LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° T 17-21.175 et S 17-21.289 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 10 mai 2017), que Mme X... a été engagée par la société Adic, aux droits de laquelle vient la société Quantum en qualité de "call dispatcher" le 13 août 2001 ; qu'elle occupait en dernier lieu les fonctions de "regional channel manager" ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 4 février 2014, elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 14 février 2014 et, que par lettre du 7 mars 2014, elle a été licenciée pour motif économique ; que, le 2 juillet 2014, la salariée a saisi la juridiction prud'homale afin de faire constater que son licenciement était nul en raison d'une discrimination et d'obtenir la condamnation de la société à lui verser diverses créances salariales et indemnitaires ;
Sur le premier moyen du pourvoi de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre d'une discrimination en raison du sexe pour la période du mois de novembre 2011 à février 2014 et, en conséquence, de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que, pour dire que l'absence de progression d'indice de Mme X... ne revêtait pas un caractère discriminatoire, la cour d'appel a retenu que la rémunération de la salariée, qui était supérieure aux minima conventionnels, avait progressé au cours de la relation de travail en raison de promotions et autres augmentations de salaire ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si des manquements de même nature avaient été commis à l'encontre des salariés de sexe masculin auxquels la salariée comparait sa situation, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant l'absence d'application à Mme X... du coefficient 120 de la convention collective, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°/ que pour dire que la diminution de la partie fixe de la rémunération de Mme X... n'était pas discriminatoire, la cour d'appel a relevé que l'employeur démontrait que cette diminution était inhérente au passage du statut d'agent de maîtrise à celui de cadre, lequel changement de statut s'accompagnait, pour tous les salariés, d'une modification de la structure de la rémunération, la répartition de cette dernière passant de 80 % de rémunération fixe avec 20 % de rémunération variable à 60 % de rémunération fixe avec 40 % de rémunération variable ; qu'elle a ajouté qu'en suite de ses diverses promotions, Mme X... n'avait jamais perçu une rémunération moindre que celle de l'année précédente ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs inopérants, quand elle constatait que Mme X... était passée du statut d'agent de maîtrise à celui de cadre à l'occasion de sa promotion au poste de « responsable business alliance » le 1er juin 2005, ce dont il résultait que le changement de statut ne pouvait valablement justifier la diminution de la partie fixe de la rémunération de la salariée lors de ses promotions aux fonctions de « responsable OEM sales account » au mois de décembre 2006, puis de « regional channel manager » au mois de novembre 2011, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
3°/ qu'en statuant comme elle a fait, sans rechercher si les salariés de sexe masculin auxquels Mme X... comparait sa situation avaient également subi une diminution du montant de la partie fixe de leur rémunération lors de leur changement de statut d'agent de maîtrise à celui de cadre ou de leurs promotions suivantes, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant la réduction du montant de la partie fixe de la rémunération de la salariée à l'occasion de ses promotions successives, a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
4°/ que pour dire que la disparité de traitement constatée entre Mme X... et les salariés de sexe masculins auxquels elle se comparait était justifiée, en sorte qu'elle ne présentait aucun caractère discriminatoire, la cour d'appel a retenu que « la société Quantum établit que le niveau des responsabilités et l'expérience dans le poste de ces salariés étaient différentes » ; que, pour ce faire, elle a relevé que « M. L... occupait des fonctions de directeur des solutions d'entreprises ce qui comprenait non seulement des compétences techniques d'ingénierie mais également des fonctions managériales dont ne disposait pas Mme X... » ; que la cour d'appel a ajouté que « M. C..., s'il était également chargé de la commercialisation des produits Quantum, travaillait, contrairement à la salariée, directement auprès de grossistes qu'il avait personnellement démarchés, et non auprès des distributeurs historiques apportés par la société » et qu'« il est justifié qu'il a été recruté en 2005 en raison de ses compétences dans le domaine de la distribution informatique et il n'est pas contesté qu'il disposait déjà d'un carnet d'adresse auprès des distributeurs » ; qu'enfin, la cour d'appel a énoncé que, « s'agissant des fonctions de M. K... et de M. Y..., la société justifie qu'elle leur avait confié la commercialisation des produits Quantum sur des territoires concurrentiels, ce qui n'était pas le cas de Mme X... » ; qu'en se déterminant ainsi, sans viser ou analyser le ou les éléments de preuve sur lesquels elle se fondait, la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de ses constations de fait, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'en relevant encore que « si, comme le souligne la salariée, l'ensemble des postes d'ingénieurs commerciaux partenaires recouvrent les mêmes réalités de travail, il n'en demeure pas moins que, s'exerçant sur des zones géographiques différentes, elles nécessitent une approche, une connaissance de la culture locale, une adaptation des méthodes de travail et des pratiques commerciales sans rapport avec un emploi exercé en France », la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général, violant derechef l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que pour dire la disparité de traitement constatée entre Mme X... et M. O... objectivement justifiée, la cour d'appel a retenu que « les fonctions de M. O... ne peuvent pas davantage être comparées avec celle de Mme X... puisqu'il disposait d'une compétence technique spécifique dans le domaine du bigdata et était capable de faire, dans ce domaine, un travail d'ingénierie », qu'« il avait en outre la charge de la réorganisation du network du groupe en Asie-Pacifique et l'Est » et qu'il « disposait d'une expérience depuis 18 ans » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait par ailleurs que l'employeur « ne démontre pas que M. O... a témoigné d'un grand investissement, d'une grande expérience et de nombreuses compétences depuis son entrée dans la société, ne versant aucun document retraçant sa carrière et ses réussites, étant rappelé que Mme X... a justifié avoir reçu des félicitations et une reconnaissance de ses qualités professionnelles » et qu'il « ne justifie pas davantage que M. O... avait plus d'enfants qu'elle, la production d'un curriculum vitae dactylographié, non daté et non signé ne pouvant être un élément de preuve pertinent », ce dont il résultait que l'employeur ne produisait aucun élément de preuve probant relatif à la situation du salarié, notamment concernant son expérience et ses compétences professionnelles, la cour d'appel n'a pas précisé l'origine de ses constations de fait, violant une nouvelle fois l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ que l'expérience professionnelle acquise auprès d'un précédent employeur ne peut justifier une différence de salaire qu'au moment de l'embauche ; qu'en justifiant la disparité de traitement constatée sur la période du mois de novembre 2011 au mois de février 2014 par la différence d'expérience existant entre Mme X... et les autres salariés du panel, quand leur expérience pouvait uniquement justifier l'attribution d'une rémunération à l'embauche supérieure à celle de Mme X..., et non une augmentation de leur rémunération sur la période postérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
8°/ que l'expérience professionnelle acquise auprès d'un précédent employeur ne peut justifier une différence de salaire qu'à la condition d'être en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées et de procurer à son titulaire un avantage dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en relevant que les autres salariés du panel justifiaient d'une expérience plus longue dans les fonctions d'ingénieur commercial que celle de Mme X..., sans préciser en quoi l'expérience acquise par ceux-ci au service de précédents employeurs leur permettait de bénéficier d'un avantage dans l'exercice de leurs fonctions par rapport à la salariée qui, en dépit d'une expérience moindre, avait pourtant été nommée « meilleure channel manager » du groupe Quantum pour le dernier trimestre 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
9°/ qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... avait perçu la somme globale de 193 017,38 euros à titre de rémunération sur la période du mois de novembre 2011 à celui de février 2014, quand les salariés masculins auxquels elle se comparait - à l'exception de M. L..., qui bénéficiait d'une qualification et d'un statut supérieurs - avait perçu sur la même période les sommes de 260 630,24 euros pour M. Y..., 270 549,11 euros pour M. K... et 272 380,98 euros pour M. C... ; que s'agissant de M. O..., embauché au mois de novembre 2012, elle a retenu qu'il avait perçu à titre de rémunération la somme de 138 182,59 euros pour la période du mois de janvier 2013 à février 2014, cependant que Mme X... avait perçu pour cette même période celle de 102 524,72 euros ; que, pour débouter Mme X... de sa demande au titre de la discrimination, la cour d'appel a retenu que « la société a démontré que Mme X... a bénéficié d'une évolution de carrière régulière, passant d'agent de maîtrise à cadre pour un salaire évoluant de 27 432,00 euros à 86 670,00 euros et qu'en pourcentage, l'augmentation de son salaire a été au-dessus de la moyenne des autres salariés du panel » ; qu'en statuant ainsi, sans constater le montant de la rémunération à l'embauche de chacun des salariés du panel, sans quoi il ne peut être affirmé que la rémunération de Mme X... aurait évolué, en pourcentage, plus rapidement que la leur, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
10°/ qu'en statuant comme elle a fait, cependant que la progression de la rémunération en pourcentage n'exclut pas le versement d'une rémunération, en valeur, moindre que celle des autres salariés de sexe masculin de l'entreprise, donc discriminatoire à raison du sexe, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
11°/ que lorsque plusieurs salariés ont demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage, l'employeur n'est pas tenu de suivre un ordre déterminé et peut choisir ses collaborateurs en fonction de l'intérêt de l'entreprise ; qu'en revanche, en cas de contestation du salarié, l'employeur a l'obligation de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix ; que, pour dire que le choix de l'employeur d'embaucher une autre personne que la salariée ne revêtait aucun caractère discriminatoire, la cour d'appel a énoncé que « la société justifie que l'offre qui a été faite à Mme X... était identique à l'offre faite au salarié qui a finalement été embauché à ce poste » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le candidat choisi par l'employeur était de sexe masculin ou féminin, ni sur la base de quels éléments il avait été recruté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1233-45 du code du travail ;
12°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'en énonçant que les griefs adressés à Mme X... à l'employeur constituent des « affirmations, sans preuve, relèv[a]nt plutôt de l'affabulation », la cour d'appel a statué par un motif faisant peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, violant l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu d'abord que la cour d'appel ayant statué par motifs propres sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, elle n'est pas censée s'être appropriée les motifs des premiers juges critiqués par la douzième branche du moyen ;
Attendu ensuite que la pertinence du panel de comparaison est appréciée souverainement par les juges du fond ;
Et attendu que sous le couvert de griefs non fondés de défaut de base légale, de violation de la loi et de défaut de motivation, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation souveraine par laquelle la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a constaté, par motifs propres et ne statuant pas dans des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité, d'une part, que certains des éléments présentés par la salariée comme pouvant laisser supposer l'existence d'une discrimination n'étaient pas établis et, d'autre part, que l'employeur démontrait que les autres faits étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de la priorité de réembauche et, en conséquence, de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir du chef de la douzième branche du premier moyen de cassation, relative au caractère discriminatoire du choix de l'employeur de retenir la candidature d'un autre salarié pour occuper le poste d'ingénieur commercial grands comptes au détriment de celle de Mme X..., entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de la priorité de réembauche ;
2°/ que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de la priorité de réembauche, que le poste d'« ingénieur commercial grands comptes » qui lui avait été proposé était pourvu au jour de la réception de son acceptation du poste, sans constater que le salarié ayant été embauché pour occuper cet emploi bénéficiait également d'une priorité de réembauche, ni préciser à quelle date le poste avait été pourvu par ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-45 du code du travail ;
3°/ que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai et que, dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification ; que, si l'employeur peut assortir cette proposition de réembauche d'une condition suspensive tenant à l'acceptation de l'offre dans un délai raisonnable dont la durée est fixée unilatéralement par lui, ce délai court de la date de la réception par le salarié de l'offre qui lui est faite à celle de l'expédition de la notification postale de la décision du salarié ; que, pour dire que la société Quantum n'avait pas méconnu son obligation de réembauche, la cour d'appel - après avoir constaté que, « par courrier recommandé du 28 avril 2014, Mme X... a répondu favorablement à l'offre faite par la société Quantum le 23 avril précédent et a accepté un poste d'ingénieur commercial grands comptes » - a retenu que, « par courrier recommandé du 12 mai 2014, la société Quantum l'informait que le poste avait déjà été pourvu et elle justifie à l'audience que la réponse de Mme X... ne lui avait été présentée que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours qui lui avait été imparti pour accepter le poste » ; qu'en statuant comme elle a fait, sans préciser la date à laquelle Mme X... avait reçu la proposition de réembauche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-45 du code du travail, ensemble l'article 668 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en se fondant sur la date de présentation du courrier de réponse de Mme X... pour dire la réponse de la salariée tardive, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-45 du code du travail, ensemble l'article 668 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a relevé que la salariée avait fait parvenir sa réponse à la proposition de réembauche après le délai fixé par l'employeur ; que le moyen, inopérant en sa première branche et nouveau et mélangé de fait et de droit, partant irrecevable en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen du pourvoi de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail alors, selon le moyen, que le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas reconnaissance de celui-ci ; qu'en relevant que s'agissant du cabinet extérieur permettant d'aider les salariés à retrouver un emploi, Mme X... ne conteste pas avoir été informée de son existence par la société Quantum au cours d'une réunion organisée par la direction au moment du licenciement et avoir été relancée par courrier du 14 juin 2014, pour débouter Mme X... de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil en sa rédaction applicable au litige ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que, s'agissant de l'information relative au cabinet extérieur permettant d'aider les salariés à retrouver un emploi, la salariée avait été relancée par courrier ; que le moyen est inopérant ;
Sur le moyen unique du pourvoi de la société :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de la salariée est fondé sur un motif discriminatoire, et de dire qu'en conséquence le licenciement est nul et, constatant que la salariée ne sollicite pas sa réintégration, de condamner la société à verser à la salariée certaines sommes notamment à titre d'indemnité pour licenciement nul, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents alors, selon le moyen :
1°/ que l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle ni sérieuse ; qu'une éventuelle discrimination dans l'application desdites règles ne peut entraîner la nullité du licenciement ; que, pour condamner la société au paiement de sommes à titre de licenciement nul, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, la cour d'appel a retenu l'existence d'une discrimination dans l'application des critères d'ordre des licenciements et considéré que « le licenciement intervenu dans ce contexte est nul » ; qu'en statuant ainsi, elle a violé les articles L. 1233-5, L. 1235-3, L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ;
2°/ qu'en statuant ainsi, sans caractériser que le licenciement avait pour cause la discrimination qu'elle a retenue dans l'application des critères d'ordre des licenciements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ;
3°/ que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge de déterminer si ces éléments permettent de présumer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, de rechercher si la décision de l'employeur est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, après avoir retenu l'existence d'une discrimination dans l'application des règles relatives à l'ordre des licenciements, la cour d'appel a considéré que les autres manifestations de discrimination fondées sur le sexe dont se prévalait la salariée (indice, niveau de rémunération, proposition de réembauche) n'étaient nullement avérées, la société établissant que ses décisions étaient fondées sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en ne recherchant pas si de tels éléments n'étaient pas de nature à exclure que la salariée, qui n'avait nullement été discriminée dans l'attribution de son indice, de son niveau de rémunération et de la proposition de réembauche qui lui avait été faite, l'avait été dans l'application des critères d'ordre des licenciements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
