AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-sept novembre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Bernard,
   contre l'arrêt n° 1650 de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 5 novembre 2003, qui, pour fraude fiscale, l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement, a ordonné des mesures de publication et d'affichage et a prononcé sur les demandes de l'administration des Impôts, partie civile ;
   Vu les mémoires produits en demande et en défense .
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 256 bis, 2° bis, 287 et 1741 du Code général des impôts, de l'article L. 227 du Livre des procédures fiscales, de l'article 26 bis de la directive 77/388 modifiée en matière d'harmonisation de législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires, des articles 121-3 et 132-19 du Code pénal et des articles préliminaire et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation du principe de la présomption d'innocence ;
   "en ce que la cour d'appel a déclaré Bernard X... coupable de fraude fiscale et l'a condamné à six mois d'emprisonnement ;
   "aux motifs que Bernard X... ne peut sérieusement contester avoir été informé par l'administration fiscale dès le mois de mai 1995 du régime applicable ; qu'il ne pouvait ignorer qu'eu égard à l'activité et au montant du chiffre d'affaires, il relevait non du régime simplifié mais du régime normal et devait à ce titre déposer chaque mois des déclarations de chiffre d'affaires mentionnant le montant des opérations réalisées et le détail des opérations taxables ; qu'il ne pouvait, de même, se prévaloir de la directive européenne pour ne régler la TVA que sur la marge ; qu'il ne pouvait en effet ignorer la condition posée par ladite directive, à savoir que la facture établie par le fournisseur fasse état de la TVA ; que les factures produites en cours d'audience ne permettent pas d'affirmer que la TVA était incluse ;
   "alors, d'une part, que le régime réel simplifié a pour conséquence de modifier la périodicité, et non le contenu, des déclarations des sommes sujettes à la TVA ; qu'en conséquence, le recours au régime réel simplifié ne peut entraîner la moindre dissimulation de sommes sujettes à la TVA ; que, dès lors, en qualifiant de soustraction à l'établissement et au paiement de l'impôt le fait pour Bernard X... d'avoir indûment eu recours au régime réel simplifié, la cour d'appel a violé les articles 287 et 1741 du Code général des impôts ;
   "alors, d'autre part, qu'il résulte de l'article 297 A du Code général des impôts qu'une livraison d'un bien d'occasion est soumise au régime de la marge bénéficiaire lorsque ce bien a été précédemment livré au revendeur par une personne qui n'est pas autorisée à facturer la TVA au titre de cette livraison ; que tel est le cas, ainsi que le prévoit l'article 256 bis, 20 bis, du Code général des impôts, du revendeur assujetti d'un Etat membre de la Communauté européenne qui bénéficie lui-même du régime de la marge bénéficiaire ; qu'il résulte de cette absence de facturation de la TVA au titre de la livraison intracommunautaire que, comme Ie prévoit l'article 26 bis, 9°, de la directive 77/388/CEE du 17 mai 1977, le revendeur assujetti de l'Etat d'expédition ne peut pas faire apparaître séparément sur la facture qu'il délivre la TVA afférente à la livraison du bien d'occasion ; qu'en conséquence, en soumettant l'application du régime de la marge bénéficiaire à la condition que les factures établies par le revendeur assujetti de l'Etat d'expédition "fassent état de la TVA" ou "permettent d'affirmer que la TVA était incluse", la cour d'appel a violé les textes précités ;
   "alors, en outre, que la preuve de la minoration indue des sommes sujettes à TVA et, par voie de conséquence, de l'impossibilité pour la société Centrale Franco Allemande Auto de bénéficier du régime de la marge bénéficiaire appartient à l'accusation ; que c'était à cette dernière de démontrer que les conditions de mise en oeuvre de ce régime de marge bénéficiaire n'étaient pas réunies en raison, notamment, de l'absence de paiement de la TVA par le revendeur assujetti de l'Etat d'expédition ;
   qu'en conséquence, en relevant que les factures produites par Bernard X... ne permettaient pas d'affirmer que la TVA était incluse, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve de la minoration indue des sommes sujettes à la TVA et a violé le principe de la présomption d'innocence et les textes précités ;
   "alors, enfin, que le délit de fraude fiscale suppose l'intention de se soustraire à l'établissement ou au paiement de l'impôt ; qu'en se bornant à relever que Bernard X... "ne pouvait ignorer" qu'il relevait du régime normal de déclaration et qu'il ne pouvait se prévaloir de la directive européenne justifiant l'application du régime de la marge bénéficiaire, sans constater que son comportement avait pour but de soustraire la société à l'établissement ou au paiement de l'impôt, la cour d'appel a violé les textes précités" ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de fraude fiscale dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
   D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1745 du Code général des impôts, 132-24 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a dit que Bernard X... sera solidairement tenu avec la société Centrale Franco Allemande Automobile au paiement des impôts prétendument fraudés et à celui des pénalités afférentes ;
   "alors que la solidarité fiscale, mesure facultative à caractère pénal, doit être prononcée en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ; qu'il en résulte que les juges du fond, lorsqu'ils sont saisis de conclusions sollicitant expressément que la solidarité fiscale soit écartée, doivent en justifier le prononcé ; qu'en l'espèce, Bernard X... a expressément sollicité, dans le dispositif de ses conclusions, que la cour d'appel ne le rende pas solidaire de la société Centrale Franco Allemande Automobile pour le paiement de dettes fiscales et des pénalités afférentes ; qu'en conséquence, en prononçant cette mesure sans la moindre motivation, la cour d'appel a violé les textes précités" ;
   Attendu qu'ayant été déclaré coupable de fraude fiscale, le demandeur ne saurait faire grief à la cour d'appel de l'avoir condamné solidairement avec la société au paiement des droits fraudés et des pénalités y afférentes, dès lors que le prononcé de la solidarité relève d'une faculté dont les juges ne doivent aucun compte ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
   Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel a déclaré Bernard X... coupable de fraude fiscale et l'a condamné à six mois d'emprisonnement ;
   "alors qu'une juridiction correctionnelle ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis sans motiver expressément le choix de cette peine au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ; qu'en l'espèce, Bernard X... a fait valoir devant la cour d'appel que les circonstances de l'infraction, notamment l'incertitude juridique pesant à l'époque des faits sur le régime des acquisitions intracommunautaires de biens d'occasion et l'absence d'information claire et précise délivrée par l'administration fiscale, justifiaient le prononcé d'une peine assortie d'un sursis ; que, dès lors, en substituant, sans la moindre motivation, une peine d'emprisonnement ferme à la peine d'emprisonnement assortie d'un sursis prononcée par les premiers juges, la cour d'appel a violé l'article 132-19, alinéa 2, du Code pénal ;
   Vu l'article 132-19 du Code pénal ;
   Attendu que, selon ce texte, la juridiction correctionnelle ne peut prononcer contre le prévenu une peine d'emprisonnement sans sursis qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ;
   Attendu qu'après avoir déclaré coupable de fraude fiscale Bernard X..., condamné en première instance à une peine d'emprisonnement avec sursis, l'arrêt attaqué le condamne à 6 mois d'emprisonnement sans sursis ;
   Mais attendu qu'en prononçant ainsi une peine d'emprisonnement sans sursis, sans s'expliquer sur le choix de celle-ci, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ;
   D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée aux peines, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ;
   Par ces motifs,
   CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions relatives aux peines prononcées, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 5 novembre 2003, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
   Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée ;
   RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Nîmes, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Montpellier, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Lambert ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;