LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 8252-2 du code du travail ;
Attendu, selon le jugement attaqué que M. X..., de nationalité malienne, a été engagé le 26 juillet 2001 par contrat à durée indéterminée par la société Pizza France en qualité d'employé polyvalent ; qu'ayant été licencié par lettre du 16 novembre 2006 du fait de l'utilisation d'un faux titre de séjour lors de son embauche, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de l' indemnité de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis ;
Attendu que pour rejeter la demande du salarié le jugement retient qu'il a perçu une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, supérieure à l'indemnité de licenciement à laquelle il pouvait prétendre compte tenu de son ancienneté et qu'il n'a pas droit à l'indemnité de préavis, ne pouvant l'exécuter ;
Qu'en statuant comme il a fait, alors que l'étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France et embauché irrégulièrement a droit, en application de l'article L. 8252-2 du code du travail, au titre de la période d'emploi illicite, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité de préavis, alors même que celui-ci ne peut être exécuté, et qu'en conséquence il lui appartenait de comparer le montant de l'indemnité forfaitaire prévue par cet article avec la somme résultant des indemnités de licenciement et de préavis auxquelles le salarié pouvait prétendre pour déterminer quelle était la situation la plus favorable pour le salarié, le conseil de prud'hommes a violé l'article susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 6 octobre 2008, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Paris autrement composé ;
Condamne la société Pizza France aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Pizza France à payer, d'une part, à M. X... la somme de 302,78 euros, et d'autre part, à la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano la somme de 2 000 euros
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR, déboutant M. Moctar X... de l'ensemble de ses demandes, rejeté sa demande tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et d'une indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le préavis et les congés payés afférents () du fait de son titre de séjour non valable, Monsieur X... ne pouvait exécuter son préavis. Monsieur X... sera débouté » ; « Sur l'indemnité de licenciement : Ainsi qu'en dispose l'article L.8252-2 (ex L. 341-6-1, 4ème §), Monsieur X... a reçu une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, supérieure à l'indemnité de licenciement d'un montant de 739,00 euros calculée sur une ancienneté de cinq ans. Monsieur X... sera débouté » (jugement attaqué, p.3, alinéas 3 à 7) ;
1) ALORS, D'UNE PART, QUE la rupture du contrat de l'étranger embauché irrégulièrement ouvre au salarié le droit à une indemnité de préavis, même si celui-ci ne peut être exécuté ; qu'en retenant, pour exclure le droit de M. Moctar X..., salarié embauché en situation irrégulière, à une indemnité de préavis, que le préavis ne pouvait être exécuté faute de titre de séjour valable, le conseil de prud'hommes a violé l'article L.8252-2 du code du travail ;
2) ALORS, D'AUTRE PART, QUE la rupture du contrat de travail à durée indéterminée de l'étranger embauché irrégulièrement donne lieu au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire ou, si la solution est plus favorable, à des indemnités de rupture en application des articles L.1234-9 et L.1243-5 du code du travail, relatifs aux indemnités de licenciement et de préavis ; qu'en retenant que M. Moctar X... avait reçu une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, supérieure à l'indemnité de licenciement pour une ancienneté de cinq ans, pour en déduire qu'il avait été rempli de ses droits, quand il lui appartenait de comparer le montant de l'indemnité forfaitaire d'un mois de salaire avec la somme résultant du cumul des indemnités de licenciement et de préavis auxquelles le salarié pouvait prétendre, pour déterminer quelle était la situation la plus favorable pour lui, le conseil de prud'hommes a violé l'article L.8252-2 du code du travail.