LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, le 15 juillet 1987, par le GIE GSG Cofinoga dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité d'enquêteur itinérant ; qu'il était soumis à un forfait annuel de 210 jours ; qu'il a été désigné en qualité de représentant syndical au comité d'entreprise au mois de septembre 2006 ; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 4 septembre 2007 de diverses demandes et, notamment, d'une demande tendant à faire constater la modification unilatérale de son contrat de travail en ce qui concerne ses commissions ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que, pour rejeter la demande du salarié au titre d'un rappel de commissions, l'arrêt, après avoir constaté que, lors de la conclusion du contrat de travail, M. X... percevait 10 % de l'ensemble des sommes qu'il rapportait à la société, lorsqu'il obtenait le paiement de leurs dettes par des débiteurs de la société Cofinoga, retient que si M. X... n'avait pas de clause particulière dans le contrat d'engagement pour fixer sa rémunération, en revanche, il produit plusieurs contrats de collègues de travail dans lesquels les dispositions sur la rémunération étaient détaillées, que, si les dispositions contractuelles étaient quelque peu différentes, en revanche, elles calculaient toutes les commissions sur les encaissements effectivement réalisés, que le salarié ne peut pas conserver une commission avancée sur des promesses de règlement non réalisées, que cette pratique du décommissionnement ne peut donc sérieusement être critiquée, que M. X... n'a émis de réclamations précises et individualisées qu'à partir de 2007 tout en considérant que les violations de ses obligations par l'employeur, qu'il dénonçait, n'étaient pas d'une gravité telle qu'elles empêchaient la poursuite du contrat de travail, que le GIE Cofinoga avait entamé des procédures de consultation interne et de discussions avec les instances représentatives sur ces questions, l'inspection du travail lui rappelant la nécessité de préparer un plan de sauvegarde de l'emploi au cas où une modification du contrat de travail serait proposée à plusieurs salariés, qu'il est donc manifeste que M. X... en sa qualité de délégué syndical a été associé à ces procédures ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans caractériser l'accord exprès du salarié à la modification de son contrat de travail que constituait le passage de commissions versées sur la base des sommes "rapportées" au GIE Cofinoga à un système de décommissionnement en fonction des encaissements effectivement réalisés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses première et cinquième branches :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour accueillir la demande du salarié au titre d'un rappel d'heures de délégation, l'arrêt retient que c'est à tort que le premier juge a débouté M. X... de ses demandes, l'employeur devant payer les heures demandées, à charge pour lui de contester par la suite la réalité de l'utilisation faite par le salarié de ce crédit d'heures, la pratique mise en oeuvre à la suite d'un accord au sein de l'entreprise des bons de délégation ne pouvant avoir pour effet de priver un représentant du personnel du paiement de ces heures ; que cette réclamation n'étant pas critiquée dans son quantum par l'employeur, il y sera fait droit ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résulte des conclusions du GIE Cofinoga devant la cour d'appel que celui-ci faisait valoir que la rémunération mensuelle du salarié n'avait pas été diminuée et qu'il avait accepté de verser en sus une prime trimestrielle calculée sur le nombre d'heures de réunion des délégués du personnel et du comité central d'entreprise au taux horaire déduit de l'indemnité compensatrice de congés payés pour l'année N-1, que, pour la période antérieure au 1er juillet 2008, l'employeur faisait valoir que le taux horaire retenu par le salarié était erroné et que, pour la période du 1er juillet 2008 au 3 décembre 2009, le nombre de 754 heures de réunion n'était pas justifié par le salarié, ce dont il résultait que n'était pas en cause le paiement des heures de délégation mais leur mode de calcul, la cour d'appel, qui a dénaturé les écritures des parties, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de M. X... au titre d'un rappel de commissions et en ce qu'il a condamné le GIE GSG Cofinoga au paiement des heures de délégation de septembre 2006 à décembre 2009, l'arrêt rendu le 25 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Laisse à chacune des parties la charge de leur dépens afférents à leur pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de rappel de commissions ainsi que de rappels de rémunération sur ses heures de délégation,
