LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 7 octobre 2008), que M. X... a été employé par la société Formation assistance climatique et technique (FACT), en qualité de technicien-frigoriste du 1er septembre 1992 au 18 janvier 2006 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;
Sur le premier et le troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Fact fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... la somme de 25 000 euros à titre de salaires pour heures supplémentaires, et celle de 2 500 euros pour les congés payés afférents alors, selon le moyen, que la cour d'appel qui, tout en constatant que le salarié avait une grande liberté dans l'organisation de son travail et n'avait jamais formulé de demandes d'heures supplémentaires, et que les temps de présence à Tripoli et en France contredisaient l'existence d'heures supplémentaires effectuées de façon constante par M. X..., l'a pourtant, sans aucune justification, condamnée à payer au salarié une somme de 25 000 euros, sans fixer précisément le nombre d'heures supplémentaires prétendument effectuées, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 212-1-1 du code du travail, devenu L. 3171-4 du même code ;
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et les moyens de preuve qui lui étaient soumis de part et d'autre, a estimé que le salarié avait accompli une partie des heures supplémentaires qu'il soutenait avoir effectuées, et a condamné en conséquence l'employeur au paiement des sommes dont elle a fixé les montants ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Fact aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour la société Fact
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'ancienneté de Monsieur X... remontait au 1er septembre 1992, et d'AVOIR condamné la Société FACT à lui payer la somme de 6 712,32 euros à titre de prime d'ancienneté, outre l'indemnité de congés payés afférents de 671,23 euros ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 341-4, alors en vigueur, du Code du Travail, disposant qu'un étranger ne peut exercer une activité professionnelle en France sans avoir obtenu au préalable l'autorisation de travail mentionnée à l'article L. 341-2, aucun texte n'exige d'un étranger employé à l'étranger par une société française ayant son siège social en France une autorisation de travail en France ; que la Société FACT n'a selon ses dires, non contestés, aucune activité en France ; que Monsieur X..., qui travaillait exclusivement en Libye en exécution de son contrat de travail du 1er septembre 1992, n'a pas changé de lieu de travail après le 2 novembre 1993 ; que le contrat du 1er septembre 1992 n'ayant pas été rompu par une démission ou un licenciement, Monsieur X..., prétendument mis à la disposition de la Société FACT par la Société TGP SA ZF, sans avoir jamais été lié à cette société par un contrat de travail, a poursuivi son activité en Libye pour le compte de la Société FACT dont il recevait les instructions ; que la Société FACT est donc demeurée le seul employeur de Monsieur X... ; que l'annexe, entre Monsieur X... et la Société TGP International SA ZF, au contrat dit de « détachement hors la République de Djibouti » du 3 novembre 1993, réduisant la rémunération de Monsieur X..., comporte une signature sous la mention « le salarié » ; que néanmoins ce seul fait ne saurait rendre cette annexe opposable à Monsieur X... dans ses rapports avec la Société FACT, cette société n'ayant pas été partie à l'annexe et la Société TGP International SA ZF qui a signé l'annexe sous la mention « L'employeur » n'ayant jamais été l'employeur de Monsieur X..., outre que le contrat dit de « détachement hors République de Djibouti » ne comporte ni la signature du salarié ni celle de la Société FACT ; que Monsieur X... est dès lors bien fondé à se prévaloir d'une ancienneté dans l'entreprise remontant au 1er septembre 1992 et en conséquence, sa demande de rappel de prime d'ancienneté est également bien fondée en son principe ;
ALORS QUE, D'UNE PART, dès lors que le contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 1992 avait été conclu en France par une société française, qu'il était soumis à la loi française et à la convention collective, et qu'il impliquait en conséquence affiliation du salarié au régime obligatoire de sécurité sociale français, il était soumis à autorisation de travail sur le territoire français, nonobstant son exécution sur le territoire libyen, si bien que la Cour d'Appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 341-4 du Code du Travail applicable ;
ALORS EN CONSEQUENCE QUE l'absence d'autorisation de travail impliquait l'impossibilité d'exécuter le contrat de travail, si bien que celui-ci pouvait faire l'objet d'une résiliation amiable entre les parties, sans démission ni licenciement ; qu'ainsi en n'opposant aucune réfutation aux motifs du jugement, qui avait constaté que Monsieur X... avait accepté la solution proposée par la Société FACT et poursuivi son activité professionnelle au sein de la Société suisse TGP INTERNATIONAL, signant l'annexe au contrat de détachement, ce qui caractérisait l'acceptation de la résiliation amiable du précédent contrat de travail frappé d'impossibilité d'exécution, la Cour d'Appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 122-4 du Code du Travail, devenu L. 1231-1 du même Code, et de l'article 1134 du Code Civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA FACT à payer à Monsieur X... la somme de 25 