LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. F..., engagé le 29 mars 2001 par la société J... Management, cédée le 26 juillet 2012 à la société Will Be Group Partners, s'est vu notifié deux avertissements rédigés en termes identiques, le premier par la société Will Be Group le 27 novembre 2012 et le second, le lendemain, par la société J... Management ; que le salarié a contesté les faits reprochés et a dénoncé un harcèlement à son encontre par lettre du 8 décembre 2012 ; que la société lui a adressé le 10 décembre 2012 une lettre maintenant l'avertissement et contestant tout fait de harcèlement avant de le licencier pour faute grave le 6 janvier 2013 ;
Sur le pourvoi principal des deux sociétés :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner une cassation ;
Sur le pourvoi incident du salarié :
Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Attendu que pour le débouter de sa demande de condamnation des sociétés J... Management et Will Be Group au paiement d'une indemnité pour manquement à l'obligation de sécurité en raison de l'absence de réaction aux dénonciations de harcèlement moral dont il se disait victime, l'arrêt retient, d'une part, que le salarié ne fait pas grief à ses employeurs de l'avoir harcelé et ne formule aucune demande à ce titre dans le cadre de la procédure et, d'autre part, qu'il résulte des pièces produites par celui-ci qu'il a dénoncé les agissements de harcèlement commis par ses employeurs « auprès de ceux-ci de sorte qu'ils ne pouvaient pas, comme il l'invoque, diligenter une enquête » ;
Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que le salarié qui avait sollicité une réparation pour violation de cette obligation en raison de l'absence de réaction de l'employeur avait implicitement mais nécessairement invoqué le harcèlement lui-même et, de l'autre, qu'il avait dénoncé auprès de l'employeur des comportements de harcèlement moral adoptés par l'employeur lui-même mais également par d'autres salariés, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. F... de sa demande de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, l'arrêt rendu le 13 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés J... Management et Will Be Group aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne in solidum les sociétés J... Management et Will Be Group à payer à M. F... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par Mme Leprieur, conseiller le plus ancien, en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les sociétés Will Be Group et J... Management.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que les sociétés J... MANAGEMENT et WILL BE GROUP étaient coemployeurs de M. F...
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« Sur le co-emploi
Monsieur F... soutient que la société WILL BE GROUP et la société J... MANAGEMENT étaient ses co-employeurs car il existait entre elles une confusion d'intérêts, d'activité et de direction, les avertissements lui ayant été notifiés par la société WILL BE GROUP et par la société J... MANAGEMENT.
Les sociétés WILL BE GROUPE et J... MANAGEMENT font valoir qu'elles n'étaient pas co-employeurs de Monsieur F... car elles n'avaient pas des activités similaires et la société WILL BE GROUP est la holding de la société J... MANAGEMENT.
L'existence d'un lien de subordination exercé par deux sociétés distinctes en application d'un même contrat de travail caractérise une situation de co-emploi.
Hors l'existence d'un tel lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.
Monsieur F... invoque en premier lieu l'exercice de ses fonctions sous la tutelle conjointe des deux sociétés et la réception de consignes de la part de l'un et de l'autre de ces structures. Les deux sociétés répondent qu'elles n'exercent pas une gestion commune du personnel et que le salarié ne rapporte pas la preuve de la réception d'instructions de la part de la société WILL BE GROUP.
