LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. Eric X..., ès qualités de mandataire judiciaire, de ce qu'il reprend l'instance ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 18 décembre 2009), qu'engagé le 28 décembre 2002, en qualité de VRP, par la société Europe sécurité concept, M. Y... a, le 17 décembre 2007, pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant notamment une modification de son taux de commission ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X..., agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement de la société Europe sécurité concept, fait grief à l'arrêt de condamner cette société à payer à M. Y... une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que pour estimer que M. Y... était fondé à soutenir que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, se référant aux motifs de sa décision sur la question du travail dissimulé, a considéré que le grief relatif à une absence de déclaration d'embauche par la société E.S.C. pour l'année 2002 était justifié ; qu'en conséquence, la cassation qui interviendra dans le cadre du premier moyen de cassation entraînera, par application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a jugé que l'absence de déclaration d'embauche constituait un grief justifiant la prise d'acte par M. Y... de la rupture de son contrat ;
2°/ que seule une baisse significative de la rémunération d'un salarié exclusivement composée de commissions sur le chiffre d'affaires réalisé justifie que celui-ci prenne acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en imputant à l'employeur la rupture du contrat de M. Y..., au motif que la modification du taux de commission sur la vente des extincteurs de certains modèles "aboutissait inévitablement à une baisse de rémunération des salariés", sans rechercher quelle était la mesure de cette baisse, compte tenu du fait que M. Y... était également rémunéré par la société BETSI, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel, M. Y... sollicitait l'annulation de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail mais ne tirait aucun argument de cette nullité au titre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en estimant que la nullité de la clause de non-concurrence constituait un motif justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, sans même prononcer la nullité de la clause ainsi qu'elle y était invitée par M. Y..., la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en toute hypothèse, la nullité de la clause de non-concurrence post contractuelle ne saurait constituer un motif pour le salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur ; qu'en estimant que la nullité de la clause litigieuse constituait un motif de rupture du contrat de travail pouvant être invoqué par M. Y..., la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que le premier moyen étant rejeté, le second, pris en sa première branche, est devenu sans portée ;
Attendu, ensuite, que la modification unilatérale par l'employeur du taux de la commission versée au VRP constituant en soi un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante ;
D'où il suit que le moyen, qui s'attaque par ailleurs, en ses troisième et quatrième branches, à des motifs surabondants, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils pour la société Europe sécurité concept et M. X..., ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Europe sécurité concept à payer à M. Y... la somme de 7.680,42  à titre d'indemnité de travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE M. Y... soutient avoir été recruté par la société E.S.C. dès le 1er février 2002 par la remise de facturiers vierges sur la base desquels il a passé des contrats avec des clients pour le compte de cette nouvelle société immatriculée au registre du commerce depuis le 27 novembre 2001, rappelant que des premiers contrats ont été conclus le 2 avril 2002 avec la société E.S.C. et l'entreprise B.E.T.S.I. ; que la société E.S.C. conteste cette demande aux motifs que M. Y... a été licencié le 15 avril 2002 avec un préavis de trois mois expirant le 15 juillet suivant et suivi d'une convention de stage sur la période du 5 août au 27 décembre 2002, veille de la signature de deux contrats de travail passés le 28 décembre 2002 entre le salarié et la société E.S.C. et l'entreprise B.E.T.S.I. ; qu'il ressort cependant des éléments du dossier que, contrairement à ce qu'indique la société E.S.C., M. Y... a été licencié de son précédent emploi par la société Isogard pour motif économique par courrier du 29 janvier 2002 avec dispense d'effectuer son préavis de trois mois et levée de la clause de non-concurrence le liant à cette société de sorte que le salarié était délié de tout lien avec son employeur dès le 1er février 2002 ; que sur ce point, aucune explication n'est donnée par la société E.S.C. sur la production au dossier de deux contrats de travail signé le 2 avril 2002 entre M. Y... et la société E.S.C. et l'entreprise B.E.T.S.I. avec effet à la même date et portant chacun le cachet de la société concernée, ce qui laisse présumer l'existence d'une relation salariée entre M. Y... et les deux sociétés ; que la preuve est ainsi suffisamment rapportée que, du moins sur la période du 2 avril au 5 août 2002, M. Y... a travaillé pour le compte de la société E.S.C. sans que cette dernière ait procédé à sa déclaration d'embauche ; que s'agissant de la période du 5 août au 28 décembre 2002 correspondant à celle de formation