LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Attendu selon l'arrêt attaqué, (Paris, 15 mai 2008) que par lettre du 24 mars 1993 M. X... a été engagé par Maîtres Z... et Y..., commissaires priseurs associés, en qualité de directeur de l'Etude ; que par application des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail, son contrat de travail a été successivement transféré le 1er juillet 1994 à la société Art Transfert Services (ATS), le 16 décembre 1998 à la société SCP J & F Y..., enfin le 1er mars 2002 à la société Y... où il exerçait les fonctions de directeur administratif et financier ; que le 26 février 2004, son employeur lui a notifié sa mise à la retraite ; que sollicitant en vain le paiement de la part variable de sa rémunération, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu que la société Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. X... une somme à titre de part variable de rémunération et à titre de congés payés afférents, outre les intérêts au taux légal avec capitalisation, alors, selon le moyen : 
1° / que le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis d'un écrit ; que le protocole d'accord du 13 octobre 1995 prévoyait, en son article 3, que « M. X... accepte que sa rémunération soit ramenée à la somme de 34 000, 00 francs brute mensuelle sur 12 mois » ; que les termes clairs et précis de cette clause excluaient ainsi le paiement de toute part variable de rémunération ; qu'en décidant néanmoins que ce protocole n'avait pas supprimé la part variable de la rémunération prévue dans le contrat de travail de M. X..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce protocole et, partant, violé l'article 1134 du code civil ; 
2° / que si le silence du salarié ne peut, à lui seul, valoir acceptation de la modification de son contrat de travail, son comportement positif peut, en revanche, éclairer le sens des stipulations du contrat ; qu'en l'espèce, la société Y... faisait valoir que M. X..., bien que parfaitement informé des résultats de la société, en qualité de directeur administratif et financier, n'avait jamais réclamé le paiement d'une part variable de rémunération quand la société avait dégagé des résultats positifs et n'avait jamais provisionné le paiement d'une telle rémunération dans les comptes qu'il était chargé d'établir ; que la société Y... exposait que ce comportement valait reconnaissance de ce que le protocole d'accord du 13 octobre 1995 avait supprimé cette part variable de rémunération ; qu'en se bornant à affirmer que le seul silence de M. X... ne pouvait s'analyser comme une acceptation tacite de la modification de son contrat, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si ce comportement positif de M. X... ne démontrait pas qu'il reconnaissait alors que le protocole du 13 octobre 1995 avait supprimé la part variable de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3211-1 L. 121-1 et L. 140-1 anciens du code du travail ; 
3° / que, pour les mêmes raisons, la cour d'appel a omis de répondre à un moyen déterminant des conclusions de la société Y... et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4° / que subsidiairement, il était acquis aux débats que la SCP J & F Y... était une entité juridique autonome et distincte de la société Y..., qui n'était donc pas en mesure de produire des pièces comptables qui n'étaient pas sa propriété ; qu'en reprochant néanmoins à la société Y... de ne pas avoir produit les comptes de la SCP J & F Y... au titre de la période 1999-2001, pour avaliser les calculs unilatéralement établis par M. X..., sans ordonner la mise en cause de ce tiers au procès et sans même ordonner la production forcée de ces documents comptables, la cour d'appel n'a pas mis la société Y... en mesure de présenter sa défense de façon équitable et a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
Mais attendu d'abord que c'est par une interprétation nécessaire, exclusive de dénaturation, des termes ambigus du protocole d'accord du 13 octobre 1995, que la cour d'appel a estimé que faute de mentionner la part variable de la rémunération convenue contractuellement, cet accord n'avait modifié que la part fixe de la rémunération du salarié ; 
