AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf janvier deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire SASSOUST, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHEMITHE ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - DE X... Philippe,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 20ème chambre, en date du 5 février 2004, qui, pour non-représentation d'enfant, l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6.1, 6.3, a, de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 388, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable de non-représentation d'enfant ;
   "aux motifs qu'il est reproché au prévenu de ne pas avoir, à l'issue de l'exercice régulier de son droit d'hébergement du 5 avril 2002 au 13 avril 2002 à 18 heures, présenté son fils Tristan à un avion le ramenant à Béziers où réside la mère, puis de l'avoir gardé à son domicile à Presles-en-Brie, sans droit, refusant de le restituer à cette dernière au mépris de l'ordonnance de non-conciliation du 10 mai 2000, malgré la plainte par elle déposée ; que le prévenu a été poursuivi sous la prévention de soustraction d'enfant ;
   qu'il n'a jamais été contesté la matérialité des faits ; que les juges ont le droit et le devoir de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, que s'ils ne peuvent substituer des faits distincts à ceux de la prévention, à moins que le prévenu accepte d'être jugé pour ces faits nouveaux, il suffit, en revanche, que le prévenu soit mis en mesure de s'expliquer, lorsque la nouvelle qualification s'applique aux mêmes faits ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont constaté que le prévenu assisté d'un conseil avait été en mesure de s'expliquer sur la nouvelle qualification de non-représentation, ce que, au demeurant, il serait malvenu de contester puisque par voie de conclusions déposées au tribunal avant tout débat au fond, il soutenait que toute requalification était impossible et que les infractions de soustraction d'enfant et de non-représentation n'étaient pas caractérisées ;
   "1) alors que les juges ne peuvent légalement statuer que sur les faits relevés dans l'ordonnance de renvoi ou la citation qui les a saisis ; que si, lorsqu'ils sont saisis par une ordonnance de renvoi, ils ont la faculté de se reporter aux motifs de celle- ci pour déterminer les faits qui leur sont déférés, en revanche, lorsqu'ils sont saisis suivant citation directe du ministère public, ils sont dans l'obligation de s'en tenir aux seuls faits précisés dans cette citation ; qu'en l'espèce, la juridiction correctionnelle était saisie par la citation délivrée à la requête du ministère public dans les termes suivants
   : "d'avoir à Presles-en-Brie et sur le territoire
   national depuis le 13 avril 2002 et jusqu'au 3 juillet 2002, étant ascendant légitime, naturel ou adoptif, de Tristan de X..., enfant mineur, soustrait celui-ci des mains d'Isabelle de X..., qui exerce l'autorité parentale et chez qui il avait sa résidence habituelle" et qu'en modifiant, par le paragraphe liminaire des motifs susvisés, les termes clairs et précis de la prévention et en en dénaturant le sens, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé, et, ce faisant, violé les droits les plus élémentaires de la défense, ensemble les textes susvisés ;
   "2) alors que s'il appartient au juge répressif de restituer aux faits dont il est saisi leur exacte qualification, c'est à la condition de ne rien y ajouter, sauf acceptation expresse par le prévenu d'être jugé sur des faits et circonstances non compris dans la poursuite ; que les délits de soustraction de mineur par ascendant et de non-représentation d'enfant sont des délits distincts supposant, le premier un acte positif consistant à déplacer ou à obtenir le déplacement du mineur du lieu dans lequel l'avait placé le titulaire de l'exercice de l'autorité parentale ou celui auquel l'enfant avait été confié, et le second une omission ; qu'ainsi, le délit de non-représentation d'enfant nécessitant la constatation d'éléments matériels distincts de celui de soustraction de mineur, la cour d'appel ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, en l'absence de toute acceptation expresse du prévenu d'être jugé sur des faits et circonstances non compris dans la poursuite, entrer en voie de condamnation à son encontre ;
