LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée, le 2 mai 1991, par contrat à durée indéterminée en qualité de directrice d'agence par la société Latac interim devenue GMG ; que la société a cédé son fonds de commerce à la société Solerim interim, le contrat de travail de la salariée étant poursuivi par cette dernière société en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que Mme X..., qui était en arrêt de travail depuis le 14 novembre 2003, a été déclarée inapte par le médecin du travail à l'issue d'un examen médical de reprise portant mention d'un danger immédiat, le 31 mars 2005, alors que son arrêt de travail avait pris fin, le 28 février précédent ; qu'elle a été licenciée, le 21 mai 2005, après qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et paiement de diverses sommes ; que la société GMG a été mise en liquidation judiciaire, le 14 avril 2009 ;
Sur les quatre moyens du pourvoi principal :
Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi incident :
Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi incident :
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires, congés payés afférents et repos compensateurs, l'arrêt retient que le conseil de prud'hommes avait relevé que, tout comme elle le fait devant la cour d'appel, la société GMG conteste avoir demandé à Mme X... de faire des heures supplémentaires, qu'il existe des attestations produites par chacune des parties en leur faveur dont la cour estime qu'il ne résulte pas que si Mme X... a travaillé au-delà de l'horaire légal ce soit à la demande de son employeur, étant au contraire établi ainsi que l'avait déjà relevé le conseil des prud'hommes, que Mme X... n'a pas souhaité qu'il soit procédé à l'embauche d'une personne pour la seconder, le fait que Mme X... soit intéressée au chiffre d'affaires par le biais du pourcentage qu'elle touchait sur les commissions expliquant son initiative personnelle d'un surinvestissement en dehors de toute demande et d'accord de l'employeur ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée avait travaillé au-delà de l'horaire légal et que l'employeur qui en avait connaissance ne s'y était pas opposé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; 
Et sur quatrième moyen du pourvoi incident :
Vu les articles R. 4624-21 et R. 4624-22 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'une somme correspondant au montant du salaire du 1er au 31 mars 2005 et des congés payés afférents, l'arrêt retient que Mme X... fait valoir qu'en arrêt de travail depuis le 14 novembre 2003 jusqu'au 28 février 2005 suite à l'agression par la concubine de son employeur elle a demandé à la société Solerim interim le 23 février 2005 d'organiser une visite médicale par le médecin du travail afin qu'il constate son inaptitude, que n'ayant pas encore été convoquée le 16 mars suivant, elle a de nouveau écrit à son employeur tout en avisant l'inspection du travail et que ce n'est que le 31 mars 2005 que le médecin du travail a constaté son inaptitude pour danger immédiat, qu'il ne résulte pas des pièces versées aux débats que la société Solerim ait tardé de manière excessive à prendre les dispositions nécessaires pour que Mme X... bénéficie de l'examen par la médecine du travail étant relevé que Mme X... pouvait elle-même solliciter cette visite médicale directement auprès du médecin du travail en avertissant son employeur de cette demande, que la société Solerim ne saurait être tenue pour responsable du délai de convocation de la médecine du travail et le salaire étant la contrepartie d'un travail, Mme X... ne peut prétendre recevoir le paiement du mois de mars 2005 ;
Attendu cependant que l'initiative de l'examen médical de reprise appartient normalement à l'employeur et qu'il a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours ;
Qu'en se déterminant comme elle a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que l'arrêt de travail de la salariée avait pris fin le 28 février 2005 et qu'elle se tenait à la disposition de l'employeur pour qu'il soit procédé à l'examen médical de reprise, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si ce n'est pas par le fait de l'employeur que l'examen de reprise avait été diligenté avec retard, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et sur le cinquième moyen du pourvoi incident :
Attendu que la cassation sur les premier et quatrième moyens entraînent, par voie de conséquence, l'annulation du chef de la décision par lequel la cour d'appel a rejeté la demande de la salariée en résiliation judiciaire du contrat de travail et paiement d'une somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;
