AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-trois novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire FERRARI, les observations de Me FOUSSARD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général COTTE ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - Y... Annie,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de CAEN, chambre correctionnelle, du 19 décembre 1997, qui, pour contrefaçon et tromperie, l'a condamnée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis, 30 000 francs d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Vu le mémoire produit ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société DPM, dont Annie Y... est la gérante, a acheté auprès de distributeurs américains des cassettes de jeux vidéo de marque Nintendo qu'elle a données en location à des commerçants qui les ont eux-mêmes proposés en sous-location à leurs clients ;
   Attendu que, la société Nintendo France, distributeur des cassettes de la marque sur le territoire national, ayant fait connaître que la location des jeux vendus n'est pas autorisée, Annie Y... est poursuivie pour contrefaçon d'une oeuvre de l'esprit et tromperie ;
   En cet état :
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1, 121-2, 121-4 du nouveau Code pénal, ensemble les articles 706-43, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Annie Y... pour avoir contrefait par diffusion une oeuvre de l'esprit, en l'espèce, des cassettes de jeux Nintendo, en violation des droits de l'auteur et pour avoir trompé ses contractants sur les qualités substantielles et d'aptitude à l'emploi de produits livrés ;
   "aux motifs que Annie Y... prétend, par ailleurs, que la poursuite est irrecevable en ce qu'elle est dirigée contre elle personnellement et non pas contre la société DPM ; que différentes plaintes ont été portées à l'encontre de la société DPM, co-contractante des plaignants ; que c'est dans le cadre de ses fonctions de gérante de la société DPM, qu'elle n'a jamais contestées, que Annie Y... a été personnellement poursuivie, entendue par le juge d'instruction et renvoyée devant le tribunal correctionnel et cette exception d'irrecevabilité sera rejetée ; que l'éventuelle responsabilité pénale que pouvait encourir la société DPM, pour les faits postérieurs au 1er mars 1994, n'exclut nullement la responsabilité pénale personnelle de Annie Y... pour les faits commis en sa qualité de dirigeante de la société DPM ;
   "alors que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que si le dirigeant d'une société peut voir sa responsabilité personnelle engagée à côté de celle de la personne morale qu'il dirige, encore faut-il que soient caractérisés des actes personnels du dirigeant lors de la commission de l'infraction ; qu'au cas d'espèce, pour dire recevables les poursuites engagées contre Annie Y..., prise en son nom personnel, les juges du fond ont seulement énoncé que l'éventuelle responsabilité pénale que pouvait encourir la société DPM n'excluait nullement la responsabilité de Annie Y... ; qu'en ne caractérisant aucun acte personnel à la charge de Annie Y..., seul susceptible d'engager sa responsabilité personnelle, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
   Attendu qu'étant responsable de plein droit de l'infraction en sa qualité de dirigeant de la personne morale et n'ayant pas invoqué la délégation de ses pouvoirs, Annie Y... n'est pas fondée à reprocher à l'arrêt de n'avoir pas caractérisé sa faute personnelle ;
   Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
   Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 111-5, L. 112-2, L. 122-6, L. 335-2, et L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle, des articles L. 213-1, L. 212-6 et L. 216-3 du Code de la consommation, ensemble les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Annie Y... pour avoir contrefait par diffusion une oeuvre de l'esprit, en l'espèce, des cassettes de jeux Nintendo, en violation des droits de l'auteur et pour avoir trompé ses contractants sur les qualités substantielles et d'aptitude à l'emploi de produits livrés ;