4°/ qu'en se fondant également, pour retenir que la salariée aurait été victime d'une discrimination en raison du sexe, sur le fait que « la société Quantum ne formule aucune observation sur le fait que la salariée a été la seule femme à être licenciée », ce qui n'était nullement de nature à établir une discrimination, et encore moins une discrimination à la défaveur des femmes, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi violé l'article L. 1132-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté qu'il était établi par la salariée que l'application des critères d'ordre des licenciements lui permettait d'obtenir dix-sept points, qu'elle était la plus ancienne dans l'entreprise après un autre salarié, qu'elle avait été désignée par le groupe Quantum Corporation comme la meilleure « channel manager », c'est-à-dire la meilleure ingénieure commerciale partenaire du groupe au cours du dernier trimestre de l'année 2013, que la lecture des contrats de travail des autres salariés concernés par la procédure de licenciement démontre que la plupart n'avait pas ou moins d'enfants que la salariée, moins d'ancienneté, une polyvalence plus modeste et une faculté d'adaptation moindre et qu'elle ne pouvait être celle obtenant le nombre de points le plus faible pour établir l'ordre des licenciements, qu'elle a été la seule femme à être licenciée, l'ensemble de ses homologues masculins ayant été épargnés par cette procédure, la cour d'appel a pu en déduire que ces faits laissaient supposer l'existence d'un licenciement discriminatoire en raison du sexe et, sans avoir à procéder aux recherches visées à la troisième branche que ses constatations rendaient inopérantes, a estimé que l'employeur n'apportait pas la preuve que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° T 17-21.175 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés y afférents au titre de la discrimination en raison du sexe pour la période du mois de novembre 2011 à février 2014 et, en conséquence, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la nullité du licenciement en raison d'une discrimination : qu'en l'espèce, Mme X... explique que, dans le cadre de la réorganisation envisagée par la société Quantum, elle a été la seule femme de sa catégorie professionnelle à être licenciée ; qu'or, au vu des critères de licenciement, elle estime qu'elle pouvait prétendre au plus grand nombre de points et donc être épargnée par le licenciement ; que pour étayer ses affirmations, Mme X... produit ses contrats de travail, ceux de ses collègues masculins appartenant à la même catégorie professionnelle qu'elle, son diplôme, son livret de famille ainsi que la note du 22 janvier 2014 présentée aux représentants du personnel s'agissant des critères d'ordre des licenciements ; qu'en l'espèce, Mme X... justifie que, dans le cadre de la mise en oeuvre du licenciement pour motif économique, la société Quantum a envisagé la suppression de six postes à savoir : - un poste d'ingénieur commercial sédentaire ; - un poste d'ingénieur commercial partenaire ; - un poste d'ingénieur avant-vente ; - un poste de responsable marketing ; - deux postes d'ingénieur commercial grands comptes ; que la catégorie « ingénieurs commerciaux partenaires », comprenait 6 salariés dont : - Mme H... U..., entrée le 13 août 2001, 39 ans, « regional channel manager » ; - M. A... K..., entré le 12 décembre 2002, 37 ans, « responsable commercial partenaires » ; M. D... Y..., entré le 1er septembre 2011, 39 ans, « regional channel manager » ; M. B... C..., entré le 16 mai 2005, 47 ans, « distribution manager » ; - M. F... O..., entré le 19 novembre 2012, 41 ans, « regional channel manager » ; M. N... L..., entré le 1er juin 1999, 56 ans, « development business manager » ; que Mme X... démontre que les critères de licenciement étaient : - le nombre d'enfants (critère 1) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points ; - l'ancienneté (critère 2) qui permettait d'obtenir de 1 à 4 points ; - l'âge et le handicap (critère 3) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points pour l'âge et 1 point pour le handicap ; - les compétences techniques (critère 4) ; - la polyvalence (critère 5) ; - la faculté d'adaptation des salariés aux évolutions de la société (critère 6) ; - les connaissances du réseau partenaire français (critère 7) ; que Mme X... établit que l'application de ces critères d'ordre des licenciements lui permettait d'obtenir 17 points, comprenant 3 points au titre du nombre d'enfants, 4 points pour l'ancienneté, relevant justement qu'avec 12,5 années d'ancienneté, elle était la plus ancienne dans l'entreprise après M. L..., 2 points liés à l'âge, 2 points en raison de ses compétences techniques, 2 points en raison de sa polyvalence, faisant valoir qu'elle était la seule à avoir occupé plusieurs postes de travail au cours de sa carrière, 2 points compte tenu de ses capacités d'adaptation à l'évolution de la société, 2 points en raison de sa connaissance des partenaires, ayant été successivement « regional channel manager » sur le Moyen-Orient puis sur le marché français ; que Mme X... démontre également qu'elle a été désignée par le groupe Quantum Corporation comme la meilleure « channel manager », c'est-à-dire la meilleure ingénieure commerciale partenaire du groupe, au cours du dernier trimestre de l'année 2013, la direction américaine reconnaissant son mérite et lui assurant que « ses contributions et efforts sont reconnus et appréciés » ; que la lecture des contrats de travail des autres salariés concernés par la procédure de licenciement démontre que la plupart n'avait pas ou moins d'enfants que Mme X..., moins d'ancienneté, une polyvalence plus modeste et une faculté d'adaptation moindre ; que certains semblaient ne pas pouvoir prétendre à un total de points supérieur au sien et, en tout état de cause, elle ne pouvait être celle à en obtenir le moins ; que Mme X... justifie par exemple que M. F... O..., entré le 19 novembre 2012, âgé de 41 ans, « régional channel manager » ne bénéficiait que d'une ancienneté d'un an et 4 mois et n'avait occupé qu'un seul poste ; que Mme X... établit enfin qu'elle a été la seule femme à être licenciée, l'ensemble de ses autres homologues masculins ayant été épargnés par cette procédure ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, Mme X... établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; que la société Quantum conteste cette interprétation relevant que c'est pour la première fois en cause d'appel que Mme X... invoque une discrimination fondée sur le sexe ; qu'elle soutient que les documents présentés ne confirment pas ses allégations, celle-ci s'attribuant des points selon ses propres critères ; qu'elle fait valoir que les critères d'ordre ont été présentés à la DUP et appliqués scrupuleusement et relève qu'aucun autre salarié n'a critiqué leur application ; qu'elle produit un tableau récapitulatif des points attribués à chaque salarié concerné par le licenciement ainsi que les curriculum vitae de M. L..., M. O... et M. Y... ; que s'agissant de l'attribution des points, si elle conteste la quantification effectuée par Mme X..., la société Quantum n'apporte aucun élément permettant de démontrer qu'elle n'aurait pas pu prétendre au nombre de points qu'elle revendique ; que surtout, elle ne verse aucun élément permettant de justifier l'exactitude du nombre de points qu'elle a attribué à chaque salarié concerné par le licenciement et donc de démontrer qu'il était justifié qu'ils soient épargnés par cette mesure ; que la société Quantum se contente en effet de produire un tableau dans lequel il apparaît le nombre de points attribué à chaque salarié pour chacun des critères, sans autre précision ; qu'ainsi, elle ne verse aucun des diplômes des autres salariés, aucun renseignement sur leur situation familiale, sur leur évolution de carrière au sein de l'entreprise, aucune précision sur leur polyvalence, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de justifier de l'exactitude de ses calculs ; qu'ainsi encore, elle ne démontre pas que M. O... « a témoigné d'un grand investissement, d'une grande expérience et de nombreuses compétences depuis son entrée dans la société », ne versant aucun document retraçant sa carrière et ses réussites, étant rappelé que Mme X... a justifié avoir reçu des félicitations et une reconnaissance de ses qualités professionnelles ; qu'elle ne justifie pas davantage que M. O... avait plus d'enfants qu'elle, la production d'un curriculum vitae dactylographié, non daté et non signé ne pouvant être un élément de preuve pertinent ; que de même, la société Quantum ne peut affirmer que, contrairement aux autres salariés, Mme X... ne possédait pas de diplômes en lien avec ses fonctions alors qu'elle s'abstient de verser aux débats ceux que ses collègues auraient obtenus et que la salariée produit son diplôme de maîtrise en langues étrangères appliquées avec une mention « affaires et commerce » ; que si la société indique qu'au-delà des critères retenus, « une pondération a été appliquée de manière à ce que les critères personnels représentent 40 % et les critères professionnels 60 % », il doit être relevé que cette règle n'a pas été prévue dans le projet soumis à la délégation unique du personnel et, qu'en tout état de cause, elle ne justifie pas avoir appliqué cette règle à l'ensemble des salariés concernés par le licenciement ; que de même, c'est en vain que la société Quantum soutient qu'il ne peut y avoir de discrimination au motif qu'elle a appliqué les critères d'ordre soumis aux représentants du personnel, puisqu'il vient d'être établi qu'elle avait été au-delà, qu'elle n'est pas en mesure de justifier de leur application objective et que la DUP a émis un avis défavorable au projet soumis ; qu'enfin, la société Quantum ne formule aucune observation sur le fait que Mme X... a été la seule femme à être licenciée ; que l'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Mme X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la discrimination est établie ; qu'en application de l'article L.1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul ; qu'à la suite de son licenciement, Mme X... a bénéficié d'un contrat de sécurisation professionnelle puis a retrouvé un emploi, en mars 2016, en qualité de directrice commerciale qu'elle percevrait, selon ses déclarations, une rémunération annuelle de 180.000,00 euros par an soit près de 100.000,00 euros de plus que lorsqu'elle travaillait pour la société Quantum ; que compte-tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eu pour Mme X... telles que ci-dessus rappelées, le préjudice en résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts ; que le jugement est infirmé sur ce point ; que sur la discrimination homme/femme : qu'en l'espèce, Mme X... invoque le fait qu'elle aurait dû changer deux fois d'indice de traitement pour bénéficier du coefficient 120 à compter du 1er juin 2008 et qu'à niveau de compétence et de polyvalence identiques, elle était la moins payée des cadres de l'entreprise ; que pour étayer ses affirmations, elle verse aux débats : - la convention collective sur l'évolution de salaire et d'indice ; - son contrat de travail initial ; - les divers avenants à son contrat de travail ; - ses bulletins de salaire pour les périodes d'août à décembre 2001, de janvier et février 2002, de juillet à novembre 2003, de juillet à décembre 2004, de juillet à décembre 2005, d'août à décembre 2006, de novembre et décembre 2011, de l'année 2012 et 2013, et de janvier à mars 2014 ; - les contrats de travail des cinq salariés masculins ayant des fonctions identiques aux siennes ; - leurs bulletins de salaire ; que s'agissant du changement d'indice, Mme X... justifie qu'aux termes de l'article 22 de la convention collective, le salarié demeuré 3 années à l'indice 108, doit bénéficier de l'indice 114 puis, après une autre période de 3 ans, de l'indice 120 ; que Mme X... démontre, par la production de son contrat de travail, des avenants successifs et de ses bulletins de salaire, qu'elle a été promue « responsable business alliance », au statut de cadre, position II, indice 108, le 1er juin 2005 ; qu'elle devait donc bénéficier de l'indice 114 à compter du 1er juin 2008, puis de l'indice 120 à compter du 1er juin 2011 ; qu'or, les bulletins de salaire démontrent qu'elle n'a bénéficié de l'indice 114 qu'à compter du 1er janvier 2012, soit avec 3 ans et demi de retard, et qu'elle n'a jamais bénéficié de l'indice 120 ; que ce fait est donc établi ; que sur la diminution de la rémunération, Mme X... verse aux débats ses bulletins de salaire dont l'analyse démontre que : - le 1er juin 2005, elle a été promue « responsable business alliance », passant au statut cadre, position II, indice 108 ; que son salaire moyen était de 3.500,00 euros ; - en décembre 2006, elle a été promue « responsable OEM sales account », sa rémunération comprenant désormais une partie fixe de 3.333,34 euros et une partie variable ; - en novembre 2011, elle a été promue « régional channel manager », avec un nouveau mode de rémunération, qui s'accompagnait d'une diminution de la partie fixe de sa rémunération passant de 4.700,00 euros jusqu'en octobre 2011 à 4.050,00 euros ; que Mme X... établit donc que la partie fixe de sa rémunération a bien diminué malgré ses promotions ; que sur la comparaison de son salaire avec celui perçu par ses homologues masculins, il ressort de l'examen des contrats de travail et des bulletins de salaire de Mme X... et des cinq salariés, ingénieurs commerciaux partenaires de la société, que, sur la période de novembre 2011 à février 2014 : - Mme X..., âgée de 39 ans, était ingénieur commercial partenaire (« business régional channel manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; qu'elle a été recrutée le 13 août 2001 et bénéficiait d'une ancienneté de 13 années ; qu'elle est polyglotte, maîtrisant le français, l'anglais, l'allemand et l'arabe ; qu'elle a exercé ses fonctions en Europe du Sud et au Moyen Orient ; qu'elle a été reconnue, au troisième trimestre de l'année 2013, meilleure « ingénieur commercial Partenaire » du groupe ; qu'elle disposait d'une maîtrise en langues étrangères appliquées mention affaires et commerce ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011, de 5.738,44 euros, en décembre 2011 de 7.078,55 euros, en février 2014 de 11.577,68 euros et en janvier 2014 de 5.009,17 euros ; que sa rémunération en 2013 était de 85.937,87 euros contre 77.675,67 euros en 2012 ; - M. D... Y..., 39 ans, était ingénieur commercial partenaire (« régional channel manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 100 ; qu'il a été recruté le 1er septembre 2011 et il bénéficiait d'une ancienneté de 2,5 années ; qu'il était bilingue français / anglais et exerçait ses prérogatives exclusivement sur le territoire français ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 7.750,60 euros, en décembre 2011 de 7.549,56 euros, en janvier 2014 de 7.115,43 euros et en février 2014 de 20.035,44 euros ; que sa rémunération moyenne en 2013 était de 96.910,75 euros contre 121.268,50 euros en 2012 ; - M. A... K..., 37 ans, a été recruté le 12 décembre 2002 en qualité d'ingénieur commercial partenaire (« responsable commercial partenaires ») au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; que son curriculum vitae indique qu'il maîtrise trois langues à savoir le français, l'anglais et le vietnamien ; qu'il exerçait ses prérogatives sur le territoire français ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 16.844,12 euros, en décembre 2011 de 4.675,77 euros, en janvier 2014 de 5.208,73 et en février 2014 de 23.515,10 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 124.104,92 et en 2013 de 96.200,47 euros ; - M. B... C..., 47 ans, a été recruté le 16 mai 2005 en qualité d'ingénieur commercial partenaire (« distribution manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 120 ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et n'est titulaire d'aucun diplôme de l'enseignement supérieur ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 17.964,21 euros, en décembre 2011 de 6.860,01 euros, en janvier 2014 de 6.845,63 euros et en février 2014 de 8.986,79 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 142.683,76 euros et en 2013 de 89.040,58 euros ; - M. F... O..., 41 ans, a été embauché le 19 novembre 2012 en qualité de « account sales manager big data » au statut de cadre, position II et indice 120 ; que par avenant du 31 mai 2013, il a été promu ingénieur commercial partenaire (« régional channel manager ») avec la même classification ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais ; qu'il exerçait ses prérogatives en Europe ; que sa rémunération brute en 2013 était de 116.193,18 euros, celle de janvier 2014 de 12.761,42 euros et celle de février 2014 de 9.227,99 euros ; qu'il apparaît en outre que M. O..., recruté en novembre 2012, a été nommé « regional channel manager » à compter du 1er juin 2013, avec une rémunération brute annuelle de 133.000,00 euros tandis que Mme X..., promue le 1er juin 2013 regional channel manager ne percevait qu'une rémunération brute de 85.937,87 euros ; - M. N... L..., 56 ans, a été recruté le 1er juin 1999 en qualité de directeur de solutions d'entreprises, responsable du développement business OEM au statut de cadre avec la classification III et le coefficient C ; qu'il exerçait ses prérogatives en Europe, en Afrique et au Moyen-Orient ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et serait titulaire d'une licence d'ingénierie électronique (BAC+3) ; que sa rémunération brute était en novembre 2011 de 13.830,93 euros, en décembre 2011 de 13.468,95 euros, en janvier 2014 de 13.863,26 euros et en février 2014 de 15.364,09 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 162.772,95 euros et en 2013 de 166.138,32 euros ; qu'à l'exception de M. L..., qui n'a pas la même qualification ni le même statut que les autres salariés, l'examen des carrières des salariés révèle que pour une fonction identique d'ingénieur commercial partenaire les rémunérations étaient variables et parfois supérieures à celle perçue par Mme X... ; que sur la proposition de rembauchage faite le 23 avril 2014, Mme X... justifie qu'il s'agissait d'un poste d'ingénieur commercial grands comptes identique à celui qu'elle occupait avant d'être licenciée ; qu'or, il était prévu un salaire de base brut annuel de 55.000,00 euros pouvant être augmenté d'une rémunération variable d'un même montant alors que, lorsqu'elle était salariée, son salaire était inférieur de 25.000,00 euros ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, Mme X... établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre que la société Quantum dément toute discrimination et relève que c'est la première fois qu'elle doit répondre de ce chef devant une juridiction prud'homale ; qu'elle fait valoir que s'il peut exister une différence de traitement, elle se justifie par les connaissances personnelles et professionnelles des salariés, par leur expérience et par leurs responsabilités ; qu'elle estime qu'en l'espèce Mme X... a été rémunérée très au-delà des minima conventionnels et si elle n'a pas eu la