AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-six janvier deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller NOCQUET, les observations de Me ODENT, avocat en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   -

X... Jean-Claude,
   contre l'arrêt de cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 28 mai 2004, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 3 mois d'emprisonnement avec sursis ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 122-3 et 432-14 du Code pénal, 321 du Code des marchés publics, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré, pour les marchés de prestations de services conclus avec plusieurs entreprises, Jean-Claude X... coupable du délit d'avantage injustifié et l'a condamné, en répression, à la peine de trois mois d'emprisonnement assortie du sursis ;
   "aux motifs que l'appel de Jean-Claude X... remet en question sa déclaration de culpabilité d'atteintes à la liberté d'accès aux marchés publics ; il souligne que le président du bureau du SITOM Centre Médoc n'a aucun pouvoir de représentation légale du syndicat de communes, dès lors que seul le bureau, organe exécutif collectif de douze membres, est habilité à prendre, au nom du comité syndical (organe délibérant), toutes les décisions ayant trait au fonctionnement du SITOM, à la réalisation de son projet et à la préparation de son budget ; pour les marchés concernant les différentes prestations nécessaires au traitement des ordures ménagères, Jean-Claude X... conteste tout d'abord que l'on puisse parler d'une prestation homogène de traitement des ordures ménagères, alors que les prestations sont de nature différente ;
   Jean-Claude X... souligne que les contrats avec les entreprises SENCE et CHAUCHAT avaient été conclus dès 1989 avec l'assentiment de son dénonciateur, M. Yves Y..., déjà membre du bureau du SITOM Centre Médoc ; dès l'origine, il s'agissait de contrats sans appel d'offres, comportant une clause de renouvellement tacite d'année en année n'ayant nullement réservé l'hypothèse d'un dépassement éventuel du seuil de 300 000 francs en cours d'année ; lorsqu'il a été nommé président du bureau, le 7 octobre 1990, Jean-Claude X... dit s'être contenté, avec les entreprises SENCE et CHAUCHAT, de continuer l'exécution des contrats en cours depuis 1989, sans que M. Yves Y..., toujours membre du bureau du SITOM Centre Médoc depuis l'origine et pendant toute cette période, n'ait rien trouvé à redire à cette situation jusqu'à octobre 1996 ; aussi conteste-t-il que le double élément matériel (acte contraire aux dispositions légales et avantage injustifié à l'entreprise retenue) et que l'élément intentionnel (violation en connaissance de cause des règles du Code des marchés publics), constitutifs de l'infraction lui soient imputables pour les prestations fournies au SITOM par les entreprises SENCE et CHAUCHAT ; pour les prestations fournies par la société ONYX, puis par les sociétés CISE, SURCA, compagnie générale des Eaux de Royan, MBS et SANE, Jean-Claude X... nuance son argumentation, contestant que les éléments constitutifs de l'infraction poursuivie soient réunis dans son comportement, tout en ajoutant qu'il était impératif pour le SITOM Centre Médoc d'obtenir leurs prestations en raison des risques pour la salubrité publique et en raison de la situation d'urgence impérieuse pendant la période transitoire difficile connue de 1996 à 1998 ; il fait plaider que l'état de nécessité prévu par l'article 122-7 du Code pénal est, en l'espèce, une excuse à sa responsabilité pénale ; Jean-Claude X... fait également plaider que M. Yves Y... avait, des règles applicables aux marchés publics, une bien meilleure connaissance que la sienne et que l'erreur de droit prévue par l'article 122-3 du Code pénal constitue une excuse à sa responsabilité pénale ; l'on peut admettre qu'à la date de sa nomination (octobre 1990) comme président du bureau du SITOM Centre Médoc dont il était déjà membre, Jean-Claude X... a eu besoin de temps pour prendre progressivement une meilleure connaissance des contrats en cours au nom du SITOM et pour se familiariser avec les règles du Code des marchés publics ;
