LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 9 septembre 2008), que Mme X..., engagée le 1er septembre 2003 comme vendeuse par la société Auch hyper distribution, en congé parental jusqu'au 2 janvier 2006, désignée déléguée syndicale par lettre du 20 décembre 2005, a été licenciée le 6 janvier 2006 ; 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement nul, de constater la poursuite du contrat de travail et de le condamner à payer à la salariée diverses sommes, alors, selon le moyen : 
1° / que selon l'article L. 1134-1 du code du travail, il appartient au salarié d'établir des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, l'employeur étant alors tenu, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il en résulte que le salarié doit établir des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, et non se borner à alléguer de tels faits ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que les éléments produits par Mme X... n'établissaient pas que son employeur avait connaissance de son engagement syndical avant d'engager la procédure de licenciement, mais qu'il en résultait que son employeur pouvait avoir eu connaissance de son engagement syndical ; qu'en décidant néanmoins que les éléments produits par Mme X... laissaient supposer l'existence d'une discrimination fondée sur ses activités syndicales, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ; 
2° / que pour dire que les faits présentés par le salarié laissent présumer l'existence d'une discrimination, le juge ne peut prêter à l'employeur des intentions discriminatoires présumées ; qu'en l'espèce, pour justifier sa décision de dire que les éléments produits par Mme X... étaient de nature à laisser croire à une discrimination fondée sur ses activités syndicales, la cour d'appel a précisé que la campagne menée par la CGT en direction des salariés de l'entreprise et l'employeur " ne pouvait qu'alerter ce dernier et avoir pour conséquence la connaissance, par celui-ci, de l'orientation syndicale de la salariée licenciée " ; qu'en se fondant ainsi sur le présupposé que la direction de l'entreprise avait nécessairement réagi à la " campagne " de la CGT en cherchant à identifier les salariés de l'entreprise qui y participaient, la cour d'appel s'est prononcée par des considérations inopérantes et a violé l'article L. 1134-1 L. 122-45, alinéa 4 ancien du code du travail ; 
3° / que la cour d'appel d'Agen, avait, par arrêt du 26 juillet 2006, estimé que " n'établit pas la connaissance par l'employeur des activités syndicales de Mme X... le fait que celle-ci ait distribué des tracts le 28 octobre 2005 sur le parking du magasin-quand bien même les éléments de preuve réunis sont suffisants à établir que M. Z..., directeur, a pu l'apercevoir à cette occasion " ; qu'en affirmant que ce arrêt " relève () l'engagement militant de la salariée et sa connaissance, par M. Z..., directeur de la société Auch hyper distribution à l'occasion d'une distribution de tracts le 28 octobre 2005, sur le parking de la société ", la cour d'appel a, par motifs adoptés, dénaturé l'arrêt précité du 26 juillet 2006 et a violé les articles 1134 et 1351 du code civil ; 
4° / que le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; qu'il en résulte que doivent être déduits de la réparation du préjudice subi les revenus qu'il a tirés d'une autre activité et le revenu de remplacement qui lui a été servi pendant cette période ; que dès lors viole les articles L. 1132-4 du code du travail et 1376 du code civil, la cour d'appel qui condamne la société Auch hyper distribution à payer à Mme X... le montant des rappels de salaire qu'elle aurait dû percevoir entre son licenciement et sa réintégration, sans opérer aucune déduction, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que l'intéressée avait perçu, pendant cette même période, des revenus de remplacement ; 
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, sans faire référence à une décision antérieure rendue en référé, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait eu connaissance de l'engagement syndical actif de la salariée, à la suite de la participation à un mouvement de protestation sur les conditions de travail précédant l'engagement de la procédure de licenciement, et que cette procédure disciplinaire avait alors été engagée précipitamment pour des faits remontant à seize mois ; qu'ayant ainsi caractérisé des faits laissant supposer une discrimination liée à l'activité syndicale de la salariée et relevé que l'employeur n'établissait pas que sa décision de la licencier était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, elle en a exactement déduit que le licenciement était nul ; 
Que le moyen, irrecevable pour être nouveau et mélangé de fait et de droit en sa quatrième branche, est mal fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Auch hyper distribution aux dépens ; 