même évolution de carrière que d'autres, cela n'est dû qu'à son parcours, son expérience et son ancienneté dans les postes concernés ; que la société produit les curriculum vitae de M. L..., de M. O... et de M. Y... ainsi que l'accord sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes signé le 21 novembre 2011 ; que s'agissant de l'absence de progression d'indice, si la société reconnaît ne pas avoir appliqué le coefficient 120, elle justifie qu'il ne s'agissait que d'un oubli purement formel sans aucune incidence sur la rémunération de Mme X... laquelle était très largement supérieure au minimum conventionnel correspondant à ce coefficient 120 ; qu'elle démontre en outre que Mme X..., qui percevait une rémunération annuelle de 42.000,00 euros en 2001 a perçu en 2013 une rémunération annuelle de 85.932,00 euros, soit plus du double, en raison non seulement de promotions mais également d'augmentations de salaire ; que dès lors, la société démontre que cette omission, qui n'a eu aucune incidence financière, ne constitue pas un élément discriminatoire ; que s'agissant de la diminution de la partie fixe de rémunération de Mme X..., la société Quantum démontre qu'elle était la conséquence de son changement de statut, passant d'agent de maîtrise à cadre, ce qui s'accompagnait, comme pour l'ensemble des autres salariés de la même catégorie professionnelle, d'un changement de structure de rémunération ; que désormais, à la place d'être rémunérée soit sur la seule base d'un fixe, soit sur la base d'un fixe de 80 % et d'un variable de 20 %, elle a été rémunérée, comme les autres « regional channel manager » sur la base d'une partie fixe représentant 60 % du salaire et d'une partie variable de 40 % ; que la société démontre en outre que, malgré ce changement, Mme X... n'a jamais eu un salaire moindre que ce qu'elle gagnait les années précédentes, la rémunération réellement perçue ayant toujours été en constante augmentation ; que dans ces conditions, la diminution de la partie fixe de la rémunération a une cause objective exclusive de toute discrimination ; que s'agissant de la différence de traitement par rapport au panel, la société Quantum établit que le niveau des responsabilités et l'expérience dans le poste de ces salariés étaient différentes ; qu'ainsi, M. L... occupait des fonctions de directeur des solutions d'entreprises ce qui comprenait non seulement des compétences techniques d'ingénierie mais également des fonctions managériales dont ne disposait pas Mme X... ; que de même, M. C..., s'il était également chargé de la commercialisation des produits Quantum, travaillait, contrairement à la salariée, directement auprès de grossistes qu'il avait personnellement démarchés, et non auprès des distributeurs historiques apportés par la société ; que de surcroît, il est justifié qu'il a été recruté en 2005 en raison de ses compétences dans le domaine de la distribution informatique et il n'est pas contesté qu'il disposait déjà d'un carnet d'adresse auprès des distributeurs ; qu'enfin, les fonctions de M. O... ne peuvent pas davantage être comparées avec celle de Mme X... puisqu'il disposait d'une compétence technique spécifique dans le domaine du bigdata et était capable de faire, dans ce domaine, un travail d'ingénierie ; qu'il avait en outre la charge de la réorganisation du network du groupe en Asie-Pacifique et l'Est ; que par ailleurs, s'agissant des fonctions de M. K... et de M. Y..., la société justifie qu'elle leur avait confié la commercialisation des produits Quantum sur des territoires concurrentiels, ce qui n'était pas le cas de Mme X... ; que si, comme le souligne la salariée, l'ensemble des postes d'ingénieurs commerciaux partenaires recouvrent les mêmes réalités de travail, il n'en demeure pas moins que, s'exerçant sur des zones géographiques différentes, elles nécessitent une approche, une connaissance de la culture locale, une adaptation des méthodes de travail et des pratiques commerciales sans rapport avec un emploi exercé en France ; qu'il apparaît donc que la nature des fonctions exercées et l'importance des responsabilités qui leur étaient confiées étaient très différentes de celles de Mme X..., justifiant objectivement une différence de traitement ; que s'agissant de l'expérience, la société Quantum démontre que M. L... occupait un poste de directeur commercial depuis 26 ans, alors que Mme X... n'évoluait que sur des postes de commerciaux, limités géographiquement, et uniquement depuis deux ans ; qu'il en est de même pour M. C... qui disposait d'une expérience dans un domaine plus spécifique que celui confié à Mme X... ; qu'enfin, M. O..., qui occupait un poste identique au sien, disposait d'une expérience depuis 18 ans ; que M. Y... et M. K... disposaient d'une expérience de 9 et 5 ans contre 2 pour Mme X..., étant précisé qu'ils disposaient déjà tous les deux d'une expérience professionnelle antérieure dans le domaine de la commercialisation de produits informatiques ; que s'agissant de la discrimination liée à la priorité de rembauchage, la société justifie que l'offre qui a été faite à Mme X... était identique à l'offre faite au salarié qui a finalement été embauché à ce poste ; que par ailleurs, la proposition faite plusieurs mois après le licenciement, alors que le contenu exact des missions confiées n'est pas spécifié ne peut utilement être comparée aux salaires versés aux employés au moment de la mise en place d'une procédure de licenciement collectif ; que ce fait ne peut donc être analysé comme une mesure discriminatoire ; que la société Quantum démontre donc que la différence de traitement était justifiée par des raisons objectives liées soit à la nature des missions confiées soit à l'expérience, éléments étrangers à toute discrimination ; que ces raisons justifient donc une différence de traitement étant en outre relevé que la société a démontré que Mme X... a bénéficié d'une évolution de carrière régulière, passant d'agent de maîtrise à cadre pour un salaire évoluant de 27.432,00 euros à 86.670,00 euros et qu'en pourcentage, l'augmentation de son salaire a été au-dessus de la moyenne des autres salariés du panel ; que les demandes relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées, la société Quantum devant cependant remettre à Mme X... des bulletins de salaire pour la période de juin 2011 à février 2014 mentionnant un indice 120 au lieu de 100 sans qu'il ne soit nécessaire de recourir à une astreinte ; que le jugement est confirmé à cet égard ; que sur la priorité de réembauche qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que Mme X... a fait savoir, par courrier recommandé du 13 mars 2014 à la société Quantum, sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauche ; qu'ayant été licenciée le 7 mars 2014, le délai de validité de sa priorité de réembauche courrait donc jusqu'au 6 mars 2015 ; que par courrier recommandé du 28 avril 2014, Mme X... a répondu favorablement à l'offre faite par la société Quantum le 23 avril précédent et a accepté un poste d'ingénieur commercial grands comptes ; que par courrier recommandé du 12 mai 2014, la société Quantum l'informait que le poste avait déjà été pourvu et elle justifie à l'audience que la réponse de Mme X... ne lui avait été présentée que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours qui lui avait été imparti pour accepter le poste ; que la société Quantum n'a donc commis aucune faute ; que de même, Mme X... ne saurait utilement revendiquer le poste occupé par M. P... depuis décembre 2014 puisque celui-ci concerne un poste EMEA senior manager avec une compétence sur l'Afrique, nécessitant une grande expérience dont elle ne disposait pas ; que Mme X... doit donc être déboutée de sa demande au titre d'une violation de la clause de rembauchage ; que le jugement entrepris est confirmé de ce chef ; que sur l'exécution déloyale du contrat de travail : l'article 1134 alinéa 3 du code civil que dispose que « les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi », l'article L. 1222-1 du code du travail transposant cette disposition de la manière suivante, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » ; que la bonne foi étant présumée, il appartient à Mme X... de démontrer que la société Quantum a failli à cette obligation ; que Mme X... soutient que la société Quantum a été défaillante à assurer l'égalité salariale homme/femme et à lui verser des indemnités conventionnelles de licenciement conformes à la convention collective ; qu'elle évoque également des menaces dont elle aurait fait l'objet lorsqu'elle a indiqué engager une procédure prud'homale ; qu'elle indique enfin que, contrairement aux autres salariés licenciés, elle n'a pas eu la possibilité d'utiliser les services d'un cabinet spécialisé en reclassement ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté de la société Quantum qu'elle a effectivement commis une erreur dans le calcul de l'indemnité de licenciement mais elle justifie qu'elle a spontanément rectifié le calcul sans attendre l'intervention de Mme X... ; que ce grief n'est donc pas établi ; que par ailleurs, contrairement à ses affirmations, Mme X... ne démontre ni que la directrice des ressources humaines aurait épié ses gestes pour la discréditer auprès de nouveaux employeurs, ni qu'elle aurait colporté des propos humiliants et dégradants, ne versant aux débats qu'un courrier qu'elle a elle-même rédigé pour dénoncer ces faits ; que ce grief n'est donc pas établi ; que s'agissant du cabinet extérieur permettant d'aider les salariés à retrouver un emploi, Mme X... ne conteste pas avoir été informée de son existence par la société Quantum au cours d'une réunion organisée par la direction au moment du licenciement et avoir été relancée par courrier du 14 juin 2014 ; que cette défaillance n'est donc pas établie ; qu'enfin, il sera rappelé que le grief tiré de la discrimination hommes / femmes n'a pas été retenu par la cour s'agissant de la rémunération ; que Mme X... échoue donc à établir la mauvaise foi de la société Quantum dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et sa demande d'indemnité de ce chef doit être rejetée ; que le jugement entrepris est confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la demande de rappel de salaires pour discrimination de novembre 2011 à février 2014 et les congés-payés afférents : pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'employeur doit assurer l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ; que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique et nerveuse ; qu'en cas de litige, le juge doit faire une analyse comparée des missions, tâches et responsabilités des salariés ; que le fait qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle ne suffit pas ; que Mme H... U... se compare à MM. D... Y..., A... K..., B... C..., N... L... et F... O... ; qu'elle invoque une discrimination salariale avec ces salariés ; qu'il ressort des éléments soumis par les deux parties à l'appréciation du conseil que Mme H... U... n'avait une expérience de commerciale et de regional channel manager que depuis 2 ans ; que les salariés auxquels elle se compare avaient une expérience professionnelle, chacun dans leur domaine d'activité, bien plus importante (26 ans pour M. L..., 18 ans pour M. O..., 24 ans pour M. C..., 9 ans pour M. Y... et 7 ans pour Monsieur K...) (cf. notamment pièces 53, 56, 65 de la demanderesse) ; que ces salariés détenaient un diplôme en relation avec leur métier, ce qui n'était pas le cas de Mme H... U... qui est titulaire d'un diplôme de langues appliquées ; que MM. C..., N... L... et F... O... n'occupaient pas le même poste que Madame H... U... ; que M. L... occupe un poste de directeur (cf. pièce 65 de la demanderesse) ; que si on compare la situation de Mme H... U... avec les deux autres regional channel manager, MM. Y... et K..., le conseil constate que les responsabilités dans leur poste de ces deux salariés étaient plus importantes que celles de Mme X... ; que M. K... est regional manager depuis 5 ans et que M. Y... occupe des postes commerciaux depuis 9 ans dont 2 en tant que regional channel manager ; que Mme H... U... est en charge d'un marché partenaires sans trop de concurrence, ce qui n'est pas le cas de ses 2 autres collègues ; que s'il est avéré que Mme H... U... a des compétences en langues alors que ses collègues, selon elle, n'en ont pas autant, cet argument ne peut étayer sa thèse puisque cette formation n'est pas en lien avec son métier de commercial (cf. sa pièce 52, formation en langues et spécialisation dans les études économiques allemandes) ; que si elle a reçu un trophée channel manager, il en est de même chaque trimestre chez Quantum et, qu'à cet égard, la société Quantum indique que MM. Y... et K... en ont également reçu un ; que le conseil constate que Mme H... U... a été embauchée avec un statut d'employée par la société Quantum en 2001 comme "call dispatcher", qu'elle est passée successivement agent de maîtrise en 2002 en qualité de « key account services associate » puis promue cadre en 2005 comme « responsable business alliance », pour devenir « channel regional manager » à compter du 1er novembre 2011 (cf. sa pièce 14) ; qu'entre sa date d'embauche et 2013, sa rémunération a triplé et est passée de 27.232 euros à 86.670 euros ; que son salaire fixe entre 2011 et février 2014 est passé de 4.050 euros à 4.333,50 euros, soit une augmentation de 7 % (cf. sa pièce 15 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014) ; que celui de M. Y... est passé de 4.850 euros à 5.044 euros, soit une augmentation de 3,8 % (cf. sa pièce 55 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014) ; que celui de M. K... est passé de 4.343,57 euros à 4.876 euros, soit une augmentation de 11 % (cf. sa pièce 58 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014 ) ; que ces éléments n'apportent pas la preuve d'une discrimination salariale à l'encontre de Mme H... U... ; que Mme H... U... ne peut sérieusement soutenir qu'elle a été discriminée parce que sa part fixe a été diminuée en 2011 lors de sa promotion en 2011 alors qu'elle a changé de poste et donc de structure de rémunération, sa part variable augmentant, sa part fixe diminuant en application des règles de la société applicables à l'ensemble des salariés channel regional manager ; que Mme H... U... ne peut non plus soutenir sérieusement qu'elle a été discriminée au motif que la société l'a mise à l'indice 100 alors qu'elle relève de l'indice 120 depuis le 1er juin 2011 ; qu'en effet, la société Quantum reconnaît de bonne foi son erreur à la barre et, qu'au demeurant, cette erreur matérielle n'a aucun impact sur sa rémunération réelle qui est largement supérieure au minimum conventionnel applicable pour son coefficient et son indice dans la branche métallurgie ; que l'employeur justifie de manière objective la différence de rémunération entre les salariés avec lesquels Mme H... U... se compare ; que les éléments soumis à l'appréciation du conseil ne permettent pas d'étayer la thèse de la demanderesse ; que le défendeur sera néanmoins condamné à rectifier les bulletins de paie de juin 2011 à février 2014 mais seulement en ce qui concerne la seule et stricte mention de l'indice 120 au lieu de 100, sans qu'il y ait lieu à le condamner à une astreinte et à un rappel de salaire ; que sur la demande de dommages intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage : la lettre de licenciement du 7 mars 2014 mentionne la possibilité pour la demanderesse de bénéficier d'une priorité de réembauchage sur simple demande écrite de sa part dans le délai d'un an suivant la rupture de son contrat ; que Mme H... U... a, par courrier du 13 mars 2014, demandé à bénéficier de cette priorité (cf. pièce 91 de la défenderesse) ; que la société lui a proposé, dans ce cadre, par courrier du 23 avril 2014 (cf. pièce 46 de la demanderesse) un poste d'ingénieur commercial grands comptes, sa réponse devant intervenir dans les 10 jours ; que le conseil constate que la réponse de Mme H... U... par courrier recommandé du 28 avril 2014 n'a été présentée à la société que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours, la société ayant déjà procédé à l'embauche d'un salarié sur ce poste (cf. pièce 48 du défendeur) ; que, dans ses écritures, la demanderesse reproche à la société de ne pas lui avoir proposé un poste de channel manager sur lequel a été embauché M. T... Q... en décembre 2014 ; qu'à la barre et dans ses écritures, la société Quantum indique qu'il s'agissait d'un poste EMEA de senior manager, regroupant plusieurs régions et rattaché directement du vice-président EMEA pour l'Afrique ; que le profil de Mme H... U... qui avait seulement 2 ans d'ancienneté dans son poste de regional channel manager ne correspondait pas, étant noté que M. Q... avait plus de 20 ans d'expérience ; qu'en conséquence la demande de Mme H... U... sera rejetée ; que sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : le conseil constate l'absence d'exécution déloyale du contrat de travail de la part de la société Quantum ; que Mme H... U... ne peut sérieusement soutenir que la société Quantum a tenté de lui nuire en « affirmant à une autre salariée qu'elle avait dit d'elle à la direction qu'elle couchait avec tout le monde dans la société » ; qu'elle a subi les foudres de la DRH car elle a osé faire savoir que son indemnité de licenciement avait été mal calculée à sa défaveur, alors que la société a corrigé l'erreur dès qu'elle s'en est aperçue (cf. pièce 69 de la demanderesse) ; que de telles affirmations, sans preuve, relèvent plutôt de l'affabulation ; que sa demande sera donc rejetée ;
