LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 9 février 2009), que Mme X... a été engagée par la société Freydis, exploitant sous l'enseigne E. Leclerc, en qualité d'employée commerciale-hôtesse de caisse, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 1er février 2003 ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 17 mai 2005 ; 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif de la débouter de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il appartenait à la cour d'appel de rechercher si la sanction n'était pas disproportionnée s'agissant du fait pour la salariée d'avoir prélevé et consommé un produit destiné à la clientèle sans en avoir préalablement averti son supérieur hiérarchique ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de proportionnalité ; 
2°/ qu'il appartenait à la cour d'appel de rechercher la sanction prévue en cas de non-respect du règlement intérieur de l'entreprise ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1321-1 du code du travail ; 
3°/ que l'arrêt attaqué a délaissé les conclusions d'appel de l'exposante qui y faisait valoir son intention de régler ce prélèvement à la fin de son service ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure Civile ; 
4°/ que l'avertissement dont avait fait l'objet Mme X... pour non-respect des règles d'hygiène n'était pas visé dans la lettre de licenciement et concernait un fait différent de celui reproché ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a relevé que la salariée avait manqué aux instructions de l'employeur contenues dans le règlement intérieur ; qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la quatrième branche du moyen, elle a décidé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par voie d'infirmation, débouté Madame X... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour avoir prélevé et consommé un produit destiné à la clientèle, fait interdit par le règlement intérieur, sans en avoir préalablement averti son supérieur hiérarchique, fait exigé par la pratique de l'entreprise, et s'être déjà vu délivrer un avertissement pour manque de respect des règles d'hygiène ; 
AUX MOTIFS QU'en droit, la faute grave est définie comme la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la charge de la preuve de la matérialité des faits comme de leur gravité incombe ici exclusivement à l'employeur ; que dans le contexte d'un licenciement pour faute grave, le juge doit déterminer s'il s'agit bien d'une faute justifiant un licenciement et si cette faute est assez grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis ; 
qu'il est constant et cela ressort expressément des attestations établies par Monsieur Y..., responsable de maintenance et de Monsieur Z..., agent de sécurité, que le 18 avril 2005, vers 13 h 30, Mme X... qui travaille à la plonge de la cafétéria du magasin s'est emparée d'une brique de « Vittel fraise », destinée à la clientèle, puis a consommé cette boisson avant de jeter l'emballage à la poubelle ; qu'interpellée par l'agent de sécurité, l'intéressée a déclaré ne pas avoir payé la boisson mais avoir l'intention de le faire ultérieurement ; qu'il ressort des attestations établies par Monsieur A..., responsable de la cafétéria et de Monsieur B..., second responsable de cafétéria, que Mademoiselle X... a agi d'initiative sans solliciter la moindre autorisation de ses supérieurs ni à tout le moins les aviser de sa démarche ; que pour excuser son comportement, Mme X... prétend à l'existence d'un usage visant à permettre au personnel d'acheter les biens vendus dans l'entreprise en s'acquittant de leur paiement à l'occasion de la fermeture de la caisse, correspondant à la fin du poste ; 
qu'elle verse aux débats une attestation rédigée par « l'ensemble de collègues de Mme X... », en ces termes : « Avant le licenciement de Mme X..., nous n'avions pas besoin de prouver l'achat de boisson en cafétéria ni de celle emportés de la maison. Depuis nous justifions par tickets de caisses et signatures de notre chef sur notre boissons emportés de la maison » ; que cependant, cette attestation, revêtue de huit signatures, n'indique pas l'identité des témoins ni n'est accompagnée de la production d'aucun document d'identité et ne présente ainsi aucune garantie d'authenticité ; qu'elle est, au surplus, expressément contredite par les attestations établies par Monsieur A... Franck : « il n'est pas d'usage dans l'entreprise de se servir en consommation disponible à la clientèle sans en avertir le responsable présent et de ne pas les payer », Monsieur Frédéric B... : « il n'est pas autorisé de consommer avant de payer dans notre cafétéria », Monsieur C... Patrick, responsable alimentaire : « Je précise que tout salarié dans la cafétéria n'est pas autorisé à consommer un produit sans en avoir averti auparavant le responsable de la cafét pour enregistrer le produit en caisse afin qu'il puisse être réglé », Monsieur D... Olivier : « je certifie qu'il a été précisé au personnel que s'il veut consommer une boisson, il doit le signaler au chef présent qui l'enregistre de suite sur la caisse enregistreuse. Je signe ensuite le ticket pour éviter toute confusion » ; 
qu'au surplus l'article 18-3 du règlement intérieur, dont Mme X... ne conteste pas qu'il ait été porté à sa connaissance, interdit au personnel de prélever de la marchandise pour la consommer ou à toute autre fin ; qu'enfin, la salariée n'est pas recevable à plaider en quelque sorte un état de nécessité alors même qu'une fontaine d'eau est disponible dans la salle de pause des salariés, ainsi qu'il résulte des attestations établies par Mesdames E..., F..., G..., H..., I... et J..., et que les locaux de plonge sont nécessairement équipés d'un dispositif permettant la délivrance d'eau froide ; qu'en définitive, le fait pour la salariée d'avoir prélevé et consommé un produit destiné à la clientèle (ce qu'interdit le règlement intérieur) sans en avoir préalablement averti son supérieur hiérarchique (ainsi que l'exige la pratique dans l'entreprise) caractérise une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, alors que la salariée, bien que n'ayant que deux ans d'ancienneté s'était déjà vu délivrer un avertissement pour manque de respect des règles d'hygiène ; que pour autant, compte tenu du faible préjudice subi par l'employeur, il apparaît que la faute commise n'était pas d'une gravité telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; 
qu'il en résulte que si Mme X... ne peut prétendre au paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif, l'employeur doit lui régler le préavis, l'indemnité de licenciement ainsi que le montant du salaire retenu au titre de la mise à pied conservatoire (laquelle ne peut être justifiée que par la faute grave) toutes ces sommes justement évaluées par le Conseil de Prud'hommes et dont le calcul n'a fait l'objet d'aucune remise en cause à hauteur de Cour ; 
1) ALORS QU'il appartenait à la Cour d'appel de rechercher si la sanction n'était pas disproportionnée s'agissant du fait pour la salariée d'avoir prélevé et consommé un produit destiné à la clientèle sans en avoir préalablement averti son supérieur hiérarchique ; qu'ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de proportionnalité ; 
2) ALORS QU'il appartenait à la Cour d'appel de rechercher la sanction prévue en cas de non-respect du règlement intérieur de l'entreprise ; qu'ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1321-1 du Code du travail ; 
3) ALORS QUE l'arrêt attaqué a délaissé les conclusions d'appel de l'exposante qui y faisait valoir son intention de régler ce prélèvement à la fin de son service ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ; 
4) ALORS QUE l'avertissement dont avait fait l'objet Madame X... pour non-respect des règles d'hygiène n'était pas visé dans la lettre de licenciement et concernait un fait différent de celui reproché ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article L. 1232-6 du Code du Travail.