LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 9 décembre 2009), statuant sur renvoi après cassation (Soc. 21 janvier 2009, pourvoi n° 07-43. 417) ; que M. X... engagé le 12 décembre 1988 par la société Hôtel Négresco et occupant en dernier lieu les fonctions de contremaître a été licencié pour inaptitude le 26 septembre 2003 ; qu'après saisine de la juridiction prud'homale pour contester cette décision, il a été débouté de la plupart de ses demandes par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 21 mai 2007 ; que cet arrêt a été cassé ; que la cour d'appel de renvoi a condamné la société à payer au salarié des dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et irrégularité de la procédure de licenciement ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement alors, selon le moyen, que l'employeur peut se faire assister lors de l'entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, par une personne appartenant au personnel de l'entreprise et dont la présence ne transformerait pas l'entretien en une enquête susceptible de le détourner de son objet ; qu'en l'espèce, en ayant retenu qu'aurait vicié la procédure de licenciement la présence, en qualité de « témoin », aux côtés de l'employeur, du seul M. Georges Y..., délégué du personnel, qui n'était pourtant investi d'aucune rôle d'« enquête », la cour d'appel a donc violé l'article L. 1232-4 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel a retenu que la participation d'un délégué du personnel aux côtés de l'employeur durant l'entretien préalable au licenciement alors qu'il existait un différend important entre cette personne et le salarié avait empêché ce dernier de s'exprimer librement ; qu'elle a ainsi caractérisé un détournement par l'employeur de l'objet de cet entretien, ouvrant droit à la réparation du préjudice qui en est résulté ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Hôtel Négresco aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hôtel Négresco à payer à M. X... une somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Hôtel Negresco 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société HOTEL NEGRESCO à verser à son ancien salarié, M. F...
X..., 30. 000, 00  de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat pesant sur lui en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, outre les dépens de première instance et d'appel, ainsi que 2. 500, 00  au titre des frais irrépétibles ; 
Aux motifs que « aux termes de l'article 1151-2 (sic) du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 
L'article L 1152-4 énonce que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. 
Si les faits que le salarié dénonce, en l'espèce, se situent dans leur majeure partie à une époque antérieure à la promulgation de la Loi du 17 janvier 2002 dont sont issues les dispositions précitées, la notion de harcèlement moral existait, quoique exprimée en des termes quelque peu différents, et était incluse dans la notion générale de comportement déloyal et fautif de l'employeur. 
M. X... dénonce, d'une part, des faits de harcèlement de la part de l'employeur lui-même et d'autre part, le fait que l'employeur n'a pas pris toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir des agissements de harcèlement moral, notamment de la part de ses collègues de travail. Estimant avoir de ce fait subi deux préjudices distincts, il sollicite, du moins dans le corps de ses conclusions, deux fois la somme de 100. 000  en réparation de ces préjudices. 
Toutefois, concernant la première demande formée par M. X..., celui-ci n'établit pas de faits qui permettraient de présumer l'existence d'un harcèlement de la part de l'employeur luimême. 
En effet, il a été établi plus haut que, contrairement à ce que prétendait M. X..., il ne peut être fait grief à l'entreprise de n'avoir pas respecté les suspensions du contrat de travail à raison d'une maladie ou d'un accident, ou encore commis une faute délibérée dans l'organisation des congés payés de M. X.... Il n'a pas davantage été établi que l'employeur aurait méconnu les préconisations du médecin du travail. Ne peut non plus constituer un fait laissant présumer l'existence d'un harcèlement la vérification par la CPAM du bien fondé d'une prolongation des indemnités journalières au titre de l'accident du travail du 12 décembre 1994. Par ailleurs, il n'est nullement établi que l'employeur aurait délibérément adressé à la CPAM des attestations de salaires irrégulières dans le but de priver M. X... de ressources, alors qu'il est justifié que l'employeur a transmis des attestations rectifiées dès qu'il a été informé de leur rejet pour non-conformité par la CPAM. Quant à la lettre produite aux débats émanant d'un médecin donnant des explications sur la pathologie de M. X..., elle n'établit nullement en elle-même la mise en oeuvre d'une « manoeuvre » de l'employeur pour accéder à son dossier médical, comme le prétend M. X.... 