1°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que, pour dire que l'absence de progression d'indice de Mme X... ne revêtait pas un caractère discriminatoire, la cour d'appel a retenu que la rémunération de la salariée, qui était supérieure aux minima conventionnels, avait progressé au cours de la relation de travail en raison de promotions et autres augmentations de salaire ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si des manquements de même nature avaient été commis à l'encontre des salariés de sexe masculin auxquels la salariée comparait sa situation, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant l'absence d'application à Mme X... du coefficient 120 de la convention collective, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE, pour dire que la diminution de la partie fixe de la rémunération de Mme X... n'était pas discriminatoire, la cour d'appel a relevé que l'employeur démontrait que cette diminution était inhérente au passage du statut d'agent de maîtrise à celui de cadre, lequel changement de statut s'accompagnait, pour tous les salariés, d'une modification de la structure de la rémunération, la répartition de cette dernière passant de 80 % de rémunération fixe avec 20 % de rémunération variable à 60 % de rémunération fixe avec 40 % de rémunération variable ; qu'elle a ajouté qu'en suite de ses diverses promotions, Mme X... n'avait jamais perçu une rémunération moindre que celle de l'année précédente ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs inopérants, quand elle constatait que Mme X... était passée du statut d'agent de maigrie à celui de cadre à l'occasion de sa promotion au poste de « responsable business alliance » le 1er juin 2005, ce dont il résultait que le changement de statut ne pouvait valablement justifier la diminution de la partie fixe de la rémunération de la salariée lors de ses promotions aux fonctions de « responsable OEM sales account » au mois de décembre 2006, puis de « regional channel manager » au mois de novembre 2011, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU'en statuant comme elle a fait, sans rechercher si les salariés de sexe masculin auxquels Mme X... comparait sa situation avaient également subi une diminution du montant de la partie fixe de leur rémunération lors de leur changement de statut d'agent de maigrie à celui de cadre ou de leurs promotions suivantes, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant la réduction du montant de la partie fixe de la rémunération de la salariée à l'occasion de ses promotions successives, a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE, pour dire que la disparité de traitement constatée entre Mme X... et les salariés de sexe masculins auxquels elle se comparait était justifiée, en sorte qu'elle ne présentait aucun caractère discriminatoire, la cour d'appel a retenu que « la société Quantum établit que le niveau des responsabilités et l'expérience dans le poste de ces salariés étaient différentes » ; que, pour ce faire, elle a relevé que « M. L... occupait des fonctions de directeur des solutions d'entreprises ce qui comprenait non seulement des compétences techniques d'ingénierie mais également des fonctions managériales dont ne disposait pas Mme X... » ; que la cour d'appel a ajouté que « M. C..., s'il était également chargé de la commercialisation des produits Quantum, travaillait, contrairement à la salariée, directement auprès de grossistes qu'il avait personnellement démarchés, et non auprès des distributeurs historiques apportés par la société » et qu'« il est justifié qu'il a été recruté en 2005 en raison de ses compétences dans le domaine de la distribution informatique et il n'est pas contesté qu'il disposait déjà d'un carnet d'adresse auprès des distributeurs » ; qu'enfin, la cour d'appel a énoncé que, « s'agissant des fonctions de M. K... et de M. Y..., la société justifie qu'elle leur avait confié la commercialisation des produits Quantum sur des territoires concurrentiels, ce qui n'était pas le cas de Mme X... » ; qu'en se déterminant ainsi, sans viser ou analyser le ou les éléments de preuve sur lesquels elle se fondait, la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de ses constations de fait, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'en relevant encore que « si, comme le souligne la salariée, l'ensemble des postes d'ingénieurs commerciaux partenaires recouvrent les mêmes réalités de travail, il n'en demeure pas moins que, s'exerçant sur des zones géographiques différentes, elles nécessitent une approche, une connaissance de la culture locale, une adaptation des méthodes de travail et des pratiques commerciales sans rapport avec un emploi exercé en France », la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général, violant derechef l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE, pour dire la disparité de traitement constatée entre Mme X... et M. O... objectivement justifiée, la cour d'appel a retenu que « les fonctions de M. O... ne peuvent pas davantage être comparées avec celle de Mme X... puisqu'il disposait d'une compétence technique spécifique dans le domaine du bigdata et était capable de faire, dans ce domaine, un travail d'ingénierie », qu'« il avait en outre la charge de la réorganisation du network du groupe en Asie-Pacifique et l'Est » et qu'il « disposait d'une expérience depuis 18 ans » ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait par ailleurs que l'employeur « ne démontre pas que M. O... a témoigné d'un grand investissement, d'une grande expérience et de nombreuses compétences depuis son entrée dans la société, ne versant aucun document retraçant sa carrière et ses réussites, étant rappelé que Mme X... a justifié avoir reçu des félicitations et une reconnaissance de ses qualités professionnelles » et qu'il « ne justifie pas davantage que M. O... avait plus d'enfants qu'elle, la production d'un curriculum vitae dactylographié, non daté et non signé ne pouvant être un élément de preuve pertinent », ce dont il résultait que l'employeur ne produisait aucun élément de preuve probant relatif à la situation du salarié, notamment concernant son expérience et ses compétences professionnelles, la cour d'appel n'a pas précisé l'origine de ses constations de fait, violant une nouvelle fois l'article 455 du code de procédure civile ;
7°) ALORS, subsidiairement, QUE l'expérience professionnelle acquise auprès d'un précédent employeur ne peut justifier une différence de salaire qu'au moment de l'embauche ; qu'en justifiant la disparité de traitement constatée sur la période du mois de novembre 2011 au mois de février 2014 par la différence d'expérience existant entre Mme X... et les autres salariés du panel, quand leur expérience pouvait uniquement justifier l'attribution d'une rémunération à l'embauche supérieure à celle de Mme X..., et non une augmentation de leur rémunération sur la période postérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L.2261-22, L.2271-1 et L.3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
8°) ALORS, subsidiairement, QUE l'expérience professionnelle acquise auprès d'un précédent employeur ne peut justifier une différence de salaire qu'à la condition d'être en relation avec les exigences du poste et les responsabilités effectivement exercées et de procurer à son titulaire un avantage dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en relevant que les autres salariés du panel justifiaient d'une expérience plus longue dans les fonctions d'ingénieur commercial que celle de Mme X..., sans préciser en quoi l'expérience acquise par ceux-ci au service de précédents employeurs leur permettait de bénéficier d'un avantage dans l'exercice de leurs fonctions par rapport à la salariée qui, en dépit d'une expérience moindre, avait pourtant été nommée « meilleure channel manager » du groupe Quantum pour le dernier trimestre 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L.2261-22, L.2271-1 et L.3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ;
9°) ALORS QU'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... avait perçu la somme globale de 193.017,38 ¿ à titre de rémunération sur la période du mois de novembre 2011 à celui de février 2014, quand les salariés masculins auxquels elle se comparait - à l'exception de M. L..., qui bénéficiait d'une qualification et d'un statut supérieurs - avait perçu sur la même période les sommes de 260.630,24 ¿ pour M. Y..., 270.549,11 ¿ pour M. K..., et 272.380,98 ¿ pour M. C... ; que s'agissant de M. O..., embauché au mois de novembre 2012, elle a retenu qu'il avait perçu à titre de rémunération la somme de 138.182,59 ¿ pour la période du mois de janvier 2013 à février 2014, cependant que Mme X... avait perçu pour cette même période celle de 102.524,72 ¿ ; que, pour débouter Mme X... de sa demande au titre de la discrimination, la cour d'appel a retenu que « la société a démontré que Mme X... a bénéficié d'une évolution de carrière régulière, passant d'agent de maîtrise à cadre pour un salaire évoluant de 27.432,00 euros à 86.670,00 euros et qu'en pourcentage, l'augmentation de son salaire a été au-dessus de la moyenne des autres salariés du panel » ; qu'en statuant ainsi, sans constater le montant de la rémunération à l'embauche de chacun des salariés du panel, sans quoi il ne peut être affirmé que la rémunération de Mme X... aurait évolué, en pourcentage, plus rapidement que la leur, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
10°) ALORS QU'en statuant comme elle a fait, cependant que la progression de la rémunération en pourcentage n'exclut pas le versement d'une rémunération, en valeur, moindre que celle des autres salariés de sexe masculin de l'entreprise, donc discriminatoire à raison du sexe, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
11°) ALORS QUE, lorsque plusieurs salariés ont demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage, l'employeur n'est pas tenu de suivre un ordre déterminé et peut choisir ses collaborateurs en fonction de l'intérêt de l'entreprise ; qu'en revanche, en cas de contestation du salarié, l'employeur a l'obligation de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix ; que, pour dire que le choix de l'employeur d'embaucher une autre personne que la salariée ne revêtait aucun caractère discriminatoire, la cour d'appel a énoncé que « la société justifie que l'offre qui a été faite à Mme X... était identique à l'offre faite au salarié qui a finalement été embauché à ce poste » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le candidat choisi par l'employeur était de sexe masculin ou féminin, ni sur la base de quels éléments il avait été recruté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1233-45 du code du travail ;
12°) ET ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'en énonçant que les griefs adressés à Mme X... à l'employeur constituent des « affirmations, sans preuve, relèv[a]nt plutôt de l'affabulation », la cour d'appel a statué par un motif faisant peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, violant l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la priorité de réembauche et, en conséquence, de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la nullité du licenciement en raison d'une discrimination : qu'en l'espèce, Mme X... explique que, dans le cadre de la réorganisation envisagée par la société Quantum, elle a été la seule femme de sa catégorie professionnelle à être licenciée ; qu'or, au vu des critères de licenciement, elle estime qu'elle pouvait prétendre au plus grand nombre de points et donc être épargnée par le licenciement ; que pour étayer ses affirmations, Mme X... produit ses contrats de travail, ceux de ses collègues masculins appartenant à la même catégorie professionnelle qu'elle, son diplôme, son livret de famille ainsi que la note du 22 janvier 2014 présentée aux représentants du personnel s'agissant des critères d'ordre des licenciements ; qu'en l'espèce, Mme X... justifie que, dans le cadre de la mise en oeuvre du licenciement pour motif économique, la société Quantum a envisagé la suppression de six postes à savoir : - un poste d'ingénieur commercial sédentaire ; - un poste d'ingénieur commercial partenaire ; - un poste d'ingénieur avant-vente ; - un poste de responsable marketing ; - deux postes d'ingénieur commercial grands comptes ; que la catégorie « ingénieurs commerciaux partenaires », comprenait 6 salariés dont : - Mme H... U..., entrée le 13 août 2001, 39 ans, « regional channel manager » ; - M. A... K..., entré le 12 décembre 2002, 37 ans, « responsable commercial partenaires » ; M. D... Y..., entré le 1er septembre 2011, 39 ans, « regional channel manager » ; M. B... C..., entré le 16 mai 2005, 47 ans, « distribution manager » ; - M. F... O..., entré le 19 novembre 2012, 41 ans, « regional channel manager » ; M. N... L..., entré le 1er juin 1999, 56 ans, « development business manager » ; que Mme X... démontre que les critères de licenciement étaient : - le nombre d'enfants (critère 1) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points ; - l'ancienneté (critère 2) qui permettait d'obtenir de 1 à 4 points ; - l'âge et le handicap (critère 3) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points pour l'âge et 1 point pour le handicap ; - les compétences techniques (critère 4) ; - la polyvalence (critère 5) ; - la faculté d'adaptation des salariés aux évolutions de la société (critère 6) ; - les connaissances du réseau partenaire français (critère 7) ; que Mme X... établit que l'application de ces critères d'ordre des licenciements lui permettait d'obtenir 17 points, comprenant 3 points au titre du nombre d'enfants, 4 points pour l'ancienneté, relevant justement qu'avec 12,5 années d'ancienneté, elle était la plus ancienne dans l'entreprise après M. L..., 2 points liés à l'âge, 2 points en raison de ses compétences techniques, 2 points en raison de sa polyvalence, faisant valoir qu'elle était la seule à avoir occupé plusieurs postes de travail au cours de sa carrière, 2 points compte tenu de ses capacités d'adaptation à l'évolution de la société, 2 points en raison de sa connaissance des partenaires, ayant été successivement « regional channel manager » sur le Moyen-Orient puis sur le marché français ; que Mme X... démontre également qu'elle a été désignée par le groupe Quantum Corporation comme la meilleure « channel manager », c'est-à-dire la meilleure ingénieure commerciale partenaire du groupe, au cours du dernier trimestre de l'année 2013, la direction américaine reconnaissant son mérite et lui assurant que « ses contributions et efforts sont reconnus et appréciés » ; que la lecture des contrats de travail des autres salariés concernés par la procédure de licenciement démontre que la plupart n'avait pas ou moins d'enfants que Mme X..., moins d'ancienneté, une polyvalence plus modeste et une faculté d'adaptation moindre ; que certains semblaient ne pas pouvoir prétendre à un total de points supérieur au sien et, en tout état de cause, elle ne pouvait être celle à en obtenir le moins ; que Mme X... justifie par exemple que M. F... O..., entré le 19 novembre 2012, âgé de 41 ans, « régional channel manager » ne bénéficiait que d'une ancienneté d'un an et 4 mois et n'avait occupé qu'un seul poste ; que Mme X... établit enfin qu'elle a été la seule femme à être licenciée, l'ensemble de ses autres homologues masculins ayant été épargnés par cette procédure ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, Mme X... établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; que la société Quantum conteste cette interprétation relevant que c'est pour la première fois en cause d'appel que Mme X... invoque une discrimination fondée sur le sexe ; qu'elle soutient que les documents présentés ne confirment pas ses allégations, celle-ci s'attribuant des points selon ses propres critères ; qu'elle fait valoir que les critères d'ordre ont été présentés à la DUP et appliqués scrupuleusement et relève qu'aucun autre salarié n'a critiqué leur application ; qu'elle produit un tableau récapitulatif des points attribués à chaque salarié concerné par le licenciement ainsi que les curriculum vitae de M. L..., M. O... et M. Y... ; que s'agissant de l'attribution des points, si elle conteste la quantification effectuée par Mme X..., la société Quantum n'apporte aucun élément permettant de démontrer qu'elle n'aurait pas pu prétendre au nombre de points qu'elle revendique ; que surtout, elle ne verse aucun élément permettant de justifier l'exactitude du nombre de points qu'elle a attribué à chaque salarié concerné par le licenciement et donc de démontrer qu'il était justifié qu'ils soient épargnés par cette mesure ; que la société Quantum se contente en effet de produire un tableau dans lequel il apparaît le nombre de point attribué à chaque salarié pour chacun des critères, sans autre précision ; qu'ainsi, elle ne verse aucun des diplômes des autres salariés, aucun renseignement sur leur situation familiale, sur leur évolution de carrière au sein de l'entreprise, aucune précision sur leur polyvalence, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de justifier de l'exactitude de ses calculs ; qu'ainsi encore, elle ne démontre pas que M. O... « a témoigné d'un grand investissement, d'une grande expérience et de nombreuses compétences depuis son entrée dans la société », ne versant aucun document retraçant sa carrière et ses réussites, étant rappelé que Mme X... a justifié avoir reçu des félicitations et une reconnaissance de ses qualités professionnelles, qu'elle ne justifie pas davantage que M. O... avait plus d'enfants qu'elle, la production d'un curriculum vitae dactylographié, non daté et non signé ne pouvant être un élément de preuve pertinent ; que de même, la société Quantum ne peut affirmer que, contrairement aux autres salariés, Mme X... ne possédait pas de diplômes en lien avec ses fonctions alors qu'elle s'abstient de verser aux débats ceux que ses collègues auraient obtenus et que la salariée produit son diplôme de maîtrise en langues étrangères appliquées avec une mention « affaires et commerce » ; que si la société indique qu'au-delà des critères retenus, « une pondération a été appliquée de manière à ce que les critères personnels représentent 40 % et les critères professionnels 60 % », il doit être relevé que cette règle n'a pas été prévue dans le projet soumis à la délégation unique du personnel et, qu'en tout état de cause, elle ne justifie pas avoir appliqué cette règle à l'ensemble des salariés concernés par le licenciement ; que de même, c'est en vain que la société Quantum soutient qu'il ne peut y avoir de discrimination au motif qu'elle a appliqué les critères d'ordre soumis aux représentants du personnel, puisqu'il vient d'être établi qu'elle avait été au-delà, qu'elle n'est pas en mesure de justifier de leur application objective et que la DUP a émis un avis défavorable au projet soumis ; qu'enfin, la société Quantum ne formule aucune observation sur le fait que Mme X... a été la seule femme à être licenciée ; que l'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Mme X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la discrimination est établie ; qu'en application de l'article L. 1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul ; qu'à la suite de son licenciement, Mme X... a bénéficié d'un contrat de sécurisation professionnelle puis a retrouvé un emploi, en mars 2016, en qualité de directrice commerciale qu'elle percevrait, selon ses déclarations, une rémunération annuelle de 180.000,00 euros par an soit près de 100.000,00 euros de plus que lorsqu'elle travaillait pour la société Quantum ; que compte-tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eu pour Mme X... telles que ci-dessus rappelées, le préjudice en résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts ; que le jugement est infirmé sur ce point ; que sur la discrimination homme/femme qu'en l'espèce, Mme X... invoque le fait qu'elle aurait dû changer deux fois d'indice de traitement pour bénéficier du coefficient 120 à compter du 1er juin 2008 et qu'à niveau de compétence et de polyvalence identiques, elle était la moins payée des cadres de l'entreprise ; que pour étayer ses affirmations, elle verse aux débats : - la convention collective sur l'évolution de salaire et d'indice ; - son contrat de travail initial ; - les divers avenants à son contrat de travail ; - ses bulletins de salaire pour les périodes d'août à décembre 2001, de janvier et février 2002, de juillet à novembre 2003, de juillet à décembre 2004, de juillet à décembre 2005, d'août à décembre 2006, de novembre et décembre 2011, de l'année 2012 et 2013, et de janvier à mars 2014 ; - les contrats de travail des cinq salariés masculins ayant