LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 janvier 2010), que Mme X..., employée par la société Promod à effet du 10 juin 1987 et occupant en dernier lieu les fonctions de responsable de magasin, a été licenciée le 4 novembre 2005 pour faute grave ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement repose sur une faute grave et de la débouter de ses demandes liées à la rupture de son contrat de travail, alors, selon le moyen : 
1°/ que la faute grave, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, doit s'apprécier en tenant compte de la personnalité de celui-ci ; qu'en l'espèce, en ne tenant compte ni de l'ancienneté de la salariée (18 ans), ni de l'absence de sanction disciplinaire antérieure, ni de sa compétence reconnue et récompensée par l'employeur, quand ces circonstances étaient autant d'éléments de nature à priver de gravité les griefs, pour la plupart écartés par les juges, liés au " non-respect de la législation du travail ", et au simple manque de considération envers des salariées et le supérieur hiérarchique, la cour d'appel a, en retenant la faute grave, violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 
2°/ que le juge ne peut prendre en compte un grief qui était prescrit à la date de l'engagement de la procédure disciplinaire et qui ne procédait pas du même comportement fautif que les autres griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, si dans la lettre de licenciement, les reproches relatifs au 16 septembre 2005 et à la première semaine d'octobre 2005 (semaine 40) mettaient en cause l'absence de déclaration d'heures de travail, ceux concernant les 13 et 14 juin 2005 dénonçaient un non-respect de la législation relative au temps de repos obligatoire ; qu'en estimant que, sous couvert de l'intitulé générique du " non-respect de la législation du travail ", les faits de juin 2005, antérieurs de deux mois à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, relevaient du même comportement fautif que ceux de septembre et octobre 2005, ce qui permettait de les prendre en compte pour apprécier la gravité de la faute alléguée à l'encontre de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que la salariée avait invoqué devant la cour d'appel son l'ancienneté, l'absence de sanction disciplinaire antérieure et la reconnaissance de sa compétence par l'employeur ; que le moyen, en sa première branche, est nouveau et mélangé de fait et de droit ; 
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, ayant relevé que la salariée n'avait pas déclaré des heures de travail effectuées par ses subordonnées, a pu décider que relevaient d'un comportement fautif identique les faits précédents, relatifs au non-respect de la législation du travail en matière de durée du travail ; 
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR rejeté la demande de la salariée d'application du statut cadre, dit que celle-ci relève de la qualification d'agent de maîtrise, position B, et de l'avoir en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaires ; 
AUX MOTIFS OU « Selon la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement, applicable à la relation de travail entre les parties : 
* l'article 2 de l'avenant " CADRES " du 30 juin 1972 prévoit que : " Sont considérés comme cadres les collaborateurs possédant une formation technique administrative, juridique, commerciale ou financière constatée généralement par un diplôme ou acquise par l'expérience personnelle ou reconnue équivalente " et que : " Ils exercent par délégation de l'employeur un commandement sur les collaborateurs de toute nature. Dans certains cas, toutefois, ils peuvent ne pas exercer ces fonctions de commandement, mais, de toute façon, ils remplissent leurs fonctions dans des conditions comportant initiative de décision et responsabilité et pouvant engager l'entreprise " ; 
* l'annexe I à l'avenant précité, intitulée " Classification et définition des emplois Cadres " précise que relèvent de la " catégorie C (position I ou II) " les " cadres commerciaux, techniques ou administratifs sous les ordres directs des cadres supérieurs ou de la direction générale ayant à diriger ou coordonner les travaux d'un groupe de magasins ou d'un service dont ils ont l'entière responsabilité pour mette en oeuvre la politique de l'entreprise, notamment : (...) directeur d'un magasin important " ; 
* l'article 2 de l'avenant " MAÎTRISE " du 30 juin 1972 stipule quant à lui que : " Sont considérés comme agents de maîtrise les salariés qui, recevant des directives précises du chef d'établissement ou d'un cadre, sont chargés de leur exécution de façon permanente et sous leur responsabilité. Ils distribuent et coordonnent le travail d'un ensemble d'employés ou d'ouvriers en assurant leur rendement et la discipline dans le travail " tandis que l'annexe I à cet avenant, dénommée " Classification et définition des emplois Maîtrise et modifiée par avenant n. 3 du 18 octobre 1973, précise que relève de la " catégorie B vendeur principal'; celui qui " anime et contrôle le travail d'autres vendeurs et surveille la bonne tenue et l'approvisionnement d'au moins un rayon ". Au cas d'espèce, il ressort du contrat de travail et de leurs avenants que Mme Jacqueline X... a été nommée vendeuse principale relevant statut d'agent de maîtrise position B à compter du 14 avril 1997, puis a bénéficié à compter du 1er mars 2002 (avenant du 20 mars 2002), d'une rémunération mensuelle pour la réalisation de sa mission de responsable de magasin définie par " un fixe brut " et " un variable calculé chaque mois par application du taux de pourcentage correspondant au palier dans lequel se situe le C. A. mensuel définitif de votre magasin ". 
