprise, je leur avais soumis un devis des travaux à réaliser dont le montant s'élevait à un montant hors taxe total de 5..827,68 euros. M. D...  m'avait alors demandé de « passer une partie de ma facture sur l'entreprise »..; Mme D... , secrétaire, m'ayant d'ailleurs fourni : le modèle pour répartir les coûts de mon intervention à facturer à la société Sotraco, pour un montant de 4..403,10 euros hors taxes, soit 5..266,11 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture numéro FA1434 du 4 octobre 2009, le modèle pour facturer le solde à M. et Mme D...  pour un montant de 1..469,70 euros HT soit 1..757,76 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture FA1427 du 21 septembre 2009. Récemment, vous m'avez indiqué avoir acquis l'ensemble des parts de la société Sotraco à M. D...  au courant de l'année 2007 et que depuis lors, M. D...  avait accepté de continuer à travailler au sein de votre entreprise en qualité de salarié. Dès lors, M. et Mme D...  n'étaient pas en droit de me demander d'établir ma facture FA1434 du 4 octobre 2009 à l'ordre de la SARL Sotraco dont ils ne sont plus ni dirigeant ni associés et vous trouverez sous les plis de la présente un avoir de même montant dont je ne serai en mesure de vous adresser le remboursement qu'après acquittement de cette somme par ses réels débiteurs. Afin de pouvoir vous restituer cette somme dans le plus bref délai, je me rapproche d'eux dès ce jour et ne manquerai pas de vous tenir informé du résultat de ma démarche. D'avance, je vous remercie de m'accorder ce délai de remboursement, mais surtout de m'avoir informé de cette situation dont j'aurai souhaité avoir connaissance au moment de l'exécution de mes travaux et dont j'espère ne pas être victime » ; que par ailleurs, M. D...  a fini par avouer les faits lors de l'enquête diligentée par le Procureur de la République et qu'il paraît incontestable que M. D...  a trompé M. A... et même certains artisans en leur faisant croire qu'il était toujours le dirigeant de la société Sotraco..; que les consorts D...  invoquent, pour tenter de se disculper, l'article L 1332-4 du code du travail prescrivant qu'aucun fait ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà du délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance..; que M. A... n'a eu connaissance de l'existence de ce détournement qu'en février 2010..; qu'il a dès lors prévenu le Commissaire aux Comptes qui a prévenu le Procureur de la République et que la procédure de licenciement a été engagée immédiatement, dès le 18 février 2010..; que le préjudice estimé correspondant aux travaux effectués sur la maison personnelle de M. et Mme D...  est de 20..626,41 euros..; qu'en conséquence il paraît incontestable que les agissements de M. D...  causant un préjudice à la société Sotraco sont intentionnels et de nature à nuire à celle-ci..; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde..; que, sur la qualification disciplinaire du licenciement, la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur – Cass. Soc., 3 octobre 2000, n° 98-45.426 – RJS 12/00, n° 1236 — ; qu'il a été considéré comme une faute lourde le fait pour un salarié d'avoir obtenu d'une Caisse Mutualiste l'indemnisation d'un arrêt de travail pour maladie alors que son salaire avait été maintenu par l'employeur – Cass. Soc., 28 juin 1990, n° 88-43429 : RJS 10/90, n° 759 — ; que le détournement d'actifs par un Directeur Général d'une société ayant utilisé du matériel et du personnel de l'entreprise pour des travaux dans une maison appartenant à sa femme sans que celai ait donné lieu à une facturation – Cass. Soc., 7 mai 1980, Bull. Civ. V, n° 389; CA de Versailles, 2 mai 2012 – Cass. Soc., 7 juin 2011 — ; qu'en conséquence de ce qui précède et en application des dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, le conseil retient que la faute lourde est avérée;
1°) ALORS QUE par un mémoire distinct, il est demandé à la Cour de cassation qu'elle transmette au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « En ce qu'il prive le salarié en cas de licenciement pour faute lourde de la possibilité de demander la somme correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, l'article L 6323-17 du code du travail, dans sa version applicable au litige, est-il contraire au principe d'égal accès a` la formation professionnelle que la Constitution garantit ? » conduisant à la perte du fondement juridique de l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE la cassation au visa du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif déboutant le salarié de sa demande au titre du droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. D...  de sa demande tendant à voir mettre au passif de la société Sotraco : 1) la somme de 20.600,82 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.060,08 € de congés payés afférents, 2) la somme de 47.208,40 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 3) 5.035,76 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 503,57 € de congés payés afférents, 4) la somme de 247.209,84 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 5) la somme de 1.712,40 € à titre de dommages et intérêts du fait de l'exclusion concernant la portabilité du DIF, et 6) la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice particulier attaché à l'article 83 du code général des impôts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les pièces produites aux débats confirment que c'est à la suite d'une analyse de la situation comptable qui a révélé des écarts, ce qui a conduit à des investigations plus poussées, et à la faveur de l'intervention d'un nouvel expert-comptable, que l'ensemble des faits ont été découverts par M. A... à compter du 11 février 2010..; qu'il n'est pas anormal que celui-ci, non spécialiste en comptabilité et qui faisait confiance sur ce point à la comptable et au cabinet d'expertise comptable, ne se soit pas rendu compte, au seul vu de la DADS, de l'anomalie, non flagrante, qui n'avait pas non plus été détectée par l'expert-comptable, mais qui a donné lieu à une dénonciation immédiate au Procureur de la République dès que cela a été le cas..; que la matérialité des faux devis et fausses factures préparés par M. D...  et mis au propre par son épouse, le procédé consistant à affecter les faux devis à des factures de vrais chantiers réalisés par la société pour dissimuler les opérations en comptabilité, a été établie par l'enquête pénale, et l'audition des entrepreneurs ayant réalisé les travaux au domicile des époux D... , dont certains ignoraient que M. D...  n'était plus le dirigeant de la société, a mis en évidence que les époux D...  avaient agi à l'insu de M. A.....; que les attestations de MM. B... et C..., établies en 2013 et produites par M. D... , contraires à leurs auditions sous serment devant les services de gendarmerie, ne sont pas probantes, au vu de l'ensemble des éléments d'enquête suffisamment concordants recueillis, si ce n'est qu'elles sont probantes des sollicitations dont ils ont été l'objet et de l'embarras dans lequel ils se retrouvent pour obtenir paiement..; que les faits ne sont donc pas prescrits et l'employeur a réagi immédiatement en déclenchant la procédure de licenciement avec célérité..; que c'est à juste titre que le conseil a relevé :
– que le protocole d'accord élaboré lors de la cession de l'entreprise ne prévoit aucune interdiction de licencier et qu'en tout état de cause, même en présence d'une clause de garantie d'emploi, un contrat peut toujours être rompu en cas de faute grave, ce qui vaut a fortiori en cas de faute lourde,
– que la clause 5 du contrat de travail du 1er février 2007 de M. D...  est claire en ce qu'elle comprend l'indemnité de congés payés,
– que le montant de la rémunération annuelle brute convenue a été fixé en tenant compte du fait que l'indemnité de congés payés y était incluse,
