LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 octobre 2016), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 26 novembre 2014, pourvoi n° 13-19.985), que M. Y..., salarié de la société Sanofi Clin Midy, aux droits desquels est venue la société Sanofi Aventis France, et titulaire d'un mandat syndical, a saisi le 28 novembre 2008 la juridiction prud'homale d'une demande de dommages-intérêts au titre d'une discrimination syndicale ;
Attendu que la société fait grief à la décision de dire que le salarié fait l'objet d'une discrimination syndicale, d'ordonner la remise à niveau par la société du salaire mensuel de base du salarié et de fixer le montant à une certaine somme au 1er septembre 2016, de dire que la société devra faire bénéficier le salarié des augmentations collectives annuelles pratiquées pour son groupe et son coefficient d'emploi soit à ce jour Groupe 6 C coefficient 390, de la condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation de l'intégralité de ses préjudices moral, financier et d'incidence sur sa retraite alors, selon le moyen, que pour déterminer l'existence et l'ampleur du préjudice salarial découlant de la discrimination syndicale dont un salarié demande réparation, il convient de comparer sa situation avec celle des salariés placés dans une situation identique à la sienne, c'est-à-dire les salariés occupant des postes comparables, et non pas tous les salariés bénéficiant du même positionnement dans la classification conventionnelle, indépendamment des fonctions effectivement exercées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis l'existence d'une discrimination justifiant l'octroi d'une somme de 110 000 euros de dommages-intérêts, dont 79 000 euros au titre du préjudice financier et 24 000 euros au titre de l'incidence sur le calcul de la retraite, en retenant que la rémunération de base du salarié se situe nettement au-dessous du salaire moyen et même médian de son groupe et de son niveau, soit le groupe 6 niveau C, avec une ancienneté comparable ; que cependant le groupe 6 comporte, sans distinction selon les fonctions, tous les salariés « dont les activités requièrent une qualification correspondant à un niveau d'expertise dans une technique et/ou impliquent la maîtrise de plusieurs techniques, ainsi que ceux qui exercent une responsabilité d'encadrement (direct et/ou indirect) sur des salariés des groupes I à V ou éventuellement VI », le niveau C incluant ceux qui « de par leur qualité d'expert, d'un niveau d'autonomie et d'initiative plus important et/ou ont des responsabilités plus grandes » ; qu'ainsi, comme le soutenait l'employeur en cause d'appel, tous les salariés ayant le même positionnement conventionnel n'étaient pas dans une situation comparable au salarié au regard de leur activité et de leurs fonctions, la juste comparaison avec la situation des salariés ayant la même fonction que le salarié ne montrant pas, année par année, de disparités salariales telles que celles admises par la cour d'appel ; qu'il en résulte qu'en statuant comme l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1, et L. 2141-5 du code du travail et le principe de la réparation intégrale ;
Mais attendu que la pertinence du panel de comparaison est appréciée souverainement par les juges du fond ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Sanofi Aventis France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Sanofi Aventis France et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sanofi aventis France.
Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR dit et jugé que M. Y... a fait l'objet d'une discrimination syndicale, ordonné la remise à niveau par la SA Sanofi Aventis France du salaire mensuel de base de M. Y... et en fixé le montant à la somme de 4.192,86 € bruts au 1er septembre 2016, dit que la SA Sanofi Aventis France devra faire bénéficier M. Y... des augmentations collectives annuelles pratiquées pour son groupe et son coefficient d'emploi soit à ce jour Groupe 6 C coefficient 390, condamné la SA Sanofi Aventis France à payer à M. Y... avec intérêts légaux la somme totale de 110.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de l'intégralité de ses préjudices moral, financier et d'incidence sur sa retraite, rejeté toutes autres demandes des parties, condamné la SA Sanofi Aventis France aux entiers dépens y compris ceux de l'arrêt cassé et à payer à M. Y... la somme de 5.000 € au titre des entiers frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QU'« Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail aucun salarié ne doit faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération au sens de l'article L 3221-3 du code du travail en raison de ses activités syndicales ; L'article L 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rémunération ; L'article 3221-3 du code du travail dispose que constitue une rémunération, le salaire ou le traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement par l'employeur en raison de l'emploi du salarié ; L'examen des bulletins de salaire versés aux débats fait ressortir que la rémunération globale de M. Y... comprenait outre le salaire de base qui a régulièrement évolué au fil des années passant de 2470 € en janvier 1999 à 3371,64 € en juillet 2008 soit