LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. B... (le bénéficiaire) a perçu l'allocation d'assurance-chômage à compter du 25 décembre 2003 ; que, par un arrêt du 20 février 2007, la cour d'appel de Lyon a condamné son employeur à lui payer la somme de 43 718 euros au titre de l'intéressement pour l'année 2003 et que, par un arrêt du 6 janvier 2011, la cour d'appel de Chambéry a jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné son employeur à lui verser diverses sommes ; que ce dernier arrêt a entraîné un recalcul de ses droits à l'assurance-chômage au terme duquel sa prise en charge a été repoussée au 3 septembre 2004 ; que Pôle emploi Rhône Alpes a assigné le bénéficiaire afin d'obtenir sa condamnation au paiement des allocations de chômage indûment perçues entre le 25 décembre 2003 et le 3 septembre 2004 ;
Sur le premier moyen :
Vu les articles 30, 31 et 32 du règlement général annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage ;
Attendu que, pour condamner le bénéficiaire à payer à Pôle emploi Rhône Alpes la somme de 22 277,71 euros correspondant à un indu d'allocations journalières pour la période courant du 25 décembre 2003 au 30 septembre 2004, l'arrêt retient qu'en raison de la condamnation de son employeur à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, la fin de son contrat de travail a été reportée au 8 février 2004 et que devaient ensuite lui être appliqués un différé de congés payés de trente-sept jours, un différé d'indemnisation de soixante-quinze jours pour les indemnités de rupture et le délai d'attente de sept jours ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le calcul de cent-dix-neuf jours de différé d'indemnisation après le 8 février 2004 aboutissait à un indu d'allocations journalières pour la période courant du 25 décembre 2003 au 7 juin 2004, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
Et sur le second moyen :
Vu les articles 21 et 22 du règlement général annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage ;
Attendu que, pour débouter le bénéficiaire de sa demande reconventionnelle contre Pôle emploi aux fins d'obtenir une revalorisation du salaire de référence retenu pour calculer le montant de l'allocation journalière qui lui a été versée, l'arrêt retient que la décision de la cour d'appel de Chambéry du 6 janvier 2011, statuant dans un litige opposant le bénéficiaire à son ancien employeur, ne juge pas que l'intéressement, que son employeur avait été condamné à lui verser, constitue un complément de salaire et que le bénéficiaire ne produit pas de bulletins de salaire permettant d'établir ses prétentions ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si l'intéressement prévu dans l'avenant au contrat de travail constituait une rémunération variable entrant dans le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul du montant de l'allocation d'assurance-chômage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne Pôle emploi Rhône Alpes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Pôle emploi Rhône Alpes à payer à M. B... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Pietton, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile en remplacement du président empêché, en son audience publique du onze septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. B...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'assuré à payer à l'association Pôle Emploi la somme de 22 277,71 euros et les intérêts légaux à compter du 20 novembre 2012 et capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil à compter du 21 novembre 2013.
AUX MOTIFS QUE selon l'association Pôle emploi, la dette de M, B... serait de 22 277,71 euros, à savoir : au 31 décembre 2003 – 1er janvier 7 jours 101,19 708,33 au 31 janvier 2004 -1er février 2004 31 101,19 3136,89 au 29 février 2004 - 1er mars 2004 29 101,19 2934,51 au 31 mars 2004 -1er avril 2004 31 101,19 3136,89 au 30 avril 2004 -1er mai 2004 30 101,19 3035,70 au 31 mai 2004 - 1er juin 2004 31 101,19 3 136,20 au 30 juin 2004 - 1er juillet 2004 30 101,19 3 035,70 au 31 juillet 2004 - 1er août 2004 31 102,20 3 168,20 au 31 août 2004 -1er septembre 2004 31 102,20 3 168,20 au 30 septembre 2004 3 102,20 306,60 TOTAL. 25 767,91 Montant des paiements remis en cause (comprenant régularisations diverses) 25 460,17 à déduire, par compensation, 3 182, 46 solde 22 277,71 que le jugement déféré est entaché d'une première erreur, pour ne pas avoir considéré que la décision de la cour d'appel de Chambéry avait pour effet de reporter de trois mois la date de la fin de son contrat de travail qui se trouvait reportée au 8 février 2004, de sorte que le règlement annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage était seul applicable, pour s'appliquer aux salariés involontairement privés d'emploi dont la fin de contrat de travail est postérieure au 31 décembre 2003 ; que selon l'article 31 du règlement annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage : « La prise en charge est reportée au terme d'un délai d'attente de 7 jours » ; que selon l'article 30 du même