M. X... doit en conséquence être débouté de la demande de dommages et intérêts qu'il a formée du chef de harcèlement moral de la part de l'employeur lui-même. 
Par contre, il résulte des débats et des pièces produites que M. X... a été victime à plusieurs reprises de l'hostilité et du comportement raciste de certains de ses collègues. 
Dans une lettre qu'il lui adresse le 21 avril 1994, M. X... demande à son employeur d'intervenir pour mettre fin au comportement belliqueux que M. Michel A..., chef d'équipe continuait à adopter à son égard, rappelant, d'une part, l'agression physique dont il avait fait l'objet de sa part le 8 janvier 1993  le certificat médical du 9 janvier 1993 attestant des blessures occasionnées à M. X... à cette occasion, étant versée aux débats  et, d'autre part, en substance, le fait qu'il avait alors renoncé à déposer plainte pour ne pas nuire à la réputation de l'hôtel. 
Par une lettre du 8 mars 1995, M. X..., français d'origine égyptienne, dénonçait à nouveau les agressions quotidiennes à caractère raciste dont il faisait l'objet de la part de ses collègues et particulièrement de M. Michel A... et surtout l'affichage dans l'entreprise d'un tract raciste où il était cité nommément, et dont il joignait à son courrier une photocopie, demandant instamment à l'employeur de faire cesser ces agissements qui lui occasionnaient une grande souffrance morale. 
Ce tract produit aux débats relève du plus vil des racismes, puisqu'on y lit : 
« Ministère des transports  nouvelles propositions : 
Si vous écrasez un arabe  + 2 points 
Si vous écrasez un couple  + 6 points 
Si vous écrasez une arabe enceinte + 3 points 
Si vous écrasez une arabe avec une poussette + 14 points. 
                     .. » 
Il y était ajouté : « Si vous écrasez F...(prénom de M. X...) = 1500 points » 
Le 9 août 1995, le Dr Z..., neurologue, certifiait que « M. Fickry X... semble présenter, en plus de ses douleurs séquellaires et conséquentes de ses accidents et de leur exacerbation par le syndrome dépressif réactionnel au harcèlement raciste qu'il subit ». 
Le même médecin écrivait encore à la COTOREP le 8 septembre 1995 : « Il est chrétien mais subit intensément des agressions verbales antiraciales et antimusulmanes » et le 28 décembre 1995 au médecin-conseil : « Il supporte très mal l'atmosphère de son lieu de travail ». 
Dans un courrier adressé à son employeur le 1er janvier 1996, M. X... dénonçait à nouveau la « campagne raciste » menée contre lui, écrivant notamment : « depuis plusieurs mois j'ai perdu mon sommeil du fait des agressions racistes répétées de mes collègues, je suis suivi par un psychiatre et un neurologue et actuellement je subis un traitement dans un centre hospitalier spécialisé ». 
L'employeur reconnaissait les agissements subis par M. X... de la part de ses collègues, puisque dans un courrier produit aux débats que la société hôtel Negresco adressait le 20 août 1996 sous la signature de son président directeur général, Mme D..., au Professeur E... du service de Neuro-chirurgie de l'hôpital Pasteur de NICE, il est écrit : 
« Depuis 1990 ayant été très irrégulier dans ses présences au travail, ses collègues ont pensé qu'il était de mauvaise foi, et profitait des avantages offerts en France au maximum. Ceci a créé dans l'équipe une ambiance difficile à supporter pour lui. 
Je suppose qu'il était sincère et son moral s'en est trouvé affecté. 
Mais d'un autre côté, la situation étant connue de tous dans la maison, nul n'ignorait que depuis janvier 1990 la Société avait dû débourser pour Monsieur F...un complément de maladie s'élevant à 57. 360, 55 francs. 