000 euros à titre de salaires pour heures supplémentaires, et celle de 2 500 euros pour les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QU'à l'appui de sa demande couvrant la période allant de 2001 à 2005, Monsieur X... soutient que ses horaires de travail étaient de 7 h 30 à 13 h et de 14 h à 19 h, alors qu'en 2000, la Société FACT était soumise aux 35 heures et que cet horaire était mentionné sur ses bulletins de paie, son contrat de travail étant régi par le droit français ; qu'il effectuait 67 h 80 par semaine puisqu'il travaillait 11 h 30 par jour, son seul jour de congé étant le vendredi ; qu'il restait 6 mois d'affilée, voire plus en Libye, et ne bénéficiait que d'une petite semaine de repos ; qu'il produit deux attestations, l'une de Monsieur Y... indiquant avoir travaillé avec Monsieur X... durant 5 ans en tant que responsable de zone et que le salarié « n'a jamais regardé ses heures » (de 7 h à parfois 21 h) et les jours (week-end libyen) et l'autre de Monsieur Z..., retraité, reprenant les horaires allégués par Monsieur X... ; que ces salariés n'ont pu être témoins de l'horaire de travail de Monsieur X... après leur départ de l'entreprise, Monsieur Y..., selon le registre du personnel versé aux débats ayant quitté l'entreprise le 28 septembre 2004 et l'employeur justifiant avoir notifié à Monsieur Z... sa mise à la retraite avec effet au 31 juillet 2004 et, l'attestation de Monsieur Y..., laquelle au demeurant fait état d'un horaire de travail ne concordant pas avec celui allégué par Monsieur X..., eu égard au contentieux prud'homal opposant Monsieur Y... à l'employeur ne présente pas les garanties suffisantes pour être retenue ; que les allégations de Monsieur X... concernant l'obligation que lui aurait imposée l'employeur qu'il reste sur place après ses accidents du travail n'étant pas démontrées, l'attestation de Madame A..., diplomate à l'ambassade de France à Tripoli de décembre 2001 à décembre 2004, n'est pas de nature à les établir ni à établir la réalisation par le salarié d'heures supplémentaires que Madame A... n'a manifestement pu constater ; que, de son côté l'employeur fait valoir que le salarié avait une grande liberté dans l'exécution et l'organisation de sa mission, qu'il produit une attestation de Monsieur B..., directeur de site Libye, indiquant que Monsieur X... respectait scrupuleusement les heures prévues par son contrat de travail et n'effectuait aucune heure supplémentaire, qu'il n'a d'ailleurs jamais reçu de demande en ce sens durant toutes les années de collaboration avec Monsieur X... alors que c'est lui, Monsieur B..., qui effectuait les plannings d'intervention ; qu'or le contrat de travail du salarié ne fixe pas d'horaire de travail mais prévoit une rémunération forfaitaire sans préciser le nombre d'heures compris dans le forfait de sorte que la convention de rémunération forfaitaire n'est pas valable, et la circonstance que Monsieur X... n'ait jamais formulé aucune réclamation concernant ses heures de travail ne suffisant par ailleurs pas à priver de tout fondement sa demande, les plannings d'intervention établis par Monsieur B... ne sont pas produits aux débats ; que l'employeur soutient encore que le salarié, qui aurait dû contractuellement passer 6 semaines par an en France y est resté 16 semaines en 2002, 21 semaines en 2003 et 22 semaines en 2004 et qu'il est resté 164 jours sur le territoire libyen en 2005 ; que si le tableau mentionnant le temps de présence des salariés à Tripoli en 2005 et les tableaux faisant ressortir le temps de présence de Monsieur X... à Tripoli versés aux débats par l'employeur ne sauraient suffire à établir les dires de ce dernier, ces documents n'étant pas sérieusement contestés par Monsieur X..., les justifications produites par l'employeur concernant les années 2003, 2004 et 2005 de billets d'avion vers la France et en provenance de France et les notes de frais divers (billets de la SNCF, envois par Chronopost, taxis parisiens) contredisent l'existence d'heures supplémentaires effectuées de façon constante par Monsieur X... ; que les allégations de Monsieur X... sont également contredites par les mentions portées sur ses passeports comportant des tampons de voyages en France en janvier 2001, janvier 2002, août 2004, février et novembre 2005, en Italie (aéroports de Malpensa et Fiumicino) en mars, mai, août, octobre 2001, novembre 2002, mars, mai, juillet, octobre 2003, au Mali (Bamako) en février 2002, où il a fait refaire son passeport, en mars 2003, novembre 2004, en Côte d'Ivoire en décembre 2004 et les visas délivrés par les autorités libyennes qui apparaissent être en corrélation s'agissant des périodes qu'ils couvrent avec les périodes de présence en Libye figurant sur lesdits documents ; qu'enfin, compte tenu de la nature de l'emploi de Monsieur X..., il n'est pas crédible, même s'il était le seul à intervenir, qu'il ait pu effectuer de façon constante le même nombre d'heures de travail, l'attestation de Monsieur Z... n'étant pas suffisante à le démontrer ; qu'ainsi, en l'état des éléments produits emportant la conviction de la Cour de l'existence d'heures supplémentaires effectuées par le salarié dans une proportion bien moindre que celle alléguée et en considération du paiement à compter du 1er janvier 2002 par l'employeur de la bonification de 10 % due  et non pas une majoration de 25 % comme le prétend le salarié  pour les 4 premières heures au-delà de 35 heures et du fait que l'employeur, qui n'apporte pas la preuve que son effectif au 1er janvier 2000 était inférieur à 20 salariés, aurait dû payer cette bonification dès 2001, le rappel de salaire que l'employeur devra payer au salarié sera évalué à la somme de 25 000 euros, à laquelle s'ajoute l'indemnité de congés payés afférents de 2 500 euros ;