règlement : § 1 - la prise en charge est reportée à l'expiration d'un délai de carence déterminé à partir du nombre de jours correspondant aux indemnités compensatrices de congés payés versées par le dernier employeur ou aux congés payés acquis au titre du dernier emploi lorsque celui-ci relève de l'article L. 223- 16 du code du travail. Si tout, ou partie des indemnités compensatrices de congés payés dues est versé postérieurement à la fin du contrat de travail ayant ouvert des droits, l'allocataire et l'employeur sont dans V obligation d'en faire la déclaration à l'Assedic. Les allocations qui, de ce fait, n 'auraient pas dû être perçues par l'intéressé doivent être remboursées. §2-Le délai visé au § 1er est augmenté d'une carence spécifique en cas de prise en charge consécutive à une cessation de contrat, de travail ayant donné lieu au versement d'indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement, de l'application d'une disposition législative. Ce délai de carence comprend un nombre de jours égal, au nombre entier obtenu en divisant le montant, total de ces indemnités et sommes versées à l'occasion de la fin du contrat, de travail, diminué du montant, éventuel, de celles-ci résultant directement, de l'application d'une disposition législative, par le salaire journalier de référence. La durée de cette carence spécifique est limitée à 75 jours. Si tout ou partie de ces sommes est versé postérieurement à la fin du contrat de travail ayant, ouvert, des droits, le bénéficiaire et. l'employeur sont, dans l'obligation d'en faire la déclaration à l'Assedic. Les allocations qui, de ce fait, n'auraient pas dû être perçues par l'intéressé doivent être remboursées. que les premiers juges ont commis une seconde erreur pour avoir omis d'intégrer dans leur calcul l'indemnité compensatrice de congé payé et le délai de carence de sept jours, de sorte que l'association Pôle emploi a considéré à juste titre qu'à partir de la fin du contrat de travail, il convenait de retenir : 37 jours pour l'indemnité compensatrice de congés payés, 75 jours pour les indemnités de rupture, 7 jours pour le délai d'attente, qu'il en résulte qu'en fonction de la décision de la cour d'appel de Chambéry, M. B... aurait dû percevoir les allocations seulement à compter du 4 septembre 2004 alors qu'il a été indemnisé dès le 25 septembre 2003 ; que le calcul de l'indu n'est pas autrement contesté par M. B..., qu'il convient en conséquence de réformer le jugement déféré pour faire droit à la demande en paiement de la somme de 22 277,71 euros ;
1° ALORS QUE, selon l'article 30 § 1 du règlement annexé à la convention du 1er janvier 2004, les allocations journalières chômage sont versées à l'expiration d'un « délai de carence » déterminé à partir du nombre de jours correspondant aux congés payés ou aux indemnités compensatrices de congés payés ; que, selon l'article 30 § 2, au délai de carence s'ajoute un délai de « carence spécifique » – qui ne peut excéder 75 jours – qui correspond au nombre de jours obtenu en divisant le montant total des indemnités et sommes versées à l'occasion de la fin du contrat de travail par le salaire journalier de référence ; que, selon l'article 31, la prise en charge est reportée d'un « différé d'indemnisation » de 7 jours ; qu'après avoir rappelé que le Pôle emploi sollicitait le remboursement d'un indu de 25 767,91 €, correspondant à la période du 25 décembre 2003 au 3 septembre 2004 – soit un total de 254 jours – et « qu'il convient de retenir 37 jours pour l'indemnité compensatrice de congés payés, 75 jours pour les indemnités de rupture, 7 jours pour le délai d'attente » – soit un total de 119 jours – la cour d'appel a estimé que la créance sollicitée par le Pôle emploi est justifiée ; qu'en statuant ainsi – alors qu'il s'est écoulé 254 jours entre le 25 décembre 2003 et le 3 septembre 2004, et non 119 jours correspondant aux délai de carence, délai de carence spécifique et différé d'indemnisation – la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 30, § 1 et § 2, et 31 du règlement annexé à la convention relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage du 1er janvier 2004,
2° ALORS QUE, la contradiction de motifs équivaut une absence de motivation ; qu'après avoir constaté que l'indu sollicité par le Pôle emploi correspondait à la période entre le 31 décembre 2003 au 3 septembre 2004 – soit un total de 254 jours – la cour d'appel retient que le différé d'indemnisation applicable correspondait à 37 jours pour l'indemnité compensatrice de congés payés, 75 jours pour les indemnités de rupture, 7 jours pour le délai d'attente » – soit un total de 119 jours ; qu'en estimant néanmoins fondé l'indu réclamé par le Pôle emploi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté l'assuré de sa demande tendant à la revalorisation des allocations journalières et la compensation de la revalorisation de ses droits avec sa dette vis-à-vis de Pôle emploi et en conséquence de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à la condamnation de l'organisme à lui verser la somme de 12 791,22 euros.