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Auch hyper distribution à payer à la SCP Didier et Pinet la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Auch hyper distribution 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était nul, d'AVOIR, en conséquence, constaté la poursuite de la relation de travail et condamné la Société AUCH HYPER DISTRIBUTION à payer à Madame X... la somme de 24. 994, 34  au titre des rémunérations échues du 1er août 2006 au 30 juin 2008, ainsi que la somme de 1. 097, 28 , à titre de rémunération, chaque mois suivant le 30 juin 2008 jusqu'à sa réintégration effective ; 
AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 1132-1 du Code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte en raison de ses activités syndicales ou mutualistes, l'article L. 1132-4 de ce Code précisant que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul ; qu'il résulte de l'article L. 1134-1 de ce même Code qu'en cas de litige relatif à l'application des dispositions précitées, le salarié concerné présente des éléments de fait faisant supposer l'existence d'une discrimination direct ou indirecte et, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au cas présent, la réalité de l'engagement syndical de Juliette X..., antérieurement à la mesure de licenciement mise en oeuvre par l'employeur le 17 décembre 2OO5 et notifiée à la salariée le 6 janvier 2OO6, résulte amplement des documents de la cause qui établissent, d'une part, qu'à compter du mois de septembre 2OO5, l'intéressée avait, elle-même, informé plusieurs de ses collègues de sa prochaine désignation en qualité de déléguée syndicale, information qui avait été relayée par les salariés sur le lieu du travail et à la cafeteria, d'autre part, que le 28 octobre 2OO5, elle a participé, à l'heure de l'embauche, à la distribution, devant le magasin Leclerc d'Auch, de tracts syndicaux et enfin, que le 29 novembre 2OO5, elle a été présentée, par le secrétaire général de l'UD CGT, à l'inspecteur du travail, en qualité de future déléguée syndicale de ce même magasin ; qu'il est constant, également, qu'au cours des mois d'octobre, novembre et décembre 2OO5, d'autres distributions de tracts avaient été organisées, en direction des salariés de l'entreprise, par la CGT laquelle avait également mené une campagne de presse dénonçant « les conditions de travail que subissent les salariés du Centre Leclerc » et que, par courrier en date du 2 décembre 2OO5, l'UD CGT du Gers avait sollicité du PDG de l'Hypermarché Leclerc d'Auch une rencontre afin d'engager le dialogue social avec l'entreprise ; qu'il ressort, par ailleurs, des attestations concordantes établies aux formes de droit par deux participants à la distribution de tracts syndicaux qui s'est déroulée le 28 octobre 2OO5 devant le magasin Leclerc d'Auch, entre 6 heures et 6 heures 3O le matin, que Juliette X... faisait partie du groupe qui procédait à cette distribution lorsque le Directeur du Magasin s'est présenté au volant de son véhicule, s'est arrêté à leur hauteur et s'est vu remettre un des tracts en cause ; que ce dernier qui, selon ses dires, effectuait « un contrôle du site pour déceler toute anomalie d'entretien de dégradation ou autres » et roulait « à faible allure » et qui indique que « à cette heure, la voirie et le parking sont éclairés », a, dès lors, parfaitement pu apercevoir et identifier Juliette X... à cette occasion, le témoin Pierre B... ayant d'ailleurs précisé, à cet égard, devant la Cour lors de l'audience du 19 juin 2OO6 que « le directeur s'est présenté à son groupe après avoir fait plusieurs tours sur le parking et les avoir observés, que Juliette X... était avec eux et qu'il ne pouvait manquer de la voir » ; qu'il ne peut être que relevé que la procédure de licenciement a été déclenchée avant même la fin du congé parental de Juliette X..., l'entretien préalable ayant été fixé par l'employeur à la date du 2 janvier 2OO6, jour prévu pour la reprise de l'intéressée, le licenciement ayant été prononcé le 6 janvier 2OO6 avec dispense pour la salariée d'effectuer le préavis ; que le caractère pour le moins précipité de cette mesure ainsi que le caractère public de l'engagement syndical de Juliette X... qui s'est traduit par la distribution de tracts syndicaux aux portes de l'entreprise notamment en présence du Directeur du magasin et par la connaissance notoire qu'en avait nombre de salariés lesquels, selon plusieurs attestants, en discutaient ouvertement depuis le mois de septembre 2OO5 sur le lieu du travail et à la cafétéria où l'intéressée bien qu'en congé parental s'était elle-même déplacée pour faire part de son activité syndicale et ce, alors au surplus que cet engagement militant s'était poursuivi durant plusieurs mois sur fond d'une campagne particulièrement