LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC. 
PRUD'HOMMES 
CH. B 
COUR DE CASSATION 
Audience publique du 16 mars 2011 
Cassation partielle 
M. GOSSELIN, conseiller le plus 
ancien faisant fonction de président 
Arrêt n° 667 F-D 
Pourvoi n° S 09-42. 394 
R E P U B L I Q U E F R A N C A I S E 
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par la société BMDS, société à responsabilité limitée, dont le siège est zone artisanale les 4 Buissons, 2 rue Pierre et Marie Curie, 38230 Tignieu Jameyzieu, 
contre l'arrêt rendu le 27 mars 2009 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant : 
1°/ à M. Victor-Emmanuel X..., domicilié ..., 01600 Trévoux, 
2°/ à Pôle emploi de Trévoux, dont le siège est zone industrielle de Fétan, 562 allée de Fétan, 01601 Trévoux cedex, 
défendeurs à la cassation ; 
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ; 
Vu la communication faite au procureur général ; 
LA COUR, en l'audience publique du 8 février 2011, où étaient présents : M. Gosselin, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Goasguen, Vallée, conseillers, M. Aldigé, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; 
Sur le rapport de M. Gosselin, conseiller, les observations de Me Foussard, avocat de la société BMDS, de la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré coformément à la loi ; 
Attendu que M. X... a été engagé le 31 juillet 1995 en qualité de charpentier par la société Braga aux droits de laquelle vient désormais la société BMDS ; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 1er mars 2007, il a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité de repos compensateur et de faire juger que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Sur le second moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu l'article 5 de la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 et les articles 3-17 des conventions collectives nationales des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment ; 
Attendu que pour condamner la société à payer au salarié certaines sommes à titre d'heures supplémentaires pour la période du 13 octobre 2003 au 31 mars 2007, l'arrêt fixe à 25 % le taux de majoration des quatre premières heures effectuées après la 35e heure et à 50 % le taux de majoration applicable aux heures suivantes ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, alors que le taux de majoration des heures supplémentaires applicable aux quatre premières heures supplémentaires était de 10 % puis de 25 % pour les quatre suivantes et enfin de 50 % au-delà de la huitième heure jusqu'à la date d'entrée en vigueur des avenants ayant modifié les articles 3-17 des conventions collectives des ouvriers du bâtiment, date à partir de laquelle, les taux applicables étaient de 25 % pour les huit premières heures et 50 % pour les heures supplémentaires au-delà de la huitième heure, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé les montants dus au titre des heures supplémentaires, des indemnités pour repos compensateurs et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 27 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société BMDS. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné l'employeur à payer au salarié diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents, d'indemnités pour repos compensateurs non pris et de congés payés y afférents ; 
AUX MOTIFS QUE sur la demande en paiement d'heures supplémentaires au titre de la période du 13 octobre 2003 au 31 mars 2005 : qu'il résulte des pièces versées aux débats que les parties se sont accordées pour que, à l'effet que le changement d'adresse de MORANCE à TIGNIEU JAMEYZIEU n'entraîne pour le salarié aucun bouleversement, le salarié bénéficie de son transport en camion par les soins de la société pour les besoins du trajet domicile-chantier et que ces trajets soient rémunérés comme du temps de travail ; que cet accord résulte d'un courrier de l'employeur du 3 avril 2001 qui a donné lieu à acceptation de la part du salarié dûment visée par l'employeur dans son courrier du 9 mai 2001 ; qu'en application dudit accord, M X... est fondé à réclamer le paiement de ses temps de trajet comme temps de travail ; que ce dernier soutient que le ramassage intervenant le matin dès 7 h avec un retour le soir à son domicile au plus tôt à 19 h, il est fondé à demander que sur la base d'une durée quotidienne de travail effectif d'une durée de 10 h 50 déduction faite de la pause casse-croûte et de la pause déjeuner, il soit fait droit au plein de ses demandes fondées sur le paiement de 13 h 50 heures supplémentaires par semaine, ayant en effet été rémunéré comme il résulte des bulletins de salaire produits à hauteur de 39 heures par semaine ; que cependant il résulte de l'examen des tickets d'autoroute produits aux débats, même si aucun de ceux produits ne concerne l'année 2003, qu'il existait en réalité une certaine souplesse au niveau des horaires qui fait que de façon régulière la journée de travail avait une amplitude inférieure à celle visée par le salarié à l'appui de ses réclamations ; qu'au regard des éléments ainsi produits, la Cour estime que la durée moyenne du temps de travail effectif temps de trajet inclus a été en réalité au cours de la période litigieuse de 9 h 50 et non de 10 h 50 ; qu'en conséquence, sur cette base et en l'absence de contestation relative tant au taux horaire applicable qu'au nombre de semaines travaillées (74 semaines pour ladite période), il y a lieu de dire que le salarié est fondé à réclamer le paiement d'une somme totale de 11 512, 92  calculée sur la base suivante pour chaque semaine travaillée : (11, 74  + 25 %) 4 + (11, 74  + 50 %) x 5, 50 heures = 155, 58  ; Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires au titre de la période du 1er avril 2005 au 31 mars 2007 : que si à compter du 1er avril 2005, l'employeur a fait en sorte que le ramassage des salariés puisse intervenir plus tôt pour que la