LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en application de l'accord du 24 juin 1999, relatif à la durée du travail, signé par six sociétés d'économie mixte d'autoroutes, dont la société Autoroutes du Sud de la France (ASF), une convention d'entreprise n° 51 a été conclue au sein de cette société le 25 novembre 1999, mettant en place une modulation du temps de travail sur la base de 1596 heures de travail effectif par an pour les salariés non postés, la durée hebdomadaire ne pouvant "être inférieure à 24 heures et à 3 jours de travail, et excéder 42 heures et 5 jours de travail" ; que M. X..., salarié non posté de la société ASF, estimant qu'il travaillait en moyenne plus de 35 heures par semaine, alors qu'il était rémunéré sur la base d'un horaire mensuel de 35 heures, a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de rappels de salaire et de prime de 13e mois et de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 juin 1999 et la convention d'entreprise n° 51 du 25 novembre 1999 ;
Attendu que pour condamner la société ASF à payer un rappel de salaire, un rappel de 13e mois et les congés payés afférents, l'arrêt énonce qu'en application de l'article L. 212-8, devenu L. 3122-9 du code du travail, l'accord du 24 juin 1999 et la convention d'entreprise n° 51 fixent la durée annuelle de travail des salariés non postés à 1596 heures ; que compte tenu des 25 jours de congés payés et des 11 jours fériés, la durée hebdomadaire moyenne pour cette catégorie de salariés était en conséquence de 35,625 heures par semaine, alors qu'il résultait de leurs feuilles de salaire qu'ils n'étaient rémunérés que pour 35 heures ; que toutefois, ce temps de travail excédentaire, n'ayant pas atteint le seuil de déclenchement des heures supplémentaires fixé par la convention d'entreprise n° 51, d'une part à 42 heures hebdomadaires, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2004 qui a supprimé la référence à l'horaire hebdomadaire, et d'autre part à 1596 heures annuelles pour la période postérieure, n'entre donc pas dans le champ des heures supplémentaires et doit être rémunéré au taux normal ;
Qu'en se déterminant ainsi, en se fondant sur une durée moyenne hebdomadaire de travail théorique des salariés, tenant compte des jours fériés et congés payés mais excluant les jours de congés au titre de la réduction de temps de travail (ARTT), sans déterminer le nombre d'heures effectivement travaillées par le salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 3123-10 du code du travail ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer un rappel de prime de 13e mois et de congés payés afférents, l'arrêt énonce que M. X..., qui a été placé en préretraite progressive depuis 2003, a vu son taux d'activité réduit à 50 % ; que l'article 42 de la convention collective du 1er juin 1979 ne fixant pas de condition de durée effective de présence dans l'entreprise, il doit bénéficier d'un 13e mois identique à celui qu'il aurait perçu s'il avait travaillé à temps plein ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les salariés à temps partiel doivent bénéficier proportionnellement des avantages de rémunération consentis par l'employeur aux salariés à temps complet et alors que l'article 42 de la convention collective ne comporte aucune disposition plus favorable accordant l'intégralité de la prime de 13e mois aux salariés à temps partiel, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Autoroutes du Sud de la France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société ASF à verser à Monsieur X... un rappel de salaires, ainsi qu'un rappel de 13ème mois et de congés payés outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR autorisé la publication de l'arrêt dans l'Hebdo de l'Actualité Sociale NVO-CGT et condamné la société ASF à payer au syndicat 2000 euros à titre de dommages et intérêts outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Attendu que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont fait droit à la demande de Monsieur X... après avoir rappelé les conditions d'application de l'article L 212-8 du Code du travail devenu L3122-9 du même code, avoir constaté que la durée annuelle du travail pour les salariés non postés était fixée par l'accord du 24 juin 1999 et la convention n° 51 relative à l'aménagement du temps de travail à 1596 heures, avoir relevé qu'alors que la durée hebdomadaire pour cette catégorie de salariés était de 35,625 heures par semaine en tenant compte des 25 jours de congés payés et des 11 jours fériés (article 2 de la convention 51 et article 4 de l'avenant n° 3 de la convention collective SEMCA du 5 décembre 1991), il résultait de la lecture de ses feuilles de paie qu'il était rémunéré pour 35 heures par semaine ; Attendu que l'accord du 24 juin 1999 précise que le taux horaire est déterminé par le rapport entre le salaire de base et l'horaire mensuel moyen de référence ; que l'examen des bulletins de salaire confirme que c'est un horaire de 151,67 heures par mois qui est retenu soit 35 heures au lieu de 35,625 heures ; qu'il s'ensuit que Monsieur X... doit être rémunéré pour les 0.625 heures qu'il effectue 44,8 semaines par an soit conformément à sa demande qui ne fait pas application d'une majoration ; Attendu que la société ASF aurait dû, en exécution des dispositions de l'article D 212-23 devenu D 3171-13 du Code du travail, remettre chaque année à Monsieur X... le décompte du total des heures effectuées ce qu'elle n'a pas fait ; Qu'elle n'est donc plus fondée à reprocher aux salariés de ne pas justifier du nombre d'heures de travail réellement effectué chaque année, charge qui lui incombe et qu'elle ne respecte pas malgré des condamnations définitives dans des procédures antérieures ; que le jugement doit être confirmé de ce chef tant en ce qu'il a fait droit à la demande qu'en ce qui concerne son montant dès lors que Monsieur X... ne réclame pas, contrairement à ce que soutient la société ASF le paiement d'heures supplémentaires, mais le paiement d'heures au tarif normal, heures effectuées, mais non payées, point qui n'a pas été modifié par la loi du 17 janvier 2003 dès lors que ce n'est pas le décompte à la semaine qui est en cause, mais l'horaire total annuel ; attendu que le décompte final intervenant au décembre de chaque année, la demande au titre de l'année 2002 n'est pas prescrite puisque le Conseil de Prud'hommes a été saisi avant cette date ; qu'il est bien dû la somme de 723,20 euros de ce chef» ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en application de l'article L 3122-9 du code du travail (ancien L 212-8) issu de la loi 2000-37 du 19 janvier 2000, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise, peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1607 heures. Que la convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. Attendu qu'au terme de l'accord du 24 juin 1999 signé par six sociétés d'économie mixte, concessionnaires d'autoroutes dont la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE (ASF), et la convention d'entreprise n° 51 relative à l'aménagement et la réduction du temps de travail des salariés non postés, la durée du travail des salariés non postés (3 x 8) à temps plein est fixée à 1 596 heures de travail effectif, c'est-à-dire une durée annuelle maximale, conforme aux dispositions légales (plafond 1 607 heures). Que la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE reconnaît par ailleurs dans les réponses qu'elle a apportées par écrit aux questions des délégués du personnel du 6 juin 2000 et du 5 décembre 2000 que la durée hebdomadaire de travail de ces salariés non postés est de 35,625 heures par semaine, en tenant compte de 25 jours ouvrés de congés payés et de 11 jours fériés (soit 7,2 semaines) comme précisé à l'article 2 de la convention 51. Attendu que l'article 4 de l'avenant n° 3 de la convention collective SEMCA signé le 5 décembre 1991 stipule qu'à compter du 1er janvier 1992, une journée supplémentaire par an sera attribuée au personnel ne travaillant pas par roulement au sens de l'annexe III, à l'occasion d'un pont, en fonction de l'organisation du service ; attendu que L'accord d'entreprise n° 30, stipule : "Le protocole d'accord relatif aux mesures salariales et complémentaires au titre de l'année 1992, signé le 15 avril 1992, stipule en son article 2: pour les agents non postés, en plus du jour de congés pris à l'occasion d'un pont, il est garanti la prime de 10 jours fériés par an. Lorsqu'aucun accord existe, la détermination et les