– que l'indemnité de congés payés est payée par la caisse spécifique du bâtiment, ce qui décharge l'employeur de son obligation de maintien du salaire pendant les congés payés, l'absence pour congés faisant alors l'objet d'une retenue de salaire, ce que M. D...  ne peut ignorer,
– que le cumul n'a pu être perçu que sciemment et de mauvaise foi par M. D... , compte tenu de l'augmentation de sa rémunération qui tenait compte de ce paramètre, et avec la complicité de son épouse comptable,
– que l'ensemble des agissements reprochés au soutien du licenciement, intentionnels, causant un préjudice à la société et de nature à lui nuire, relèvent de la faute lourde, en effet l'importance des détournements opérés et les manipulations comptables effectuées pour créer de fausses factures concernant des travaux fictifs soidisant commandés par la société, afin que ce soit la société qui règle une partie des travaux du chantier personnel des époux D... , font ressortir l'intention de nuire à la société..; que c'est à juste titre que M. D...  a donc été débouté de ses demandes fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse, y compris de sa demande de dommages-intérêts au titre du DIF, la faute lourde étant exclusive de droits à ce titre, et de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice particulier lié à l'article 83 CGI, la rupture étant justifiée..; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QU'après avoir entendu les explications des parties et examiné les documents versés aux débats, pour pouvoir former son jugement et motiver sa décision, le conseil de prud'hommes doit tenir compte du droit et de la jurisprudence en la matière..; qu'en l'occurrence, il est admis que la faute disciplinaire est la violation des règles de discipline de l'entreprise..; que selon les circonstances, elle peut être qualifiée de faute simple, réelle et sérieuse, ou de faute grave ou encore de faute lourde..; que la faute lourde est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié personnellement et qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail avec l'intention de nuire à l'employeur, telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis..; qu'il s'agit donc d'une faute justifiant la cessation immédiate du contrat de travail, impliquant une décision rapide de l'employeur dès lors qu'il a eu connaissance des faits reprochés..; que le juge doit s'en tenir aux termes de la lettre de licenciement qui fixent les limites du litige et que, suivant les dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, il doit vérifier la réalité des faits reprochés ainsi que leur exacte qualification et respecter le type de procédure choisi par l'employeur..; que, sur la lettre de licenciement, il est admis par une jurisprudence constante que les termes de la lettre de licenciement fixent les limites du litige..; que la lettre de licenciement invoque deux griefs essentiels : la double rémunération des congés payés et les fausses factures de travaux, et relate : «
/ Nous venons de découvrir que vous aviez, pendant vos congés, perçu à la fois votre rémunération par la société et l'indemnité de congés versée par la Caisse des Congés Payés du Bâtiment. Vos absences n'ont donc pas fait l'objet d'une retenue sur salaire comme cela aurait dû être le cas. Ces faits ont été rendus possibles avec la complicité de votre épouse en charge de l'établissement des bulletins de salaire et d'émettre les avis de virement pour le paiement de la rémunération. Après vérification, il s'avère que ce détournement au préjudice de la société perdure depuis ans. Par ailleurs, nous avons également découvert que vous avez fait intervenir des entreprises sous-traitantes travaillant habituellement avec notre société pour des travaux personnels sur votre propre maison d'habitation. Vous leur avez demandé d'émettre de fausses factures concernant des travaux fictifs soi-disant commandés par la société Sotraco, et ce, afin de faire régler par la société les factures desdits travaux. Une nouvelle fois, ces faits n'auront été rendus possibles que grâce à la complicité de votre épouse qui établit les factures et effectue les règlements au profit des soustraitants. Le préjudice subi par notre société est considérable compte tenu des sommes détournées à votre profit et démontre votre volonté de nuire au bon fonctionnement de notre société compte tenu des responsabilités que notre société vous a confiées
/ »..;
que, sur le double paiement des congés payés, aux termes des articles D 3141-9 à D 3141-37 du code du travail, l'organisation des congés payés dans les entreprises du bâtiment est gérée par une caisse spécifique..; qu'ainsi, l'employeur verse une cotisation à la caisse, le salarié reçoit de son employeur un certificat de ses droits et l'indemnité de congés payés est versée par la caisse directement au salarié..; que dans la mesure où l'employeur a satisfait à ses obligations, il est déchargé de toute obligation quant au paiement de l'indemnité et, en contrepartie, n'a pas à maintenir le salaire du salarié lorsqu'il est en congés..; qu'à la suite d'une analyse de la situation comptable de la société Sotraco, le nouvel expert-comptable a signalé à M. A... le 11 février 2010 « des écarts positifs et négatifs suivant les différentes catégories de personnels »..; qu'en réponse, le 12 février 2010, M. A... a déclaré : «
Je propose ce we de ressortir toutes les fiches de paie du personnel structure, car il y [a] à mon avis un problème quelque part »..; que le 15 février 2010, M. A... a adressé un mail à son expert-comptable : « Je fais suite à nos différents échanges concernant l'analyse des résultats. En prolongement du mail que je vous ai adressé vendredi 12/2, j'ai donc analysé les bulletins de paie du personnel de structure depuis le début de l'année. Ma constatation est [que] M. D...  continue de percevoir ses congés payés pendant ses absences pour congés payés, ce qui génère un écart de + de 12..000 euros par an, et donc une perte sèche en trésorerie. Je rencontre Avoxa cet après-midi à ce sujet, car devant cette constatation, j'ai pris rdv aussitôt »..; que M. D...  s'est permis de percevoir à la fois sa rémunération alors qu'il était en congés, mais également l'indemnité de congés payés versée par la Caisse de Congés Payés du Bâtiment..; que les absences auraient dû faire l'objet de retenues de salaires..; que ces faits ont nécessairement été rendus possibles avec la complicité de son épouse Mme D...  en charge d'établir les bulletins de paie et d'émettre les avis de virements..; qu'il aura fallu trois ans et une alerte de son nouvel expert-comptable à M. A..., qui faisait une entière confiance aux époux D... , pour s'apercevoir du détournement..; que pour tenter de se défendre, M. D...  indique que depuis 1994 il percevait douze mensualités, auxquelles venaient se rajouter les sommes versées par la Caisse de Congés Payés, et que cette situation n'a pas changé au 1er octobre 2004, lorsqu'il est devenu Directeur Général non salarié..; que lors de la reprise de l'entreprise par M. A..., il a été convenu pour M. D... , aux termes du protocole d'accord du 31 janvier 2007 et de son contrat de travail signé le 1er février 2007, qu'il percevrait, selon l'article 5 du contrat de travail « une rémunération annuelle brute de 63..915 euros comprenant toute prime ou indemnité de nature salariale d'origine conventionnelle, contractuelle ou d'usage au sein de l'entreprise, y compris l'avantage en nature lié à l'utilisation privative du véhicule automobile mis à sa disposition par la société »..; que le mode de versement du salaire annuel était réalisé sur douze mois..; que ce salaire majoré de l'indemnité de congés payés et de l'avantage en nature était donc établi comme