préalable à l'embauche, durant laquelle M. Y... affirme avoir continué à travailler pour le compte de la société E.S.C. sans formation dispensée par cette dernière, il convient de rappeler que ce type de formation financée par l'Assedic au bénéfice de M. Y... a pour objet de former des demandeurs d'emploi en vue de leur recrutement ultérieur, sans que des explications aient été fournies sur la nécessité de former M. Y... sur le domaine de la maintenance du matériel d'incendie qu'il connaissait auparavant ; qu'en tout état de cause, la société E.S.C. ne produit aucune pièce justifiant des modalités pratiques de la formation théorique dispensée à M. Y... sur une durée annoncée de 750 heures dans la convention, se bornant à fournir copie des quatre plaquettes de disques compacts sur la formation de l'évacuation ; qu'elle ne donne pas davantage d'explication sur les résultats comptables obtenus lors de sa première année d'exercice 2002 enregistrant un résultant d'exploitation de 79.010  et qu'elle ne fournit aucune donnée sur la composition de son personnel ne serait-ce que par la production d'un livre des entrées et sorties du personnel ; qu'enfin, il est pour le moins curieux que M. Y... se soit vu remettre un bulletin de paye pour la période du 28 au 31 décembre 2002 faisant état du versement d'une prime de fin de stage de 21.006,85  et d'un abattement forfaitaire de 30 %, dont un acompte perçu en cours de mois de 12.554,01 , tous éléments caractéristiques d'une rémunération de VRP salarié ne pouvant à l'évidence correspondre à trois jours de prestations ; qu'il convient dès lors de considérer que M. Y... a, au minimum dès le 2 avril 2002, et en tout état de cause avant le 28 décembre 2002, travaillé pour le compte de la société E.S.C. sans qu'il ait été procédé à sa déclaration auprès des organismes sociaux de sorte qu'il devra être fait droit à sa demande d'indemnité de travail dissimulé, un tel manquement relevant d'une volonté déterminée de l'employeur de se soustraire à ses obligations sociales et fiscales ; qu'à défaut pour M. Y... de produire le moindre bulletin de paye au dossier, il lui sera versé, sur la base du SMIC d'une valeur de 1.280,07  au 1er juillet 2007, correspondant à sa dernière période de travail, la somme de 7.680,42  ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en estimant que la société E.S.C. aurait dû déclarer l'embauche de M. Y... au titre d'un contrat de travail signé le 2 avril 2002 cependant que, dans ses conclusions d'appel (p. 7 § 3), M. Y... faisait lui-même valoir que, si des contrats de travail avaient été successivement signés le 2 avril 2002 et le 28 décembre 2002, « l'employeur n'a jamais accepté d'honorer sa signature apposée sur le premier contrat », ce dont il résultait nécessairement que le contrat du 2 avril 2002 n'a jamais été mis à exécution par les parties, de sorte que l'employeur n'avait pas à procéder à une quelconque déclaration d'embauche, en réalité inexistante à cette date, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU' en retenant l'existence d'une relation salariée pour la période du 5 août au 28 décembre 2002, qui aurait dû être déclarée, au motif que la société E.S.C. ne justifiait pas d'une formation effective dispensée à M. Y... dans le cadre du contrat de stage conclu avec l'ANPE au titre de cette période (arrêt attaqué, p. 4 § 2), cependant qu'à supposer même que la société E.S.C. ait été défaillante dans sa mission de maître de stage, cette circonstance n'était pas de nature à transformer le contrat de stage en contrat de travail, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8221-5 du code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE la charge de la preuve repose sur celui qui combat une présomption ; qu'en constatant l'existence du contrat de stage conclu entre la société E.S.C., l'ANPE et M. Y... pour la période du 5 août au 27 décembre 2002 (arrêt attaqué, p. 2 § 2), puis en estimant que, durant cette période, une relation salariée s'était instaurée, dès lors que la société E.S.C. ne justifiait pas des modalités pratiques de la formation dispensée et ne s'expliquait pas sur ses résultats comptables ou sur la composition de son personnel (arrêt attaqué, p. 4 § 2), cependant qu'il incombait à M. Y..., le cas échéant, d'établir le caractère fictif du contrat de stage, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamnée la société Europe sécurité concept à payer à M. Y... la somme de 7.680,42  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE les griefs énoncés dans la lettre de prise d'acte visent la perte d'un an de cotisations en 2002 pour non-déclaration d'embauche, la délivrance de contrats de travail contraires aux dispositions du code du travail, la nullité de la clause de non-concurrence et l'absence de proposition sur la qualité d'actionnaire ; que concernant le premier grief relatif à la perte de cotisations correspondant en réalité à l'absence de déclaration d'embauche par la société E.S.C. sur l'année 2002, ce premier grief est à retenir au vu des éléments ci-dessus développés ; que s'agissant de la délivrance de contrat de travail contraires aux dispositions du code du travail, M. Y... fait notamment état de la variation unilatérale de sa rémunération dont les termes n'ont pas été convenus dans son contrat de travail, ce que conteste la société E.S.C. qui affirme que les taux de commission ont été remis au salarié et qu'ils sont restés immuables ; qu'il résulte de la lecture des contrats de