LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 22 mai 2008), que M. X..., engagé par contrat du 4 novembre 1985 par la société Souvignet en qualité de VRP multi-cartes, a sollicité, en février 2006, le règlement de sommes au titre d'un treizième mois sur la base d'un accord atypique d'entreprise du 15 septembre 1982 ; que son employeur s'y étant opposé, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts du premier et en paiement de diverses sommes ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'en débouter, alors, selon le moyen :
1°/ que l'accord atypique du 15 septembre 1982 prévoit en son article 1er consacré aux bénéficiaires que «le 13e mois sera attribué à l'ensemble du personnel ayant au moins un an d'ancienneté au 1er décembre de chaque année» sans exclure donc aucune catégorie salarié et en particulier les VRP payés à la commission ; qu'en son article 2 «Montant», l'accord indique que «le 13e mois est égal au 1/12e des salaires bruts perçus en contrepartie d'un travail effectif au cours de la période allant du 1er décembre au 30 novembre de l'année en cours» et s'il ne mentionne pas expressément les commissions dans les éléments servant de base au calcul du 13e mois, il ne les vise pas davantage dans les éléments exclus de son assiette ; qu'il en résulte que les VRP payés exclusivement par le biais de commissions, lesquelles sont perçues en contrepartie d'un travail effectif, ont droit au paiement d'un 13e mois ; qu'en jugeant le contraire, aux prétextes que des attestations versées aux débats, et notamment celle d'un délégué du personnel signataire de l'accord, établissaient qu'il avait été convenu que le 13e mois avait pour base de calcul les rémunérations fixes, que cette situation avait été confirmée lors des réunions des comités d'entreprise de 2000 et 2006, que l'employeur n'avait jamais versé le 13e mois aux VRP sur leurs commissions, et qu'une prime à destination des VRP qui ont réalisé leurs objectifs, calculée sur leurs commissions, avait été créée en 1998, la cour d'appel a violé l'accord susvisé ;
2°/ que la notion de salaire englobe aussi bien une rémunération fixe qu'une rémunération variable ; qu'en affirmant que «l'accord du 15 septembre 1982 qui fait référence à la notion des salaires implique une notion de fixité par opposition au caractère variable des commissions», la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que l'engagement pris par l'employeur le 9 septembre 1976 prévoyait lui aussi que le 13e mois était attribué à l'ensemble du personnel, et le mode de calcul qu'il prévoyait, soit 174 h x le taux horaire moyen individuel n'excluait pas la prise en compte des commissions versées au VRP, le taux horaire moyen de ces derniers pouvant être reconstitué en divisant le montant des commissions par l'horaire de travail ; qu'en affirmant que le mode de calcul de l'engagement de 1976 excluait le calcul sur les commissions des VRP, qui sont par essence variables et indépendantes de toute notion d'horaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ qu'en tout état de cause l'accord atypique du 15 septembre 1982 précise dans son préambule que «les modalités d'attribution d'un 13e mois ont été établies lors d'un comité d'établissement du 9 septembre 1976. Les conditions de travail s'étant modifiées depuis, il est devenu indispensable d'actualiser les règles d'attribution et de trouver un mode de calcul par informatique» ; qu'en affirmant que les modifications des règles d'attribution décidées en 1982 étaient seulement destinées à trouver un mode de calcul informatique et non à en modifier la portée, et en se fondant ensuite sur la prétendue incompatibilité entre le mode de calcul du 13e mois prévu par l'engagement de 1976 et le calcul de cette prime sur les commissions des VRP, quand seul importait le mode de calcul prévu par l'accord du 15 septembre 1982, la cour d'appel a violé l'accord précité ;