La société WILL BE GROUP est une société holding composée de plusieurs sociétés dont la société WILL BE GROUP PARTNERS et la société J... MANAGEMENT. La société WILL BE GROUP PARTNERS a acheté la société J... MANAGEMENT à Madame F..., gérante et détentrice de 50 % des parts sociales, et à Monsieur F..., détenteur de l'autre moitié des parts. Aux termes de l'acte de cession en date du 26 juillet 2012, il a été convenu entre les parties que Madame F... serait consultante pour la société en qualité d'auto-entrepreneuse. Le même jour, un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu avec Monsieur F..., signé par le gérant de la société J... MANAGEMENT, Monsieur Q..., comme le démontre la comparaison de la signature apposée au nom de la société et les signatures apposées sur les documents signés par Monsieur Q..., Monsieur N... étant désigné comme son supérieur hiérarchique. D'une part, s'il est établi que ce dernier était directeur général de la société WILL BE GROUP, aucun élément communiqué au dossier ne permet de retenir qu'il exerçait des fonctions au sein de la société J... MANAGEMENT. Les intimées ne précisent d'ailleurs pas quelles fonctions il aurait exercé au sein de cette société et indiquent seulement (page 9 des conclusions) : "Monsieur N... avait des fonctions de direction au sein de cette même direction et, à ce titre, il était le supérieur hiérarchique de Monsieur F... ainsi que le prévoit expressément son contrat de travail à l'article 6". Mais la seule mention dans le contrat de travail du nom de Monsieur N... comme supérieur hiérarchique ne suffit pas à démontrer que celui-ci avait un poste dans la société J... MANAGEMENT. A défaut de tout élément objectif contemporain de la relation de travail, la cour retient que Monsieur N... n'exerçait pas de fonctions au sein de la société J... MANAGEMENT. D'autre part, cet élément est corroboré par l'adresse mail figurant sur les nombreux mails adressés par ce dernier à Monsieur F..., celle-ci étant libellée au nom de la société WILL BE GROUP exclusivement, le logo de cette société figurant en outre sur les mails. Il résulte de cette constatation que le supérieur hiérarchique de Monsieur F..., désigné comme tel par le contrat de travail, exerçait ses fonctions dans une autre société, la société WILL BE GROUP. Ainsi Monsieur N... a adressé l'avertissement du 27 novembre 2012 à Monsieur F... de sa boîte mail à l'adresse de la société WILL BE GROUP et des mails manifestant l'exercice d'un lien de subordination évident s'agissant notamment d'instructions (à titre d'exemples pièces 58, 76 du salarié, pièce 29 de la société), de reproches, (à titre d'exemples pièces 15, 21 de la société). Parallèlement, Monsieur Q... a lui aussi exercé un lien de subordination en notifiant un avertissement à Monsieur F... le 28 novembre 2012, en convoquant le salarié à un entretien préalable et en le licenciant, ce en sa qualité de gérant de la société J... MANAGEMENT, en une adresse mail et des documents à entête de cette société. Il a également en cette qualité adressé des reproches et des instructions à Monsieur F... (à titre d'exemple, pièce 81 du salarié "Merci donc de bien vouloir "repartir du bon pied" sans plus tarder", pièce 16 de la société "bref, ta mauvaise volonté et ton insubordination sont manifestes et ne seront pas tolérées plus longuement", pièce 17 de la société "Je pense qu'il est grand temps que nous fassions un point plus global, en présence de Jilani (Monsieur N...), compte tenu de ton refus de te conformer aux instructions qui te sont données, et autres absences non justifiées". Il est ainsi établi que Monsieur F... a été placé sous la subordination de Monsieur N... en sa qualité de directeur général de la société WILL BE GROUP et sous la subordination de Monsieur Q... en sa qualité de gérant de la société J... MANAGEMENT de sorte que le co-emploi par ces deux sociétés est caractérisé sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens. » ;
ALORS en premier lieu QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, il est constant que M. F..., en sa qualité d'appelant, soutenait que les sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT étaient coemployeurs et prétendait, pour ce faire, qu'il existait entre elles une confusion d'intérêts, d'activité et de direction ; que, de leur côté, les intimées ont contesté la confusion d'intérêts, d'activité et de direction pour contester la situation de co-emploi, notamment quant à la prétendue similarité des activités des deux sociétés ; qu'en décidant néanmoins de caractériser l'existence d'une situation de co-emploi sur le fondement d'un lien de subordination entre, d'une part, la société WILL BE GROUP et M. F... et, d'autre part, celui-ci et la société J... MANAGEMENT, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et ainsi violé les dispositions des articles 4 et 12 du code de procédure civile ;