active menée par la CGT en direction des salariés de l'entreprise et de l'employeur ce qui ne pouvait qu'alerter ce dernier et avoir pour conséquence la connaissance par celui-ci, de l'orientation syndicale de la salariée licenciée, sont de nature, au moins en apparence, à laisser croire à la discrimination invoquée par l'intimée ; que tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle, c'est-àdire établie, objective et exacte, et sérieuse, c'est-à-dire rendant impossible la continuation du travail sans dommages pour l'entreprise ; qu'en outre, une faute disciplinaire ne peut donner lieu à une sanction que dans un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ou s'agissant du supérieur hiérarchique du salarié à compter de la date où celui-ci a eu connaissance des faits, peu important à cet égard qu'il ait tardé à informer l'employeur des faits reprochés ; qu'en l'espèce, les faits visés dans la lettre de licenciement qui lie les termes du débat étaient nécessairement connus des pharmaciens responsables du rayon parapharmacie du magasin, depuis le 1er septembre 2OO4 date du départ en congé parental de Juliette X..., cette dernière n'ayant pas repris son poste de travail depuis lors ; que de plus, la SA AUCH HYPER DISTRIBUTION qui se contente de produire aux débats l'attestation des deux pharmaciens en cause, salariés de l'entreprise affirmant, sans autre précision, qu'ils n'avaient avisé le directeur du magasin que le 17 décembre 2OO5, jour de la lettre de convocation de la salariée à l'entretien préalable, ne rapporte pas suffisamment la preuve qui lui incombe de ce qu'elle n'aurait eu connaissance des manquements allégués de la salariée que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure de licenciement et ce, alors même qu'il avait, déjà, été question d'une reprise d'activité de Juliette X... au mois de mars 2OO5 et que le cas de l'intéressée n'avait pu qu'être examiné à cette occasion par l'employeur au regard du poste de travail occupé par celle-ci jusqu'à son congé parental ; qu'en tout état de cause, la réalité et le sérieux des griefs invoqués par l'employeur à l'encontre de cette dernière ne sauraient résulter de la seule production aux débats des attestations des pharmaciens ci-dessus visés aux termes desquelles ces derniers se bornent à porter sur l'intéressée des appréciations à caractère purement subjectif ou à énumérer de manière générale le non respect par celle-ci de consignes données sans aucune référence à un quelconque fait précis suffisamment vérifiable, étant observé qu'alors que l'un d'eux indique que le comportement de la salariée « rend difficile la bonne tenue des rayons et les oblige à vérifier régulièrement ce qui entraîne beaucoup de perte de temps et d'énergie », il n'est justifié d'aucune recommandation ou observation écrite, d'aucune mise en garde ou avertissement dont Juliette X... aurait pu avoir été destinataire depuis son embauche ; qu'il ne peut être, dès lors, que retenu que le licenciement dont Juliette X... a fait l'objet ne procède pas d'une cause réelle et sérieuse et que l'employeur ne démontre pas que le traitement de Juliette X... n'était pas discriminatoire en rapportant la preuve que des motifs autres que la prise en considération de son activité syndicale justifiaient la mesure litigieuse ; que le licenciement d'un salarié en raison de ses activités syndicales étant nul de plein droit, il convient d'ordonner, ainsi que le sollicite la salariée et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens développés par les parties, la poursuite de l'exécution du contrat de travail qui n'a pas été rompu ; Que Juliette X... est, donc, bien fondée en sa demande de réintégration et de condamnation de l'employeur au paiement des rémunérations échues et à échoir jusqu'à sa réintégration définitive. » ; 
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « dès le 8 mars 2OO5, M. Z... reconnaît qu'il s'est entretenu avec les responsables de la parapharmacie pour envisager les conditions de la reprise d'activité de Madame X... ; qu'il est pour le moins surprenant qu'à cette date, les supérieurs hiérarchiques de Madame X... n'aient pas fait état des griefs qu'il lui reproche neuf plus tard, alors qu'ils n'ont jamais été sanctionnés pendant une période de vingt neuf mois (treize mois d'activité, seize mois de congé parental) ; que l'arrêt de la Chambre Sociale de la cour d'appel d'Agen rendu le 26 juillet 2OO6 infirmant l'ordonnance de référé du 7 avril 2OO6 précise que Madame X... ne fait nullement la preuve de ce que la SA AUCH HYPER DISTRIBUTION a été informée de l'imminence de sa désignation en qualité de déléguée syndicale ; mais que ce même arrêt relève toutefois l'engagement militant de la salariée et sa connaissance, par M. Z..., Directeur de la SA AUCH HYPER DISTRIBUTION à l'occasion d'une