Je crois que c'est ce problème financier qui a déclenché cette haine  » 
Si dans le même courrier, la signataire indique qu'elle « fera réintégrer M. X... et qu'elle le fera respecter à l'avenir », l'employeur, en dépit de cette pétition de principe, ne justifie nullement, alors que le salarié, preuves à l'appui, dénonçait régulièrement depuis avril 1994 les agissements dont il était victime, avoir pris une quelconque mesure concrète pour y mettre un terme et prévenir tout renouvellement. En particulier, il n'est justifié d'aucune enquête interne, et a fortiori d'aucune conclusion qui en aurait été tirée tant sur le plan des mesures individuelles, au besoin disciplinaires, à prendre que sur le plan de l'organisation interne du travail au sein de l'entreprise à mettre en place pour prévenir le harcèlement à caractère raciste dont faisait l'objet M. X... de la part de ses collègues. 
L'employeur qui a laissé sur une très longue période se développer au sein de son établissement ces manifestations racistes à l'encontre d'un salarié, a donc failli à l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur lui en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, et particulièrement en matière de harcèlement moral à caractère raciste. Ces faits sont constitutifs d'une exécution particulièrement fautive et déloyale du contrat de travail au sens des articles 1134 et 1147 du Code civil. 
La Cour dispose en conséquence des éléments d'appréciation suffisants pour fixer à la somme de 30. 000  la réparation du préjudice de ce fait par M. X... » ; 
Alors que la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif ; qu'en l'espèce, en ayant condamné l'employeur pour manquement, à l'égard du salarié, à une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, et particulièrement en matière de harcèlement moral, instituée par la loi du 17 janvier 2002, pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de celle-ci, la Cour d'appel a méconnu le principe de la non rétroactivité des lois et a violé, de ce fait, l'article 2 du Code civil, ensemble l'article L. 1152-4 du Code du Travail, inapplicable en l'espèce. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société HOTEL NEGRESCO à verser à son ancien salarié, M. F...
X..., 1. 951, 12  de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, outre les dépens de première instance et d'appel, ainsi que 2. 500, 00  au titre des frais irrépétibles ; 
Aux motifs que « M. X... fait également grief à l'employeur de lui avoir imposé, lors de l'entretien préalable, la présence de M. Georges Y..., délégué du personnel, et ce, alors que non seulement lui-même n'avait pas demandé son assistance et qu'en outre il existait un différend important entre M. X... et M. Y.... 
Il résulte de la correspondance que M. Y... adressera ultérieurement à la société HOTEL NEGRESCO (lettre du 27 janvier 2005) où celui-ci fait état de sa « présence symbolique » lors de l'entretien où il ne s'est rendu qu'en qualité de « témoin pour assister de manière impartiale à la bonne marche de l'entretien », que celui-ci en tout cas n'est pas intervenu comme conseil du salarié, choisi par ce dernier, et que sa présence comme « témoin » n'a été possible que sur la demande de l'employeur ou du moins avec son autorisation. Cette présence imposée à M. X... d'un témoin « vicie » la procédure de licenciement et M. X... est de ce chef fondé à demander réparation du préjudice qui en est nécessairement résulté, celui-ci ayant fait état dans un courrier adressé à l'employeur le 18 novembre 2003 de la gêne et du trouble que lui avait occasionnés la présence de cette personne à côté du Directeur, ce qui l'avait empêché de s'exprimer librement. 
Il sera en conséquence alloué à M. X... une somme de 1. 951, 12  à titre de dommages et intérêts, soit dans la limite du montant fixé à l'article L 1235-2 du code du travail » ; 
Alors que l'employeur peut se faire assister lors de l'entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, par une personne appartenant au personnel de l'entreprise et dont la présence ne transformerait pas l'entretien en une enquête susceptible de le détourner de son objet ; qu'en l'espèce, en ayant retenu qu'aurait vicié la procédure de licenciement la présence, en qualité de « témoin », aux côtés de l'employeur, du seul M. Georges Y..., délégué du personnel, qui n'était pourtant investi d'aucune rôle d'« enquête », la Cour d'appel a donc violé l'article L. 1232-4 du Code du Travail.