AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trente avril deux mille trois, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller DESGRANGE, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER et de Me RICARD, avocats en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - LA SOCIETE ENTREPRISE E. CAGNA,
   contre l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de CRETEIL, en date du 21 septembre 2000, et ayant fait l'objet d'une ordonnance rectificative rendue le 26 septembre 2000, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des opérations de visites et saisies de documents, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
   Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 26 septembre 2000, Jean-Pierre X..., directeur départemental, faisant fonction de chef de service régional, chef de la Direction nationale des enquêtes de concurrence, avec le concours de divers agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des visites et saisies domiciliaires dans les locaux de différentes sociétés dont la société Cagna ;
   "aux motifs que les documents communiqués à nous par l'Administration à l'appui de sa requête ont été obtenus à l'occasion d'une enquête intervenue dans des conditions prévues au titre VI de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'ainsi, les procès- verbaux précités ont permis de recueillir des documents dans des conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance précitée et l'article 31 du décret 86-1309 du 29 décembre 1986 ; qu'ils mentionnent la communication par l'intéressée de ces documents ;
   que nous constatons que ces procès-verbaux sont biens signés par la personne qui les a remis et précisent qu'un double du procès- verbal lui a été remis ; que les sorties papier de l'annuaire télématique France Télécom, de l'annuaire d'entreprises Euridile et des services Le Serveur Judiciaire et S&W résultent de la consultation de serveurs accessibles au public ; que les extraits du registre du commerce et des sociétés sont accessibles au public ;
   que nous constatons que le rapport daté du 14 septembre 2000 rédigé par la Direction nationale des enquêtes de concurrence est établi dans les conditions de l'article 46 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
   "alors qu'il appartient au président du tribunal de grande instance saisi d'une requête tendant à l'autorisation d'opérations de visites et saisies de s'assurer que les pièces obtenues par l'Administration l'ont été dans des conditions apparemment licites ;
   qu'il lui appartient en particulier de vérifier que les pièces qui ont été obtenues par l'Administration dans le cadre d'une enquête diligentée par les agents de l'Administration dans les conditions prévues aux articles L. 450-1 et suivants du Code de commerce (titre IV de l'ordonnance du 1er décembre 1986), ont été obtenues de manière licite ; qu'il doit ainsi, et en premier lieu, préciser quel était l'objet de l'enquête ayant permis d'obtenir les pièces en question et, dans le cas où l'enquête avait pour objet la recherche de la preuve d'agissements distincts de ceux visés dans la demande sur laquelle le juge statue, préciser au moyen de quelle procédure l'Administration a distrait ces pièces de la précédente enquête ;
   qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée se contente de préciser que les pièces communiquées ont été obtenues à l'occasion d'une enquête, sans préciser quel était l'objet de cette enquête et, dans le cas où elle aurait visé des faits différents, au moyen de quelle procédure ces pièces aurait été transmises ; que, ce faisant, le président du tribunal de grande instance de Créteil, a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "alors qu'il en est d'autant plus ainsi que les pièces ont été transmises en étant jointes à deux procès-verbaux, établis le 12 juillet 2000 ; que la demande d'enquête du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, dans le cadre de laquelle a été déposée la requête aux fins d'autorisation de visite, date du 15 septembre 2000 ; qu'il en résulte nécessairement qu'il est impossible que les pièces dont se prévaut l'Administration, aient été transmises dans le cadre de la même enquête que celle dans le cadre de laquelle la requête a été déposée ; que l'ordonnance ne pouvait donc s'abstenir de préciser quel était l'objet de cette précédente enquête afin, s'il était différent de l'objet de l'enquête faisant l'objet de la demande, d'identifier un mode licite de transmission" ;
