LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 4 décembre 2008), que M. X... a été engagé le 28 août 1989 par la société Les Tours, aux droits de laquelle vient la société Hommes et châteaux, en qualité de VRP exclusif ; qu'après avoir informé l'employeur le 20 février 2005 de sa décision de faire valoir ses droits à la retraite à compter du 1er juin 2005, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de celui-ci le 25 mai 2005 en raison du non-paiement intégral de ses commissions et a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation des sociétés Hommes et châteaux et Richard à lui payer des sommes à titre de rappel de commissions et congés payés afférents et d'indemnités de rupture ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Hommes et châteaux et la société Richard font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à verser à M. X... certaines sommes à titre de rappel de commissions et des congés payés afférents, à titre d'indemnité conventionnelle de rupture, à titre de commissions sur échantillonnage et des congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat de VRP exclusif statutaire de salarié précisait que le taux de commission de 8 % n'était applicable que "pour toutes les affaires réalisées dans les conditions normales et aux tarifs habituels" ; que l'avenant du 1er octobre 2004 énumérait quant à lui les taux de commissions du VRP, à savoir 8 % pour les vins, 6 % pour les champagnes, 6 % pour les eaux, jus de fruits, sodas, bières et sirops et forfait de la chambre syndicale pour les spiritueux, avec la précision expresse d'une réduction du taux de commissions en cas de remise ou participation au bénéfice du client (notamment, application d'un taux de 75 % du taux de commissions en cas de remise ou participation de 5 % et application d'un taux de 50 % du taux de commissions en cas de remise ou participation supérieure à 5 %) ; que la cour d'appel a expressément constaté que le salarié avait "approuvé par écrit" cet avenant du 1er octobre 2004, lequel avait donc vocation à faire la loi des parties ; qu'en faisant pourtant droit à l'intégralité des demandes de M. X..., lequel sollicitait un rappel de commissions calculé sur la base d'un taux unique de 8 %, toutes familles de produits confondues, pour la période 1999-2005, et en les condamnant à lui payer à ce titre la somme de 313 838,08 euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et 1134 du code civil ;
2°/ que lorsque le paiement de la rémunération variable du salarié résulte du contrat de travail et qu'aucun accord avec le salarié n'a pu avoir lieu sur le montant de cette rémunération, il appartient au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat et des éléments de la cause ; que le contrat de VRP exclusif statutaire du salarié précisait que les taux de commissions fixés étaient applicables "pour toutes les affaires réalisées dans les conditions normales et aux tarifs habituels" ; que dans leur rapport du 11 mars 2005 dans la présente affaire, les conseillers rapporteurs ont constaté que les conditions générales de vente et les barèmes étaient établis hors taxes, comme il est d'usage et de pratique constante dans cette catégorie de métiers, et que, compte tenu des usages et des modalités de gestion les plus courantes dans ce type de métier, la base de commissionnement la plus conforme était "le chiffre d'affaires toutes taxes comprises auquel il convient de déduire la TVA, la vignette sécurité sociale et les RRR (rabais, remises et ristournes)" ; que méconnaît son office et viole les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil la cour d'appel qui refuse de déterminer à partir des éléments de la cause le taux de commissionnement applicable pour les ventes réalisées en fonction d'un tarif minoré par rapport au tarif catalogue et prétend retenir le taux unique de 8 % applicable aux ventes effectuées sans réduction ;
3°/ que l'avenant du 1er décembre 2004 relatif à l'activité "café" indiquait expressément que le taux antérieurement pratiqué à cette date susvisée était de 3 % sur le chiffre d'affaires hors taxes toutes familles confondues (sucre, café, autres produits) ; que la cour d'appel a expressément reconnu la validité de cet avenant, lequel faisait donc la loi des parties, et constatait l'existence d'un accord de ces dernières sur un taux de commissionnement de 3 % pour l'activité "café" avant le 1er décembre 2004 ; qu'en déterminant les droits de M. X... pour toutes les familles de produits, y compris ceux relevant de l'activité "café" pour la période 1999-2005 sans tenir compte de la volonté des parties clairement exprimée dans l'avenant du 1er décembre 2004 ci-dessus évoqué, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et 1134 du code civil ;