PAR CES MOTIFS :
DECLARE NON ADMIS le pourvoi principal et les deuxième et troisième moyens du pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la demande à titre d'heures supplémentaires et repos compensateurs, la demande en paiement de somme à titre de salaire pour la période du 1er au 31 mars 2005, et la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, et paiement d'une somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 2 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Solerim aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Solerim à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Solerim interim.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Solerim Interim à verser à Mme X... une somme de 21.047,88  à titre d'indemnité de préavis, outre une somme 2.104,78  au titre des congés payés y afférents et les intérêts légaux ;
AUX MOTIFS QUE, « s'agissant d'un accident du travail, la SA Solerim Interim doit payer l'indemnité de préavis qui sera fixée à la somme de 7.015,96  x 3 = 21.047,88  plus les congés payés afférents, soit 2.104,78  » ;
1°) ALORS QUE les juges du fond doivent préciser les pièces sur lesquelles ils se fondent et les analyser, au moins sommairement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a affirmé que l'indemnité de préavis était due à Mme X... « s'agissant d'un accident du travail », sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour ainsi statuer, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges du fond doivent inviter les parties à présenter leurs observations préalables sur les moyens qu'ils envisagent de relever d'office ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que l'indemnité de préavis était due dès lors que la rupture du contrat de travail de Mme X... était consécutive à un accident du travail, bien qu'aucune des parties n'ait invoqué ce moyen, les conclusions de l'exposante adoptant les motifs du jugement qui privait la salariée d'indemnité de préavis faute pour elle d'avoir pu l'effectuer, et celles de Mme X... ne fondant ses prétentions que sur le fait que la rupture du contrat de travail aurait été imputable à l'employeur ; qu'en relevant ce moyen d'office, sans inviter préalablement les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de respecter les termes du litige tels que fixés par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, après avoir débouté la salariée de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a fait droit à sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, en relevant que l'inaptitude de la salariée avait pour cause un accident du travail, ce qui n'avait pas été invoqué par les parties ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Solerim Interim à payer à Mme X... une somme de 1.171,28  au titre d'un reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2002 au 30 novembre 2003 ;
AUX MOTIFS QUE « concernant le reliquat de 1.235,79  au titre de l'année 2002/2003 venant en complément de la somme de 4.207,62  brute pour 23 jours de congés payés qui lui a été réglée devant le bureau de conciliation, la demande sera partiellement accueillie en application de la règle de calcul la plus avantageuse au salarié ; qu'il convient en effet de retenir celle du maintien de la rémunération qui aurait été perçue si le salarié avait travaillé ; que sur les 12 mois de référence, la cour a les éléments nécessaires pour fixer la moyenne mensuelle de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés à 7.015,96  brut soit une indemnité de 5.378,90  pour 23 jours d'où un reliquat de 1.171,28  ; qu'en effet la rémunération de Mme X... était composée non seulement d'un fixe mais d'une commission de 1% sur vente ; que la société Solerim sera condamnée à lui payer ladite somme » ;
1°) ALORS QUE les juges du fond doivent inviter les parties à présenter leurs observations préalables sur les moyens qu'ils envisagent de relever d'office ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré qu'un reliquat était dû à la salarié au titre de son indemnité compensatrice de congés payés, par application d'une règle de calcul qu'aucune des parties n'avait invoquée ; qu'en statuant ainsi, sans susciter les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges du fond doivent préciser les pièces sur lesquelles ils se fondent et les analyser au moins sommairement ; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer qu'elle disposait des « éléments nécessaires » pour fixer le montant du reliquat d'indemnités de congés payés du à Mme X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Solerim Interim à payer à Mme X... les sommes de 1.171,28  de reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés et de 5.656,54  de remboursement de cotisations de mutuelle ;