travail rédigés en des termes quasi identiques les 2 avril et 28 décembre 2002 que la rémunération de M. Y... n'est composée que de commissions sans éléments de détermination dans aucun des contrats, étant stipulé que les taux et modalités de calcul de ces commission seraient négociés au début de chaque année d'un commun accord entre le salarié et le représentant de la société E.S.C. et M. A... s'agissant de l'entreprise B.E.T.S.I. ; qu'il résulte des barèmes versés aux débats par M. Y... qu'à compter du 1er juillet 2005, un nouveau taux de commissions de 5 % a été institué unilatéralement par l'employeur aux lieu et place d'un taux antérieur minimum de 10 % sur l'ensemble des extincteurs modèle Anaf, Gloria, Sfeme et Aréo-feu ; que de même, à compter du 1er juillet 2007, a été à nouveau institué un autre taux de commissionnement intermédiaire de 15 % sur le même type de produit, alors qu'il n'en existait pas de 10 à 20 %, toutes modifications unilatérales sans modification des contrats de travail et aboutissant inévitablement à une baisse de rémunération des salariés ; que ce grief est donc à retenir ; que M. Y... invoque la nullité de la clause de non-concurrence pour défaut de détermination de secteur géographique et de domaine d'activité, ce que réfute la société E.S.C. aux motifs que le salarié travaillait sur un secteur précis sans risque de confusion et qu'en tout état de cause, il ne pouvait reprocher un tel manquement dans le cadre de l'exécution du contrat de travail alors que la clause de non-concurrence ne prend effet qu'une fois le contrat de travail rompu ; que selon l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, l'interdiction liée à la clause de non-concurrence ne peut dépasser deux années et ne doit concerner que le secteur ou les catégories de clients que le VRP est chargé de visiter ; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence visée dans chacun des contrats de travail fait référence pour le secteur à l'article 3 du contrat lequel ne prévoit aucune délimitation géographique outre l'énumération d'une clientèle trop générale par catégorie professionnelle visant en réalité tous types de clients de sorte que concernant toute la France et toute catégorie de clients, une telle clause ne peut être que nulle ; qu'un tel grief, qui peut être soulevé par le salarié même avant la rupture du contrat de travail en vue de se prémunir contre une clause manifestement excessive, est donc à retenir ; qu'il en résulte que les trois premiers griefs visés dans la lettre de rupture relatifs notamment à la baisse unilatérale de rémunération sont d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte par M. Y... de la rupture du contrat qui doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le préjudice subi de ce fait par M. Y..., compte tenu de son âge, de son ancienneté et du fait qu'il a retrouvé rapidement une nouvelle activité dans le même secteur d'activité, sera, en l'absence de tout bulletin de paye sur les années 2003 à 2007 et sur la base du SMIC au 1er juillet 2007 s'élevant à 1.280,07 , réparé par l'allocation d'une somme que la cour est en mesure de fixer à 7.680,42  ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE pour estimer que M. Y... était fondé à soutenir que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, se référant aux motifs de sa décision sur la question du travail dissimulé, a considéré que le grief relatif à une absence de déclaration d'embauche par la société E.S.C. pour l'année 2002 était justifié (arrêt attaqué, p. 5 § 4) ; qu'en conséquence, la cassation qui interviendra dans le cadre du premier moyen de cassation entraînera, par application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a jugé que l'absence de déclaration d'embauche constituait un grief justifiant la prise d'acte par M. Y... de la rupture de son contrat ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE seule une baisse significative de la rémunération d'un salarié exclusivement composée de commissions sur le chiffre d'affaires réalisé justifie que celui-ci prenne acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en imputant à l'employeur la rupture du contrat de M. Y..., au motif que la modification du taux de commission sur la vente des extincteurs de certains modèles « aboutissait inévitablement à une baisse de rémunération des salariés » (arrêt attaqué, p. 5 § 6), sans rechercher quelle était la mesure de cette baisse, compte tenu du fait que M. Y... était également rémunéré par la société B.E.T.S.I., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel (p. 10), M. Y... sollicitait l'annulation de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail mais ne tirait aucun argument de cette nullité au titre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en estimant que la nullité de la clause de non-concurrence constituait un motif justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, sans même prononcer la nullité de la clause ainsi qu'elle y était invitée par M. Y..., la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ET ALORS, EN DERNIER LIEU, QU' en toute hypothèse, la nullité de la clause de non-concurrence post contractuelle ne saurait constituer un motif pour le salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur ; qu'en estimant que la nullité de la clause litigieuse constituait un motif de rupture du contrat de travail pouvant être invoqué par M. Y..., la cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du code du travail.