LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Bourges, 15 mai 2009), que M. X..., engagé le 2 janvier 1980 par la société Stearinerie Dubois et fils en qualité de directeur commercial, a été licencié pour faute grave le 17 février 2006 ; qu'aux mois de mars et mai 2006, les sociétés Vama, Epi France et Respharma, qui avaient, depuis septembre 2002, confié la commercialisation de leurs produits à la société Stearinerie Dubois et fils, ont mis fin à leurs relations commerciales avec cette dernière ; que, le 3 mai 2006, il a été créé une société d'Etudes et de développement de nouveaux actifs (SEDNA), dont les associés étaient les dirigeants des sociétés Vama, Epi France et Respharma, et dont les statuts portaient la signature de M. X...; qu'estimant que le salarié avait violé la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail, aux termes de laquelle l'intéressé s'interdisait d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à toute fabrication, commerce ou autres activités pouvant concurrencer les produits fabriqués ou les activités de la société pour une durée de deux ans limitée au territoire métropolitain, l'employeur a, le 28 février 2007, mis fin au versement de la contrepartie financière ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de le condamner à reverser à son employeur les sommes perçues à titre de contrepartie financière pour violation de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen, que la clause de non-concurrence contractuelle litigieuse interdisait à son débiteur des actes positifs à l'intérieur du territoire français ; que M. X...a participé à la société Sedna à des opérations d'exportation ; que la cour d'appel de Bourges, en retenant à sa charge des actes concurrentiels en France devait relever leurs circonstances objectives ; que la société Sedna n'avait pas la même activité que la société Stearinerie Dubois et commercialisait des produits de nature différente de ceux distribués par celui-ci ; que la cour d'appel, en ne s'attachant pas à la composition et au contenu des produits vendus par la société Sedna, distincts de ceux correspondants à l'activité réelle de la société Stearinerie Dubois, n'a pas caractérisé les faits objectifs de concurrence imputés à M. X...et n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil, L. 1221-1 et suivants du code du travail et qu'elle a violé dans le même temps l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que la cour d'appel qui, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté que le salarié avait travaillé au sein d'une société qui avait une activité similaire à celle de son employeur puisqu'elle avait été créée aux fins de reprendre la commercialisation de produits assurée jusqu'alors par la société Stearinerie Dubois et fils, et n'avait pas limité son activité à l'exportation, a pu décider qu'il avait violé la clause de non-concurrence dont l'employeur n'avait dès lors pas à payer la contrepartie financière ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X...aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit avril deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils pour M. X.... 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. X...n'avait pas respecté la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail conclu avec la Société STEARINERIE DUBOIS et de l'AVOIR condamné à lui reverser les sommes perçues à titre de contrepartie ; 
AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE " le contrat de travail daté du 22 mai 1985 en son article 7 stipule : 
" Qu'en cas de rupture de son contrat de travail, pour quelle que cause que ce soit, M. X...s'interdit, compte tenu de la nature de ses fonctions d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à toute fabrication, commerce ou autre activité pouvant concurrencer les produits fabriqués ou les activités de la société. 
" Que les activités couvertes par la clause de non-concurrence ne pourront être exercées, pendant une durée de deux ans sur le territoire métropolitain. 
" Qu'en contrepartie de cette obligation de non-concurrence, une indemnité mensuelle égale aux deux tiers des appointements mensuels sera versée pendant toute la durée de l'interdiction. 
" Qu'en cas de violation de cette clause de non-concurrence, M. X...serait redevable d'une somme forfaitaire ainsi que le droit de faire ordonner la cessation de l'activité concurrentielle et d'intenter toute action visant au remboursement du préjudice subi. 
"  que dans le contrat de travail du 22 mai 1985 la fonction de directeur commercial stipule que M. X...sera chargé plus spécialement d'animer et de gérer l'ensemble du réseau commercial existant et en conséquence de contrôler et surveiller l'exécution des marchés et commandes dans le respect des obligations contractées par la société auprès de la clientèle et encore de susciter et développer les moyens modernes d'une politique commerciale dans le cadre de l'entreprise à même de répondre aux besoins exprimés par la clientèle. 