4°/ que le contrat de VRP exclusif statutaire stipulait expressément le paiement des commissions "sur le prix HT" ; que le salarié ayant opéré ses calculs de rappels de commissions sur le prix TTC, viole les articles L. 1221-1 du code du travail, 1134 et 1376 du code civil l'arrêt attaqué qui fait intégralement droit à la prétention de l'intéressé et lui accorde ainsi une commission calculée sur la TVA ;
5°/ que la condamnation au paiement de la somme de 313 838,08 euros retenue par la cour d'appel inclut une somme de 85 949,47 euros au titre d'un prétendu "chiffre d'affaires à réintégrer" ; qu'en faisant droit à cette demande et en les condamnant au paiement de cette somme sans aucun motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que c'est au salarié qui invoque l'existence d' "irrégularités" dans le décompte de ses commissions d'en rapporter la preuve ; qu'en leur reprochant de "ne pas justifier de ce que le salarié n'était pas fondé à obtenir le paiement de commissions au titre des ventes de café Ritazza et de la reprise de commissions aux taux de 8 % ou de 8,38 %", la cour d'appel a fait peser sur elles la charge d'établir que la prétention salariale du salarié n'était pas fondée ; qu'en se prononçant de la sorte et en les condamnant de ce chef à payer à M. X... une somme supplémentaire de 20 000 euros, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
7°/ que méconnaît son office et viole l'article 455 du code de procédure civile l'arrêt attaqué qui fixe de manière globale et forfaitaire à 20 000 euros la demande de rappel de salaires présentée au titre de prétendues "irrégularités" sans déterminer exactement les sommes auxquelles le salarié pouvait réellement prétendre au titre de ce rappel de salaire ;
Mais attendu que constatant que, pour la période antérieure au 1er octobre 2004, aucune preuve n'était rapportée par l'employeur que des remises avaient été accordées par le VRP à la clientèle et qu'aucun accord n'était intervenu entre les parties sur l'application d'un tarif différent dans l'hypothèse de telles remises, et que, pour la période postérieure au 1er octobre 2004, il n'était pas démontré l'existence de remises accordées par le VRP lui-même à la clientèle, seules susceptibles de donner lieu à l'application des taux de commissionnement réduits prévus par le barème du 1er octobre 2004, la cour d'appel, qui a motivé sa décision sans inverser la charge de la preuve, n'a fait que tirer les conséquences légales de ses constatations pour décider que le décompte du salarié, établi sur la base du taux uniforme de 8 %, à l'exception des "cafés", avant le 1er octobre 2004 et, après cette date, sur la base de taux différenciés selon les familles de produits, devait être approuvé et fixer le montant du rappel des commissions dû au VRP ;
Que le moyen, qui manque en fait en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société Hommes et châteaux et la société Richard font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que seule une impossibilité absolue à agir permet de suspendre la prescription ; qu'en se bornant en l'espèce à constater que le salarié n'avait pas été mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions pour justifier la suspension de la prescription quinquennale des salaires, sans constater aucune impossibilité absolue du salarié à agir en justice, la cour d'appel a violé l'article L. 143-14 (devenu L. 3245-1) du code du travail ;
2°/ que, selon l'article L. 143-14 (devenu L. 3245-1) du code du travail, l'action en paiement du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2277 du code civil ; que, comme elles le faisaient valoir dans leurs conclusions, dans son attestation du 1er mars 2005, le commissaire aux comptes de la société Richard avait expressément constaté que les documents qui lui avaient été remis correspondaient bien à la comptabilité de la société ainsi qu'aux documents servant de base à l'établissement des bulletins de paie et qu'il n'y avait aucun écart en comptabilité entre les encaissements constatés par l'entreprise et les commissions décomptées ; qu'il s'ensuit que, faute d'avoir pris en considération cette attestation du commissaire aux comptes, prive sa décision de base légale au regard du texte susvisé l'arrêt attaqué qui retient que la prescription quinquennale des salaires ne pouvait être opposée au salarié au motif que celui-ci n'avait pas été mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions ;
