LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les trois moyens réunis :
Attendu selon l'arrêt attaqué (Colmar, 5 novembre 2009), que M. X..., nommé directeur général le 9 décembre 2004 par l'assemblée générale des actionnaires de la société Dicker, a été engagé par contrat de travail écrit du 29 juillet 2005, à temps partiel, en qualité de directeur administratif des achats ; que cette société l'a licencié pour faute grave le 8 décembre 2006 après mise à pied conservatoire ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de salaires, dommages-intérêts pour travail dissimulé, paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, limitation de son indemnité de préavis et de congés payés afférents, alors selon le moyen :
1°/ que les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige, déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aux termes de ses conclusions récapitulatives du 30 septembre 2009, enregistrées le 1er octobre et soutenues oralement à l'audience, l'employeur a expressément admis d'une part que : « il est donc tout à fait exact que M. Patrick X... a assuré à compter du 9 décembre 2004 l'intérim de Mme Valérie Y... en qualité de responsable de l'atelier de ferrailleur », d'autre part que : «début avril 2005» M. X... a «définitivement remplacé» Mme Valérie Y... à son poste, enfin que : « s'il est donc exact que M. Patrick X... a été le responsable direct de M. Z..., cela date de décembre 2004 et non février 2004» ; qu'en cet état, et dès lors qu'il soutenait avoir travaillé pour le compte de la société Dicker dès le mois de février 2004, et prenait acte des déclarations susvisées de l'employeur sur ce point, les parties se sont à tout le moins accordées pour considérer que son emploi salarié avait débuté avant le mois d'août 2005 ; qu'en estimant dès lors qu'aucun élément n'est de nature à établir l'existence d'un contrat de travail avant août 2005, pour en déduire qu'il convient de le débouter de sa demande de rappel de salaire, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et, partant, violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ que le motif relevant que «le poste de directeur général est un mandat social n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale » apparaît inopérant au regard des conclusions susrapportées de l'employeur méconnues par la cour d'appel et dont il résulte que pendant la période litigieuse, il remplaçait une salariée exerçant les fonctions de responsable de l'atelier de ferrailleur ; que par suite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ que les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige, déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aux termes de ses conclusions récapitulatives du 30 septembre 2009, enregistrées le 1er octobre et soutenues oralement à l'audience, l'employeur a expressément admis d'une part que : «il est donc tout à fait exact que M. Patrick X... a assuré à compter du 9 décembre 2004 l'intérim de Mme Valérie Y... en qualité de responsable de l'atelier de ferrailleur», d'autre part que : «début avril 2005» M. X... a «définitivement remplacé» Mme Valérie Y... à son poste, enfin que : «s'il est donc exact que M. Patrick X... a été le responsable direct de M. Z..., cela date de décembre 2004 et non février 2004» ; qu'en cet état, et dès lors qu'il soutenait avoir travaillé pour le compte de la société Dicker dès le mois de février 2004, et prenait acte des déclarations susvisées de l'employeur sur ce point, les parties se sont à tout le moins accordées pour considérer que son emploi salarié avait débuté avant le mois d'août 2005 ; qu'en estimant dès lors qu'aucun élément n'est de nature à établir l'existence d'un contrat de travail avant août 2005, pour en déduire qu'il convient de débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé effectué avant cette date, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et, partant, violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ que le motif relevant que «le poste de directeur général est un mandat social n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale » apparaît inopérant au regard des conclusions sus-rapportées de l'employeur méconnues par la cour d'appel et dont il résulte que pendant la période litigieuse, il remplaçait une salariée exerçant les fonctions de responsable de l'atelier de ferrailleur ; que par suite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
5°/ qu'en se référant aux «motivations précédentes» selon lesquelles il n'existerait pas de preuve de l'existence d'un contrat de travail liant les parties antérieurement à août 2005, la cour d'appel se réfère à la motivation de l'arrêt attaqué «sur les rappels de salaires et le travail dissimulé» ; qu'il résulte des premier et deuxième moyens de cassation critiquant cette motivation que la cour d'appel, pour dénier l'existence d'un contrat de travail antérieurement au mois d'août 2005, a dénaturé les termes du litige, l'employeur ayant reconnu qu'il avait assuré à compter du 9 décembre 2004 l'intérim d'une autre salariée ; que par suite, en énonçant que son ancienneté était inférieure à deux ans au regard de son terme, le 9 décembre 2006, et ce pour limiter l'indemnité de préavis et de congés payés aux sommes sus-indiquées, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
