LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 20 octobre 2008), que Mme X..., engagée par l'association Api Kid service en qualité d'agent administratif par contrat à durée déterminée sous forme de contrat-emploi-solidarité à compter du 14 avril 2004, n'est plus revenue travailler à partir du 23 septembre 2004 ; que le contrat de la salariée, convoquée à un entretien préalable par lettre du 29 novembre 2004, a été rompu pour faute grave le 14 décembre 2004 ; que contestant la rupture de son contrat, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer abusive la rupture du contrat de travail et de le condamner à payer à la salariée une indemnité de ce chef, alors, selon le moyen, qu'est fondé pour faute grave le licenciement d'une salariée pour absence prolongée et injustifiée ; que dans ses conclusions d'appel, il avait mis en doute l'impartialité des deux témoignages invoqués par la salariée au soutien de ses prétentions en ce que l'un émanait de l'époux de celle-ci et l'autre d'une ancienne salariée en conflit avec lui-même pour non-reconduction de son propre contrat de travail ; qu'en se bornant à entériner ces deux témoignages sans se prononcer sur leur force probante expressément contestée devant elle, pour déclarer justifiée l'absence de Mme X... à son poste de travail et consécutivement abusif le licenciement prononcé pour ce motif, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 122-3-8 devenu l'article L. 1243-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a apprécié souverainement la valeur des éléments de fait et de preuve soumis qui lui étaient soumis et a ainsi légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une indemnité pour procédure irrégulière, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en affirmant, pour le condamner au paiement d'une indemnité pour procédure de licenciement irrégulière, que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne comportait pas mention de la possibilité pour Mme X... de se faire assister par un conseiller choisi sur la liste préfectorale, la cour d'appel a dénaturé cette lettre qui mentionnait expressément qu'il était loisible pour la salariée de se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de la structure ou par une personne extérieure figurant sur la liste établie par le préfet, liste qu'elle pouvait se procurer auprès des services de la mairie de son domicile ou de l'inspection du travail, et ce faisant a violé les articles 1134 du code civil et L. 1232-4 du code du travail ;
2°/ que l'omission de la mention relative au conseiller du salarié inscrit sur liste départementale ne peut être sanctionnée sans que soit constatée, au préalable, l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise ; qu'en se bornant à faire état de l'absence de mention dans la lettre de convocation de la possibilité pour la salariée de se faire assister d'un conseiller choisi sur la liste préfectorale, sans avoir constaté au préalable l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1232-4 du code du travail ;
3°/ que les indemnités pour licenciement abusif et les indemnités pour procédure irrégulière ne peuvent être cumulées ; qu'en le condamnant au paiement d'une indemnité pour procédure de licenciement irrégulière après l'avoir condamné au paiement d'une indemnité pour licenciement abusif, la cour d'appel a méconnu le principe du non-cumul et violé l'article L. 1235-2 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions que l'employeur avait invoqué devant les juges du fond la présence d'un représentant du personnel dans l'entreprise ; 
Et attendu, ensuite, qu'ayant constaté que la salariée avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, la cour d'appel, qui a retenu que l'employeur avait méconnu les dispositions relatives à l'assistance du conseiller, a exactement accordé à Mme X... une indemnité pour procédure irrégulière n'excédant pas un mois de salaire ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en sa deuxième branche, et partant sans portée en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association Api Kid service aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour l'association Api Kid service.