Mais attendu que la prescription quinquennale ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier, en particulier lorsque ces éléments résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire ; qu'en relevant que le salarié n'avait pas été mis en possession par l'employeur des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions pour en déduire exactement que la prescription quinquennale des salaires ne pouvait pas lui être opposée et en déniant souverainement toute valeur probante à l'attestation litigieuse, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Richard et la société Hommes et châteaux aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. X... la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Richard et la société Hommes et châteaux.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR condamné solidairement la Société HOMMES ET CHATEAUX et la Société RICHARD à verser à Monsieur Jean-Pierre X... les sommes de 313.838,08 euros bruts à titre de rappel de commissions et de 31.383,80 euros bruts au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, ainsi que les sommes de 16.942,20 euros à titre d'indemnité conventionnelle de rupture, de 34.881 euros bruts à titre de commissions sur échantillonnage et de 3.488,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 5 du contrat de travail prévoit qu'en rémunération de ses services, le salarié recevra une commission sur toutes les affaires définies à l'article 6 ; que pour toutes les affaires traitées à d'autres conditions que celles du tarif, un accord interviendra pour fixer le taux de commission ; que les articles suivants précisent que l'intéressé aura droit à une commission sur les commandes, qu'il transmettra directement ou indirectement à l'entreprise et livrées dans sa clientèle ; que les commissions seront calculées suivant la nature des produits vendus et objets du barème et qu'elles seront acquises au fur et à mesure des encaissements et au prorata des paiements des clients ; que le paiement s'effectuera le dernier jour de chaque mois ; que Christophe Y..., VRP, atteste de ce que les vins, spiritueux et eaux donnent lieu au versement d'une commission à taux plein de 8 % sauf quand les tarifs sont négociés ; que M. Z... et M. A..., également VRP au sein de l'entreprise, indiquent que les taux de commission sont variables selon les contrats passés avec les clients ; que ces 3 salariés fournissent un barème établi et approuvé le 1er octobre 2004 ; qu'il n'est pas fourni d'éléments en ce qui concerne les autres VRP exclusifs de la société au nombre de 47 selon une liste établie par l'employeur le 31 décembre 2006, dont 8 embauchés après 2004 ; que de son côté le salarié a approuvé par écrit un barème établi le 1er octobre 2004, rédigée dans les mêmes termes que les barèmes produits par les VRP cités ci-dessus et dont il résulte que les commissions calculées sur les prix de vente HT et hors redevance sont de 8 % pour le prix catalogue en ce qui concerne les vins, avec une minoration selon les remises ou participations ; que pour les champagnes, eaux, jus de fruit, sodas, bières et sirops, le taux de commissions pour le prix catalogue est de 6 % ; que pour les spiritueux, il correspond au forfait de la chambre syndicale ; que pour ces catégories de produits, sont également prévues des minorations de commissions en cas de négociation des tarifs ; que le salarié a également approuvé le 13 janvier 2005 un autre document concernant l'activité Café, qui rappelle les conditions actuelles : 3 % sur le chiffre d'affaires HT encaissé toutes familles confondues (minoré de 50 % pour les groupes). À partir du 1er janvier 2005, vos commissions évolueront de la manière suivante : Famille sucre : 3 % du chiffre d'affaires HT encaissé, Famille café : 4 % du chiffre d'affaires HT encaissé, Famille autres produits : 4 % du chiffre d'affaires HT encaissé. Pour la clientèle que vous créerez seul et qui ne bénéficiera pas de conditions particulières, votre taux de commission sera le suivant : Famille sucre : 3 % du chiffre d'affaires HT encaissé, Famille café : 5,5 % du chiffre d'affaires HT encaissé, Famille autres produits : 5,5 % du chiffre d'affaires HT encaissé. Pour celle que vous créerez seul et qui bénéficiera de conditions particulières (convention, machine automatique), le taux de la famille café et de la famille autres produits sera ramené à 5,00 %. 