6°/ qu'en retenant, pour le débouter de sa demande tendant au paiement de l'indemnité de licenciement, qu'à défaut d'une ancienneté égale ou supérieure à deux ans, les dispositions de la convention collective, non plus que les dispositions légales en vigueur au moment du licenciement, ne trouvent pas à s'appliquer, la cour d'appel a pareillement dénaturé les termes du litige sus-rappelés et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
7°/ que le motif relevant que «le poste de directeur général est un mandat social n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale » apparaît inopérant au regard des conclusions sus-rapportées de l'employeur méconnues par la cour d'appel et dont il résulte que pendant la période litigieuse, il remplaçait une salariée exerçant les fonctions de responsable de l'atelier de ferrailleur ; que par suite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de preuve fournis par les parties et plus particulièrement par le salarié qui invoquait l'existence d'un contrat de travail verbal antérieur au contrat écrit, la cour d'appel, a retenu, sans encourir les griefs du moyen, qu'il n'était justifié d'aucun contrat de travail distinct du mandat social et antérieur au contrat conclu le 29 juillet 2005 ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
En ce que l'arrêt infirmatif attaqué déboute Monsieur X... de sa demande de rappel de salaires ;
Aux motifs que le contrat de travail de M. X... porte la date du 2 août 2005 ; que l'intéressé fait valoir qu'il travaillait dans la société depuis février 2004, témoignage à l'appui, et que le premier juge, quant à lui, a retenu la date du 9 décembre 2004 pour fixer le point de départ de son ancienneté, suite à sa nomination aux fonctions de directeur général ; que toutefois, le témoignage de M. Z..., certifiant que M. X... dirigeait un service de la société, n'est pas probant, l'intéressé ayant bénéficié de faveurs ou d'avantages de la part de l'intimé pour apurer sa situation personnelle financièrement très dégradée ; que par ailleurs, le poste de directeur général est un mandat social, n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale mais justifiant les interventions de l'intimé au sein de la société antérieurement à la passation d'un contrat de travail en août 2005 ; que dans cette perspective, la présentation de comptes-rendus, de rapports hebdomadaires où figure son nom dès novembre 2004, non plus que la production de notes de frais, qui sont établies au nom de feu son épouse et n'ont fait l'objet d'aucun remboursement à son nom ou celle de télécopies non signées, ne sont pas de nature à combattre utilement cette constatation et à établir l'existence d'un contrat de travail, verbal par hypothèse, avant août 2005 ; qu'en conséquence, il n'existe pas d'éléments convaincants en faveur d'un travail salarié antérieurement à la date portée sur le contrat de travail et qu'il y a lieu, infirmant la décision du premier juge, de débouter M. X... tant au titre du rappel de salaires qu'au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
Alors, d'une part, que les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige, déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aux termes de ses conclusions récapitulatives du 30 septembre 2009, enregistrées le 1er octobre et soutenues oralement à l'audience, l'employeur a expressément admis d'une part que : « il est donc tout à fait exact que Monsieur Patrick X... a assuré à compter du 9 décembre 2004 l'intérim de Madame Valérie Y... en qualité de responsable de l'atelier de ferrailleur », d'autre part que : « début avril 2005 » Monsieur X... a « définitivement remplacé » Madame Valérie Y... à son poste, enfin que : « s'il est donc exact que Monsieur Patrick X... a été le responsable direct de Monsieur Z..., cela date de décembre 2004 et non février 2004 » ; qu'en cet état, et dès lors que Monsieur X... soutenait avoir travaillé pour le compte de la société DICKER dès le mois de février 2004, et prenait acte des déclarations susvisées de l'employeur sur ce point, les parties se sont à tout le moins accordées pour considérer que l'emploi salarié de l'exposant avait débuté avant le mois d'août 2005 ; qu'en estimant dès lors qu'aucun élément n'est de nature à établir l'existence d'un contrat de travail avant août 2005, pour en déduire qu'il convient de débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et, partant, violé l'article 4 du Code de procédure civile.