AUX MOTIFS QU' « en application de l'article L. 1224-2 du Code du travail, les dettes que le cédant aurait gardées à l'égard des salariés telle que les heures supplémentaires, commissions, indemnités de congés payés, etc, pour la période antérieure au transfert sont transmises au cessionnaire » ; () ; que « concernant le reliquat de 1.235,79  au titre de l'année 2002/2003 venant en complément de la somme de 4.207,62  brute pour 23 jours de congés payés qui lui a été réglée devant le bureau de conciliation, la demande sera partiellement accueillie en application de la règle de calcul la plus avantageuse au salarié ; qu'il convient en effet de retenir celle du maintien de la rémunération qui aurait été perçue si le salarié avait travaillé ; que sur les 12 mois de référence, la cour a les éléments nécessaires pour fixer la moyenne mensuelle de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés à 7.015,96  brut soit une indemnité de 5.378,90  pour 23 jours d'où un reliquat de 1.171,28  ; qu'en effet la rémunération de Mme X... était composée non seulement d'un fixe mais d'une commission de 1% sur vente ; que la société Solerim sera condamnée à lui payer ladite somme » ; () « que la SA GMG a reconnu devant le conseil des prud'hommes les erreurs de son comptable et devoir la somme de 5.656,64  ; que la cour confirmera la décision du conseil des prud'hommes et s'agissant d'une somme due antérieurement au 1er janvier 2004, la SA Solerim Interim sera condamnée à payer ladite somme » ;
1°) ALORS QU' en cas de modification juridique de l'employeur, le salarié peut librement choisir d'agir en paiement contre le premier employeur pour les sommes dues au titre de la période antérieure à la modification ; qu'en l'espèce, bien que la salariée ait demandé à titre principal la condamnation de la société GMG au paiement des sommes qui lui étaient dues au titre des congés payés et de la cotisation de mutuelle, la cour d'appel a condamné l'exposante, au seul motif que l'article L. 1224-2 du Code du travail transmettrait au cessionnaire la charge des dettes dues au titre de la période antérieure à la modification juridique de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-2 susvisé ;
2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les juges du fond sont tenus de respecter les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, Mme X... ne demandait la condamnation de l'exposante au titre du reliquat de congés payés et du trop perçu de cotisations mutuelle qu'à titre subsidiaire au cas où la société GMG serait mise hors de cause ; que dès lors, la cour d'appel, qui a condamné l'exposante, bien qu'elle n'ait pas prononcé la mise hors de cause de la société GMG, a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Solerim Interim à verser à Mme X... une somme de 21.047,88  à titre d'indemnité de préavis, outre une somme 2.104,78  au titre des congés payés y afférents et les intérêts légaux et dit que la SA GMG ne devrait garantir la société Solerim Interim que des condamnations de 1.17128  et 5.656,54  sans la condamner à garantie au titre des sommes que la société Solerim Interim a été condamnée à payer au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
AUX MOTIFS QU' « en application de l'article L. 1224-2 du Code du travail, les dettes que le cédant aurait gardées à l'égard des salariés telle que les heures supplémentaires, commissions, indemnités de congés payés, etc, pour la période antérieure au transfert sont transmises au cessionnaire ; () ; que pour les condamnations prononcées à l'encontre de la SA Solerim Interim pour la période antérieure au 1er janvier 2004, en application de l'article L. 1224-2 du Code du travail le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur dues à la date de la modification » ;
ALORS QU'en cas de transmission des contrats de travail par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, l'ancien employeur doit garantie le nouvel employeur des sommes nées avant la modification de la situation juridique de l'employeur ; qu'en l'espèce, la condamnation de l'exposante au paiement d'une indemnité au titre du préavis résultant du licenciement de la salariée pour une incapacité née, selon l'arrêt, d'un accident du travail survenu avant la cession de l'entreprise, la société GMG en devait garantie ; qu'en ne condamnant pas l'ancien employeur à garantir l'exposante à ce titre, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du Code du travail.
Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour Mme Z..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION relatif aux heures supplémentaires
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société SOLERIM INTERIM à lui payer la somme de 86.476,86  au titre des heures supplémentaires, la somme de 8.647,69  au titre des congés payés afférents et la somme de 92.447,93  au titre des repos compensateurs ;
AUX MOTIFS QUE l'article L 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, qui doit fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le Conseil des Prud'hommes avait relevé que, tout comme elle le fait devant la Cour, la SA GMG conteste avoir demandé à Madame Viviane X... de faire des heures supplémentaires ; qu'il existe des attestations produites par chacune des parties en leur faveur dont la Cour estime qu'il ne résulte pas que si Madame Viviane X... a travaillé au-delà de l'horaire légal ce soit à la demande de son employeur étant au contraire établi ainsi que l'avait déjà relevé le Conseil des Prud'hommes que Madame Viviane X... n'a pas souhaité qu'il soit procédé à l'embauche d'une personne pour la seconder ; le fait que Madame Viviane X... soit intéressée au chiffre d'affaires par le biais du pourcentage qu'elle touchait sur les commissions expliquant son initiative personnelle d'un surinvestissement en dehors de toute demande et d'accord de l'employeur ; que Madame Viviane X... sera déboutée de ces chefs de demandes ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE de la même façon que pour les congés payés, Madame X... fait allusion à de nombreux courriers dans lesquels elle aurait réclamé le paiement d'heures supplémentaires ; que là encore aucune copie d'un tel courrier ne figure au dossier de la salariée ; que la lettre du 18 septembre 2003 fait référence à son temps de travail en une ligne : « je permets de vous signaler que mon temps de travail dans votre agence est de 42h30 par semaine » ; que si Madame X... avait précédemment envoyé des lettres de réclamation pour se faire payer des heures supplémentaires, elle n'aurait pas signalé incidemment son horaire de travail de 42H30 dans son courrier du 18 septembre 2003 ; que Madame X... ne peut prétendre qu'elle ait effectué des heures supplémentaires à la demande de son employeur ; que l'existence de telles heures est contestée par la société GMG ; que des attestations en faveur de la salariée et d'autres en faveur de l'entreprise sont produites au débat ; qu'aucune preuve tangible n'est produite par la demanderesse que la société ait refusé d'embaucher quelqu'un pour la seconder dans son travail ; qu'au contraire GMG prouve qu'on a proposé à Madame X... de la seconder et que c'est elle qui n'a pas souhaité cette collaboration ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge qui constate que le salarié a produit des éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, ne peut écarter celle-ci si l'employeur de son côté n'a pas justifié des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en écartant la demande de la salariée aux seuls motifs que la salariée n'aurait pas souhaité qu'il soit procédé à l'embauche d'une personne pour la seconder et que son initiative d'un surinvestissement s'était faite en dehors de toute demande et d'accord de l'employeur et qu'enfin elle ne prouvait l'existence de réclamation antérieure, sans constater que l'employeur avait lui-même justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée, la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié avec l'accord implicite de l'employeur qui ne s'est pas opposé à l'exécution desdites heures doit faire l'objet d'un paiement, nonobstant l'absence de réclamation du salarié durant l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que la salariée avait travaillé au-delà de l'horaire légal et l'ont néanmoins déboutée de sa demande au motif que la salariée n'aurait pas souhaité qu'il soit procédé à l'embauche d'une personne pour la seconder comme le lui avait proposé l'employeur, ce dont il s'évinçait que l'employeur qui avait proposé d'embaucher une personne pour seconder Madame X..., avait nécessairement connaissance de la nécessité pour elle d'exécuter des heures supplémentaires et partant, avait donné son accord implicite en ne s'opposant pas à la poursuite de l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en ne tirant pas de cette constatation, les conséquences qui s'en évinçaient, nonobstant la preuve de réclamations antérieures, la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du travail ;
