LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'union départementale CFDT a fait assigner la société Routière du Mont Ventoux, aux droits de laquelle vient la société Sacer Sud Est, devant le tribunal de grande instance aux fins d'obtenir la mise en place d'un régime de participation des salariés aux résultats de l'entreprise au titre des années 1999 et 2000 ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu que l'union départementale fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen, qu'il résulte de la combinaison des articles L. 3322-2 et R. 3322-1 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable, que toute entreprise ayant employé au moins cinquante salariés au cours d'un même exercice, pendant une durée de six mois au moins, consécutifs ou non, est tenue de constituer une réserve spéciale de participation ; que pour dire que la société Routière du Mont Ventoux, aux droits de laquelle vient Sacer Sud Est, n'avait pas atteint le seuil de cinquante salariés au cours des exercices 1999 et 2000 et qu'elle n'était dès lors pas assujettie au régime légal de participation pour ces exercices, les juges du fond ont estimé qu'il convenait d'ajouter aux effectifs permanents de l'entreprise le nombre moyen d'intérimaires employés au cours de chacun des exercices considérés avant de déduire de l'effectif ainsi obtenu le nombre moyen de salariés employés sous contrat de travail à durée déterminée afin de pourvoir au remplacement de salariés absents ; qu'en statuant de la sorte, alors qu'aucune disposition en vigueur à la date de clôture de chacun des exercices considérés ne permettait d'exclure du décompte des effectifs habituels de l'entreprise les salariés recrutés sous contrat de travail à durée déterminée afin de pourvoir au remplacement de salariés absents ou dont le contrat de travail se trouvait suspendu, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 421-2 du code du travail, dans sa version applicable au litige, sont exclus du décompte des effectifs les salariés sous contrat à durée déterminée, sous contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ; qu'abstraction faite de la référence erronée aux dispositions de l'ordonnance du 24 juin 2004, non applicable au litige, la cour d'appel a statué à bon droit ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Vu les articles L. 421-2, L. 442-1 et R. 442-1 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ;
Attendu que pour juger que la condition d'effectif prévue à l'article L. 442-1 du code du travail n'était pas remplie, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu'il y avait en 1999 en moyenne 8,4 salariés "intérimaires" dans l'entreprise et 10,8 en 2000 ; que les salariés recrutés en remplacement des salariés absents ont effectué 14 321,24 heures en 1999 et 18 332,70 heures en 2000, ce qui représente un effectif de sept salariés pour 1999 (à ôter de 8,4) et de dix salariés pour 2000 (à ôter de 10,8) ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que le calcul des effectifs doit être effectué mois par mois, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il juge recevable l'appel interjeté par l'union départementale CFDT, l'arrêt rendu le 10 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Sacer Sud Est aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sacer Sud Est à payer au syndicat Union départementale CFDT du Vaucluse la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour le syndicat Union départementale CFDT du Vaucluse
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société SACER SUD-EST n'était pas tenue de constituer une réserve spéciale de participation au titre des exercices 1999 et 2000 et d'AVOIR en conséquence débouté l'Union Départementale CFDT du Vaucluse des demandes qu'elle formait de ce chef.
AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont à bon droit retenu que pour le calcul du nombre de salariés de l'entreprise il convenait : - de prendre en compte intégralement les salariés en CDI à temps plein, - de ne prendre en compte que partiellement les salariés en CDD ou à temps partiel, les remplaçants des salariés absents (pour congés ou maladie) étant exclus ; qu'au vu des pièces versées aux débats le tribunal a exactement, retenu que tant pour 1999 que pour 2000 le nombre de salariés de l'entreprise n'avait pas atteint le seuil de 50 prévu par l'article L.442-1 ancien du Code du Travail, et débouté en conséquence l'Union Départementale CFDT de ses demandes ;
Et AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE l'article L.442-1 du Code du travail dispose que, pour l'application des dispositions relatives à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, "...l'effectif des salariés employés habituellement par les entreprises de travail temporaire est calculé en ajoutant au nombre des salariés permanents le nombre moyen par jour ouvrable des salariés qui ont été liés par un contrat de travail temporaire au cours de l'exercice" ; qu'au regard de ces dispositions, il faut d'emblée écarter les chiffres fournis par l'inspecteur du travail dans son courrier du 23/09/04 à la CFDT car les effectifs ainsi relevés le sont à des dates ponctuelles (fin janvier 1999, fin janvier 2000, fin janvier 2001) et ne sauraient donc rendre compte d'effectifs au cours des exercices