AUX MOTIFS QUE selon l'article L3312-4 du code du travail, l'intéressement ne fait pas partie du salaire ; que pour juger le contraire, les premiers juges ont considéré que la cour d'appel de Chambéry avait pris en compte un salaire brut de 8 979,16 euros comprenant un intéressement ce dont il résultait nécessairement qu'il faisait partie du salaire ; que les premiers juges se sont fondés sur l'un des motifs de l'arrêt de la cour d'appel de Chambéry rédigé dans les termes suivants : « que M. Z... B... avait 44 ans lors de son licenciement, qu'il disposait d'une ancienneté de plus de 3 ans et huit mois dans le cas de son emploi de directeur de création et percevait un salaire moyen de 8979 euros compte tenu de l'intéressement » ; que pour M. B..., la cour d'appel aurait ainsi jugé que l'intéressement constituait un complément de salaire ; cependant que ce motif constitue un simple élément d'appréciation du préjudice de M. B... suite à son licenciement, et ne peut avoir le sens que celui-ci voudrait lui donner ; que les premiers juges ont donc inversé la chargede la preuve, qu'il incombait à M. B... de produire des bulletins de salaire pour établir le bien-fondé de ses prétentions.
1° ALORS QUE sont exclues du salaire de référence, permettant le calcul de l'allocation journalière versée par Pôle emploi, toutes les sommes qui ne trouvent pas leur contrepartie dans l'exécution normale du contrat de travail ; que l'intéressement du salarié aux résultats de l'entreprise qui résulte de la part variable de sa rémunération contractuelle, doit être inclu dans le salaire de référence, alors que les sommes versées en application d'un accord d'intéressement ne le sont pas, puisqu'elles ne constituent pas la contrepartie d'un travail ; qu'en affirmant que, selon l'article L3312-4 du code du travail, l'intéressement ne fait pas partie du salaire, sans rechercher – comme elle y était invitée – si l'intéressement versé au salarié n'avait pas un fondement contractuel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil, ensemble les articles 21 et 22 du règlement annexé à la convention relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage du 1er janvier 2004.
2° ALORS QUE les sommes versées en vertu d'un accord d'intéressement ne font pas partie de la rémunération à la condition qu'un tel accord existe dans l'entreprise, et a été déposé auprès de la Direccte ; qu'en affirmant que, selon l'article L3312-4 du code du travail, l'intéressement ne fait pas partie du salaire, sans rechercher si un accord d'intéressement existait dans l'entreprise et s'il avait été préalablement déposé auprès de l'administration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L3312-2, L3312-4, L3313-3 et D3313-4 du code du travail, ensemble les articles 21 et 22 du règlement annexé à la convention relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage du 1er janvier 2004.
3° ALORS QUE, dans ses écritures, l'assuré soutenait que l'intéressement que lui avait octroyé la juridiction prud'homale, avait un fondement contractuel puisqu'il résultait d'un avenant à son contrat de travail et non d'un accord collectif d'intéressement n'existant pas dans l'entreprise (conclusions p.10) ; que l'avenant au contrat de travail stipulait en effet, qu'« outre le maintien des conditions de rémunération actuelles, de statut, il est proposé au salarié un intéressement en 2003 à hauteur de 10 % de la marge brute New Business nouveaux clients qui sera versé à la clôture de l'exercice à la fin décembre 2003 » (pièce 1.1 bis – production) ; que, pour rejeter la demande de revalorisation des allocations journalières en fonction de la prime d'intéressement, la cour d'appel a retenu que, selon l'article L3312-4 du code du travail, l'intéressement ne fait pas partie du salaire et qu'il est indifférent que la juridiction prud'homale ait fixé « le salaire moyen de 8 979 euros compte tenu de l'intéressement » ; qu'en statuant ainsi – sans répondre aux écritures de l'assuré, ni analyser l'avenant au contrat de travail – la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
4° ALORS QUE le bulletin de paie ne fait présumer ni du paiement de la rémunération ni de la composition de celle-ci ; que, pour débouter l'assuré de sa demande de revalorisation de ses allocations journalières en fonction de la prime d'intéressement allouée par la juridiction prud'homale, la cour d'appel a ajouté « qu'il incombait à l'assuré de produire des bulletins de salaire pour établir le bien fondé de ses prétentions » ; qu'en statuant ainsi – par un motif inopérant et erroné – la cour d'appel a violé l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil.
5° ALORS QUE l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; qu'en admettant que Pôle emploi puisse recalculer le différé et les délais de carence à partir des indemnités de licenciement et compensatrice de congés payés fixées par l'arrêt de la cour d'appel de Chambéry du 6 janvier 2011, tout en refusant à l'assuré de se prévaloir de cette même décision concernant le montant de son salaire incluant l'intéressement, la cour d'appel a violé le principe d'égalité des armes et l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil,