LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 30 mars 2016), que M. Philippe Y..., engagé par contrat à temps partiel modulé en qualité de distributeur de journaux par la société Adrexo, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de classification professionnelle au niveau 1.2, distributeur, alors, selon le moyen, que si la classification professionnelle d'un salarié dépend de deux systèmes de rémunération différents, seules les stipulations globalement plus avantageuses doivent être retenues ; que l'accord de négociation annuelle de 2012 prévoit au sein de la société Adrexo le bénéfice de la classification 1.2 lorsque les tâches connexes atteignent 40 % de l'activité des distributeurs, quand l'annexe I de la convention collective de la distribution directe permet le bénéficie de cette classification lorsque le distributeur effectue « régulièrement » des tâches connexes, laissant ainsi une marge d'appréciation à l'employeur, plus avantageux pour le salarié ; qu'en écartant toutefois ce système de classification plus avantageux pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 2253-3 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'accord d'entreprise avait précisé les dispositions de la convention collective de la distribution directe en retenant un taux de 40 %, lequel taux n'avait pas été imposé par l'employeur mais résultait d'une négociation avec les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise et que la référence à un pourcentage avait permis d'harmoniser de la manière la plus objective possible pour tous les salariés le passage d'une classification à une autre ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à des moyens inopérants, a retenu que le contrat de travail à temps partiel modulé devait être requalifié en contrat à temps plein à compter du mois d'avril 2011 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'injonction de la société à décompter la durée du travail au réel, alors, selon le moyen, que les stipulations d'une convention ou d'un accord collectif moins favorables aux salariés que les dispositions légales ou réglementaires doivent être réputées non écrites et leur application écartée ; que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le salarié distributeur en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue à l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe constitue une dérogation moins favorable aux dispositions de l'article D. 3171-8 du code du travail aux termes desquelles le décompte quotidien de la durée du travail s'effectue par un enregistrement, selon tous moyens, des heures de travail accomplies ; qu'en refusant néanmoins d'enjoindre à la société Adrexo de décompter la durée du travail au réel au motif que l'annulation par le Conseil d'Etat du décret n° 2010-718 du 8 juillet 2010 et par voie de conséquence de l'article R. 3171-9-1 du code du travail autorisant la préquantification du temps de travail n'avait pas remis en question le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis, quand le système de préquantification fondés sur des barèmes établis par l'employeur, ne reflétant qu'imparfaitement la durée de travail effectif, s'avère moins favorable au salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 2251-1 du code du travail ;
Mais attendu que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne saurait, à elle seule faire obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; que le moyen est inopérant ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me A... , avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté M. Philippe Y... de sa demande de classification professionnelle au niveau 1.2, distributeur ;
AUX MOTIFS QUE « sur la classification professionnelle 1.2 ; que le salarié concerné a été engagé en qualité de distributeur niveau 1.1 ; qu'il précise qu'ayant réalisé des prestations de manutention telles qu'en attestent les feuilles de route spécifique aux taches de manutention, livraison, contrôle, recensement, remplacement technique, (pièce 9) il aurait dû bénéficier de la classification 1.2. et non pas seulement la 1.1 ; que la société ADREXO conteste cette prétention en indiquant notamment qu'elle a calculé le pourcentage d'activités connexes du salarié demandant le bénéfice de la classification 1.2 pour démontrer que ses tâches connexes n'atteignent pas 40 % de son activité telle que prévue par l'accord NAO 2012 jusqu'au 1er avril 2013 ; que la qualification professionnelle d'un salarié dépend des fonctions qu'il exerce réellement et il appartient au juge du fond de rechercher les fonctions réellement exercées par l'intéressé pour déterminer sa qualification ; que l'annexe 1 de la convention collective de la distribution directe prévoit la classification suivante : - niveau 1.1 distributeur : salarié assurant, le chargement, la préparation, et la distribution des boîtes aux lettres et/ou en dépôt, des documents, échantillons, journaux gratuits et autre matériel publicitaire sur les secteurs géographiques qui lui sont confiés par les responsables de l'établissement auquel il est rattaché. Il leur transmet les observations utiles pour optimiser la distribution ; - niveau 1-2 : salarié dont la distribution constitue l'essentiel de l'activité. Il a une connaissance professionnelle étendue de la zone habituelle d'activité de son centre de rattachement et effectue régulièrement des tâches connexes à la distribution au sein de la filière logistique (chauffeur livreur, préparateur manutentionnaire, recenseurs et talonneurs. Il participe