AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le treize juin deux mille un, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller PIBOULEAU, les observations de la société civile professionnelle PARMENTIER et DIDIER, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHEMITHE ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - A... Michel,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de METZ, chambre correctionnelle, en date du 12 avril 2000, qui, pour banqueroute, l'a condamné à 1 an d'emprisonnement avec sursis et 5 ans d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale ou artisanale ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 626-2-4 et L. 625-2-5 du Code de commerce, 388, 592 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Michel A... coupable de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pendant une durée de cinq ans ;
   "aux motifs que le tribunal correctionnel peut changer la qualification des faits poursuivis, à la condition d'être saisi par le titre initial de la poursuite de tous les éléments de fait de l'infraction substituée à celle qui était poursuivie ; qu'en effet, saisi des faits mais non liés par la qualification donnée dans la citation, le juge a le devoir de requalifier les faits qui lui sont déférés et de leur appliquer la loi pénale selon ce qui ressort de l'instruction et des débats ;
   qu'ainsi les premiers juges, saisis de l'ensemble des faits relatifs à l'existence et à la tenue de la comptabilité de la Société Sodebi pendant les années 1996, 1997 et 1998, ont pu au vu des éclairages donnés par l'instruction menée à l'audience et des débats, sans commettre d'excès de pouvoir, estimer que les faits qualifiés dans l'acte de poursuite d'absence de toute comptabilité au sens de l'article 197-4 de la loi du 25 janvier 1985 constituaient en réalité le délit de l'article 197-5 de la même loi, à savoir la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, ce d'autant plus que les peines encourues étant les mêmes les droits de la défense sont respectés à l'égard du prévenu qui s'est expliqué pleinement sur l'existence et les caractéristiques de la société litigieuse ;
   "alors que les juges ne peuvent légalement statuer que sur les faits qui leur sont déférés par l'ordonnance de renvoi ou la citation qui les a saisis sauf comparution volontaire du prévenu sur des faits distincts et que la requalification des faits poursuivis sous l'inculpation d'absence de toute comptabilité en tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière supposant nécessairement la prise en considération d'éléments de faits distincts, elle ne pouvait être opérée par la cour d'appel en l'absence de comparution volontaire de Michel A... dûment constatée par elle sur ces faits nouveaux" ;
   Attendu qu'en l'état des motifs repris au moyen, et dès lors qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que le prévenu s'est expliqué sur la prévention de tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière adoptée par les premiers juges et a été ainsi mis en mesure d'assurer utilement sa défense, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 123-12, L. 626-2-5 du Code du commerce, 8, 388, 592 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Michel A... coupable de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pendant une durée de cinq ans ;
   "aux motifs que si des écritures comptables étaient tenues au sein de la Société Sodebi, la défense produisant notamment le journal de la société, il n'en demeure pas moins que les bilans et comptes de résultats, documents comptables légalement obligatoires, n'étaient pas établis pour la période visée à la prévention 1996, 1997 et 1998 ; qu'il s'agit donc là d'une comptabilité manifestement incomplète ; qu'il est à noter que deux procédures ont été initiées par le commissaire aux comptes M. Y... en février 1994 et octobre 1996, la continuité de l'exploitation lui paraissant compromise ; que le commissaire aux comptes, refusant de certifier les comptes qui lui étaient soumis pour les exercices respectivement clos au 31 janvier 1992 et au 31 janvier 1995, a expliqué devant les enquêteurs qu'il était difficile d'avoir des comptes parfaitement justifiés entre les différentes sociétés du Groupe A..., les opérations nombreuses entre ces sociétés n'étant pas toujours rigoureusement suivies ; qu'il convient spécialement de relever dans le rapport général sur l'exercice clos au 31 janvier 1995 les réserves émises par le commissaire aux comptes autant au stock de marchandise, à la variation de marge commerciale, au défaut de justification des soldes des comptes de trésorerie en l'absence d'un contrôle physique des existants en caisse, surtout en l'absence de provision pour dépréciation concernant les différents comptes inter-entreprises pour un montant global de 1 060 433 francs ; que si ces éléments sont antérieurs à la période visée dans la prévention, ils n'en sont pas moins révélateurs tant des anomalies particulièrement signalées à l'attention du dirigeant que du manque de fiabilité d'une comptabilité enregistrée ultérieurement en fonction de telles bases ; qu'il s'agit là d'une comptabilité manifestement irrégulière ne donnant pas une image fidèle de la société ;