5°/ qu'en tout état de cause, si un accord atypique peut exclure une catégorie de personnel du bénéfice d'un avantage, c'est à condition que cette exclusion soit justifiée soit par la situation particulière dans laquelle se trouve cette catégorie au regard de l'avantage en cause, soit par un critère objectif dont il appartient au juge d'apprécier concrètement la réalité et pertinence ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de 13e mois au seul prétexte que les VRP rémunérés exclusivement à la commission auraient été exclus du bénéfice de celui-ci par l'accord du 15 septembre 1982, sans expliquer en quoi ces VRP étaient dans une situation différente au regard de cet avantage, ou caractériser la raison objective justifiant cette différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal» ;
6°/ que le manquement prolongé de l'employeur à son obligation de payer un élément de rémunération dû au salarié en vertu d'un accord atypique justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, peu important que cet élément ne résulte pas d'une obligation légale conventionnelle ou contractuelle incontestable ; qu'en affirmant par motifs adoptés que même si le salarié avait obtenu satisfaction sur le paiement d'un rappel de salaire, le non-paiement d'une prime de treizième mois qui ne résulte pas d'une obligation légale conventionnelle ou contractuelle incontestable ne saurait constituer un manquement d'une gravité suffisante pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'une part, que c'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que rendaient nécessaire les termes ambigus de l'accord du 15 septembre 1982 que la cour d'appel a retenu que le bénéfice d'un treizième mois n'était pas accordé aux VRP multi-cartes ;
Et, attendu, d'autre part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que le salarié avait invoqué devant les juges du fond une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" au regard du droit à un treizième mois ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable comme nouveau, mélangé de fait et de droit en sa cinquième branche et inopérant en sa sixième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et de l'AVOIR condamné à payer à la société SOUVIGNET la somme de 1.300  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
AUX MOTIFS PROPRES QUE par engagement unilatéral le 9 septembre 1976 la société SOUVIGNET a décidé d'octroyer à l'ensemble du personnel ayant au moins un an d'ancienneté au 1er novembre de chaque année une prime de 13e mois égale à 174 heures x par le taux horaire moyen individuel ; que par accord atypique du 15 septembre 1982 en vue de trouver un mode de calcul informatique, le montant de la prime attribuée à l'ensemble du personnel serait égal au 1/12ème des salaires bruts perçus en contrepartie du travail effectif ; que sont énumérées dans la base de calcul des salaires un certain nombre d'éléments dans lesquels ne figurent pas les commissions lesquels ne sont pas visés dans les exclusions ; qu'il appartient au Juge de rechercher la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes employés ; qu'en l'espèce outre que soit prévue l'attribution d'une prime de 13e mois à l'ensemble du personnel, il s'avère que le mode de calcul de l'engagement de 1976 exclut le calcul sur les commissions des VRP, qui sont par essence variables et indépendantes de toute notion d'horaire ; que l'accord du 15 septembre 1982 qui fait référence à la notion des salaires implique une notion de fixité par opposition au caractère variable des commissions ; que Monsieur Y... délégué du personnel, signataire de l'accord atteste qu'il avait été convenu que "le treizième mois avait pour base de calcul les rémunérations brutes et fixes des salariés, ne s'appliquait pas en conséquence sur les commissions versées aux VRP. Seuls les VRP mono carte qui bénéficiaient du droit fixe à un salaire ont droit à un 13e mois calculé sur cette base"; qu'il est constant que les VRP multicartes rémunérés uniquement à la commission n'ont jamais perçu de prime de 13e mois, que seuls les VRP exclusifs percevaient une prime de 13e mois mais uniquement sur la partie fixe de leur rémunération ; que Monsieur Z... atteste que VRP exclusif jusqu'en 1981 il a perçu un 13e mois, qu'à partir de décembre 1981 date de son passage au statut de VRP multicartes il a cessé de percevoir un 13e mois ; que cette situation a été confirmée lors des réunions des comités