LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée en qualité de serveuse le 2 septembre 2003 par M. Y..., aux droits duquel se trouve la société Restaurant de la poste (la société), en arrêt pour maladie du 3 au 19 septembre 2004, n'est plus revenue travailler à compter de cette date ; que la salariée a reçu un avertissement le 5 octobre 2004 en raison de son absence injustifiée ; qu'ayant été engagée par un autre employeur à compter du 19 novembre 2004, Mme X... a cependant indiqué à la société, par lettre du 10 janvier 2005, qu'elle se tenait toujours à sa disposition ; que la société lui a à nouveau reproché ses absences par lettre du 15 janvier 2005 ; que la salariée, déclarée inapte par le médecin du travail, a été licenciée par lettre du 26 juillet 2005 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que, pour décider que la salariée avait rompu le contrat de travail par une démission le 19 novembre 2004 et la débouter de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la salariée a été engagée à compter du 19 septembre 2004, jour de la reprise de son travail après son arrêt pour maladie, par un autre employeur par contrats à durée déterminée en qualité de serveuse et d'employée polyvalente ; qu'elle n'est plus revenue travailler auprès de son employeur initial, malgré un avertissement du 5 octobre 2004 pour absence injustifiée ; que ses nouveaux horaires de travail auprès de son nouvel employeur pour une durée mensuelle de 40 à 71 heures par mois entre décembre 2004 et janvier 2005 étaient incompatibles avec la poursuite de son contrat de travail le liant à la société ; que la salariée n'a pu remettre en cause sa démission par la lettre du 10 janvier 2005 ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résultait pas de ses constatations que la salariée avait manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner, ce dont il résultait qu'elle devait apprécier si le licenciement du 26 juillet 2005 était fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il décide que le contrat de travail conclu entre la société Restaurant de la poste et Mme X... a été rompu par la démission de celle-ci le 19 novembre 2004 et la déboute de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 29 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne la société Restaurant de la poste aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la rupture des relations contractuelles était intervenue par la démission de Madame X... à la date du 19 novembre 2004 et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE : « la Cour constate que, nonobstant les termes de l'avertissement du 5 octobre 2004, Madame X... n'a pas immédiatement justifié de son absence, ni ne s'est représentée à son travail, signant, sans en avertir son employeur, un nouveau contrat de travail le 19 novembre 2004 avec Madame Z... exploitant le Café à l'Eglise à Huningue ; que selon ce contrat de travail d'extra, la salariée, qui était affectée à un emploi de serveuse et d'employée polyvalente, se voyait astreinte à des horaires de travail variables en fonction des besoins de l'entreprise sans minimum précis, ni maximum ; que ce contrat était par ailleurs conclu pour une durée non connue par avance, précisant qu'il a pour objet de pourvoir un emploi temporaire pour lequel il est d'usage constant de recourir au contrat à durée déterminée et qu'il a pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu ; que la Cour constate que ce contrat n'était pas compatible avec le contrat de travail liant Madame X... avec la SARL Restaurant de la Poste, qui était, au vu de ses bulletins de salaire, un contrat portant sur un temps plein de 39 heures par semaine ou 169 heures par mois, dans la mesure où la salariée pouvait être amenée à travailler au delà de la limite légale maximum de travail hebdomadaire autorisée, soit 48 heures par semaine ou en l'espèce, au maximum 38,97 heures par mois (48-39x4,33) ; qu'or, en l'espèce, elle a travaillé pour le Café de l'Eglise durant les deux mois pleins de décembre 2004 et janvier 2005 respectivement 40 et 71 heures ; que par ailleurs, si la démission ne se présume pas, caractérise néanmoins une volonté claire et non équivoque de démissionner le fait pour un salarié de se mettre, à l'insu de son employeur, au service d'une autre entreprise, a fortiori une entreprise concurrente, malgré une mise en demeure d'avoir à reprendre son travail ; qu'en l'espèce, la SARL Restaurant de la Poste avait sans ambigüité fait comprendre à Madame X... à travers l'avertissement du 5 octobre 2004 qu'elle devait se représenter à son poste pour lequel elle était considérée comme étant en absence injustifiée ou le cas échéant faire connaître par un écrit si, comme son absence pouvait le laisser supposer, elle entendait