ALORS en deuxième lieu QU'en toute hypothèse, le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il est constant que M. F..., en sa qualité d'appelant, soutenait que les sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT étaient coemployeurs et prétendait, pour ce faire, qu'il existait entre elles une confusion d'intérêts, d'activité et de direction ; que, de leur côté, les intimées ont contesté la confusion d'intérêts, d'activité et de direction pour contester la situation de co-emploi, notamment quant à la prétendue similarité des activités des deux sociétés ; qu'en décidant néanmoins de caractériser l'existence d'une situation de co-emploi sur le fondement d'un lien de subordination entre, d'une part, la société WILL BE GROUP et M. F... et, d'autre part, celui-ci et la société J... MANAGEMENT, la cour d'appel, qui a relevé d'office un moyen sans avoir recueilli préalablement les observations des parties et a dénaturé les termes du litige, a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de la cour d'appel que M. N..., désigné dans le contrat de travail de M. F... comme étant son supérieur hiérarchique, a prononcé à l'encontre de ce dernier un avertissement et manifesté à son égard l'exercice d'un lien de subordination par des instructions et des reproches émis au moyen de mails comprenant le logo de la société WILL BE GROUP et provenant d'une adresse libellée au nom de cette société ; que la cour d'appel a estimé que, s'il est établi que M. N... était directeur général de la société WILL BE GROUP, aucun élément communiqué au dossier ne permet de retenir qu'il exerçait des fonctions au sein de la société J... MANAGEMENT et qu'ainsi le salarié a été placé sous la subordination de M. N... en sa qualité de directeur général de la société WILL BE GROUP ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que M. F... versait aux débats, afin de démontrer une confusion de direction, une pièce présentant M. N... comme un membre de l'équipe de la société J... MANAGEMENT, la cour d'appel a dénaturé par omission une des pièces qui lui a été soumise, en violation de l'article 1134 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR annulé les avertissements des 27 et 28 novembre 2012 et d'AVOIR en conséquence condamné in solidum les sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour le premier de ces avertissements ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« Sur l'existence de doubles sanctions et l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur
(
)
Une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions successives.
- entre les deux avertissements
Monsieur N... a adressé à Monsieur F... un mail le 27 novembre 2012 rédigé en ces termes et adressé à partir de son adresse mail WILL BE GROUP, document portant le logo de cette société :
"Je te rappelle qu'aux termes de ton contrat de travail, et compte tenu des fonctions que occupées au sein de la société J... Management, ton lieu de travail est rattaché, en dehors des cas où tu exécutes tes missions chez un client, à l'adresse du siège social de l'entreprise, soit depuis le 1er novembre 2012 au [...] . Cette semaine, je constate à nouveau que tu es absent du bureau. Cela fait aujourd'hui 3 semaines que tu es en absence injustifiée.
Tu prétends (ton mail du 27 novembre) avoir été :
- en récupération la semaine du 19 au 23 novembre
- en formation Black Belt la semaine du 12 au 16 novembre
Les récupérations, comme les formations doivent faire l'objet d'une demande de congés que tu ne m'as pas soumise.
Par ailleurs, rien ne permet de valider la régularité de tes jours de récupération.
J'ai, en effet, été informé par mon assistante de ton refus de renseigner, comme tous tes collègues et selon les usages de notre métier, ton compte rendu d'activités d'octobre.
Tu as également refusé, malgré mes demandes répétées (mes mails du 22 octobre, 4 novembre, 11 novembre) d'établir comme l'ont fait tous tes collègues, ton planning prévisionnel d'activités selon le formulaire que je t'ai transmis.
Par ailleurs, j'ai déprogrammé tes formations Black Belt en te demandant expressément d'être au bureau pour travailler avec moi sur des sujets urgents (mon mail du 7 novembre). Centrale et Fafiec ont été dûment informés.
Manifestement, tu souhaites piloter ton planning à ta guise, sans te préoccuper des urgences de l'entreprise ou des instructions de ta hiérarchie.
Ces faits graves constituent un non-respect de tes obligations contractuelles et m'amènent à te notifier un avertissement qui sera versé à ton dossier personnel".
Par lettre en date du 28 novembre 2012, Monsieur Q... a notifié un avertissement à Monsieur F..., au nom de la société J... MANAGEMENT, avertissement rédigé dans les mêmes termes à l'exception de ce paragraphe : "Par ailleurs, j'ai déprogrammé tes formations Black Belt en te demandant expressément d'être au bureau pour travailler avec moi sur des sujets urgents (mon mail du 7 novembre)." devenu : "Par ailleurs, nous avons déprogrammé tes formations Black Belt en te demandant expressément d'être au bureau pour travailler sur des sujets urgents (mail du 7 novembre).".
Si les deux avertissements sont établis en des termes identiques, le premier a été notifié par Monsieur N... dans le cadre du pouvoir de direction qu'il exerçait au titre de la société WILL BE GROUP et le second par Monsieur Q... dans le cadre de celui qu'il exerçait au titre de la société J... MANAGEMENT, ce pour un même contrat de travail et des faits identiques.
Compte tenu de la situation de coemploi retenu par la cour, Monsieur F... a été sanctionné à deux reprises pour des faits identiques par deux avertissements distincts ce qui n'est pas possible, puisque les mêmes fautes ne peuvent pas être sanctionnées deux fois.
Il convient donc d'annuler l'avertissement en date du 28 novembre 2012.
(
)
Sur l'avertissement du 27 novembre 2012
Il est reproché à Monsieur F... des absences injustifiées pendant trois semaines, le refus de renseigner le compte-rendu d'activité pour le mois d'octobre et son planning prévisionnel d'activités selon le formulaire transmis, la prise de récupérations et d'une formation sans demande préalable et le fait de souhaiter piloter son planning à sa guise.
(
)
Il ressort de l'absence de statut de cadre dirigeant et de mise en oeuvre d'un télétravail ou même d'une autorisation de travailler à domicile, que le travail devait être effectué soit chez les clients soit au siège social de l'entreprise, Monsieur F... pouvant être par ailleurs en formation ou bénéficier de congés ou de récupérations.
Dans le cadre de l'avertissement, les sociétés lui reprochent une absence de 3 semaines et visent plus particulièrement la semaine du 19 au 23 novembre au cours de laquelle Monsieur F... a indiqué avoir pris des récupérations et la semaine du 12 au 16 novembre au cours de laquelle il a affirmé avoir suivi une formation.
S'agissant des récupérations, Monsieur F... fait valoir qu'il a adressé aux sociétés ses plannings comprenant ses récupérations et qu'elles ne les ont pas contestés.
L'employeur ne conteste pas dans ses écritures avoir reçu les plannings mais soutient que cela ne veut pas dire qu'il savait ce que le salarié faisant exactement.
Monsieur F... était engagé à temps partiel à raison de 3/5ème de temps complet, le contrat de travail stipulant comme jour de travail les mardi, mercredi et jeudi de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures. Il expose sans être contredit utilement par les sociétés qu'il travaillait plus certaines semaines et qu'il récupérait ces jours travaillés. Il appartient à l'employeur d'une part de respecter le temps de travail des salariés, d'autre part de mettre en oeuvre un dispositif précis permettant au salarié, dans l'hypothèse où une récupération des heures travaillées serait mise en oeuvre, de solliciter cette récupération. La cour constate que les sociétés ont mis en oeuvre à la fin du mois d'août 2012 un logiciel BOOD MANAGEMENT qui est un système de déclaration des temps de travail et de demande de congés, ce formulaire étant transféré à un "validateur". Aucun élément communiqué ne permet de retenir que ce logiciel permettant de solliciter des récupérations. En outre, les sociétés ne contestent pas avoir été destinataires du planning de Monsieur F... comprenant cette récupération peu important qu'il ait été établi sous un format différent et elles ne l'ont pas refusée au salarié en temps utile. Dès lors, l'employeur ne peut pas valablement soutenir qu'il était en absence sans avoir sollicité son autorisation. Ce grief sera écarté.
S'agissant de la semaine de formation du 12 au 16 novembre, les sociétés ne l'évoquent pas dans leurs conclusions alors qu'il leur incombe de démontrer la réalité des faits reprochés. Monsieur F... justifie de ce que les sociétés étaient informées de l'existence de cette formation par la production d'échanges de mails (pièce 69 du salarié), qu'il a informé la société des dates auxquelles il souhaitait suivre cette formation (pièce 70), qu'elles ont été acceptées par les sociétés (pièce 71). Les sociétés ne justifient pas de ce qu'elles ont annulé ces formations et Monsieur F... verse aux débats un mail que Monsieur N... lui a adressé afin de lui montrer qu'il l'avait informé de son refus mais ce mail comprend comme adresse d'expéditeur et de récepteur, l'adresse de Monsieur N... de sorte qu'il n'est pas démontré que le salarié a eu connaissance d'un refus de l'employeur. Monsieur F... justifie avoir suivi cette formation (pièce 74). Ce grief est écarté.