quelques mois avant la saisine du conseil des prud'hommes et à 3874,49 € au mois de mars 2016, des primes d'objectif, des primes de pharmacie, des primes de quadrimestre, des bonus exceptionnels, des primes exceptionnelles sans caractère de fixité ni régularité annuelle et dont les montants étaient variables et liés à l'activité du salarié ; Enfin les salariés percevaient une prime d'ancienneté qui était calculée en fonction d'un pourcentage sur le salaire de base et évoluait annuellement de 1 % supplémentaire ; c'est ainsi que selon ses fiches de paie la prime d'ancienneté de M. Y... était de 12 % en 2002 alors que dans le dernier état de ses fonctions compte tenu de l'ancienneté acquise et en quelque sorte de "la fidélité à l'employeur", depuis 2010 il perçoit une prime d'ancienneté de 20 % faisant l'objet d'une rubrique spéciale sur son bulletin de salaire ; Le mode de calcul de cette prime d'ancienneté prévue par l'article 22 de la convention collective de l'industrie pharmaceutique est en conséquence le même pour tous les salariés et il est donc de nature à nécessairement accentuer dans les faits l'éventuelle "discrimination salariale" entre des salariés ne percevant pas le même salaire de base si rien ne justifie objectivement et légitimement la différence de salaire de base entre des salariés placés dans une situation identique, équivalente ou comparable et occupant dans les faits les mêmes fonctions ; Il convient en conséquence d'examiner le salaire de base perçu par M. Y... depuis 1999 par rapport à celui perçu par les autres salariés également visiteur médical placés dans une situation comparable à la sienne et en cas de différence constatée, il appartient à la SA Sanofi Aventis France de justifier cette différence par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, conformément aux dispositions de l'article L 1134-1 du code du travail ; M. Y... était classé groupe 6 C, coefficient 365 jusqu'en 2004 puis 390 à compter de 2005 ; il dresse pages 10 et 11 de ses conclusions le relevé de son salaire mensuel de base sur la période 2002 à 2016 qui au vu des bulletins de salaire versés aux débats est fidèle à la réalité ; Il produit des tableaux d'évolution salariale des salariés de la SA Sanofi Aventis France utilisés notamment au cours des NAO dont il résulte selon son analyse que sa rémunération fixe de base était largement inférieure à la moyenne du salaire de base des autres salariés placés dans une situation comparable ; M. Y... fait valoir que sur la période 2002 à 2016 son salaire de base a systématiquement été en dessous des salaires moyens pratiqués dans son coefficient qu'ainsi au plus fort de la discrimination dont il s'estime victime, en 2006 l'écart de salaire avec le salaire moyen de sa classification était de 25,52 % représentant une perte mensuelle de 786,44 € par mois ; Il invoque encore et justifie par la production des bulletins de salaire de la progression constante de son salaire de base de 1990 à 1999 représentant une augmentation globale de 60,73 % mais seulement de 39,15 % de 2000 à 2009 alors que son travail était jugé satisfaisant ; il produit plusieurs évaluations annuelles de son travail résultant de son entretien annuel (2009 et 2010) dont il ressort une appréciation positive de son manager, directeur de région, qui note une implication dans son travail et un accomplissement normal de ses missions, une atteinte des objectifs de l'année et mentionne en résumé par exemple pour 2010 : "BIEN" ; M. Y... relève comme élément de discrimination le fait avéré que dans ses évaluations 2009 il a été fait référence à son activité syndicale comme limitant ses possibilités d'organiser des RP en soirée "vu son activité de partenaire social" et "une présence siège régulière et importante" ; Dans ses conclusions page 9, la SA Sanofi Aventis France reconnaît l'existence d'un certain écart de rémunération entre la rémunération de M. Y... et la rémunération des salariés ayant la même ancienneté et la même fonction que lui sur la période 2007 à 2015 s'élevant globalement selon elle, sur l'ensemble de la période à 12.147,96 € ; Il ressort encore des différents tableaux communiqués dans le cadre des négociations annuelles relatifs au salaire de base pour les hommes du groupe 6 C coefficient 390 que le salaire de base moyen à titre d'exemple pour les années 2012 à 2015 étaient respectivement de 49.131 €, 49.152 €, 49.611 €, 49.571 € ; Sur la même période la rémunération de base de M. Y... a été respectivement de 44.489,40 €, 45.145,32 €, 45.732,24 €, 46 143.84 € ; Si les tableaux font ressortir que M. Y... pour la catégorie "homme" avait un salaire supérieur au "salaire de base mini" qui se situait au cours de ces années entre 40.768 € et 41.587 € au 30 septembre 2015, ils mettent aussi en évidence qu'il se situait nettement en dessous du salaire que l'employeur dit "médian" qui variait entre 47.990 € et 48.641 € pour des expériences comparables ; M. Y... étant un visiteur médical qui au regard des évaluations annuelles qu'il verse aux débats était professionnellement sans reproche sans que l'employeur invoque ou justifie qu'il se soit plaint du travail réalisé par son salarié ; M. Y..., sans que la preuve contraire soit rapportée, invoque en outre le non-respect par son employeur