LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., médecin qualifié en psychiatrie, a été engagé par la société Clinique du Golfe en 1984 ; que lors du rachat de la clinique en 1997, trois contrats d'exercice libéral ont été conclus avec des médecins psychiatres stipulant qu'ils devaient s'entendre pour organiser un tour de garde de telle sorte qu'un psychiatre ou un remplaçant dûment habilité soit présent à tout moment dans les locaux de la clinique ; que, pour sa part, M. X... a signé le 10 juin 1997 avec la clinique un nouveau contrat de médecin-résident prévoyant qu'il devait assurer de façon régulière la surveillance des malades et la bonne exécution des soins et était appelé à effectuer les soins d'urgence indispensables en l'absence du médecin choisi par le malade ou sa famille ; que sa rémunération s'élève à 719, 87 euros par mois, dont 171, 05 euros d'avantage en nature pour le logement de trois pièces dont il dispose dans l'établissement ; qu'estimant avoir été engagé pour assurer toutes les gardes et travailler 75 heures par semaine alors que la clinique soutient qu'il n'effectue que des astreintes de nuit et de week end, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes de rappel de salaire sur la base d'un temps complet et à titre d'heures supplémentaires ; 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article L. 3121-1 du code du travail ; 
Attendu que pour dire que M. X... est employé à temps complet par la clinique et condamner celle-ci à lui verser certaines sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents, l'arrêt retient que si le logement de trois pièces mis à la disposition du salarié au sein de la clinique dispose d'une entrée extérieure, il communique aussi avec l'intérieur de l'établissement et peut être ouvert avec le passe-partout de celui-ci, qu'ainsi il n'est pas simplement demandé à M. X... de pouvoir être joint afin d'intervenir en cas d'appel, mais d'être à la disposition permanente et immédiate de la clinique, prêt à intervenir sans délai conformément aux exigences réglementaires, donc sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles et que, par son immédiateté, une telle obligation ne répond pas à la définition de l'astreinte donnée par l'article L. 3121-5 du code du travail ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par la seule considération tirée de la situation géographique du logement de fonction, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 
Et sur le second moyen : 
Vu l'article 624 du code de procédure civile ; 
Attendu que la cassation intervenue sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a confirmé les dispositions du jugement ayant condamné l'employeur au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que M. X... était employé à temps complet par la clinique et condamné cette dernière à lui payer les sommes de 183 494, 24 euros et de 18 349, 42 euros à titre de rappel de salaires et de congés payés afférents ainsi que les sommes de 295 900, 89 euros et 29 590, 09 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 9 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux conseils pour la société Clinique du Golfe ; 
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF a l'arrêt attaqué d'avoir dit que le docteur X... est employé par la SA CLINIQUE DU GOLFE à temps plein et à condamné cette dernière à lui verser les sommes de 183. 494, 24  à titre de rappel de salaire ainsi que 18. 349, 42  à titre de congés payés afférents ;
- AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes du contrat de travail du 10 juin 1997 M. Yves X... doit assurer de façon régulière la surveillance des malades et la bonne exécution des soins ; que d'autre part il est appelé à effectuer les soins d'urgence indispensables lorsque le médecin choisi par le malade ou sa famille ne peut être présent ; que selon l'article 5 il lui est attribué un traitement comprenant, d'une part, une rémunération fixe en rapport avec l'obligation de résidence et l'obligation de garde (le calcul de cette rémunération faisant partie d'un article du règlement intérieur), et d'autre part une rémunération fixée en accord avec ses confrères pour lesquels il assurera les gardes ; qu'ainsi, les dispositions de ce contrat font clairement référence à deux obligations distinctes, celles de résidence et celle de garde ; que selon l'article L. 212-4 bis du Code du travail (ancienne numérotation  loi du 19 janvier 2000) une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; que si aucun texte de loi ne régissait les astreintes auparavant, les mêmes principes n'en sont pas moins applicables aux faits de 1999 ; qu'il résulte des tableaux de garde communiqués, mais aussi des dépositions des docteurs A..., B..., C... devant le Conseil des prud'hommes, que ceux-ci se sont fait remplacer par M. Yves X... dans le cadre de leur activité libérale sous forme de rétrocession d'honoraires pour des gardes de jour, de vacances ou de fin de semaine, et ce conformément au deuxième élément de rémunération susmentionné ; que par contre, ils sont unanimes à dire qu'ils n'assuraient pas les gardes de nuit (sauf de rarissimes exceptions) parce que ces gardes étaient confiées par la clinique au docteur