LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 22 mars 2010), que Mme X..., engagée par la société Ardèje en qualité d'assistante de direction à compter du 2 février 2004, a été licenciée par lettre du 8 janvier 2007, après mise à pied conservatoire, pour faute lourde au motif notamment qu'elle était l'auteur de documents concernant une société concurrente d'une société appartenant au même groupe que son employeur ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner en conséquence à payer des indemnités de rupture et des dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié est tenu d'avoir un comportement loyal à l'égard de toutes les entreprises avec lesquels son employeur entretient des liens économiques, indépendamment de l'existence d'un groupe d'entreprises ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés Ardeje et Casadom avaient conclu une convention de prestations administratives, qu'il existait des factures de mise à disposition de moyens antérieures à la conclusion du contrat de travail ; que la cour d'appel a ainsi suffisamment établi l'existence de liens économiques entre les deux sociétés requérant de la salariée un comportement loyal à l'égard de la société Casadom ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
2°/ que la cour d'appel qui a constaté que la salariée, dans le cadre de ses fonctions avait travaillé ponctuellement pour la société Casadom n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de ces dispositions ;
3°/ que, commet une faute lourde, l'assistante de direction attachée au service d'un dirigeant qui participe à son insu à une activité concurrente d'une entreprise où celui-ci est intéressé, et lui ment afin de la dissimuler ; qu'il était reproché à la salariée, assistante de direction de M. Y..., d'avoir participé à une activité concurrente de la société Casadom dont M. Y... était associé et de lui avoir menti et dissimulé des informations concernant cette activité ; que la cour d'appel qui a écarté la faute lourde en considérant que la salariée avait contrevenu aux seuls intérêts personnels de son supérieur hiérarchique, a violé les textes susvisés ;
Mais attendu qu'ayant constaté que si la salariée avait aidé à la constitution d'une entreprise de maçonnerie, secteur dans lequel son supérieur hiérarchique avait des intérêts personnels, son employeur exerçait une activité d'ingénierie et d'études techniques dans le domaine des modules d'impression par jet d'encre, c'est à bon droit qu'elle a jugé que la salariée n'avait pas commis de faute lourde et, faisant usage des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, décidé que le licenciement de cette dernière était sans cause réelle et sérieuse ;
Sur le second moyen, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :
Attendu que la société fait enfin grief à l'arrêt de la condamner à payer un rappel de salaire sur les années 2004/2006 et les congés payés afférents, alors selon le moyen que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen, elle est tenue en toute circonstance de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à s'expliquer sur celui-ci ; qu'en procédant à un calcul du rappel de salaire qu'aucune des parties n'avait proposé, la cour d'appel qui ne les avait pas invitées à s'expliquer sur celui-ci a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant recalculé à la baisse le montant du rappel de salaire demandé par la salariée, l'employeur n'est pas fondé à critiquer l'arrêt motif pris d'un non respect du contradictoire ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Ardeje aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Ardeje et la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour la société Ardeje.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la société ARDEJE à lui verser une indemnité de préavis, les congés payés y afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire, une indemnité compensatrice de congés payés et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il est reproché à Sylvie X... d'être l'auteur de documents concernant une société concurrente de la société Casadom (la société Arteco), documents qui se trouvaient dans son ordinateur professionnel ; qu'il lui est fait grief d'avoir manqué à son obligation de loyauté et de bonne foi en n'informant pas sa hiérarchie des projets faits par certains salariés de la société Ardeje en vue du détournement de sa clientèle et de la création d'une activité concurrente ; qu'au soutien de sa défense, Sylvie X... réplique (1) que les fichiers incriminés ne se