"  qu'aux termes de l'article 3 d'un avenant à son contrat de travail en date du février 2004, M. X...qui avait exprimé le souhait de poursuivre son activité professionnelle au service de la SA Stéarinerie DUBOIS Fils jusqu'à son 69ème anniversaire en bénéficiant en contrepartie de la mise à la disposition de son expérience et de son savoir faire d'une stabilité d'emploi, s'est engagé à poursuivre de bonne foi sa collaboration et à apporter à la " Société son savoir faire et son expertise technique et commerciale dans la continuité des actions engagées et en pleine adhésion avec les choix stratégiques du groupe. 
"  que par courrier en date du 17 février 2006 faisant suite à un entretien préalable de licenciement qui s'est tenu le 13 février 2006, M. X...se voyait signifier son licenciement pour " malhonnêteté, déloyauté et abus de confiance, faute grave sans préavis ni indemnité. 
"  que par courrier en date du 20 mars 2006 Mme Valérie A...cogérante de la Société EPI France très affectée d'apprendre que M. X...ne faisait plus partie de la Société Stéarinerie DUBOIS alors qu'il était à l'origine de la collaboration entre les 2 sociétés informait Magdalena B...de la décision de mettre fin à cette collaboration, et envisageait d'autres moyens de distribution pour redresser la situation financière de EPI France et ce à compter du 1er mai 2006. 
"  que M. Orfeo C...gérant de la Société VAMA a certifié que dès le 26 juillet 2005 il avait fait part à M. X...de son mécontentement sur les ventes effectuées en France par la Société Stéarinerie DUBOIS en particulier parce que Melle D...ne remplissait pas efficacement sa fonction technico-commerciale et qu'en conséquence il envisageait avec son frère " directeur de la Société RESPHARMA de trouver un autre distributeur. 
"  que la SEDNA, Société à responsabilité limitée, a été immatriculée au Tribunal de Nanterre le 03 mai 2006, et qu'elle exercera son activité sur le territoire de la République française et également à l'étranger et qu'elle aura pour objet le commerce, la distribution et la représentation sous toutes ses formes de tous produits chimiques et autres produits pouvant se rapporter de près ou de loin à la chimie. 
"  que par courriers datés du 04 mai 2006, la SEDNA annonçait à ses clients potentiels qu'elle reprenait la distribution des produits EPI France et de VAMA FARMACOSMETICA Company, M. Sébastien G...étant l'interlocuteur technico commercial. 
"  que par courrier daté du 25 mai 2006, la Société RESPHARMA a informé ses clients que la SEDNA reprenait la " succession de la Société Stéarinerie DUBOIS une fois les stocks épuisés, les coordonnées pour le contact avec la SEDNA étant M. X...à SEVRES et celles de Melle D...pour la Société Stéarinerie DUBOIS pendant la période de transition. 
" En conséquence, le Conseil a pris acte que, sans que les motifs économiques soient clairement identifiés, mais avec un lien explicite avec l'arrêt de l'activité de M. X...au sein de la Société Stéarinerie DUBOIS, trois sociétés ont pris la décision de rompre leurs relations commerciales avec la Société Stéarinerie DUBOIS et de fonder leur propre Société, la SEDNA, pour distribuer leurs produits. 
"  que la clause de non-concurrence se distingue de l'obligation de loyauté, et que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi conformément à l'article L 120-4 du Code du Travail, pendant la durée du contrat ou qu'il s'agisse de la création d'une entreprise concurrente. 
"  qu'aucune disposition légale ne détermine précisément les conditions de validité d'une clause de non-concurrence, mais qu'elles ont été définies au fil des ans par la jurisprudence dont il ressort qu'une clause de non-concurrence n'est licite que, si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière et que ces conditions sont cumulatives. 
"  qu'en l'espèce de part les clauses du contrat de travail de M. X...du 22 mai 1985, ainsi que la volonté des parties exprimée lors de sa prolongation par avenant du 24 février 2004, la loyauté dans l'exécution de ses missions et le sens à donner à la clause de non-concurrence sont clairement définis. 