Alors, d'autre part, que le motif relevant que « le poste de directeur général est un mandat social n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale » apparaît inopérant au regard des conclusions susrapportées de l'employeur méconnues par la Cour d'appel et dont il résulte que pendant la période litigieuse, l'exposant remplaçait une salariée exerçant les fonctions de responsable de l'atelier de ferrailleur ; que par suite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.121-1 alinéa 1 devenu l'article L.1221-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
En ce que l'arrêt infirmatif attaqué déboute Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé ;
Aux motifs que le contrat de travail de M. X... porte la date du 2 août 2005 ; que l'intéressé fait valoir qu'il travaillait dans la société depuis février 2004, témoignage à l'appui, et que le premier juge, quant à lui, a retenu la date du 9 décembre 2004 pour fixer le point de départ de son ancienneté, suite à sa nomination aux fonctions de directeur général ; que toutefois, le témoignage de M. Z..., certifiant que M. X... dirigeait un service de la société, n'est pas probant, l'intéressé ayant bénéficié de faveurs ou d'avantages de la part de l'intimé pour apurer sa situation personnelle financièrement très dégradée ; que par ailleurs, le poste de directeur général est un mandat social, n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale mais justifiant les interventions de l'intimé au sein de la société antérieurement à la passation d'un contrat de travail en août 2005 ; que dans cette perspective, la présentation de comptes-rendus, de rapports hebdomadaires où figure son nom dès novembre 2004, non plus que la production de notes de frais, qui sont établies au nom de feu son épouse et n'ont fait l'objet d'aucun remboursement à son nom ou celle de télécopies non signées, ne sont pas de nature à combattre utilement cette constatation et à établir l'existence d'un contrat de travail, verbal par hypothèse, avant août 2005 ; qu'en conséquence, il n'existe pas d'éléments convaincants en faveur d'un travail salarié antérieurement à la date portée sur le contrat de travail et qu'il y a lieu, infirmant la décision du premier juge, de débouter M. X... tant au titre du rappel de salaires qu'au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
Alors, d'une part, que les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige, déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aux termes de ses conclusions récapitulatives du 30 septembre 2009, enregistrées le 1er octobre et soutenues oralement à l'audience, l'employeur a expressément admis d'une part que : « il est donc tout à fait exact que Monsieur Patrick X... a assuré à compter du 9 décembre 2004 l'intérim de Madame Valérie Y... en qualité de responsable de l'atelier de ferrailleur », d'autre part que : « début avril 2005 » Monsieur X... a « définitivement remplacé » Madame Valérie Y... à son poste, enfin que : « s'il est donc exact que Monsieur Patrick X... a été le responsable direct de Monsieur Z..., cela date de décembre 2004 et non février 2004 » ; qu'en cet état, et dès lors que Monsieur X... soutenait avoir travaillé pour le compte de la société DICKER dès le mois de février 2004, et prenait acte des déclarations susvisées de l'employeur sur ce point, les parties se sont à tout le moins accordées pour considérer que l'emploi salarié de l'exposant avait débuté avant le mois d'août 2005 ; qu'en estimant dès lors qu'aucun élément n'est de nature à établir l'existence d'un contrat de travail avant août 2005, pour en déduire qu'il convient de débouter le salarié de sa demande de dommagesintérêts au titre du travail dissimulé effectué avant cette date, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et, partant, violé l'article 4 du Code de procédure civile.