X..., ou à son remplaçant ; que l'obligation faite aux établissements psychiatriques de disposer en permanence d'un médecin n'est pas discutée, et que depuis les assouplissements introduits par le décret 2006-1356 du 7 novembre 2006 relatif à la permanence des soins dans les établissements privés, la Société n'a pas eu recours à la dérogation de présence permanente d'un médecin qualifié en psychiatrie ; qu'à cet égard les dispositions générales du contrat obligent le docteur X... à pourvoir à son remplacement en cas d'absence, mais que cette faculté est soumise à l'agrément préalable de la direction médicale de la clinique qui peut se substituer à lui en cas de défaillance ; qu'il ne lui a jamais été reproché la moindre défaillance en ce domaine et a toujours assuré la présence médicale obligatoire pendant les nuits de la semaine et une partie des week-ends ; qu'en contrepartie d'un avantage en nature librement évalué entre les parties M. Yves X... disposait d'un logement de trois pièces au sein de la clinique ; que si ce logement disposait d'une entrée extérieure il n'est pas contesté qu'il communiquait avec l'intérieur de l'établissement et qu'il pouvait être ouvert avec le passe-partout de celui-ci ; qu'ainsi il n'est pas simplement demandé à M. X... de pouvoir être joint afin d'intervenir en cas d'appel, mais d'être à la disposition permanente et immédiate de la clinique, prêt à intervenir sans délai conformément aux exigences réglementaires, donc sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que par son immédiateté, une telle obligation ne répond pas à la définition de l'astreinte donnée par l'article L. 212-4 bis précité ; que la SA CLINIQUE DU GOLFE fait valoir aussi que le dispositif mis en place en 1997 visait à partager en quatre la contrainte des gardes ; qu'aussi, elle n'est concernée que pour un quart, et ne peut être inquiétée pour les gardes des trois autres médecins, dont elle ne connaît pas les conventions avec M. X... ; que le contrat de travail vise bien deux obligations cumulatives, de résidence et de garde, et que c'est M. Yves X... et lui seul qui est astreint à l'obligation de résidence permanente, particularité qui a rendu inutiles les gardes de ses confrères (dépositions précitées) ; que le contrat de travail ne fixe aucun horaire, ne contient aucune des dispositions prescrites par l'article L. 212-4-3 ancien du Code du travail et que ce contrat doit être présumé à temps plein, l'employeur étant néanmoins admis à rapporter la preuve du temps partiel ; que la Société se prévaut du rapport de la DDASS des 19 et 20 juillet 2004 selon lequel le médecin n'effectue que des astreintes de nuit (20 heures à 8 heures) et des week-ends du samedi 12 heures au lundi matin 8 heures ; que la Cour n'est pas liée par la qualification donnée par les services d'inspection de la DASS et, que s'agissant des horaires de présence, les constatations confirment que le docteur X... accomplissait au moins un temps plein, que l'employeur n'apporte aucune autre preuve d'un temps partiel ; que dans ces conditions le jugement doit être confirmé en ce qu'il a constaté l'existence d'un contrat de travail à temps plein, et condamné la SA CLINIQUE DU GOLFE à verser 183. 494, 24 euros à M. X..., outre 18. 349, 42 euros de congés payés afférents ; qu'enfin, il n'est pas contesté que c'est par pure erreur matérielle que l'application du coefficient 210 a été ordonnée au 1er janvier 2006 ; qu'il convient de la fixer au 1er janvier 2005 » ;
- ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « le contrat de travail du Docteur X... ne mentionne aucun des éléments prévus à l'article L. 212-4-3 du Code du travail et ne permet donc pas de déterminer sa durée de travail contractuelle ; que la SA CLINIQUE DU GOLFE ne rapporte pas la preuve que le Docteur X... travaille à temps partiel depuis 1999 ; que le rapport de la CME du 16 septembre 2003 (page 28) s'inquiète du respect de son contrat de médecin salarié (page 28) et mentionne un médecin psychiatre salarié (page 7) ; que les règlements intérieurs annexés aux contrats de travail du Docteur X... mentionnent une obligation de surveillance des malades du lundi 18 heures au samedi 12 heures 30 sauf les jeudis et vendredis de 9 heures à 14 heures, et une semaine sur trois, du samedi 12 heures au lundi 19 heures ; que l'exercice d'une activité libérale n'est pas incompatible avec un emploi salarié à temps complet ; qu'il n'est pas contesté qu'à l'origine de son contrat le Docteur X... percevait une rémunération mensuelle de 5. 335  (38. 