"  que par décision du 03 octobre 2007, le Tribunal de Commerce de Nanterre avait conclu qu'un faisceau d'indices graves et concordants tendait à démontrer que M. X...avait activement participé à la création de la SEDNA, lui avait fourni des informations essentielles concernant l'activité de la Société Stéarinerie DUBOIS, et qu'il l'animait et qu'en conséquence il ordonnait la SEDNA de cesser toutes relations avec M. X..., et " ce à peine d'astreinte provisoire de 20 000, 00  par infraction constatée à compter de la signification de la présente ordonnance. 
"  que cette décision n'a pas été infirmée par la Cour d'Appel de Bourges dans son arrêt du 09 novembre 2007, alors le Conseil a pris acte de l'injonction faite sous astreinte à la Société SEDNA de cesser toutes relations avec M. X..., tout en relevant qu'il ne fallait pas faire de confusion entre la clause de non-concurrence et les actes de concurrence déloyale. 
"  que la Société Stéarinerie DUBOIS au soutien de son argumentation présente des courriels issus de la messagerie électronique professionnelle, que M. X...a continué d'exploiter à des fins personnelles après son licenciement, et qui contiennent des informations prouvant clairement sa participation active à la création et au démarrage de l'activité commerciale. 
" Mais  que ces pièces même si elles sont issues de la " messagerie électronique professionnelle de M. X...mise à disposition par la Société Stéarinerie DUBOIS, dès lors que tout " salarié a droit au respect de sa vie privée et même si M. X...a utilisé ce moyen de communication après s'être vu signifier son " licenciement, le Conseil a estimé que les pièces identifiées comme e- " mail ou courriels ne pouvaient pas être prises en compte au soutien des intérêts de la Société Stéarinerie DUBOIS. 
"  que la Société EPI France par courrier en date du 30 " avril 2005 a passé commande d'une prestation d'études à la Société Stéarinerie DUBOIS dont l'intitulé est " étude de l'efficacité des Wheat Cerasomes incorporés à 5 % dans une crème, sur le réseau microdépressionnaire cutanée chez 20 femmes ". 
"  que le 12 avril 2005 la Société Stéarinerie DUBOIS a passé commande auprès de la Société EMINEO pour la création d'une plaquette publicitaire destinée au composé Wheat Cerasomes. 
"  que cette plaquette rédigée en langue anglaise sous la référence Stéarinerie DUBOIS se retrouve à l'identique sous le sigle SEDNA. 
"  que Mme A...atteste que les analyses insérées dans " la plaquette commerciale réalisée pour promouvoir le produit Wheat Cerasomes et imprimée par la Société Stéarinerie DUBOIS appartenaient à la société EPI France. 
" En conséquence le Conseil qui n'a pas à statuer sur la propriété intellectuelle des informations contenues dans cette plaquette publicitaire a pris acte que si c'est la Société Stéarinerie DUBOIS qui a passé commande d'une certaine prestation publicitaire, le fait que la société SEDNA l'exploite pour son propre compte ne prouve nullement une quelconque contribution de M. X.... 
"  que M. H...Huissier de Justice près le Tribunal de Grande Instance de Nanterre, dans son rapport consigne notamment que la Société SEDNA n'avait que 2 salariés Melle I...et M. G..., et que M. X...était juste défrayé de ses frais professionnels, et que dans la liste des clients ne figurent que 8 clients étrangers par comparaison avec les 170 autres clients parmi une liste de 400 potentiels. 
"  que la carte professionnelle de M. X..., définit sa fonction comme Export Manager. 
"  que M. J...gérant de la Société SEDNA atteste que M. X...n'intervient pour le compte de la SEDNA qu'en tant que travailleur indépendant pour le développement de la gamme de " la société EPI France et uniquement pour l'export et ne visite aucun client sur le territoire français et que les clients situés sur le territoire français sont suivis uniquement par M G...assisté par Melle I.... 
"  que M G...a été stagiaire à la Stéarinerie DUBOIS, que Melle I...a été licenciée de la Stéarinerie DUBOIS comme complice des faits reprochés à M. X.... 
"  que Melle D...a attesté que M. X...l'a sollicitée pour une fonction de technico-commerciale au sein d'une nouvelle structure pour reprendre la distribution des produits de 3 sociétés dont la Stéarinerie DUBOIS avait jusqu'alors l'exclusivité de distribution sur le marché français. 