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré abusive la rupture du contrat de travail à durée déterminée de Madame Y... et d'avoir condamné l'Association API KID SERVICE, son employeur, à lui verser la somme de 8.318,33  à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de rupture vise un motif tenant à une absence prolongée et injustifiée dont la date d'origine remonte au 24 septembre 2004 ; que s'il est vrai que l'absence reprochée n'a été justifiée par aucune explication de la part de la salariée, il convient d'analyser l'origine de cette absence en s'attachant à la chronologie des faits ; qu'à la date où Madame X... a quitté son poste de travail au sein de l'association, soit le 24 septembre 2004, rien ne permet de dire qu'elle l'aurait ainsi purement et simplement abandonné ; que deux témoignages, non argués de faux par l'employeur, décrivent des circonstances qui sont celles d'une rupture verbale réputée comme étant dépourvue de cause ; qu'ainsi le témoignage d'Hélène Z... est très clair, « le 23 septembre 2004, dès le lendemain de son retour de métropole, Katerine X... (directrice de la structure) demandait à sa soeur de quitter la structure sans délai, alors que celle-ci l'avait remplacée pendant un mois » ; que ce témoin précise que la directrice « insultait régulièrement » Louise X... ; que cette situation est confirmée par l'époux de la salariée qui n'a pas été le témoin direct du congédiement du 23 septembre 2004 mais s'est vu confirmer téléphoniquement, le 25 septembre 2004, par la directrice « qu'elle ne souhaitait plus revoir son épouse » ;
ALORS QU' est fondé pour faute grave le licenciement d'une salariée pour absence prolongée et injustifiée ; que dans ses conclusions d'appel, l'Association API KID SERVICE avait mis en doute l'impartialité des deux témoignages invoqués par la salariée au soutien de ses prétentions en ce que l'un émanait de l'époux de celle-ci et l'autre d'une ancienne salariée en conflit avec son employeur pour non-reconduction de son propre contrat de travail ; qu'en se bornant à entériner ces deux témoignages sans se prononcer sur leur force probante expressément contestée devant elle, pour déclarer justifiée l'absence de Madame Y... à son poste de travail et consécutivement abusif le licenciement prononcé pour ce motif, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L 122-3-8 devenu l'article L 1243-1 du Code du Travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné un employeur, l'Association API KID SERVICE, à verser à sa salariée, Madame Y..., la somme de 1.150  à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière ;
AUX MOTIFS QUE, contrairement aux dispositions d'ordre public de l'article L 122-14 du Code du Travail, dans la lettre de convocation à l'entretien préalable adressée le 29 novembre 2004 à Madame Y..., il n'est pas mentionné par l'employeur qu'elle peut se faire assister lors de cet entretien par un conseiller choisi sur la liste préfectorale ;
ALORS D'UNE PART QU' en affirmant, pour condamner l'Association API KID SERVICE au paiement d'une indemnité pour procédure de licenciement irrégulière, que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne comportait pas mention de la possibilité pour Madame Y... de se faire assister par un Conseiller choisi sur la liste préfectorale, la Cour d'Appel a dénaturé cette lettre qui mentionnait expressément qu'il était loisible pour la salariée de se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de la structure ou par une personne extérieure figurant sur la liste établie par le Préfet, liste qu'elle pouvait se procurer auprès des services de la mairie de son domicile ou de l'inspection du travail, et ce faisant a violé les articles 1134 du Code Civil et L 1232-4 (ancien 122-14) du Code du Travail ;
ALORS D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE l'omission de la mention relative au Conseiller du salarié inscrit sur liste départementale ne peut être sanctionnée sans que soit constatée, au préalable, l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise ; qu'en se bornant à faire état de l'absence de mention dans la lettre de convocation de la possibilité pour la salariée de se faire assister d'un Conseiller choisi sur la liste préfectorale, sans avoir constaté au préalable l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L 1234 du Code du Travail.
ALORS ENFIN QUE les indemnités pour licenciement abusif et les indemnités pour procédure irrégulière ne peuvent être cumulées ; qu'en condamnant l'Association API KID SERVICE au paiement d'une indemnité de 1.150  pour procédure de licenciement irrégulière après l'avoir condamnée au paiement d'une indemnité pour licenciement abusif à hauteur de 8.318,33 , la Cour d'Appel a méconnu le principe du non-cumul et violé l'article L 1235-2 (ancien article L 122-14-4) du Code du Travail.