LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Editions techniques pour l'automobile et l'industrie en qualité d'attaché commercial ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en rappel de salaire au titre d'une discrimination salariale, l'arrêt retient que l'intéressé ne conteste pas intervenir exclusivement à Paris et dans les départements de la région parisienne alors que ses trois collègues interviennent en province sur le reste du territoire national et ont une zone de prospection beaucoup plus vaste présentant des critères commerciaux différents, et que cette seule considération justifie la prise en compte de situations différentes de nature à permettre à l'employeur de considérer que le travail n'est pas égal entre M. X... et ses collègues ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié faisait valoir dans ses conclusions que l'employeur avait, par courrier du 18 décembre 2007, étendu son secteur de prospection à dix départements de province en plus de Paris et des départements de la région parisienne, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'une discrimination salariale, l'arrêt rendu le 29 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société Editions techniques pour l'automobile et l'industrie aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Editions techniques pour l'automobile et l'industrie à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi principal)
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur François X... de ses demandes tendant à faire juger qu'il est victime d'une discrimination salariale au regard de ses collègues effectuant le même travail et à faire cesser cette discrimination et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de ses demandes en paiement de rappel de salaire fixe, de primes, de commissions, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral subi du fait de cette discrimination ;
AUX MOTIFS QUE : « en application du principe "à travail égal, salaire égal", énoncé par les articles L.2261-22-11-4, L.2771-1-8 et L.3221-2 du code du travail, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, les quatre commerciaux de la société ETAI n'exercent pas dans le même secteur géographique ; qu'il résulte en effet des éléments versés aux débats que, la société ETAI intervenant principalement sur le marché de l'édition de la presse professionnelle automobile, les commerciaux de l'entreprise sont chargés d'assurer la commercialisation des ouvrages ; que M. X... ne conteste pas intervenir exclusivement à Paris et dans les départements de la région parisienne alors que ses trois collègues interviennent en province sur le reste du territoire national et ont une zone de prospection beaucoup plus vaste présentant des critères commerciaux différents ; que cette seule considération justifie la prise en compte de situations différentes de nature à permettre à l'employeur de considérer que le travail n'est pas égal entre M. X... et ses collègues ; a) sur la partie fixe du salaire ; que M. X... ajoute qu'il bénéficie d'un salaire fixe de 1.524,49 euros bruts alors que deux de ses collègues, MM. Y... et Z..., disposent d'un salaire fixe de 1.830,00 euros bruts ; que M. X... fait valoir qu'il est titulaire d'un BTS équivalent à celui de M. Y... et supérieur à celui de M. Z... et souligne qu'il dispose d'une ancienneté dans la profession égale à celle de M. Y... ; que cependant, il n'est pas contesté que M. X... compte près de cinq années d'ancienneté de moins dans l'entreprise que les deux salariés auxquels il se compare, circonstance qui est de nature à justifier la différence de rémunération fixe ; qu'au demeurant, ainsi qu'il a été décidé précédemment, l'employeur pouvait considérer que le travail fourni n'était pas égal entre M. X... et ses collègues, dès lors que sa zone de prospection consistait dans un périmètre considérablement plus étroit que celle de ses collègues tout en étant, ainsi qu'il résulte des éléments socio-économiques produits par l'employeur, la zone présentant le potentiel commercial le plus important ; b) sur la partie variable du salaire ; que de ce chef, M. X... reproche une inégalité de traitement par rapport aux objectifs de vente et aux taux de commissionnement dont bénéficie sa collègue Mme A..., notamment un objectif de vente de 425.449 euros au 1er semestre 2004 contre 240.675 euros pour Mme A..., de 588.063 euros au 2ème semestre 2004 contre 407.149 pour Mme A..., de 365.633 euros au 1er semestre 2005 contre 218.758 euros pour Mme A... ou encore de 657.600 euros au 2ème semestre 2005 contre 429.500  ; qu'il y a lieu de constater à nouveau que, compte tenu de la disparité des secteurs géographiques concernés, l'employeur pouvait légitimement moduler les objectifs de vente des commerciaux concernés, étant observé que Mme A... est chargée de la zone sud-est du territoire national ; que s'agissant des taux de commissionnement, M. X... critique la circonstance que le même chiffre d'affaire ne génère pas l'application d'un taux de commissionnement