   toutefois, on ne peut admettre par la suite, malgré ses affirmations contraires, qu'en sa qualité de rapporteur du budget soumis chaque année au comité syndical du SITOM, il ait pu ignorer le dépassement du seuil de 300 000 francs prévu au Code des marchés public par le prix des prestations annuelles payées à chacune des entreprises SENCE, en 1994 et 1995, ONYX, en 1994, 1995 et 1996, seuil au-delà duquel la mise en concurrence était obligatoire ; il n'est pas non plus admissible qu'il prétende réguliers et conformes au Code des marchés publics les marchés de prestations "fractionnés" qu'il reconnaît avoir pratiqués en 1996 avec les sociétés CISE, SURCA, compagnie générale des Eaux de Royan, MBS et SANE, alors que de tels marchés contrevenaient aux règles de passation de marchés publics de prestations de services faisant partie d'un ensemble dont le prix annuel excédait le seuil de 300 000 francs ; en admettant même que l'erreur de droit (article 122- 3 du Code pénal) dont se prévaut Jean-Claude X..., sans même juger utile de démontrer à la Cour qu'il n'était pas en mesure de l'éviter, ait pu lui être concédée dans les deux ou trois années suivant sa nomination de président du bureau en octobre 1990, les conditions d'application d'une telle erreur n'étaient plus réunies en 1995 et 1996 ; en effet, dès le 28 mars 1995, M. Yves Y... lui avait signalé l'obligation de procéder par appel d'offres ; par ailleurs, après mai 1996, Jean-Claude X... a admis devant le juge d'instruction avoir été informé par la société ONYX elle-même de l'irrégularité de son marché ; il a alors mis fin au contrat avec cette société ONYX et il a mis en place un "fractionnement" du marché d'évacuation des excédents d'ordures ménagères avec répartition entre les entreprises SURCA pour 284 248 francs, compagnie générale des Eaux de Royan pour 299 497 francs, MBS pour 75 416 francs et SANE pour 196 433 francs, afin d'éviter de tomber sous le coup de la loi (cotes D 36 et D 70) ; ainsi, à tout le moins en 1995 et 1996, les éléments constitutifs de l'infraction d'atteinte à la liberté d'accès aux marchés publics à l'occasion des marchés de prestations ont-ils été réunis dans le comportement du prévenu appelant ; en effet, Jean-Claude X... a alors persisté, en toute connaissance de cause, à maintenir des marchés annuels contraires aux dispositions légales qu'il n'ignorait nullement, procurant ainsi un avantage injustifié aux entreprises retenue auxquelles le président du SITOM apportait ou maintenait la clientèle de la personne publique ; c'est en vain que Jean-Claude X... croit devoir invoquer la collégialité de l'organe exécutif du SITOM Centre Médoc et l'absence de pouvoir propre du président du bureau comme véritable "représentant légal" de cette personne morale de droit public ; certes, les statuts du SITOM Centre Médoc, en leur article 8, disposent "le bureau" est habilité à prendre, au nom du comité syndical (organe délibérant), toutes les décisions ayant trait au fonctionnement du SITOM, à la réalisation de son projet et à la préparation de son budget ; toutefois, la réalité du pouvoir du président du bureau d'engager ou de refuser d'engager le SITOM Centre Médoc dans un contrat a été parfaitement démontrée en l'espèce ;
   En effet, lorsque Jean-Claude X... a refusé de signer le marché d'exploitation du four d'Arsac rénové avec la société CISE, entreprise privée, malgré la décision des élus de conclure un tel marché, le SITOM Centre Médoc n'a jamais été engagé dans ce contrat qui n'a effectivement jamais été signé ; ainsi, est-il démontré que Jean-Claude X... disposait donc bien, en fait, en 1994, 1995 et 1996, du pouvoir de refuser de signer, au nom du SITOM Centre Médoc, tout projet de marché ou toute commande de travaux dont il connaissait le caractère irrégulier, quelle que soit la délibération prise par le bureau ou par le comité syndical ; c'est justement ce pouvoir d'empêcher les contrats irréguliers qu'il n'a exercé que pour un seul projet de marché de prestations de services en octobre 1996 et qu'il n'a pas exercé pour les autres contrats de prestations de services visés par la prévention ;