suit : 4..500 euros x 13 mois, comme avant la cession, majoré d'un quatorzième mois pour les congés payés et de l'avantage en nature 76,22 euros x 12 mois (4..500 x 14 + 76,22 x 12 = 63..914,64 euros)..; que c'est dans ce sens qu'atteste le cabinet KPMG démontrant que le salaire mensuel est passé de 4..500 euros à 5..326,50 euros..; que c'est bien parce que l'on a tenu compte du fait que l'indemnité de congés payés serait incluse dans le salaire annuel que la rémunération mensuelle de l'intéressé a été augmentée..; que M. D...  est de mauvaise foi en prétendant qu'il pouvait cumuler l'indemnité de congés payés avec un maintien de salaire..; qu'au surplus il le fait sciemment, sachant parfaitement que sa rémunération avait été augmentée en tenant compte de ce paramètre..; qu'alors que la rémunération apparaissait sur la DADS, ce détournement est passé inaperçu aux yeux de M. A... et même de son expert-comptable qui ne vérifiait pas spécialement le détail de chaque déclaration..; que cette supercherie a été rendue possible par la complicité de Mme D...  en charge d'établir les bulletins de salaire, les virements et les déclarations des données sociales, mais a été découverte lorsque le nouvel expertcomptable a signalé à M. A... la discordance existant entre les salaires réglés et le budget prévu à cet effet..; que pour se préserver du licenciement, M. D...  invoque une clause de garantie de l'emploi incluse dans le protocole d'accord mis en place lors de la cession d'entreprise..; que si, dans le protocole d'accord, il a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée en qualité de Directeur de travaux jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite, la clause ne prévoit aucune interdiction de le licencier..; que si le contrat de travail est à durée indéterminée, même s'il comportait une clause de garantie de l'emploi, il peut être rompu en cas de force majeure ou de faute grave rendant impossible les relations contractuelles – Cass. Soc., 10 juillet 2001, n° 99-44.762 (n° 346 F-D) Luc c/ Sté Brasserie l'Etincelle : RJS 10/01 n° 1106 – Cass. Soc., 20 février 2007, 2 arrêts n° 05-44.309 (n° 346 F-D) Sté Clinéa c/ F... G.....; n° 05-44.310 (n° 347 F-D) Sté Clinéa c/H......; qu'en conséquence, M. D...  ne saurait utilement se prévaloir d'une clause de garantie d'emploi, et que, à supposer même que la clause dont il se prévaut soit qualifiée de garantie d'emploi, elle ne peut recevoir application conformément à la jurisprudence susvisée..; que le préjudice estimé au titre du trop-versé de salaires est de 38..037,62 euros..; que le conseil considère qu'il est dès lors évident que les agissements de M. D...  causant un préjudice à la société Sotraco sont intentionnels et de nature à nuire à celle-ci..; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde..; que, sur les fausses factures, alerté sur le comportement des consorts D... , M. A... s'est montré plus regardant et a découvert dans le bureau de M. D...  et dans la comptabilité de la société Sotraco des factures et devis paraissant suspects..; qu'il s'avère que des travaux ont été commandés auprès de soustraitants par M. et Mme D... ..; que les devis et descriptifs manuscrits ont été écrits de la main de M. D... ..; que les factures ont bien été réglées par la société Sotraco et que pour autant les entreprises concernées ne sont jamais intervenues pour la société Sotraco sur les chantiers cités..; que la plainte au pénal déposée par M. A... le 19 avril 2010 fait état des infractions suivantes : faux, abus de confiance, escroquerie et toute autre infraction que l'enquête pourra révéler..; que de nombreux documents sont versés aux débats et attestent en effet que les époux D...  ont fait réaliser des travaux dans leur habitation par des entreprises habituellement soustraitantes de la société Sotraco, en faisant facturer la plus grosse partie de ces travaux à la société Sotraco et une partie moindre à leur propre nom..; que, pour illustrer cette escroquerie, il n'est que d'évoquer le courrier adressé par M. B... à M. A... le 6 août 2010, courrier explicatif écrit sur les conseils de l'avocat de cette entreprise : « Au courant de l'année 2009, M. et Mme D...  m'avaient chargé d'effectuer les travaux d'électricité de l'extension de leur domicile [...] , destinée à l'installation d'un spa. Préalablement à l'exécution de ces travaux et conformément à l'organisation de mon entreprise, je leur avais soumis un devis des travaux à réaliser dont le montant s'élevait à un montant hors taxe total de 5..827,68 euros. M. D...  m'avait alors demandé de « passer une partie de ma facture sur l'entreprise »..; Mme D... , secrétaire, m'ayant d'ailleurs fourni : le modèle pour répartir les coûts de mon intervention à facturer à la société Sotraco, pour un montant de 4..403,10 euros hors taxes, soit 5..266,11 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture numéro FA1434 du 4 octobre 2009, le modèle pour facturer le solde à M. et Mme D...  pour un montant de 1..469,70 euros HT soit 1..757,76 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture FA1427 du 21 septembre 2009. Récemment, vous m'avez indiqué avoir acquis l'ensemble des parts de la société Sotraco à M. D...  au courant de l'année 2007 et que depuis lors, M. D...  avait accepté de continuer à travailler au sein de votre entreprise en qualité de salarié. Dès lors, M. et Mme D...  n'étaient pas en droit de me demander d'établir ma facture FA1434 du 4 octobre 2009 à l'ordre de la SARL Sotraco dont ils ne sont plus ni dirigeant ni associés et vous trouverez sous les plis de la présente un avoir de même montant dont je ne serai en mesure de vous adresser le remboursement qu'après acquittement de cette somme par ses réels débiteurs. Afin de pouvoir vous restituer cette somme dans le plus bref délai, je me rapproche d'eux dès ce jour et ne manquerai pas de vous tenir informé du résultat de ma démarche. D'avance, je vous remercie de m'accorder ce délai de remboursement, mais surtout de m'avoir informé de cette situation dont j'aurai souhaité avoir connaissance au moment de l'exécution de mes travaux et dont j'espère ne pas être victime » ; que par ailleurs, M. D...  a fini par avouer les faits lors de l'enquête diligentée par le Procureur de la République et qu'il paraît incontestable que M. D...  a trompé M. A... et même certains artisans en leur faisant croire qu'il était toujours le dirigeant de la société Sotraco..; que les consorts D...  invoquent, pour tenter de se disculper, l'article L 1332-4 du code du travail prescrivant qu'aucun fait ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà du délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance; que M. A... n'a eu connaissance de l'existence de ce détournement qu'en février 2010; qu'il a dès lors prévenu le Commissaire aux Comptes qui a prévenu le Procureur de la République et que la procédure de licenciement a été engagée immédiatement, dès le 18 février 2010; que le préjudice estimé correspondant aux travaux effectués sur la maison personnelle de M. et Mme D...  est de 20.626,41 euros; qu'en conséquence il paraît incontestable que les agissements de M. D...  causant un préjudice à la société Sotraco sont intentionnels et de nature à nuire à celle-ci; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde; que, sur la qualification disciplinaire du licenciement, la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur – Cass. Soc., 3 octobre 2000, n° 98-45.426 – RJS 12/00, n° 1236 — ; qu'il a été considéré comme une faute lourde le fait pour un salarié d'avoir obtenu d'une Caisse Mutualiste l'indemnisation d'un arrêt de travail pour maladie alors que son salaire avait été maintenu par l'employeur – Cass. Soc., 28 juin 1990, n° 88-43429 : RJS 10/90, n° 759 — ; que le détournement d'actifs par un Directeur Général d'une société ayant utilisé du matériel et du personnel de l'entreprise pour des travaux dans une maison appartenant à sa femme sans que celai ait donné lieu à une facturation – Cass. Soc., 7 mai 1980, Bull. Civ. V, n° 389; CA de Versailles, 2 mai 2012 – Cass. Soc., 7 juin 2011 — ; qu'en conséquence de ce qui précède et en application des dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, le conseil retient que la faute lourde est avérée;
1°) ALORS QUE par décision du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a décidé que les mots « dès lors que la rupture du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié » figurant au deuxième alinéa de l'article L 3141-26 du code du travail sont contraires à la Constitution ; que, même si au cas particulier le salarié n'a pas perdu son droit à indemnité de congés payés dans la mesure où l'employeur est adhérent à une caisse de congés, la disparition dans le code du travail de la seule référence à la notion de faute lourde a fait perdre son fondement juridique à l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS AU DEMEURANT QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance et qu'en cas d'expiration de ce délai, il incombe à l'employeur de prouver qu'il n'a eu connaissance du fait allégué qu'après; qu'en jugeant que l'employeur faisait confiance au précédent expert-comptable et n'avait eu connaissance du détournement reproché au salarié qu'après une analyse de la situation par un nouvel expert-comptable, cependant que l'employeur ne peut se prévaloir de la négligence supposée de ses prestataires pour prétendre ne pas avoir eu connaissance des faits reprochés, la cour d'appel a violé l'article L 1332-4 du code du travail ;
3°) ALORS ENCORE QU'à le supposer avéré, le détournement consistant à cumuler salaire et indemnité de congés payés versée par une caisse de congés payés et à utiliser les moyens de l'entreprise à des fins personnelles ne caractérise pas en lui-même une intention de nuire, le salarié soutenant au contraire que l'employeur avait imposé ce mode de rémunération; qu'en disant le licenciement justifié par une faute lourde, la cour d'appel a violé les articles L 1232-1, L 1232-6, L 1235-1 et L 1235-3, L 3141-26 et L 6323-17 dans sa version applicable au litige, du code du travail;
4°) ET ALORS ENFIN QU'en ne vérifiant pas la proportionnalité de la sanction disciplinaire à la faute invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1333-2 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. D...  à payer, conjointement avec Mme Françoise E... , épouse D... , à Me A. Y..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, la somme de 58.664,03 € de dommages et intérêts;
AUX MOTIFS QUE l'action civile en réparation d'un dommage peut être exercée devant une juridiction civile et il ressort des propres conclusions de M. D...  en pages 22 et 23 qu'il n'y a pas eu de mise en mouvement de l'action publique par la partie lésée; que la faute lourde permet à l'employeur de réclamer au salarié, devant la juridiction prud'homale, la réparation du préjudice qu'il a subi; qu'au vu des pièces produites aux débats (factures, décomptes, informations transmises par la Caisse de Congés) établissant le préjudice subi par l'entreprise à la somme totale de 58.664,03 euros selon le liquidateur, soit 38.037,62 euros au titre du tropversé de salaires et 20.626,41 euros au titre des travaux effectués dans la maison personnelle des époux D... , montant que M. D...  ne conteste pas utilement, il y a lieu de faire droit à la demande de dommages et intérêts de même montant présentée par Me Y..., en sa qualité de liquidateur de la société Sotraco, le jugement sera donc infirmé sur ce point, sans qu'il y ait lieu de prononcer une condamnation solidaire, dont le fondement n'est pas justifié;
1°) ALORS QUE par décision du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a décidé que les mots « dès lors que la rupture du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié » figurant au deuxième alinéa de l'article L 3141-26 du code du travail sont contraires à la Constitution ; que la disparition dans le code du travail de la seule référence à la notion de faute lourde a fait perdre son fondement juridique à l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE l'annulation de la qualification de faute lourde entraînera celle du chef de dispositif condamnant le salarié au paiement de dommages et intérêts en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° U 15-26.688 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme E... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme D...  de sa demande tendant à voir mettre au passif de la société Sotraco la somme de 655,20 € à titre de dommages et intérêts du fait de l'exclusion concernant la portabilité du DIF;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les pièces produites aux débats confirment que c'est à la suite d'une analyse de la situation comptable qui a révélé des écarts, ce qui a conduit à des investigations plus poussées, et à la faveur de l'intervention d'un nouvel expert-comptable, que l'ensemble des faits ont été découverts par M. A... à compter du 11 février 2010; qu'il n'est pas anormal que celui-ci, non spécialiste en comptabilité et qui faisait confiance sur ce point à la comptable et au cabinet d'expertise comptable, ne se soit pas rendu compte, au seul vu de la DADS, de l'anomalie, non flagrante, qui n'avait pas non plus été détectée par l'expert-comptable, mais qui a donné lieu à une dénonciation immédiate au Procureur de la République dès que cela a été le cas; que la matérialité des faux devis et fausses factures préparés par M. D...  et mis au propre par son épouse, le procédé consistant à affecter les faux devis à des factures de vrais chantiers réalisés par la société pour dissimuler les opérations en comptabilité, a été établie par l'enquête pénale, et l'audition des entrepreneurs ayant réalisé les travaux au domicile des époux D... , dont certains ignoraient que M. D...  n'était plus le dirigeant de la société, a mis en évidence que les époux D...  avaient agi à l'insu de M. A...; que les attestations de MM. B... et C..., établies en 2013 et produites par Mme D... , contraires à leurs auditions sous serment devant les services de gendarmerie, ne sont pas probantes, au vu de l'ensemble des éléments d'enquête suffisamment concordants recueillis, si ce n'est qu'elles sont probantes des sollicitations dont ils ont été l'objet et de l'embarras dans lequel ils se retrouvent pour obtenir paiement; que les faits ne sont donc pas prescrits et l'employeur a réagi immédiatement en déclenchant la procédure de licenciement avec célérité; que c'est à juste titre que le conseil a relevé :
– que la clause 5 du contrat de travail du 1er février 2007 de M. D...  est claire en ce qu'elle comprend l'indemnité de congés payés,
– que le montant de la rémunération annuelle brute convenue a été fixé en tenant compte du fait que l'indemnité de congés payés y était incluse,
– que l'indemnité de congés payés est payée par la caisse spécifique du bâtiment, ce qui décharge l'employeur de son obligation de maintien du salaire pendant les congés payés, l'absence pour congés faisant alors l'objet d'une retenue de salaire, ce que M. D...  ne peut ignorer, et ce que Mme D...  n'ignorait pas non plus puisqu'elle l'appliquait aux autres salariés,
– que le cumul n'a pu être perçu que sciemment et de mauvaise foi par M. D... , compte tenu de l'augmentation de sa rémunération qui tenait compte de ce paramètre, et avec la complicité de son épouse comptable,
– que l'ensemble des agissements reprochés au soutien du licenciement, intentionnels, causant un préjudice à la société et de nature à lui nuire, relèvent de la faute lourde, en effet l'importance des détournements opérés et les manipulations comptables effectuées pour créer de fausses factures concernant des travaux fictifs soidisant commandés par la société, afin que ce soit la société qui règle une partie des travaux du chantier personnel des époux D... , font ressortir l'intention de nuire à la société..; que c'est à juste titre que Mme D...  a donc été débouté de ses demandes fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse, y compris de sa demande de dommages-intérêts au titre du DIF, la faute lourde étant exclusive de droits à ce titre ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QU'après avoir entendu les explications des parties et examiné les documents versés aux débats, pour pouvoir former son jugement et motiver sa décision, le conseil de prud'hommes doit tenir compte du droit et de la jurisprudence en la matière..; qu'en l'occurrence, il est admis que la faute disciplinaire est la violation des règles de discipline de l'entreprise..; que selon les circonstances, elle peut être qualifiée de faute simple, réelle et sérieuse, ou de faute grave ou encore de faute lourde..; que la faute lourde est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié personnellement et qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail avec l'intention de nuire à l'employeur, telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis..; qu'il s'agit donc d'une faute justifiant la cessation immédiate du contrat de travail, impliquant une décision rapide de l'employeur dès lors qu'il a eu connaissance des faits reprochés..; que le juge doit s'en tenir aux termes de la lettre de licenciement qui fixent les limites du litige et que, suivant les dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, il doit vérifier la réalité des faits reprochés ainsi que leur exacte qualification et respecter le type de procédure choisi par l'employeur..; que, sur la lettre de licenciement, il est admis par une jurisprudence constante que les termes de la lettre de licenciement fixent les limites du litige..; que la lettre de licenciement invoque deux griefs essentiels : avoir permis à son époux de percevoir la rémunération cumulée avec l'indemnité de congés payés versée par la Caisse de congés payés, étant en charge de l'établissement des bulletins de salaire et de l'émission des virements, avoir fait intervenir des entreprises habituellement sous-traitantes de la société Sotraco pour réaliser des travaux sur sa propre maison d'habitation en faisant régler les factures par la société Sotraco..; que, sur le double paiement des congés payés, aux termes des articles D 3141-9 à D 3141-37 du code du travail, l'organisation des congés payés dans les entreprises du bâtiment est gérée par une caisse spécifique..; qu'ainsi, l'employeur verse une cotisation à la caisse, le salarié reçoit de son employeur un certificat de ses droits et l'indemnité de congés payés est versée par la caisse directement au salarié..; que dans la mesure où l'employeur a satisfait à ses obligations, il est déchargé de toute obligation quant au paiement de l'indemnité et, en contrepartie, n'a pas à maintenir le salaire du salarié lorsqu'il est en congés..; qu'à la suite d'une analyse de la situation comptable de la société Sotraco, le nouvel expert-comptable a signalé à M. A... le 11 février 2010 « des écarts positifs et négatifs suivant les différentes catégories de personnels »..; qu'en réponse, le 12 février 2010, M. A... a déclaré : «
Je propose ce we de ressortir toutes les fiches de paie du personnel structure, car il y [a] à mon avis un problème quelque part »..; que le 15 février 2010, M. A... a adressé un mail à son expert-comptable : « Je fais suite à nos différents échanges concernant l'analyse des résultats. En prolongement du mail que je vous ai adressé vendredi 12/2, j'ai donc analysé les bulletins de paie du personnel de structure depuis le début de l'année. Ma constatation est [que] M. D...  continue de percevoir ses congés payés pendant ses absences pour congés payés, ce qui génère un écart de + de 12..000 euros par an, et donc une perte sèche en trésorerie. Je rencontre Avoxa cet après-midi à ce sujet, car devant cette constatation, j'ai pris rdv aussitôt »..; que M. D...  s'est permis de percevoir à la fois sa rémunération alors qu'il était en congés, mais également l'indemnité de congés payés versée par la Caisse de Congés Payés du Bâtiment..; que les absences auraient dû faire l'objet de retenues de salaires..; que ces faits ont nécessairement été rendus possibles avec la complicité de son épouse Mme D...  en charge d'établir les bulletins de paie et d'émettre les avis de virements..; qu'il aura fallu trois ans et une alerte de son nouvel expert-comptable à M. A..., qui faisait une entière confiance aux époux D... , pour s'apercevoir du détournement..; qu'alors que la rémunération apparaissait sur la DADS, ce détournement est passé inaperçu aux yeux de M. A... et même de son expert-comptable qui ne vérifiait pas spécialement le détail de chaque déclaration ; que cette supercherie a été rendue possible par la complicité de Mme D...  en charge d'établir les bulletins de salaire, les virements et les déclarations des données sociales, mais a été découvert lorsque le nouvel expertcomptable a signalé à M. A... la discordance existant entre les salaires réglés et le budget prévu à ce effet ; qu'il est manifeste qu'en agissant de cette manière, M. D...  a détourné des sommes au profit de la société Sotraco et que ces faits ont été rendus possibles grâce à la complicité de son épouse, Mme D...  qui, non seulement rédigeait les bulletins de salaire, mais également les ordres de virement..; qu'en agissant ainsi, Mme D...  a contribué aux comportements fautifs de M. D... , causant un préjudice certain à la société Sotraco ; que ces faits sont intentionnels et de nature à nuire à l'employeur ; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde..; que, sur les fausses factures, alerté sur le comportement des consorts D... , M. A... s'est montré plus regardant et a découvert dans le bureau de M. D...  et dans la comptabilité de la société Sotraco des factures et devis paraissant suspects..; qu'il s'avère que des travaux ont été commandés auprès de soustraitants par M. et Mme D... ..; que les devis et descriptifs manuscrits ont été écrits de la main de M. D... ..; que les factures ont bien été réglées par la société Sotraco et que pour autant les entreprises concernées ne sont jamais intervenues pour la société Sotraco sur les chantiers cités..; que la plainte au pénal déposée par M. A... le 19 avril 2010 fait état des infractions suivantes : faux, abus de confiance, escroquerie et toute autre infraction que l'enquête pourra révéler..; que de nombreux documents sont versés aux débats et attestent en effet que les époux D...  ont fait réaliser des travaux dans leur habitation par des entreprises habituellement soustraitantes de la société Sotraco, en faisant facturer la plus grosse partie de ces travaux à la société Sotraco et une partie moindre à leur propre nom..; que, pour illustrer cette escroquerie, il n'est que d'évoquer le courrier adressé par M. B... à M. A... le 6 août 2010, courrier explicatif écrit sur les conseils de l'avocat de cette entreprise : « Au courant de l'année 2009, M. et Mme D...  m'avaient chargé d'effectuer les travaux d'électricité de l'extension de leur domicile [...] , destinée à l'installation d'un spa. Préalablement à l'exécution de ces travaux et conformément à l'organisation de mon entreprise, je leur avais soumis un devis des travaux à réaliser dont le montant s'élevait à un montant hors taxe total de 5..827,68 euros. Mme D...  m'avait alors demandé de « passer une partie de ma facture sur l'entreprise »..; Mme D... , secrétaire, m'ayant d'ailleurs fourni : le modèle pour répartir les