Il appartient au juge de rechercher si les fonctions réellement exercées par la salariée correspondent à celles de cadre telles que définies par la convention collective applicable. Mme Jacqueline X... ne justifie pas d'une formation mentionnée à l'article 2 de l'avenant " CADRES ", ni de ce qu'elle aurait acquis cette formation par son expérience personnelle, encore moins d'une formation reconnue équivalente, étant précisé que ni le fait d'avoir reçu pouvoir de représenter la société Promod pour des assemblées générales du GIE du Centre commercial Grand Var où se situait le magasin dont elle était responsable, ni le fait d'avoir exécuté des missions de formations régionales relatives à l'intégration agent de maîtrise, de responsable ou responsable adjointe de magasin, ne sont susceptibles de suppléer l'absence de diplôme, de formation définie par la convention collective, acquise par équivalence, voire par expérience professionnelle. Il s'évince par ailleurs des éléments du débat, non sérieusement critiqués par la salariée, qu'elle était sous la responsabilité directe d'un cadre responsable de région, en la personne de M. Cédric Y... au dernier état de la collaboration, dont elle recevait des directives précises et à qui elle rendait compte de son activité tant au niveau du chiffre d'affaires réalisé que des relevés d'horaires de travail du personnel du magasin, que pas ses fonctions de responsable du magasin de Toulon La Valette, elle coordonnait une équipe composée de 5 salariées, à savoir :
- Mme responsable adjointe : Karine Z... épouse A...

- quatre conseillères de mode : Laetitia B..., Alexia C... Nawel D..., Nathalie E... 

Il importe peu que l'employeur ait qualifié la fonction de Mme Jacqueline X... en tant que responsable de magasin à compter du 1er mars 2002, en lui maintenant de fait sa qualification d'agent de maîtrise position B, acquise depuis le 14 avril 1997 en tant que vendeuse principale, des lors que les mêmes éléments précités font ressortir qu'en sa qualité de vendeuse principale au sens de la convention collective applicable, même chargée de la responsabilité d'un magasin, elle ne détenait lé'pouvoir ni de sanctionner le personnel du magasin, encore moins de le licencier, ni d'embaucher, ni de gérer le stock du magasin, de procéder aux achats ou de fixer les prix de vente. Enfin, le fait d'avoir bénéficié du régime de prévoyance des cadres, en cotisant à l'AGIRC, est insuffisant à lui conférer le statut de cadre, dès l'instant où l'assimilation à ce statut en matière de régime de prévoyance ne saurait être créatrice d'un droit à revendiquer ledit statut. » (arrêt, p. 4 et 5) ; 
1./ ALORS QUE, selon l'avenant Maîtrise annexe I « Classification et définition des emplois Maîtrise » de la convention collective du 30 juin 1972, relève de la catégorie B le vendeur principal qui « anime et contrôle le travail d'autres vendeurs et surveille la bonne tenue et l'approvisionnement d'au moins un rayon », il résulte des propres constatations de la cour d'appel que, par avenant à son contrat de travail du 14 avril 1997, la salariée, en tant que vendeuse principale, était déjà responsable de l'activité du magasin, du personnel qu'elle était chargée de former et de surveiller, comme de la caisse et des stocks qu'elle devait gérer et approvisionner, avant d'être nommée responsable de magasin en mars 2002 et de diriger une équipe composée de 5 salariées dont elle établissait le planning de travail, tout en veillant au respect de la législation sur le temps de travail et de gérer un magasin important au regard de son chiffre d'affaires classé 3/ 5 de la grille PROMOD ; qu'en décidant que la salariée relevait néanmoins de la qualification d'agent de maîtrise, position B, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil et la Convention collective applicable. 