   "aux motifs que, l'article L. 111-5 stipule que sous réserve des conventions internationales, les droits reconnus en France aux auteurs de logiciels par le Code de la propriété intellectuelle, sont reconnus aux étrangers sous la condition que la loi de l'Etat dont ils sont les nationaux ou sur le territoire duquel ils ont leur domicile, leur siège social ou un établissement effectif accorde sa protection aux logiciels créés par les nationaux français et par les personnes ayant en France leur domicile ou un établissement effectif ; qu'ainsi, avant d'accorder le bénéfice des dispositions protectrices du Code de la propriété intellectuelle à un étranger, les juges du fond doivent-ils s'assurer que l'Etat auquel ils sont rattachés accorde une protection équivalente aux logiciels créés par les nationaux français ; qu'au cas d'espèce, la société Nintendo est une société de droit japonais ; que, dès lors, les juges du fond se devaient de rechercher si le droit japonais accorde aux ressortissants français la même protection, s'agissant de la location de logiciels, que celle créée par l'article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle ; que faute d'avoir procédé à cette recherche, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
   Attendu que la demanderesse ne saurait faire grief aux juges du fond de n'avoir pas recherché si le droit japonais accorde aux ressortissants français la même protection que celle qui résulte de l'article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle, dès lors que la preuve du défaut de réciprocité de la protection de la propriété intellectuelle incombe à celui qui l'invoque par voie d'exception ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 112-2, L. 122-6, L. 335-2, et L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle, des articles L. 213-1, L. 212-6 et L. 216-3 du Code de la consommation, ensemble les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Annie Y... pour avoir contrefait par diffusion une oeuvre de l'esprit, en l'espèce, des cassettes de jeux Nintendo, en violation des droits de l'auteur et pour avoir trompé ses contractants sur les qualités substantielles et d'aptitude à l'emploi de produits livrés ;
   "aux motifs que le jeu vidéo ne peut être considéré comme une simple oeuvre audiovisuelle qui se réduit à une séquence animée d'images sonorisées ou non ; qu'il s'agit d'un produit plus complexe qui incorpore nécessairement un logiciel intégré dans la cartouche de jeux ; que c'est le logiciel qui donne des instructions logiques écrites dans un langage codé compris par le microprocesseur de la console de jeu et permet à celle-ci d'exécuter le programme ; que les joueurs ont la possibilité d'agir sur le cours des séquences d'images animées et cette interactivité est la caractéristique majeure du jeu vidéo qui est assurée par le logiciel intégré dans la cartouche et dans la console ; que, dès lors, c'est le logiciel qui apparaît comme spécifique et primordial dans le produit complexe qu'est le jeu vidéo et celui-ci doit en conséquence bénéficier de la protection particulière accordée aux logiciels ;
   "alors qu'aux termes de l'article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle, le droit de location n'est réservé qu'à l'auteur du seul logiciel ; que si le logiciel est l'un des composants du jeu vidéo, ce dernier est essentiellement composé de séquences animées d'images sonorisées ; qu'en cela, le jeu vidéo doit être assimilé à une oeuvre audiovisuelle ; qu'au cas d'espèce, Annie Y... était poursuivie pour avoir mis en location des jeux vidéo ;
   que, dès lors, il ne lui était pas nécessaire de recevoir l'autorisation de leur auteur ; qu'en condamnant néanmoins Annie Y..., les juges du fond ont violé les textes susvisés" ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 112-2, L. 122-6, L. 335-2, et L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle, des articles L. 213-1, L. 212-6 et L. 216-3 du Code de la consommation, de l'article 111-3 du nouveau Code pénal, de l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Annie Y... pour avoir contrefait par diffusion une oeuvre de l'esprit, en l'espèce, des cassettes de jeux Nintendo, en violation des droits de l'auteur et pour avoir trompé ses contractants sur les qualités substantielles et d'aptitude à l'emploi de produits livrés ;
   "aux motifs que, la société DPM a passé contrat avec Mme X... et avec M. Z... en 1993 ; qu'était applicable à l'époque la loi du 3 juillet 1985 sur les droits des artistes et interprètes contenant un certain nombre de dispositions propres à la protection des logiciels ; que l'article 47, repris par l'article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle en 1992, stipule que lorsque l'oeuvre est un logiciel, toute reproduction autre que l'établissement d'une copie de sauvegarde par l'utilisateur ainsi que "toute utilisation" d'un logiciel non expressément autorisée par l'auteur ou ses ayants-droit ou ayant-cause est illicite ; que si l'expression "toute utilisation" d'un logiciel a pu donner lieu à discussion et ne devrait pas être retenue dans les hypothèses extrêmes ou toute notion de pillage est absente, telle l'utilisation d'un logiciel par le conjoint d'un acquéreur dès lors que le fournisseur ne l'aurait pas expressément permise, il en va tout autrement lorsqu'il s'agit du droit de location qui peut être une source de copie illicite supplémentaire et qui est de nature à porter un grave préjudice aux auteurs de logiciels dont la création nécessite de lourds investissements ; qu'il apparaît ainsi que sur le fondement de ce texte, la location non expressément autorisée des jeux vidéo est illicite ;
   "alors que nul ne peut être puni pour un délit dont les éléments ne sont pas précisément définis par la loi ; qu'au cas d'espèce, deux des contrats litigieux, celui passé avec Mme X... et celui passé avec M. Z..., ont été contractés en 1993 ; qu'était applicable à cette époque, la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 dont l'article 47, relatif aux logiciels, stipulait que "toute utilisation" d'un logiciel non expressément autorisée par l'auteur ou ses ayants-droit ou ayants-cause est illicite ; que l'expression "toute utilisation" n'est pas suffisamment précise pour fonder une condamnation pénale ;
   qu'en condamnant néanmoins Annie Y... pour les contrats passés avec Mme X... et M. Z..., les juges du fond ont violé les textes susvisés" ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 112-2, L. 122-6, L. 335-2, et L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle, des articles L. 213-1, L. 212-6 et L. 216-3 du Code de la consommation, ensemble les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Annie Y... pour avoir contrefait par diffusion une oeuvre de l'esprit, en l'espèce, des cassettes de jeux Nintendo, en violation des droits de l'auteur et pour avoir trompé ses contractants sur les qualités substantielles et d'aptitude à l'emploi de produits livrés ;
   "aux motifs que pour que ces oeuvres soient protégées, encore faut-il qu'elles remplissent la condition d'originalité requise par le droit d'auteur ; que la structure d'un logiciel, même s'il commande un programme relativement élémentaire, résulte d'un enchaînement de propositions et de données qui sont personnelles à son auteur et que ne reproduit pas nécessairement un autre créateur d'égale compétence pour parvenir au même but, et les jeux vidéo incorporant de tels logiciels méritent d'être protégés en tant que logiciel ;
   "alors que pour bénéficier de la protection prévue par le Code de la propriété intellectuelle, l'oeuvre doit comporter un apport intellectuel de l'auteur caractérisant une création originale ; que les juges doivent préciser dans leur décision les éléments, propres à chaque espèce, sur lesquels ils se fondent pour juger qu'une oeuvre est ou non originale ; qu'au cas d'espèce, pour caractériser l'originalité des jeux vidéo, les juges du fond se sont seulement fondés sur l'originalité que pouvait présenter un logiciel en général ;
   qu'en ne recherchant pas en quoi, en l'espèce, les jeux vidéo litigieux comportaient un apport intellectuel de la part de la société Nintendo, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que la demanderesse est sans intérêt à soutenir que les jeux vidéo sont des oeuvres audiovisuelles, dès lors que la cour d'appel, par des constatations souveraines, a retenu que ces jeux comportent un logiciel original dont la location, sans le consentement du titulaire des droits d'exploitation, est interdite par l'article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle ;
   D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Gomez président, Mme Ferrari conseiller rapporteur, MM. Roman, Grapinet, Mistral, Blondet, Ruyssen, Mme Mazars, M. Le Corroller conseillers de la chambre, Mme Agostini conseiller référendaire ;
   Avocat général : M. Cotte ;
   Greffier de chambre : Mme Lambert ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;