LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de défaut de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond des éléments de fait et de preuve dont ils ont déduit l'absence de lien de subordination ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que Monsieur X... n'avait pas la qualité de salarié de la société LE CERF, de l'AVOIR débouté de toutes ses demandes, de l'AVOIR renvoyé à se pourvoir devant le tribunal de commerce de Chambéry et d'AVOIR mis hors de cause l'AGS-CGEA d'Annecy, D'AVOIR dit que Monsieur X... devait rembourser à l'AGS-CGEA toutes les sommes qui lui ont été versées ;
AUX MOTIFS QUE « En application des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail le contrat suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération ;
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;
En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail et d'en rapporter la preuve ;
Il n'est pas contesté en l'espèce que Monsieur X... a bien travaillé pour le compte de la société LE CERF et a été rémunéré, seule est contestée l'existence d'un lien de subordination et il incombe à Monsieur X... d'en rapporter la preuve ;
En l'espèce, Monsieur X... ne verse aux débats aucun élément permettant de constater qu'il ait reçu des directives de la part de la gérante dans l'exécution de ses missions ni qu'il ait rendu compte de cette exécution ; il apparaît au contraire que lui-même donnait des directives aux salariés, qu'il assurait en outre la représentation de la société pour ce qui est de la Chine, usait des fonds de la société sans avoir à solliciter d'accord préalable et bénéficiait contrairement à ce qu'il affirme, d'une procuration générale sur les comptes CIC Lyonnaise de Banque jusqu'à l'ouverture du redressement judiciaire, qui a mécaniquement mis fin aux procurations (RJ du 22 juillet 2014 – procuration levée le 25 juillet 2014) ;
L'existence de bulletins de salaire ne peut davantage rapporter la preuve requise dès lors que de tels documents sont régulièrement émis pour justifier comptablement des rémunérations versés aux dirigeants et alors surtout que jusqu'en avril 2014 inclus, aucune cotisation n'est opérée auprès du Pôle Emploi, de tels prélèvements n'apparaissant qu'à compter de mai 2014 soit à une période où la société connaît des difficultés qui vont conduire à son redressement judiciaire, ce que ne peut pas ignorer Monsieur X... qui, compte tenu de ses expériences antérieures de chef d'entreprise, sait aussi les conséquences d'une telle procédure sur les revenus des dirigeants non-salariés ;
Monsieur X... ne justifie pas davantage de quelques observations ou sanctions antérieures à décembre 2014, soit à une période où la société se trouve en redressement judiciaire et où les tensions entre la gérante et son conjoint ne peuvent être niées, la séparation du couple étant effective ; il apparaît au demeurant que, dans son courrier du 17 décembre 2014, Madame X... rappelle la situation économique difficile et les efforts demandés aux salariés et invite Monsieur X... à s'astreindre « à mettre en oeuvre les mêmes efforts que les salariés » ce qui le positionner donc hors le champ des dits salariés ; la réponse de Monsieur X... à ce courrier ne correspond pas à la réponse que l'on peut attendre d'un salarié mais fait apparaître sa participation à la stratégie d'entreprise, celui-ci donnant son avis sur les économies à réaliser et demandant des actions concrètes ;
La cour constate en outre :
- que Monsieur X... disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son travail et dans l'usage des fonds de la société ainsi que permet de le constater l'examen de son compte courant associé qui fait apparaître de nombreuses dépenses à caractère personnel réglées avec les moyens de paiement de la société et portées ensuite au débit du compte ;
- que Monsieur X... omet de préciser ses liens avec la gérante de droit lorsqu'il remplit le questionnaire AGS, prenant soin de la désigner par son nom de jeune fille lorsqu'il indique de qui il reçoit des directives, de même qu'il indique mensongèrement qu'il ne disposait pas de procuration ;
- que lui-même a pu exercer un pouvoir hiérarchique à l'égard des salariés ainsi que l'indique Madame Z... dont il produit le courrier adressé à Madame X... et qui évoque son départ « du fait de l'incitation de Monsieur X... à rentrer chez moi » puis indique « Monsieur X... et vous-même m'avez reproché
» ;
- que Madame X... dont aucune instruction n'est produire aux débats ainsi qu'indiqué ci-avant, s'étonne dans un courriel de janvier 2015 des demandes nouvelles de validation de décisions commerciales que son époux n'avait jamais sollicitées en évoquant l'alimentation « d'un futur dossier contentieux », ce que Monsieur X... conteste dans justifier de la moindre demande antérieure ;
- que Monsieur X... a contrairement à ses affirmations, a été en contact avec l'administrateur judiciaire dans le cadre de la reprise de la société au travers de plusieurs courriels et que le représentant de l'administrateur a lui-même déploré devoir gérer les divergences du couple ;
Il apparaît ainsi que les seuls éléments produits pour justifier de sa qualité de salarié concernent la période postérieure à mai 2014 et surtout à la survenance concomitante de l'ouverture de la procédure collective dont il connait les conséquences et de la séparation du couple X... ; au regard de l'absence de tout autre élément objectif permettant de retenir un lien de subordination antérieur à cette période, ces éléments sont insuffisants à établir un tel lien et il convient dès lors et par infirmation, de retenir que Monsieur X... n'avait pas la qualité de salarié de la société LE CERF ; Ses demandes qui ne présentent dès lors pas un caractère salarial, ne relèvent pas de la compétence de la juridiction prud'homale et il lui appartient de saisir la juridiction commerciale compétente le cas échéant ; il devra rembourser à l'AGS la somme de 1 468,44 euros indûment perçue ainsi que toutes les sommes versées par cet organisme ;
Monsieur X... qui succombe supportera les dépens de première instance et d'appel ; il n'y a pas lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ».
1./ ALORS QUE le contrat de travail est caractérisé par l'existence d'un lien de subordination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait dire que M. X... n'avait pas la qualité de salarié, après avoir constaté qu'il avait bien travaillé pour le compte de la sté LE CERF et avait été rémunéré, au prétexte que les éléments produits pour justifier de sa qualité de salarié étaient postérieurs à mai 2014 (arrêt p. 9 § 3) et qu'il ne justifie pas d'observations ou sanctions antérieures à décembre 2014 (arrêt p. 8 in fine) quand de telles observations ou sanctions intervenues à partir de cette date, qu'elle a constatées, suffisaient à caractériser le lien de subordination du contrat qui a été rompu à la date du 11 février 2015 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2./ ALORS QUE en droit du travail, la preuve est libre ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que M. X... a bien travaillé pour le compte de la sté LE CERF qui l'a rémunéré, l'existence du contrat de travail résultait des bulletins de paie versés aux débats, ainsi que de la remise d'arrêts de travail et par la nécessité de passer une visite médicale de reprise auprès du médecin du travail, de la lettre de licenciement qui lui a été notifiée, le versement des attestations Pôle Emploi et de l'attestation Assedic qui lui a été remise, de sorte que M. X... justifiait en apparence d'un contrat de travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé ensemble, les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
3./ ALORS QUE les fonctions de cadre impliquent un pouvoir hiérarchique à l'égard des salariés qui lui sont subordonnés ; qu'en déclarant que M. X... n'était pas salarié de la sté LE CERF au prétexte qu'il avait pu exercer un pouvoir hiérarchique à l'égard de certains salariés, ou encore qu'il a été en contact avec l'administrateur judiciaire dans le cadre de la reprise de la société, sans vérifier ni caractériser quelles étaient les fonctions et la qualité employées par M. X..., par ailleurs associé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
4./ ALORS QUE dans ses conclusions délaissées, M. X... faisait valoir et justifiait que le document adressé en mars 2015 au liquidateur judiciaire en vue de sa transmission à l'AGS, avait été falsifié par Mme X..., de sorte que le questionnaire AGS produit aux débats n'était pas le sien ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... omet de préciser ses liens avec la gérante lorsqu'il remplit le questionnaire AGS, de même qu'il indique mensongèrement qu'il ne disposait pas de procuration, sans vérifier si le document litigieux était celui qu'il avait rempli ou celui qui avait été falsifié par son épouse, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
5./ ALORS QUE dans ses conclusions délaissées, M. X... faisait valoir que le document « demande de renseignements » destiné à l'AGS et produit par l'AGS, avait été complété manuscritement en rouge par Mme X..., dans le seul but de lui nuire et de tenter de lui faire perdre le bénéfice d'une indemnisation par Pôle Emploi et la garantie de l'AGS et qu'ainsi, elle n'avait pas hésité à ajouter sur le document daté du 30 mars 2015, qu'il bénéficiait d'une délégation de signature, ce qui était faux, comme le démontrait le courrier que le CIC lui avait adressé le 25 juillet 2014 l'informant de la révocation par la sté LE CERF de la procuration générale établie le 19 octobre 2010 ; qu'en se bornant à affirmer qu'il bénéficiait d'une procuration générale sur les comptes du CIC, sans vérifier si les documents adressés aux AGS en mars 2015, avaient été falsifiés par Mme X..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.