LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée par la société Taylor Nelson Sofres (TNS Sofres) suivant une succession non continue de contrats à durée déterminée à temps partiel à compter du 1er janvier 2005 jusqu'au 6 décembre 2013, en qualité d'enquêteur vacataire ; que la salariée, à laquelle il n'a été proposé aucun engagement après l'échéance du dernier contrat, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification de ses contrats de travail à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée à temps plein et en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le travail de la salariée restait le même travail de prestation d'enquête téléphonique, qui correspondait à l'activité normale et permanente de la société, que ses missions étaient régulières quasiment chaque mois sur la période contractuelle la plus récente et qu'elle n'avait travaillé que de manière très ponctuelle à des études personnalisées, lesquelles se trouvaient dans le débat, a pu en déduire que le recours de manière quasiment ininterrompue à un grand nombre de contrats à durée déterminée d'usage sur une longue période de neuf années n'était pas justifié par la nature temporaire de l'emploi concerné ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche comme critiquant des motifs surabondants, n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 1245-1 et L. 3123-14 en sa rédaction alors applicable du code du travail, ensemble les articles 1134 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et 1315 devenu 1353 du code civil ;
Attendu que la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ; que réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée un rappel de salaire sur la base d'un temps complet pour toute la durée de la relation de travail et des sommes au titre de la requalification et de la rupture du contrat, l'arrêt retient que l'absence d'une des mentions exigées par l'article L. 3123-14 du code du travail entraîne la requalification en contrat de travail à temps complet, qu'il incombe à l'employeur qui le conteste de rapporter la preuve qu'il s'agit d'un travail à temps partiel, qu'au vu des éléments produits, l'employeur ne rapporte pas la preuve que la salariée ne se trouvait pas à la disposition permanente de la société, ce qui justifie la requalification à temps plein de son contrat de travail, et que la salariée, qui se trouvait à la disposition permanente de la société, sera donc accueillie en sa demande de rappel de salaire afférent aux périodes non travaillées (périodes interstitielles) entre les contrats ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à la salariée d'établir qu'elle s'était tenue à la disposition de l'employeur en vue d'effectuer un travail, pendant les périodes interstitielles, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Taylor Nelson Sofres à verser à Mme Y... les sommes de 29 379,08 euros à titre de rappel de salaire et de 2 937,90 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 10 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Taylor Nelson Sofres.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la requalification de la relation de travail entre Madame Y... et la société TNS SOFRES en contrat à durée indéterminée à temps complet, d'AVOIR dit que la rupture des relations de travail entre Madame Y... et la société TNS SOFRES est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société TNS SOFRES à verser à Madame Y... les sommes de 2.508,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 250,85 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, 29.379,08 euros à titre de rappel de salaire, 2.937,90 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire, 2.201,77 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 10.034,24 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.254,28 euros à titre d'indemnité de requalification et d'AVOIR condamné la société TNS SOFRES à rembourser à Pôle emploi trois mois d'allocations chômage ;
AUX MOTIFS QU'« il s'agit, pour la requalification des CDD et CDI, de déterminer si Mme Y... occupait un emploi par nature temporaire satisfaisant aux conditions légales posées, la nature et la temporalité du travail apparaissant déterminants. A titre préliminaire, la cour constate une contradiction entre la période contractuelle invoquée par la société et celle invoquée par la salariée; en l'absence de contrats pour les années 2004 et 2005 et de bulletins de paie pour l'année 2004, il sera retenu janvier 2005 comme mois de début de la relation, au vu du seul bulletin de paie de décembre 2005, sur lequel est indiqué un cumul de salaires qui laisse présumer un début de travail début 2005 (cumul de 1057 h et 9427 € brut de salaires cumulés, alors que pour décembre 2005 une trentaine d'heures de travail est mentionnée) et de retenir plus facilement en revanche le 6 décembre 2013 comme date de fin de la relation contractuelle (invoquée par la société), au vu du bulletin de paie de décembre 2013 et du contrat de travail en date du 2 décembre 2013 produits par la salariée. Mme Y..., qui a travaillé du 1er janvier 2005 au 6 décembre 2013, a donc une ancienneté de quasiment 9 ans. A titre préliminaire, la cour constate que l'ensemble des 153 CDD d'usage produits par Mme Y..., et