des fonctions identiques aux siennes ; - leurs bulletins de salaire ; que s'agissant du changement d'indice, Mme X... justifie qu'aux termes de l'article 22 de la convention collective, le salarié demeuré 3 années à l'indice 108, doit bénéficier de l'indice 114 puis, après une autre période de 3 ans, de l'indice 120 ; que Mme X... démontre, par la production de son contrat de travail, des avenants successifs et de ses bulletins de salaire, qu'elle a été promue « responsable business alliance», au statut de cadre, position II, indice 108, le 1er juin 2005 ; qu'elle devait donc bénéficier de l'indice 114 à compter du 1er juin 2008, puis de l'indice 120 à compter du 1er juin 2011 ; qu'or, les bulletins de salaire démontrent qu'elle n'a bénéficié de l'indice 114 qu'à compter du 1er janvier 2012, soit avec 3 ans et demi de retard, et qu'elle n'a jamais bénéficié de l'indice 120 ; que ce fait est donc établi ; que sur la diminution de la rémunération, Mme X... verse aux débats ses bulletins de salaire dont l'analyse démontre que : - le 1er juin 2005, elle a été promue « responsable business alliance », passant au statut cadre, position II, indice 108 ; que son salaire moyen était de 3.500,00 euros ; - en décembre 2006, elle a été promue « responsable OEM sales account », sa rémunération comprenant désormais une partie fixe de 3.333,34 euros et une partie variable ; - en novembre 2011, elle a été promue « régional channel manager », avec un nouveau mode de rémunération, qui s'accompagnait d'une diminution de la partie fixe de sa rémunération passant de 4.700,00 euros jusqu'en octobre 2011 à 4.050,00 euros ; que Mme X... établit donc que la partie fixe de sa rémunération a bien diminué malgré ses promotions ; que sur la comparaison de son salaire avec celui perçu par ses homologues masculins, il ressort de l'examen des contrats de travail et des bulletins de salaire de Mme X... et des cinq salariés, ingénieurs commerciaux partenaires de la société, que, sur la période de novembre 2011 à février 2014 : - Mme X..., âgée de 39 ans, était ingénieur commercial partenaire (« business régional channel manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; qu'elle a été recrutée le 13 août 2001 et bénéficiait d'une ancienneté de 13 années ; qu'elle est polyglotte, maîtrisant le français, l'anglais, l'allemand et l'arabe ; qu'elle a exercé ses fonctions en Europe du Sud et au Moyen Orient ; qu'elle a été reconnue, au troisième trimestre de l'année 2013, meilleure « ingénieur commercial Partenaire » du groupe ; qu'elle disposait d'une maîtrise en langues étrangères appliquées mention affaires et commerce ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011, de 5.738,44 euros, en décembre 2011 de 7.078,55 euros, en février 2014 de 11.577,68 euros et en janvier 2014 de 5.009,17 euros ; que sa rémunération en 2013 était de 85.937,87 euros contre 77.675,67 euros en 2012 ; - M. D... Y..., 39 ans, était ingénieur commercial partenaire (« régional channel manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 100 ; qu'il a été recruté le 1er septembre 2011 et il bénéficiait d'une ancienneté de 2,5 années ; qu'il était bilingue français / anglais et exerçait ses prérogatives exclusivement sur le territoire français ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 7.750,60 euros, en décembre 2011 de 7.549,56 euros, en janvier 2014 de 7.115,43 euros et en février 2014 de 20.035,44 euros ; que sa rémunération moyenne en 2013 était de 96.910,75 euros contre 121.268,50 euros en 2012 ; - M. A... K..., 37 ans, a été recruté le 12 décembre 2002 en qualité d'ingénieur commercial partenaire (« responsable commercial partenaires ») au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; que son curriculum vitae indique qu'il maîtrise trois langues à savoir le français, l'anglais et le vietnamien ; qu'il exerçait ses prérogatives sur le territoire français ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 16.844,12 euros, en décembre 2011 de 4.675,77 euros, en janvier 2014 de 5.208,73 et en février 2014 de 23.515,10 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 124.104,92 et en 2013 de 96.200,47 euros ; - M. B... C..., 47 ans, a été recruté le 16 mai 2005 en qualité d'ingénieur commercial partenaire (« distribution manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 120 ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et n'est titulaire d'aucun diplôme de l'enseignement supérieur ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 17.964,21 euros, en décembre 2011 de 6.860,01 euros, en janvier 2014 de 6.845,63 euros et en février 2014 de 8.986,79 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 142.683,76 euros et en 2013 de 89.040,58 euros ; - M. F... O..., 41 ans, a été embauché le 19 novembre 2012 en qualité de « account sales manager big data » au statut de cadre, position II et indice 120 ; que par avenant du 31 mai 2013, il a été promu ingénieur commercial partenaire (« régional channel manager ») avec la même classification ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais ; qu'il exerçait ses prérogatives en Europe ; que sa rémunération brute en 2013 était de 116.193,18 euros, celle de janvier 2014 de 12.761,42 euros et celle de février 2014 de 9.227,99 euros ; qu'il apparaît en outre que M. O..., recruté en novembre 2012, a été nommé « regional channel manager » à compter du 1er juin 2013, avec une rémunération brute annuelle de 133.000,00 euros tandis que Mme X..., promue le 1er juin 2013 regional channel manager ne percevait qu'une rémunération brute de 85.937,87 euros ; - M. N... L..., 56 ans, a été recruté le 1er juin 1999 en qualité de directeur de solutions d'entreprises, responsable du développement business OEM au statut de cadre avec la classification III et le coefficient C ; qu'il exerçait ses prérogatives en Europe, en Afrique et au Moyen-Orient ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et serait titulaire d'une licence d'ingénierie électronique (BAC+3) ; que sa rémunération brute était en novembre 2011 de 13.830,93 euros, en décembre 2011 de 13.468,95 euros, en janvier 2014 de 13.863,26 euros et en février 2014 de 15.364,09 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 162.772,95 euros et en 2013 de 166.138,32 euros ; qu'à l'exception de M. L..., qui n'a pas la même qualification ni le même statut que les autres salariés, l'examen des carrières des salariés révèle que pour une fonction identique d'ingénieur commercial partenaire les rémunérations étaient variables et parfois supérieures à celle perçue par Mme X... ; que sur la proposition de rembauchage faite le 23 avril 2014, Mme X... justifie qu'il s'agissait d'un poste d'ingénieur commercial grands comptes identique à celui qu'elle occupait avant d'être licenciée ; qu'or, il était prévu un salaire de base brut annuel de 55.000,00 euros pouvant être augmenté d'une rémunération variable d'un même montant alors que, lorsqu'elle était salariée, son salaire était inférieur de 25.000,00 euros ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, Mme X... établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre que la société Quantum dément toute discrimination et relève que c'est la première fois qu'elle doit répondre de ce chef devant une juridiction prud'homale ; qu'elle fait valoir que s'il peut exister une différence de traitement, elle se justifie par les connaissances personnelles et professionnelles des salariés, par leur expérience et par leurs responsabilités ; qu'elle estime qu'en l'espèce Mme X... a été rémunérée très au-delà des minima conventionnels et si elle n'a pas eu la même évolution de carrière que d'autres, cela n'est dû qu'à son parcours, son expérience et son ancienneté dans les postes concernés ; que la société produit les curriculum vitae de M. L..., de M. O... et de M. Y... ainsi que l'accord sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes signé le 21 novembre 2011 ; que s'agissant de l'absence de progression d'indice, si la société reconnaît ne pas avoir appliqué le coefficient 120, elle justifie qu'il ne s'agissait que d'un oubli purement formel sans aucune incidence sur la rémunération de Mme X... laquelle était très largement supérieure au minimum conventionnel correspondant à ce coefficient 120 ; qu'elle démontre en outre que Mme X..., qui percevait une rémunération annuelle de 42.000,00 euros en 2001 a perçu en 2013 une rémunération annuelle de 85.932,00 euros, soit plus du double, en raison non seulement de promotions mais également d'augmentations de salaire ; que dès lors, la société démontre que cette omission, qui n'a eu aucune incidence financière, ne constitue pas un élément discriminatoire ; que s'agissant de la diminution de la partie fixe de rémunération de Mme X..., la société Quantum démontre qu'elle était la conséquence de son changement de statut, passant d'agent de maîtrise à cadre, ce qui s'accompagnait, comme pour l'ensemble des autres salariés de la même catégorie professionnelle, d'un changement de structure de rémunération ; que désormais, à la place d'être rémunérée soit sur la seule base d'un fixe, soit sur la base d'un fixe de 80 % et d'un variable de 20 %, elle a été rémunérée, comme les autres « regional channel manager » sur la base d'une partie fixe représentant 60 % du salaire et d'une partie variable de 40 % ; que la société démontre en outre que, malgré ce changement, Mme X... n'a jamais eu un salaire moindre que ce qu'elle gagnait les années précédentes, la rémunération réellement perçue ayant toujours été en constante augmentation ; que dans ces conditions, la diminution de la partie fixe de la rémunération a une cause objective exclusive de toute discrimination ; que s'agissant de la différence de traitement par rapport au panel, la société Quantum établit que le niveau des responsabilités et l'expérience dans le poste de ces salariés étaient différentes ; qu'ainsi, M. L... occupait des fonctions de directeur des solutions d'entreprises ce qui comprenait non seulement des compétences techniques d'ingénierie mais également des fonctions managériales dont ne disposait pas Mme X... ; que de même, M. C..., s'il était également chargé de la commercialisation des produits Quantum, travaillait, contrairement à la salariée, directement auprès de grossistes qu'il avait personnellement démarchés, et non auprès des distributeurs historiques apportés par la société ; que de surcroît, il est justifié qu'il a été recruté en 2005 en raison de ses compétences dans le domaine de la distribution informatique et il n'est pas contesté qu'il disposait déjà d'un carnet d'adresse auprès des distributeurs ; qu'enfin, les fonctions de M. O... ne peuvent pas davantage être comparées avec celle de Mme X... puisqu'il disposait d'une compétence technique spécifique dans le domaine du bigdata et était capable de faire, dans ce domaine, un travail d'ingénierie ; qu'il avait en outre la charge de la réorganisation du network du groupe en Asie-Pacifique et l'Est ; que par ailleurs, s'agissant des fonctions de M. K... et de M. Y..., la société justifie qu'elle leur avait confié la commercialisation des produits Quantum sur des territoires concurrentiels, ce qui n'était pas le cas de Mme X... ; que si, comme le souligne la salariée, l'ensemble des postes d'ingénieurs commerciaux partenaires recouvrent les mêmes réalités de travail, il n'en demeure pas moins que, s'exerçant sur des zones géographiques différentes, elles nécessitent une approche, une connaissance de la culture locale, une adaptation des méthodes de travail et des pratiques commerciales sans rapport avec un emploi exercé en France ; qu'il apparaît donc que la nature des fonctions exercées et l'importance des responsabilités qui leur étaient confiées étaient très différentes de celles de Mme X..., justifiant objectivement une différence de traitement ; que s'agissant de l'expérience, la société Quantum démontre que M. L... occupait un poste de directeur commercial depuis 26 ans, alors que Mme X... n'évoluait que sur des postes de commerciaux, limités géographiquement, et uniquement depuis deux ans ; qu'il en est de même pour M. C... qui disposait d'une expérience dans un domaine plus spécifique que celui confié à Mme X... ; qu'enfin, M. O..., qui occupait un poste identique au sien, disposait d'une expérience depuis 18 ans ; que M. Y... et M. K... disposaient d'une expérience de 9 et 5 ans contre 2 pour Mme X..., étant précisé qu'ils disposaient déjà tous les deux d'une expérience professionnelle antérieure dans le domaine de la commercialisation de produits informatiques ; que s'agissant de la discrimination liée à la priorité de rembauchage, la société justifie que l'offre qui a été faite à Mme X... était identique à l'offre faite au salarié qui a finalement été embauché à ce poste ; que par ailleurs, la proposition faite plusieurs mois après le licenciement, alors que le contenu exact des missions confiées n'est pas spécifié ne peut utilement être comparée aux salaires versés aux employés au moment de la mise en place d'une procédure de licenciement collectif ; que ce fait ne peut donc être analysé comme une mesure discriminatoire ; que la société Quantum démontre donc que la différence de traitement était justifiée par des raisons objectives liées soit à la nature des missions confiées soit à l'expérience, éléments étrangers à toute discrimination ; que ces raisons justifient donc une différence de traitement étant en outre relevé que la société a démontré que Mme X... a bénéficié d'une évolution de carrière régulière, passant d'agent de maîtrise à cadre pour un salaire évoluant de 27.432,00 euros à 86.670,00 euros et qu'en pourcentage, l'augmentation de son salaire a été au-dessus de la moyenne des autres salariés du panel ; que les demandes relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées, la société Quantum devant cependant remettre à Mme X... des bulletins de salaire pour la période de juin 2011 à février 2014 mentionnant un indice 120 au lieu de 100 sans qu'il ne soit nécessaire de recourir à une astreinte ; que le jugement est confirmé à cet égard ; que sur la priorité de réembauche qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que Mme X... a fait savoir, par courrier recommandé du 13 mars 2014 à la société Quantum, sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauche ; qu'ayant été licenciée le 7 mars 2014, le délai de validité de sa priorité de réembauche courrait donc jusqu'au 6 mars 2015 ; que par courrier recommandé du 28 avril 2014, Mme X... a répondu favorablement à l'offre faite par la société Quantum le 23 avril précédent et a accepté un poste d'ingénieur commercial grands comptes ; que par courrier recommandé du 12 mai 2014, la société Quantum l'informait que le poste avait déjà été pourvu et elle justifie à l'audience que la réponse de Mme X... ne lui avait été présentée que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours qui lui avait été imparti pour accepter le poste ; que la société Quantum n'a donc commis aucune faute ; que de même, Mme X... ne saurait utilement revendiquer le poste occupé par M. P... depuis décembre 2014 puisque celui-ci concerne un poste EMEA senior manager avec une compétence sur l'Afrique, nécessitant une grande expérience dont elle ne disposait pas ; que Mme X... doit donc être déboutée de sa demande au titre d'une violation de la clause de rembauchage ; que le jugement entrepris est confirmé de ce chef ; que sur l'exécution déloyale du contrat de travail : l'article 1134 alinéa 3 du code civil que dispose que « les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi », l'article L. 1222-1 du code du travail transposant cette disposition de la manière suivante, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » ; que la bonne foi étant présumée, il appartient à Mme X... de démontrer que la société Quantum a failli à cette obligation ; que Mme X... soutient que la société Quantum a été défaillante à assurer l'égalité salariale homme/femme et à lui verser des indemnités conventionnelles de licenciement conformes à la convention collective ; qu'elle évoque également des menaces dont elle aurait fait l'objet lorsqu'elle a indiqué engager une procédure prud'homale ; qu'elle indique enfin que, contrairement aux autres salariés licenciés, elle n'a pas eu la possibilité d'utiliser les services d'un cabinet spécialisé en reclassement ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté de la société Quantum qu'elle a effectivement commis une erreur dans le calcul de l'indemnité de licenciement mais elle justifie qu'elle a spontanément rectifié le calcul sans attendre l'intervention de Mme X... ; que ce grief n'est donc pas établi ; que par ailleurs, contrairement à ses affirmations, Mme X... ne démontre ni que la directrice des ressources humaines aurait épié ses gestes pour la discréditer auprès de nouveaux employeurs, ni qu'elle aurait colporté des propos humiliants et dégradants, ne versant aux débats qu'un courrier qu'elle a elle-même rédigé pour dénoncer ces faits ; que ce grief n'est donc pas établi ; que s'agissant du cabinet extérieur permettant d'aider les salariés à retrouver un emploi, Mme X... ne conteste pas avoir été informée de son existence par la société Quantum au cours d'une réunion organisée par la direction au moment du licenciement et avoir été relancée par courrier du 14 juin 2014 ; que cette défaillance n'est donc pas établie ; qu'enfin, il sera rappelé que le grief tiré de la discrimination hommes / femmes n'a pas été retenu par la cour s'agissant de la rémunération ; que Mme X... échoue donc à établir la mauvaise foi de la société Quantum dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et sa demande d'indemnité de ce chef doit être rejetée ; que le jugement entrepris est confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la demande de rappel de salaires pour discrimination de novembre 2011 à février 2014 et les congés-payés afférents : pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'employeur doit assurer l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ; que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique et nerveuse ; qu'en cas de litige, le juge doit faire une analyse comparée des missions, tâches et responsabilités des salariés ; que le fait qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle ne suffit pas ; que Mme H... U... se compare à MM. D... Y..., A... K..., B... C..., N... L... et F... O... ; qu'elle invoque une discrimination salariale avec ces salariés ; qu'il ressort des éléments soumis par les deux parties à l'appréciation du conseil que Mme H... U... n'avait une expérience de commerciale et de regional channel manager que depuis 2 ans ; que les salariés auxquels elle se compare avaient une expérience professionnelle, chacun dans leur domaine d'activité, bien plus importante (26 ans pour M. L..., 18 ans pour M. O..., 24 ans pour M. C..., 9 ans pour M. Y... et 7 ans pour Monsieur K...) (cf. notamment pièces 53, 56, 65 de la demanderesse) ; que ces salariés détenaient un diplôme en relation avec leur métier, ce qui n'était pas le cas de Mme H... U... qui est titulaire d'un diplôme de langues appliquées ; que MM. C..., N... L... et