ponctuellement à des opérations de contrôle ; qu'un accord NAO est venu préciser ce qu'il faut entendre par l'accomplissement régulier de tâches connexes ; qu'ainsi, selon cet accord, bénéficieront d'une classification 1.2 les distributeurs ayant accompli au cours de l'année précédente des activités complémentaires ou connexes à hauteur de 40 % de leur temps de travail annuel contractuel ; que le salarié, se fondant sur les dispositions de l'article L. 2253-3 du code du travail, soutient que cette disposition lui est inopposable dans la mesure où elle demeure moins favorable que la convention collective laquelle ne prévoit aucun pourcentage ; que l'article 2 de l'accord NAO 2012 prévoit et définit le développement de la multi-compétence et en particulier pour les distributeurs qui réalisent des tâches connexes a été négocié et signé par les partenaires sociaux il définit le critère permettant le passage du niveau 1.1 au niveau 1.2 ; qu'il n'est pas contesté qu'il est ainsi prévu que le passage au coefficient supérieur s'effectue lorsque sur une année il a été constaté la réalisation d'au moins 40 % d'activité complémentaire ou connexe sur le temps de travail annuel contractuel ; qu'il ne peut être retenu que cet accord NAO 2012 puisse être moins favorable que la convention collective ; qu'en effet, la convention collective ne vise que la seule nécessité d'effectuer « régulièrement » des tâches connexes ; qu'en l'état de l'incertitude occasionnée par l'emploi de ce terme « régulièrement », l'accord NAO est venu préciser ce qu'il fallait entendre par ce terme en retenant un taux de 40 % lequel taux n'a pas été imposé par l'employeur mais résulte bien d'une négociation avec les partenaires sociaux ; que la référence à un pourcentage a ainsi permis d'harmoniser de la manière la plus objective possible pour tous les salariés le passage d'une classification à une autre ; que cette disposition qui apparaît plus équitable demeure donc plus favorable pour les salariés et est donc opposable à Monsieur Philippe Y... ; qu'au vu des pièces produites aux débats par la société ADREXO, notamment les feuilles de route, il est démontré que le salarié n'a réalisé que 23,01 % d'activité complémentaire ou connexe de sorte qu'il est mal fondé à solliciter le passage dans une classification supérieure ; qu'il convient dans ces conditions de débouter Monsieur Philippe Y... de sa demande tendant à obtenir la reclassification conventionnelle 1.2 depuis son embauche » ;
ALORS QUE si la classification professionnelle d'un salarié dépend de deux systèmes de rémunération différents, seules les stipulations globalement plus avantageuses doivent être retenues ; que l'accord de négociation annuelle de 2012 prévoit au sein de la société Adrexo le bénéfice de la classification 1.2 lorsque les tâches connexes atteignent 40 % de l'activité des distributeurs, quand l'annexe I de la convention collective de la distribution directe permet le bénéficie de cette classification lorsque le distributeur effectue « régulièrement » des tâches connexes laissant ainsi une marge d'appréciation à l'employeur, plus avantageux pour le salarié ; qu'en écartant toutefois ce système de classification plus avantageux pour débouter M. Philippe Y... de sa demande, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 2253-3 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein pour la période antérieure au mois d'avril 2011 ;
AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein ; que M. Y... soutient que la requalification de son contrat de travail est encourue en raison du fait qu'il a dépassé la durée légale du travail : - en 2011 : avril, juillet et novembre - en 2012 : juin, octobre et décembre - en 2013 : mars, octobre et décembre - en 2014 : janvier 2014 ; que l'examen des bulletins de paie montre qu'il a été rémunéré : - en avril 2011 pour 151,67 heures de travail - en juillet 2011 pour 94,15 heures de travail - en novembre 2011 pour 148,21 heures - en juin 2012 pour 151,67 heures de travail - en octobre 2012 pour 179,47 heures de travail - en décembre 2012 pour 151,61 heures de travail - en octobre 2013 pour 198,31 heures de travail - en décembre 2013 pour 140 heures de travail - en janvier 2014 pour 178,03 heures de travail ; qu'en matière de temps partiel modulé la durée du travail peut varier à la hausse ou à la baisse dans une proportion n'excédant pas le tiers de la durée stipulée au contrat ; que cette variation connaît cependant des limites et comme pour le droit commun du temps partiel en aucun cas, la durée du travail du salarié ne peut atteindre voire dépasser la durée légale hebdomadaire ; qu'ainsi, même dans le cadre d'une modulation, le salarié à temps partiel ne pourra effectuer 35 heures ou plus de 35 heures au cours d'une semaine, sous peine de requalification en contrat de travail à temps complet ; qu'il en résulte que la requalification en contrat de travail à temps complet est encourue depuis le mois d'avril 2011 et il sera fait droit à la demande en rappel de salaire de M. Y... à hauteur de 8 264,29 euros bruts correspondant à la différence entre le salaire minimum conventionnel pour un temps complet et les salaires effectivement perçus entre le mois d'avril 2011 et le mois de novembre 2015, outre la somme de 826,42 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ; qu'il sera en outre fait droit à la demande en rappel de primes d'ancienneté à hauteur de 379,54 euros ainsi qu'à la demande en indemnité de congés payés y afférents à hauteur de 37,95 euros bruts et ce pour la même période ; qu'il convient de condamner la SAS ADREXO à remettre à Monsieur Philippe Y... un bulletin de salaire conforme au présent arrêt » ;