uniforme ; qu'il convient cependant de constater que M. X... ne conteste pas le classement soumis par l'employeur au terme duquel parmi les 15 librairies réalisant le chiffres d'affaires le plus important, 9 sont situées à Paris et dans sa banlieue ; que parmi les 100 librairies réalisant le chiffres d'affaires le plus important, 36 sont situées à Paris ou dans sa banlieue ; que plus généralement, l'employeur est fondé à moduler les taux de commissionnement au regard des diligences nécessaires pour susciter un chiffre d'affaires dans une zone géographique donnée ainsi qu'au regard de la performance individuelle différenciée qui s'est déployée pour parvenir à un résultat ; que cette fixation différenciée résulte ainsi des développements précédents ayant permis d'aboutir à la constatation que dans le cas d'espèce, le travail de M. X... n'était pas égal à celui de ses trois collègues travaillant en province ; qu'en définitive, il y aura lieu, confirmant le jugement entrepris, de rejeter les demandes de M. X..., faute de violation du principe "travail égal, salaire égal" ainsi que sa demande » ;
ALORS 1°) QUE : une différence de traitement ne peut être pratiquée entre des salariés d'une même entreprise exerçant dans des secteurs géographiques différents, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en se référant de façon abstraite à « des critères commerciaux différents » (arrêt, p.3, al.2), à des « éléments socioéconomiques » non précisés, au « potentiel commercial » supposé des zones à démarcher (id loc., al.4) et à la «disparité des secteurs géographiques concernés » (id loc., al.5), sans rechercher concrètement si la différence de traitement dénoncée était justifiée par des raisons objectives et matériellement vérifiables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.2261-22-11-4, L.2771-1-8, L.3221-2, L.3221-3 et 3221-4 du code du travail et du principe « à travail égal, salaire égal » ;
ALORS 2°) QUE : dans ces conclusions d'appel, Monsieur X... soutenait, sans être contredit, que selon un avenant à son contrat du 18 décembre 2007, son secteur de prospection jusqu'alors composé de Paris et de six départements de la région parisienne, avait été étendu à compter du 1er février 2008 à dix départements de province (cf. conclusions d'appel, p.20, al.6) ; qu'en affirmant que « M. X... ne conteste pas intervenir exclusivement à Paris et dans les départements de la région parisienne » (arrêt, p.3, al.2) pour juger qu'il n'effectuait pas un travail de valeur égale à celui de ses collègues et le débouter de ses demandes, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS 3°) QUE : en retenant, pour apprécier si le salarié avait été victime d'une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », que ce dernier opérait sur un secteur de prospection exclusivement composé de Paris et des départements de la région parisienne, sans tenir compte de ce qu'à compter du 1er février 2008 ce secteur avait été enrichi de dix départements situés en province, la cour d'appel s'est méprise sur les termes de la comparaison, privant sa décision de toute base légale au regard des articles L.1132-1, L.2261-22-11-4, L.2771-1-8 et L.3221-2, L.3221-3 et 3221-4 du code du travail, ensemble le principe susvisé ;
ALORS 4°) QUE : en se déterminant, pour écarter la discrimination salariale dont M. X... se disait victime par rapport notamment à M. Y..., par la considération selon laquelle la zone de prospection dévolue à M. X... présentait « le potentiel commercial le plus important » (arrêt, p.3, al.4), sans répondre aux conclusions du salarié qui faisaient valoir que Monsieur Y... avait au contraire réalisé un chiffre d'affaires plus important que le sien de 2004 à 2006 (conclusions, p.18 in fine), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS 5°) QUE : il incombe au juge de vérifier si l'ancienneté au sein de l'entreprise, lorsqu'elle est intégrée dans le salaire de base, justifie la différence de rémunération constatée ; qu'en se bornant à relever que la différence d'ancienneté entre M. X... et deux des collègues auxquels il se comparait « est de nature à » justifier une différence de rémunération fixe (arrêt, p.3, al.4), sans préciser les éléments objectifs sur lesquels elle se fondait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.2261-22-11-4, L.2771-1-8 et L.3221-2, L.3221-3 et 3221-4 du code du travail et du principe « à travail égal, salaire égal » ;
ALORS 6°) QUE : en justifiant la différence de rémunération fixe entre M. X... et MM. Y... et Z... par la considération selon laquelle ces derniers avaient une plus grande ancienneté au sein de l'entreprise, sans comparer, comme elle y était invité (cf. conclusions d'appel, p.12, 1er al. et suivants), l'évolution du salaire de M. X... par rapport à l'évolution du salaire de ses deux collègues à compter de leur embauche respective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.2261-22-11-4, L.2771-1-8 et L.3221-2, L.3221-3 et 3221-4 du code du travail et du principe « à travail égal, salaire égal ».
