LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- Le conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile,
contre l'arrêt n° 268 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de REIMS, en date du 15 décembre 2011, qui, dans l'information suivie contre MM. Jean-Jacques X... et Gilbert Y... du chef d'exercice illégal de la pharmacie, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 29 octobre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Arnould, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBERGE ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 1er § 2 de la Directive n° 2001/83/CE du 6 novembre 2001 modifiée par la directive n°2004/27/C E du 31 mars 2004, L. 4211-1, L. 5111-1 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale et violation de la loi ;
"en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre sur la plainte déposée le 23 décembre 1999 par le conseil national de l'ordre des pharmaciens du chef d'exercice illégal de la profession de pharmacien à raison de la fabrication et de la commercialisation de l'éosine aqueuse à 2 % de marques Hansaplast et Promoplast, de l'alcool modifié à 70° de marques Mercurochrome et Hansaplast et de l'eau oxygénée stabilisée dix volumes de marques Hansaplast, Promoplast et Mercurochrome ;
"aux motifs que, concernant l'alcool modifié à 70° : que cette substance étant vendue sous un emballage dépouillé de toute mention vantant une action thérapeutique, elle ne peut être considérée comme médicament par présentation ; attendu que la qualification de médicament par fonction ne peut non plus lui être décernée ; qu'en effet, si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique propre à prévenir et à combattre une infection, cet effet antiseptique ne lui confère par pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques ; attendu qu'il n'y a donc pas là charges suffisantes de l'infraction poursuivie ; quant à l'éosine aqueuse : que l'information n'a pu recueillir d'éléments sur la présentation de l'éosine aqueuse proposée au magasin Leclerc de St Parres aux Tertres, ce produit n'y étant plus mis en vente quand le magistrat instructeur s'est transporté sur les lieu le 28 février 2002 pour en opérer la saisie ; qu'il n'est donc pas possible de dire si cette substance pouvait être qualifiée de médicament par présentation ; qu'il importe de rechercher si elle pouvait être qualifiée de médicament par fonction ; que l'éosine aqueuse, selon les pièces du dossier, est un dérivé de la fluorescéine ; que, dosée à 2%, elle agit sur la peau en l'asséchant et est indiquée, mais seulement comme traitement d'appoint de certaines affections cutanées de surface, l'hydrosolubilité du produit excluant quasiment sa pénétration de l'épiderme ; qu'elle possède un pouvoir antiseptique modéré mais est dépourvue de propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies ; que son usage n'est pas destiné à établir un diagnostic médical et n'a pas non plus pour effet de modifier de manière significative les fonctions physiologiques au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique et de l'ancien article L. 511 du même code en vigueur à la date des faits poursuivis ; que l'on ne saurait y voir un médicament par fonction ; Quant à l'eau oxygénée : que l'emballage du produit ne mentionne pas d'action thérapeutique mais seulement un usage hygiénique et une utilisation cosmétique, éléments éloignés de la notion de médicament par présentation ; Attendu que, non plus que chez l'éosine aqueuse, les propriétés bactéricides, fongicides et hémostatiques de ce produit, seraient-elles utilisées en médecine, n'ont sur les maladies un effet curatif ou préventif ; que cette substance ne peut être utilisée pour établir un diagnostic médical ; qu'elle ne modifie pas les fonctions physiologiques de manière sensible ; qu'elle échappe ainsi à la définition du médicament par fonction ;
"1) alors que constitue un médicament par présentation toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales ; que la notion de médicament par présentation doit s'interpréter de manière extensive ; qu'ainsi, il y a lieu de considérer qu'un produit est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives lorsque, d'une part, il est décrit ou recommandé expressément comme tel, éventuellement au moyen d'étiquettes, de notices ou d'une présentation orale ou, d'autre part, lorsqu'il apparaît, de manière implicite mais certaine, aux yeux d'un consommateur moyennement avisé, que ledit produit devrait, eu égard à sa présentation, avoir des propriétés curatives ou préventives ; qu'au cas présent, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a relevé, s'agissant de l'alcool à 70 degrés que : « cette substance étant vendue sous un emballage dépouillé de toute mention vantant une action thérapeutique, elle ne peut être considérée comme médicament par présentation » ; que, s'agissant