LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Rennes, 9 novembre 2010) que Mme X..., engagée à compter du 2 novembre 1994 par le Comité cantonal d'entraide (le comité) en qualité d'aide soignante, a été licenciée pour faute grave par lettre du 9 août 2007 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le Comité fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer en conséquence
l'indemnité de licenciement et des dommages-intérêts, alors selon le moyen :
1°/ que constitue une faute grave ou à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement le fait pour une aide soignante expérimentée, chargée de dispenser des soins aux personnes âgées et handicapées, de donner une douche à une patiente après qu'elle avait pourtant été rappelé à l'ordre pour l'avoir fait une première fois en dépit de l'interdiction qui lui avait été formellement faite de donner une telle douche pour des raisons de sécurité, peu important qu'elle ait agi à la demande de la famille de la patiente ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... était une aide soignante expérimentée chargée de prodiguer des soins d'hygiène aux personnes âgées ou handicapées, qu'après avoir procédé à une évaluation des installations et de l'état de santé de la malade, l'infirmière coordinatrice avait donné des instructions interdisant strictement qu'il soit donné des douches à Mme Y..., que cette interdiction avait été faite par mesure de sécurité pour la patiente dont les réactions pouvaient être imprévisibles en raison de sa pathologie, que Mme X... ne contestait pas lui avoir donné une douche le 6 juillet 2007 puis, alors que cette interdiction venait de lui être rappelée, lui en avoir donné une autre le 9 juillet 2007, et qu'elle avait agi à la demande de la famille de la patiente "bien que consciente de l'interdiction administrative de donner la douche" ; qu'en considérant dans ces conditions que son licenciement pour faute grave était disproportionné à la faute commise, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;
2°/ qu'il appartient à l'aide soignante expérimentée, à qui il a été formellement interdit de donner une douche à la patiente pour des raisons de sécurité, de s'opposer aux souhaits de la famille de la patiente d'obtenir une douche, au besoin en leur expliquant elle-même les raisons de son refus ; qu'en considérant que le fait pour l'aide soignante expérimentée d'avoir donné des douches à la patiente en contradiction avec les consignes strictes de sécurité de l'infirmière coordinatrice ne justifiait pas un licenciement au prétexte qu'il lui avait été difficile de s'opposer au souhait de la famille et du malade en l'absence d'explication préalable du cadre infirmier à la malade et à la famille, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;
3°/ que justifie un licenciement pour faute grave ou pour cause réelle et sérieuse le fait pour une aide soignante expérimentée de refuser, à plusieurs reprises et consciemment, de respecter les consignes précises et sérieuses données dans un souci de sécurité du patient ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X..., qui était expérimentée, avait à deux reprises donné des douches à une personne âgée en contradiction avec les instructions de l'infirmière coordinatrice ayant interdit ces douches dans un souci de sécurité pour la patiente, que cette interdiction lui avait pourtant été rappelée peu de temps auparavant et qu'elle avait réitéré son comportement en étant parfaitement consciente de cette interdiction ; qu'en jugeant qu'une telle faute aurait dû faire l'objet d'une simple mise en garde "accompagnée d'une explicitation plus sérieuse et précise de la consigne" lorsqu'il résultait de ses constatations que Mme X... avait déjà reçu des consignes suffisamment sérieuses et précises mais refusait délibérément de les exécuter, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;
Mais attendu qu'appréciant les circonstances dans lesquelles la salariée avait été conduite à donner une douche à sa patiente, notamment la demande pressante de l'intéressée et de sa famille, la présence de membres de cette dernière et leur participation à cet acte de soins, ainsi que l'absence d'explication de l'infirmière coordinatrice sur les raisons qui l'avaient conduite à l'interdire, la cour d'appel a pu décider que le comportement de la salariée ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise et ne constituait pas une faute grave et, faisant usage des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1325-1 du code du travail, a décidé que ces faits ne constituaient pas une cause sérieuse de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que le comité fait enfin grief à l'arrêt de le condamner à payer une indemnité conventionnelle de licenciement alors, selon le moyen, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que dans ses écritures d'appel, l'employeur faisait valoir que s'il appliquait volontairement la convention collective nationale des acteurs du lien social et familial du 4 juin 1983, cette application volontaire n'était que partielle et ne comprenait pas les dispositions conventionnelles relatives aux indemnités de licenciement, qu'il avait versé aux débats et invoqué dans ses conclusions d'appel le contrat de travail de la salariée ; qu'en jugeant qu'en l'absence de production du contrat de travail, la salariée était fondée à se référer aux dispositions "référence à la convention collective de 1983" figurant sur son bulletin de paie et prétendre à une indemnité calculée en fonction des dispositions de cette convention collective, la cour d'appel qui n'a pas invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce invoquée dans les écritures de l'employeur dont la production n'avait pas été contestée, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'employeur n'établit pas avoir produit le contrat de travail de la salariée ni que ce dernier a été produit et que s'il soutenait n'avoir jamais entendu faire application des dispositions conventionnelles relatives aux indemnités de licenciement, il n'invoquait pas le contrat comme établissant l'effet limité de l'application volontaire de la convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le Comité cantonal d'entraide aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande du Comité cantonal d'entraide et le condamne à payer à la somme de 2 500 euros à la SCP Lyon-Caen et Thiriez ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille douze.