modalités seront déterminées par accord au sein de chaque entreprise ; .... le Code du travail énumère les jours fériés qui son au nombre de 11... " ; attendu que Selon ces dispositions, il est garanti à chaque agent la prise de 10 jours fériés par an, que ces jours fériés tombent sur un jour ouvré ou sur un jour de repos ; L'accord du 24 juin 1999, précise que le taux horaire est déterminé par le rapport entre le salaire de base et l'horaire mensuel moyen de référence ; que l'examen des bulletins de paie des demandeurs révèle que c'est un horaire de 151,67 heures par mois qui est retenu, soit 35 heures au lieu de 35,625 heures ; attendu qu'Il s'ensuit que les demandeurs doivent être rémunérés au taux normal pour les 0,625 heures qu'ils effectuent 44,8 semaines par an conformément à leurs demandes soit 28 heures par an sur la période non prescrite de 2002 à 2007, la saisine ayant été déposée en décembre 2007, le calcul se faisant avec le salaire horaire du mois de décembre de l'année considérée, ces salaires étant actualisés » ;
1) ALORS QU'en cas de litige relatif au temps de travail, le juge doit déterminer, au regard des éléments de preuve versés aux débats, le nombre d'heures de travail effectuées par le salarié ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a accordé un rappel de salaire au salarié défendeur au pourvoi au prétexte qu'il était rémunéré sur la base de 35 heures de travail par semaine quand théoriquement la durée conventionnelle annuelle de travail rapportée en moyenne sur la semaine devait selon elle correspondre à 35,625 heures de travail ; qu'en statuant ainsi sans déterminer le temps de travail effectif réel du salarié afin d'examiner si concrètement il n'avait pas été rempli de ses droits, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et s. et L.3171-4 du Code du travail, de l'accord dit intersemca du 24 juin 1999, de l'avenant n° 3 de la convention collective SEMCA du 5 décembre 1991, et de la convention d'entreprise n° 51 relative à l'aménagement et la réduction du temps de travail des salariés non postés ;
2) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en affirmant en l'espèce que l'employeur, qui a violé l'article D3171-13 du Code du travail, devait rapporter la preuve du temps de travail du salarié sans pouvoir lui reprocher de ne pas apporter une preuve qui lui incombe, la Cour d'Appel a violé l'article L.3171-4 du Code du travail ;
3) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et à ce titre de viser et d'analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en faisant droit en l'espèce aux demandes de rappel de salaire du salarié sans examiner les décomptes du temps de travail effectif du salarié, versés aux débats par l'employeur, dont il résultait qu'il avait été rempli de ses droits (production d'appel n° 12), la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; que dans les réponses qu'il a apportées par écrit aux questions des délégués du personnel du 6 juin 2000 et du 5 décembre 2000, l'employeur se bornait à dire que la durée conventionnelle annuelle de travail pour les agents non-postés correspondait à « une durée moyenne hebdomadaire de 35 heures 625» ; que si le Conseil de prud'hommes avait estimé qu'il s'agissait d'une reconnaissance par l'employeur de la durée effective du temps de travail des salariés non postés, les juges du fond ont dénaturé les réponses écrites de l'employeur et violé le principe susvisé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société ASF à verser à Monsieur X... un rappel de 13ème mois et de congés payés, outre une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « M. X... est un salarié titulaire de la société ASF et à ce titre il bénéficie des dispositions de l'article 42 de la convention collective qui ne fixe pas de condition de durée effective de présence dans l'entreprise ; Que le jugement qui alloue à ce titre une somme proportionnelle au temps de travail (50 %) doit être confirmé de ce chef; qu'il est bien dû la somme de 2 640,57 euros ; Attendu que les congés payés sur ces sommes sont dus et ont exactement été calculés par les premiers juges selon les règles fixées par l'article 23-3 de la convention collective qui ont inclus l'ensemble des sommes allouées ((2 640,57 + 723,20)/9,6 = 350,39 euros) » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur X... a été placé en préretraite progressive depuis 2003 et que par conséquent son taux d'activité a été réduit de 50 %. Attendu que l'article 42 de la convention collective nationale des SEMCA stipule qu'indépendamment de leurs appointements mensuels, les salariés titulaires reçoivent un treizième mois égale à 100 % du salaire de base et des primes fixes du mois de décembre payable à raison de 50 % en juin et 50 % en décembre. Attendu que par conséquent, cet article 42 ne fixe pas de condition de durée effective dans la présence du salarié dans l'entreprise » ;
1) ALORS QU'en affirmant que le jugement avait alloué au salarié au titre du treizième « une somme proportionnelle au temps de travail (50 %)» quand il avait reconnu au salarié à temps partiel le droit au paiement d'un treizième mois identique à celui qu'il aurait perçu s'il avait travaillé à temps plein au prétexte que « l'article 42 de la convention collective nationale des SEMCA stipule qu'indépendamment de leurs appointements mensuels, les salariés titulaires reçoivent un treizième mois égale à 100 % du salaire de base et des primes fixes du mois de décembre payable à raison de 50 % en juin et 50 % en décembre », la Cour d'Appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE les salariés à temps partiel bénéficient proportionnellement des avantages de rémunération consentis aux salariés à temps complet ; 
que le 13ème mois, prévu par l'article 42 de la convention collective des sociétés d'autoroutes et la convention d'entreprise n°72 applicable au sein de la société ASF, est égal à 100 % du salaire de base et des primes fixes du mois de décembre ; que dès lors, tel que le faisait valoir l'employeur, le salarié travaillant à mi-temps devait percevoir un treizième mois calculé proportionnellement à son temps de travail et donc égal à la moitié du salaire de base et des primes fixes du mois de décembre dues pour un temps plein ; qu'en accordant au salarié un rappel de treizième mois tel qu'il perçoive au total un treizième mois égal à celui reçu par un salarié travaillant à temps plein, la Cour d'Appel a violé les textes susvisés et l'article L3123-10 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR reçu l'intervention du syndicat CGT/ASF, autorisé la publication de son arrêt dans l'Hebdo de l'Actualité Sociale NVO-CGT et condamné la société ASF à payer au syndicat 2000 euros à titre de dommages et intérêts outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « l'intervention du syndicat CGT/ASF est recevable et bien fondée s'agissant de participer à la défense des droits des salariés de l'entreprise et notamment de veiller au respect des dispositions de la convention collective et au respect du paiement à chaque salarié de l'intégralité des heures de travail effectuées ; qu'il y a lieu d'allouer au syndicat CGT/ASF la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts ; Attendu que la demande de prise en charge des frais de publication de la décision rendue dans le journal syndical est fondée dans la mesure où plusieurs décisions identiques ont été rendues et où la société ASF qui avait formé deux pourvois en cassation s'en est désistée de sorte qu'elle ne peut légitimement continuer à refuser de faire droit à ces demandes tant au titre des rappels de salaires que de congés payés afférents» ;
ALORS QUE l'action du syndicat, qui, en complément des demandes formées par le salarié au titre de son préjudice individuel, vise à faire sanctionner par une indemnisation séparée l'attitude de l'employeur, nécessite que le litige porte atteinte aux intérêts collectifs de la profession ; que tel n'est pas le cas en l'espèce s'agissant d'un litige relatif au temps de travail effectif des salariés et à leur droit à un éventuel rappel de salaire correspondant ; qu'en affirmant que l'intervention du syndicat CGT/ASF est recevable et bien fondée s'agissant de participer à la défense des droits des salariés de l'entreprise et notamment de veiller au respect des dispositions de la convention collective et au respect du paiement à chaque salarié de l'intégralité des heures de travail effectuées, la Cour d'Appel a violé l'article L.2132-3 du Code du travail.