ALORS QUE la Cour d'Appel qui, tout en constatant que le salarié avait une grande liberté dans l'organisation de son travail et n'avait jamais formulé de demandes d'heures supplémentaires, et que les temps de présence à Tripoli et en France contredisaient l'existence d'heures supplémentaires effectuées de façon constante par Monsieur X..., a pourtant, sans aucune justification, condamné la Société FACT à payer au salarié une somme de 25 000 euros, sans fixer précisément le nombre d'heures supplémentaires prétendument effectuées, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 212-1-1 du Code du Travail, devenu L. 3171-4 du même Code.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était sans cause réelle et sérieuse, et condamné de ce chef la Société FACT à payer à celui-ci la somme de 9 000 euros à titre de dommages et intérêts, outre le remboursement des indemnités de chômage dans la limite de six mois d'indemnité ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été licencié par lettre du 18 janvier 2006, qui fixe les limites du litige, pour le motif énoncé en ces termes : «DIFFICULTE CROISSANTE DANS L'OBTENTION DE VOTRE VISA LIBYEN, NOUS EMPECHANT DE VOUS EMPLOYER CONFORMEMENT AUX DISPOSITIONS DE VOTRE CONTRAT DE TRAVAIL 
Vous avez été embauché dans notre société en qualité de technicien frigoriste exclusivement dédié à nos activités développées sur le territoire libyen.
L'article III de votre contrat <présence sur le territoire libyen> stipulait :
« Monsieur Yaya X... s'engage à effectuer sa mission suivant la cadence suivante :
- 12 semaines de présence sur le territoire libyen
- 2 semaines en France.
Le non respect de cette clause entraînera la rupture immédiate de ce contrat de travail.»
Nous ne pouvons malheureusement que constater que cette clause n'est pas respectée, même si nous sommes conscients que ce non respect ne vous est pas directement imputable.
En effet, les modifications de la législation économique et sociale libyenne poussent les autorités à freiner la délivrance des visas pour les travailleurs n'ayant pas une formation technique supérieure, afin de favoriser l'embauche de personnel local au travers de structures de droit libyen.
Ainsi, vous avez passé plus de la moitié de l'année en France pour cause de délivrance de plus en plus tardive de votre visa par le consulat de Libye.
Dans le souci de nous plier aux exigences économiques du pays dans lequel nous exerçons notre activité, nous nous voyons contraints de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse () » ;
que, selon l'article L. 1235-1 du Code du Travail, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, si un doute subsiste, il profite au salarié ; que l'employeur soutenant que le nombre de jours de présence de Monsieur X... en Libye a été de 251 jours en 2002, 216 jours en 2003, 210 jours en 2004 et 164 jours en 2005, produit des tableaux indiquant les périodes pendant lesquelles le salarié était en Libye et les périodes pendant lesquelles il était en France ; qu'il en ressort que pendant les années 2002 à 2005, le rythme de travail prévu par le contrat de travail (12 semaines en Libye et 2 semaines en France) n'a pas été respecté ni dans le nombre de semaines de présence en Libye ni dans le nombre de semaines hors de Libye, sauf pour l'un et l'autre cas, et sans respect de l'alternance contractuelle, 2 fois ; que les passeports de Monsieur X... versés aux débats n'établissent que le salarié a obtenu un visa des autorités libyennes pour les périodes mentionnées comme des temps de présence en France, et le dernier visa mentionné expirait le 22 octobre 2005 ; que cependant, d'une part, la clause du contrat de travail, invoquée par la lettre de licenciement, prévoyant que le non respect de la cadence 12 semaines de présence sur le territoire libyen et 2 semaines en France entraînera la rupture immédiate du contrat de travail doit être réputée non écrite, les parties au contrat de travail ne pouvant convenir d'une cause de rupture du contrat ; que d'autre part, outre que la Société FACT faisant valoir que la politique des autorités libyennes serait de rejeter les demandes de visa parce qu'elles estiment avoir sur le territoire un personnel local adapté et spécialisé dans l'installation d'air conditionné aux qualifications équivalentes à celles de Monsieur X... alors que la lettre de licenciement ne fait pas état d'un refus de visa à Monsieur X..., la prétendue position adoptée par l'autorité étrangère administrative ou la politique étrangère ne constitue pas en soi un fait imprévisible et/ou insurmontable contrairement à ce que soutient la Société FACT, et le non respect de l'alternance de 12 semaines sur le territoire libyen et 2 semaines sur le territoire français qui n'était pas imputable à Monsieur X... ne peut constituer un motif personnel de licenciement ;
ALORS QUE le « fait du prince », s'il entraîne une modification substantielle des conditions de travail mentionnées comme déterminantes par le contrat, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, si bien que l'arrêt attaqué est privé de toute base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du Code du Travail, devenu L. 1235-1 du même Code.