   "3) alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent passer outre, sous prétexte de requalification, au refus clairement exprimé devant elles par le prévenu, de comparaître volontairement sur des faits distincts de ceux visés par la prévention, quand bien même ces faits auraient été évoqués par les juges à l'audience ; qu'en l'espèce, ainsi que la Cour de cassation est en mesure de s'en assurer, il résulte sans ambiguïté tant des conclusions du prévenu devant les juges d'appel que dans ses conclusions devant les premiers juges, que celui-ci a catégoriquement refusé d'être jugé sur des faits de non-représentation d'enfant distincts dans leur élément matériel des faits de soustraction de mineur par ascendant poursuivis et qu'en faisant état de ce que Philippe de X... avait été mis en mesure de se défendre en présence de son conseil sur la nouvelle "qualification" de non-représentation d'enfant, les juges du fond ont méconnu l'un des droits essentiels de la défense résultant tant des dispositions du droit interne que des stipulations conventionnelles" ;
   Attendu qu'il résulte des pièces de procédure que Philippe de X... a été cité devant le tribunal correctionnel de Melun du chef de soustraction d'enfant ;
   Attendu que, pour confirmer la condamnation de l'intéressé pour abandon de famille, les juges du second degré, après avoir énoncé qu'il leur appartenait de restituer aux faits leur véritable qualification pénale, prononcent par les motifs repris au moyen ;
   Attendu qu'en cet état, la cour d'appel a justifié sa décision, dès lors que le prévenu a été en mesure de présenter sa défense sur la nouvelle qualification envisagée, qui n'ajoutait rien aux faits et circonstances compris dans la poursuite initiale ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3, 227-5 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable de non-représentation d'enfant ;
   "aux motifs que le 15 avril 2002, Isabelle Y... déposait plainte à l'encontre de son ex-époux, du chef de non-représentation d'enfant ; qu'elle déclarait que Philippe de X... qui avait exercé son droit le vendredi 5 avril pour les vacances scolaires, avait gardé l'enfant le 13 avril et refusait de le lui remettre soutenant par téléphone que leur fils la détestait et refusait de la voir ; qu'elle ajoutait encore que son ex-époux n'avait pas usé de ses droits depuis 6 mois ; que par lettre du 7 mai 2002, Isabelle Y... sollicitait l'intervention du juge des enfants de Béziers, Philippe de X... n'ayant toujours pas restitué l'enfant et refusant tout contact téléphonique avec ce dernier ; qu'entendu les 7 juin 2002 et 3 juillet 2002, Philippe de X... reconnaissait la matérialité des faits ; il arguait de sa volonté de protéger son fils se disant victime de "sévices sexuels" commis par sa mère et sa grand-mère maternelle, faits pour lesquels, il déposait plainte ;
   qu'il précisait qu'il devait se présenter le 13 juin 2002 devant le juge aux affaires familiales de Melun, et avait demandé à son conseil de saisir le juge des enfants de Melun d'une demande d'assistance éducative ;
   que Philippe de X... avait déposé plainte le 13 avril 2002 pour violences volontaires pour l'enfant à l'encontre d'Isabelle Y..., sur réquisitions judiciaires, Tristan était examiné au service des urgences médico-judiciaires les 18 avril, 2 et 6 mai 2002 et convoqué le 13 juin 2002 par les services de la gendarmerie de Tournan-en-Brie ; que le 3 juillet 2002, Philippe de X... acceptait de remettre l'enfant aux enquêteurs, affirmant cependant que son fils refusait de rentrer chez sa mère et allait s'y opposer ; que sur question de la Cour, le prévenu déclare que l'enfant était "dans un état psychologique grave" et avait d'énormes bleus aux genoux, ne tenant plus debout, et peinant à marcher, quand il l'a accueilli le 5 avril 2002 ; qu'il ne l'a pas pour autant fait examiner par un médecin et a manqué le rendez-vous pris avec un psychiatre ; que l'enfant a évoqué des coups, puis des agressions sexuelles par des dires extrêmement précis commises par sa mère et sa grand-mère, incompatibles avec les connaissances d'un enfant de 3 ans 1/2 ; que sur questions de la Cour, la partie civile déclare que l'enfant a pu présenter des bleus aux genoux, le 5 avril 2002 étant "très vivant" ; que le prévenu soutient que l'élément intentionnel de l'infraction n'est pas constitué, s'étant trouvé, vu les déclarations de l'enfant dans l'impérieuse nécessité de déposer plainte et de faciliter les investigations des enquêteurs en gardant son fils à ses côtés ; qu'il argue du danger couru par l'enfant s'il était restitué à sa mère, et estime dès lors que vu l'état de nécessité, sa relaxe s'impose ; mais que, à supposer légitimes ses craintes pour la sécurité de l'enfant, il lui appartenait de saisir le juge des enfants compétent pour statuer en urgence sans obérer les enquêtes en cours, si, après examen de toutes pièces utiles, il pensait l'enfant en danger, ce que le prévenu ne pouvait ignorer, vu sa qualité d'avocat ; que Philippe de X... ne saurait prétendre qu'il établit une telle saisine le 11 juin 2002 alors qu'il se borne à produire un projet de requête, non daté, ni signé, et encore moins enregistrée au greffe, et que la date qu'il allègue, est pour le moins tardive, ayant retenu l'enfant à compter du 13 avril 2002 ; qu'il en résulte que l'état de nécessité n'est pas établi , que les éléments constitutifs du délit de non-représentation sont caractérisés dans tous leurs éléments ;
   "1) alors qu'il se déduit des dispositions de l'article 227-5 du Code pénal que le refus de représenter l'enfant n'est pas indu et le délit de non-représentation d'enfant n'est par conséquent pas constitué en son élément intentionnel dès lors que sont constatés sur le corps de l'enfant âgé de 3 ans et demi des traces de coups sévères dont l'imputabilité au créancier de l'obligation de représenter l'enfant n'est pas exclue par les juges saisis de la prévention et que les juges qui constataient en l'espèce que le corps du jeune Tristan portait d'énormes bleus aux genoux à la date où il avait été confié au prévenu, bleus non déniés par la mère de l'enfant (laquelle n'a donné à l'audience aucune autre explication que "l'enfant est très vivant" et qui admettaient expressément que les craintes du père pour la sécurité de son fils pouvaient être légitimes, ne pouvaient, sans se contredire, dire établi le délit poursuivi à l'encontre de Philippe de X... ;
   "2) alors que le droit pour le débiteur de l'obligation de représenter l'enfant en cas de suspicion d'un danger imminent couru par ce dernier, de saisir l'autorité judiciaire pour mettre fin à ce danger n'est circonscrit par aucune disposition légale à la saisine du juge des enfants, le juge répressif et par conséquent le parquet étant compétents pour connaître des sévices subis par un mineur ; qu'il s'ensuit que lorsque le parquet a été effectivement saisi à la date où l'enfant aurait dû être représenté, d'une plainte du père, du chef de violences volontaires et y a donné suite en ordonnant des mesures techniques ce qui met en évidence à la fois le caractère sérieux de cette plainte et la nécessité de maintenir l'enfant à la disposition de l'autorité judiciaire, le retard mis à la restitution de l'enfant à la mère n'est pas indu au sens de l'article 227-5 du Code pénal ; que dans ses conclusions régulièrement déposées devant la cour d'appel, Philippe de X... faisait valoir qu'il avait saisi le parquet de Melun le jour où il aurait dû représenter l'enfant à la mère et que c'est en déférant aux mesures techniques ordonnées par cette autorité qu'il n'avait pas été en mesure de représenter son fils à la mère à Béziers situé à 900 km de distance et que la cour d'appel qui admettait implicitement le bien-fondé de cette argumentation en constatant que Tristan avait été examiné au service des urgences médico-judiciaires les 18 avril, 2 et 6 mai 2002 et convoqué le 13 juin 2002 par les services de la gendarmerie de Tournan-en-Brie, succession de convocations mettant en évidence le sérieux tant des craintes de Philippe de X... que de la plainte déposée par lui à l'encontre de son épouse et la nécessité de maintenir Tristan à la disposition des autorités judiciaires saisies, ne pouvait, sans se contredire et méconnaître le principe susvisé, affirmer qu'il appartenait à Philippe de X... de saisir le juge des enfants compétent pour statuer en urgence et conclure que le délit était constitué en tous ses éléments ;
   "3) alors que lorsque les juges ont à statuer sur l'existence des éléments constitutifs d'un délit de non-représentation d'enfant et par conséquent à se prononcer sur le caractère indu de l'omission de représenter l'enfant par le débiteur de l'obligation, ils ne doivent pas, sous prétexte de protéger les intérêts du créancier de l'obligation, faire abstraction de la nécessité - qui revêt un caractère supérieur - pour l'enfant d'être protégé d'un danger imminent lorsque ce danger est hautement probable et que la cour d'appel, qui constatait implicitement mais nécessairement que le parquet de Melun avait reconnu la probabilité de ce danger imminent pour le jeune Tristan en ordonnant une série de mesures techniques, a, en entrant en voie de condamnation à l'encontre de Philippe de X..., méconnu le sens et la portée de l'article 227-5 du Code pénal" ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 122-7, 227-5, du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception invoquée par le prévenu et tirée de l'état de nécessité ;
   "aux motifs que le 15 avril 2002, Isabelle Y... déposait plainte à l'encontre de son ex-époux, du chef de non-représentation d'enfant ; qu'elle déclarait que Philippe de X... qui avait exercé son droit le vendredi 5 avril pour les vacances scolaires, avait gardé l'enfant le 13 avril et refusait de le lui remettre soutenant par téléphone que leur fils la détestait et refusait de la voir ; qu'elle ajoutait encore que son ex-époux n'avait pas usé de ses droits depuis 6 mois ; que par lettre du 7 mai 2002, Isabelle Y... sollicitait l'intervention du juge des enfants de Béziers, Philippe de X... n'ayant toujours pas restitué l'enfant et refusant tout contact téléphonique avec ce dernier ; qu'entendu les 7 juin 2002 et 3 juillet 2002, Philippe de X... reconnaissait la matérialité des faits ; il arguait de sa volonté de protéger son fils se disant victime de "sévices sexuels" commis par sa mère et sa grand-mère maternelle, faits pour lesquels, il déposait plainte ;
   qu'il précisait qu'il devait se présenter le 13 juin 2002 devant le juge aux affaires familiales de Melun, et avait demandé à son conseil de saisir le juge des enfants de Melun d'une demande d'assistance éducative ;
   que Philippe de X... avait déposé plainte le 13 avril 2002 pour violences volontaires pour l'enfant à l'encontre d'Isabelle Y..., sur réquisitions judiciaires, Tristan était examiné au service des urgences médico-judiciaires les 18 avril, 2 et 6 mai 2002 et convoqué le 13 juin 2002 par les services de la gendarmerie de Tournan-en-Brie ; que le 3 juillet 2002, Philippe de X... acceptait de remettre l'enfant aux enquêteurs, affirmant cependant que son fils refusait de rentrer chez sa mère et allait s'y opposer ; que sur question de la Cour, le prévenu déclare que l'enfant était "dans un état psychologique grave" et avait d'énormes bleus aux genoux, ne tenant plus debout, et peinant à marcher, quand il l'a accueilli le 5 avril 2002 ; qu'il ne l'a pas pour autant fait examiner par un médecin et a manqué le rendez-vous pris avec un psychiatre ; que l'enfant a évoqué des coups, puis des agressions sexuelles par des dires extrêmement précis commises par sa mère et sa grand-mère, incompatibles avec les connaissances d'un enfant de 3 ans 1/2 ; que sur questions de la Cour, la partie civile déclare que l'enfant a pu présenter des bleus aux genoux, le 5 avril 2002 étant "très vivant" ; que le prévenu soutient que l'élément intentionnel de l'infraction n'est pas constitué, s'étant trouvé, vu les déclarations de l'enfant dans l'impérieuse nécessité de déposer plainte et de faciliter les investigations des enquêteurs en gardant son fils à ses côtés ; qu'il argue du danger couru par l'enfant s'il était restitué à sa mère, et estime dès lors que vu l'état de nécessité, sa relaxe s'impose ; mais que, à supposer légitimes ses craintes pour la sécurité de l'enfant, il lui appartenait de saisir le juge des enfants compétent pour statuer en urgence sans obérer les enquêtes en cours, si, après examen de toutes pièces utiles, il pensait l'enfant en danger, ce que le prévenu ne pouvait ignorer, vu sa qualité d'avocat ; que Philippe de X... ne saurait prétendre qu'il établit une telle saisine le 11 juin 2002 alors qu'il se borne à produire un projet de requête, non daté, ni signé, et encore moins enregistrée au greffe, et que la date qu'il allègue, est pour le moins tardive, ayant retenu l'enfant à compter du 13 avril 2002 ; qu'il en résulte que l'état de nécessité n'est pas établi ; que les éléments constitutifs du délit de non représentation sont caractérisés dans tous leurs éléments ;
   "1) alors que les juges ne peuvent écarter l'exception tirée de l'état de nécessité invoqué par le prévenu poursuivi du chef de non-représentation d'enfant qu'autant qu'ils constatent dans leur décision que le prévenu n'aurait pu représenter l'enfant à la personne qui avait le droit de le réclamer sans lui faire courir un danger actuel ou imminent et que la cour d'appel, qui a admis que l'enfant âgé de trois ans et demi, portait des bleus énormes aux genoux dont il n'était pas exclu qu'ils proviennent de coups portés par la mère et qui a constaté que le parquet de Melun saisi, dès le 13 avril 2002, d'une plainte du père pour violences volontaires exercées par la mère sur l'enfant avait ordonné une série d'investigations étalées dans le temps sur plusieurs semaines impliquant la conviction de l'autorité judiciaire que l'enfant était actuellement en danger imminent ne pouvait, sans se contredire, refuser de faire droit à l'exception invoquée par le prévenu ;
   "2) alors que les juges ont l'obligation de répondre aux conclusions dont ils sont régulièrement saisis ; que dans ses conclusions régulièrement déposées, Philippe de X... faisait valoir qu'il résulte des réquisitions des 23 avril et 2 mai 2002 que c'est l'expert psychiatre de l'unité médico-judiciaire qui, désigné le 23 avril pour le deuxième examen du 2 mai, avait sollicité un examen clinique du jeune Tristan âgé de trois ans et demi pour des faits d'agression sexuelle et que la réaction de l'expert aux dires de l'enfant caractérisait l'état de nécessité et qu'en ne s'expliquant pas sur ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a privé sa décision" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 227-5 du Code pénal, 2, 3, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré recevable l'action civile exercée par Isabelle Y... ès qualités de représentante légale de son fils mineur et a condamné Philippe de X... à lui payer de ce chef des dommages-intérêts ;
   "alors que l'action civile en réparation du dommage causé par un délit n'appartient qu'à ceux qui ont personnellement souffert de l'infraction et qu'il résulte clairement des termes de l'article 227-5 du Code pénal que le délit de non-représentation d'enfant n'est susceptible de porter atteinte qu'au créancier de l'obligation de représenter l'enfant et non à l'enfant mineur lui-même" ;
   Attendu que, pour déclarer recevable la constitution de partie civile d'Isabelle Y..., tant en son nom personnel qu'en sa qualité de représentante légale de son fils mineur, l'arrêt attaqué relève que le jeune Tristan a subi un préjudice direct et personnel "du fait de l'abstention délictuelle du prévenu" ;
   Attendu qu'en cet état, la cour d'appel a justifié sa décision, dès lors que l'article 2 du Code de procédure pénale s'applique, sans distinction, à "tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction" ;
   D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Sassoust conseiller rapporteur, M. Le Gall conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Randouin ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;