LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui avait été engagé le 17 juillet 2002 en qualité d'agent de sécurité par la société Service maintenance sécurité, a été licencié pour faute grave le 15 septembre 2006 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de diverses sommes au titre tant de l'exécution que de la rupture du contrat de travail ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
 	Sur le deuxième moyen :
 	Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer une indemnité pour travail dissimulé alors, selon le moyen : 
 	1°/ qu'en se déterminant aux termes de motifs qui déduisent le caractère intentionnel de la dissimulation du seul défaut de rémunération d'heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ;
 	2°/ en outre qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, dont il ressortait la très grande variabilité des horaires du salarié et l'impossibilité de toute systématisation mensuelle des heures de travail accomplies, énonciations dont il résultait que les tâches confiées au salarié n'imposaient pas, par leur nature, l'exécution d'heures supplémentaires ; qu'elle a ainsi violé le texte susvisé ;
 	Mais attendu que l'arrêt, qui a relevé que la société  ne pouvait ignorer l'existence des heures accomplies impayées du fait de la nature des missions de surveillance du salarié, ce qui démontrait son intention de dissimulation de travail, n'encourt pas les griefs du moyen ;
 	Mais sur le troisième moyen : 
 	Vu l'article L. 324-11-1, devenu L. 8223-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ;
 	Attendu qu'aux termes de ces dispositions, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 324-10 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ;
 	Attendu que l'arrêt condamne l'employeur à payer la somme de 8 033,64  à titre d'indemnité pour travail dissimulé et celle de 535,58  à titre d'indemnité de licenciement ;
 	Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
 	Et attendu qu'en application de l'article 627 du code de procédure civile, il y a lieu de casser sans renvoi en appliquant la règle de droit appropriée ; 
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société SMS au paiement d'une indemnité de licenciement, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon le 29 octobre 2008  ;
 	Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
 	Déboute le salarié de sa demande d'indemnité de licenciement ;
 	Le condamne aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille dix.
 	MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Service maintenance sécurité.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société SERVICE MAINTENANCE SECURITE à verser à Monsieur X... une somme de 5 000  à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation conventionnelle de fourniture des plannings ;
 AUX MOTIFS QUE "les articles 7-6 et 7-7 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité font obligation à l'employeur d'adresser au salarié au moins 7 jours à l'avance son planning de travail et aussi de lui notifier au moins 2 jours à l'avance les modifications ponctuelles pouvant intervenir ;
 QUE le Conseil de prud'hommes a constaté dans sa décision que la Société SMS ne justifiait pas qu'elle avait fait parvenir à ses salariés ces plannings quant à la répartition du temps de travail dans les cycles et l'a condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 5 000  à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice ;
 QUE devant la Cour, la Société SMS ne conteste ni sa responsabilité, ni les dommages et intérêts mis à sa charge ;
 QUE Monsieur X... à titre incident, sollicite une aggravation de la sanction en faisant notamment valoir l'inexécution par l'employeur de la décision du bureau de conciliation lui ordonnant de produire les plannings de l'année 2004 ; que (cependant) la décision des premiers juges tient compte de cette circonstance et que la Cour, compte tenu du préjudice subi par le salarié, estime devoir confirmer l'indemnisation allouée à ce dernier ()" (arrêt p.4-1) ;