de l'eau oxygénée, elle a retenu que : « l'emballage du produit ne mentionne par d'action thérapeutique mais seulement un usage hygiénique et une utilisation cosmétique, éléments éloignés de la notion de médicament par présentation » ; qu'en se bornant à écarter la qualification de médicament par présentation en envisageant les seules mentions explicites du conditionnement des produits litigieux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la qualification de médicament par présentation pouvait résulter d'éléments implicites tels que la présentation, les indications sur la composition, la posologie, les précautions d'emploi et les contre-indications ainsi que la mention des termes « Laboratoires » et « pour désinfecter », la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
"2) alors que l'insuffisance de motifs équivaut à leur absence et qu'il appartient au juge pénal d'ordonner les mesures d'information qu'il constate avoir été omises ou qu'il reconnaît implicitement utiles à la manifestation de la vérité ; qu'au cas présent, la chambre de l'instruction de la cour d'appel a statué sur la qualification de l'éosine aqueuse au regard de la définition du médicament par présentation en énonçant : « que l'information n'a pu recueillir d'éléments sur la présentation de l'éosine aqueuse proposée au magasin Leclerc de Saint-Parres aux Tertres, ne produit n'y étant plus mis en vente quand le magistrat instructeur s'est transporté sur les lieux le 28 février 2002 pour en opérer la saisie ; qu'il n'est donc pas possible de dire si cette substance pouvait être qualifiée de médicament par présentation » ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a implicitement reconnu qu'un complément d'information, tel que l'identification des lots vendus par le fabricant au centre Leclerc Sipan de Saint-Parres-aux-Tertres pendant la période incriminée, aurait été utile à la manifestation de la vérité ; que, par suite, il lui appartenait d'ordonner cette mesure ; que, faute de l'avoir fait, la cour d'appel n'a pu légalement faire état, pour justifier la confirmation de l'ordonnance de non-lieu, de l'incertitude qui lui paraissait exister en faveur de MM. X... et Y... s'agissant de la qualification de l'éosine aqueuse au regard de la définition du médicament par présentation, qualification qui conditionnait l'existence de l'infraction d'exercice illégal de la pharmacie ; d'où il suit que la cour d'appel a violé l'article 593 du code de procédure pénale ;
"3°) alors que constitue un médicament par fonction toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ; que, pour décider si un produit relève de la définition du médicament par fonction, les autorités nationales, agissant sous le contrôle du juge, doivent se prononcer au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques du produit, dont notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques telles qu'elles peuvent être établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation ; qu'en outre, l'existence de propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, qui constitue le critère déterminant sur la base duquel il convient d'apprécier si un produit constitue un médicament par fonction, doit être positivement établie par la science ; qu'au cas présent, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de l'alcool à 70 degrés, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a relevé que : « si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique propre à prévenir et à combattre une infection, cet effet antiseptique ne lui confère pas pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques » ; que, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de l'éosine aqueuse, la chambre de l'instruction de la cour d'appel a retenu que : « dosée à 2%, elle agit sur la peau en l'asséchant et est indiquée, mais seulement comme traitement d'appoint de certaines affections cutanées de surfaces, l'hydrosolubilité du produit excluant quasiment sa pénétration de l'épiderme ; qu'elle possède un pouvoir antiseptique modéré mais est dépourvue de propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies ; que son usage n'est pas destinée à établir un diagnostic médical et n'a pas non plus pour effet de modifier de manière significative les fonctions physiologiques au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique et de l'ancien article L. 511-1 du même code en vigueur à la date des faits poursuivis ; que l'on ne saurait y voir un médicament par fonction » ; qu'en se déterminant ainsi, alors que le constat de l'existence, d'une part, d'une vertu thérapeutique propre à prévenir et combattre l'infection s'agissant de l'alcool à 70 degrés et, d'autre part, d'un pouvoir antiseptique modéré et d'une action asséchante destinée au traitement d'appoint d'infections cutanées de surface s'agissant de l'éosine aqueuse, impliquait nécessairement l'existence d'une action pharmacologique, immunologique ou métabolique de nature à restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les textes visés au moyens ;