d'entreprise de 2000 et 2006 qui ont rappelé que sont exclus de la base de calcul du 13ème mois les primes et commissions liées au chiffre d'affaires ; que Monsieur X... ne peut donc revendiquer l'application de l'accord du 15 septembre 1982 toujours en vigueur au sein de l'entreprise ; qu'en 1998 la société SOUVIGNET a décidé d'accorder une prime uniquement à destination des VRP, qui ont réalisé leurs objectifs, dite prime exceptionnelle sur les bulletins de salaires, calculée uniquement sur les commissions dont le montant pour les VRP unicarte est de 3/12e des commissions du trimestre soit pour les primes non réalisées dans l'année l'équivalent d'un 13e mois de commissions, pour les VRP multicartes est de 3,33 % des commissions abattues de 30 % de frais du trimestre soit pour 4 primes réalisées dans l'année l'équivalent d'un 13e mois abattu des frais ; que Monsieur X... comme les autres VRP a perçu entre 2001 et 2005 18.576 euros, usage dont les critères de généralité, de constance et de fixité ne sont pas réunis en cause ; qu'en conséquence au sein de la société SOUVIGNET chaque catégorie de personnel bénéficie d'une prime :
- salariés rémunérés par un fixe : prime de 13e mois,
- VRP exclusif : prime de 13e mois sur leur partie fixe et une prime sur les commissions,
- VRP multi cartes : prime sur les commissions ;
que Monsieur X... ne peut revendiquer le bénéfice d'une prime qui serait versée à une catégorie de personnel auquel il n'appartient pas, ni cumuler le bénéfice de primes distinctes ; qu'il y a lieu de rejeter sa demande de rappel de salaires ; que sur la résiliation judiciaire du contrat de travail, tout salarié peut demander la résiliation du contrat de travail en cas d'inexécution fautive par l'employeur de ses obligations ; que Monsieur X... se présente comme l'un des meilleurs commerciaux de la société, cette dernière serait malvenue de le mettre à l'écart de la politique commercial et de chercher à faire baisser son chiffre d'affaires; que Monsieur X... ne justifie pas qu'il aurait été évincé des salons professionnels en 2006, notamment le salon EQUIPHOTEL, alors qu'il a participé à d'autres salons, que sa présence sur tous les salons, comme celle des autres VRP, n'était pas toujours requise ; qu'en toute hypothèse il a été destinataire de fiches clients établies sur son secteur ; que Monsieur X... se plaint de la mauvaise qualité des produits vendus, alors que la société bénéficie de la certification ISO 9001, et ce ne sont pas les quelques plaintes des clients (inévitables sur le nombre de pièces commercialisées) qui peuvent constituer un motif de résiliation du contrat de travail ; qu'il ne peut être reproché à la société SOUVIGNET de ne pas avoir répondu à l'appel d'offres du Centre Hospitalier Guillaume Régnier, dans la mesure où les charges s'avéraient trop élevées par rapport au marché, l'employeur conservant son pouvoir d'appréciation de la faisabilité d'un marché sans que lui soit reprochée l'inexécution fautive du contrat de travail de son salarié ; que l'offre HILLROM (septembre 2007 a été transmise à Monsieur A..., directeur commercial, compte tenu de la nature et de l'importance du marché de caractère national, sans que soit démontrée la volonté d'écarter Monsieur X..., qui n'est commissionné que sur les marchés de son secteur ; qu'il n'existe donc pas de motif de résiliation judiciaire du contrat de travail ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article du Nouveau Code de procédure Civile dispose que celui qui se prévaut d'une obligation doit la prouver ; que l'article 1134 du Code Civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'article 1156 du Code Civil dispose que l'on doit rechercher la commune intention des parties contractantes plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ; qu'au vu de la jurisprudence sur les articles L132-19 et L 132-26 du Code du Travail les accords atypiques sont constitutifs d'usages ; que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un usage constant, général et fixe de paiement d'une prime de treizième mois aux VRP multicartes et de l'intégration des commissions dans l'assiette de calcul de cette prime ; que la S.A. SOUVIGNET