Il est ensuite reproché à Monsieur F... d'avoir refusé de renseigner le compte-rendu d'activité pour le mois d'octobre. Ce fait est établi par la production par les sociétés d'un échange de mails (pièce 14) aux termes duquel elles lui demandent de lui adresser ses "timesheet ou time report" et où il répond "Merci de m'envoyer mes fiches de paie au format pdf. On verra ensuite pour le timesheet d'octobre".
Enfin, il lui est fait grief d'avoir refusé de remplir son planning prévisionnel selon un formulaire transmis. Les sociétés ne produisent aucun élément à ce titre et ne justifient pas de ce qu'un formulaire lui a été remis. Ce grief n'est pas établi.
Il résulte de cette analyse qu'il est valablement reproché à Monsieur F... d'avoir refusé de remettre son compte-rendu d'activité pour le mois d'octobre ce qu'il a fait par la suite. Il n'est pas contesté par les sociétés qu'il n'avait pas reçu sa feuille de paie. La cour considère qu'un seul refus ponctuel de remise d'un compte-rendu en raison d'une non-remise d'une fiche de paie, n'est pas de nature à justifier un avertissement.
Cet avertissement sera annulé.
Il résulte nécessairement du prononcé d'un avertissement injustifié un préjudice qui sera réparé par l'allocation de la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts. » ;
ALORS en premier lieu QUE la lettre par laquelle un employeur maintient une sanction, sans invoquer de nouveau grief ne constitue pas une nouvelle sanction ; qu'en l'espèce, il est constant que l'avertissement prononcé par M. Q... par lettre recommandée du 28 novembre 2012 a été rédigé en des termes quasiment identiques à celui prononcé par M. N... et envoyé par mail le 27 novembre 2012 à 21 heures 44 ; qu'en considérant que M. F... a été sanctionné à deux reprises pour des faits identiques par deux avertissements distincts pour annuler l'avertissement prononcé le 28 novembre 2012, alors que celui-ci n'était que la confirmation du premier et ne pouvait donc constituer une nouvelle sanction, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail ;
ALORS en deuxième lieu QU'en cas de litige, le juge apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations ; qu'en l'espèce, il est constant que, dans le mail du 27 novembre 2012 notifiant à M. F... son avertissement, il était reproché à celui-ci une absence de trois semaines ; qu'il ressort néanmoins de la motivation de l'arrêt que la cour d'appel s'est bornée à opérer son contrôle sur deux des trois semaines litigieuses ; qu'après avoir, entre autre, écarté le grief tenant aux absences de M. F..., elle a annulé l'avertissement ; qu'en statuant ainsi alors qu'elle aurait dû rechercher, comme elle y était invitée, si le salarié justifiait de l'ensemble de ses absences, elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail ;
ALORS en troisième lieu QUE en cas de litige, le juge apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que, M. F... n'étant pas autorisé à travailler à son domicile, son lieu de travail était le siège social de l'entreprise dès lors qu'il n'était pas en mission chez un client ; qu'il ressort également de ses constatations, ainsi que des conclusions d'appel, que M. F... faisait valoir qu'il pouvait travailler chez lui de sorte qu'il ne pouvait pas lui être reproché des absences injustifiées ; qu'en retenant toutefois que le grief tiré des absences du salarié devait être écarté, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de M. F... dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné in solidum les sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT à payer au salarié des sommes à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« Sur le licenciement
(
)
Monsieur F... a été licencié pour faute grave.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.
Si un doute subsiste, il profite au salarié.
Sur les absences injustifiées depuis le 29 novembre 2012
Les sociétés soutiennent qu'elles ne savaient pas où se trouvait Monsieur F... et qu'il n'a pas répondu aux mails par lesquels elles lui en faisaient la remarque. Elles font valoir que le fait qu'elles aient ses plannings ne leur permettait pas pour autant de savoir ce qu'il faisait car il refusait de les informer du détail de son temps passé. Elles affirment que ses absences injustifiées ont désorganisé l'entreprise.
Monsieur F... soutient qu'il n'avait pas l'obligation de travailler dans l'entreprise quand il n'était pas en clientèle. Il conteste avoir été absent et affirme qu'il a travaillé au cours des périodes visées ce dont l'employeur avait connaissance.