   Attendu que l'ordonnance mentionne que les pièces produites à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite ; que toute contestation au fond sur ce point relève du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 26 septembre 2001, Jean-Pierre X..., directeur départemental faisant fonction de chef de service régional, chef de la Direction nationale des enquêtes de concurrence, avec le concours de divers agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des visites et saisies domiciliaires dans les locaux de différentes sociétés dont la société Cagna ;
   "aux motifs que, la portée des présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article 7, points 2 et 4 de l'ordonnance précitée ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous paraît justifiée ; que les entreprises dont les agissements ont été décrits ci-dessus nous apparaissent impliquées dans les pratiques présumées ; (...) qu'il convient, en conséquence, d'autoriser la visite dans les locaux des entreprises énumérées afin de saisir les documents nécessaires à l'apport de la preuve de ces pratiques ;
   "alors que, le juge qui autorise la perquisition est tenu de vérifier le caractère nécessaire des pouvoirs d'enquête demandés ; qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée se borne à énoncer qu'en l'état de l'existence de présomptions ressortant de documents par elle analysés, la recherche d'éléments de preuve concernant les pratiques illicites alléguées lui paraît justifiée ; qu'en statuant ainsi sans constater, d'une part, que les pièces déjà en possession de l'Administration étaient insuffisantes ou incomplètes pour engager des poursuites, et, d'autre part, que l'Administration ne disposait d'aucun autre moyen que les visites domiciliaires coercitives pour obtenir les informations complémentaires qu'elle recherchait autrement, le président du tribunal de grande instance a violé ensemble les articles L. 450-4 du Code de commerce et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme" ;
   Attendu que le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
   Qu'il s'ensuit que le moyen ne peut être accueilli ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, le 26 septembre 2001, Jean-Pierre X..., directeur départemental faisant fonction de chef de service régional, chef de la Direction nationale des enquêtes de concurrence, avec le concours de divers agents de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des visites et saisies domiciliaires dans les locaux de différentes sociétés dont la société Cagna ;
   "aux motifs que, "les faits qui viennent d'être relevés à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes susvisées nous permettent de présumer des pratiques prohibées, en application de l'ordonnance du 1er décembre 1986, mais que la portée de ces présomptions doit être précisée au regard des qualifications prévues par l'article 7 de l'ordonnance précitée ; que le rapport de présentation de M. Y... auprès de la commission des marchés d'EDF-GDF Services, dans sa séance du 3 mars 1999, (affaire n° 3945) fait explicitement état de dysfonctionnements dans l'attribution des marchés de travaux groupés "réseau" S1000 électricité sur Paris, du 1er avril 1999 au 31 mars 2001, pouvant justifier un renvoi du dossier devant le Conseil de la concurrence ;