des accords de droit syndical d'avril 2005 et septembre 2007 qui prévoient que quel que soit le temps consacré à son activité professionnelle le représentant élu ou mandaté bénéficie comme tous les salariés d'un entretien annuel d'activité, et fait valoir que depuis 2011 il n'a plus eu d'entretien ; Eu égard à l'ensemble de ces faits et pièces versées aux débats la cour considère que M. Y... communique des éléments faisant présumer l'existence d'une discrimination à son égard ; L'évolution salariale régulière de M. Y... au fil des années à compter de sa nomination à des responsabilités syndicales n'est pas, contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, exclusive de toute discrimination ; La SA Sanofi Aventis France ne justifie objectivement et sérieusement ni par la "revue des salaires" ni par aucun élément le fait que la rémunération de base de M. Y... se situe nettement au-dessous du salaire moyen et même médian de son groupe et de son niveau avec une ancienneté comparable alors que son travail ne faisait pas l'objet de remontrance et qu'il bénéficiait d'une expérience avérée au regard de son ancienneté ; l'absence d'entretien annuel depuis plusieurs années, la référence à ses responsabilités d'élu dans l'une de ses dernières évaluations sont autant d'éléments constituant une discrimination rattachable à l'activité syndicale de M. Y... de sorte qu'il y a lieu d'infirmer le jugement du conseil des prud'hommes et de juger M. Y... bien fondé à demander réparation de son préjudice financier résultant du manque à gagner sur son salaire avec les incidences afférentes y compris en terme de préjudice sur le calcul de sa retraite ; Eu égard aux éléments communiqués, au préjudice moral occasionné par le sentiment avéré d'être victime de discrimination alors même que le syndicat de M. Y... était intervenu auprès de l'employeur en juillet 2007 pour attirer son attention sur la discrimination salariale dont était victime ce dernier, aux répercussions sur le calcul du montant de la retraite, il est approprié d'allouer à M. Y... la somme totale de 110.000 € à titre de dommages intérêts comme réparant l'intégralité de ses préjudices dont 79.000 € au titre du préjudice financier et 24.000 € au titre de l'incidence sur le calcul de la retraite ; Il convient de faire droit à la demande de M. Y... concernant le rétablissement de son salaire mensuel de base à compter du 1er septembre 2016 au niveau de la moyenne des salaires de base pratiqués dans son entreprise à coefficient et niveau équivalent soit pour 2016 à la somme de 4192,86 € bruts, montant non contesté par la SA Sanofi Aventis France ; Il y a lieu de dire que la SA Sanofi Aventis France devra faire bénéficier M. Y... des augmentations collectives annuelles pratiquées pour son groupe et son coefficient d'emploi mais de rejeter sa demande concernant les augmentations individuelles qui par nature n'ont pas un caractère général et automatique ; La somme de 5.000 € sera allouée à M. Y... en application de l'article 700 du Code de procédure Civile et la SA Sanofi Aventis France conservera la charge de ses frais irrépétibles » ;
ALORS QUE pour déterminer l'existence et l'ampleur du préjudice salarial découlant de la discrimination syndicale dont un salarié demande réparation, il convient de comparer sa situation avec celle des salariés placés dans une situation identique à la sienne, c'est-à-dire les salariés occupant des postes comparables, et non pas tous les salariés bénéficiant du même positionnement dans la classification conventionnelle, indépendamment des fonctions effectivement exercées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis l'existence d'une discrimination justifiant l'octroi d'une somme de 110 000 euros de dommages et intérêts, dont 79 000 euros au titre du préjudice financier et 24 000 euros au titre de l'incidence sur le calcul de la retraite, en retenant que la rémunération de base de M. Y... se situe nettement au-dessous du salaire moyen et même médian de son groupe et de son niveau, soit le groupe 6 niveau C, avec une ancienneté comparable ; que cependant le groupe 6 comporte, sans distinction selon les fonctions, tous les salariés « dont les activités requièrent une qualification correspondant à un niveau d'expertise dans une technique et/ou impliquent la maîtrise de plusieurs techniques, ainsi que ceux qui exercent une responsabilité d'encadrement (direct et/ou indirect) sur des salariés des groupes I à V ou éventuellement VI », le niveau C incluant ceux qui « de par leur qualité d'expert, d'un niveau d'autonomie et d'initiative plus important et/ou ont des responsabilités plus grandes » ; qu'ainsi, comme le soutenait l'employeur en cause d'appel (conclusions d'appel page 4 et 5), tous les salariés ayant le même positionnement conventionnel n'étaient pas dans une situation comparable à M. Y... au regard de leur activité et de leurs fonctions, la juste comparaison avec la situation des salariés ayant la même fonction que M. Y... ne montrant pas, année par année, de disparités salariales telles que celles admises par la cour d'appel ; qu'il en résulte qu'en statuant comme l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1, L.1134-1, et L. 2141-5 du code du travail et le principe de la réparation intégrale.