ALORS QU'à tout le moins, la Cour d'appel aurait-elle dû, nonobstant la preuve de réclamations antérieures, rechercher si le fait d'avoir laissé la salariée accomplir sa prestation de travail sans l'embauche d'une personne pour la seconder comme il le lui avait proposé, constituait la connaissance qu'il avait de l'accomplissement d'heures supplémentaires par la salariée et partant son accord implicite ; qu'en s'abstenant d'effectuer cette recherche, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION relatif aux commissions sur septembre et octobre 2003
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société SOLERIM INTERIM à lui payer la somme de 1.279,56  au titre des commissions de septembre et octobre 2003 et 127,95  pour congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE Madame X... soutient qu'elle n'a pas perçu l'intégralité de ses commissions concernant ces deux mois (septembre et octobre 2003) et qu'une somme complémentaires de 1.279,56  et congés payés afférents lui est due ; qu'elle ne fournit toutefois aucun document ni aucune explication concernant 1'assiette sur laquelle elle a établi sa réclamation et encore moins le détail de son calcul ; que dans ces conditions, la Cour considère que Madame Viviane X... ne rapporte pas la preuve du bien fondé de sa réclamation qui sera rejetée ;
ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, en déboutant la salariée de sa demande de paiement des commissions portant sur septembre et octobre 2003 en énonçant que la salariée ne rapporte pas la preuve du bien fondé de sa réclamation en ce qu'elle ne fournit aucun document ni aucune explication concernant 1'assiette sur laquelle elle a établi sa réclamation et encore moins le détail de son calcul, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION relatif à l'indemnité compensatrice de congés payés de 1998 à 2002
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société SOLERIM INTERIM à lui payer la somme de 19.170,60  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés de 1998 à 2002 ;
AUX MOTIFS QUE s'il ressort des pièces versées aux débats par Madame Viviane X... qu'à l'occasion de plusieurs courriers avec son employeur (18 septembre 2003, 16 décembre 2003 et encore 13 janvier 2004) portant sur divers sujets, elle évoquait accessoirement que le 10 décembre 2002 elle avait adressé un courrier à l'inspection du travail dans lequel elle indiquait que l'entreprise fonctionnait en sous effectif, affirmant qu'il lui restait 9 semaines de congés payés à prendre plus ceux de l'année en cours qu'elle ne pouvait pas prendre faute de personnel compétent affecté son service ; qu'outre le fait qu'elle ne communique aucune réponse ni suite donnée à l'époque par l'inspecteur du travail, Madame Viviane X... n'établit pas de manière objective, par exemple en justifiant d'un refus de l'employeur à une demande de prise de congé qu'elle aurait sollicitée, que l'accumulation des congés non pris au fil des années soit le fait de la SA. GMG et que cette dernière ait fait obstacle à ce qu'elle exerce annuellement le droit qui lui était ouvert ; que le 26 février 2004 la société LATAC faisait d'ailleurs observer à Madame Viviane X... dans une correspondance qui s'est poursuivie au-delà de la cession du fonds de commerce et du transfert du contrat de travail à la SA SOLERIM INTERIM, qu'elle ne l'avait jamais empêchée de prendre ses congés ; qu'en conséquence de quoi, la Cour estime que la preuve n'est pas rapportée que Madame X... ait été empêchée de prendre ses congés du fait de son employeur ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES que Madame X... fait état de nombreux courriers qu'elle aurait envoyés à la société LATAC devenue GMG pour se plaindre qu'elle ne pouvait prendre ses congés en raison des sous effectifs de l'agence dont elle assurait la direction ; que cependant aucune copie de ces courriers ne figure dans le dossier ; qu'en revanche figure au dossier une copie d'une lettre du 27 novembre 2002 à l'Inspection du travail du 9e arrondissement ; mais que cette lettre, que la salariée déclare avoir envoyée avec avis de réception, est contestée par la partie défenderesse qui n'en a jamais eu copie et qui n'a pas été contactée par l'Inspection du travail ; que Madame X... ne fournissant ni la preuve de l'envoi de ce courrier, ni la preuve de la réception dudit courrier par l'Inspection du travail, il y a lieu d'écarter cette pièce ; que le premier courrier indiscutable