La période à prendre en compte est celle du 29 novembre 2012 au 2 janvier 2013, date de l'entretien préalable.
Il résulte de la pièce 10 de Monsieur F... non contestée par les sociétés, qu'au cours de la semaine 52, la société J... MANAGEMENT était fermée.
La cour a précédemment retenu que Monsieur F... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et qu'il devait soit travailler chez les clients soit au siège social de l'entreprise, sauf formation, congés ou récupérations. Il est établi et d'ailleurs non contesté par lui qu'il ne travaillait pas au siège social de l'entreprise mais chez lui lorsqu'il n'était pas en clientèle. Son absence du siège de l'entreprise et l'exigence de l'employeur qu'il vienne y travailler a été constatée et rappelée à compter du 29 novembre 2012 par la société notamment par des mails en date des 3 décembre et 5 décembre 2012. Cependant, Monsieur F... vers aux débats les plannings qu'il a adressés à la société, qu'elle reconnaît avoir reçus et qu'elle n'a pas contestés. Il résulte de celui en date du 16 octobre 2012 que pour la période du 29 novembre au 2 décembre, il a indiqué "rdv labo gilbert + formation clément et julien", pour la semaine du 3 au 9 décembre, en récupération, pendant la semaine du 10 au 16 décembre 2012, un jour en "dispo" et pour la semaine du 17 au 23 décembre 2012 en formation.
La cour a précédemment retenu qu'à défaut de démonstration par les sociétés, auxquelles cette charge incombe, de mise en oeuvre d'une procédure dans l'entreprise, pour obtenir l'autorisation de récupérer des heures de travail et à défaut de refus par l'employeur de cette prise de jours à réception des plannings, la prise de ces jours de récupération s'ils sont dus, ne peut pas être considérée comme fautive.
D'une part, les sociétés ne prétendent pas que les jours de récupération n'étaient pas dus et elles ne le démontrent pas.
D'autre part, il leur appartient de démontrer dès lors qu'elles n'ont pas contesté ce planning que Monsieur F... n'a pas effectué les tâches qu'il indiquait dans ce document ce qu'elles ne font pas.
Enfin, elles ne démontrent pas que certaines d'entre elles ne s'effectuaient pas chez le client et devaient être effectuées dans l'entreprise.
Dès lors, ce grief sera écarté.
(
)
Sur la société OSA Performance
Il est reproché à Monsieur F... de ne pas avoir répondu aux demandes d'explications de son employeur et d'avoir conclu avec la société OSA performance un contrat prévoyant un forfait.
Les sociétés soutiennent que les faits sont établis et ont conduit la société J... MANAGEMENT à un contentieux avec la société OSA Performance.
Monsieur F... fait valoir qu'il a répondu aux demandes de son employeur et que celui-ci était parfaitement au courant de l'accord conclu. Il souligne que ce grief n'a pas pu motiver la convocation à entretien préalable.
Il n'est pas interdit à l'employeur de retenir des faits s'étant déroulés après la convocation à entretien préalable dès lors que le salarié a pu s'en expliquer lors de l'entretien préalable ce qui est le cas en l'espèce.
Il est établi que Monsieur F... a répondu à la demande de son employeur formulée par un mail du 19 décembre 2012, par un courrier électronique en date du même jour (pièce 52 du salarié). Cependant, si Monsieur F... justifie avoir signalé à madame I... de la société WILL BE GROUP le 10 octobre 2012 un accord avec la société OSA consistant en un forfait de 7500 euros, aucun élément ne permet de justifier qu'il avait au préalable requis l'accord de son employeur ni qu'il lui en avait fait part car il ne communique aucun élément sur le positionnement hiérarchique de Madame I....
Ainsi, il est établi qu'il a conclu un forfait avec un client sans l'accord de son employeur.
Au terme de cette analyse, il peut être retenu à l'encontre de Monsieur F... de n'avoir pas répondu à une demande de remise d'une clé USB sur laquelle il devait enregistrer des données et d'avoir conclu un accord avec une société sans accord préalable de l'employeur.
Cependant, les sociétés ne justifient pas de l'urgence à collecter des informations, de leur importance et du fait que tous les autres consultants ont été à même de fournir ces données dans un délai aussi bref. S'agissant du contrat avec la société OSA, la société J... MANAGEMENT ne produit aucun élément de nature à caractériser les difficultés engendrées par celui-ci car elle ne démontre pas l'existence d'un contentieux et ne chiffre pas le montant réel de la prestation et donc les pertes qu'elle a pu de ce fait enregistrer.