dont le nombre n'est pas exhaustif, satisfont au formalisme requis par l'article L. 1242-1.2 du code du travail concernant leur durée et la date de leur ternie, la qualification du salarié, la convention collective, la désignation du poste de travail, la rémunération, outre qu'ils comportent le créneau horaire de travail du lundi au vendredi de 17 à 21h et le samedi de 9h30 à 13h. En effet, ces contrats conclus pour une durée de travail variant de quelques heures à plusieurs jours, donnaient lieu à une rémunération à l'heure (entre 8 et 9,59 € brut de l'heure selon les périodes), avec l'indication précise de l'étude et du contrat concernés, mention exigée par l'article L. 1242-2 du code du travail, sans qu'il soit nécessaire d'en indiquer le motif, mention non exigée par l'article L. 1242-12 du code du travail concernant les CDD d'usage. Il convient de déterminer si le travail effectué par Mme Y... était par nature temporaire ou s'il recouvrait des besoins permanents au sein de la société. Il est avéré que l'activité de Mme Y... était une prestation d'enquête téléphonique exercée dans le même lieu, les locaux de la société à MALAKOFF, chaque enquête était différente tant dans sa nature que sa durée (allant d'un jour à quelques jours), l'objet de l'enquête étant précisé ; bien que les enquêtes soient différentes pour des clients différents, certaines enquêtes apparaissent de manière récurrente y compris pour un même client (GIM, GDF, EBF, diverses radios, baro élections et MGEN), sans que toutefois l'on sache toujours quel est le client au seul nom de l'intitulé, le travail de Mme Y... reste le même travail de prestation d'enquête téléphonique, activité normale et permanente de la société TNS SOFRES consistant justement à proposer à ses nombreux clients des prestations variées. C'est également le cas de ses huit autres collègues (intimés dans des dossiers similaires plaidés à la même audience par les mêmes avocats, ayant eu connaissance des pièces des deux dossiers) qui effectuaient le même type d'études, parfois pour les mêmes clients que Mme Y..., ce que la cour a pu vérifier en analysant les contrats de travail de ces salariés. Par ailleurs, si la durée des missions variait, ces missions étaient régulières quasiment chaque mois sur la période contractuelle la plus récente (2009/2013). Si la société TNS SOFRES devait effectuer parfois des enquêtes «éclair» dites OMNIPHONE, ou des études personnalisées dont les modalités étaient déterminées en quelques jours avec les clients au vu des pièces produites, ce qui supposait une forte réactivité et donc un accroissement d'activité soudain pouvant justifier le recours à des CDD (la société ne travaillant pas avec des sous-traitants), elle ne produit aucun justificatif sur le volume global de ces études de nature imprévisibles et le volume traité en particulier par Mme Y... ; elle ne rapporte la preuve que d'une participation très limitée de Mme Y... aux enquêtes intitulées OMNIPHONE ; en effet, au vu des contrats concernés par les enquêtes «éclair» dites OMNIPHONE (seules identifiables comme imprévisibles sur les contrats produits), X... Y... n'a travaillé titre d'exemple en 2012 que de manière très ponctuelle, soit 40 h sur 1058h, soit 4%, pour ce type d'enquêtes OMNIPHONE, au vu des annexes des bulletins de paie. Ces éléments sont insuffisants pour rapporter la preuve que le travail effectué par Mme Y..., certes ponctuellement en urgence et de manière aléatoire (soit 4%), était un travail par nature temporaire, alors qu'au contraire le travail de Mme Y... correspondait à l'activité normale et permanente de la société TNS SOFRES sur la majeure partie de la relation contractuelle qui a duré quasiment 9 ans. Faute pour la société TNS SOFRES de produire des éléments consistants sur le travail effectué par l'ensemble des salariés employés en CDD sur la période contractuelle concernée, et des éléments sur toute la période contractuelle de Mme Y..., pour établir sa participation régulière à des enquêtes ponctuelles et urgentes, la cour considère qu'elle ne rapporte pas la preuve qu'elle était contrainte, par la nature urgente et ponctuelle et le volume de ces enquêtes, de les confier à des enquêteurs vacataires en CDD comme X... Y..., plutôt qu'à des salariés permanents en CDI classique ou CEIGA. Le fait que Mme Y... ait refusé un CDI de type CEIGA qui lui a été proposé par lettre du 20 juillet 2009 n'a pas d'incidence sur la requalification, les raisons de son refus n'étant pas établies par la société. Par conséquent le recours de manière quasiment ininterrompue à un grand nombre de CDD d'usage sur une longue période pour l'emploi de X... Y... n'était pas justifié par la nature temporaire de son emploi, de sorte qu'il convient de faire droit à la demande de requalification des CDD en un CDI, comme l'a jugé le conseil, à compter du 1er janvier 2005 » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Il résulte des dispositions de l'article L1242-12 du Code du travail que le, contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif et qu'à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée. S'agissant d'un contrat dérogatoire au droit commun il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de sa régularité dès lors qu'elle est contestée.