   qu'en effet, les quinze entreprises soumissionnaires remettent toutes des prix supérieurs au prix de référence d'EDF-GDF Services ; que les six entreprises moins-disantes de la première consultation à savoir les sociétés Cico, Surbeco, Suburbaine, Sobeca, RPS et BIR sont retenues à la suite de la deuxième consultation bien qu'EDF ait réduit le nombre des attributaires de six à quatre, quatre entreprises s'étant regroupées deux à deux, que ces six entreprises étaient déjà titulaires des marchés précédents ; que sur seize entreprises soumissionnaires aux marchés de travaux groupés "réseau" S1000 gaz sur Paris, du 1er avril 1999 au 31 mars 2001, consultation déclarée infructueuse toutes les offres étant supérieures au prix de référence d'EDF-GDF Services, quinze, étaient soumissionnaires aux marchés de travaux groupés électricité ; que les quatre attributaires à savoir les entreprises Surbeco, Suburbaine, RPS et Urbaine de Travaux, étaient déjà titulaires des marchés précédents ; que les trois premières sont déjà attributaires de marchés "S1000 électricité" ; que, treize des quinze et seize entreprises respectivement soumissionnaires aux marchés de travaux groupés "réseau" S1000 électricité et gaz de Paris 1999/2001, ont également soumissionné au marché "concessions nouvelles gaz" de Seine-et-Marne (ouverture des plis le 20 mai 1999), appel d'offres également infructueux, les prix proposés par les entreprises sélectionnées se plaçant très largement au-dessus du prix d'objectif du secteur acheteur ; que les entreprises BIR, Bornhausser et Terca, moins disantes sur le premier appel d'offres et consultées de nouveau par EDF-GDF Services, n'ont pas baissé leurs prix à l'occasion du deuxième appel d'offres, trois nouvelles sociétés, Coretel, Cagna et SNTP se signalant par des offres également très supérieures au prix d'objectif d'EDF-GDF Services ; que l'ensemble de ces faits nous permet de présumer des pratiques prohibées au sens de l'article 7 points 2 et 4 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qu'il convient de qualifier ;
   s'agissant du point 2 de l'article 7 de l'ordonnance précitée :

 que, pour les marchés de travaux groupés "réseau" S1000 électricité Paris 1999/2001, les offres des quinze entreprises sélectionnées sont de 1,13 à 14,9% supérieures au prix d'objectif d'EDF-GDF Services, ainsi qu'il ressort du tableau ci-après, ce qui a conduit à déclarer l'appel d'offres infructueux (...) ; que, pour les marchés de travaux groupés "réseau" S1000 gaz Paris 1999/2001, les offres des seize entreprises sélectionnées sont de 3,45 à 13,06% supérieures au prix d'objectif d'EDF-GDF Services, ainsi qu'il ressort du tableau ci-après, ce qui a également conduit à déclarer l'appel d'offres infructueux (...) ; que, pour les marchés de travaux groupés de concessions nouvelles gaz de Seine-et-Marne, l'ensemble des entreprises a remis, pour la première consultation du 20 mai 1999 des prix moyens pondérés globaux de 38,76 à 94,04% supérieurs au prix moyen pondéré global d'objectif d'EDF-GDF Services, ainsi qu'il ressort du tableau ci-après, ce qui a également conduit à déclarer l'appel d'offres infructueux (...) ; que, pour la seconde consultation du 2 mai 2000 concernant ce même marché mais réduit en volume, les trois entreprises moins disantes sur la première consultation en prix moyen pondéré global, à savoir les entreprises BIR (conjoint et solidaire avec CTP appelée par EDF-GDF Services sur ce second marché), Bornhausser et Terca plus Coretel, Cagna et SNTP (entreprises "nouvelles") remettent des prix supérieurs d'environ 30 à 45% au prix d'objectif d'EDF-GDF Services, ainsi qu'il ressort du tableau de résultat de la consultation, le prix moyen pondéré d'objectif d'EDF-GDF Services sur les 3 lots étant de 1002 alors que l'incertitude tenant à la nature des travaux à effectuer a été levée ;
   qu'à cet égard, l'absence d'incertitudes concernant la nature des travaux ne permet pas une quelconque justification des écarts de prix constatés ; que les comportements décrits mettent en évidence des agissements qui ne peuvent que faire obstacle à la fixation des prix par libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ; que l'ensemble de ces faits montre des agissements qui permettent de présumer l'existence de pratiques prohibées au sens du point 2 de l'article 7 de l'ordonnance précitée ; s'agissant du point 4 de l'article 7 de l'ordonnance précitée : que, pour les marchés de travaux groupés "réseau" S1000 électricité Paris 1999/2001, EDF- GDF Services ayant décidé qu'il y aurait six attributaires, que les six entreprises les moins disantes lors du premier appel d'offres, Cico, Surbeco, Suburbaine, Sobeca, BIR et RPS, étaient déjà titulaires des marchés 1997/1999 ; qu'EDF-GDF Services ayant, pour la deuxième consultation, réduit le nombre d'attributaires à quatre sociétés, Cico s'est regroupée avec les entreprises Sobeca et Surbeco avec RPS, faisant en sorte que les six sociétés moins disantes du premier appel d'offres restent titulaires des marchés, contournant ainsi la stratégie de sélection et de mise en concurrence d'EDF-GDF Services, que les entreprises Surbeco, Suburbaine et RPS sont déjà titulaires de marchés "réseau" S1000 électricité ; qu'ainsi, la présomption de répartition des marchés S1000 électricité s'étend aussi aux marchés S1000 gaz et concerne