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Editions techniques pour l'automobile et l'industrie (demanderesse au pourvoi incident)
Il est fait grief à l'arrêt, infirmatif de ce chef, attaqué d'AVOIR condamné la société ETAI à payer à Monsieur X... la somme de 11.910,59  à titre de rappel de congés payés ;
AUX MOTIFS QUE « par note en délibéré autorisée par la cour en date du 26 juillet 2010, le conseil de la société ETAI conclut au rejet de la demande de ce chef en soulignant que les primes mensuelles tout comme les primes semestrielles leur ayant succédé étaient de convention expresse à l'article 6-4 du contrat de travail, visant de manière générique les «primes quantitatives » et de 13e mois exclues de la rémunération annuelles à prendre en compte pour l'indemnité de congés payés ; que par note en délibéré autorisée par la cour en date du 30 juillet 2010, M. X... modifie ses demandes en réclamant une somme de 11.910,59  de ce chef, expliquant qu'en raison de l'abandon des primes mensuelles à compter de janvier 2006 les primes semestrielles n'étaient pas visées par l'exclusion prévue au contrat de travail ; que doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés tous les éléments de rémunération du salarié ne couvrant pas à la fois les périodes de travail et celles de congés payés, comme en l'espèce s'agissant du pourcentage sur le chiffre d'affaires ; que s'il n'est pas interdit aux parties de convenir d'un dispositif forfaitaire incluant les congés payés, c'est à la condition que ses modalités n'aboutissent pas à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ; qu'en l'espèce, l'article 6.4 du contrat de travail conduit à priver M. X... du bénéfice des sommes qu'il réclame et dont le montant n'est pas discuté par la partie intimée ; qu'il y aura dès lors lieu de faire droit à la demande et de tenir la société ETAI d'une somme de 11.910,59  à titre de rappel de congés payés sur les primes semestrielles et annuelles des années 2004 à 2010» ;
1°) ALORS QU' une indemnité de congés payés ne peut être allouée au titre d'un rappel de prime que si cette prime n'a pas été globalement payée pour l'année, période de travail et de congés payés confondues ; qu'en l'espèce, la société ETAI faisait valoir que le salarié ne pouvait pas prétendre à des indemnités de congés payés au titre des primes de treizième mois et quantitatives, dans la mesure où elles incluaient les indemnités de congés payés et correspondaient tant aux périodes de travail que de congés, de sorte que ces indemnités avaient déjà été payées ; qu'en se contentant pourtant d'affirmer pour faire droit à la demande du salarié que le dispositif contractuel ne pouvait pas être moins favorable au salarié que l'application stricte de la loi, sans rechercher si les primes quantitatives et de treizième mois n'incluaient pas les congés payés pour avoir été payées tant au titre des périodes travaillées qu'au titre des périodes de congés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du Code du travail ;
2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU' en se contentant d'affirmer que le dispositif contractuel ne pouvait pas être moins favorable au salarié que l'application stricte de la loi et en condamnant l'employeur au paiement d'une indemnité au titre des congés payés afférents aux primes, sans préciser en quoi le dispositif forfaitaire contractuel en cause serait moins favorable à Monsieur X... que les dispositions légales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du Code du travail.