réalisation de huit heures de travail quotidiennes effectives sur l'ensemble des chantiers soit rendue possible, il ne ressort pas pour autant des pièces versées aux débats que l'accord de 2001 serait devenu caduc ; qu'en effet, la société BMDS ne peut utilement soutenir que le salarié, à l'instar de ses collègues de travail, aurait accepté un nouvel accord ayant consisté, en contrepartie de la réalisation de huit heures de travail par jour, dans le paiement d'une indemnité de trajet exclusive de tout paiement d'heures supplémentaires ; que M X... a justement fait valoir sans pouvoir être contredit qu'il n'avait jamais renoncé à l'engagement pris par l'employeur en 2001 même si celui-ci n'a pas été respecté ; qu'il s'en suit que le salarié est fondé à se prévaloir de l'accord de 2001 pour réclamer pour cette seconde période le paiement de ses temps de trajet comme temps de travail ; qu'à l'appui de ses réclamations, ce dernier fait valoir que le ramassage intervenant le matin dès 6 h et le retour à son domicile étant toujours maintenu à 19 h, il est fondé à demander, sur la base d'un total de 18, 50 heures supplémentaires par semaine, le bénéfice du plein de ses demandes ; que cependant il résulte de l'examen des tickets d'autoroute produits aux débats que là encore il existait en réalité une certaine souplesse au niveau des horaires qui fait que de façon régulière la journée de travail avait une amplitude sensiblement inférieure à celle visée par le salarié ; que la Cour estime en effet, au vu des éléments produits, que la durée moyenne du temps quotidien de travail effectif temps de trajet inclus s'est en réalité élevée au cours de la période litigieuse à 10h ce qui rapporté à la semaine correspond à un total de 11 heures supplémentaires (50-39) ; qu'en conséquence, sur cette base et en l'absence de contestation tant du taux horaire applicable que du nombre de semaines travaillées concernées (102 semaines pour ladite période), le salarié est fondé à réclamer le paiement d'une somme totale de 18562, 98  calculée comme sur la base d'un rappel par semaine de : (11, 74  + 25 %) 4 + (11, 74  + 50 %) x 7 heures = 181, 99  ; 
ALORS QUE les entreprises de 20 salariés au plus ont été, jusqu'au 30 septembre 2007, s'agissant du taux de majoration des heures supplémentaires, soumises à un régime transitoire légal, les quatre premières heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35e heure devant donner lieu à une majoration de salaire dont le taux était fixé à 10 %, les quatre heures supplémentaires entre la 40e et la 44e heure devant donner lieu à une majoration de salaire dont le taux était fixé à 25 %, les heures supplémentaires suivantes devant donner lieu à une majoration au taux de 50 % ; que s'agissant des entreprises de bâtiment occupant moins de dix salariés, un régime conventionnel, correspondant au régime légal des entreprises de plus de vingt salariés, a été substitué, à compter du 1er janvier 2004, au régime légal transitoire, ; de sorte qu'en condamnant l'employeur à payer des heures majorées au taux de 25 % pour les quatre premières heures, puis au taux de 50 % à partir de la cinquième heure supplémentaire, à compter du 13 octobre 2003, tout en constatant que l'employeur était une entreprise de bâtiment et que l'effectif de l'entreprise était inférieur à 20 salariés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 212-1, devenu L. 3121-10, l'article L. 212-5 I devenu L. 3121-22 du Code du travail, ainsi que les articles 1134 du Code civil et 3-17 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment (entreprises occupant jusqu'à 10 salariés). 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a décidé que la prise date intervenue le 1er mars 2007 devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamnant, à ce titre, la société BMDS à payer à Monsieur X... les sommes de 12. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 3. 600  à titre d'indemnités de licenciement ; 
AUX MOTIFS QU'il sera rappelé que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture prend les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit dans le cas contraire d'une démission ; qu'au cas d'espèce, M X... justifie de la réalité du manquement de l'employeur au demeurant expressément invoquée par lui dans sa prise d'acte ayant consisté à ne pas lui payer les heures supplémentaires découlant de l'engagement pris par celui-ci de rémunérer les temps de trajet comme des temps de travail effectif ; qu'il y a lieu en conséquence de dire que la prise d'acte de la rupture intervenue le 1er mars 2007 a eu pour conséquence de produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
ALORS QUE, premièrement, les juges du fond doivent examiner, pour déterminer l'imputabilité de la rupture d'un contrat de travail, non seulement l'attitude de l'employeur, mais également l'attitude du salarié lors du départ de l'entreprise et les circonstances de ce départ, notamment pour s'assurer que le départ du salarié a effectivement été causé par l'attitude de l'employeur ; de sorte qu'en décidant que la rupture du contrat de travail était imputable à la société BMDS comme n'ayant pas payé au salarié l'intégralité des heures correspondant aux trajets domicile-travail, sans examiner, comme ils y étaient invités, l'attitude du salarié le jour de son départ de l'entreprise ni les circonstances de celui-ci, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 122-4 devenu L. 1231-1 et L. 122-5 devenu L. 1237-1 du Code du travail ; 
ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, la société BMDS faisait valoir, dans ses conclusions (conclusions, p. 9) que Monsieur X... avait décidé de démissionner et de quitter la société BMDS pour se consacrer à l'exploitation du bar de son épouse ; de sorte qu'en décidant que la prise d'acte intervenue le 1er mars 2007 devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, de ce fait, les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.