démontre qu'aucun VRP multicarte n'a perçu de treizième mois et que les VRP exclusifs ne perçoivent cette prime que sur la partie fixe de leur rémunération, ce qui n'est pas contesté ; que les règles de calcul initiales de la prime de treizième mois, telles qu'elles sont définies dans le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 9 septembre 1976, prouvent la volonté de la S.A. SOUVIGNET de ne payer cette prime qu'aux salariés payés sur la base d'un horaire mensuel fixe, ce qui n'est pas le cas des VRP, a fortiori multicartes ; que le procès verbal de la réunion du comité d'entreprise du 15 septembre 1982 prouve que les modifications des règles d'attribution étaient destinées « à trouver un mode de calcul informatique » et non à en modifier la portée ; que si les règles de calcul définies dans le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 15 septembre 1982 n'excluent pas formellement les VRP du bénéfice de la prime de treizième mois elles n'intègrent pas non plus les commissions dans la liste des éléments pris en compte pour le calcul de cette prime ; que Monsieur X... verse aux débats des attestations qui rapportent la preuve que la commune intention des parties était de payer une prime de treizième mois aux seuls salariés bénéficiant d'une rémunération fixe ; que les procès verbaux des réunions des comités d'entreprise des 10 novembre 2000 et 9 mars 2006 démontrent qu'il n'était pas dans l'intention du comité d'entreprise et de l'employeur de payer un treizième mois sur les commissions versées aux VRP ; que le paiement d'une prime d'intéressement spécifique d'objectif calculée sur le chiffre d'affaires aux seuls VRP depuis 1997 atteste de la volonté de l'entreprise de différencier les modalités de rémunération de ses différentes catégories de salariés ; que les accords ou usages au profit d'une catégorie de salariés ne sont pas constitutifs d'une discrimination ; qu'il s'ensuit que l'usage Monsieur X... sera débouté de sa demande ; que l'article 1184 du Code Civil dispose que la condition résolutoire est toujours sous-entendue si une partie ne satisfait pas à ses engagements ; que Monsieur X... succombe sur sa demande de rappel de salaire au titre du treizième mois ; que la réalité d'une diminution des contacts entre l'entreprise et Monsieur X... n'est pas démontrée et ne saurait suffire à traduire une intention quelconque ; que des salariés de la S.A. SOUVIGNET attestent que leurs relations avec Monsieur X... n'ont pas subi de modification ; que l'absence d'invitation au salon EQUIPHOTEL et au congrès des maires ne suffit pas à démonter la volonté de la S.A. SOUVIGNET de rompre ses relations de travail avec Monsieur X... et ne constitue pas une mesure discriminatoire ; qu'il est démontré que la S.A. SOUVIGNET n'invitait pas systématiquement tous les ans tous ses VRP à tous les salons professionnels ; qu'au surplus, quand bien même il aurait obtenu satisfaction sur le paiement d'un rappel de salaire, le non-paiement d'une prime de treizième mois qui ne résulte pas d'une obligation légale conventionnelle ou contractuelle incontestable ne saurait constituer un manquement d'une gravité suffisante pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'il s'ensuit que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve d'une faute de son employ eur d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail et qu'il se donc débouté de sa demande et des demandes incidentes ;
1. ALORS QUE l'accord atypique du 15 septembre 1982 prévoit en son article 1er « Bénéficiaires » que « le 13e mois sera attribué à l'ensemble du personnel ayant au moins un an d'ancienneté au 1er décembre de chaque année » sans exclure donc aucune catégorie salarié et en particulier les VRP payés à la commission ; qu'en son article 2 « Montant », l'accord indique que « le 13e mois est égal au 1/12e des salaires bruts perçus en contrepartie d'un travail effectif au cours de la période allant du 1er décembre au 30 novembre de l'année en cours » et s'il ne mentionne pas expressément les commissions dans les éléments servant de base au calcul du 13e mois, il ne les vise pas davantage dans les éléments exclus de son assiette ; qu'il