2./ ALORS QU'aux termes de l'article 2 de l'avenant " CADRES " du 30 juin 1972 de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement « Sont considérés comme cadres les collaborateurs possédant une formation... constatée généralement par un diplôme ou acquise par l'expérience personnelle ou reconnue équivalente qui remplissent leurs fonctions dans des conditions comportant initiative de décision et responsabilité et pouvant engager l'entreprise » ; qu'il est constant que Madame X... avait acquis une expérience personnelle suffisante pour être promue par avenants successifs du 23 octobre 1994 « vendeuse très qualifiée », du 14 avril 1997 « vendeuse principale » et du 20 mars 2002 « responsable de magasin » ; que la cour d'appel a constaté en outre que Madame X... représentait la société PROMOD aux assemblées générales du GIE du centre commercial GRAND VAR, exécutait les formations régionales pour l'intégration des agents de maîtrise et des responsables de magasin (arrêt, p. 5, alinéa 4), était responsable d'une équipe de cinq salariés (arrêt, p. 5, alinéa 5) dont elle établissait les plannings de travail et les plannings d'activités du magasin et assumait la responsabilité du respect de la législation sur le temps de travail (arrêt, p. 7) ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui a néanmoins jugé que la salariée était agent de maîtrise position B et lui a dénié le statut de cadre, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du Code civil et les dispositions conventionnelles susvisées ; 
3./ ALORS QUE si l'intitulé du poste du salarié n'est pas visé par la convention collective, il appartient au juge de qualifier l'emploi de ce dernier au regard des fonctions réellement exercées ; que selon l'annexe I à l'avenant « Cadres » du 30 juin 1972, intitulée " Classification et définition des emplois Cadres ", est cadre (A) « celui issu de la maîtrise, pouvant avoir un commandement sur un ou plusieurs employés », tel le sous-directeur de magasins, (B) celui qui a une responsabilité étendue à la tête du magasin et est placé sous les ordres directs des cadres de direction, tel le directeur d'un magasin moyen, (C) le cadre commercial technique ou administratif sous les ordres directs du cadre supérieur ayant à diriger un magasin important ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté par l'arrêt que jusqu'alors vendeuse principale, Madame X... était promue responsable de magasin le 20 mars 2002 et qu'elle y dirigeait cinq salariées, établissait, entre autres, leur planning de travail, les relevés d'heures et les relevés d'activités hebdomadaires (arrêt, p. 5 et p. 7, alinéa 1) ; qu'en se bornant à affirmer, pour dénier la qualification de cadre à Madame X..., que bien que responsable de magasin l'employeur l'avait qualifiée d'agent de maîtrise position B, et que ses pouvoirs de représenter la société PROMOD aux assemblées générales du GIE, comme le fait d'exécuter des missions de formations régionales relatives à l'intégration des agents de maîtrise et responsables de magasin, n'étaient pas susceptibles de suppléer l'absence de formation acquise par équivalence, voire par expérience professionnelle, sans expliquer en quoi consistait la « formation acquise par expérience personnelle » exigée par la convention collective, ni en quoi elle différait de celle acquise par la salariée depuis son entrée dans l'entreprise en 1987 et sans rechercher, comme elle y était invitée, si elle n'assumait pas la responsabilité d'un magasin important à TOULON LA VALETTE compte tenu de sa localisation stratégique, de sa surface de 230 m2, du nombre de ses salariés (5 employées en CDI auxquels s'ajoutaient régulièrement des intérimaires) et de son chiffre d'affaires (classé dans la tranche 3 sur 5 possibles dans l'ordre croissant du chiffre d'affaires), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et des dispositions conventionnelles susvisées ; 
4./ ALORS, ENFIN, QUE dès lors qu'en l'espèce il est constant et constaté que Madame X..., jusqu'alors vendeuse principale, a été promue responsable de magasin à compter du 1 er mars 2002, la cour d'appel ne pouvait lui dénier la qualification de cadre en se bornant à affirmer, par des motifs inopérants, « qu'en tant que vendeuse principale au sens de la convention collective applicable, même chargée de la responsabilité d'un magasin, elle ne détenait le pouvoir ni de sanctionner le personnel du magasin, encore moins de licencier, ni d'embaucher, ni de gérer le stock du magasin, de procéder aux achats ou de fixer les prix de vente » (arrêt, p. 5, in fine), 1 car la qualification de cadre, au sens de l'annexe I de la convention collective nationale du 30 juin 1972, retient qu'un directeur d'un magasin moyen ou un directeur de magasin important doit simplement avoir une responsabilité étendue à la tête du magasin et précise qu'il reste placé sous les ordres directs des cadres supérieurs ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du Code civil et la convention collective précitée. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de la salariée repose sur une faute grave et de l'avoir en conséquence déboutée de l'ensemble de ses demandes liées à la rupture de son contrat de travail ; 
AUX MOTIFS OU'« Faits du 16 septembre 2005.... Les éléments de la cause font ressortir que :
- une réunion s'est tenue ce vendredi 16 septembre à 8h30 (20h30) ;
- les salariées présentent ce jour-là sont " Ja " (Jacqueline X...), " Karine " (Karine A...- Z...), " Alexia " (Alexia C...), " Laetitia " (Laetitia B...) et " Nawel " (Nawel D...) ; 
*seules Mmes X..., C... et A...- Z... sont " cochées " au regard de " 20H30 " ; 
*le détail du relevé d'activité établi sur informatique pour la semaine 37 révèle que 2 heures de réunion ont été comptées pour Mme X..., A...- Z... et C... mais non pour Mme s B... et D.... Force est de constater que ces deux dernières salariées attestent que contrairement à la responsable de magasin et à Mme s C... et A...- Z..., elles n'ont pas été payées, que dans son attestation, Mme D... déclare : " d'après les dires de Jacqueline X..., qu'elle m'avait payer 2 heures, alors que non " (sic) et que Mme B... atteste que : " Concernant les heures effectuées en plus de mon contrat et non payées je ne les compte plus... ". 