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de M. X..., toujours en cours, était conclu le 30 juin 1987 avec effet au 15 juillet 1987 ; qu'il était enquêteur extérieur, c'est à dire chargé de se rendre chez des particuliers aux fins de les convaincre d'apurer leur situation envers Cofinoga ; que ce contrat prévoyait « vos appointements mensuels ne sauraient être inférieurs au salaire minima de la catégorie 180 pour un horaire moyen de 169 heures, soit 5070 francs. De plus si vos commissions sont supérieures à ce salaire minimum vous en percevrez la différence. Nous vous garantissons un salaire minimum jusqu'au 31 octobre 1987 égal à votre salaire actuel soit 5 882 francs. Un treizième salaire mensuel en décembre vous sera également versé. Pendant toute la durée du contrat, vous serez soumis au règlement intérieur et à la convention collective des établissements financiers » ; que le 6 décembre 2000, il était signé un avenant contractuel selon lequel M. X... devenait conseiller recouvrement itinérant ; que son poste était positionné en classe 6 et le coefficient du salarié était de 310 ; qu'il était rappelé que M. X... recevait un salaire minimum de 10 584 francs et le reste des dispositions contractuelles restait inchangé ; qu'il y a lieu de constater que rien n'est dit dans le contrat de travail ou dans l'avenant à ce contrat sur la fixation de la partie variable des rémunérations ; () ; que lors de la conclusion du contrat de travail, M. X... percevait 10 % de l'ensemble des sommes qu'il rapportait à la société, lorsqu'il obtenait le paiement de leurs dettes par des débiteurs de la société Cofinoga ; ( ) ; que des éléments du dossier, il ressort que si M. X... n'avait pas de clause particulière dans le contrat d'engagement pour fixer sa rémunération, en revanche, il produit plusieurs contrats de collègues de travail dans lesquels les dispositions sur la rémunération étaient détaillées ; que si les dispositions contractuelles étaient quelque peu différentes, en revanche, elles calculaient les commissions sur les encaissements effectivement réalisés ; que dès lors, le salarié ne peut conserver une commission avancée sur des promesses de règlement non réalisées ; que cette pratique du décommissionnement ne peut donc sérieusement être critiquée car elle est la seule à correspondre au concept d'une rémunération correspondant à un travail réellement effectué ; que de même si l'on peut critiquer le fait que le GIE Cofinoga n'ait pas clairement récapitulé les modes de rémunération au fur et à mesure de l'évolution des produits proposés à la clientèle, en revanche, il ne peut être sérieusement soutenu comme le fait M. X... qu'aucune adaptation ne devait être faite des calculs de commissionnement ; qu'enfin pour ce qui est du plafonnement de ses commissions, M. X... soutient qu'il serait le seul des enquêteurs à avoir refusé de signer un avenant à son contrat de travail sur ce point ; que cependant, comme le premier juge l'a, à juste titre, relevé, M. X... n'a émis des réclamations précises et individualisées qu'à partir de 2007 tout en considérant que les violations de ses obligations par l'employeur, qu'il dénonçait, n'étaient pas d'une gravité telle qu'elles empêchaient la poursuite du contrat de travail ; que le premier juge a également rappelé que les éléments du dossier permettaient de vérifier que le GIE Cofinoga avait entamé des procédures de consultation interne et des discussions avec les instances représentatives sur ces questions, l'inspection du travail lui rappelant la nécessité de préparer un plan de sauvegarde de l'emploi au cas où une modification du contrat de travail serait proposé à plusieurs salariés ; qu'il est donc manifeste que M. X... en sa qualité de délégué syndical est associé à ces procédures ; qu'enfin M. X... ne peut prétendre à répercuter sur le calcul de ses commissions, les augmentations moyennes appliquées aux salariés payés uniquement au fixe, ces deux modes de rémunération étant totalement différents dans leur fondement et dans leur appréciation ; que le contrat de travail devant être exécuté de bonne foi par les deux parties, si effectivement il peut être reproché au GIE Cofinoga de ne pas avoir proposé des avenants contractuels en termes clairs à son salarié pour prendre en compte les évolutions indispensables des taux de commissionnement en fonction de la diversification des produits, un salarié ne peut valablement soutenir qu'alors qu'il a déjà une rémunération mensuelle de 11 000 euros environ, il devrait recevoir sur sept ans, un rappel de salaire de 1 379 000 euros, soit une moyenne mensuelle de pratiquement 15 200 euros ; que le caractère déraisonnable d'une telle réclamation la prive de tout fondement ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... souligne, à diverses reprises, que compte tenu « de son expérience et de la qualité de ses résultats », il a toujours été considéré comme « interlocuteur privilégié » de la direction, à tout le moins jusqu'à la nomination de Mme Estelle Y..., au mois d'août 2006, voire jusqu'au mois de septembre suivant, date de sa désignation par la CFDT ; que pareille description du rôle que M. X... s'attribue au sein de l'entreprise démontre, en tout état de cause, qu'il a été à toutes les étapes de l'évolution de l'entreprise, très directement associé à l'évolution de ce service et d'évidence aux ajustements touchant au mode de rémunération servie aux enquêteurs itinérants, équipe au sein de laquelle il revendique avoir toujours tenu une place centrale ; qu'en conséquence, il ne saurait valablement démontrer avoir été victime d'une modification unilatérale de sa rémunération ;
1°- ALORS QUE les modalités de calcul des commissions dues au salarié constituent un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord exprès ; qu'en l'espèce, il est acquis au débat et il ressort des propres constatations de la Cour d'appel que lors de la conclusion du contrat de travail, M. X... percevait 10 % de l'ensemble des sommes qu'il rapportait à la société lorsqu'il obtenait le paiement de leurs dettes par les débiteurs de la société, que par la suite la société Cofinoga a modifié, à plusieurs reprises les règles de commissionnement, sans l'accord exprès de M. X..., aux fins de diminuer le montant des commissions dues ; qu'en déboutant cependant M. X... de ses demandes de rappels de salaires calculés selon les modalités de calcul initiales, c'est à dire sur l'ensemble des sommes rapportées et pas seulement encaissées et sans plafonnement, aux motifs inopérants tirés des dispositions contractuelles figurant dans des contrats de travail de collègues selon lesquelles les commissions étaient calculées sur les encaissements effectivement réalisés, de ce que « cette pratique du décommissionnement ne peut être sérieusement critiquée car elle est la seule à correspondre au concept d'une rémunération correspondant à un travail réellement effectué » ou encore de ce que cette pratique est justifiée par l'évolution des produits proposés à la clientèle, sans constater l'accord exprès de M. X... à la modification de son contrat, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil et l'article L.1221-1 du Code du travail ;
2°- ALORS de plus que M. X... a fait valoir (conclusions p. 22 à 25) que le « décommissionnement » opéré par le GIE GSG Cofinoga ne consistait pas seulement à écarter de la base de calcul les sommes non effectivement encaissées, mais portait aussi sur des sommes encaissées dès lors que des conditions de délais de paiement négociées avec le débiteur n'étaient pas remplies; qu'en se bornant à dire que M. X... ne pouvait conserver une commission avancée sur des promesses de règlement non réalisées, sans s'expliquer sur les conclusions du salarié dont il ressortait qu'il avait également été privé de ses droits sur les sommes encaissées, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°- ALORS en outre que l'absence de protestation par le salarié de la décision de l'employeur de modifier le contrat de travail ne vaut pas acceptation de la modification ; qu'en déniant à M. X..., le droit de prétendre à un rappel de commissions sur la base d'un calcul sans plafond des ses commissions, bien qu'ayant constaté qu'il avait refusé de signer un avenant à son contrat de travail sur le plafonnement de ses commissions, aux motifs inopérants que M. X... « n'avait émis de réclamations précises et individualisées qu'à partir de 2007 » et qu'en sa qualité de délégué syndical, il avait été associé aux procédures de consultation interne sur les questions liées à la détermination des commissions, la Cour d'appel a encore violé l'article 1134 du Code civil et l'article L.1221-1 du Code du travail ;
4°- ALORS enfin que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en se fondant sur « le caractère déraisonnable » de la demande de M. X... en ce qu'elle aurait pour effet d'aboutir à une rémunération mensuelle de 15 200  « alors qu'il a déjà une rémunération mensuelle de 11 000  environ », pour le débouter de ses demandes en rappel de salaires tirés de la modification unilatérale de sa rémunération, la cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour le Groupement d'intérêt économique Gestion et services groupe Cofinoga
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné le GIE GSG COFINOGA à payer à monsieur Jean-Christophe X... la somme de 2.664,84 euros au titre des heures de délégation non payées du mois de septembre 2006 au mois de décembre 2007, celle de 5.733,04 euros au titre des heures de délégation non payées du 1er janvier 2008 au 1er juillet 2008 et celle de 20.336,67 euros au titre des heures de délégation non payées du 1er juillet 2008 au 3 décembre 2009.