 ALORS QUE la société SMS avait, dans les motifs de ses écritures, expressément contesté la condamnation mise à sa charge par les premiers juges, tant en raison de l'absence de faute - arguant à cette fin, à partir d'attestations produites aux débats d'appel, que les salariés s'organisaient entre eux pour modifier les plannings établis par Monsieur Y..., responsable des intervenants - que de l'absence de préjudice souffert par Monsieur X... (ses conclusions p.18 et 19) ; que la Cour d'appel a constaté qu'elle avait soutenu à l'audience des débats ses conclusions demandant de confirmer la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient débouté le salarié de ses demandes au titre de rappel d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour travail dissimulé et " d'infirmer le jugement pour le surplus" ; qu'en retenant cependant, pour confirmer le chef de ce jugement ayant condamné la Société SMS pour violation de son obligation conventionnelle de fourniture des plannings qu'elle " ne contest(ait) ni sa responsabilité, ni les dommages et intérêts mis à sa charge" la Cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société SERVICE MAINTENANCE SECURITE à verser à Monsieur X... une somme de 8 033,64  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
 AUX MOTIFS QUE "Monsieur X... verse aux débats des fiches horaires le concernant à l'en-tête de la Société SMS pour la période de juillet à décembre 2002 et pour le mois de janvier 2003 et 4 plannings de travail pour les mois de mars 2004, mars, juillet et août 2006 ; que ces documents font mention d'une amplitude de travail de jour ou de nuit, généralement de 12 heures, avec une durée du travail hebdomadaire variable entre 24 heures et 60 heures (août 2006) ; que la Société SMS, qui conteste la demande en paiement d'heures supplémentaires, ne justifie pas d'un horaire de travail particulier du salarié et se contente de produire le seul planning d'août 2006 ;
 QUE les éléments fournis par le salarié révèlent l'accomplissement d'heures supplémentaires mais qu'il n'est pas possible d'extrapoler pour l'ensemble de la période contractuelle car la durée du travail, sauf pour deux mois, varie beaucoup d'une semaine à l'autre ; que le calcul mensuel uniforme effectué par le salarié ne peut être retenu ; que sur la base de ces éléments qui font apparaître l'existence de 372 heures supplémentaires et après application du taux horaire en vigueur ainsi que des majorations de 25 % et de 50 % prévues par l'article L.3121-22 du Code du travail, il convient d'allouer à Monsieur X... la somme de 4 241,12  à titre de rappel de rémunération, y compris pour les heures supplémentaires du mois d'août 2006 ()" (arrêt p.5-2) ;
 QUE selon l'article L.8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de mentionner sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ;
 QUE le délit de dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi intentionnellement ; qu'aux termes de l'article L.8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel son employeur a eu recours en commettant le délit prévu à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
 QU'en l'espèce, la Société SMS n'a pas payé les heures supplémentaires accomplies par Monsieur X... alors qu'elle ne pouvait ignorer l'existence de ces heures de travail qui découlaient des missions confiées au salarié ; que l'intention de dissimulation de travail apparaît caractérisée et qu'il convient d'allouer Monsieur X... en application des dispositions légales précitées une indemnité forfaitaire de 8 033,64  ()" ;
 1°) ALORS QU'en se déterminant aux termes de motifs qui déduisent le caractère intentionnel de la dissimulation du seul défaut de rémunération d'heures supplémentaires effectuées la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.8221-5 du Code du travail ;
 2°) ALORS en outre QU'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, dont ressortait la très grande variabilité des horaires du salarié, et l'impossibilité de toute systématisation mensuelle des heures de travail accomplies, énonciations dont il résultait que les tâches confiées au salarié n'imposaient pas, par leur nature, l'exécution d'heures supplémentaires ; qu'elle a ainsi violé le texte susvisé.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société SERVICE MAINTENANCE SECURITE à verser à Monsieur X... une somme de 8 033,64  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, et celle de 535,58  à titre d'indemnité de licenciement ;
 AUX MOTIFS QUE "la Société SMS n'a pas payé les heures supplémentaires accomplies par Monsieur X... alors qu'elle ne pouvait ignorer l'existence de ces heures de travail qui découlaient des missions confiées au salarié ; que l'intention de dissimulation de travail apparaît caractérisée et qu'il convient d'allouer Monsieur X... en application des dispositions légales précitées une indemnité forfaitaire de 8 033,64  ()" ;
 ET AUX MOTIFS QUE "Monsieur X... a droit à une indemnité de licenciement conforme à l'article L.122-9 du Code du travail, soit 535,56  compte tenu de l'incidence des heures supplémentaires effectuées" ;
 ALORS QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L.8223-1 du Code du travail.