   c'est encore en vain que Jean-Claude X... invoque l'état de nécessité (article 122-7 du Code pénal) pour tenter d'éluder sa responsabilité pénale dans l'infraction commise à l'occasion des marchés publics de prestations de services ; en effet, la menace, à partir de juillet 1996, d'un amoncellement d'ordures ménagères non traitées sur les aires de stockage des deux fours d'Arsac et de Castelnau-de-Médoc, dont le fonctionnement était arrêté, n'était pas de nature à être mieux conjurée par la mise en place de marchés irréguliers de transports d'ordures excédentaires au lieu de marchés réguliers et conformes au Code des marchés publics ; la situation de menace alléguée pour autrui et pour la salubrité publique n'est donc pas de nature à excuser, comme acte nécessaire, l'infraction d'atteinte à la liberté d'accès aux marchés publics par conclusion de marchés irréguliers de transport et d'évacuation des déchets ; en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu Jean-Claude X..., étant investi d'un mandat électif public de maire de Cussac, en sa qualité de président du bureau du SITOM Centre Médoc, dans les liens de la prévention d'atteinte à la liberté d'accès aux marchés publics lors de la passation en 1994, 1995 et 1996, de marchés de prestations de services relatives au traitement et à l'évacuation des déchets et excédents d'ordures ménagères, de gré à gré, sur simples factures ou mémoires avec les sociétés ONYX, CISE, compagnie générale des Eaux de Royan, MBS et SANE ainsi qu'avec les entreprises SENCE et CHAUCHAT ;
   "alors que, d'une part, nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que la responsabilité pénale ne peut résulter que de faits imputables avec certitude au prévenu ; qu'il est, en l'espèce, établi et non contesté que les contrats de prestations avec les entreprises SENCE et CHAUCHAT, comportant une clause de tacite reconduction, ont été signés par le SITOM en 1989 et 1990, alors que Jean-Claude X... n'en était pas encore le président et que ce dernier, élu fin 1990, n'a fait, à partir de cette date, que poursuivre l'exécution des engagements pris par le SITOM ;
   qu'aucune disposition légale ne l'obligeait, en accédant à la présidence de ce syndicat, à renégocier les contrats en cours en vue d'une éventuelle mise en conformité avec le Code des marchés publics ; qu'ainsi, en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   "alors que, d'autre part, l'infraction d'octroi d'avantage injustifié suppose, pour être constituée, qu'une personne investie d'un mandat électif ait procuré ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires qui ont pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés passés par les collectivités locales ; qu'il ressort des faits de l'espèce que Jean-Claude X... n'a fait, à travers les conventions en cours, que poursuivre un état de fait et de droit antérieur à sa nomination en vue d'assurer la continuité du service public du traitement des ordures ménagères ;
   que, dès lors, en ne caractérisant pas avec précision l'élément intentionnel du délit, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
   "alors, de surcroît, qu'est insurmontable une erreur fondée sur les textes de la loi et sur les informations erronées données par l'Administration ; qu'en considérant que l'erreur de droit invoquée par le prévenu pouvait lui être concédée les premières années de son mandat, tout en retenant néanmoins Jean-Claude X... dans les liens de la prévention pour l'ensemble des marchés de prestations de services conclus entre 1994 et 1996 quand certains d'entre eux ne faisaient que poursuivre l'exécution de conventions passées en 1990 par la précédente administration du syndicat et dont la légalité n'avait jamais été contestée, la cour d'appel a violé l'article 122-3 du Code pénal ;
   "alors, enfin, qu'en n'établissant pas, en l'espèce et de façon circonstanciée, en quoi les travaux confiés par le syndicat aux entreprises SENCE et CHAUCHAT ne correspondaient pas à des opérations distinctes répondant à des objets différents et au titre desquelles il convenait de prévoir l'intervention de plusieurs maîtres d'ouvrage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
   D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;