de Madame X... à son employeur est celui qui est daté du 18 septembre 2003 ; que deux lignes seulement font état d'un problème à propos des congés payés « Profitant de ce courrier je me permets de vous rappeler qu'à ce jour je n'ai pas pris tous mes congés payés pour la bonne marche du service (voir tableau bilan des congés payés : soit 118 jours) » ; qu'il est difficile dans ces conditions pour Madame X... de prétendre qu'elle avait de nombreuses fois réclamé des congés payés non pris auparavant ; que Madame X... ne démontre pas que son employeur s'est opposé à quelque moment que ce soit à ses prises de congés ; qu'en tant que cadre supérieur de la société GMG, Madame X... connaissait ses droits et, si elle n'a effectivement pas pris une partie de ses congés de 1998 à 2003, elle ne saurait pour autant réclamer des dommages et intérêts à son employeur qui n'a commis aucune faute ;
ALORS QUE l'employeur qui n'a pas informé le salarié de l'étendue de ses droits et ne lui a pas accordé spontanément les congés payés auxquels il a droit chaque année commet une faute et doit réparation du préjudice qui en résulte ; que dès lors en subordonnant la réparation du dommage subi par la salariée à une demande personnelle auprès de son employeur en vue de bénéficier d'un congé qui aurait été suivie d'un refus de l'employeur, la Cour d'appel a posé une condition supplémentaire à l'application de l'article L 3141-1 (ancien L. 223-1) du Code du travail et l'a violé.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION relatif au salaire de mars 2005
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de la société SOLERIM INTERIM à lui payer la somme de 7.100,22 au titre du salaire du 1er mars au 31 mars 2005 et la somme de 710,02  pour congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE Madame Viviane X... a reçu une pension d'invalidité 2ème catégorie à compter du 1er mars 2005 ; qu'elle fait valoir qu'en arrêt de travail depuis le 14 novembre 2003 jusqu'au 28 février 2005 « suite à l'agression par la concubine de son employeur la SA GMG » ce qui est à l'origine de sa dépression nerveuse, elle a demandé à la SA SOLERIM INTERIM le 23 février 2005 d'organiser une visite médicale par le médecin du travail afin qu'il constate son inaptitude ; que n'ayant pas encore été convoquée le 16 mars suivant, elle a à de nouveau écrit à son employeur tout en avisant l'inspection du travail et que ce n'est que le 31 mars 2005 que le médecin du travail a constaté son inaptitude pour danger immédiat ; qu'il ne résulte pas des pièces versées aux débats que la SA SOLERIM INTERIM ait tardé de manière excessive à prendre les dispositions nécessaires pour que Madame Viviane X... bénéficie de l'examen par la médecine du travail étant relevé que Madame Viviane X... pouvait elle-même solliciter cette visite médicale directement auprès du médecin du travail en avertissant son employeur de cette demande ; que la SA SOLERIM INTERIM ne saurait être tenue pour responsable du délai de convocation de la médecine du travail et le salaire étant la contrepartie d'un travail, Madame Viviane X... ne peut prétendre recevoir le paiement du mois de mars 2005 ; que la SA SOLERIM INTERIM a engagé la procédure de licenciement le 28 avril 2005 suite à l'avis d'inaptitude pour danger immédiat et a licencié Madame Viviane X... le 19 mai suivant, aucune faute ne peut être reprochée à la SA SOLERIM INTERIM ;
ALORS D'UNE PART QUE la visite médicale de reprise peut être sollicitée par le salarié pendant son arrêt maladie auprès de l'employeur, lequel doit répondre dans le cadre de l'organisation de la visite de reprise, de sa carence ou d'une mise en oeuvre tardive ; qu'en l'espèce, dès lors que la Cour d'appel avait relevé que la salariée en arrêt maladie jusqu'au 28 février 2005 avait sollicité le 23 février 2005 auprès de son employeur la visite de reprise, elle ne pouvait débouter la salariée de sa demande de paiement de salaire du mois de mars 2005 au motif inopérant que la salariée pouvait elle-même solliciter cette visite médicale directement auprès de la médecine du travail en avertissant son employeur de cette demande ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles R 4624-21 et R 4624-22 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'employeur ne peut être dispensé de payer sa rémunération au salarié qui se tient à sa disposition que s'il démontre une situation contraignante l'empêchant de fournir un travail ; que l'absence de visite de reprise ne constitue une situation contraignante