"  que M G...atteste avoir visité 109 clients et en avoir contacté 120 environ et que la Société Stéarinerie DUBOIS a contribué à l'étendue de ce portefeuille client afin de continuer leurs achats de matières premières. 
" En conséquence, le Conseil a pris note de certaines collusions entre les activités de M. X...et celles de la SEDNA qui démontrent que M. X...ne respectait t pas ses obligations " e loyauté vis-à-vis de son ancien employeur. 
"  que M. L... Directeur de la Société VERFILCO située à FONTENAY-SOUS-BOIS atteste avoir reçu M. X...courant mai 2006, lequel lui a présenté la Société SEDNA et l'a informé qu'il cherchait un distributeur pour ses petits et moyens clients, orientation que M. 
L...
accepta et qu'il confirma en retour par courrier adressé à M. X.... 
" Mais  que les activités de la Société VERFILCO ne se rapportent pas à l'export, alors le Conseil a pris acte que M. X...ne limitait pas son activité commerciale aux seuls clients hors territoire national à la seule prospection pour le compte de la Société EPI France et qu'il participait à l'animation de la structure commerciale de la SEDNA. 
" En conséquence, le Conseil a estimé que M. X...ne s'est pas contenté de net traiter que des dossiers commerciaux à l'export mais a contribué par le choix des personnels de la structure commerciale de la SEDNA et par des actions directes compte tenu des relations qu'il disposait dans le milieu professionnel de la cosmétique, à concurrencer les activités de son ancien employeur si " ce n'est par des produits directement concurrentiels du moins par le biais de la distribution commerciale pour laquelle la Société Stéarinerie avait constitué une branche d'activité spécifique et que ces faits entraient dans le champ du périmètre défini pour la clause de non-concurrence. 
" En conséquence, le Conseil en se tenant aux informations juridiquement recevables, a relevé que plus qu'un faisceau d'indices, des faits montrent que M. X...a contribué de manière significative à la création de la SEDNA puisque qu'il disposait de la procuration de deux dirigeants et actionnaires majoritaires des sociétés ayant décidé de sa création, et qu'il violait les clauses de non-concurrence pour laquelle il percevait une contrepartie pécuniaire (jugement, pp. 6, 7, 8, 9, 10) ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE les parties ont renoncé expressément à se prévaloir des dispositions de l'article 6 de la " convention européenne des droits de l'Homme sur le juge impartial " au regard de la composition de la cour d'appel, certains magistrats ayant déjà statué en appel d'une précédente ordonnance de référé ; 
"  qu'il résulte des dispositions de l'article L 1121-1 du code du travail que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence ; 
" qu'en l'espèce, si la messagerie de Monsieur X...au sein de la SA Stéarinerie Dubois fils était simplement identifiée par son nom, il n'en demeure pas moins qu'il s'agissait de sa messagerie " professionnelle dont l'abonnement était payé par l'employeur qui en justifie ; 
" qu'il importe peu que le salarié ait continué à l'utiliser après son licenciement, ce qui ne change pas la nature de cet outil de travail ; 
" que dès lors, alors que Monsieur X...n'avait pas signalé que certains fichiers ou certains messages concernaient sa vie privée, il n'y a pas lieu d'écarter les messages produits par l'employeur au soutien de sa position dans le cadre du présent litige ; 
"  que le contrat de travail du 22 mai 1985 comportait une clause de non concurrence interdisant à Monsieur X...d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou de s'intéresser directement ou indirectement à toute fabrication, commerce ou autres activités pouvant concurrencer les produits fabriqués ou les activités de la société ; 
" qu'elle était limitée au territoire métropolitain et à une durée de deux ans ; 
"  que la portée de la clause de non concurrence, qui conditionne sa validité, doit s'apprécier par rapport à l'activité réelle de l'entreprise, et non par rapport à la définition statutaire de son objet ; 
" qu'en l'espèce, Monsieur X...ne peut donc être suivi lorsqu'il estime que l'activité de la SA Stéarinerie Dubois fils à prendre en considération est celle de son activité déclarée au RCS portant sur la fabrication et la commercialisation d'esters d'acides gras, alors qu'il est constant qu'elle a également commercialisé des produits fabriqués par les sociétés VAMA, Respharma et EPI France ; 