F... O... n'occupaient pas le même poste que Madame H... U... ; que M. L... occupe un poste de directeur (cf. pièce 65 de la demanderesse) ; que si on compare la situation de Mme H... U... avec les deux autres regional channel manager, MM. Y... et K..., le conseil constate que les responsabilités dans leur poste de ces deux salariés étaient plus importantes que celles de Mme X... ; que M. K... est regional manager depuis 5 ans et que M. Y... occupe des postes commerciaux depuis 9 ans dont 2 en tant que regional channel manager ; que Mme H... U... est en charge d'un marché partenaires sans trop de concurrence, ce qui n'est pas le cas de ses 2 autres collègues ; que s'il est avéré que Mme H... U... a des compétences en langues alors que ses collègues, selon elle, n'en ont pas autant, cet argument ne peut étayer sa thèse puisque cette formation n'est pas en lien avec son métier de commercial (cf. sa pièce 52, formation en langues et spécialisation dans les études économiques allemandes) ; que si elle a reçu un trophée channel manager, il en est de même chaque trimestre chez Quantum et, qu'à cet égard, la société Quantum indique que MM. Y... et K... en ont également reçu un ; que le conseil constate que Mme H... U... a été embauchée avec un statut d'employée par la société Quantum en 2001 comme "call dispatcher", qu'elle est passée successivement agent de maîtrise en 2002 en qualité de « key account services associate » puis promue cadre en 2005 comme « responsable business alliance », pour devenir « channel regional manager » à compter du 1er novembre 2011 (cf. sa pièce 14) ; qu'entre sa date d'embauche et 2013, sa rémunération a triplé et est passée de 27.232 euros à 86.670 euros ; que son salaire fixe entre 2011 et février 2014 est passé de 4.050 euros à 4.333,50 euros, soit une augmentation de 7 % (cf. sa pièce 15 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014) ; que celui de M. Y... est passé de 4.850 euros à 5.044 euros, soit une augmentation de 3,8 % (cf. sa pièce 55 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014) ; que celui de M. K... est passé de 4.343,57 euros à 4.876 euros, soit une augmentation de 11 % (cf. sa pièce 58 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014 ) ; que ces éléments n'apportent pas la preuve d'une discrimination salariale à l'encontre de Mme H... U... ; que Mme H... U... ne peut sérieusement soutenir qu'elle a été discriminée parce que sa part fixe a été diminuée en 2011 lors de sa promotion en 2011 alors qu'elle a changé de poste et donc de structure de rémunération, sa part variable augmentant, sa part fixe diminuant en application des règles de la société applicables à l'ensemble des salariés channel regional manager ; que Mme H... U... ne peut non plus soutenir sérieusement qu'elle a été discriminée au motif que la société l'a mise à l'indice 100 alors qu'elle relève de l'indice 120 depuis le 1er juin 2011 ; qu'en effet, la société Quantum reconnaît de bonne foi son erreur à la barre et, qu'au demeurant, cette erreur matérielle n'a aucun impact sur sa rémunération réelle qui est largement supérieure au minimum conventionnel applicable pour son coefficient et son indice dans la branche métallurgie ; que l'employeur justifie de manière objective la différence de rémunération entre les salariés avec lesquels Mme H... U... se compare ; que les éléments soumis à l'appréciation du conseil ne permettent pas d'étayer la thèse de la demanderesse ; que le défendeur sera néanmoins condamné à rectifier les bulletins de paie de juin 2011 à février 2014 mais seulement en ce qui concerne la seule et stricte mention de l'indice 120 au lieu de 100, sans qu'il y ait lieu à le condamner à une astreinte et à un rappel de salaire ; que sur la demande de dommages intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage : la lettre de licenciement du 7 mars 2014 mentionne la possibilité pour la demanderesse de bénéficier d'une priorité de réembauchage sur simple demande écrite de sa part dans le délai d'un an suivant la rupture de son contrat ; que Mme H... U... a, par courrier du 13 mars 2014, demandé à bénéficier de cette priorité (cf. pièce 91 de la défenderesse) ; que la société lui a proposé, dans ce cadre, par courrier du 23 avril 2014 (cf. pièce 46 de la demanderesse) un poste d'ingénieur commercial grands comptes, sa réponse devant intervenir dans les 10 jours ; que le conseil constate que la réponse de Mme H... U... par courrier recommandé du 28 avril 2014 n'a été présentée à la société que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours, la société ayant déjà procédé à l'embauche d'un salarié sur ce poste (cf. pièce 48 du défendeur) ; que, dans ses écritures, la demanderesse reproche à la société de ne pas lui avoir proposé un poste de channel manager sur lequel a été embauché M. T... Q... en décembre 2014 ; qu'à la barre et dans ses écritures, la société Quantum indique qu'il s'agissait d'un poste EMEA de senior manager, regroupant plusieurs régions et rattaché directement du vice-président EMEA pour l'Afrique ; que le profil de Mme H... U... qui avait seulement 2 ans d'ancienneté dans son poste de regional channel manager ne correspondait pas, étant noté que M. Q... avait plus de 20 ans d'expérience ; qu'en conséquence la demande de Mme H... U... sera rejetée ; que sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : le conseil constate l'absence d'exécution déloyale du contrat de travail de la part de la société Quantum ; que Mme H... U... ne peut sérieusement soutenir que la société Quantum a tenté de lui nuire en « affirmant à une autre salariée qu'elle avait dit d'elle à la direction qu'elle couchait avec tout le monde dans la société » ; qu'elle a subi les foudres de la DRH car elle a osé faire savoir que son indemnité de licenciement avait été mal calculée à sa défaveur, alors que la société a corrigé l'erreur dès qu'elle s'en est aperçue (cf. pièce 69 de la demanderesse) ; que de telles affirmations, sans preuve, relèvent plutôt de l'affabulation ; que sa demande sera donc rejetée ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de la 12ème branche du premier moyen de cassation, relative au caractère discriminatoire du choix de l'employeur de retenir la candidature d'un autre salarié pour occuper le poste d'ingénieur commercial grands comptes au détriment de celle de Mme X..., entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la priorité de réembauche ;
2°) ALORS QUE le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de la priorité de réembauche, que le poste d'« ingénieur commercial grands comptes » qui lui avait été proposé était pourvu au jour de la réception de son acceptation du poste, sans constater que le salarié ayant été embauché pour occuper cet emploi bénéficiait également d'une priorité de réembauche, ni préciser à quelle date le poste avait été pourvu par ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-45 du code du travail ;
3°) ALORS QUE le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai et que, dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification ; que, si l'employeur peut assortir cette proposition de réembauche d'une condition suspensive tenant à l'acceptation de l'offre dans un délai raisonnable dont la durée est fixée unilatéralement par lui, ce délai court de la date de la réception par le salarié de l'offre qui lui est faite à celle de l'expédition de la notification postale de la décision du salarié ; que, pour dire que la société Quantum n'avait pas méconnu son obligation de réembauche, la cour d'appel - après avoir constaté que, « par courrier recommandé du 28 avril 2014, Mme X... a répondu favorablement à l'offre faite par la société Quantum le 23 avril précédent et a accepté un poste d'ingénieur commercial grands comptes » - a retenu que, « par courrier recommandé du 12 mai 2014, la société Quantum l'informait que le poste avait déjà été pourvu et elle justifie à l'audience que la réponse de Mme X... ne lui avait été présentée que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours qui lui avait été imparti pour accepter le poste » ; qu'en statuant comme elle a fait, sans préciser la date à laquelle Mme X... avait reçu la proposition de réembauche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-45 du code du travail, ensemble l'article 668 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en se fondant sur la date de présentation du courrier de réponse de Mme X..., pour dire la réponse de la salariée tardive, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-45 du code du travail, ensemble l'article 668 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la nullité du licenciement en raison d'une discrimination : qu'en l'espèce, Mme X... explique que, dans le cadre de la réorganisation envisagée par la société Quantum, elle a été la seule femme de sa catégorie professionnelle à être licenciée ; qu'or, au vu des critères de licenciement, elle estime qu'elle pouvait prétendre au plus grand nombre de points et donc être épargnée par le licenciement ; que pour étayer ses affirmations, Mme X... produit ses contrats de travail, ceux de ses collègues masculins appartenant à la même catégorie professionnelle qu'elle, son diplôme, son livret de famille ainsi que la note du 22 janvier 2014 présentée aux représentants du personnel s'agissant des critères d'ordre des licenciements ; qu'en l'espèce, Mme X... justifie que, dans le cadre de la mise en oeuvre du licenciement pour motif économique, la société Quantum a envisagé la suppression de six postes à savoir : - un poste d'ingénieur commercial sédentaire ; - un poste d'ingénieur commercial partenaire ; - un poste d'ingénieur avant-vente ; - un poste de responsable marketing ; - deux postes d'ingénieur commercial grands comptes ; que la catégorie « ingénieurs commerciaux partenaires », comprenait 6 salariés dont : - Mme H... U..., entrée le 13 août 2001, 39 ans, « regional channel manager » ; - M. A... K..., entré le 12 décembre 2002, 37 ans, « responsable commercial partenaires » ; M. D... Y..., entré le 1er septembre 2011, 39 ans, « regional channel manager » ; M. B... C..., entré le 16 mai 2005, 47 ans, « distribution manager » ; - M. F... O..., entré le 19 novembre 2012, 41 ans, « regional channel manager » ; M. N... L..., entré le 1er juin 1999, 56 ans, « development business manager » ; que Mme X... démontre que les critères de licenciement étaient : - le nombre d'enfants (critère 1) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points ; - l'ancienneté (critère 2) qui permettait d'obtenir de 1 à 4 points ; - l'âge et le handicap (critère 3) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points pour l'âge et 1 point pour le handicap ; - les compétences techniques (critère 4) ; - la polyvalence (critère 5) ; - la faculté d'adaptation des salariés aux évolutions de la société (critère 6) ; - les connaissances du réseau partenaire français (critère 7) ; que Mme X... établit que l'application de ces critères d'ordre des licenciements lui permettait d'obtenir 17 points, comprenant 3 points au titre du nombre d'enfants, 4 points pour l'ancienneté, relevant justement qu'avec 12,5 années d'ancienneté, elle était la plus ancienne dans l'entreprise après M. L..., 2 points liés à l'âge, 2 points en raison de ses compétences techniques, 2 points en raison de sa polyvalence, faisant valoir qu'elle était la seule à avoir occupé plusieurs postes de travail au cours de sa carrière, 2 points compte tenu de ses capacités d'adaptation à l'évolution de la société, 2 points en raison de sa connaissance des partenaires, ayant été successivement « regional channel manager » sur le Moyen-Orient puis sur le marché français ; que Mme X... démontre également qu'elle a été désignée par le groupe Quantum Corporation comme la meilleure « channel manager », c'est-à-dire la meilleure ingénieure commerciale partenaire du groupe, au cours du dernier trimestre de l'année 2013, la direction américaine reconnaissant son mérite et lui assurant que « ses contributions et efforts sont reconnus et appréciés » ; que la lecture des contrats de travail des autres salariés concernés par la procédure de licenciement démontre que la plupart n'avait pas ou moins d'enfants que Mme X..., moins d'ancienneté, une polyvalence plus modeste et une faculté d'adaptation moindre ; que certains semblaient ne pas pouvoir prétendre à un total de points supérieur au sien et, en tout état de cause, elle ne pouvait être celle à en obtenir le moins ; que Mme X... justifie par exemple que M. F... O..., entré le 19 novembre 2012, âgé de 41 ans, « régional channel manager » ne bénéficiait que d'une ancienneté d'un an et 4 mois et n'avait occupé qu'un seul poste ; que Mme X... établit enfin qu'elle a été la seule femme à être licenciée, l'ensemble de ses autres homologues masculins ayant été épargnés par cette procédure ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, Mme X... établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; que la société Quantum conteste cette interprétation relevant que c'est pour la première fois en cause d'appel que Mme X... invoque une discrimination fondée sur le sexe ; qu'elle soutient que les documents présentés ne confirment pas ses allégations, celle-ci s'attribuant des points selon ses propres critères ; qu'elle fait valoir que les critères d'ordre ont été présentés à la DUP et appliqués scrupuleusement et relève qu'aucun autre salarié n'a critiqué leur application ; qu'elle produit un tableau récapitulatif des points attribués à chaque salarié concerné par le licenciement ainsi que les curriculum vitae de M. L..., M. O... et M. Y... ; que s'agissant de l'attribution des points, si elle conteste la quantification effectuée par Mme X..., la société Quantum n'apporte aucun élément permettant de démontrer qu'elle n'aurait pas pu prétendre au nombre de points qu'elle revendique ; que surtout, elle ne verse aucun élément permettant de justifier l'exactitude du nombre de points qu'elle a attribué à chaque salarié concerné par le licenciement et donc de démontrer qu'il était justifié qu'ils soient épargnés par cette mesure ; que la société Quantum se contente en effet de produire un tableau dans lequel il apparaît le nombre de point attribué à chaque salarié pour chacun des critères, sans autre précision ; qu'ainsi, elle ne verse aucun des diplômes des autres salariés, aucun renseignement sur leur situation familiale, sur leur évolution de carrière au sein de l'entreprise, aucune précision sur leur polyvalence, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de justifier de l'exactitude de ses calculs ; qu'ainsi encore, elle ne démontre pas que M. O... « a témoigné d'un grand investissement, d'une grande expérience et de nombreuses compétences depuis son entrée dans la société », ne versant aucun document retraçant sa carrière et ses réussites, étant rappelé que Mme X... a justifié avoir reçu des félicitations et une reconnaissance de ses qualités professionnelles ; qu'elle ne justifie pas davantage que M. O... avait plus d'enfants qu'elle, la production d'un curriculum vitae dactylographié, non daté et non signé ne pouvant être un élément de preuve pertinent ; que de même, la société Quantum ne peut affirmer que, contrairement aux autres salariés, Mme X... ne possédait pas de diplômes en lien avec ses fonctions alors qu'elle s'abstient de verser aux débats ceux que ses collègues auraient obtenus et que la salariée produit son diplôme de maîtrise en langues étrangères appliquées avec une mention « affaires et commerce » ; que si la société indique qu'au-delà des critères retenus, « une pondération a été appliquée de manière à ce que les critères personnels représentent 40 % et les critères professionnels 60 % », il doit être relevé que cette règle n'a pas été prévue dans le projet soumis à la délégation unique du personnel et, qu'en tout état de cause, elle ne justifie pas avoir appliqué cette règle à l'ensemble des salariés concernés par le licenciement ; que de même, c'est en vain que la société Quantum soutient qu'il ne peut y avoir de discrimination au motif qu'elle a appliqué les critères d'ordre soumis aux représentants du personnel, puisqu'il vient d'être établi qu'elle avait été au-delà, qu'elle n'est pas en mesure de justifier de leur application objective et que la DUP a émis un avis défavorable au projet soumis ; qu'enfin, la société Quantum ne formule aucune observation sur le fait que Mme X... a été la seule femme à être licenciée ; que l'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Mme X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la discrimination est établie ; qu'en application de l'article L.1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul ; qu'à la suite de son licenciement, Mme X... a bénéficié d'un contrat de sécurisation professionnelle puis a retrouvé un emploi, en mars 2016, en qualité de directrice commerciale qu'elle percevrait, selon ses déclarations, une rémunération annuelle de 180.000,00 euros par an soit près de 100.000,00 euros de plus que lorsqu'elle travaillait pour la société Quantum ; que compte-tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eu pour Mme X... telles que ci-dessus rappelées, le préjudice en résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts ; que le jugement est infirmé sur ce point ; que sur la discrimination homme/femme : qu'en l'espèce, Mme X... invoque le fait qu'elle aurait dû changer deux fois d'indice de traitement pour bénéficier du coefficient 120 à compter du 1er juin 2008 et qu'à niveau de compétence et de polyvalence identiques, elle était la moins payée des cadres de l'entreprise ; que pour étayer ses affirmations, elle verse aux débats : - la convention collective sur l'évolution de salaire et d'indice ; - son contrat de travail initial ; - les divers avenants à son contrat de travail ; - ses bulletins de salaire pour les périodes d'août à décembre 2001, de janvier et février 2002, de juillet à novembre 2003, de juillet à décembre 2004, de juillet à décembre 2005, d'août à décembre 2006, de novembre et décembre 2011, de l'année 2012 et 2013, et de janvier à mars 2014 ; - les contrats de travail des cinq salariés masculins ayant des fonctions identiques aux siennes ; - leurs bulletins de salaire ; que s'agissant du changement d'indice, Mme X... justifie qu'aux termes de l'article 22 de la convention collective, le salarié demeuré 3 années à l'indice 108, doit bénéficier de l'indice 114 puis, après une autre période de 3 ans, de l'indice 120 ; que Mme X... démontre, par la production de son contrat de travail, des avenants successifs et de ses bulletins de salaire, qu'elle a été promue « responsable business alliance », au statut de cadre, position II, indice 108, le 1er juin 2005 ; qu'elle devait donc bénéficier de l'indice 114 à compter du 1er juin 2008, puis de l'indice 120 à compter du 1er juin 2011 ; qu'or, les bulletins de salaire démontrent qu'elle n'a bénéficié de l'indice 114 qu'à compter du 1er janvier 2012, soit avec 3 ans et demi de retard, et qu'elle n'a jamais bénéficié de l'indice 120 ; que ce fait est donc établi ; que sur la diminution de la rémunération, Mme X... verse aux débats ses bulletins de salaire