en résulte que les VRP payés exclusivement par le biais de commissions, lesquelles sont perçues en contrepartie d'un travail effectif, ont droit au paiement d'un 13e mois ; qu'en jugeant le contraire, aux prétextes inopérants que des attestations versées aux débats, et notamment celle d'un délégué du personnel signataire de l'accord, établissaient qu'il avait été convenu que le 13e mois avait pour base de calcul les rémunérations fixes, que cette situation avait été confirmée lors des réunions des comités d'entreprise de 2000 et 2006, que l'employeur n'avait jamais versé le 13e mois aux VRP sur leurs commissions, et qu'une prime à destination des VRP qui ont réalisé leurs objectifs, calculée sur leurs commissions, avait été créée en 1998, la cour d'appel a violé l'accord susvisé ;
2. ALORS QUE la notion de salaire englobe aussi bien une rémunération fixe qu'une rémunération variable ; qu'en affirmant que « l'accord du 15 septembre 1982 qui fait référence à la notion des salaires implique une notion de fixité par opposition au caractère variable des commissions », la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
3. ALORS QUE l'engagement pris par l'employeur le 9 septembre 1976 prévoyait lui aussi que le 13e mois était attribué à l'ensemble du personnel, et le mode de calcul qu'il prévoyait, soit 174 h x le taux horaire moyen individuel n'excluait pas la prise en compte des commissions versées au VRP, le taux horaire moyen de ces derniers pouvant être reconstitué en divisant le montant des commissions par l'horaire de travail ; qu'en affirmant que le mode de calcul de l'engagement de 1976 excluait le calcul sur les commissions des VRP, qui sont par essence variables et indépendantes de toute notion d'horaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
4. ALORS en tout état de cause QUE l'accord atypique du 15 septembre 1982 précise dans son préambule que « les modalités d'attribution d'un 13e mois ont été établies lors d'un comité d'établissement du 9 septembre 1976. Les conditions de travail s'étant modifiées depuis, il est devenu indispensable d'actualiser les règles d'attribution et de trouver un mode de calcul par informatique » ; qu'en affirmant que les modifications des règles d'attribution décidées en 1982 étaient seulement destinées à trouver un mode de calcul informatique et non à en modifier la portée, et en se fondant ensuite sur la prétendue incompatibilité entre le mode de calcul du 13e mois prévu par l'engagement de 1976 et le calcul de cette prime sur les commissions des VRP, quand seul importait le mode de calcul prévu par l'accord du 15 septembre 1982, la cour d'appel a violé l'accord précité ;
5. ALORS en tout état de cause QUE si un accord atypique peut exclure une catégorie de personnel du bénéfice d'un avantage, c'est à condition que cette exclusion soit justifiée soit par la situation particulière dans laquelle se trouve cette catégorie au regard de l'avantage en cause, soit par un critère objectif dont il appartient au juge d'apprécier concrètement la réalité et pertinence ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de 13e mois au seul prétexte que les VRP rémunérés exclusivement à la commission auraient été exclus du bénéfice de celui-ci par l'accord du 15 septembre 1982, sans expliquer en quoi ces VRP étaient dans une situation différente au regard de cet avantage, ou caractériser la raison objective justifiant cette différence de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal» ;
6. ALORS QUE le manquement prolongé de l'employeur à son obligation de payer un élément de rémunération dû au salarié en vertu d'un accord atypique justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, peu important que cet élément ne résulte pas d'une obligation légale conventionnelle ou contractuelle incontestable ; qu'en affirmant par motifs adoptés que même si le salarié avait obtenu satisfaction sur le paiement d'un rappel de salaire, le non-paiement d'une prime de treizième mois qui ne résulte pas d'une obligation légale conventionnelle ou contractuelle incontestable ne saurait constituer un manquement d'une gravité suffisante pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.