LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 9 mai 2008), que M. X... a été engagé le 4 avril 2004 par la société Actifrais, en qualité de préparateur, selon une convention de forfait établie sur la base d'un horaire de 37, 50 heures et moyennant un salaire mensuel de 1 170 euros ; qu'il a donné sa démission le 10 décembre 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir, notamment, un rappel de salaire pour heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé et une indemnité pour non-information sur ses droits à repos compensateur ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié une certaine somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, dissimulé tout ou partie de l'emploi d'un de ses salariés ; de sorte qu'en condamnant la société Actifrais à payer une indemnité forfaitaire à M. X... sur le fondement de l'article L. 324-11-1 du code du travail, sans caractériser la volonté de la société Actifrais de se soustraire à l'accomplissement des formalités légales en vue de dissimuler une partie du travail accompli par M. X..., dès lors que les éléments sur lesquels la cour d'appel s'est appuyée (tableaux d'horaires) pour considérer que M. X... avait accompli des heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées résultaient d'un enregistrement frauduleux effectué par le salarié, sur le logiciel de pointage, d'heures ne correspondant pas à des heures de travail effectif commandé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles L. 324-10 (recodifié dans les articles L. 8221-3 et L. 8221-5) et L. 324-11-1 (recodifié dans les articles L. 8223-1 et L. 8223-2) du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que l'employeur avait sciemment omis de payer les heures supplémentaires effectuées par le salarié durant dix-huit mois ; qu'elle a par là-même caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Actifrais aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Actifrais à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. 
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Actifrais. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure 
EN CE QU'IL a condamné l'employeur à payer diverses sommes au salarié au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents, pour défaut d'information sur le droit au repos compensateur et prise en charge des frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L. 212-1-1 Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que la conclusion d'un accord de forfait horaire n'empêche pas le salarié d'obtenir le paiement dés heures de travail effectuées au-delà de son forfait ; qu'en l'espèce, Monsieur X... a été embauché pour une durée de travail de 162, 37 heures mensuelles avec un salaire fixe forfaitaire de 1. 170  ; qu'il résulte des bulletins de salaire qu'aucune heure supplémentaire ne lui a été payée pendant la durée de son contrat de travail et qu'il n'a pas non plus bénéficié de jours de récupération ; que le salarié produit aux débats pour étayer sa demande, un tableau récapitulatif des heures qu'il a effectuées en 2004 et 2005 ainsi que de nombreux plannings horaire hebdomadaires de tout le personnel ; qu'il résulte de ces documents établis par l'employeur, que pour l'année 2004, de la semaine 40 à la semaine 46, Monsieur X... a toujours travaillé au-delà de 37, 50 heures hebdomadaires ou 162, 37 heures mensuelles ; qu'il en est de même pour l'année 2005 pour laquelle le salarié produit les plannings horaire établis par l'employeur du mois de mars au mois de décembre 2005 ; que le tableau récapitulatif réalisé par Monsieur X... reprend fidèlement les heures de travail figurant sur les plannings ; que l'employeur ne produit aucune pièce objective pour contredire les prétentions du salarié et établir qu'il ne travaillait pas au-delà de la durée prévue au contrat de travail ; que l'employeur ne justifie pas non plus de l'octroi de jours de repos supplémentaires pour compenser les heures effectuées au-delà du forfait ; qu'il ne produit que deux attestations de responsables de la société, Messieurs Z... et Y..., selon lesquelles des salariés leur auraient dit que Monsieur X... augmentait ses heures de travail en faisant de la présence, sans travailler ; que ces seules attestations qui ne font que rapporter les propos d'autrui, sont insuffisantes en l'absence de pièces objectives sur les horaires de travail, pour contredire celles produites par le salarié ; 
ALORS QUE, premièrement, le salarié ne peut prétendre au paiement d'un complément de salaire correspondant à l'accomplissement d'heures supplémentaires que lorsqu'il a accompli un travail effectif commandé par l'employeur au-delà de son horaire contractuel ; de sorte qu'en accueillant la demande de rappel de salaire de Monsieur X... au titre des heures supplémentaires qui auraient été accomplies au-delà des heures supplémentaires comprises dans son forfait, sans rechercher, comme elle y était invitée par l'entreprise, si Monsieur X... n'était pas présent sur son lieu de travail avant et après l'horaire contractuel sans aucune invitation de son employeur, qui avait, au contraire, tenté de le dissuader de faire des heures de présence sans aucune utilité pour l'entreprise, dès lors qu'il ne fournissait aucune prestation de travail et que sa présence n'était nullement justifiée par sa charge de travail, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L. 212-1-1 (recodifié dans l'article L. 3171-4) et L. 212-5 (recodifié dans l'article L. 3121-22) du Code du travail ; 
ALORS QUE, deuxièmement, la société ACTIFRAIS faisait valoir dans ses conclusions (cf. conclusions, p. 4, dernier alinéa et p. 5, alinéa 9) que Monsieur X... avait falsifié les tableaux des horaires, en ayant enregistré, au moyen du logiciel de pointage, des heures de travail qu'il n'accomplissait pas, dès lors qu'il s'agissait d'heures de présence volontaire avant le début de l'horaire contractuel sans fourniture d'aucune prestation de travail ni invitation de l'employeur à se présenter sur son lieu de travail à 19 heures au lieu de 20 heures ; de sorte qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent, la Cour d'Appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, de ce fait, les dispositions de l'article 455 Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure 
EN CE QU'IL a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 8. 528, 40  au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QUE selon l'article L 324-11-1 du Code du Travail, le salarié auquel un employeur a eu recors en violation des dispositions de l'article L 324-10 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ; qu'en l'espèce, il résulte de ce qui précède que la SAS ACTIFRAIS a sciemment omis de payer les heures supplémentaires effectuées par Monsieur X... tout au long de son contrat de travail soit pendant 18 mois ; que la persistance de ce comportement et l'établissement de bulletins de salaire contraires à la réalité des horaires effectués, caractérisent la volonté délibérée de l'employeur de se soustraire au respect des dispositions légales en matière de temps de travail ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande de Monsieur X... et de condamner la SAS ACTIFRAIS à lui verser la somme de 8. 522, 31  sur la base du salaire mensuel reconstitué en 2005 après inclusion des heures supplémentaires et d'infirmer le premier jugement de ce chef ; 
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, dissimulé tout ou partie de l'emploi d'un de ses salariés ; de sorte qu'en condamnant la société ACTIFRAIS à payer une indemnité forfaitaire à Monsieur X... sur le fondement de l'article L. 324-11-1 du Code du travail, sans caractériser la volonté de la société ACTIFRAIS de se soustraire à l'accomplissement des formalités légales en vue de dissimuler une partie du travail accompli par Monsieur X..., dès lors que les éléments sur lesquels la Cour d'appel s'est appuyée (tableaux d'horaires) pour considérer que Monsieur X... avait accompli des heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées résultaient d'un enregistrement frauduleux effectué par le salarié, sur le logiciel de pointage, d'heures ne correspondant pas à des heures de travail effectif commandé, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles L. 324-10 (recodifié dans les articles L. 8221-3 et L. 8221-5) et L. 324-11-1 (recodifié dans les articles L. 8223-1 et L. 8223-2) du Code du travail.