LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. 
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 et trois autres salariés, engagés par l'association Oeuvre Falret venant aux droits de l'association Les Abris de l'enfance, en qualité d'éducateurs au sein d'un établissement d'aide à l'enfance handicapée et en difficulté, ont saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ;
Sur le moyen unique pris en sa troisième branche, et en premier lieu sur sa recevabilité, contestée par la défense :
Attendu qu'il est soutenu que le moyen pris en sa troisième branche est nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il ne peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation ;
Mais attendu que ne se prévalant d'aucun fait qui n'ait été connu des juges du fond, soumis à leur appréciation et constaté dans la décision attaquée, le moyen, qui est de pur droit, peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation ; qu'en conséquence il est recevable ;
Vu les articles L. 3121-11 et L. 3121-22 du code du travail ;
Attendu que, pour condamner l'employeur à payer aux salariés diverses sommes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt, après avoir relevé que les décomptes produits faisaient apparaître un nombre d'heures réalisées excédant la durée légale de 35 heures en moyenne sur un cycle de six semaines et que les bulletins de salaires témoignaient de ce qu'aucune heure supplémentaire n'avait été payée sur la période en cause, à de très rares exceptions ne rendant pas compte de la réalité établie par les plannings de l'employeur, retient que les décomptes n'étant pas sérieusement contestés par ce dernier, il convient de les retenir pour faire droit aux demandes des salariés ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans avoir déduit des décomptes, comptabilisant, pour la période en litige, la totalité des heures effectuées par les salariés en sus de la durée légale de 35 heures en moyenne sur un cycle de six semaines, celles effectivement payées par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'association Oeuvre Falret à payer à M. 
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 et à Mmes 
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, 
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 et 
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, diverses sommes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 17 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne M. 
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, Mme 
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 et le syndicat départemental de l'action sociale CGT-FO de la Seine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour l'association Oeuvre Falret et Les abris de l'enfance
Le pourvoi reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné l'Association OEUVRE FALRET à payer au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, à Mme 
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 les sommes de 8.267,49 et 826,74 , à M. 
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 les sommes de 13.187,71 et 1.318,77 , à Mme 
Z...
 les sommes de 2.135,48 et 213,54 , à Mme 
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 les sommes de 1.332,09 et 133,20 , et au syndicat CGT-FO de la Seine la somme de 500  à titre de dommages et intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE « en l'espèce, la période concernée, allant de novembre 2001 à décembre 2006, antérieure au décret du 29 janvier 2007 qui ne lui est donc pas applicable, est donc régie par la loi du 19 janvier 2000. Il s'ensuit que l'article 29 précité est applicable à la présente espèce, et fait obstacle à ce que, sur le fondement de la nullité de la clause conventionnelle relative à l'instauration d'un régime d'équivalence, les salariés obtiennent plus que les versements d'ores et déjà versés en rétribution de ses temps de « veille ». Il fait également obstacle à leur demande de dommages et intérêts destinée à contourner cette disposition. En revanche, aucune disposition ne s'oppose à leur demande de rappel de salaire fondée sur une autre cause. C'est ainsi que par l'effet du même texte, doit, en outre, être examinée la revendication des salariés portant sur le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires décomptées sur la base du régime d'équivalence critiqué, au motif que l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000 ne saurait instaurer un régime moins favorable que celui découlant du régime d'équivalence censuré et priver les salariés de leur droit à rémunération des veilles accomplies. A cet égard, il convient, en outre, de constater que la période visée par la demande et qui couvre les années allant de la fin novembre 2001 à 2006 est non couverte par la prescription quinquennale, compte tenu d'une saisine du Conseil de Prud'hommes le 27 novembre 2006. Les décomptes produits font apparaître un nombre d'heures réalisées excédant la durée légale de 35 heures en moyenne sur un cycle de 6 semaines. Les bulletins de salaire produits témoignent de ce qu'aucune heure supplémentaire n'a été payée sur la période en cause par l'employeur, à de très rares exceptions qui ne rendent pas compte de la réalité établie par les plannings établis par l'employeur. Les salariés produisent deux décomptes :
- décompte des heures effectuées, sur la période considérée sur la base des plannings établis par l'employeur pour son chiffrage, ils comptabilisent chaque heure effectuée de jour comme de nuit, ce qui ne peut pas être accepté compte tenu des dispositions applicables ;
- un autre décompte qui s'appuie sur le régime d'équivalence.
Ce dernier décompte montre que chaque heure effectuée au-delà de la moyenne de 35 heures sur 6 semaines a été majorée de 25 %, ainsi le cas échéant, de 50 % au-delà de la 41ème heure. Ce décompte n'étant pas sérieusement contesté par l'intimée, il convient de le retenir et de faire droit à la demande subsidiaire des salariés » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et qu'en faisant reposer les condamnations à régler un prétendu arriéré d'heures supplémentaires sur un décompte se composant de quelques chiffres additionnés sans aucune date correspondant à des périodes de références, au seul motif que ce décompte ne serait pas sérieusement contesté, la Cour de PARIS a violé l'article 12 du Code de Procédure Civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se fondant sur la seule affirmation manuscrite du décompte selon laquelle « le principe de l'équivalence » serait respecté, sans qu'aucun élément de ce document permette de vérifier l'application dudit principe, la Cour de PARIS, qui valide ainsi sans la moindre vérification le titre que l'intéressée s'était constitué, a elle-même, violé ensemble les articles 1315 du Code Civil et L.3171-4 du Code du Travail ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la Cour de PARIS reconnaît que certaines heures supplémentaires auraient effectivement donné lieu à paiement dans certaines occasions et qui s'abstient néanmoins de déduire celles-ci des décomptes présentés par les salariés qu'elle accueille uniformément, sans réserve, prive une nouvelle fois sa décision de base légale au regard des articles 3121-11 et 3121-22 du Code du Travail ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le décompte de Monsieur 
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 ne visait que la période de « septembre à novembre 2006 », de sorte que la Cour d'Appel qui se réfère à une période allant de novembre 2001 à décembre 2006 ne met pas la Cour de Cassation en mesure de contrôler que la condamnation à 13.187  + 1.318  basée, sur 656 heures supplémentaires correspond au décompte et prive ainsi sa décision de toute base légale au regard des articles L.3121-15 et L.3171-4 du Code du Travail ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le décompte présenté par Malika 
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 porte sur 123 heures facturées au taux horaire normal de 10,83 de sorte qu'en déduisant de ce document que l'intéressée aurait été créancière d'heures supplémentaires dont la rémunération atteindrait le taux de 1.354  ou de 16,25 , comme indiqué dans le décompte litigieux, la Cour d'Appel n'a nullement caractérisé l'accomplissement d'un travail effectué en sus de l'horaire normal privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L.3122-10 du Code du Travail ;
ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE selon l'arrêt, les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures sur 6 semaines doivent être majorées de 25 % puis, le cas échéant de 50 % au-delà de la 41ème heure ; qu'en faisant droit, sans s'en expliquer,, au décompte de Madame 
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 qui pratiquait aussi un taux de 100 %, la Cour d'Appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.3121-17 et L.3121-22 ;