trouvaient pas dans son ordinateur professionnel mais qu'il y ont été implantés par des moyens frauduleux et (2) que les fichiers concernaient la société Arteco entreprise de maçonnerie, qui n'est pas une société concurrente de la société Ardeje, son unique employeur ; que la société Ardeje est une société à responsabilité limitée dont le gérant est Pascal Z... et le siège social situé 4 rue Georges Auric à Valence ; qu'elle a pour activité l'ingénierie et les études techniques dans le domaine des modules d'impression par jet d'encre ; que le contrat de travail du 23 janvier 2004, a été signé entre la société Ardeje, représentée par son directeur Bernard Y... et Sylvie X.... en vue de l'exercice des fonctions d'assistante de direction sous l'autorité de Bernard Y... ; que le procès-verbal de constat du 7 décembre 2006, a été établi à la demande de la Sari Casadom dont le gérant est Bernard Y... et le siège social situé 4 rue Georges Auric à Valence ; que la société Casadom qui est une entreprise de maçonnerie a été constituée le 25 janvier 2000 entre Bernard Y... (120 parts), Francisco A... et Christine B... (15 parts chacun) ; que l'huissier de justice explique ainsi les motifs de son intervention : « A la demande de la société Casadom Sari, agissant par son gérant en exercice, Monsieur Bernard Y..., lequel m'a exposé ce qui suit : qu'il a pour employée en qualité d'assistante de direction pour le groupe Casadom/Ardeje, Madame Sylvie X..., qu'il la soupçonne d'utiliser le matériel informatique de Casadom et son temps de travail dans l'entreprise pour réaliser des travaux pour le compte d'un concurrent direct, la société Arteco » ; qu'il ressort des propres constatations de l'huissier, que c'est Bernard Y... gérant de la société Casadom et non Pascal Z..., gérant de la société Ardeje qui a pris une part active aux opérations de constat, interrogeant lui-même Sylvie X... ; que pour légitimer le licenciement, la société Ardeje soutient que la salariée travaillait en réalité pour le compte d'un groupe de sociétés auquel appartenait la société Casadom et qu'en s'intéressant à une société concurrente de celle-ci, elle a commis une faute lourde ; qu'après que Bernard Y..., gérant de la société Casadom ait évoqué devant l'huissier de justice l'existence d'un groupe Casadom/Ardeje, la société Ardeje invoque dans ses écritures l'existence d'un groupe Ideo qui exerce sous l'impulsion de Bernard Y..., et soutient que tous les employés intervenant au profit des différentes sociétés (Idéo, Casadom, Vision, Le Stade, Alligator) sont en réalité des salariés de la société Ardeje ; que selon les pièces produites par la salariée et non par la société Ardeje, la société Ideo est une société à responsabilité limitée créée entre Bernard Y..., Régis C... et Paul D..., qui a pour objet l'appui technique au développement des entreprises ; qu'un groupe de sociétés est une entité économique formée par un ensemble de sociétés contrôlées par une même société, identifiée comme la société mère et qui ont des liens capitalistiques ; qu'aucune des pièces produites ne permet de considérer que la société Ardeje et la société Casadom qui ont des activités et des gérants distincts appartiennent à un groupe contrôlé par la société Ideo dont il n'est pas démontré qu'elle détient des parts dans le capital social de la société Ardeje et dans celui de la société Casadom ; que le fait que Bernard Y... soit associé d'au moins deux de ces sociétés (aucune pièce n'est produite sur l'identité des associés de la société Ardeje), ne suffit pas à caractériser l'existence d'un groupe de sociétés formant une entité économique , que le prétendu organigramme du groupe, une convention de prestations administratives et des factures de mise à disposition de moyens antérieurs à la conclusion du contrat de travail, ne sauraient emporter la conviction de la Cour sur l'existence d'intérêts communs, alors qu'aucune pièce comptable ne vient confirmer l'existence de facturations effectives et de flux financiers entre les sociétés ; qu'en l'état des pièces produites, il ne peut être retenu que salariée de la société Ardeje, Sylvie X... travaillait naturellement, nécessairement et habituellement pour le compte de la société Casadom ; que si tel a pu être le cas ponctuellement, ce peut être le résultat d'une mauvaise gestion et d'une confusion des patrimoines au gré des intérêts des associés ; que dans ces conditions, il ne peut être reproché à la salariée d'avoir commis une faute en s'intéressant soit indirectement, soit directement à l'activité de la société