les entreprises Surbeco, Suburbaine, RPS et Urbaine de Travaux ; que, pour le marché "concessions nouvelles gaz Seine-et-Marne", premier appel d'offres des entreprises BIR, Bornhausser et Terca ont été les moins-disants en prix moyen pondéré global alors qu'EDF-GDF Services avait décidé de retenir trois entreprises ; que l'appel d'offres ayant été déclaré infructueux EDF-GDF Services a décidé de sélectionner pour la seconde consultation les quatre entreprises les moins disantes sur le prix moyen pondéré réseau, soit, dans l'ordre des premières offres, des entreprises EI-EERC, Bornhausser, Terca et BIR ; que l'entreprise EI- EERC classée première sur le critère prix moyen pondéré réseau s'est désistée, que pour la seconde consultation, EDF-GDF ayant décidé de créer 3 lots et de ne retenir que deux entreprises, il en résulte que les offres ont été classées non seulement par lot mais également en combinant ceux-ci 2 à 2, une entreprise devant être attributaire de deux lots et une autre du troisième ; que l'entreprise BIR (associé à CTP qui fait partie du même groupe), les entreprises Bornhausser et Terca ont semble-t-il tenté, avec l'aide de des entreprises Cagna , Coretel et SNTP, de mettre en place une stratégie propre à faire attribuer à deux des trois sociétés moins disantes au premier appel d'offres les lots proposés ; qu'en effet, en ne retenant les offres que des sociétés susnommées, l'entreprise Bornhausser est moins disant sur le lot 3 en cas d'attribution à l'entreprise BIR- CTP des lots 1.2, l'entreprise Terca est moins disant sur le lot 2 en cas d'attribution aux entreprises BIR/CTP ou Bornhausser (prix identiques) des lots 1.3, l'entreprise BIR-CTP est moins disant sur le lot 1 en cas d'attribution des lots 2.3 à l'entreprise Terca ; que si les prix remis par les entreprises Cagna , Coretel et SNTP peuvent être ponctuellement sur un lot ou une combinaison de deux lots inférieurs aux prix remis par les entreprises BIR-CTP, Bornhausser ou Terca, cela ne leur permet jamais d'être moins disantes ; que ces éléments constituent une présomption de répartition des marchés du premier appel d'offres entre les entreprises BIR, Bornhausser et Terca et une tentative de répartition des marchés du second appel d'offres entre ces mêmes entreprises, l'entreprise CTP s'étant entre- temps associé à l'entreprise BIR ; que parallèlement, il existe une forte présomption que l'ensemble des autres participants au premier appel d'offres ait remis des offres de "complaisance", le désistement de l'entreprise EI-EERC sur le deuxième appel d'offres étant à cet égard révélateur, et que les entreprises Cagna , Coretel et SNTP aient également remis des offres de "complaisance" à l'occasion du deuxième appel d'offres ; que cette stratégie de répartition des marchés, assortie de prix très élevés, ainsi qu'il ressort du tableau de résultat de la consultation ci-avant, n'a pu être contestée que parce qu'EDF-GDF Services a pu faire appel à deux entreprises SLTP et SQBTP, la première acceptant le prix d'objectif d'EDF-GDF Services, la seconde soumissionnant, pour un lot, à un prix légèrement plus élevé (1,8 %) ; qu'ainsi, la responsabilité de ces deux dernières entreprises, dans la mise en place d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles, semble devoir être écartée, la