Il résulte de la combinaison des articles L1242-1, L1242-2.3°, L1244-1.3° et D1242-1 du Code du travail que, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié.
Toutefois, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs en ses clauses 1 et 5 impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des luisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
Il doit être précisé que l'existence d'un usage constant dans un secteur d'activité mentionné à l'article D1242-1 du Code du travail de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée ne saurait constituer une raison objective de nature à justifier le recours à des contrats à durée déterminée successifs, un tel usage étant un état de fait dont la constatation n'implique nullement qu'il soit justifié par des éléments concrets autres que la force de l'habitude ou l'intérêt pour les employeurs de disposer d'une main d'oeuvre précaire.
En l'espèce, il est établi que l'activité d'enquête et de sondage de la société TNS SOFRES est de celle pour lesquelles il est d'usage de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée.
Mais ce n'est pas parce que l'activité principale de la société TNS SOFRES ressort d'un des secteurs d'activité permettant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée que tous les emplois de la société TNS SOFRES nécessitent l'emploi de contrats à durée déterminée d'usage.
Le poste d'enquêteur est un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Dans le même emploi, des salariés ont des contrats à durée indéterminée.
Madame Fabienne Y... a été employée pendant 10 ans toujours au même poste dans des conditions inchangées.
Compte tenu des explications précédentes, il doit être considéré que Madame Fabienne Y... a participé à une activité permanente de l'employeur.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de requalifier la relation de travail entre Madame Fabienne Y... et la société TNS SOFRES en contrat à durée indéterminée.
En conséquence, la société TNS SOBRES sera condamnée à verser à Madame Fabienne Y... la somme de 1 254,28 euros à titre d'indemnité de requalification comme le prévoit l'article L1245-2 du Code du travail » ;
1. ALORS QUE selon l'article L. 1242-2 du code du travail, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que la seule circonstance que les tâches d'un emploi se rattachent à l'activité normale et permanente de l'entreprise n'exclut pas que cet emploi présente un caractère par nature temporaire ; qu'en l'espèce, en relevant que les contrats à durée déterminée d'usage conclus avec Madame Y... avaient pour objet la réalisation de prestations d'enquêtes téléphoniques et que cette activité correspond à l'activité normale et permanente de la société TNS SOFRES consistant justement à proposer à ses nombreux clients des prestations variées, la cour d'appel s'est fondée sur un motif radicalement inopérant pour apprécier le caractère temporaire de l'emploi et a, en conséquence, violé l'article L. 1242-2 du code du travail ;
2. ALORS QUE selon l'article L. 1242-2 du code du travail, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que la répétition de contrats à durée déterminée n'exclut pas que chacun d'entre eux puisse être justifié par le caractère temporaire de l'emploi, compte tenu du caractère imprévisible et non permanent de l'activité confiée au salarié ; qu'en relevant également, pour dire que les contrats à durée déterminée d'usage conclus avec Madame Y... n'étaient pas justifiés par la nature temporaire de son emploi, que les missions confiées à Madame Y... étaient régulières quasiment chaque mois sur la période contractuelle la plus récente, tout en relevant que chaque contrat avait pour objet la réalisation d'une enquête différente dans sa nature et sa durée, pour des clients différents, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, en violation de l'article L. 1242-2 du code du travail ;
3. ALORS QUE le juge est tenu de faire respecter et de respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut soulever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce moyen ; qu'en l'espèce, pour établir le caractère temporaire des tâches confiées à la salariée, la société TNS SOFRES justifiait de ce qu'une part de son activité consiste en la réalisation d'études personnalisées définies en fonction des commandes particulières de clients et impliquant une réalisation très rapide ; que, de son côté, Madame Y... ne formulait aucune observation sur le caractère temporaire de ces enquêtes personnalisés, sur son affectation à la réalisation de ces enquêtes, ni sur l'importance quantitative de ces enquêtes ; qu'en procédant néanmoins d'office à une analyse approximative, fondée sur la seule mention « Omniphone » sur certains des contrats de la salariée, de l'importance de la participation de la salariée à ces enquêtes personnalisées, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4. ALORS QUE pour établir le caractère par nature temporaire de l'emploi donnant lieu à la conclusion d'un contrat à durée déterminée d'usage, l'employeur n'est pas tenu de justifier de l'activité de l'ensemble des salariés employés sous contrat à durée déterminée et sous contrat à durée indéterminée ; qu'en retenant encore, pour dire que la société TNS SOFRES n'apportait pas la preuve du caractère temporaire de l'emploi occupé par Madame Y... , qu'elle ne produisait pas d'élément consistant sur le travail effectué par l'ensemble des salariés employés en contrat à durée déterminée sur la période contractuelle concernée, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-2 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société TNS SOFRES à verser à Madame Y... les sommes de 2.508,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 250,85 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, 29.379,08 euros à titre de rappel de salaire, 2.937,90 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire, 2.201,77 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 10.034,24 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.254,28 euros à titre d'indemnité de requalification ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le temps de travail : Selon l'article L.3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du bibis, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit, au salarié, outre les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail prévue par le contrat. L'absence d'une de ces mentions entraîne la requalification en contrat de travail à temps complet, et il incombe à l'employeur qui le conteste de rapporter la preuve qu'il s'agit d'un travail à temps partiel. En l'espèce la cour ne dispose pas des premiers contrats de. Mme Y... entre 2005 et 2009, mais dispose, outre des contrats entre septembre 2011 et décembre 2013 produit par la salariée et la société, de 8 contrats en daté des 24 juin, 10 et 22 juillet, 25 août et 9 décembre 2008, ainsi que ceux du 12 octobre 2009, 25 janvier et 31 mai 2010, lesquels ne comportent pas toutes les mentions sus-énoncées, à savoir : - aucun horaire de travail n'est indiqué, et encore moins les modalités selon lesquelles les horaires précis de travail pour chaque journée travaillée lui seront communiqués par écrit, contrairement aux exigences du texte, car le contrat mentionne seulement : "consignes et délais de réalisation : fixés par le responsable des enquêtes téléphoniques et communiqués par le chef d'équipe lors du briefing. Délais prévisionnels : du 20 au 23 décembre 2010" "Remarque : ces délais ne permettent en aucune façon de définir le nombre d'heures travaillées." Ainsi les modalités des jours et des heures de travail ne sont donc pas communiqués par écrit au salarié, mais confirmés par téléphone la veille. En effet, ce premier contrat est signé le jour du début de la prestation de travail, comme les suivants, quasiment tous signés le premier jour ou la veille de leur exécution, et il est avéré que le salarié devait appeler la société la veille pour le lendemain pour avoir une confirmation, comme l'indique, sans contestation de la Société sur ce point, pour savoir s'il allait travailler et pour combien de jours. Vu l'absence de certaines mentions légales les contrats sont donc réputés à temps complet et la charge de la preuve contraire incombe à l'employeur. Ces éléments sur l'organisation sont confirmés par le guide de l'enquêteur, qui précise les jours (lundi, mercredi et vendredi) et plages horaires pour appeler le responsable de planning, et le fait que la confirmation de la convocation des vacataires leur est donnée la veille à partie de 18h30 pour le lendemain pour les études de journée, et le jour même à partir de 13h pour les études en soirée. Cette disponibilité des vacataires est relativement importante, puisqu'il est requis qu'ils contactent la société TNS SOFRES au moins une fois par quinzaine, sous peine de perdre leur emploi ; en effet, il est mentionné dans ledit guide : nous vous rappelons que si vous êtes vacataire et si aucun point n'a été effectué pendant deux semaines, vous serez radié du fichier Enquêteurs. Toutefois, le vacataire, comme Mme Y..., pouvait être indisponible sur une courte période sans perdre son emploi, à condition d'en faire la demande écrite au