3) Pour les groupes : minoration inchangée » ; que le salarié fait valoir qu'il a signé sous la pression ce dernier courrier sans prétendre pour autant que les dispositions qui sont prévues ne lui serait pas opposables ; qu'à toute fin, la cour constate qu'il n'est pas démontré l'existence d'un vice du consentement au sens des articles 1109 et suivants du Code civil ; que l'employeur fait valoir, sur la base du contrat de travail et de ces éléments, que le salarié n'a droit à une commission à taux plein que pour les seules affaires réalisées dans les conditions normales et aux tarifs habituels de la société et que pour les affaires traitées à d'autres conditions, la rémunération doit intervenir sur d'autres bases ; que la pratique constante de ce mode de rémunération diversifiée et son usage commun à tous les VRP de l'entreprise est établie ; que le salarié qui critique l'existence de cet usage, soutient il n'y a pas eu accord des parties au sens du contrat prévoyant des taux de commission inférieure à 8 %, sauf s'agissant du taux de commission de 3 % sur les cafés minorés de 50 % pour les groupes aux termes du courrier du 1er décembre 2004 ; qu'il soutient que le montant des commissions variait d'une année sur l'autre et d'un représentant à l'autre, sans que ce point soit utilement démenti par l'employeur ; que le pourcentage de 8 % n'était même pas appliqué dans les cas prévus par un des barèmes de dont l'employeur s'était prévalu ; qu'il n'a jamais traité d'affaires à d'autres conditions que celles du tarif ; qu'il convient donc d'appliquer, sauf s'agissant des taux minorés qu'il reconnaît ci-dessus, un taux de commission de 8 % ; que si le salarié n'a pas émis de protestation concernant les paiements effectués pour la période considérée, la cour ne peut constater au vu de l'ensemble des pièces produites, l'existence d'un accord explicite de sa part conformément aux dispositions contractuelles, concernant un taux de commission réduit antérieurement aux accords écrits précités, ni l'existence à cet égard d'un usage d'entreprise pour cette période ; qu'on ne peut également retenir que les parties ont entendu implicitement se référer au titre de cette même période à un usage de l'entreprise en ce qui concerne le calcul de l'assiette de cotisation sur la base d'un chiffre d'affaires dont il serait déduit notamment les avantages financiers accordés le cas échéant par l'employeur aux clients ou à des sociétés tierces ; que le salarié fait valoir par ailleurs que l'employeur n'a pas communiqué les éléments permettant de vérifier que l'ensemble des commissions dues a été versé ; qu'il ne dispose que d'un décompte, les commandes comme les factures ne lui étant pas communiquées ; qu'il ne peut vérifier s'il est rempli de ses droits ; qu'il appartient à l'employeur de justifier de la rémunération du salarié ; que la cour ne dispose pas en tout état de cause d'éléments justificatifs à cet égard, l'attestation de M. B..., expert-comptable et commissaire aux comptes de la société RICHARD, « délivrée à la demande du conseil de prud'hommes », et au vu des documents présentés par cette même société, concernant en toute hypothèse un autre salarié M. C..., également en litige avec les sociétés intimées ; qu'il convient de préciser que ces éléments manquent également pour la période postérieure aux accords écrits des parties définissant des barèmes, notamment au regard de la catégorie des produits concernés et du montant des remises ou participations ; que l'employeur ne justifie pas également de ce que le salarié n'était pas fondé à obtenir le paiement de commissions au titre des ventes de cafés RITAZZA et de la reprise de commissions aux taux de 8 % ou de 8,38 % ;  qu'au vu des explications des parties et des pièces produites, la demande formée au titre des arriérés de commissions et des congés payés y afférents est fondée ; que, sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et ses effets, le salarié a pris l'initiative de mettre fin à son contrat de travail au motif de son départ à la retraite, ce avant la prise d'acte de la rupture de ce contrat ; que la rupture des relations contractuelles était donc déjà consommée ; que la prise d'acte est dès lors inopérante ; qu'il convient donc de rejeter les demandes d'indemnité de rupture et de clientèle formées par le salarié au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il y a lieu en revanche de faire droit à sa demande d'indemnité conventionnelle de rupture prévue à l'article 13 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 dont l'employeur n'invoque pas l'inapplicabilité au cas d'espèce et sur laquelle le conseil de prud'hommes a omis de statuer ; que, sur la base d'un salaire mensuel de référence de 4.983 euros, il est dû de ce