coûts de mon intervention à facturer à la société Sotraco, pour un montant de 4..403,10 euros hors taxes, soit 5..266,11 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture numéro FA1434 du 4 octobre 2009, le modèle pour facturer le solde à M. et Mme D...  pour un montant de 1..469,70 euros HT soit 1..757,76 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture FA1427 du 21 septembre 2009. Récemment, vous m'avez indiqué avoir acquis l'ensemble des parts de la société Sotraco à M. D...  au courant de l'année 2007 et que depuis lors, M. D...  avait accepté de continuer à travailler au sein de votre entreprise en qualité de salarié. Dès lors, M. et Mme D...  n'étaient pas en droit de me demander d'établir ma facture FA1434 du 4 octobre 2009 à l'ordre de la SARL Sotraco dont ils ne sont plus ni dirigeant ni associés et vous trouverez sous les plis de la présente un avoir de même montant dont je ne serai en mesure de vous adresser le remboursement qu'après acquittement de cette somme par ses réels débiteurs. Afin de pouvoir vous restituer cette somme dans le plus bref délai, je me rapproche d'eux dès ce jour et ne manquerai pas de vous tenir informé du résultat de ma démarche. D'avance, je vous remercie de m'accorder ce délai de remboursement, mais surtout de m'avoir informé de cette situation dont j'aurai souhaité avoir connaissance au moment de l'exécution de mes travaux et dont j'espère ne pas être victime » ; que par ailleurs, M. D...  a fini par avouer les faits lors de l'enquête diligentée par le Procureur de la République et qu'il paraît incontestable que M. et Mme D...  ont trompé M. A... et même certains artisans en leur faisant croire que M. D...  était toujours le dirigeant de la société Sotraco..; que les consorts D...  invoquent, pour tenter de se disculper, l'article L 1332-4 du code du travail prescrivant qu'aucun fait ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà du délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance..; que M. A... n'a eu connaissance de l'existence de ce détournement qu'en février 2010..; qu'il a dès lors prévenu le Commissaire aux Comptes qui a prévenu le Procureur de la République et que la procédure de licenciement a été engagée immédiatement, dès le 18 février 2010..; que le préjudice estimé correspondant aux travaux effectués sur la maison personnelle de M. et Mme D...  est de 20..626,41 euros..; qu'en conséquence il paraît incontestable que les agissements de M. et Mme D...  causant un préjudice à la société Sotraco sont intentionnels et de nature à nuire à celleci ..; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde..; que, sur la qualification disciplinaire du licenciement, la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur – Cass. Soc., 3 octobre 2000, n° 98-45.426 – RJS 12/00, n° 1236 — ; qu'il a été considéré comme une faute lourde le fait pour un salarié d'avoir obtenu d'une Caisse Mutualiste l'indemnisation d'un arrêt de travail pour maladie alors que son salaire avait été maintenu par l'employeur – Cass. Soc., 28 juin 1990, n° 88-43429 : RJS 10/90, n° 759 — ; que le détournement d'actifs par un Directeur Général d'une société ayant utilisé du matériel et du personnel de l'entreprise pour des travaux dans une maison appartenant à sa femme sans que celai ait donné lieu à une facturation – Cass. Soc., 7 mai 1980, Bull. Civ. V, n° 389; CA de Versailles, 2 mai 2012 – Cass. Soc., 7 juin 2011 — ; qu'en conséquence de ce qui précède et en application des dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, le conseil retient que la faute lourde est avérée autant pour Mme D...  que pour son époux;
1°) ALORS QUE par un mémoire distinct, il est demandé à la Cour de cassation qu'elle transmette au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « En ce qu'il prive le salarié en cas de licenciement pour faute lourde de la possibilité de demander la somme correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, l'article L 6323-17 du code du travail, dans sa version applicable au litige, est-il contraire au principe d'égal accès a` la formation professionnelle que la Constitution garantit? » conduisant à la perte du fondement juridique de l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE la cassation au visa du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif déboutant la salariée de sa demande au titre du droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme D...  de sa demande tendant à voir mettre au passif de la société Sotraco : 1) la somme de 7.637,55 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 763,75 € de congés payés afférents, 2) la somme de 17.082,56 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 3) 1.866,95 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 186,69 € de congés payés afférents, 4) la somme de 91.650,60 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, et 5) la somme de 655,20 € à titre de dommages et intérêts du fait de l'exclusion concernant la portabilité du DIF;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les pièces produites aux débats confirment que c'est à la suite d'une analyse de la situation comptable qui a révélé des écarts, ce qui a conduit à des investigations plus poussées, et à la faveur de l'intervention d'un nouvel expert-comptable, que l'ensemble des faits ont été découverts par M. A... à compter du 11 février 2010; qu'il n'est pas anormal que celui-ci, non spécialiste en comptabilité et qui faisait confiance sur ce point à la comptable et au cabinet d'expertise comptable, ne se soit pas rendu compte, au seul vu de la DADS, de l'anomalie, non flagrante, qui n'avait pas non plus été détectée par l'expert-comptable, mais qui a donné lieu à une dénonciation immédiate au Procureur de la République dès que cela a été le cas; que la matérialité des faux devis et fausses factures préparés par M. D...  et mis au propre par son épouse, le procédé consistant à affecter les faux devis à des factures de vrais chantiers réalisés par la société pour dissimuler les opérations en comptabilité, a été établie par l'enquête pénale, et l'audition des entrepreneurs ayant réalisé les travaux au domicile des époux D... , dont certains ignoraient que M. D...  n'était plus le dirigeant de la société, a mis en évidence que les époux D...  avaient agi à l'insu de M. A...; que les attestations de MM. B... et C..., établies en 2013 et produites par Mme D... , contraires à leurs auditions sous serment devant les services de gendarmerie, ne sont pas probantes, au vu de l'ensemble des éléments d'enquête suffisamment concordants recueillis, si ce n'est qu'elles sont probantes des sollicitations dont ils ont été l'objet et de l'embarras dans lequel ils se retrouvent pour obtenir paiement; que les faits ne sont donc pas prescrits et l'employeur a réagi immédiatement en déclenchant la procédure de licenciement avec célérité; que c'est à juste titre que le conseil a relevé :
– que la clause 5 du contrat de travail du 1er février 2007 de M. D...  est claire en ce qu'elle comprend l'indemnité de congés payés,
– que le montant de la rémunération annuelle brute convenue a été fixé en tenant compte du fait que l'indemnité de congés payés y était incluse,
– que l'indemnité de congés payés est payée par la caisse spécifique du bâtiment, ce qui décharge l'employeur de son obligation de maintien du salaire pendant les congés payés, l'absence pour congés faisant alors l'objet d'une retenue de salaire, ce que M. D...  ne peut ignorer, et ce que Mme D...  n'ignorait pas non plus puisqu'elle l'appliquait aux autres salariés,
– que le cumul n'a pu être perçu que sciemment et de mauvaise foi par M. D... , compte tenu de l'augmentation de sa rémunération qui tenait compte de ce paramètre, et avec la complicité de son épouse comptable,