   "1 ) alors que l'absence des seuls comptes annuels ne caractérise pas l'élément matériel du délit de banqueroute par comptabilité, manifestement incomplète ou irrégulière, lequel suppose l'absence partielle ou l'irrégularité de l'enregistrement chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise ;
   "2 ) alors que n'est pas irrégulière, au sens de l'article L. 626-2-5 du Code de commerce la comptabilité enregistrée conformément aux règles légales, du seul fait que cette comptabilité ait été enregistrée sur les bases des comptes d'un exercice précédent établis irrégulièrement ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait juger manifestement irrégulière la comptabilité des exercices clos les 31 janvier 1996 et suivants par le seul fait qu'elle avait été enregistrée sur les bases issues de la comptabilité des exercices précédents, eux-mêmes entachés d'anomalies ;
   3 ) alors qu'en jugeant manifestement irrégulière la comptabilité de la Société Sodebi afférente aux exercices clos les 31 janvier 1996, 1997 et 1998 en raison d'anomalies affectant la comptabilité des exercices antérieurs, la cour d'appel a, en réalité, sanctionné des faits non visés à la prévention" ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-2-5 du Code du commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Michel A... coupable de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pendant une durée de cinq ans ;
   "aux motifs que l'élément intentionnel de tenue de comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière est établi de la part d'un prévenu qui, de multiples fois averti, a laissé sciemment perdurer un suivi comptable insuffisant pour répondre aux prescriptions légales et gravement préjudiciable à la société ;
   "1 ) alors que, d'une part, le délit de banqueroute n'est constitué qu'autant que son auteur avait conscience du dommage causé aux créanciers sociaux ; qu'en retenant la culpabilité de Michel A... sans constater que ce dernier avait eu conscience de nuire aux intérêts des créanciers sociaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "2 ) alors que, d'autre part, la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions d'appel de Michel A... qui faisaient valoir qu'il résultait des auditions de Mme X... et de M. Z..., du Cabinet comptable Sigec ainsi que du rapport de M. B..., expert judiciaire mandaté par une ordonnance de référé, que l'irrégularité de la comptabilité litigieuse résultait de ce que cette dernière était enregistrée au moyen d'un matériel informatique devenu inutilisable ensuite de la cessation d'activité du fournisseur de ce matériel et que la Société Sodebi avait du avoir recours à la Société Sigec dont l'intervention n'avait eu finalement que pour effet de désorganiser plus encore les comptes de la société ; qu'un tel moyen, duquel il résultait que l'irrégularité de la comptabilité litigieuse n'était nullement le fait de Michel A... et de nature à exclure l'existence de l'élément moral de l'infraction, ne pouvait rester sans réponse" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu qu'en relevant que Michel A... s'était sciemment abstenu d'établir, à la clôture des exercices 1996, 1997 et 1998, les comptes annuels de la société Sodebi, qui devaient comporter le bilan et le compte de résultats exigés par l'article L. 123-12 du Code du commerce, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments tant matériels qu'intentionnel le délit de banqueroute par comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-2-1 du Code de commerce, 591, 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Michel A... coupable de banqueroute par l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds dans l'intention d'éviter, de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pendant une durée de cinq ans ;
   "aux motifs que le délit de banqueroute est constitué que les faits constatés soient antérieurs ou postérieurs à la date de cessation des paiements, dès lors que procédant d'une même intention et tendant au même but, ils pour objet d'éviter et de retarder la constatation de cet état ; qu'en tout état de cause, le juge pénal n'est pas tenu par la date de cessation des paiements arrêtée par la juridiction commerciale et par le délai fixé par l'article 9 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu'il peut en fonction des éléments soumis à son appréciation retenir une autre date à laquelle est caractérisée la cessation des paiements ; que, si en l'espèce, la date de la cessation des paiements a été fixée au 18 août 1996 par le jugement de redressement judiciaire, il ressort des pièces du dossier et des débats que l'état de cessation des paiements se trouve caractérisé au 31 janvier 1995 lorsque la BNP rompt ses