Arteco, société concurrente de la société Casadom, qui n'était pas son employeur ; qu'il importe peu dans ces conditions de rechercher si les fichiers incriminés ont été transférés d'une clef USB vers son ordinateur, où s'ils s'y trouvaient déjà, dès lors qu'il ne lui est pas fait le grief d'avoir sur son temps de travail, utilisé le matériel de l'entreprise à des fins personnelles comme indiqué à l'huissier ; que Sylvie X... observe à juste titre que Bernard Y..., personne physique, a confondu ses propres intérêts avec ceux des personnes morales dans lesquelles il est associé, ce qui résulte d'ailleurs clairement des énonciations du procès-verbal de constat ; que le premier grief n'est pas caractérisé ; que le second grief concerne des départs impromptus les 15, 18 et 19 septembre 2006 ; que sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, il convient de relever que la procédure de licenciement a été engagée le 11 décembre 2006 par la convocation à l'entretien préalable et qu'à cette date, il s'était écoulé plus de deux mois depuis les faits prétendument fautifs, de sorte que la prescription était acquise et qu'ils ne pouvaient être invoqués pour justifier la rupture du contrat de travail ;
ALORS QUE le salarié est tenu d'avoir un comportement loyal à l'égard de toutes les entreprises avec lesquels son employeur entretient des liens économiques, indépendamment de l'existence d'un groupe d'entreprises ; que la Cour d'appel a constaté que les sociétés ARDEJE et CASADOM avaient conclu une convention de prestations administratives, qu'il existait des factures de mise à disposition de moyens antérieures à la conclusion du contrat de travail ; que la Cour d'appel a ainsi suffisamment établi l'existence de liens économiques entre les deux sociétés requérant de la salariée un comportement loyal à l'égard de CASADOM ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L.1221-1 et L. 1232-1 du Code du travail ;
ALORS surtout QUE la Cour d'appel qui a constaté que la salariée, dans le cadre de ses fonctions avait travaillé ponctuellement pour la société CASADOM n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de ces dispositions ;
ALORS subsidiairement QUE commet une faute lourde l'assistance de direction attachée au service d'un dirigeant qui participe à son insu à une activité concurrente d'une entreprise où celui-ci est intéressé, et lui ment afin de la dissimuler ; qu'il était reproché à la salariée, assistante de direction de Monsieur Y..., d'avoir participé à une activité concurrente de la société CASADOM dont Monsieur Y... était associé et de lui avoir menti et dissimulé des informations concernant cette activité ; que la Cour d'appel qui a écarté la faute lourde en considérant que la salariée avait contrevenu aux seuls intérêts personnels de son supérieur hiérarchique a violé les textes susvisés.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARDEJE à verser à Madame X... un rappel de salaire pour la période 2004 à 2006, et les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE Sylvie X... soutient encore, que même s'il était fait application du coefficient 100 reconnu par l'employeur, elle peut prétendre à un rappel de salaire de 23.339 euros ; que cependant elle établit son calcul sur la base d'une convention de forfait sur l'année qui n'a pas été conclue par les parties, qui se sont en revanche entendues sur un forfait en heures sur le mois, puisque le contrat de travail prévoit un horaire de 169 heures par mois dont 17,33 heures supplémentaires majorées de 10 % ; que son calcul est donc erroné ; que sur la base des minima annuels annexés à la convention collective, augmentés des heures supplémentaires, elle aurait dû percevoir : pour l'année 2004 (à compter du 1er février) ; 23.290 euros, alors qu'elle a perçu 21.737 euros, soit une différence de 1,553 euros pour l'année 2005 : 25.664 euros, alors qu'elle a perçu 22.275 euros soit une différence de 3.389 euros pour l'année 2006 : 26.134 euros alors qu'elle a perçu 18.711 euros, soit une différence de 7.423 euros ; que Sylvie X... peut ainsi prétendre à un rappel de salaire de 12.365 euros outre 1.236 euros au titre des congés payés afférents ;
ALORS QUE lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen, elle est tenue en toute circonstance de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à s'expliquer sur celui-ci ; qu'en procédant à un calcul du rappel de salaire qu'aucune des parties n'avait proposé, la Cour d'appel qui ne les avait pas invité à s'expliquer sur celui-ci a violé l'article 16 du Code de procédure civile.