AUX MOTIFS QUE M. X... a formé une demande au titre des heures de délégation réclamant le paiement de sommes non réglées sur les années 2006, 2007, 2008 et 2009 ; qu'il ressort des dispositions légales que les heures de délégation doivent être rémunérées dans un premier temps avant que son utilisation soit éventuellement contestée par l'employeur ; qu'en l'espèce, le GIE COFINOGA et M. X... ont échangé de nombreuses correspondances sur le paiement de ces heures de délégation et la position adoptée par l'employeur aboutit à en réalité effectuer un contrôle a priori de l'usage des heures de délégation du salarié, la situation de M. X... étant particulière en raison du caractère indéfini de son temps de travail ; que dès lors, c'est à tort que le premier juge a débouté M. X... de ses demandes, l'employeur devant payer les heures demandées, à charge pour lui de contester par la suite la réalité de l'utilisation faite par le salarié de ce crédit d'heures, la pratique mise en oeuvre à la suite d'un accord au sein de l'entreprise, des bons de délégation ne pouvant avoir pour effet de priver un représentant du personnel du paiement de ces heures ; que dès lors, il sera fait droit à la demande de M. X... de ce chef, à charge pour le GIE COFINOGA de contester l'utilisation de ces heures et de demander par la suite restitution d'une partie d'entre elles ; que cette réclamation n'étant pas critiquée dans son quantum par l'employeur, il y sera fait droit.
1°) ALORS QUE le crédit d'heures de délégation dont dispose le représentant syndical au comité d'établissement ou le délégué du personnel lui étant payé comme du temps de travail effectif, celui-ci ne peut obtenir le paiement, à titre d'heures de délégation, d'une somme en supplément de son salaire habituel, incluant ce crédit d'heures, s'il ne justifie pas d'un quelconque dépassement de son temps de travail ; qu'en l'espèce, il était constant qu'en sa qualité d'enquêteur itinérant, monsieur X... était soumis à un forfait annuel de 210 jours, correspondant à un temps complet (conclusions d'appel du GIE GSG COFINOGA, p.31, dernier al.), et disposait en tant que délégué du personnel et représentant syndical CFDT au comité d'établissement d'un crédit de 35 heures de délégation (conclusions p.28, § 4, al.2), incluses dans son salaire mensuel qui lui avait toujours été régulièrement et entièrement versé; qu'en condamnant néanmoins le GIE GSG COFINOGA à payer à monsieur X... un rappel d'heures de délégation, sans constater que le salarié aurait subi une baisse de rémunération ou aurait dépassé son temps de travail, la Cour d'appel a violé les articles L.2315-1, L 2315-3, L 2325-6 et L 2325-7 du Code du travail.
2°) ALORS QUE le juge ne saurait procéder par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à relever, après avoir observé que le GIE COFINOGA et monsieur X... avaient échangé de nombreuses correspondances sur le paiement des heures de délégation, que « la position adoptée par l'employeur aboutit à en réalité effectuer un contrôle a priori de l'usage des heures de délégation du salarié, la situation de M. X... étant particulière en raison du caractère indéfini de son temps de travail » sans aucunement justifier en fait cette appréciation, la Cour d'appel a procédé par voie de simple affirmation et violé l'article 455 du Code de procédure civile.
3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p.29 et 32), le GIE GSG COFINOGA avait fait valoir qu'aux termes d'un accord transactionnel conclu au début de l'année 2008, il avait accepté, à titre exceptionnel et à compter de l'année 2008, d'aller au-delà de ses obligations légales en matière de paiement des heures de délégation et de verser à monsieur X..., à titre supplémentaire, une prime trimestrielle calculée en fonction du nombre d'heures de délégation déclarées par ce dernier et justifiées par la transmission des bons de délégation conformément à la procédure conventionnelle mise en place par les partenaires sociaux le 21 septembre 2005 ; qu'en n'expliquant pas mieux en quoi la pratique des bons de délégation qui avait été mise en oeuvre à la suite de cet accord aurait eu pour effet de priver monsieur X... du paiement des heures de délégation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2315-1, L 2315-2, L 2325-6 et L 2325-7 du Code du travail.
4°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p.29 et 30 et p. 32, al. b), le GIE GSG COFINOGA avait également fait valoir que l'accord transactionnel qui était intervenu entre l'employeur et monsieur X... au début de l'année 2008 concernant le paiement des heures de délégation prévoyait le versement d'une indemnité exceptionnelle de 3.213,67 euros au titre de ses réclamations relatives aux exercices 2006 et 2007 et le rendait irrecevable à réclamer des heures de délégation pour la période de septembre 2006 à 2007 (conclusions d'appel p.31, § 6 a) ; qu'en délaissant ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
5°) ALORS QUE dans ses écritures d'appel (p.32, § b et c), le GIE GSG COFINOGA avait soutenu que le calcul de monsieur X... en ce qui concernait le montant du rappel d'heures de délégation réclamé comportait des erreurs flagrantes et avait opéré une reprise détaillée des calculs de ces heures de délégation, précisant, en particulier, que « le taux horaire retenu par le salarié est donc faux » (p.34, al.4) ; que l'employeur contestait donc le quantum de la réclamation de monsieur X... au titre des heures de délégation ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel du GIE GSG COFINOGA et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.