LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 33 de la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ;
Attendu que l'article 33 susvisé, intitulé "conditions générales de discipline", énumère les sanctions disciplinaires applicables, au nombre desquelles le licenciement, et soumet cette dernière mesure, sauf en cas de faute grave, à la condition que le salarié ait fait l'objet de deux sanctions précédentes ; qu'il en résulte que ce texte n'est applicable qu'au licenciement disciplinaire ;
Attendu selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée par l'association Cesap en qualité de comptable à compter du 28 septembre 2001, a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre du 11 janvier 2005 ; que contestant notamment la régularité et le bien fondé de son licenciement, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Attendu que pour dire le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que Mme X... a été licenciée pour insuffisance professionnelle; que si l'insuffisance professionnelle n'est pas constitutive d'une faute, l'article 33 de la convention collective applicable définit, sans qu'il soit distingué entre les différentes causes pour lesquelles il peut être prononcé, le licenciement comme une mesure disciplinaire applicable au personnel des établissements ou services ; qu'en l'espèce, antérieurement au licenciement prononcé le 11 janvier 2005, l'employeur a prononcé le 16 janvier 2004 une observation écrite, le 25 juin 2004 une seconde observation, le 2 décembre 2004 un avertissement ; que la convention collective impose des règles procédurales plus contraignantes que celles prévues par la loi, que la violation de la règle de l'entretien préalable, s'agissant des observations prononcées les 16 janvier 2004 et 25 juin 2004, constitue une violation des garanties accordées conventionnellement à la salariée ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée avait été licenciée pour insuffisance professionnelle, ce dont il résultait que les dispositions de l'article 33 de la convention collective n'étaient pas applicables, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré le licenciement de Mme X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l'association Cesap au paiement de la somme de 18 000 euros à ce titre, l'arrêt rendu le 19 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'association Cesap
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme X... était sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser la somme de 18000 euros à titre de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la notification de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'exposante à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage dans la limite de six mois, et d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce ; Qu'en l'espèce le licenciement est prononcé pour une cause réelle et sérieuse à savoir une insuffisance professionnelle caractérisée incompatible avec la bonne gestion d'un établissement ; Considérant cependant que Madame X... soutient qu'en application de l'article 33 de la convention collective applicable, il ne peut y avoir de licenciement, sauf faute grave, si le salarié n'a pas fait l'objet précédemment d'au moins deux sanctions prises dans le cadre de la procédure légale ; Considérant que l'employeur soutient, à titre principal, qu'il n'avait pas à respecter la procédure disciplinaire préalable à la sanction et, à titre subsidiaire, que l'article 33 de la convention collective du 15 mars 1966 n'est pas applicable au licenciement pour insuffisance professionnelle dans la mesure où cet article ne trouve application qu'en matière de licenciement disciplinaire pour faute ; Considérant que l'article 33 de la convention collective du 15 mars 1966 est ainsi rédigé : TITRE IV : exécution du contrat de travail. Conditions générales de discipline. Les mesures disciplinaires applicables aux personnels des établissements ou services s'exercent sous les formes suivantes :l'observation l'avertissement, la mise à pied avec ou sans salaire pour un maximum de trois jours, le licenciement; L'observation, l'avertissement et la mise à pied dûment motivés par écrit sont prononcés conformément au règlement établi et déposé suivant les dispositions légales. Toute sanction encourue par un salarié et non suivie d'une autre dans un délai maximal de deux ans sera annulée et il en sera conservé aucune trace. Sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié si ce dernier n 'a pas fait l'objet précédemment d'au moins deux sanctions citées ci-dessus, prise dans le cadre de la procédure légale. Pour la procédure de licenciement, les dispositions légales s'appliqueront aux établissements quel que soit le nombre de salariés;Considérant que si l'insuffisance professionnelle n'est pas constitutive d'une faute, l'article 33 de la convention collective ci-dessus rappelée défini, sans qu'il soit distingué entre les différentes causes pour lesquelles il peut être prononcé, le licenciement comme une mesure disciplinaire applicable aux personnels des établissements ou services ; Qu'en l'espèce, antérieurement au licenciement prononcé le 11 janvier 2005, le CESAP a prononcé le 16 janvier 2004 une observation écrite, le 25 juin 2004 une seconde observation, le 2 décembre 2004 un avertissement ; Que l'article 33 ci-dessus rappelé, prévoit que ce type de sanctions doit avoir été pris dans le cadre de la procédure légale ;Qu'en effet, l'article L 1332-2 du code du travail impose à l'employeur, lorsqu'il envisage de prendre une sanction, de convoquer le salarié en lui indiquant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature qui n'a pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence du salarié dans l'entreprise ; Que cependant, la convention collective imposait à l'employeur des règles procédurales plus contraignantes que celles prévues par la loi ; que la violation de la règle de l'entretien préalable, non contestée par l'employeur s'agissant des observations prononcées les 16 janvier 2004 et 25 juin 2004 constitue une violation des garanties accordées conventionnellement à la salariée et que dès lors le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;Considérant, en conséquence, qu'il convient d'infirmer le jugement déféré sur ce chef de demande ; Considérant que compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise (plus de 10 salariés), de l'ancienneté (moins de 4 ans) et de l'âge de la salariée (née en août 1950) ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L. 122-14-4 du Code du travail ancien devenu L 1235-3,une somme de 18000 euros à titre de dommages-intérêts ; Considérant qu'en vertu l'article L 122-14-4 alinéa 2 du code du travail ancien (devenu L 1235-4) dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par le CESAP, employeur fautif, est de droit ; que ce remboursement sera ordonné; que les seules conditions apportées par l'article 1154 du Code civil pour que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts sont que la demande en ait été judiciairement formée et qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière; qu'en conséquence, la capitalisation des intérêts sera accordée »;
1. ALORS QUE l'article 33 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 intitulé "conditions générales de discipline" énumère les sanctions disciplinaires applicables, au nombre desquelles figure le licenciement, et soumet cette dernière mesure, sauf en cas de faute grave, à la condition que le salarié ait fait l'objet de deux sanctions précédentes; que l'article 16 de ladite convention, qui traite de la rupture du contrat de travail en général, ne comporte aucune clause limitant le licenciement; qu'il en résulte que l'article 33 de la convention collective n'est applicable qu'au licenciement disciplinaire ; qu'en l'espèce, pour considérer que le licenciement de Mme X..., dont elle a constaté qu'il avait été prononcé pour insuffisance professionnelle, devait se voir appliquer les dispositions de l'article suscitées, la Cour d'appel a retenu que « si l'insuffisance professionnelle n'est pas constitutive d'une faute, l'article 33 de la convention collective définit, sans qu'il soit distingué entre les différentes causes pour lesquelles il peut être prononcé, le licenciement comme une mesure disciplinaire applicable aux personnel des établissements ou services » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles 33 et 16 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966;
2. ET ALORS QUE pour retenir que l'employeur avait méconnu les dispositions de l'article 33 de la convention collective, la Cour d'appel a rappelé que l'article 33 suscité imposait que les deux sanctions préalables au licenciement aient été prises «dans le cadre de la procédure légale» (arrêt p. 5, §8) et que l'article L. 1332-2 du Code du travail imposait de convoquer le salarié à un entretien préalable avant de prononcer une sanction, à moins qu'il ne s'agisse d'un avertissement ou d'une mesure de même nature, dénuée d'incidence sur la présence du salarié dans l'entreprise (arrêt p. 5, §9); qu'elle en a déduit que les règles conventionnelles auraient été plus «cependant » plus contraignantes que la loi, en sorte qu'en l'absence d'entretien préalable aux deux observations prononcées les 16 janvier 2004 et 25 juin 2004, l'employeur aurait violé lesdites dispositions; que de tels motifs ne permettent pas de déterminer en quoi l'absence d'entretien préalable aux observations des 16 janvier 2004 et 25 juin 2004 aurait constitué une violation des obligations conventionnelles; qu'en effet, si ces dernières imposent le respect de la «procédure légale », ladite procédure ne s'applique qu'aux sanctions ayant certaines conséquences, conséquences que la Cour d'appel semble avoir écarté (« cependant ») s'agissant des deux observations préalables au licenciement; qu'en statuant ainsi, par des motifs tout à la fois inintelligibles et contradictoires, elle a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3. ET ALORS QUE l'article L. 1332-2 du Code du Travail exclut de l'obligation de convocation à un entretien préalable, les « avertissement s ou sanction s de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié »; qu'en l'espèce, la salariée n'avait jamais prétendu que les «observations » des 16 janvier et 25 juin 2004 auraient été distinctes de simples avertissements ou de mesures de même nature, ce que précisément faisait valoir l'employeur (conclusions p.7, §1-2); qu'à supposer que la Cour d'appel ait considéré que lesdites observations auraient dû être précédées d'un entretien préalable en application de l'article L. 1332-2 auquel renverrait l'article 33 de la convention collective, la Cour d'appel aurait excédé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile;
4. ET ALORS QU'il ne résultait nullement des «observations» des 16 janvier et 25 juin 2004 qu'elles auraient été distinctes de simples avertissements ou de mesures de même nature, qu'à supposer que la Cour d'appel ait décidé du contraire, elle aurait dénaturé ces deux observations en violation du principe de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause;
5. ET ALORS QU'à supposer que la Cour d'appel ait considéré que les sanctions en cause auraient dû être précédées d'un entretien préalable en application du seul contenu de l'article 33 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, quand un tel article n'impose nullement la tenue d'un tel entretien, la Cour d'appel aurait violé cet article;
5. ET ALORS en tout état de cause QU'à supposer même que l'article 33 de la convention collective ait été applicable et qu'il ait été méconnu par l'employeur en ce que les deux sanctions disciplinaires n'auraient pas été précédées d'un entretien préalable, cette irrégularité n'aurait pas été de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article 33 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Mme X... les sommes de 4763,84 euros à titre d'heures supplémentaire, de 476,38 euros au titre des congés payés afférents, de 6243,3 euros au titre du repos compensateur, de 624,33 euros au titre des congés payés y afférent, ainsi que de l' AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;
AUX MOTIFS QUE « en application de l'article L 3171 -4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que c'est au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande que le juge forme sa conviction ; que la salariée, pour établir l'existence des heures supplémentaires, produit des tableaux qui récapitulent le nombre d'heures supplémentaires. Qu'il résulte des propres écritures de l'employeur que celui ci, qui conteste le nombre d'heures supplémentaires, reconnaît cependant que Madame X... a effectué des heures supplémentaires, puisque certaines apparaissent sur les bulletins de paie non contestés ; Que par ailleurs le CESAP reconnaît également dans ses écritures qu'à suite du départ de la salariée et du litige les opposant sur des heures supplémentaires de novembre 2003,il a été amené à lui payer certaines heures supplémentaires qu'il a reconnu devoir; sans pour autant s'expliquer sur la façon dont il les a lui-même calculées; qu'en conséquence la réalité d'heures supplémentaires effectuées par la salariée étant acquise aux débats ; que faute pour l'employeur d'établir la réalité,des horaires effectivement réalisés par la salariée,, il convient d'accueillir la demande en paiement d'heures supplémentaires outre les congés payés; Sur le repos compensateur :Considérant que, en application de l'article L 3121-26 du code du travail, les heures supplémentaires effectuées dans le cadre du contingent conventionnel sont récupérées à 50 % du temps de travail accompli au-delà de 41 heures par semaine et à 100 %, lorsque ces heures supplémentaires vont au-delà du contingent conventionnel ; Que l'accord de branche du 1er avril 1999, dont il n'est pas contesté l'applicabilité et relatif à la réduction du temps de travail stipule, en son article 9, que le contingent d'heures supplémentaires annuelles est fixé à 110 heures ; Qu'il résulte des tableaux produits par la salariée, que les heures supplémentaires ont été effectuées au-delà de 41 heures par semaine ; Que l'employeur ne s'explique pas sur cette demande au-delà de la simple contestation du principe des heures supplémentaires déjà évoquée ; Que, sur la base des décomptes produits par Madame X..., il est établi que celle-ci est fondée à obtenir 307,10 heures de repos compensateur pour les années 2000 à 2003, soit 6 243,34 euros (307,10 heures x 32 heures) ; outre les congés payés »;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE « l'article L.212-1-1 du Code du Travail dispose que : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ... Que Madame Annick X... prétend avoir effectué au total de 2001 à 2004 des heures supplémentaires pour un montant de 6.243,34 euros ; Que l'employeur ne fournit sur ce point aucun élément de décompte précis des heures effectuées ; Que cependant, il reconnaît avoir payé une partie des heures supplémentaires réclamées ce qui n'est pas contesté par Madame Annick X... ;Qu'en conséquence Madame Annick X... est tout à fait fondée en sa demande de paiement des heures supplémentaires à laquelle il sera fait droit vu les heures restant dues, à hauteur de 4.763,84 euros plus congés y afférents»;
ALORS QUE l'employeur ne peut être tenu de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, s'il n'a été préalablement constaté que les éléments apportés par le salarié étaient de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, pour reprocher à l'employeur de n'avoir pas justifié des horaires effectifs de Mme X..., la Cour d'appel a relevé que Mme X... produisait des tableaux horaires, que des heures supplémentaires apparaissaient sur des bulletins de paie, et que certaines heures supplémentaires avaient été payées avec retard; qu'elle s'est toutefois abstenue de préciser, même implicitement, si de tels éléments étaient, selon elle, constitutifs d ' « éléments propres à justifier sa demande»; qu'en statuant ainsi, alors surtout que l'employeur contestait la crédibilité des éléments apportés par la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du Travail.