ALORS D'UNE PART QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que M. Philippe Y..., qui sollicitait la requalification de son contrat de travail à compter du 7 juillet 2008, faisait valoir dans ses écritures que la requalification de son contrat de travail était également encourue dès lors que la société Adrexo n'avait pas respecté les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail pouvait varier, à savoir le tiers de la durée stipulée au contrat de travail conformément aux articles 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 (conclusions d'appel du salarié pages 12 à 16) ; qu'en requalifiant toutefois le contrat de travail du salarié à compter du mois d'avril 2011 seulement sans répondre à ces écritures pourtant déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que M. Philippe Y..., qui sollicitait la requalification de son contrat de travail à compter du 7 juillet 2008, faisait valoir dans ses écritures que la société Adrexo ne respectait pas les modalités et les délais de modification des horaires de travail, faisant ainsi présumer l'existence d'un contrat de travail à temps plein (conclusions d'appel de l'exposant, pages 17 et 18) ; qu'en requalifiant toutefois le contrat de travail du salarié à compter du mois d'avril 2011 seulement sans répondre à ces écritures pourtant déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS ENCORE QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que M. Philippe Y... faisait valoir dans ses écritures qu'il ne lui était pas permis de connaître à l'avance sa plage de travail ni même de savoir à quel rythme il pouvait avoir à travailler dès lors que les modalités de transmission du programme indicatif annuel n'était pas respecté et que le temps de travail pré-quantifié par la société Adrexo sur le fondement duquel il était rémunéré ne correspondait pas son temps de travail effectif (conclusions d'appel de l'exposant, pages 18 à 27) ; qu'en requalifiant toutefois le contrat de travail du salarié à compter du mois d'avril 2011 seulement sans répondre à ces écritures pourtant déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que M. Philippe Y... faisait valoir dans ses écritures que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le salarié distributeur en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue à l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe constituait une dérogation moins favorable aux dispositions de l'article D. 3171-8 du code du travail aux termes desquelles le décompte quotidien de la durée du travail s'effectue par un enregistrement, selon tous moyens, des heures de travail accomplies et que l'application d'un tel système devait entraîner la requalification du contrat de travail (conclusions, pages 28 et 29) ; qu'en requalifiant toutefois le contrat de travail du salarié à compter du mois d'avril 2011 seulement sans répondre à ces écritures pourtant déterminantes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'injonction de la société Adrexo à décompter la durée du travail au réel ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande tendant à enjoindre la société ADREXO à décompter la durée du travail au réel ; que le salarié fait valoir qu'à raison de l'annulation par un arrêt du Conseil d'Etat du 28 mars 2012 du décret du 8 juillet 2010 ayant créé l'article R. 3171-9-1 du code du travail prévoyant que le temps de travail des salariés du secteur de la distribution faisait l'objet d'une quantification préalable, les dispositions de la convention collective de la distribution directe concernant la quantification préalable du temps de travail ne sont plus valables et que le décompte du temps de travail doit se faire selon le droit commun ; que cependant, cet arrêt n'a pas remis en question les modalités conventionnelles de pré-quantification prévue par la branche de la distribution directe et le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis ; qu'aussi, le moyen tiré d'une inopposabilité des dispositions conventionnelles pour solliciter un décompte du temps réel de travail n'est pas fondé ; qu'il convient donc de rejeter la demande » ;
ALORS QUE les stipulations d'une convention ou d'un accord collectif moins favorables aux salariés que les dispositions légales ou réglementaires doivent être réputées non écrites et leur application écartée ; que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le salarié distributeur en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue à l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe constitue une dérogation moins favorable aux dispositions de l'article D. 3171-8 du code du travail aux termes desquelles le décompte quotidien de la durée du travail s'effectue par un enregistrement, selon tous moyens, des heures de travail accomplies ; qu'en refusant néanmoins d'enjoindre à la société Adrexo à décompter la durée du travail au réel au motif que l'annulation par le Conseil d'Etat du décret n° 2010-718 du 8 juillet 2010 et par voie de conséquence de l'article R. 3171-9-1 du code du travail autorisant la pré-quantification temps de travail n'avait pas remis en question le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis, quand le système de pré-quantification fondés sur des barèmes établis par l'employeur, ne reflétant qu'imparfaitement la durée de travail effectif, s'avère moins favorable au salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 2251-1 du code du travail.