annuels ici à considérer chacun dans leur totalité (impossible autrement de calculer un nombre moyen de salarié "temporaire" par jour ouvrable) ; qu'il résulte des livres du personnel (retraçant de date à date l'emploi dans l'entreprise de tous les salariés permanents et temporaires) qu'au cours de l'année 1999 l'effectif de salariés permanents varie, selon les mois, de 44 à 46 salariés, et en 2000 de 44 à 50 salariés - seuil de 50 atteint en novembre et décembre ; qu'il n'est pas discuté que, selon le calcul opéré par l'employeur sur la base de ces documents, il y avait en 1999 en moyenne 8,4 salariés intérimaires dans l'entreprise, et en 2000, 10,8 ; qu'au vu de ces seuls chiffres, le dépassement du seuil de 50 salariés serait acquis, et ainsi le droit à participation aux bénéfices ; que, cependant, et depuis l'ordonnance n° 2004-602 du 24/06/04, une règle générale de décompte des effectifs a été fixée, reprise notamment par l'article L.620-10 du code du travail ; qu'il résulte de ces dispositions que si les salariés en CDI sont naturellement pris en compte intégralement dans l'effectif, les salariés en CDD et ceux à temps partiels le sont partiellement, et que sont exclus de l'effectif les remplaçants de salariés absents (selon l'article L.620-10 alinéa 3) ; qu'en l'espèce, il est constant que les remplaçants des absents en congé ou en maladie ont effectué 14.321,24 heures en 1999, ce qui représente un effectif de 7 salariés (à ôter de 8,4), de sorte qu'il n'y a qu'en novembre et décembre que l'effectif de 50 est atteint (l'effectif des permanents des autres mois étant toujours inférieur de 1,4 à ce seuil de 50) ; que de même en 2000, les remplaçants des absents en congés ou en maladie ont effectué 18.332,70 heures, ce qui représente un effectif de 10 salariés (à ôter de 10,8), ce qui ne permet pas davantage de totaliser six mois consécutifs ou non à plus de 50 salariés en ajoutant 0,8 à quelque mois que ce soit sauf novembre et décembre ; que, certes, les années intéressant le litige sont antérieures à l'ordonnance du 24/06/04 instaurant une règle générale unique de décompte de l'effectif et prévoyant notamment l'exclusion des salariés temporaires remplaçant un salarié absent (alors que l'article L.442-1 du Code du travail procède d'une ordonnance de 1986) ; qu'il serait cependant choquant de faire abstraction de l'ordonnance du 24/06/04 alors que la règle existe désormais ; qu'elle répond à un souci de "simplification du droit dans les domaines du droit du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle" comme l'indique son intitulé ; qu'elle n'est pas en contradiction avec les dispositions de l'article L.442-1 du Code du travail qu'elle complète et précise ; qu'elle pose en réalité une règle de bon sens concernant l'exclusion, dans le décompte de l'effectif, des salariés temporaires remplaçant des absents ; qu'à proprement parler d'ailleurs, et par référence à la rédaction même de l'article L.442-1 alinéa 3 du Code du travail, les salariés temporaires embauchés pour remplacer des salariés permanents absents ne s'ajoutent pas à ces derniers puisqu'ils ont vocation à céder la place au terme de la période d'absence ou de suspension du contrat de travail (L.620-10 alinéa 3) ; que, dans ces conditions, nonobstant les bénéfices réalisés en 1999 et 2000 (non discutés) l'UDCFDT sera déboutée de sa demande car le seuil de 50 salariés requis par l'article L.442-1 du Code du travail n'est pas atteint s'agissant de ces années-là ;
ALORS, d'une part, QU'il résulte de la combinaison des articles L.3322-2 et R.3322-1 du Code du travail, dans leur rédaction alors applicable, que toute entreprise ayant employé au moins cinquante salariés au cours d'un même exercice, pendant une durée de six mois au moins, consécutifs ou non, est tenue de constituer une réserve spéciale de participation ;que pour dire que la société ROUTIERE DU MONT VENTOUX, aux droits de laquelle vient SACER SUD-EST, n'avait pas atteint le seuil de cinquante salariés au cours des exercices 1999 et 2000 et qu'elle n'était dès lors pas assujettie au régime légal de participation pour ces exercices, les juges du fond ont estimé qu'il convenait d'ajouter aux effectifs permanents de l'entreprise le nombre moyen d'intérimaires employés au cours de chacun des exercices considérés avant de déduire de l'effectif ainsi obtenu le nombre moyen de salariés employés sous contrat de travail à durée déterminée afin de pourvoir au remplacement de salariés absents ; qu'en statuant de la sorte, alors qu'aucune disposition en vigueur à la date de clôture de chacun des exercices considérés ne permettait d'exclure du décompte des effectifs habituels de l'entreprise les salariés recrutés sous contrat de travail à durée déterminée afin de pourvoir au remplacement de salariés absents ou dont le contrat de travail se trouvait suspendu, la Cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
Et ALORS, subsidiairement, QU'en calculant l'effectif habituel de la société ROUTIERE DU MONT VENTOUX par référence au nombre moyen de salariés remplaçants employés sous contrat de travail à durée déterminée en 1999 puis en 2000, sans vérifier le nombre exact de ces salariés, mois par mois, au cours de chacun des exercices litigieux, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées.