LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 9 septembre 2009), que M. X... a été engagé en 1992 en qualité de chauffeur poids lourd par la société Transports Delmotte ; que retraité depuis le 31 mai 2006 et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits à indemnité au titre du repos compensateur et des congés payés afférents, il a saisi la juridiction prud'homale ; que par jugement du 24 septembre 2006, le conseil de prud'hommes d'Hirson a ordonné avant dire droit une expertise pour calculer le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et le nombre de repos compensateurs dus pour la période du 6 décembre 2001 à décembre 2006 ; qu'à la suite du dépôt du rapport d'expertise, le conseil de prud'hommes d'Hirson, par jugement du 17 novembre 2008, a condamné la société Transports Delmotte à payer à M. X... des sommes au titre des repos compensateurs et des congés payés afférents ;
Attendu que la société Transports Delmotte fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. X... diverses sommes au titre des repos compensateurs et à titre de dommages-intérêts pour non-information sur le droit au repos compensateur alors, selon le moyen, que pour contester le quantum des condamnations mises à sa charge au titre des repos compensateurs et des congés payés afférents, elle soutenait que l'expert mandaté pour calculer le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et le nombre de repos compensateurs dus sur la période du 6 décembre 2001 à décembre 2006, n'avait pas tenu compte de l'évolution législative et conventionnelle spécifique aux transports routiers en matière de contingents ; que la réglementation applicable aux transports routiers et notamment la convention collective nationale des transports routiers ainsi que le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 avaient subi diverses modifications au fil des années ; que faute de s'être expliquée sur ce point, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé, ce faisant, l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, se fondant sur les calculs de l'expert qui a appliqué les coefficients de 50 % et 100 % dans la limite du contingent réglementaire annuel, au sujet duquel les parties n'avaient fait aucune observation au cours de la mission d'expertise, a répondu aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Transports Delmotte aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Transports Delmotte ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Transports Delmotte
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la Société TRANSPORTS DELMOTTE à verser M. Jacques X... diverses sommes au titre des repos compensateurs et à titre de dommages et intérêts pour non-information sur le droit au repos compensateur ;
AUX MOTIFS QUE « M. X..., engagé en 1992 selon contrat à durée indéterminée en qualité de chauffeur routier coefficient 150 M, niveau G7, par la Société TRANSPORTS DELMOTTE, retraité depuis le 31 mai 2006 et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l'exécution de son contrat de travail, a saisi à cet effet le Conseil de prud'hommes d'HIRSON le 6 décembre 2006 ; que, statuant par jugement du 24 septembre 2006, le Conseil de prud'hommes, avant dire droit, a ordonné une expertise confiée à M. Z..., expert près la Cour d'appel de PARIS, agréé par la Cour de cassation, avec pour mission de calculer le nombre exact d'heures supplémentaires effectués et le nombre de repos compensateurs dus pour la période du 6 décembre 2001 à décembre 2006 ; que suite au dépôt du rapport d'expertise le 3 octobre 2008, le Conseil de prud'hommes d'HIRSON statuant par jugement du 17 novembre 2008, dont appel, s'est prononcé comme indiqué précédemment ; que s'il résulte de l'article L.212-1-1 (L.3171-4 nouveau) du Code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que la société appelante soulève l'exception de prescription quinquennale pour la période réclamation salariale antérieure au 26 janvier 2002 ; que la demande de rappel de salaire dont M. X... a saisi le Conseil de prud'hommes d'HIRSON ayant été déposée le 6 décembre 2006, la période non prescrite est comprise entre le 6 décembre 2001 et le 6 décembre 2006, étant précisé que les réclamations salariales de M. X... portant sur une période comprise entre décembre 2001 et mai 2006 sont recevables à compter du 6 décembre 2001 ; qu'en cause d'appel le salarié fonde ses réclamations relatives aux repos compensateurs non perçus sur la période non prescrite sur les dispositions de l'article L.212-5-1 du Code du travail dans sa rédaction alors applicable ; que l'employeur soutient d'une part l'existence d'une convention de forfait de 220 heures mensuelles en compensation des repos compensateurs, d'autre part que les modalités de calcul des repos compensateurs, semaine par semaine, varient en fonction des seuils de déclenchement et des limites prévues par le contingent conventionnel d'heures supplémentaires applicable chaque année ; que le compte rendu manuscrit quasi illisible et de surcroît non signé, d'une réunion de délégués du personnel en date du 11 janvier 2003 versé par l'employeur aux débats ne peut tenir lieu d'accord d'entreprise ou de convention de forfait permettant de considérer que les salariés, dont M. X... qui le conteste, auraient renoncé par avance aux repos compensateurs contre un paiement plus avantageux des heures supplémentaires ; que selon l'article L.212-5-1 alinéa 1 et 3, les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L.212-6 lorsqu'il existe ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L.212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures au-delà de la 41ème heure dans les entreprises de plus de vingt salariés et à 100 % de cette durée pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel ou, à défaut, du contingent fixé par le décret susmentionné ; que selon l'article L.212-6, dans sa rédaction applicable au litige, ce contingent d'heures supplémentaires peut être fixé, par une convention ou un accord collectif étendu, à un volume supérieur ou inférieur à celui déterminé par le décret prévu au premier alinéa de ce texte ; qu'il en résulte que si le contingent d'heures supplémentaires peut être fixé à un volume supérieur ou inférieur à celui prévu par décret, le droit à un repos compensateur obligatoire s'exerce toujours au-delà du contingent fixé par décret, en l'espèce 130 heures en 2002 et 180 heures à compter du 20 janvier 2003, peu important dès lors le contingent conventionnel d'heures supplémentaires de 180 et 195 heures en 2002 et 2004 prévu par les dispositions de l'article 12 de la convention collective nationale des transports routiers invoquée par l'employeur, moins favorables au salarié ; que l'expert, après avoir procédé à l'examen et à l'étude attentive des pièces produites par les parties, au nombre desquelles les disques tachygraphes non exhaustifs et pour partie non exploitables, les tableaux établis par les parties, les bulletins de salaire portant mention d'heures supplémentaires, constatant la carence des parties sur les demandes précises formulées au cours de la mission et dans le pré-rapport, a retenu que le salarié avait accompli un certain nombre d'heures supplémentaires au-delà de la 41ème heure qu'il a chiffrées sur la période couverte par la mission, desquelles n'ont découlé aucun repos compensateur pour le salarié ; qu'appliquant les coefficients de 50 % et 100 % dans la limite du contingent réglementaire annuel, sur l'application duquel les parties appelées à préciser leur position n'ont fait aucune observation au cours de la mission d'expertise, l'expert a fait une juste appréciation des droits des parties ; que le rapport d'expertise doit en conséquence être entériné et la SAS TRANSPORTS DELMOTTE condamnée à payer à M. A... la somme exactement appréciée par les premiers juges, dont la décision sera confirmée au titre du rappel de salaire portant sur les repos compensateurs ; que le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateurs et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que la Cour ayant précédemment alloué des sommes au titre de l'indemnisation des repos compensateurs, le préjudice subi par M. X... du fait du défaut d'information de son droit à repos compensateur sera justement réparé par l'octroi d'une indemnité correspondant aux congés payés y afférents, dont le montant sera précisé au dispositif de l'arrêt ; que le salarié sollicite la rectification des bulletins de salaire en conséquence ; qu'il convient de faire droit à cette demande en fonction des sommes allouées par la cour ; que succombant en ses prétentions, la SAS TRANSPORTS DELMOTTE sera condamnée à verser à M. X... une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile dont le montant sera précisé au dispositif ci-après, qu'elle sera déboutée de sa demande d'indemnité à ce titre et supportera l'intégralité des dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise () » (arrêt, p. 3, 4 et 5) ;
ALORS QUE pour contester le quantum des condamnations mises à sa charge au titre des repos compensateurs et des congés payés y afférents, la Société TRANSPORTS DELMOTTE soutenait que l'expert mandaté pour calculer le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et le nombre de repos compensateurs dus sur la période du 6 décembre 2001 à décembre 2006, n'avait pas tenu compte de l'évolution législative et conventionnelle spécifique aux transports routiers en matière de contingents ; que la réglementation applicable aux transports routiers, et notamment la convention collective nationale des transports routiers ainsi que le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 avaient subi diverses modifications au fil des années (conclusions d'appel, p. 5 et p. 6) ; que faute de s'être expliquée sur ce point, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé, ce faisant, l'article 455 du Code de procédure civile.