responsable des enquêtes, qui l'acceptait ou non. Or, concernant Mme Y..., la société ne produit qu'une demande en ce sens, du 5 au 13 juillet 2013, soit une semaine en 9 ans de relation contractuelle, ce qui est insuffisant pour démontrer que la salariée n'était pas à la disposition permanente de la société. Dans les faits, la cour constate aussi que Mme Y... a travaillé régulièrement pour la société depuis 9 ans, soit plus de 1000 h par an sur les 5 dernières années pleines de 2008 à 2012), selon le tableau en page 16 des conclusions de la société, ce qui représente plus qu'un mi-temps (un plein temps représentant 1607 h/an). Les avis d'imposition de Mme Y... pour les années 2008/2012, permet d'établir qu'elle n'a pas eu d'autres employeurs que la société. Dès lors, au vu de ces trois éléments, la société ne rapporte pas la preuve que Mme Y... ne se trouvait pas à la disposition permanente de la société, ce qui justifie la requalification à temps plein de son contrat de travail, sur la base d'un salaire de référence calculé sur la base du salaire conventionnel pour le coefficient 230 de la convention collective, soit 1254,28 € brut/mois, comme l'a jugé le conseil. Mme Y..., qui se trouvait à la disposition permanente de la société, sera donc accueillie en sa demande de rappel de salaires afférents aux périodes non travaillées (périodes interstitielles) entre les contrats, comme l'a jugé le conseil. En application de l'article L.1245-2 du code du travail ; le salarié qui voit son contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée, perçoit une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Le montant de l'indemnité de requalification allouée par le conseil, soit 1254,28 €, qui représente un mois de salaire, sera confirmée, vu l'ancienneté de la précarité du travail de Mme Y.... Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la société, tendant à la déduction de l'indemnité de fin de CDD, car la mauvaise qualification du contrat est de son fait et ne saurait justifier une action en remboursement. Sur la rupture de la relation contractuelle : Lorsqu'un contrat de travail à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée postérieurement à son exécution, la relation contractuelle se trouve rompue de fait et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la date du premier jour suivant celui auquel l'employeur, qui s'estimait à tort lié au salarié par un contrat de travail à durée déterminée venu à échéance, a cessé de lui fournir un travail et de le rémunérer. (Cass 23 septembre 2014 n°13-14-896) En l'absence de fourniture de travail depuis le 7 décembre 2013, et faute pour la société de prouver que X... Y... a refusé du travail à partir de cette date, il y a lieu de considérer que la rupture de la relation contractuelle est intervenue aux torts de l'employeur le 7 décembre 2013, la rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Concernant les indemnités de préavis et de licenciement sans cause réelle et sérieuse, respectivement fixées à 2508,56 € outre les congés payés et à 10 034,24 €, le jugement sera confirmé, le conseil ayant évalué le préjudice de la salariée de manière adaptée. L'indemnité conventionnelle de licenciement, fixée à 2 201,77 € par le conseil sur la base d'une ancienneté réduite, aurait pu être ajustée à la somme de 2822,13 €, selon le calcul suivant (tenant compte d'une ancienneté de 9 ans) : - 1254,28 x 0,25 x 9, selon l'article 19 de la convention collective. La cour ne pouvant cependant statuer au delà de la demande, le jugement sera confirmé » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Selon l'article L3123-14 du Code du travail, le contrat de travail écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue ainsi que la répartition de la durée du travail entre les joins de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet.
Il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
En l'espèce, la société TNS SOFRES ne rapporte ni l'un ni l'autre.
La société TNS SOFRES ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la connaissance suffisamment à l'avance de la durée du travail et de sa répartition, étant précisé qu'il est indifférent que Madame Fabienne Y... ait ou non pu travailler pour un autre employeur.
Il convient dès lors de requalifier les CDD de Madame Fabienne Y... en CDI à temps complet.
En conséquence, la société TNS SOFRES sera condamnée à verser à Madame Fabienne Y... la somme de 29 379,08 € à titre de rappel de salaire ainsi que 2 937,90 € au titre des congés payés afférents sans qu'il y ait lieu de déduire les indemnités POLE EMPLOI qui auraient pu être perçues.
Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences :
Compte tenu de la requalification, la rupture des relations de travail intervenue sans aucune procédure de licenciement s'analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En conséquence, il sera fait droit aux demandes relatives aux indemnités de fin de contrat (indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement et indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) pour les montants sollicités qui ne font pas l'objet de contestation quant à leur quantum et sont justifiés au vu des éléments du dossier et des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail » ;
1. ALORS QUE la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat et, réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ; qu'en conséquence, en cas de requalification de plusieurs contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, il appartient au salarié qui sollicite le paiement d'un rappel de salaire sur la base d'un temps plein pour toute la durée de la relation de travail de démontrer qu'il est resté à la disposition permanente de l'employeur pendant les périodes d'inactivité séparant les différents contrats ; qu'en l'espèce, pour accorder à Madame Y... un rappel de salaire sur la base d'un temps plein pour toute la durée de la relation de travail et fixer en conséquence le montant des diverses indemnités accordées à la salariée, la cour d'appel a relevé que les contrats de travail à durée déterminée produits aux débats ne comportent pas les horaires de travail, ni les modalités selon lesquelles les horaires précis de travail pour chaque journée travaillée seront communiqués par écrit à la salariée, a déduit de l'absence de ces mentions légales que « les contrats sont réputés à temps complet et la charge de la preuve contraire incombe à l'employeur » et a considéré, au vu des éléments versés aux débats, que « la société ne rapporte pas la preuve que Mme Y... ne se trouvait pas à la disposition permanente de la société », de sorte que cette dernière devait être « accueillie en sa demande de rappel de salaire afférents aux périodes non travaillées (périodes interstitielles) entre les contrats » ; qu'en raisonnant de la sorte, cependant qu'il appartenait à la salariée de démontrer qu'elle était restée à la disposition permanente de l'employeur pour prétendre au paiement d'un salaire au titre des périodes non-travaillées entre deux contrats à durée déterminée, la cour d'appel a violé les articles L. 1245-1 et L. 1245-2 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2. ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, le guide de l'enquêteur indique clairement qu'il appartient au salarié qui souhaite se voir attribuer une enquête d'appeler le Planning pour indiquer ses disponibilités et, en fonction de celles-ci, obtenir la communication de son éventuelle affectation sur une enquête ; qu'il précise également que le salarié doit ensuite appeler un répondeur pour obtenir une « confirmation », la veille du début de l'enquête ou le jour même pour les études en soirée, des heures et jours de convocation ; qu'en citant uniquement les dispositions de ce guide de l'enquêteur relatives à la « confirmation » des affectations, pour retenir que la salariée ne pouvait pas savoir à l'avance si elle allait travailler et pour combien de jours, la cour d'appel, qui a omis les dispositions de ce guide impliquant que le salarié ne travaillait qu'en fonction de ses propres disponibilités qu'il devait communiquer lui-même au Planning et qu'il obtenait, dès la communication de ses disponibilités, l'indication de son affectation éventuelle sur une ou plusieurs enquêtes, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, en violation du principe précité ;
3. ALORS QUE pour prétendre au paiement d'un rappel de salaire au titre des périodes non-travaillées entre deux contrats à durée déterminée, le salarié doit justifier être resté à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en se bornant à relever que la « disponibilité des vacataires est relativement importante, puisqu'il est requis qu'ils contactent la société TNS SOFRES au moins une fois par quinzaine, sous peine de perdre leur emploi », « que Madame Y... a travaillé régulièrement pour la société depuis 9 ans » pour une durée de travail qui représente bien plus qu'un mi-temps et qu'elle n'a pas eu d'autres employeurs, la cour d'appel, qui a par ailleurs relevé que la salariée pouvait être indisponible sur une courte période sans perdre son emploi, à condition d'en faire la demande écrite au responsable des enquêtes et que la salariée avait fait une demande en ce sens, n'a pas caractérisé une disponibilité effective de la salariée à l'égard de la société TNS SOFRES pendant l'intégralité des périodes interstitielles ; qu'elle a donc en tout état de cause privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1245-1 et L. 1245-2 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.