Il importe peu que le nom de ces deux salariées ne soit pas mentionné dans la lettre de licenciement dès lors que les éléments objectifs produits aux débats permettent de les identifier. 
Certes, Mme C... atteste que : " La réunion du vendredi 16 septembre 2005 s'est déroulée de 20h30 à 22 heures et non 22h30, nous sommes restées après 22 heures mais nous avons discuté et " blagué " pendant 30 minutes. Il ne s'agissait en aucun cas d'un prolongement de la réunion et nous pouvions partir à 22 heures. De plus lors de la réunion notre responsable nous a demandé ce qui nous arrangeait c'est à dire être payées ou récupérer dans la semaine (venir plus tard ou finir plus tôt). Il était d'usage que les membres de l'équipe fassent cette demande à la responsable car elles préféraient avoir un peu plus de temps libre. Les personnes dont les heures de réunion n'ont pas été mentionnées sur le tableau de présence, étaient et ont été payées puisqu'elles ont récupéré. " 
Toutefois, outre que Mme Jacqueline X... laisse entendre qu'elle n'était pas la seule à établir les relevés d'activité de la semaine, sans pour autant affirmer qu'elle n'aurait pas établi celui de la semaine 37, il y a lieu de constater qu'elle ne s'explique pas plus sur les conditions dans lesquelles Mme D... et B... auraient précisément récupéré les deux heures de réunion durant la semaine 38, à en croire l'attestation de Mme C... non probante sur ce point tandis que les deux salariées concernées ne sont pas sérieusement contredites sur l'absence de rémunération de ces deux heures, ni sur l'absence de récupération. 
En outre, à supposer que Mme A...- Z... ait effectué elle-même le relevé des données de ces deux salariées devant être transmises au service paie, il importe de s'interroger sur les raisons qui aurait conduit ainsi Mme Jacqueline X... à déléguer entièrement cette tâche à celle-ci, en dehors de ses absences pour congés où effectivement la responsable adjointe a pour charge de remplacer la responsable en titre, et ce, depuis son retour de 15 jours de congés payés en juin 2005 mais également, à supposer qu'il en ait été ainsi, sur les raisons ayant amené l'intimée à n'exercer aucun contrôle du travail effectué par son adjointe, laquelle aux dires de Mme C..., voulait ainsi " parfaire " sa formation de responsable adjointe. Aucun élément concret ne vient étayer les affirmations de la salariée, à l'appui du seul témoignage de Mme C..., relative à une pratique dite de récupération des heures effectuées en sus de celles visées au contrat de travail, encore moins que cela se ferait en parfaite connaissance de cause par l'employeur. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, ce grief est bien établi.... 
Faits des 13 et 14 juin 2005 (inventaire). 
Toutefois, bien que prescrits, ces faits sont susceptibles d'être sanctionnés dès lors qu'ils s'inscrivent dans un phénomène répétitif de non-respect de la législation du travail quant aux dépassements de durée légale de travail hebdomadaire, au non-respect du temps de pause après les heures de travail consécutif, à l'absence de paiement d'heures effectuées et l'absence de majoration d'heures de nuit, à la condition toutefois que le dernier fait fautif constaté se situe à moins de deux mois. Tel est le cas en l'espèce, tenant les faits du 16 septembre 2005 précités ainsi que ceux de la première semaine d'octobre 2005 (semaine 40) examinés ci-après. Mais, en reprenant dès le mardi son travail à 7 heures du matin, Mme Jacqueline X... n'a d'évidence pas respecté les dispositions légales relatives au temps de repos de 11 heures consécutives obligatoires entre deux journées de travail, dès lors que Mmes A..., B... et E... ont pris leurs fonctions le mardi 14 à 7 heures du matin après avoir terminé l'inventaire la veille au soir à minuit. Mme Jacqueline X... a à ce titre manqué à ses obligations contractuelles.... 