démissionner ; que bien que n'ayant pas adressé une telle démission écrite à son employeur présent, Madame X... a néanmoins manifesté clairement son intention de démissionner en acceptant, sans en informer cet employeur au préalable, un autre emploi de même nature dans un café concurrent et en ignorant ses doléances, alors qu'il lui avait fait savoir que son absence ne pouvait s'éterniser sans provoquer, aux termes de l'avertissement, d'importants problèmes d'organisation et nuire tant à l'image qu'au bon fonctionnement de l'entreprise ; que la Cour estime donc que la rupture du contrat de travail est intervenue par l'effet d'une démission de Madame X... qui a pris effet le 19 novembre 2004 ; que cette démission n'a pas pu être remise en cause par des événements postérieurs à cette date ; qu'en effet, même si Madame X... a fait écrire par son conseil le 10 janvier 2005 à la SARL Restaurant de la Poste pour se plaindre, outre de ses difficultés financières qui étaient certaines mais n'expliquaient pas la non fourniture de travail, de l'absence de salaire et de fiches de paie depuis .plusieurs mois. ou d'heures supplémentaires non rémunérées, demandant un planning clair de ses heures, en manifestant ainsi tardivement son intention de reprendre son travail, elle n'a cependant pas contesté les termes du courrier en réponse de l'employeur du 15 janvier 2005, qui lui faisait observer qu'elle ne pouvait être payée puisqu'elle ne se présentait plus à son poste tout en n'étant plus en maladie, qu'elle n'avait pas écrit, ni répondu aux courriers ni demandé à retravailler dans l'établissement, dont les horaires de travail étaient de 39 heures par semaine réparties d'un commun accord avec elle, sans demande d'heures supplémentaires, enfin qu'elle travaillait dans un autre établissement de la région de manière régulière et en apparente parfaite santé ; que si par ailleurs, Madame X... a introduit trois mois plus tard, le 25 mai 2005, une instance en référé pour réclamer le paiement de salaires, qui s'est terminée le 14 septembre 2005 à raison de la contestation sérieuse que soulevait sa demande, force est de constater qu'elle a ensuite attendu près de deux ans pour introduire, le 1er août 2007 une instance au fond, demandant en l'occurrence la résiliation d'un contrat de travail qui avait déjà été rompu de longue date, d'abord de son fait puis inutilement par l'employeur ; que cette remise en cause plus que tardive d'une démission ne peut être accueillie, a fortiori pour le seul grief élevé contre l'employeur par Madame X... lors de l'introduction de sa demande qui était qu'elle n'avait été ni licenciée, ni reclassée malgré sa déclaration d'inaptitude, ce qui était inexact pour le licenciement et est indifférent à l'espèce ; que de même est indifférent à l'espèce le fait que Madame X... ait mis fin à son travail pour le compte de Madame Z... à compter du 18 février 2005 ; que le jugement entrepris doit en définitive être infirmé en ce qu'il a considéré que ce n'était que le licenciement qui avait marqué la fin des relations contractuelles et a fait droit à diverses demandes de la salariée en rapport avec ce licenciement » (arrêt p.7 et 8) ;
ALORS 1°) QUE : la démission ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié de rompre son contrat de travail et ne peut donc se déduire du seul comportement de l'intéressé ; qu'en retenant que la volonté claire et non équivoque de démissionner résultait du seul fait pour la salariée d'avoir travaillé à l'insu de son employeur pour une autre entreprise, en qualité d'extra, la cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du code du travail ;
ALORS 2°) (et subsidiairement) QUE : en déduisant à l'existence d'une volonté claire et non équivoque de Madame X... de démissionner de ce qu'elle aurait exercé une activité concurrente pour un autre employeur, sans répondre au moyen de la salariée (conclusions p. 10, reprises à la barre) tiré de ce que cette activité n'était que résiduelle puisqu'elle n'avait travaillé qu'en qualité d'extra, pendant une période réduite de quatre mois et pour un nombre d'heures très limité, compris entre 15 heures et 71 heures au maximum par mois, de sorte que cette activité, qui correspondait à un travail le week-end, était insuffisante pour caractériser une quelconque volonté de sa part de cesser toute relation contractuelle avec la société Restaurant de la Poste, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS 3°) QU : à la date de notification du licenciement, le 26 juillet 2005, la société Restaurant de la Poste ne s'étant prévalue d'aucune démission antérieure de Madame X..., il incombait à la cour d'appel de s'assurer que le licenciement était bien justifié ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du code du travail.