La cour retient donc que si ces deux manquements de Monsieur F... sont réels, ils ne sont pas sérieux et ne pouvaient justifier son licenciement.
Le licenciement de Monsieur F... est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. » ;
ALORS en premier lieu QU'il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il était établi et d'ailleurs non contesté par le salarié qu'il ne travaillait pas au siège social de l'entreprise mais chez lui lorsqu'il n'était pas en clientèle ; qu'elle a, par ailleurs, relevé qu'à plusieurs reprises, l'employeur avait informé le salarié de son absence du siège de l'entreprise et rappelé l'exigence d'y travailler ; qu'elle a cependant considéré qu'il appartenait aux sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT de démontrer que M. F... n'avait pas effectué les tâches indiqués sur le planning fourni par lui ni que certaines d'entre elles ne s'effectuaient pas chez le client et devaient être effectuées dans l'entreprise ; qu'elle en a conclu que le grief tenant aux absences injustifiées du salarié depuis le 29 novembre 2012 devait être écarté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle relevait que le salarié travaillait chez lui lorsqu'il ne se trouvait pas chez un client, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS en deuxième lieu QUE il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'il pouvait être retenu à l'encontre de M. F... de n'avoir pas répondu à une demande de remise d'une clé USB sur laquelle il devait enregistrer des données et d'avoir conclu un accord avec une société cliente sans accord préalable de l'employeur ; qu'elle a cependant considéré que les sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT ne justifiaient des désagréments et préjudices occasionnés par ces faits ; qu'elle en a conclu que, si ces deux manquements sont réels, ils ne sont pas sérieux et ne pouvaient justifier le licenciement de M. F... ; qu'en statuant ainsi, en opérant son contrôle du caractère sérieux des griefs invoqués par l'employeur sur ces motifs pris isolément, sans porter son appréciation sur l'ensemble des griefs contenus dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS en troisième lieu QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur les chefs de dispositifs relatifs au caractère réel et sérieux du licenciement entraînera la cassation des chefs de dispositifs relatifs à la condamnation des sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT au paiement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents et d'indemnité conventionnelle de licenciement.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT à payer à M. F... des sommes à titre de rappel de salaire pour les mois de novembre 2012 à janvier 2013, de prime de panier et de solde de congés payés ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué,
« Sur le rappel de salaire au titre de la période de novembre 2012 à janvier 2013
Les sociétés contestent ce rappel de salaire en faisant valoir que Monsieur F... a été absent de manière injustifiée.
La cour a retenu que Monsieur F... n'avait pas été en absence injustifiée de sorte que les sociétés ne pouvaient pas procéder à une retenue de salaire ce qu'elles ont pourtant fait comme le montrent les bulletins de salaire produits.
Elles seront donc condamnées à payer à Monsieur F... la somme de 7 497,39 euros à ce titre outre celle de 749,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
(
)
Sur le solde de prime de panier et sur le forfait téléphone
Monsieur F... soutient que les sociétés ont mis en place une prime de panier à compter du mois de novembre 2012 et que cette prime de panier lui est due. Les sociétés n'en contestent ni le principe ni le montant mais soutiennent qu'elle n'est pas due à Monsieur F... en raison de ses absences injustifiées. La cour ayant retenu qu'il n'était pas en absence injustifiée, la somme de 91,20 euros dont il sollicite le paiement lui est due.
(
)
Sur le solde de congés payés et le solde de RTT
Monsieur F... reprenant ses bulletins de salaire fait valoir qu'un solde de congés payés lui est dû au titre de la période de novembre 2012 à janvier 2014.
Les sociétés font valoir que ces jours de congés ne sont pas acquis compte tenu des absences injustifiées. La cour ayant retenu que Monsieur F... n'était pas en absence injustifiée, ces congés payés sont dus. » ;
ALORS en premier lieu QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi la cassation à intervenir sur les chefs de dispositifs relatifs à l'annulation de l'avertissement du 27 novembre 2012 et au caractère réel et sérieux du licenciement entraînera la cassation des chefs de dispositifs relatifs à la condamnation in solidum des sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT au paiement de rappels de salaire pour la période de novembre 2012 à janvier 2013 ;
ALORS en deuxième lieu QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi la cassation à intervenir sur les chefs de dispositifs relatifs à l'annulation de l'avertissement du 27 novembre 2012 et au caractère réel et sérieux du licenciement entraînera la cassation des chefs de dispositifs relatifs à la condamnation in solidum des sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT au paiement d'une somme à titre de solde de prime de panier ;
ALORS en troisième lieu QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi la cassation à intervenir sur les chefs de dispositifs relatifs à l'annulation de l'avertissement du 27 novembre 2012 et au caractère réel et sérieux du licenciement entraînera la cassation des chefs de dispositifs relatifs à la condamnation in solidum des sociétés WILL BE GROUP et J... MANAGEMENT au paiement d'une somme à titre de solde de congés payés. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour M. F....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur F... de sa demande tendant à voir condamner les sociétés J... MANAGEMENT et WILL BE GROUP à lui payer une indemnité pour manquement à l'obligation de sécurité ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat
Monsieur F... soutient que son employeur aurait dû réagir lorsqu'il s'est plaint d'un harcèlement ce qu'il n'a pas fait. Les sociétés affirment que Monsieur F... n'a pas subi de harcèlement. Monsieur F... verse aux débats les mails par lesquels il s'est plaint d'un harcèlement. Il convient également de se reporter à sa lettre de contestation de l'avertissement en date du 8 décembre 2012. Il résulte de ces écrits qu'il s'est plaint d'actes de harcèlement de la part de ses employeurs (Monsieur N... et Monsieur Q...) auprès de ceux-ci de sorte qu'ils ne pouvaient comme l'invoque Monsieur F..., diligenter une enquête. Dans le cadre de la présente procédure et pour ce qui concerne cette demande, Monsieur F... ne fait pas grief à ses employeurs de l'avoir harcelé et il ne formule d'ailleurs aucune demande à ce titre. Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts. La décision des premiers juges sera confirmée. »
ALORS, D'UNE PART, QUE la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, fondée sur le refus de tenir compte de la dénonciation des faits de harcèlement moral subis par le salarié emporte par elle-même demande d'indemnisation pour le harcèlement subi lui-même ; que Monsieur F... avait fait valoir dans ses conclusions d'appel auxquelles l'arrêt se réfère, que les dirigeants des sociétés J... MANAGEMENT et WILL BE GROUP n'avaient cessé de formuler à son encontre des critiques injustifiées, des demandes de justifications de tous ordres, allant jusqu'à cesser de lui adresser ses bulletins de paie et même de lui régler son salaire, tous faits qu'il qualifiait de harcèlement moral (ses conclusions, page 4) ; que la cour d'appel a constaté que Monsieur F... avait fait l'objet de sanctions disciplinaires injustifiées, d'un refus tout aussi injustifié de lui régler sa rémunération, d'un refus injustifié de lui rembourser une partie des frais professionnels engagés et d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, tous faits de nature à laisser supposer l'existence d'une situation de harcèlement ; qu'en rejetant néanmoins la demande indemnitaire au motif que le salarié n'aurait pas demandé d'indemnisation pour le préjudice résultant du harcèlement par lui subi, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé, par-là, les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires à la prévention des risques professionnels liés au harcèlement moral ; que commet dès lors un manquement à son obligation de sécurité l'employeur qui s'abstient de réagir à une plainte pour harcèlement moral émise par l'un de ses salariés ; que Monsieur F... faisait valoir (ses conclusions, page 32) que l'employeur était resté sans réaction à la suite de sa dénonciation de comportements de harcèlement subis non seulement de la part des dirigeants des sociétés J... MANAGEMENT et WILL BE GROUP mais également de la part d'autres salariés de l'entreprise (non-paiement de ses salaires, non-remboursement de certains frais professionnels, messages électroniques diffamants reçus de Madame C...
) ; qu'en jugeant, pour le débouter de sa demande, que ses plaintes ne visaient que les deux chefs d'entreprise eux-mêmes de telle sorte qu'il ne pouvait leur être reproché de ne pas avoir diligenté une enquête contre eux-mêmes, la cour d'appel a de plus fort méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.