"4) alors que, et en tout état de cause, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de l'alcool à 70 degrés, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a relevé que : « si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique p ropre à prévenir et à combattre une infection, cet effet antiseptique ne lui confère pas pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques » ; que, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de l'éosine aqueuse, la chambre de l'instruction de la Cour d'appel a retenu que : « dosée à 2%, elle agit sur la peau en l'asséchant et est indiquée, mais seulement comme traitement d'appoint de certaines affections cutanées de surfaces, l'hydrosolubilité du produit excluant quasiment sa pénétration de l'épiderme ; qu'elle possède un pouvoir antiseptique modéré mais est dépourvue de propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies ; que son usage n'est pas destinée à établir un diagnostic médical et n'a pas non plus pour effet de modifier de manière significative les fonctions physiologiques au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique et de l'ancien article L. 511-1 du même code en vigueur à la date des faits poursuivis ; que l'on ne saurait y voir un médicament par fonction » ; qu'en se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction de la cour d'appel, qui ne pouvait, sans se contredire, à la fois constater que les deux produits litigieux possédaient des propriétés thérapeutiques antiseptiques, désinfectantes et asséchantes et énoncer qu'ils n'étaient pas utilisés en vue de restaurer, modifier ou corriger les fonctions physiologiques, n'a pas justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ;
"5) alors qu'aux termes de l'article 593 du code de procédure pénale, les arrêts de la chambre de l'instruction sont déclarés nuls s'ils ne contiennent pas de motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et de vérifier si la loi a été respectée dans le dispositif ; qu'en particulier, les arrêts de la chambre de l'instruction sont déclarés nuls s'ils ne répondent pas aux articulations essentielles des mémoires des parties ; qu'au cas présent, pour conclure que l'eau oxygénée 10 volumes ne constituait pas un médicament par fonction, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a énoncé que « les propriétés bactéricides, fongicides et hémostatiques de ce produit, seraient-elles utilisées en médecine, n'ont sur les maladies un effet curatif ou préventif ; que cette substance ne peut être utilisée pour établir un diagnostic médical ; qu'elle ne modifie pas les fonctions physiologiques de manière sensible ; qu'elle échappe ainsi à la définition du médicament par fonction » ; que, toutefois, dans son mémoire de partie civile, le conseil national de l'ordre des pharmaciens produisait et analysait un rapport d'expertise pharmaco-toxicologique et microbiologique sur les produits antiseptiques, réalisé en 2009 par le docteur Mme Hélène Z... et le professeur Mme Sophie A..., attachées au laboratoire de pharmacologie et de toxicologie du CHU de Reims (mémoire de partie civile, p 16-30), et dont il résultait notamment que l'eau oxygénée 10 volumes présente des effets thérapeutiques et constitue un médicament par fonction ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire fondé sur des éléments sérieux d'expertise de nature à démontrer que le produit litigieux constituait un médicament par fonction, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a violé l'article 593 du code de procédure pénale ;
"6)alors que, pour décider si un produit relève de la définition du médicament par fonction, les autorités nationales, agissant sous le contrôle du juge, doivent se prononcer au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques du produit, dont notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques telles qu'elles peuvent être établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation ; qu'en outre, l'existence de propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, qui constitue le critère déterminant sur la base duquel il convient d'apprécier si un produit constitue un médicament par fonction, doit être positivement établie par la science ; qu'au cas présent, la cour d'appel a écarté la qualification de médicament par fonction à l'égard de l'éosine aqueuse aux motifs que « dosée à 2%, elle agit sur la peau en l'asséchant et est indiquée, mais seulement comme traitement d'appoint de certaines affections cutanées de surfaces, l'hydrosolubilité du produit excluant quasiment sa pénétration de l'épiderme ; qu'elle possède un pouvoir antiseptique modéré mais est dépourvue de propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies ; que son usage n'est pas