distribution de tracts le 28 octobre 2OO5, sur le parking de la société ; que le Conseil note, par ailleurs, que la procédure de licenciement a été mise en oeuvre dans des conditions de précipitation suspectes laissant penser que l'entreprise ne souhaitait pas que Madame X... réintègre son poste à l'issue de son congé parental ; qu'en effet, alors que les griefs figurant sur la lettre de licenciement du 6 janvier 2OO6 sont antérieurs d'au moins seize mois à la convocation à l'entretien préalable, cette dernière est adressée avant la fin du congé parental avec convocation à un entretien fixé le jour même de la reprise du travail ; que les difficultés relationnelles, la mauvaise humeur, la tendance à faire du mauvais esprit, le caractère désagréable sont des motifs imprécis, subjectifs et ne sont pas matériellement vérifiables ; que dès lors le Conseil peut supposer que le motif véritable et non avoué du licenciement est l'engagement syndical de Madame X... et que l'employeur a détourné, dans un but illicite, le pouvoir disciplinaire qu'il tient de la loi ; qu'en conséquence il découle des éléments précités que le licenciement de Madame X... est sans cause réelle et sérieuse et il sera donc fait droit à sa demande de réintégration » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article L. 1134-1 L. 122-45, alinéa 4 ancien du Code du travail, il appartient au salarié d'établir des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, l'employeur étant alors tenu, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il en résulte que le salarié doit établir des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, et non se borner à alléguer de tels faits ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que les éléments produits par Madame X... n'établissaient pas que son employeur avait connaissance de son engagement syndical avant d'engager la procédure de licenciement, mais qu'il en résultait que son employeur pouvait avoir eu connaissance de son engagement syndical ; qu'en décidant néanmoins que les éléments produits par Madame X... laissaient supposer l'existence d'une discrimination fondée sur ses activités syndicales, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 L. 122-45, alinéa 4 ancien du Code du travail ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE pour dire que les faits présentés par le salarié laissent présumer l'existence d'une discrimination, le juge ne peut prêter à l'employeur des intentions discriminatoires présumées ; qu'en l'espèce, pour justifier sa décision de dire que les éléments produits par Madame X... étaient de nature à laisser croire à une discrimination fondée sur ses activités syndicales, la cour d'appel a précisé que la campagne menée par la CGT en direction des salariés de l'entreprise et l'employeur « ne pouvait qu'alerter ce dernier et avoir pour conséquence la connaissance, par celui-ci, de l'orientation syndicale de la salariée licenciée » ; qu'en se fondant ainsi sur le présupposé que la direction de l'entreprise avait nécessairement réagi à la « campagne » de la CGT en cherchant à identifier les salariés de l'entreprise qui y participaient, la cour d'appel s'est prononcée par des considérations inopérantes et a violé l'article L. 1134-1 L. 122-45, alinéa 4 ancien du Code du travail ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la cour d'appel d'AGEN, avait, par arrêt du 26 juillet 2006, estimé que « n'établit pas la connaissance par l'employeur des activités syndicales de Madame X... le fait que celle-ci ait distribué des tracts le 28 octobre 2005 sur le parking du magasin  quand bien même les éléments de preuve réunis sont suffisants à établir que Monsieur Z..., directeur, a pu l'apercevoir à cette occasion » ; qu'en affirmant que ce arrêt « relève () l'engagement militant de la salariée et sa connaissance, par Monsieur Z..., Directeur de la SA AUCH HYPER DISTRIBUTION à l'occasion d'une distribution de tracts le 28 OCTOBRE 2005, sur le parking de la Société », la cour d'appel a, par motifs adoptés, dénaturé l'arrêt précité du 26 juillet 2006 et a violé les articles 1134 et 1351 du Code civil ; 
ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; qu'il en résulte que doivent être déduits de la réparation du préjudice subi les revenus qu'il a tirés d'une autre activité et le revenu de remplacement qui lui a été servi pendant cette période ; que dès lors viole les articles L. 1132-4 L. 122-45 al. 5 ancien du Code du travail et 1376 du Code civil, la cour d'appel qui condamne la Société AUCH HYPER DISTRIBUTION à payer à Madame X... le montant des rappels de salaire qu'elle aurait dû percevoir entre son licenciement et sa réintégration, sans opérer aucune déduction, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que l'intéressée avait perçu, pendant cette même période, des revenus de remplacement.