– que l'ensemble des agissements reprochés au soutien du licenciement, intentionnels, causant un préjudice à la société et de nature à lui nuire, relèvent de la faute lourde, en effet l'importance des détournements opérés et les manipulations comptables effectuées pour créer de fausses factures concernant des travaux fictifs soit disant commandés par la société, afin que ce soit la société qui règle une partie des travaux du chantier personnel des époux D... , font ressortir l'intention de nuire à la société..; que c'est à juste titre que Mme D...  a donc été débouté de ses demandes fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse, y compris de sa demande de dommages-intérêts au titre du DIF, la faute lourde étant exclusive de droits à ce titre ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QU'après avoir entendu les explications des parties et examiné les documents versés aux débats, pour pouvoir former son jugement et motiver sa décision, le conseil de prud'hommes doit tenir compte du droit et de la jurisprudence en la matière..; qu'en l'occurrence, il est admis que la faute disciplinaire est la violation des règles de discipline de l'entreprise..; que selon les circonstances, elle peut être qualifiée de faute simple, réelle et sérieuse, ou de faute grave ou encore de faute lourde..; que la faute lourde est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié personnellement et qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail avec l'intention de nuire à l'employeur, telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis..; qu'il s'agit donc d'une faute justifiant la cessation immédiate du contrat de travail, impliquant une décision rapide de l'employeur dès lors qu'il a eu connaissance des faits reprochés..; que le juge doit s'en tenir aux termes de la lettre de licenciement qui fixent les limites du litige et que, suivant les dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, il doit vérifier la réalité des faits reprochés ainsi que leur exacte qualification et respecter le type de procédure choisi par l'employeur..; que, sur la lettre de licenciement, il est admis par une jurisprudence constante que les termes de la lettre de licenciement fixent les limites du litige..; que la lettre de licenciement invoque deux griefs essentiels : avoir permis à son époux de percevoir la rémunération cumulée avec l'indemnité de congés payés versée par la Caisse de congés payés, étant en charge de l'établissement des bulletins de salaire et de l'émission des virements, avoir fait intervenir des entreprises habituellement sous-traitantes de la société Sotraco pour réaliser des travaux sur sa propre maison d'habitation en faisant régler les factures par la société Sotraco..; que, sur le double paiement des congés payés, aux termes des articles D 3141-9 à D 3141-37 du code du travail, l'organisation des congés payés dans les entreprises du bâtiment est gérée par une caisse spécifique..; qu'ainsi, l'employeur verse une cotisation à la caisse, le salarié reçoit de son employeur un certificat de ses droits et l'indemnité de congés payés est versée par la caisse directement au salarié..; que dans la mesure où l'employeur a satisfait à ses obligations, il est déchargé de toute obligation quant au paiement de l'indemnité et, en contrepartie, n'a pas à maintenir le salaire du salarié lorsqu'il est en congés; qu'à la suite d'une analyse de la situation comptable de la société Sotraco, le nouvel expert-comptable a signalé à M. A... le 11 février 2010 « des écarts positifs et négatifs suivant les différentes catégories de personnels »; qu'en réponse, le 12 février 2010, M. A... a déclaré : «
Je propose ce we de ressortir toutes les fiches de paie du personnel structure, car il y [a] à mon avis un problème quelque part »; que le 15 février 2010, M. A... a adressé un mail à son expertcomptable : « Je fais suite à nos différents échanges concernant l'analyse des résultats. En prolongement du mail que je vous ai adressé vendredi 12/2, j'ai donc analysé les bulletins de paie du personnel de structure depuis le début de l'année. Ma constatation est [que] M. D...  continue de percevoir ses congés payés pendant ses absences pour congés payés, ce qui génère un écart de + de 12..000 euros par an, et donc une perte sèche en trésorerie. Je rencontre Avoxa cet après-midi à ce sujet, car devant cette constatation, j'ai pris rdv aussitôt »..; que M. D...  s'est permis de percevoir à la fois sa rémunération alors qu'il était en congés, mais également l'indemnité de congés payés versée par la Caisse de Congés Payés du Bâtiment..; que les absences auraient dû faire l'objet de retenues de salaires..; que ces faits ont nécessairement été rendus possibles avec la complicité de son épouse Mme D...  en charge d'établir les bulletins de paie et d'émettre les avis de virements..; qu'il aura fallu trois ans et une alerte de son nouvel expert-comptable à M. A..., qui faisait une entière confiance aux époux D... , pour s'apercevoir du détournement..; qu'alors que la rémunération apparaissait sur la DADS, ce détournement est passé inaperçu aux yeux de M. A... et même de son expert-comptable qui ne vérifiait pas spécialement le détail de chaque déclaration ; que cette supercherie a été rendue possible par la complicité de Mme D...  en charge d'établir les bulletins de salaire, les virements et les déclarations des données sociales, mais a été découvert lorsque le nouvel expert-comptable a signalé à M. A... la discordance existant entre les salaires réglés et le budget prévu à ce effet ; qu'il est manifeste qu'en agissant de cette manière, M. D...  a détourné des sommes au profit de la société Sotraco et que ces faits ont été rendus possibles grâce à la complicité de son épouse, Mme D...  qui, non seulement rédigeait les bulletins de salaire, mais également les ordres de virement..; qu'en agissant ainsi, Mme D...  a contribué aux comportements fautifs de M. D... , causant un préjudice certain à la société Sotraco ; que ces faits sont intentionnels et de nature à nuire à l'employeur ; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde..; que, sur les fausses factures, alerté sur le comportement des consorts D... , M. A... s'est montré plus regardant et a découvert dans le bureau de M. D...  et dans la comptabilité de la société Sotraco des factures et devis paraissant suspects..; qu'il s'avère que des travaux ont été commandés auprès de sous-traitants par M. et Mme D... ..; que les devis et descriptifs manuscrits ont été écrits de la main de M. D... ..; que les factures ont bien été réglées par la société Sotraco et que pour autant les entreprises concernées ne sont jamais intervenues pour la société Sotraco sur les chantiers cités..; que la plainte au pénal déposée par M. A... le 19 avril 2010 fait état des infractions suivantes : faux, abus de confiance, escroquerie et toute autre infraction que l'enquête pourra révéler..; que de nombreux documents sont versés aux débats et attestent en effet que les époux D...  ont fait réaliser des travaux dans leur habitation par des entreprises habituellement sous-traitantes de la société Sotraco, en faisant facturer la plus grosse partie de ces travaux à la société Sotraco et une partie moindre à leur propre nom..; que, pour illustrer cette escroquerie, il n'est que d'évoquer le courrier adressé par M. B... à M. A... le 6 août 2010, courrier explicatif écrit sur les conseils de l'avocat de cette entreprise : « Au courant de l'année 2009, M. et Mme D...  m'avaient chargé d'effectuer les travaux d'électricité de l'extension de leur domicile [...] , destinée à l'installation d'un spa. Préalablement à l'exécution de ces travaux et conformément à l'organisation de mon entreprise, je leur avais soumis un devis des travaux à réaliser dont le montant s'élevait à un montant hors taxe total de 5..827,68 