chef la somme de 16.942,20 euros ; que le salarié se prévaut des dispositions des articles L.7313-11 et L.7313-12 du Code du travail pour réclamer la somme de 34.881 euros à titre de commissions sur échantillonnages pour la période de juin à décembre 2005 ainsi que les congés payés y afférents ; que le VRP a droit au paiement des commissions sur les ordres encore transmis à la date de départ de l'entreprise qui sont la suite directe des échantillonnages et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat et qu'il appartient à l'employeur de fournir les justificatifs ; que l'employeur ne fournit aucune explication ni aucune pièce à cet égard ; qu'il convient de faire droit aux demandes du salarié formées à ce titre sur lesquelles le conseil de prud'hommes a omis de statuer ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le contrat de VRP exclusif statutaire de salarié précisait que le taux de commission de 8 % n'était applicable que « pour toutes les affaires réalisées dans les conditions normales et aux tarifs habituels » ; que l'avenant du 1er octobre 2004 énumérait quant à lui les taux de commissions du VRP, à savoir 8 % pour les vins, 6 % pour les champagnes, 6 % pour les eaux, jus de fruit, sodas, bières et sirops, et forfait de la Chambre Syndicale pour les spiritueux, avec la précision expresse d'une réduction du taux de commissions en cas de remise ou participation au bénéfice du client (notamment, application d'un taux de 75 % du taux de commissions en cas de remise ou participation de 5 % et application d'un taux de 50 % du taux de commissions en cas de remise ou participation supérieure à 5 %) ; que la cour d'appel a expressément constaté (arrêt p. 4, al. 5) que le salarié avait « approuvé par écrit » cet avenant du 1er octobre 2004, lequel avait donc vocation à faire la loi des parties ; qu'en faisant pourtant droit à l'intégralité des demandes de Monsieur X..., lequel sollicitait un rappel de commissions calculé sur la base d'un taux unique de 8 %, toutes familles de produits confondues, pour la période 1999-2005, et en condamnant donc les sociétés HOMMES ET CHATEAUX et RICHARD SA à payer à ce titre à Monsieur X... la somme de 313.838,08 , la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles L.1221-1 L.121-1 ancien et 1134 du Code civil ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE lorsque le paiement de la rémunération variable du salarié résulte du contrat de travail et qu'aucun accord entre le salarié n'a pu avoir lieu sur le montant de cette rémunération, il appartient au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat et des éléments de la cause ; que le contrat de VRP exclusif statutaire du salarié précisait que les taux de commissions fixés étaient applicables « pour toutes les affaires réalisées dans les conditions normales et aux tarifs habituels » ; que, dans leur rapport du 11 mars 2005 dans la présente affaire, les conseillers rapporteurs ont constaté que les conditions générales de vente et les barèmes étaient établis hors taxes, comme il est d'usage et de pratique constante dans cette catégorie de métiers et que, compte tenu des usages et des modalités de gestion les plus courantes dans ce type de métier, la base de commissionnement la plus conforme était le « chiffre d'affaires toutes taxes comprises auquel il convient de déduire la TVA, la vignette sécurité sociale et les RRR (rabais, remises et ristournes) » ; que méconnaît son office et viole les articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil, la cour d'appel qui refuse de déterminer à partir des éléments de la cause le taux de commissionnement applicable pour les ventes réalisées en fonction d'un tarif minoré par rapport au tarif catalogue et prétend retenir le taux unique de 8 % applicable aux ventes effectuées sans réduction ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'avenant du 1er décembre 2004 relatif à l'activité « café » indiquait expressément que le taux antérieurement pratiqué à cette date susvisée était de 3 % sur le chiffre d'affaires Hors Taxes toutes familles confondues (sucre, café, autres produits) ; que la cour d'appel a expressément reconnu la validité de cet avenant, lequel faisait donc la loi des parties et constatait l'existence d'un accord de ces dernières sur un taux de commissionnement de 3 % pour l'activité « café » avant le 1er décembre 2004 ; qu'en déterminant les droits de Monsieur X... pour toutes les familles de produits, y compris ceux relevant de l'activité « café », pour la période 1999  2005 sans tenir compte de la volonté des parties clairement exprimée dans l'avenant du 1er décembre 2004 ci-dessus évoqué, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 L.121-1 ancien et 1134 du Code civil ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE le contrat de VRP exclusif statutaire stipulait expressément le paiement des commissions « sur le prix HT » ; que, le salarié ayant opéré ses calculs de rappels de commissions sur le prix TTC, viole les articles L.1221-1 du Code du travail, 1134 et 1376 du Code civil l'arrêt attaqué qui fait intégralement droit à la prétention de l'intéressé et lui accorde ainsi une commission calculée sur la TVA ;
ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE la condamnation au paiement de la somme de 313.838,08  retenue par la cour d'appel inclut une somme de 85.949,47  (cf. conclusions de Monsieur X..., p. 19) au titre d'un prétendu « chiffre d'affaires à réintégrer » ; qu'en faisant droit à cette demande et en condamnant les sociétés HOMMES ET CHATEAUX et RICHARD SA au paiement de cette somme sans aucun motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE SIXIEME PART, QUE c'est au salarié qui invoque l'existence d' « irrégularités » dans le décompte de ses commissions d'en rapporter la preuve ; qu'en reprochant aux sociétés HOMMES ET CHATEAUX et RICHARD SA de « ne pas justifier de ce que le salarié n'était pas fondé à obtenir le paiement de commissions au titre des ventes de cafés RITAZZA et de la reprise de commissions aux taux de 8 % ou de 8,38 % », la cour d'appel a fait peser sur elles la charge d'établir que la prétention salariale du salarié n'était pas fondée ; qu'en se prononçant de la sorte, et en condamnant de ce chef les sociétés HOMMES ET CHATEAUX et RICHARD SA à payer à Monsieur X... une somme supplémentaire de 20.000 , la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ;
ALORS, ENFIN, QUE méconnaît son office et viole l'article 455 du Code de procédure civile, l'arrêt attaqué qui fixe de manière globale et forfaitaire à 20.000  la demande de rappel de salaires présentée au titre de prétendues « irrégularités », sans déterminer exactement les sommes auxquelles le salarié pouvait réellement prétendre au titre de ce rappel de salaire.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné solidairement la Société HOMMES ET CHATEAUX et la Société RICHARD à verser à Monsieur Jean-Pierre X... les sommes de 313.838,08 euros bruts à titre de rappel de commissions et de 31.383,80 euros bruts au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, ainsi que les sommes de 16.942,20 euros à titre d'indemnité conventionnelle de rupture, de 34.881 euros bruts à titre de commissions sur échantillonnage et de 3.488,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation ;
AUX MOTIFS QUE « le salarié n'a pas été mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions ; que c'est donc à juste titre qu'il invoque le principe selon lequel la prescription quinquennale ne saurait lui être opposée ; que les sociétés intimées ne font d'ailleurs pas état de cette question dans leurs explications » ;
ALORS D'UNE PART QUE seule une impossibilité absolue à agir permet de suspendre la prescription ; qu'en se bornant en l'espèce à constater que le salarié n'avait pas été mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions pour justifier la suspension de la prescription quinquennale des salaires, sans constater aucune impossibilité absolue du salarié à agir en justice, la cour d'appel a violé l'article L.143-14 (devenu L.3245-1) du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article L.143-14 (devenu L.3245-1) du Code du travail, l'action en paiement du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2277 du Code civil ; que, comme le faisait valoir l'employeur dans ses conclusions (p. 7), dans son attestation du 1er mars 2005, le commissaire aux comptes de la Société RICHARD avait expressément constaté que les documents qui lui avaient été remis correspondaient bien à la comptabilité de la société ainsi qu'aux documents servant de base à l'établissement des bulletins de paie et qu'il n'y avait aucun écart en comptabilité entre les encaissements constatés par l'entreprise et les commissions décomptées ; qu'il s'ensuit que, faute d'avoir pris en considération cette attestation du commissaire aux comptes, prive sa décision de base légale au regard du texte susvisé l'arrêt attaqué qui retient que la prescription quinquennale des salaires ne pouvait être opposée au salarié au motif que celui-ci n'avait pas été mis en possession des éléments lui permettant de chiffrer ou de connaître le montant de ses commissions.