Grief général lié à des renseignements erronés sur les tableaux de présence. Ce grief fait état que les heures renseignées par Mme Jacqueline X... sur les tableaux de présence ne reflètent pas les heures réellement effectuées par les membres de son équipe, qu'il en est pour preuve " le cas de Laetitia B... qui a effectué 6 heures complémentaires, en semaine 40, non déclarées, à qui vous avez promis des heures qui seraient payées mais non effectuées, lors du prochain jour férié ". Il ressort des éléments de la cause (fiche de planning, relevé d'activité, 
témoignage de Mme B...) qu'effectivement l'intéressée a effectué le mercredi 5 octobre des heures complémentaires qui n'ont pas été déclarées, de même qu'elle est notée en repos le mardi 4 octobre et déclarée pour 9 heures de travail, ce qui atteste pour le moins d'un grand laxisme dans la tenue des plannings permettant d'effectuer la paie des salariées et d'effectuer, si nécessaire, le paiement d'heures à un taux majoré. Le manque de considération : 
La lettre de licenciement souligne... 
A l'appui de ce grief l'employeur se prévaut des témoignages de trois salariées, à savoir : 
* celui de Mme Nawel D... qui déclare... 
* celui de Mme Laetitia B... qui indique :.... 
* celui enfin de Mme Karine Z... (A...) qui précise :.... 
Il s'évince de ces trois témoignages dont aucune élément n'est susceptible de faire douter de leur sincérité que le grief de manque de considération tant à l'égard de plusieurs, membres de son équipe que du responsable de région est établi, les témoignages de Mme C... comme d'anciennes salariées ou de clientes, ainsi versés au débat par Mme Jacqueline X..., ne pouvant suffire à les contredire ou à leur ôter tout caractère probant. 
Dans ces conditions, tenant la réalité d'une partie des faits relatifs au non-respect de la législation du travail comme celle des faits de manque de considération à l'égard de ses collaborateurs comme de sa hiérarchie, le licenciement de Mme Jacqueline X... pour faute grave est parfaitement justifié, empêchant tout maintien dans l'entreprise durant le préavis, eu égard aux fonctions de responsable de magasin exercées parcelle-ci, aux responsabilités en découlant, aux atteintes ainsi portées à l'image de l'entreprise, qui plus est devant d'autres salariées » (arrêt, p. 7 § 5 à 8 ; p. 8 § 1 à 5 ; p. 9 § 8, 10 ; p. 10 § 1, § 7-8, 10 ; p. 11) ; 
1./ ALORS QUE la faute grave, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, doit s'apprécier en tenant compte de la personnalité de celui-ci ; qu'en l'espèce, en ne tenant compte ni de l'ancienneté de la salariée (18 ans), ni de l'absence de sanction disciplinaire antérieure, ni de sa compétence reconnue et récompensée par l'employeur, quand ces circonstances étaient autant d'éléments de nature à priver de gravité les griefs, pour la plupart écartés par les juges, liés au « non-respect de la législation du travail », et au simple manque de considération envers des salariées et le supérieur hiérarchique, la cour d'appel a, en retenant la faute grave, violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail. 
2./ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, le juge ne peut prendre en compte un grief qui était prescrit à la date de l'engagement de la procédure disciplinaire et qui ne procédait pas du même comportement fautif que les autres griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, si dans la lettre de licenciement, les reproches relatifs au 16 septembre 2005 et à la première semaine d'octobre 2005 (semaine 40) mettaient en cause l'absence de déclaration d'heures de travail, ceux concernant les 13 et 14 juin 2005 dénonçaient un non-respect de la législation relative au temps de repos obligatoire ; qu'en estimant que, sous couvert de l'intitulé générique du « non-respect de la législation du travail », les faits de juin 2005 antérieurs de deux mois à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement relevaient du même comportement fautif que ceux de septembre et octobre 2005, ce qui permettait de les prendre en compte pour apprécier la gravité de la faute alléguée à l'encontre de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du Code du travail ;