concours précédemment accordés à la Société Sodebi ; que la Société Sodebi n'est pas en mesure de faire face à ce passif exigible de plus de 6 000 000 francs en capital, Michel A... indiquant bien qu'il n'avait d'autre solution que de céder des fonds ce qui en aucun cas ne peut être considéré comme le moyen de faire face au passif échu exigible avec des éléments d'actif disponible ; qu'il est certes constant que postérieurement au 31 janvier 1995 aucune utilisation supplémentaire de crédit venant aggraver la dette bancaire en capital n'a été fait par la Société Sodebi auprès de la BNP ; que cependant Michel A... a poursuivi postérieurement à cette date l'exploitation de la société reposant sur ce découvert d'un total d'un peu plus de 6 000 000 francs, occasionnant ainsi de très importants frais bancaires ; que le prévenu a expliqué devant les enquêteurs qu'il a, après cette date, privilégié le paiement direct de ses fournisseurs et travaillé avec d'autres établissements de la place pour déposer en compte ses recettes ; qu'il n'a cependant pas à cette époque procédé à la déclaration de l'état de cessation des paiements ; que d'ailleurs il a admis devant les enquêteurs que l'absence de bilans probants l'empêchait d'obtenir un quelconque prêt dans les conditions normales du marché ; que, dans ces conditions, la survie de la société a été permise artificiellement par le soutien financier à hauteur de 6.000.000 francs dont a bénéficié le prévenu et sans lequel en aucun cas l'activité n'aurait pu être maintenue ; que ce soutien financier était d'un coût prohibitif ; qu'en tirant ainsi profit d'une dette bancaire importante non-apurée et non-restructurée pour maintenir artificiellement la société à flot, Michel A... a eu recours à des moyens ruineux au regard de l'importance des agios décomptés sur une somme échue de 6 000 000 francs, moyens destinés à se procurer des fonds afin de retarder l'ouverture d'une procédure collective ; que l'utilisation de ces moyens ruineux rend inopérant le moyen tiré de la prescription par la défense en sa note en délibéré ;
   "1 ) alors que, d'une part, le non-remboursement d'une dette, même générant des intérêts importants, ne permettant pas de se procurer des fonds, n'est pas constitutif du délit de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, délit de commission ; qu'ayant relevé que, postérieurement au 31 janvier 1995, Michel A... n'avait souscrit aucun prêt, ni fait aucune utilisation supplémentaire de crédit auprès de la BNP, la cour d'appel en déclarant Michel A... du délit de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;
   2 ) alors que, d'autre part, l'impossibilité de rembourser une dette générant des intérêts importants n'est pas constitutive du délit de banqueroute par emploi de moyen ruineux pour se procurer des fonds ; qu'ayant relevé qu'au 31 janvier 1995, la Société Sodebi était dans l'incapacité de rembourser sa dette auprès de la BNP, et que, postérieurement au 31 janvier 1995, Michel A... n'avait souscrit aucun prêt, ni fait aucune utilisation supplémentaire de crédit auprès de la BNP, ce dont il résultait que Michel A... n'avait pas employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, la cour d'appel en déclarant Michel A... du délit de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;
   3 ) alors que, de troisième part, les faits de banqueroute ne peuvent être constitués par des faits antérieurs à la cessation des paiements, que si, procédant d'une même intention et tendant aux mêmes buts, ils ont pour objet ou pour effet soit d'éviter ou de retarder la constatation de cet état, soit d'affecter la consistance de l'actif disponible dans les conditions de nature à placer l'intéressé dans l'impossibilité de faire face au passif exigible ; qu'en se fondant sur des faits antérieurs à la date de la cessation des paiements de la société, qu'elle avait fixé au 31 janvier 1985, sans s'expliquer en quoi ils avaient pour objet ou pour effet soit d'éviter ou de retarder la constatation de cet état, soit d'affecter la consistance de l'actif disponible dans les conditions de nature à placer l'intéressé dans l'impossibilité de faire face au passif exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
   Attendu que pour déclarer le prévenu coupable de banqueroute par l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la cour d'appel relève que la mise en redressement judiciaire de la société Sodebi, qui était en cessation des paiements dès le 31 janvier 1995, n'a pu être retardée, jusqu'au 18 février 1998 que grâce au maintien d'un découvert de six millions de francs, consenti par la BNP à un taux très élevé de l'ordre de 25,14 % du chiffre d'affaire de 1995, contribuant ainsi à la formation d'un passif bancaire qui a représenté 78 % du passif déclaré ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Pibouleau conseiller rapporteur, M. Martin conseiller de la chambre ;
   Avocat général : M. Chemithe ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;