présomption de tentative de répartition des marchés s'étendant par contre aux entreprises BIR-CTP, Bornhausser et Terca avec l'aide active des entreprises Cagna , Coretel et SNTP ; qu'ainsi, il est permis de présumer de l'existence d'une concertation étendue entre entreprises effectuant des travaux de réseaux souterrains pour le compte d'EDF- GDF Services en Ile-de-France, un certain nombre de celles qui ont soumissionné aux marchés de Seine-et-Marne, à savoir les entreprises ETDE, Le Joint Interne, Ouvrard, SECO-DGC, Segex, Sobeca, STPS, Suburbaine, Surbeco, Terca, Urbaine de Travaux, BIR et CICOSNC étant, par ailleurs, soumissionnaires aux marchés 1999/2001 d'EDF-GDF Services réseaux souterrains S1000 Paris gaz et électricité ; que ces comportements qui limitent le choix de l'acheteur et ont, pour conséquence, une répartition des marchés entre ces entreprises, permettent de présumer des pratiques prohibées par le point 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que les faits qui viennent d'être relevés à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes précitées à l'occasion des appels d'offres examinés nous permettent de présumer des comportements ayant pour objet et/ou effet, d'une part, de faire obstacle à la fixation des prix par libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, d'autre part, de répartir les marchés de travaux organisés par EDF-GDF Services sur les réseaux souterrains en Ile-de-France ; qu'ainsi, la portée des présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article 7 point 2 et 4 de l'ordonnance précitée" ;
   "alors que l'ordonnance, par laquelle un juge saisi d'une demande d'autorisation de visites et de saisies par l'Administration autorise la visite, doit faire par elle-même la preuve de sa régularité ;
   qu'elle doit ainsi énoncer précisément les faits qui permettent au juge de retenir l'existence de présomptions justifiant la visite ; qu'il résulte de l'article L. 420-1 du Code de commerce que ne sont prohibées, sous certaines conditions, que les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, ou coalitions ; que l'existence de pratiques prohibées au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce, implique donc un concours de volonté présumé des personnes soupçonnées de telles pratiques ; que le juge qui retient qu'existent des présomptions d'ententes prohibées ne peut, en conséquence, s'abstenir d'énoncer des éléments caractérisant la possibilité d'un accord des personnes soupçonnées des pratiques ;
   qu'en l'espèce, le juge s'est contenté, pour justifier de l'existence de présomptions de pratiques prohibées de relever, d'une part, le niveau élevé des prix proposés par les entreprises soumissionnaires dans les procédures d'attribution des marchés en cause, d'autre part, le fait qu'à plusieurs reprises les attributaires des marchés étaient déjà titulaires des marchés précédents ; qu'il ne justifie, ce faisant, nullement l'existence de présomptions selon lesquelles la société Cagna aurait participé à des ententes prohibées au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que l'ordonnance viole, en conséquence, l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
   "alors qu'il en est d'autant plus ainsi, que le président du tribunal de grande Instance se contente de relever, pour décider qu'il existe des présomptions que la société Cagna ait participé à des ententes prohibées, d'une part, le niveau des prix proposés par cette entreprise lors de la seconde consultation concernant les marchés de travaux groupés de concessions nouvelles gaz de Seine-et-Marne, d'autre part, que, pour ce même marché, les sociétés moins-disantes sélectionnées par EDF-GDF Services avait tenté, semble-t-il avec l'aide de l'entreprise Cagna qui aurait remis des offres de "complaisance", de mettre en place certaines stratégies qu'il ne justifie, ce faisant, nullement l'existence de présomptions selon lesquelles la société Cagna aurait participé à des ententes prohibées au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que l'ordonnance viole, en conséquence, l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;
   Attendu que le moyen, qui ne tend qu'à remettre en question la valeur des éléments retenus par le juge comme présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de leur preuve par une visite en tous lieux et une saisie des documents s'y rapportant, doit être écarté ;
   Et attendu que l'ordonnance attaquée est régulière en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Lambert ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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