000 Francs) ; que la SA CLINIQUE DU GOLFE ne conteste pas formellement les demandes de Monsieur le Docteur X... dans leur principe et qu'elle n'indique pas quel est son horaire de travail ; qu'il s'ensuit que Monsieur le Docteur X... est fondé sur sa demande de reconnaissance de l'exercice d'une activité à temps complet au profit de la SA CLINIQUE DU GOLFE en qualité de médecin résident ; qu'en droit, la convention collective du 1er mai 2002, annexe du 10 décembre 2002, précédemment FIEHP, dispose que les médecins spécialistes qui ont entre 19 et 22 ans d'ancienneté doivent être rémunérés sur la base du coefficient 610 ; qu'en fait, la SA CLINIQUE DU GOLFE ne conteste pas les dispositions de la convention collective applicable aux médecins spécialistes, ni les valeurs de références prises par le Docteur X... pour déterminer les salaires qui lui étaient applicables, ni sa qualité ; que l'activité salariée du docteur X... est établie ; qu'il n'est pas contesté que la clinique a l'obligation d'avoir un médecin résident ; que les rapports de la mission de contrôle de la CLINIQUE DU GOLFE indiquent que la fonction de médecin résident est assurée par un ETP (équivalent temps plein) ; que la SA CLINIQUE DU GOLFE ne rapporte par la preuve que le Docteur X... exerçait son activité à temps partiel ; que l'application du salaire conventionnel s'impose : qu'il s'ensuit que le Docteur X... est fondé à percevoir un rappel de salaire sur la période du 1er novembre 1999 au 31 décembre 2005 sur la base du coefficient 610, l'indemnité compensatrice de congés payés afférentes et à percevoir également la rémunération mensuelle correspondante à compter du 1er janvier 2006 » ;
- ALORS, D'UNE PART, QUE le temps de travail effectif au sens de l'article L. 212-4 du Code du Travail dans sa rédaction applicable à l'époque des faits (nouvel article L 3121-1 du Code du travail), est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que tel n'est pas le cas du temps passé par le salarié dans un logement de fonction à usage privatif mis à sa disposition à proximité du lieu de travail dans l'attente d'hypothétiques interventions, ce dont il résulte que la présence nocturne ainsi effectuée par le salarié ne constituait pas un temps de travail effectif pouvant ouvrir droit au versement du salaire ; qu'en considérant néanmoins que la totalité du temps de présence constituait un temps de travail effectif et devait être rémunéré comme tel, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
- ALORS, D'AUTRE PART, QUE seul le point de savoir si le salarié peut « vaquer librement à des occupations personnelles » permet de différencier le temps de travail effectif de l'astreinte, de sorte qu'en se déterminant par la considération inopérante tirée de la situation géographique du logement de fonction (arrêt, p. 5, al. 2), pour en déduire que Monsieur X... accomplissait un travail effectif, sans caractériser, ni en quoi le salarié aurait été empêché, durant ses présences nocturnes, de vaquer à des occupations personnelles, ni la réalité ou la fréquence de ses éventuelles interventions, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 212-4 du Code du Travail dans sa rédaction applicable à l'époque des faits (devenu l'article L 3121-1 du Code du travail) ; 
SECOND MOYEN DE CASSATION :
- PRIS DE CE QUE l'arrêt attaqué a condamné la SA CLINIQUE DU GOLFE à payer au docteur X... les sommes de 295. 900, 89  à titre de rappel d'heures supplémentaires ainsi que 29. 590, 09  à titre de congés payés afférents ;
- AUX MOTIFS QUE « dès lors qu'un salarié, pendant ses heures de présence, doit se tenir à la disposition de l'employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses obligations personnelles, ce qui est le cas en l'espèce, ce temps est un temps de travail effectif qui doit être pris en compte en totalité, à défaut pour l'employeur d'invoquer un décret ou un accord collectif prévoyant un horaire d'équivalence ; qu'il n'existe aucun débat sur le nombre d'heures accomplies ; que la Société ne se prévaut d'aucune équivalence ; que les horaires de travail de Monsieur Yves X... ont été relevés dans le rapport de la DASS, revendiqué par l'employeur comme par le salarié ; que M. Yves X... travaillait de 20 heures à 8 heures et les week-ends du samedi 12 heures au lundi matin 8 heures ; que pour conclure à un travail de 75 heures par semaine hors week-end, et asseoir ses demandes sur cette évaluation, M. Yves X... soutient qu'il travaillait de 18 heures à 9 heures, ce qui n'est pas exact, nonobstant les indications approximatives des tableaux de garde ; que son travail effectif correspond aux horaires constatés par l'inspection de juillet 2004 (12 heures par nuit) en semaine ; que pour le surplus M. X... ne soutient pas que les prestations de week-end soient un travail effectif (cf conclusions p 17 et rédaction de son acte d'appel incident) ; qu'en septembre 2007 (puis de façon réitérée) l'employeur a expressément fait défense à M. Yves X... d'accomplir des heures supplémentaires ; que ne bénéficiant d'aucune garantie contractuelle d'un quantum d'heures supplémentaires, l'intéressé ne peut en exiger le maintien audelà de septembre 2007 ; que dès lors, il sera fait droit à l'appel incident mais seulement jusqu'au mois de septembre 2007, et dans la seule limite de 60 heures par semaine avec majorations de droit (et non 75) à raison de 45 semaines par année complète comme sollicité ; que la SA CLINIQUE DU GOLFE sera donc condamnée à verser à M. Yves X... un rappel d'heures supplémentaires de 295. 900, 89 euros et 29. 590, 09 euros au titre des congés payés afférents » ;
- ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que Monsieur X... effectuait un travail effectif durant ses heures de présence nocturne entraînera, sur le fondement de l'article 625 du Code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt qui a alloué à ce dernier des heures supplémentaires ;