que pour autant que l'employeur tenu de l'organiser dans un délai de huit jours de la date de reprise de travail justifie que le retard pris pour l'organiser ne lui est pas imputable ; qu'en l'espèce, ayant relevé que la salariée, dont l'arrêt de travail prenait fin le 28 février 2005 et se tenait à la disposition de son employeur le 1er mars 2005, avait demandé dès le 23 février 2005 l'organisation de la visite de reprise auprès de son employeur, la Cour d'appel ne pouvait débouter la salariée de sa demande de paiement du salaire du 1er mars au 31 mars 2005, date de la visite de reprise, en se contentant de relever qu'il ne résulte pas des pièces versées aux débats que l'employeur ait tardé de manière excessive à prendre les dispositions nécessaires pour que la salariée bénéficie de l'examen par la médecine du travail alors qui lui appartenait de caractériser que l'employeur avait fait tout diligence pour que la visite de reprise ait lieu dans le délai de huit jours au plus tard de la reprise du travail ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles R 4624-21 et R 4624-22 du Code du travail et 1134 du Code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION relatif à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et partant de condamnation de la société SOLERIM INTERIM à lui payer la somme de 170.000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE cette demande rejetée comme non fondée dans la mesure où l'erreur du comptable relative à la retenue de cotisations Mutuelle indues n'est pas un fait volontaire de l'employeur et qu'il est insuffisant pour caractériser un manquement de ce dernier à ses obligations de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'il en est de même de la remise tardive par la SA GMG de 11 tickets de restaurant remis devant le bureau de conciliation le 21 Avril 2004 ; que la société SOLERIM INTERIM a engagé la procédure de licenciement le 28 avril 2005 suite à l'avis d'inaptitude pour danger immédiat et a licencié Madame Viviane X... le 19 mai suivant, aucune faute ne peut être reprochée à la société SOLERIM INTERIM ; () que pour que la rupture des relations salariales entre Madame Viviane X... et la SA SOLERIM INTERIM puisse être imputable à cette dernière et avoir les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse il appartient à Madame Viviane X... de justifier de l'existence de manquements suffisamment graves de son employeur à ses obligations ; qu'en l'espèce, l'analyse des reproches adressés à la SA SOLERIM INTERIM par Madame Viviane X... et des explications fournies par l'employeur (retard dans le reversement des indemnités journalières perçues de la caisse de Prévoyance et problèmes rencontrés au sujet de l'affiliation auprès de la Caisse des cadres) fait ressortir que le décalage entre la perception des indemnités journalières de prévoyance et leur versement à la salariée n'a rien d'excessif et apparaît même avoir été effectué dans un délai qui ne peut être que qualifié de raisonnable dans une entreprise et que les difficultés rencontrées pour l'affiliation à la caisse des cadres a été en fait sans incidence ni préjudice pour Madame Viviane X... qui a bien été affiliée en définitive à compter du 1er janvier 2004, date à laquelle son contrat a été transféré à la SA SOLERIM INTERIM ; qu'il s'ensuit que la demande de rupture du contrat aux torts de l'employeur est non fondée et par voie de conséquence que Madame Viviane X... ne peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que les demandes en résiliation judiciaire de la salariée seront donc rejetées ; que Madame Viviane X... ne forme aucune critique relativement au bien fondé du licenciement pour inaptitude qui sera donc entériné ;
ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement des premier, deuxième, troisième et quatrième moyens, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef ici querellé en application de l'article 624 du Code de procédure civile.
ALORS QU'en se contentant d'énoncer que l'employeur a engagé la procédure de licenciement le 28 avril 2005 suite à l'avis d'inaptitude pour danger immédiat du 31 mars 2005 et a licencié Madame Viviane X... le 19 mai suivant, pour dire qu'aucune faute ne peut être reprochée à l'employeur, sans rechercher pour quel motif légitime l'employeur avait pu laisser la salariée sans rémunération salariale du 1er mars 2005 au 31 mai 2005, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 1222-1 du Code du travail et des articles 1134 et 1184 du Code civil.