Alors, d'autre part, que le motif relevant que « le poste de directeur général est un mandat social n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale » apparaît inopérant au regard des conclusions susrapportées de l'employeur méconnues par la Cour d'appel et dont il résulte que pendant la période litigieuse, l'exposant remplaçait une salariée exerçant les fonctions de responsable de l'atelier de ferrailleur ; que par suite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.121-1 alinéa 1 devenu l'article L.1221-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
En ce que l'arrêt infirmatif attaqué condamne la SA DICKER à payer à Monsieur X... la somme de 7 330 euros au titre de l'indemnité de préavis et rejette la demande de Monsieur X... tendant au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Aux motifs que concernant le quantum des indemnités, qu'il sera relevé, d'une part, que la convention applicable est la convention collective du bâtiment, à laquelle se réfère expressément le contrat de travail (article 7 in annexe n° 1 de Me A...) ; qu'en l'absence de convention collective générale applicable à l'ensemble des catégories de personnel du bâtiment (ouvriers, maîtrise et cadres) et eu égard à la qualité de cadre de l'intéressé, embauché sur un poste de directeur administratif et des achats, il y a lieu de considérer que les parties se sont implicitement mais nécessairement soumises à la convention collective nationale des cadres du bâtiment ; d'autre part, qu'il résulte des motivations précédentes, auxquelles il est plus amplement fait référence, qu'il n'existe aucune preuve tangible de l'existence d'un contrat de travail liant les parties antérieurement à août 2005 ; que le terme de l'ancienneté est fixé à la date de présentation de la lettre de licenciement, soit le 9 décembre 2006, et que l'ancienneté du salarié est inférieure à deux ans ; qu'en application de la convention précitée, en son article 7.1 (in cote 18 de Me B...), l'intimé n'a droit qu'à une indemnité de 2 mois de préavis, soit 7 330  et non à 3 mois comme calculé par le premier juge, majorée de la somme de 733  au titre des congés payés sur préavis, sommes au paiement desquelles il convient de condamner l'employeur avec les intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2007, date de notification de la demande en première instance ; s'agissant de l'indemnité de licenciement, qu'à défaut d'une ancienneté égale ou supérieure à deux ans, les dispositions de la convention collective (article 7.4 in cote n° 18 de Me B...) ne trouvent pas à s'appliquer, non plus que les dispositions légales en vigueur au moment du licenciement (article L.122-9 ancien du code du travail) et il convient d'infirmer le jugement entrepris de ce chef ;
Alors, d'une part, qu'en se référant aux « motivations précédentes » selon lesquelles il n'existerait pas de preuve de l'existence d'un contrat de travail liant les parties antérieurement à août 2005, la cour d'appel se réfère à la motivation de l'arrêt attaqué « sur les rappels de salaires et le travail dissimulé » ; qu'il résulte des premier et deuxième moyens de cassation critiquant cette motivation que la cour d'appel, pour dénier l'existence d'un contrat de travail antérieurement au mois d'août 2005, a dénaturé les termes du litige, l'employeur ayant reconnu que l'exposant avait assuré à compter du 9 décembre 2004 l'intérim d'une autre salariée ; que par suite, en énonçant que l'ancienneté du salarié était inférieure à deux ans au regard de son terme le 9 décembre 2006 et ce pour limiter l'indemnité de préavis et de congés payés aux sommes susindiquées, la cour d'appel a derechef méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part qu'en retenant pour débouter l'exposant de sa demande tendant au paiement de l'indemnité de licenciement qu'à défaut d'une ancienneté égale ou supérieure à deux ans les dispositions de la convention collective non plus que les dispositions légales en vigueur au moment du licenciement ne trouvent pas à s'appliquer, la cour d'appel a pareillement dénaturé les termes du litige susrappelés et a violé l'article 4 du code de procédure civile.
Alors enfin que le motif relevant que « le poste de directeur général est un mandat social n'impliquant pas un contrat de travail et une relation salariale » apparaît inopérant au regard des conclusions susrapportées de l'employeur méconnues par la Cour d'appel et dont il résulte que pendant la période litigieuse, l'exposant remplaçait une salariée exerçant les fonctions de responsable de l'atelier de ferrailleur ; que par suite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.121-1 alinéa 1 devenu l'article L.1221-1 du code du travail.