dont l'analyse démontre que : - le 1er juin 2005, elle a été promue « responsable business alliance », passant au statut cadre, position II, indice 108 ; que son salaire moyen était de 3.500,00 euros ; - en décembre 2006, elle a été promue « responsable OEM sales account », sa rémunération comprenant désormais une partie fixe de 3.333,34 euros et une partie variable ; - en novembre 2011, elle a été promue « régional channel manager », avec un nouveau mode de rémunération, qui s'accompagnait d'une diminution de la partie fixe de sa rémunération passant de 4.700,00 euros jusqu'en octobre 2011 à 4.050,00 euros ; que Mme X... établit donc que la partie fixe de sa rémunération a bien diminué malgré ses promotions ; que sur la comparaison de son salaire avec celui perçu par ses homologues masculins, il ressort de l'examen des contrats de travail et des bulletins de salaire de Mme X... et des cinq salariés, ingénieurs commerciaux partenaires de la société, que, sur la période de novembre 2011 à février 2014 : - Mme X..., âgée de 39 ans, était ingénieur commercial partenaire (« business régional channel manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; qu'elle a été recrutée le 13 août 2001 et bénéficiait d'une ancienneté de 13 années ; qu'elle est polyglotte, maîtrisant le français, l'anglais, l'allemand et l'arabe ; qu'elle a exercé ses fonctions en Europe du Sud et au Moyen Orient ; qu'elle a été reconnue, au troisième trimestre de l'année 2013, meilleure « ingénieur commercial Partenaire » du groupe ; qu'elle disposait d'une maîtrise en langues étrangères appliquées mention affaires et commerce ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011, de 5.738,44 euros, en décembre 2011 de 7.078,55 euros, en février 2014 de 11.577,68 euros et en janvier 2014 de 5.009,17 euros ; que sa rémunération en 2013 était de 85.937,87 euros contre 77.675,67 euros en 2012 ; - M. D... Y..., 39 ans, était ingénieur commercial partenaire (« régional channel manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 100 ; qu'il a été recruté le 1er septembre 2011 et il bénéficiait d'une ancienneté de 2,5 années ; qu'il était bilingue français / anglais et exerçait ses prérogatives exclusivement sur le territoire français ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 7.750,60 euros, en décembre 2011 de 7.549,56 euros, en janvier 2014 de 7.115,43 euros et en février 2014 de 20.035,44 euros ; que sa rémunération moyenne en 2013 était de 96.910,75 euros contre 121.268,50 euros en 2012 ; - M. A... K..., 37 ans, a été recruté le 12 décembre 2002 en qualité d'ingénieur commercial partenaire (« responsable commercial partenaires ») au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; que son curriculum vitae indique qu'il maîtrise trois langues à savoir le français, l'anglais et le vietnamien ; qu'il exerçait ses prérogatives sur le territoire français ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 16.844,12 euros, en décembre 2011 de 4.675,77 euros, en janvier 2014 de 5.208,73 et en février 2014 de 23.515,10 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 124.104,92 et en 2013 de 96.200,47 euros ; - M. B... C..., 47 ans, a été recruté le 16 mai 2005 en qualité d'ingénieur commercial partenaire (« distribution manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 120 ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et n'est titulaire d'aucun diplôme de l'enseignement supérieur ; que sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 17.964,21 euros, en décembre 2011 de 6.860,01 euros, en janvier 2014 de 6.845,63 euros et en février 2014 de 8.986,79 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 142.683,76 euros et en 2013 de 89.040,58 euros ; - M. F... O..., 41 ans, a été embauché le 19 novembre 2012 en qualité de « account sales manager big data » au statut de cadre, position II et indice 120 ; que par avenant du 31 mai 2013, il a été promu ingénieur commercial partenaire (« régional channel manager ») avec la même classification ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais ; qu'il exerçait ses prérogatives en Europe ; que sa rémunération brute en 2013 était de 116.193,18 euros, celle de janvier 2014 de 12.761,42 euros et celle de février 2014 de 9.227,99 euros ; qu'il apparaît en outre que M. O..., recruté en novembre 2012, a été nommé « regional channel manager » à compter du 1er juin 2013, avec une rémunération brute annuelle de 133.000,00 euros tandis que Mme X..., promue le 1er juin 2013 regional channel manager ne percevait qu'une rémunération brute de 85.937,87 euros ; - M. N... L..., 56 ans, a été recruté le 1er juin 1999 en qualité de directeur de solutions d'entreprises, responsable du développement business OEM au statut de cadre avec la classification III et le coefficient C ; qu'il exerçait ses prérogatives en Europe, en Afrique et au Moyen-Orient ; que son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et serait titulaire d'une licence d'ingénierie électronique (BAC+3) ; que sa rémunération brute était en novembre 2011 de 13.830,93 euros, en décembre 2011 de 13.468,95 euros, en janvier 2014 de 13.863,26 euros et en février 2014 de 15.364,09 euros ; que sa rémunération moyenne en 2012 était de 162.772,95 euros et en 2013 de 166.138,32 euros ; qu'à l'exception de M. L..., qui n'a pas la même qualification ni le même statut que les autres salariés, l'examen des carrières des salariés révèle que pour une fonction identique d'ingénieur commercial partenaire les rémunérations étaient variables et parfois supérieures à celle perçue par Mme X... ; que sur la proposition de rembauchage faite le 23 avril 2014, Mme X... justifie qu'il s'agissait d'un poste d'ingénieur commercial grands comptes identique à celui qu'elle occupait avant d'être licenciée ; qu'or, il était prévu un salaire de base brut annuel de 55.000,00 euros pouvant être augmenté d'une rémunération variable d'un même montant alors que, lorsqu'elle était salariée, son salaire était inférieur de 25.000,00 euros ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, Mme X... établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre que la société Quantum dément toute discrimination et relève que c'est la première fois qu'elle doit répondre de ce chef devant une juridiction prud'homale ; qu'elle fait valoir que s'il peut exister une différence de traitement, elle se justifie par les connaissances personnelles et professionnelles des salariés, par leur expérience et par leurs responsabilités ; qu'elle estime qu'en l'espèce Mme X... a été rémunérée très au-delà des minima conventionnels et si elle n'a pas eu la même évolution de carrière que d'autres, cela n'est dû qu'à son parcours, son expérience et son ancienneté dans les postes concernés ; que la société produit les curriculum vitae de M. L..., de M. O... et de M. Y... ainsi que l'accord sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes signé le 21 novembre 2011 ; que s'agissant de l'absence de progression d'indice, si la société reconnaît ne pas avoir appliqué le coefficient 120, elle justifie qu'il ne s'agissait que d'un oubli purement formel sans aucune incidence sur la rémunération de Mme X... laquelle était très largement supérieure au minimum conventionnel correspondant à ce coefficient 120 ; qu'elle démontre en outre que Mme X..., qui percevait une rémunération annuelle de 42.000,00 euros en 2001 a perçu en 2013 une rémunération annuelle de 85.932,00 euros, soit plus du double, en raison non seulement de promotions mais également d'augmentations de salaire ; que dès lors, la société démontre que cette omission, qui n'a eu aucune incidence financière, ne constitue pas un élément discriminatoire ; que s'agissant de la diminution de la partie fixe de rémunération de Mme X..., la société Quantum démontre qu'elle était la conséquence de son changement de statut, passant d'agent de maîtrise à cadre, ce qui s'accompagnait, comme pour l'ensemble des autres salariés de la même catégorie professionnelle, d'un changement de structure de rémunération ; que désormais, à la place d'être rémunérée soit sur la seule base d'un fixe, soit sur la base d'un fixe de 80 % et d'un variable de 20 %, elle a été rémunérée, comme les autres « regional channel manager » sur la base d'une partie fixe représentant 60 % du salaire et d'une partie variable de 40 % ; que la société démontre en outre que, malgré ce changement, Mme X... n'a jamais eu un salaire moindre que ce qu'elle gagnait les années précédentes, la rémunération réellement perçue ayant toujours été en constante augmentation ; que dans ces conditions, la diminution de la partie fixe de la rémunération a une cause objective exclusive de toute discrimination ; que s'agissant de la différence de traitement par rapport au panel, la société Quantum établit que le niveau des responsabilités et l'expérience dans le poste de ces salariés étaient différentes ; qu'ainsi, M. L... occupait des fonctions de directeur des solutions d'entreprises ce qui comprenait non seulement des compétences techniques d'ingénierie mais également des fonctions managériales dont ne disposait pas Mme X... ; que de même, M. C..., s'il était également chargé de la commercialisation des produits Quantum, travaillait, contrairement à la salariée, directement auprès de grossistes qu'il avait personnellement démarchés, et non auprès des distributeurs historiques apportés par la société ; que de surcroît, il est justifié qu'il a été recruté en 2005 en raison de ses compétences dans le domaine de la distribution informatique et il n'est pas contesté qu'il disposait déjà d'un carnet d'adresse auprès des distributeurs ; qu'enfin, les fonctions de M. O... ne peuvent pas davantage être comparées avec celle de Mme X... puisqu'il disposait d'une compétence technique spécifique dans le domaine du bigdata et était capable de faire, dans ce domaine, un travail d'ingénierie ; qu'il avait en outre la charge de la réorganisation du network du groupe en Asie-Pacifique et l'Est ; que par ailleurs, s'agissant des fonctions de M. K... et de M. Y..., la société justifie qu'elle leur avait confié la commercialisation des produits Quantum sur des territoires concurrentiels, ce qui n'était pas le cas de Mme X... ; que si, comme le souligne la salariée, l'ensemble des postes d'ingénieurs commerciaux partenaires recouvrent les mêmes réalités de travail, il n'en demeure pas moins que, s'exerçant sur des zones géographiques différentes, elles nécessitent une approche, une connaissance de la culture locale, une adaptation des méthodes de travail et des pratiques commerciales sans rapport avec un emploi exercé en France ; qu'il apparaît donc que la nature des fonctions exercées et l'importance des responsabilités qui leur étaient confiées étaient très différentes de celles de Mme X..., justifiant objectivement une différence de traitement ; que s'agissant de l'expérience, la société Quantum démontre que M. L... occupait un poste de directeur commercial depuis 26 ans, alors que Mme X... n'évoluait que sur des postes de commerciaux, limités géographiquement, et uniquement depuis deux ans ; qu'il en est de même pour M. C... qui disposait d'une expérience dans un domaine plus spécifique que celui confié à Mme X... ; qu'enfin, M. O..., qui occupait un poste identique au sien, disposait d'une expérience depuis 18 ans ; que M. Y... et M. K... disposaient d'une expérience de 9 et 5 ans contre 2 pour Mme X..., étant précisé qu'ils disposaient déjà tous les deux d'une expérience professionnelle antérieure dans le domaine de la commercialisation de produits informatiques ; que s'agissant de la discrimination liée à la priorité de rembauchage, la société justifie que l'offre qui a été faite à Mme X... était identique à l'offre faite au salarié qui a finalement été embauché à ce poste ; que par ailleurs, la proposition faite plusieurs mois après le licenciement, alors que le contenu exact des missions confiées n'est pas spécifié ne peut utilement être comparée aux salaires versés aux employés au moment de la mise en place d'une procédure de licenciement collectif ; que ce fait ne peut donc être analysé comme une mesure discriminatoire ; que la société Quantum démontre donc que la différence de traitement était justifiée par des raisons objectives liées soit à la nature des missions confiées soit à l'expérience, éléments étrangers à toute discrimination ; que ces raisons justifient donc une différence de traitement étant en outre relevé que la société a démontré que Mme X... a bénéficié d'une évolution de carrière régulière, passant d'agent de maîtrise à cadre pour un salaire évoluant de 27.432,00 euros à 86.670,00 euros et qu'en pourcentage, l'augmentation de son salaire a été au-dessus de la moyenne des autres salariés du panel ; que les demandes relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées, la société Quantum devant cependant remettre à Mme X... des bulletins de salaire pour la période de juin 2011 à février 2014 mentionnant un indice 120 au lieu de 100 sans qu'il ne soit nécessaire de recourir à une astreinte ; que le jugement est confirmé à cet égard ; que sur la priorité de réembauche : qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que Mme X... a fait savoir, par courrier recommandé du 13 mars 2014 à la société Quantum, sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauche ; qu'ayant été licenciée le 7 mars 2014, le délai de validité de sa priorité de réembauche courrait donc jusqu'au 6 mars 2015 ; que par courrier recommandé du 28 avril 2014, Mme X... a répondu favorablement à l'offre faite par la société Quantum le 23 avril précédent et a accepté un poste d'ingénieur commercial grands comptes ; que par courrier recommandé du 12 mai 2014, la société Quantum l'informait que le poste avait déjà été pourvu et elle justifie à l'audience que la réponse de Mme X... ne lui avait été présentée que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours qui lui avait été imparti pour accepter le poste ; que la société Quantum n'a donc commis aucune faute ; que de même, Mme X... ne saurait utilement revendiquer le poste occupé par M. P... depuis décembre 2014 puisque celui-ci concerne un poste EMEA senior manager avec une compétence sur l'Afrique, nécessitant une grande expérience dont elle ne disposait pas ; que Mme X... doit donc être déboutée de sa demande au titre d'une violation de la clause de rembauchage ; que le jugement entrepris est confirmé de ce chef ; que sur l'exécution déloyale du contrat de travail : l'article 1134 alinéa 3 du code civil que dispose que « les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi », l'article L. 1222-1 du code du travail transposant cette disposition de la manière suivante, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » ; que la bonne foi étant présumée, il appartient à Mme X... de démontrer que la société Quantum a failli à cette obligation ; que Mme X... soutient que la société Quantum a été défaillante à assurer l'égalité salariale homme/femme et à lui verser des indemnités conventionnelles de licenciement conformes à la convention collective ; qu'elle évoque également des menaces dont elle aurait fait l'objet lorsqu'elle a indiqué engager une procédure prud'homale ; qu'elle indique enfin que, contrairement aux autres salariés licenciés, elle n'a pas eu la possibilité d'utiliser les services d'un cabinet spécialisé en reclassement ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté de la société Quantum qu'elle a effectivement commis une erreur dans le calcul de l'indemnité de licenciement mais elle justifie qu'elle a spontanément rectifié le calcul sans attendre l'intervention de Mme X... ; que ce grief n'est donc pas établi ; que par ailleurs, contrairement à ses affirmations, Mme X... ne démontre ni que la directrice des ressources humaines aurait épié ses gestes pour la discréditer auprès de nouveaux employeurs, ni qu'elle aurait colporté des propos humiliants et dégradants, ne versant aux débats qu'un courrier qu'elle a elle-même rédigé pour dénoncer ces faits ; que ce grief n'est donc pas établi ; que s'agissant du cabinet extérieur permettant d'aider les salariés à retrouver un emploi, Mme X... ne conteste pas avoir été informée de son existence par la société Quantum au cours d'une réunion organisée par la direction au moment du licenciement et avoir été relancée par courrier du 14 juin 2014 ; que cette défaillance n'est donc pas établie ; qu'enfin, il sera rappelé que le grief tiré de la discrimination hommes / femmes n'a pas été retenu par la cour s'agissant de la rémunération ; que Mme X... échoue donc à établir la mauvaise foi de la société Quantum dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et sa demande d'indemnité de ce chef doit être rejetée ; que le jugement entrepris est confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la demande de rappel de salaires pour discrimination de novembre 2011 à février 2014 et les congés-payés afférents : pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'employeur doit assurer l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ; que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique et nerveuse ; qu'en cas de litige, le juge doit faire une analyse comparée des missions, tâches et responsabilités des salariés ; que le fait qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle ne suffit pas ; que Mme H... U... se compare à MM. D... Y..., A... K..., B... C..., N... L... et F... O... ; qu'elle invoque une discrimination salariale avec ces salariés ; qu'il ressort des éléments soumis par les deux parties à l'appréciation du conseil que Mme H... U... n'avait une expérience de commerciale et de regional channel manager que depuis 2 ans ; que les salariés auxquels elle se compare avaient une expérience professionnelle, chacun dans leur domaine d'activité, bien plus importante (26 ans pour M. L..., 18 ans pour M. O..., 24 ans pour M. C..., 9 ans pour M. Y... et 7 ans pour Monsieur K...) (cf. notamment pièces 53, 56, 65 de la demanderesse) ; que ces salariés détenaient un diplôme en relation avec leur métier, ce qui n'était pas le cas de Mme H... U... qui est titulaire d'un diplôme de langues appliquées ; que MM. C..., N... L... et F... O... n'occupaient pas le même poste que Madame H... U... ; que M. L... occupe un poste de directeur (cf. pièce 65 de la demanderesse) ; que si on compare la situation de Mme H... U... avec les deux autres regional channel manager, MM. Y... et K..., le conseil constate que les responsabilités dans leur poste de ces deux salariés étaient plus importantes que celles de Mme X... ; que M. K... est regional manager depuis 5 ans et que M. Y... occupe des postes commerciaux depuis 9 ans dont 2 en tant que regional channel manager ; que Mme H... U... est en charge d'un marché partenaires sans trop de concurrence, ce qui n'est pas le cas de ses 2 autres collègues ; que s'il est avéré que Mme H... U... a des compétences en langues alors que ses collègues, selon elle, n'en ont pas autant, cet argument ne peut étayer sa thèse puisque cette formation n'est pas en lien avec son métier de commercial (cf. sa pièce 52, formation en langues et spécialisation dans les études économiques allemandes) ; que