destinée à établir un diagnostic médical et n'a pas non plus pour effet de modifier de manière significative les fonctions physiologiques au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique et de l'ancien article L. 511-1 du même code en vigueur à la date des faits poursuivis ; que l'on ne saurait y voir un médicament par fonction » ; qu'elle écarté la qualification de médicament par fonction s'agissant de l'eau oxygénée aux motifs que « les propriétés bactéricides, fongicides et hémostatiques de ce produit, seraient-elles utilisées en médecine, n'ont sur les maladies un effet curatif ou préventif ; que cette substance ne peut être utilisée pour établir un diagnostic médical ; qu'elle ne modifie pas les fonctions physiologiques de manière sensible ; qu'elle échappe ainsi à la définition du médicament par fonction » ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a subordonné la qualification de médicament par fonction de ces produits à la condition que leur effet pharmacologique, immunologique ou métabolique sur les fonctions physiologiques ait une ampleur significative, alors que la CJUE se borne à exiger que l'existence d'un effet du produit sur les fonctions physiologiques soit positivement établie par la science ; d'où il suit que la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;
"7) alors que, et en tout état de cause, constitue un médicament par fonction toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ; que, pour décider si un produit relève de la définition du médicament par fonction, les autorités nationales, agissant sous le contrôle du juge, doivent se prononcer au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques du produit, dont notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques telles qu'elles peuvent être établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation ; qu'au cas présent, pour conclure que l'alcool à 70 degrés ne constituait pas un médicament par fonction, elle a retenu que : « si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique propre à prévenir et à combattre une infection, cet effet antiseptique ne lui confère pas pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques » ; que pour conclure que l'éosine aqueuse à 2% ne constituait pas un médicament par fonction, elle a jugé que : « dosée à 2%, elle agit sur la peau en l'asséchant et est indiquée, mais seulement comme traitement d'appoint de certaines affections cutanées de surfaces, l'hydrosolubilité du produit excluant quasiment sa pénétration de l'épiderme ; qu'elle possède un pouvoir antiseptique modéré mais est dépourvue de propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies ; que son usage n'est pas destinée à établir un diagnostic médical et n'a pas non plus pour effet de modifier de manière significative les fonctions physiologiques au sens de l'article L. 5111-1 du code de la santé publique et de l'ancien article L. 511-1 du même code en vigueur à la date des faits poursuivis ; que l'on ne saurait y voir un médicament par fonction » ; et pour conclure que l'eau oxygénée 10 volumes n'était pas un médicament par fonction, la cour d'appel a retenu que : « les propriétés bactéricides, fongicides et hémostatiques de ce produit, seraient-elles utilisées en médecine, n'ont sur les maladies un effet curatif ou préventif ; que cette substance ne peut être utilisée pour établir un diagnostic médical ; qu'elle ne modifie pas les fonctions physiologiques de manière sensible ; qu'elle échappe ainsi à la définition du médicament par fonction » ; que pour les trois produits litigieux, la cour d'appel de Reims s'est donc bornée à envisager le critère des propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, sans envisager, comme elle y était pourtant invitée, les critères de la composition, des modalités d'emploi, de l'ampleur de la diffusion, de la connaissance que les consommateurs ont du produit et des risques que peut entraîner son utilisation ; qu'en se prononçant ainsi, sans procéder à l'analyse concrète qui lui incombait, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes visés au moyen" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 23 décembre 1999, le conseil national de l'ordre des pharmaciens a porté plainte et s'est constitué partie civile du chef d'exercice illégal de la pharmacie, en raison de la commercialisation par le magasin Leclerc Sipan de Saint-Parres-Aux-Tertres (Aube), de produits, en l'espèce, de l'alcool modifié à 70°, de l'eau oxygénée et de l'éosine aqueuse à 2%, qu'il considérait comme des médicaments ; qu'une information judiciaire a été ouverte ; 
Attendu que, pour confirmer l'ordonnance de non lieu rendue par le juge d'instruction, l'arrêt prononce par les motifs reproduits au moyen ;
Attendu qu'en cet état, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix décembre deux mille treize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;