Attendu ensuite, que la cour d'appel ayant exactement énoncé que le silence du salarié ne saurait s'analyser comme une acceptation tacite de la modification d'un élément essentiel de son contrat de travail, a par une appréciation souveraine des éléments de preuve produits, évalué la somme revenant au salarié ; 
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la société Y... fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen " que selon l'article L. 1224-2 L. 122-12-1 ancien du Code du travail, lorsque la substitution d'employeurs intervient sans qu'il n'y ait de convention entre eux, le nouvel employeur n'est pas tenu des créances de salaires qui incombaient à l'ancien employeur ; qu'en l'espèce, la société Y... contestait être débitrice de la créance de salaire née lorsque M. X... était encore salarié de la société ATS puis de la SCP J & F Y... ; qu'en décidant néanmoins de condamner la société Y... à verser à M. X... un rappel de salaire pour les années 1999 à 2001, période pendant laquelle il était salarié de la société ATS puis de la SCP J & F Y..., sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le contrat de travail de M. X... avait été transféré de la société ATS à la SCP J & F Y..., puis de la SCP J & F Y... à la société Y... SA en vertu d'une convention entre ces différentes sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 L. 122-12-1 ancien du code du travail " ; 
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions de la société Y... devant la cour d'appel qu'elle ait soutenu ne pas être tenue des créances de salaires qui incombaient à l'ancien employeur de M. X..., à défaut de convention entre employeurs successifs au sens de l'article L. 1224-2 du code du travail ; que le moyen nouveau, mélangé de fait et de droit, est partant irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Y... à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Y... à verser à Monsieur X... la somme de 427. 563, 41 euros à titre de part variable de rémunération et la somme de 42. 756, 34 euros à titre de congés payés afférents, outre les intérêts au taux légal avec capitalisation ; 
AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaires : la lettre d'embauche du 24 mars 1993 dispose : " Votre rémunération mensuelle brute sera de 45. 000 F ; A cette rémunération s'ajoutera une part variable égale à :-5 % du résultat brut si ce résultat est inférieur ou égal à 5 millions de F ;-4 % du résultat brut pour sa fraction comprise entre 5 et 10 millions de F ;-3 % au-delà de 10 millions de F " ; que pour soutenir que cette part variable, qui n'a jamais été versée, même lorsque les résultats sont devenus bénéficiaires, ne serait pas due, la SA Y... soutient :- qu'un protocole d'accord en date du 19 octobre 1995 l'aurait supprimée,- que Jean-Paul X... n'a jamais émis la moindre réclamation de ce chef, ni davantage porté de provision pour charges dans les comptes sociaux,- que des primes exceptionnelles lui ont été versées de 1999 à 2001, fonction des bons résultats de ces exercices ;- Sur le protocole d'accord : que le 5 juillet 1994, Jean-Paul X... a été nommé Directeur Général de la société ATS nouvellement créée ; qu'il a été invité à présenter sa démission le 13 octobre 1995, Me Jacques Y... envisageant de le faire révoquer, lui reprochant son incapacité à gérer l'installation d'un nouveau système informatique ; que le protocole est intervenu dans ce contexte, Jean-Paul X... estimant non fondés les motifs de sa révocation et relevant qu'il avait conservé les mêmes fonctions avant et après son mandat social, toujours sous la subordination de Me Jacques Y..., actionnaire principal et Président du Conseil de Surveillance de la société ATS, sollicitant en conséquence la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement ; que les parties ont alors convenu que Jean-Paul X... démissionnerait de son mandat de Directeur Général à compter du 13 octobre 1995, mais conserverait son poste initial, à l'exception de sa fonction hiérarchique à l'égard du personnel, avec le nouveau titre de Directeur Administratif ; que la convention prévoyait que le contrat de travail du 24 mars 1993 se poursuivait, son article 4 disposant : " Monsieur Jean-Paul X... accepte que sa rémunération soit ramenée à la somme de 34. 000 F brute mensuelle sur 12 mois " ; que l'employeur s'engageait en outre à verser les attestations ASSEDIC pour la période du 5 juillet 1994 au 13 octobre 1995 sur la base de ce nouveau salaire, le surplus perçu correspondant à la rémunération de son mandat ; qu'il résulte de ces éléments que la signature de ce protocole a eu pour objet principal de régler le différend opposant les parties quant au statut de Jean-Paul X... ; qu'il apparaît en effet que si l'employeur a conservé à Jean-Paul X... son titre de " Directeur " sur ses bulletins de paie de la période correspondant à son mandat social, ne lui accordant qu'une augmentation modeste de 307, 95 F en juillet 1994, il avait manifesté, à compter du mois d'octobre 2004, son intention de ne plus le considérer comme salarié, en ne réglant plus les cotisations ASSEDIC ; que la transaction ainsi conclue ne saurait donc, sauf intention contraire manifestée clairement par les parties, emporter novation du contrat de travail initial qu'elles indiquaient poursuivre ; que, dès lors que cette convention distinguait clairement la partie fixe du salaire, fixée, à l'origine à 45. 000 F et la partie variable qui s'ajoutait à ladite rémunération, la SA Y... ne peut soutenir que cette dernière a été supprimée par la transaction qui n'y fait aucune allusion ; qu'il en résulte que cet argument ne saurait prospérer ;- Sur les autres moyens : que le silence du salarié ne saurait s'analyser comme une acceptation tacite de la modification d'un élément essentiel de son contrat ; que sans son accord, l'employeur ne pouvait davantage substituer la part variable prévue à son contrat par l'octroi de primes limitées à trois exercices et d'un montant sans rapport avec les montants auxquels pouvait prétendre le salarié ;- Sur le montant du rappel : que Jean-Paul X..., ayant engagé la présente procédure le 14 juin 2004, peut solliciter un rappel de la part variable de son salaire pour la période non couverte par la prescription soit à compter du 14 juin 1999 ; que s'agissant des modalités de calcul, il convient de préciser qu'étant salarié, du 14 juin 1999 au 31 décembre 2001, de la SCP J & F Y..., il ne saurait calculer sa rémunération sur le résultat obtenu par la société ATS ; que la même réflexion s'impose pour la période postérieure au 1er janvier 2002, au cours de laquelle il était salarié de la seule SA T AJAN ; que pour le surplus et en l'absence de toute communication des comptes de la SCP J & F Y... pour la période concernée et de toute proposition de calcul émanant de la SA Y..., il convient de reprendre le montant des résultats retenus par ce dernier sur la base des liasses fiscales, les sommes dues étant les suivantes :- année 1999 : 5 % x 6, 5 / 12 de 2. 940. 744 = 79. 645, 15 F soit 12. 141, 82 ,- année 2000 : 676. 697 F soit 103. 161, 79 ,- année 2001 : 2. 048. 290 F soit 312. 259, 80 , soit au total 427. 563, 41 , le résultat de l'année 2002 ayant été déficitaire, celui de l'année 2003 non produit et le salarié ne formulant pas de demande au titre de l'exercice 2004 ; qu'il convient de condamner la SA Y... au paiement de cette somme majorée des congés payés afférents, soit 42. 756, 34  ; q'aucune disposition légale n'autorise le salarié à solliciter que cette somme produise intérêts à compter des échéances correspondantes ; que s'agissant d'une créance salariale, les intérêts, capitalisés, seront alloués à compter du 18 juin 2004, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation » ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis d'un écrit ; que le protocole d'accord du 13 octobre 1995 prévoyait, en son article 3, que « Monsieur X... accepte que sa rémunération soit ramenée à la somme de 34. 000, 00 francs brute mensuelle sur 12 mois » ; que les termes clairs et précis de cette clause excluaient ainsi le paiement de toute part variable de rémunération ; qu'en décidant néanmoins que ce protocole n'avait pas supprimé la part variable de la rémunération prévue dans le contrat de travail de Monsieur X..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce protocole et, partant, violé l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE si le silence du salarié ne peut, à lui seul, valoir acceptation de la modification de son contrat de travail, son comportement positif peut, en revanche, éclairer le sens des stipulations du contrat ; qu'en l'espèce, la société Y... faisait valoir que Monsieur X..., bien que parfaitement informé des résultats de la société, en qualité de Directeur Administratif et Financier, n'avait jamais réclamé le paiement d'une part variable de rémunération quand la société avait dégagé des résultats positifs et n'avait jamais provisionné le paiement d'une telle rémunération dans les comptes qu'il était chargé d'établir ; que la société Y... exposait que ce comportement valait reconnaissance de ce que le protocole d'accord du 13 octobre 1995 avait supprimé cette part variable de rémunération ; qu'en se bornant à affirmer que le seul silence de Monsieur X... ne pouvait s'analyser comme une acceptation tacite de la modification de son contrat, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si ce comportement positif de Monsieur X... ne démontrait pas qu'il reconnaissait alors que le protocole du 13 octobre 1995 avait supprimé la part variable de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3211-1 L. 121-1 et L. 140-1 anciens du Code du travail ; 
QUE, pour les mêmes raisons, la cour d'appel a omis de répondre à un moyen déterminant des conclusions de l'exposante et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QU'il était acquis aux débats que la SCP J & F Y... était une entité juridique autonome et distincte de la SA Y..., qui n'était donc pas en mesure de produire des pièces comptables qui n'étaient pas sa propriété ; qu'en reprochant néanmoins à la SA Y... de ne pas avoir produit les comptes de la SCP J & F Y... au titre de la période 1999-2001, pour avaliser les calculs unilatéralement établis par Monsieur X..., sans ordonner la mise en cause de ce tiers au procès et sans même ordonner la production forcée de ces documents comptables, la cour d'appel n'a pas mis la SA Y... en mesure de présenter sa défense de façon équitable et a violé l'article 6 § 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Y... à verser à Monsieur X... la somme de 427. 563, 41 euros à titre de part variable de rémunération et la somme de 42. 756, 34 euros à titre de congés payés afférents, outre les intérêts au taux légal avec capitalisation ; 
AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaires : la lettre d'embauche du 24 mars 1993 dispose : " Votre rémunération mensuelle brute sera de 45. 000 F ; A cette rémunération s'ajoutera une part variable égale à :-5 % du résultat brut si ce résultat est inférieur ou égal à 5 millions de F ;-4 % du résultat brut pour sa fraction comprise entre 5 et 10 millions de F ;-3 % au-delà de 10 millions de F " ; que pour soutenir que cette part variable, qui n'a jamais été versée, même lorsque les résultats sont devenus bénéficiaires, ne serait pas due, la SA Y... soutient :- qu'un protocole d'accord en date du 19 octobre 1995 l'aurait supprimée,- que Jean-Paul X... n'a jamais émis la moindre réclamation de ce chef, ni davantage porté de provision pour charges dans les comptes sociaux,- que des primes exceptionnelles lui ont été versées de 1999 à 2001, fonction des bons résultats de ces exercices ;- Sur le protocole d'accord : que le 5 juillet 1994, Jean-Paul X... a été nommé Directeur Général de la société ATS nouvellement créée ; qu'il a été invité à présenter sa démission le 13 octobre 1995, Me Jacques Y... envisageant de le faire révoquer, lui reprochant son incapacité à gérer l'installation d'un nouveau système informatique ; que le protocole est intervenu dans ce contexte, Jean-Paul X... estimant non fondés les motifs de sa révocation et relevant qu'il avait conservé les mêmes fonctions avant et après son mandat social, toujours sous la subordination de Me Jacques Y..., actionnaire principal et Président du Conseil de Surveillance de la société ATS, sollicitant en conséquence la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement ; que les parties ont alors convenu que Jean-Paul X... démissionnerait de son mandat de Directeur Général à compter du 13 octobre 1995, mais conserverait son poste initial, à l'exception de sa fonction hiérarchique à l'égard du personnel, avec le nouveau titre de Directeur Administratif ; que la convention prévoyait que le contrat de travail du 24 mars 1993 se poursuivait, son article 4 disposant : " Monsieur Jean-Paul X... accepte que sa rémunération soit ramenée à la somme de 34. 000 F brute mensuelle sur 12 mois " ; que l'employeur s'engageait en outre à verser les attestations ASSEDIC pour la période du 5 juillet 1994 au 13 octobre 1995 sur la base de ce nouveau salaire, le surplus perçu correspondant à la rémunération de son mandat ; qu'il résulte de ces éléments que la signature de ce protocole a eu pour objet principal de régler le différend opposant les parties quant au statut de Jean-Paul X... ; qu'il apparaît en effet que si l'employeur a conservé à Jean-Paul X... son titre de " Directeur " sur ses bulletins de paie de la période correspondant à son mandat social, ne lui accordant qu'une augmentation modeste de 307, 95 F en juillet 1994, il avait manifesté, à compter du mois d'octobre 2004, son intention de ne plus le considérer comme salarié, en ne réglant plus les cotisations ASSEDIC ; que la transaction ainsi conclue ne saurait donc, sauf intention contraire manifestée clairement par les parties, emporter novation du contrat de travail initial qu'elles indiquaient poursuivre ; que, dès lors que cette convention distinguait clairement la partie fixe du salaire, fixée, à l'origine à 45. 000 F et la partie variable qui s'ajoutait à ladite rémunération, la SA Y... ne peut soutenir que cette dernière a été supprimée par la transaction qui n'y fait aucune allusion ; qu'il en résulte que cet argument ne saurait prospérer ;- Sur les autres moyens : que le silence du salarié ne saurait s'analyser comme une acceptation tacite de la modification d'un élément essentiel de son contrat ; que sans son accord, l'employeur ne pouvait davantage substituer la part variable prévue à son contrat par l'octroi de primes limitées à trois exercices et d'un montant sans rapport avec les montants auxquels pouvait prétendre le salarié ;- Sur le montant du rappel : que Jean-Paul X..., ayant engagé la présente procédure le 14 juin 2004, peut solliciter un rappel de la part variable de son salaire pour la période non couverte par la prescription soit à compter du 14 juin 1999 ; que s'agissant des modalités de calcul, il convient de préciser qu'étant salarié, du 14 juin 1999 au 31 décembre 2001, de la SCP J & F Y..., il ne saurait calculer sa rémunération sur le résultat obtenu par la société ATS ; que la même réflexion s'impose pour la période postérieure au 1er janvier 2002, au cours de laquelle il était salarié de la seule SA T AJAN ; que pour le surplus et en l'absence de toute communication des comptes de la SCP J & F Y... pour la période concernée et de toute proposition de calcul émanant de la SA Y..., il convient de reprendre le montant des résultats retenus par ce dernier sur la base des liasses fiscales, les sommes dues étant les suivantes :- année 1999 : 5 % x 6, 5 / 12 de 2. 940. 744 = 79. 645, 15 F soit 12. 141, 82 ,- année 2000 : 676. 697 F soit 103. 161, 79 ,- année 2001 : 2. 048. 290 F soit 312. 259, 80 , soit au total 427. 563, 41 , le résultat de l'année 2002 ayant été déficitaire, celui de l'année 2003 non produit et le salarié ne formulant pas de demande au titre de l'exercice 2004 ; qu'il convient de condamner la SA Y... au paiement de cette somme majorée des congés payés afférents, soit 42. 756, 34  ; q'aucune disposition légale n'autorise le salarié à solliciter que cette somme produise intérêts à compter des échéances correspondantes ; que s'agissant d'une créance salariale, les intérêts, capitalisés, seront alloués à compter du 18 juin 2004, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation » ; 
ALORS QUE selon l'article L. 1224-2 L. 122-12-1 ancien du Code du travail, lorsque la substitution d'employeurs intervient sans qu'il n'y ait de convention entre eux, le nouvel employeur n'est pas tenu des créances de salaires qui incombaient à l'ancien employeur ; qu'en l'espèce, la société Y... contestait être débitrice de la créance de salaire née lorsque Monsieur X... était encore salarié de la société A. T. S. puis de la SCP J & F Y... ; qu'en décidant néanmoins de condamner la société Y... à verser à Monsieur X... un rappel de salaire pour les années 1999 à 2001, période pendant laquelle il était salarié de la société A. T. S. puis de la SCP J & F Y..., sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le contrat de travail de Monsieur X... avait été transféré de la société A. T. S à la SCP J & F Y..., puis de la SCP J & F Y... à la société Y... SA en vertu d'une convention entre ces différentes sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 L. 122-12-1 ancien du Code du travail.