"  qu'il résulte enfin de l'ensemble des pièces produites que Monsieur X...ne s'est pas contenté de favoriser la création de la société SEDNA, à laquelle il a participé très activement, laquelle a repris la commercialisation des produits des trois sociétés précitées, " mais encore a travaillé pour le compte de cette société ; qu'ainsi il a été trouvé présent dans ses locaux lors du constat d'huissier ; 
" que la société SEDNA a été créée par les trois sociétés VAMA, Respharma et EPI France dès le licenciement de Monsieur X..., qui ont mis fin à leur relation avec la SARL Stéarinerie Dubois fils, notamment au motif que Monsieur X...n'en était plus salarié tout en déplorant des résultats insuffisants alors qu'il était leur correspondant jusqu'à la rupture du contrat de travail, ce qui peut paraître contradictoire ; 
" que si l'intéressé affirme ne s'occuper que de la partie export, l'expert comptable qui a analysé les documents objets du constat d'huissier du 29 janvier 2007 a observé que la société SEDNA a de nombreux clients français et que 90 % de son chiffre d'affaires en 2006 a été réalisé auprès des sociétés figurant sur la liste de la SA Stéarinerie Dubois fils ; que l'expert comptable s'interroge sur les conditions dans lesquelles la société nouvellement créée et disposant d'un personnel réduit a pu constituer son portefeuille de clientèle " aussi rapidement ; qu'il est noté que le client Verfilco, français, s'adresse personnellement à Monsieur X...dans SEDNA ; 
" que de plus, Monsieur 
L...
, directeur de la société Verfilco, atteste avoir reçu courant mai 2006, soit concomitamment à la création de la société SEDNA, Monsieur X...qui lui a présenté cette dernière et l'a informé qu'il cherchait un distributeur " pour ses petits et moyens clients, comme il le faisait pour le compte " de Stéarinerie Dubois ; que Monsieur 
L...
lui a dit son intérêt ; 
" que courant juin 2006, Verfilco a travaillé avec la société SEDNA ; que par courrier adressé le 18 janvier 2007 à " SEDNA M. X...il a mis fin à cette commercialisation ; que la dépendance économique de ce témoin envers la SA Stéarinerie Dubois fils " alléguée par Monsieur X...pour expliquer ce dernier courrier et faire écarter l'attestation n'est aucunement prouvée ; 
" qu'il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce qu'il affirme, Monsieur X...n'a pas limité son activité dans la société SEDNA à l'exportation, n'a en conséquence pas respecté la clause de non concurrence sur le territoire métropolitain et qu'il ne peut prétendre à sa contrepartie financière ; 
" qu'il devra reverser les sommes perçues, à charge pour l'employeur de récupérer auprès des organismes concernés les cotisations sociales qu'il a versées ; 
" qu'au regard des dispositions de l'article 1153 du code civil, il y a lieu de dire que les intérêts au taux légal courront à compter de la première demande devant le juge des référés, soit le 26 avril 2007 par voie de conclusions incidentes, ce qui n'est pas contesté, avec en outre application des dispositions de l'article 1154 du code civil " (arrêt attaqué, pp. 6, 7, 8) ; 
ALORS QUE la clause de non-concurrence contractuelle litigieuse interdisait à son débiteur des actes positifs à l'intérieur du territoire français ; que M. X...a participé à la Société SEDNA à des opérations d'exportation ; que la Cour de BOURGES, en retenant à sa charge des actes concurrentiels en France devait relever leurs circonstances objectives ; que la Société SEDNA n'avait pas la même activité que la Société STEARINERIE DUBOIS et commercialisait des produits de nature différente de ceux distribués par celui-ci ; que la Cour d'appel, en ne s'attachant pas à la composition et au contenu des produits vendus par la Société SEDNA, distincts de ceux correspondants à l'activité réelle de la Société STEARINERIE DUBOIS, n'a pas caractérisé les faits objectifs de concurrence imputés à M. X...et n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du Code civil, L. 1221-1 et suivants du Code du Travail et qu'elle a violé dans le même temps l'article 455 du Code de Procédure civile.