si elle a reçu un trophée channel manager, il en est de même chaque trimestre chez Quantum et, qu'à cet égard, la société Quantum indique que MM. Y... et K... en ont également reçu un ; que le conseil constate que Mme H... U... a été embauchée avec un statut d'employée par la société Quantum en 2001 comme "call dispatcher", qu'elle est passée successivement agent de maîtrise en 2002 en qualité de « key account services associate » puis promue cadre en 2005 comme « responsable business alliance », pour devenir « channel regional manager » à compter du 1er novembre 2011 (cf. sa pièce 14) ; qu'entre sa date d'embauche et 2013, sa rémunération a triplé et est passée de 27.232 euros à 86.670 euros ; que son salaire fixe entre 2011 et février 2014 est passé de 4.050 euros à 4.333,50 euros, soit une augmentation de 7 % (cf. sa pièce 15 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014) ; que celui de M. Y... est passé de 4.850 euros à 5.044 euros, soit une augmentation de 3,8 % (cf. sa pièce 55 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014) ; que celui de M. K... est passé de 4.343,57 euros à 4.876 euros, soit une augmentation de 11 % (cf. sa pièce 58 bulletins de paie de novembre 2011 à février 2014 ) ; que ces éléments n'apportent pas la preuve d'une discrimination salariale à l'encontre de Mme H... U... ; que Mme H... U... ne peut sérieusement soutenir qu'elle a été discriminée parce que sa part fixe a été diminuée en 2011 lors de sa promotion en 2011 alors qu'elle a changé de poste et donc de structure de rémunération, sa part variable augmentant, sa part fixe diminuant en application des règles de la société applicables à l'ensemble des salariés channel regional manager ; que Mme H... U... ne peut non plus soutenir sérieusement qu'elle a été discriminée au motif que la société l'a mise à l'indice 100 alors qu'elle relève de l'indice 120 depuis le 1er juin 2011 ; qu'en effet, la société Quantum reconnaît de bonne foi son erreur à la barre et, qu'au demeurant, cette erreur matérielle n'a aucun impact sur sa rémunération réelle qui est largement supérieure au minimum conventionnel applicable pour son coefficient et son indice dans la branche métallurgie ; que l'employeur justifie de manière objective la différence de rémunération entre les salariés avec lesquels Mme H... U... se compare ; que les éléments soumis à l'appréciation du conseil ne permettent pas d'étayer la thèse de la demanderesse ; que le défendeur sera néanmoins condamné à rectifier les bulletins de paie de juin 2011 à février 2014 mais seulement en ce qui concerne la seule et stricte mention de l'indice 120 au lieu de 100, sans qu'il y ait lieu à le condamner à une astreinte et à un rappel de salaire ; que sur la demande de dommages intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage : la lettre de licenciement du 7 mars 2014 mentionne la possibilité pour la demanderesse de bénéficier d'une priorité de réembauchage sur simple demande écrite de sa part dans le délai d'un an suivant la rupture de son contrat ; que Mme H... U... a, par courrier du 13 mars 2014, demandé à bénéficier de cette priorité (cf. pièce 91 de la défenderesse) ; que la société lui a proposé, dans ce cadre, par courrier du 23 avril 2014 (cf. pièce 46 de la demanderesse) un poste d'ingénieur commercial grands comptes, sa réponse devant intervenir dans les 10 jours ; que le conseil constate que la réponse de Mme H... U... par courrier recommandé du 28 avril 2014 n'a été présentée à la société que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours, la société ayant déjà procédé à l'embauche d'un salarié sur ce poste (cf. pièce 48 du défendeur) ; que, dans ses écritures, la demanderesse reproche à la société de ne pas lui avoir proposé un poste de channel manager sur lequel a été embauché M. T... Q... en décembre 2014 ; qu'à la barre et dans ses écritures, la société Quantum indique qu'il s'agissait d'un poste EMEA de senior manager, regroupant plusieurs régions et rattaché directement du vice-président EMEA pour l'Afrique ; que le profil de Mme H... U... qui avait seulement 2 ans d'ancienneté dans son poste de regional channel manager ne correspondait pas, étant noté que M. Q... avait plus de 20 ans d'expérience ; qu'en conséquence la demande de Mme H... U... sera rejetée ; que sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : le conseil constate l'absence d'exécution déloyale du contrat de travail de la part de la société Quantum ; que Mme H... U... ne peut sérieusement soutenir que la société Quantum a tenté de lui nuire en « affirmant à une autre salariée qu'elle avait dit d'elle à la direction qu'elle couchait avec tout le monde dans la société » ; qu'elle a subi les foudres de la DRH car elle a osé faire savoir que son indemnité de licenciement avait été mal calculée à sa défaveur, alors que la société a corrigé l'erreur dès qu'elle s'en est aperçue (cf. pièce 69 de la demanderesse) ; que de telles affirmations, sans preuve, relèvent plutôt de l'affabulation ; que sa demande sera donc rejetée ;
ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas reconnaissance de celui-ci ; qu'en relevant que « s'agissant du cabinet extérieur permettant d'aider les salariés à retrouver un emploi, Mme X... ne conteste pas avoir été informée de son existence par la société Quantum au cours d'une réunion organisée par la direction au moment du licenciement et avoir été relancée par courrier du 14 juin 2014 », pour débouter Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil en sa rédaction applicable au litige.
Moyen produit au pourvoi n° S 17-21.289 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Quantum
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... est fondé sur un motif discriminatoire, d'AVOIR dit qu'en conséquence le licenciement est nul et, constatant que Madame X... ne sollicite pas sa réintégration, d'AVOIR condamné la société QUANTUM à verser à Madame X... les sommes de 60.000 ¿ d'indemnité pour licenciement nul, 21.443,94 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis, 2.144,39 euros de congés payés afférents, et 1.000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné à la société QUANTUM de délivrer à Madame X... une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paye récapitulatif conformes à sa décision, et d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article L. 1342-2 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE « sur la nullité du licenciement en raison d'une discrimination : aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : - constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, - constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés, la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, Madame X... explique que, dans le cadre de la réorganisation envisagée par la société QUANTUM, elle a été la seule femme de sa catégorie professionnelle à être licenciée. Or, au vu des critères de licenciement, elle estime qu'elle pouvait prétendre au plus grand nombre de points et donc être épargnée par le licenciement. Pour étayer ses affirmations, Madame X... produit ses contrats de travail, ceux de ses collègues masculins appartenant à la même catégorie professionnelle qu'elle, son diplôme, son livret de famille ainsi que la note du 22 janvier 2014 présentée aux représentants du personnel s'agissant des critères d'ordre des licenciements. En l'espèce, Madame X... justifie que, dans le cadre de la mise en oeuvre du licenciement pour motif économique, la société QUANTUM a envisagé la suppression de six postes à savoir : - un poste d'ingénieur commercial sédentaire ; - un poste d'ingénieur commercial partenaire ; - un poste d'ingénieur avant-vente ; - un poste de responsable marketing ; - deux postes d'ingénieur commercial Grands Comptes. La catégorie « ingénieurs commerciaux partenaires », comprenait 6 salariés dont : - Madame X..., entrée le 13 août 2001, 39 ans, « régional channel manager » ; Monsieur A... K..., entré le 12 décembre 2002, 37 ans, « responsable commercial partenaires » ; Monsieur D... Y..., entré le 1er septembre 2011, 39 ans, « regional channel manager » ; Monsieur B... C... entré le 16 mai 2005, 47 ans, « distribution manager » ; Monsieur F... O..., entré le 19 novembre 2012, 41 ans, « regional channel manager » ; Monsieur N... L..., entré le 1er juin 1999, 56 ans, «development business manager ». Madame X... démontre que les critères de licenciement étaient : - le nombre d'enfants (critère 1) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points ; - l'ancienneté (critère 2) qui permettait d'obtenir de 1 à 4 points ; - l'âge et le handicap (critère 3) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points pour l'âge et 1 point pour le handicap ; - les compétences techniques (critère 4) ; - la polyvalence (critère 5) ; - la faculté d'adaptation des salariés aux évolutions de la société (critère 6) ; - les connaissances du réseau partenaire français (critère 7). Madame X... établit que l'application de ces critères d'ordre des licenciements lui permettait d'obtenir 17 points, comprenant 3 points au titre du nombre d'enfants ; 4 points pour l'ancienneté, relevant justement qu'avec 12,5 années d'ancienneté, elle était la plus ancienne dans l'entreprise après Monsieur L... ; 2 points liés à l'âge ; 2 points en raison de ses compétences techniques ; 2 points en raison de sa polyvalence, faisant valoir qu'elle était la seule à avoir occupé plusieurs postes de travail au cours de sa carrière ; 2 points compte tenu de ses capacités d'adaptation à l'évolution de la société ; 2 points en raison de sa connaissance des partenaires, ayant été successivement « régional channel manager » sur le Moyen-Orient puis sur le marché français. Madame X... démontre également qu'elle a été désignée par le groupe QUANTUM Corporation comme la meilleure « channel manager », c'est-à-dire la meilleure ingénieure commerciale partenaire du groupe, au cours du dernier trimestre de l'année 2013, la direction américaine reconnaissant son mérite et lui assurant que « ses contributions et efforts sont reconnus et appréciés ». La lecture des contrats de travail des autres salariés concernés par la procédure de licenciement démontre que la plupart n'avait pas ou moins d'enfants que Madame X..., moins d'ancienneté, une polyvalence plus modeste et une faculté d'adaptation moindre. Certains semblaient ne pas pouvoir prétendre à un total de points supérieur au sien et, en tout état de cause, elle ne pouvait être celle à en obtenir le moins. Madame X... justifie par exemple que Monsieur O..., entré le 19 novembre 2012, âgé de 41 ans, « régional channel manager » ne bénéficiait que d'une ancienneté d'un an et 4 mois et n'avait occupé qu'un seul poste. Madame X... établit enfin qu'elle a été la seule femme à être licenciée, l'ensemble de ses autres homologues masculins ayant été épargnés par cette procédure. En l'état des explications et des pièces fournies, Madame X... établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre. La société QUANTUM conteste cette interprétation relevant que c'est pour la première fois en cause d'appel que Madame X... invoque une discrimination fondée sur le sexe. Elle soutient que les documents présentés ne confirment pas ses allégations, celle-ci s'attribuant des points selon ses propres critères. Elle fait valoir que les critères d'ordre ont été présentés à la DUP et appliqués scrupuleusement et relève qu'aucun autre salarié n'a critiqué leur application. Elle produit un tableau récapitulatif des points attribués à chaque salarié concerné par le licenciement ainsi que les curriculum vitae de Monsieur L..., Monsieur O..., et Monsieur Y.... S'agissant de l'attribution des points, si elle conteste la quantification effectuée par Madame X..., la société QUANTUM n'apporte aucun élément permettant de démontrer qu'elle n'aurait pas pu prétendre au nombre de points qu'elle revendique. Surtout, elle ne verse aucun élément permettant de justifier l'exactitude du nombre de points qu'elle a attribué à chaque salarié concerné par le licenciement et donc de démontrer qu'il était justifié qu'ils soient épargnés par cette mesure. La société QUANTUM se contente en effet de produire un tableau dans lequel il apparaît le nombre de point attribué à chaque salarié pour chacun des critères, sans autre précision. Ainsi, elle ne verse aucun des diplômes des autres salariés, aucun renseignement sur leur situation familiale, sur leur évolution de carrière au sein de l'entreprise, aucune précision sur leur polyvalence, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de justifier de l'exactitude de ses calculs. Ainsi encore, elle ne démontre pas que Monsieur O... « a témoigné d'un grand investissement, d'une grande expérience et de nombreuses compétences depuis son entrée dans la société », ne versant aucun document retraçant sa carrière et ses réussites, étant rappelé que Madame X... a justifié avoir reçu des félicitations et une reconnaissance de ses qualités professionnelles. Elle ne justifie pas davantage que Monsieur O... avait plus d'enfants qu'elle, la production d'un curriculum vitae dactylographié, non daté et non signé ne pouvant être un élément de preuve pertinent. De même, la société QUANTUM ne peut affirmer que, contrairement aux autres salariés, Madame X... ne possédait pas de diplômes en lien avec ses fonctions alors qu'elle s'abstient de verser aux débats ceux que ses collègues auraient obtenus et que la salariée produit son diplôme de maîtrise en langues étrangères appliquées avec une mention 'affaires et commerce'. Si la société indique qu'au-delà des critères retenus, 'une pondération a été appliquée de manière à ce que les critères personnels représentent 40 % et les critères professionnels 60 %, il doit être relevé que cette règle n'a pas été prévue dans le projet soumis à la délégation unique du personnel et, qu'en tout état de cause, elle ne justifie pas avoir appliqué cette règle à l'ensemble des salariés concernés par le licenciement. De même, c'est en vain que la société QUANTUM soutient qu'il ne peut y avoir de discrimination au motif qu'elle a appliqué les critères d'ordre soumis aux représentants du personnel, puisqu'il vient d'être établi qu'elle avait été au-delà, qu'elle n'est pas en mesure de justifier de leur application objective et que la DUP a émis un avis défavorable au projet soumis. Enfin, la société QUANTUM ne formule aucune observation sur le fait que Madame X... a été la seule femme à être licenciée. L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Madame X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination est établie. En application de l'article L. 1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul. A la suite de son licenciement, Madame X... a bénéficié d'un contrat de sécurisation professionnelle puis a retrouvé un emploi, en mars 2016, en qualité de directrice commerciale. Elle percevrait, selon ses déclarations, une rémunération annuelle de 180.000,00 euros par an soit près de 100.000,00 euros de plus que lorsqu'elle travaillait pour la société QUANTUM. Compte tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eu pour Madame X... telles que ci-dessus rappelées, le préjudice en résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de 60.000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé sur ce point. - Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés sur préavis : Aux termes de l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit (...), s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Si aux termes de l'article L. 1233-67 du code du travail l'adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle ne comporte ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis, il en va autrement lorsque le licenciement est nul en raison d'une discrimination, la convention devenant nécessairement sans cause. Madame X..., dont le licenciement est nul et qui n'a pas demandé sa réintégration, est donc fondée à solliciter, outre la réparation de l'intégralité du préjudice subi du fait du caractère illicite du licenciement, mais également le paiement de son indemnité de préavis. Si la lecture du relevé des indemnités versées par la société QUANTUM établi par POLE EMPLOI démontre que l'employeur s'est acquitté auprès de ce dernier du montant de l'indemnité de préavis, il n'en demeure pas moins qu'en raison de la nullité du licenciement, cette somme reste dûe à Madame X..., la convention de sécurisation étant devenue sans cause. La durée du préavis étant conventionnellement fixée à 3 mois de salaire et celui-ci étant fixé à la somme non contestée de 7.147,98 euros, Madame X... doit percevoir la somme de 21.443,94 euros. Le jugement entrepris est infirmé en ce sens » ;
1. ALORS QUE l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle ni sérieuse ; qu'une éventuelle discrimination dans l'application desdites règles ne peut entraîner la nullité du licenciement ; que, pour condamner la société QUANTUM au paiement de sommes à titre de licenciement nul, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, la cour d'appel a retenu l'existence d'une discrimination dans l'application des critères d'ordre des licenciements et considéré que « le licenciement intervenu dans ce contexte est nul » ; qu'en statuant ainsi, elle a violé les articles L. 1233-5, L. 1235-3, L. 1132-1, et L. 1132-4 du code du travail ;
2. ET ALORS QU'en statuant ainsi, sans caractériser que le licenciement avait pour cause la discrimination qu'elle a retenue dans l'application des critères d'ordre des licenciements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ;
3. ET ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge de déterminer si ces éléments permettent de présumer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, de rechercher si la décision de l'employeur est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, après avoir retenu l'existence d'une discrimination dans l'application des règles relatives à l'ordre des licenciements, la cour d'appel a considéré que les autres manifestations de discrimination fondées sur le sexe dont se prévalait Madame X... (indice, niveau de rémunération, proposition de réembauche), n'étaient nullement avérées, la société QUANTUM établissant que ses décisions étaient fondées sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en ne recherchant pas si de tels éléments n'étaient pas de nature à exclure que la Madame X..., qui n'avait nullement été discriminée dans l'attribution de son indice, de son niveau de rémunération et de la proposition de réembauche qui lui avait été faite, l'avait été dans l'application des critères d'ordre des licenciements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
4. ET ALORS QU'en se fondant également, pour retenir que Madame X... aurait été victime d'une discrimination en raison du sexe, que « la société QUANTUM ne formule aucune observation sur le fait que Madame X... a été la seule femme à être licenciée », ce qui n'était nullement de nature à établir une discrimination, et encore moins une discrimination à la défaveur des femmes, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi violé l'article L. 1132-1 du code du travail.