euros. Mme D...  m'avait alors demandé de « passer une partie de ma facture sur l'entreprise »..; Mme D... , secrétaire, m'ayant d'ailleurs fourni : le modèle pour répartir les coûts de mon intervention à facturer à la société Sotraco, pour un montant de 4..403,10 euros hors taxes, soit 5..266,11 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture numéro FA1434 du 4 octobre 2009, le modèle pour facturer le solde à M. et Mme D...  pour un montant de 1..469,70 euros HT soit 1..757,76 euros TTC, selon lequel modèle était établie ma facture FA1427 du 21 septembre 2009. Récemment, vous m'avez indiqué avoir acquis l'ensemble des parts de la société Sotraco à M. D...  au courant de l'année 2007 et que depuis lors, M. D...  avait accepté de continuer à travailler au sein de votre entreprise en qualité de salarié. Dès lors, M. et Mme D...  n'étaient pas en droit de me demander d'établir ma facture FA1434 du 4 octobre 2009 à l'ordre de la SARL Sotraco dont ils ne sont plus ni dirigeant ni associés et vous trouverez sous les plis de la présente un avoir de même montant dont je ne serai en mesure de vous adresser le remboursement qu'après acquittement de cette somme par ses réels débiteurs. Afin de pouvoir vous restituer cette somme dans le plus bref délai, je me rapproche d'eux dès ce jour et ne manquerai pas de vous tenir informé du résultat de ma démarche. D'avance, je vous remercie de m'accorder ce délai de remboursement, mais surtout de m'avoir informé de cette situation dont j'aurai souhaité avoir connaissance au moment de l'exécution de mes travaux et dont j'espère ne pas être victime » ; que par ailleurs, M. D...  a fini par avouer les faits lors de l'enquête diligentée par le Procureur de la République et qu'il paraît incontestable que M. et Mme D...  ont trompé M. A... et même certains artisans en leur faisant croire que M. D...  était toujours le dirigeant de la société Sotraco..; que les consorts D...  invoquent, pour tenter de se disculper, l'article L 1332-4 du code du travail prescrivant qu'aucun fait ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà du délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance..; que M. A... n'a eu connaissance de l'existence de ce détournement qu'en février 2010..; qu'il a dès lors prévenu le Commissaire aux Comptes qui a prévenu le Procureur de la République et que la procédure de licenciement a été engagée immédiatement, dès le 18 février 2010..; que le préjudice estimé correspondant aux travaux effectués sur la maison personnelle de M. et Mme D...  est de 20..626,41 euros..; qu'en conséquence il paraît incontestable que les agissements de M. et Mme D...  causant un préjudice à la société Sotraco sont intentionnels et de nature à nuire à celle-ci..; qu'ils relèvent dès lors de la faute lourde; que, sur la qualification disciplinaire du licenciement, la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur – Cass. Soc., 3 octobre 2000, n° 98-45.426 – RJS 12/00, n° 1236 — ; qu'il a été considéré comme une faute lourde le fait pour un salarié d'avoir obtenu d'une Caisse Mutualiste l'indemnisation d'un arrêt de travail pour maladie alors que son salaire avait été maintenu par l'employeur – Cass. Soc., 28 juin 1990, n° 88-43429 : RJS 10/90, n° 759 — ; que le détournement d'actifs par un Directeur Général d'une société ayant utilisé du matériel et du personnel de l'entreprise pour des travaux dans une maison appartenant à sa femme sans que celai ait donné lieu à une facturation – Cass. Soc., 7 mai 1980, Bull. Civ. V, n° 389; CA de Versailles, 2 mai 2012 – Cass. Soc., 7 juin 2011 — ; qu'en conséquence de ce qui précède et en application des dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, le conseil retient que la faute lourde est avérée autant pour Mme D...  que pour son époux;
1°) ALORS QUE par décision du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a décidé que les mots « dès lors que la rupture du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié » figurant au deuxième alinéa de l'article L 3141-26 du code du travail sont contraires à la Constitution ; que, même si au cas particulier la salariée n'a pas perdu son droit à indemnité de congés payés dans la mesure où l'employeur est adhérent à une caisse de congés, la disparition dans le code du travail de la seule référence à la notion de faute lourde a fait perdre son fondement juridique à l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS AU DEMEURANT QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance et qu'en cas d'expiration de ce délai, il incombe à l'employeur de prouver qu'il n'a eu connaissance du fait allégué qu'après; qu'en jugeant que l'employeur faisait confiance à la salariée et au précédent expert-comptable et n'avait eu connaissance du détournement reproché à la salariée qu'après une analyse de la situation par un nouvel expert-comptable, cependant que l'employeur ne peut se prévaloir de la négligence supposée de ses prestataires pour prétendre ne pas avoir eu connaissance des faits reprochés, la cour d'appel a violé l'article L 1332-4 du code du travail;
3°) ALORS ENCORE QU'à la supposer avérée, la complicité du détournement consistant à cumuler salaire et indemnité de congés payés versée par une caisse de congés payés et à utiliser les moyens de l'entreprise à des fins personnelles ne caractérise pas en elle-même une intention de nuire; qu'en disant le licenciement justifié par une faute lourde, la cour d'appel a violé les articles L 1232-1, L 1232-6, L 1235-1, L 1235-3, L 3141-26 et L 6323-17 dans sa version applicable au litige, du code du travail;
4°) ET ALORS ENFIN QU'en ne vérifiant pas la proportionnalité de la sanction disciplinaire à la faute invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1333-2 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Mme D...  à payer, conjointement avec M. D... , à Me A. Y..., es qualités de liquidateur judiciaire de la société Sotraco, la somme de 58..664,03 € de dommages et intérêts;
AUX MOTIFS QUE l'action civile en réparation d'un dommage peut être exercée devant une juridiction civile et il ressort des propres conclusions de Mme D...  en page 22 qu'il n'y a pas eu de mise en mouvement de l'action publique par la partie lésée; que la faute lourde permet à l'employeur de réclamer au salarié, devant la juridiction prud'homale, la réparation du préjudice qu'il a subi; qu'au vu des pièces produites aux débats (factures, décomptes, informations transmises par la Caisse de Congés) établissant le préjudice subi par l'entreprise à la somme totale de 58.664,03 euros selon le liquidateur, soit 38.037,62 euros au titre du trop-versé de salaires et 20.626,41 euros au titre des travaux effectués dans la maison personnelle des époux D... , montant que Mme D...  ne conteste pas utilement, il y a lieu de faire droit à la demande de dommages et intérêts de même montant présentée par Me Y..., en sa qualité de liquidateur de la société Sotraco, le jugement sera donc infirmé sur ce point, sans qu'il y ait lieu de prononcer une condamnation solidaire, dont le fondement n'est pas justifié;
1°) ALORS QUE par décision du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a décidé que les mots « dès lors que la rupture du contrat de travail n'a pas été provoquée par la faute lourde du salarié » figurant au deuxième alinéa de l'article L 3141-26 du code du travail sont contraires à la Constitution ; que la disparition dans le code du travail de la seule référence à la notion de faute lourde a fait perdre son fondement juridique à l'arrêt attaqué ;
2°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE l'annulation de la qualification de faute lourde entraînera celle du chef de dispositif condamnant la salariée au paiement de dommages et intérêts en application de l'article 624 du code de procédure civile.