LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 6 décembre 2016), rendu sur renvoi après cassation (Soc 3 juin 2015, n° 13-28.390) que M. A... a été engagé par Mme Y... qui exploite une entreprise de pompes funèbres, en qualité de porteur à compter du 24 novembre 2008 ; que le salarié qui a démissionné le 23 décembre 2010, a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de dénaturation, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont estimé que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la durée exacte de travail convenue entre les parties ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que contrairement aux énonciations du moyen la cour d'appel a motivé sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation des juges du fond qui ont estimé que l'indemnité de préavis n'était pas due ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les trois premiers moyens étant rejetés, le quatrième moyen qui sollicite une cassation par voie de conséquence est privé de portée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... épouse Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y... épouse Z... à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel de Monsieur A... en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR condamné Madame Z... à lui verser la somme de 35 169,29 euros brut avec intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2011 et 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande de requalification en contrat à temps plein aucun contrat de travail n'a été établi entre les parties ; en application de l'article L 3123-14 du code du travail, l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet et l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve d'une part de la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Mme Françoise Y... argumente d'une part sur le contexte de la rupture du contrat de travail qui n'a aucune incidence sur le litige et s'appuie sur les dispositions du code du travail relatives au contrat de travail intermittent, qui sont inapplicables en l'espèce dès lors qu'il n'existe pas de contrat écrit ; elle consacre également des développements à la « nécessité d'écarter l'application de l'article 10 de la convention collective » des pompes funèbres, qu'il n'y a pas lieu d'examiner dès lors que Monsieur Michel A... ne s'appuie nullement sur ces dispositions ; elle fait valoir en outre que le salarié n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition au motif que –si un porteur « était indisponible, il était fait appel à des salariés d'autres entreprises, comme en attestent diverses factures – il pouvait à chaque fois qu'il était contacté indiquer s'il acceptait ou non la mission et s'il était disponible ou non – disposant librement de son temps il n'a d'ailleurs jamais déposé une autorisation de partir en congés – les porteurs étaient informés de l'heure précise des obsèques 48 à 72 heures à l'avance – l'activité de l'entreprise dépend d'une double variable à savoir le nombre des décès et la répartition des obsèques entre les entreprises de pompes funèbres – le salarié, retraité de son état, était également distributeur de publicité dans les boîtes à lettres ; Mme Françoise Y... épouse Z... produit les attestations de cinq autres porteurs, qui précisent qu'effectivement ils intervenaient en fonction de leur disponibilité, que chacun était libre d'accepter ou de refuser, l'employeur s'adressant à un autre porteur en cas d'indisponibilité. Par ailleurs, ils indiquent qu'ils étaient prévenus deux à trois jour à l'avance ; si ces éléments permettent d'établir que M. Michel A... n'avait pas à se maintenir en permanence à la disposition de l'employeur, ils n'apportent aucune indication quant à la durée du travail convenu ; l'employeur fait certes valoir que selon l'annonce publiée dans le journal local le salarié avait été recruté pour un emploi de vacataire, impliquant un temps partiel, mais il doit être constaté que l'insertion ne précise aucune durée de travail ; Mme Françoise Y... épouse Z... soutient qu'en tout état de cause, M. Michel A... ne peut être considéré comme ayant travaillé à temps plein dès lors qu'il avait une autre activité à temps partiel en tant que porteur de journaux ; elle produit l'attestation de Mme Sylvie D... qui indique avoir vu « toutes les semaines M. A... distribuer des tracts publicitaires dans chaque boîte à lettre à [...]. Il en est de même pour M. Jean-Jacques E... qui déclare que « M. A... distribue des tracts à [...] toutes les semaines » ; or, M. Michel A... produit sa déclaration de revenus pour les années 2009 et 2010 qui au titre des revenus d'activité porte uniquement la mention de son activité salariée de porteur ; il en résulte donc que le contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein, le jugement étant confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en application de l'article L 3123-33 du code du travail, le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit ; il mentionne notamment 1° la qualification du salarié ; 2° les éléments de la rémunération ; 3° la durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° les périodes de travail ; 5° la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; selon l'article L 3123-14, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit ; il mentionne également la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; ainsi que les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; en outre, l'article 10 de la convention collective des pompes funèbres dispose dans son alinéa 3 qu'une durée minimale de travail sera fixée avec chaque salarié, ainsi qu'une programmation qui ne pourra être indicative compte tenu de la difficulté de planifier à l'avance l'activité des entreprises de pompes funèbres ; en l'espèce, M. A... soutient que l'absence de contrat écrit mentionnant la durée de travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; M. A... a écrit le 22/03/2011 à Mme Z... en vue d'obtenir les fiches de paie des mois d'octobre/novembre/décembre 2010 ; il écrit également que sa démission est motivée par le fait qu'il ne connaissait pas ses jours et heures de travail à l'avance et qu'il était ainsi perpétuellement à la disposition de l'entreprise ; en effet, aucun planning n'était remis à M. A... et l'employeur le sollicitait à la dernière minute ; M. A... explique qu'il était dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu'il se trouvait ainsi continuellement à la disposition de son employeur, y compris le week-end ; il produit en soutien le détail de ses interventions.En l'absence d'écrit du contrat de travail, rien ne prouve selon M. A... qu'il avait la qualité d'intermittent ; il demande dès lors la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;Mme Z... soutient pour sa part que si M. A... a démissionné, c'est parce qu'il a pris conscience d'avoir commis une faute professionnelle grave même s'il n'a jamais été sanctionné par l'employeur ; en effet, selon Mme Z..., M. A... en a tiré lui-même les conséquences, c'est pourquoi il est à l'origine de sa démission ; Mme Z... estime que l'analyse juridique de M. A... dans son courrier du 22/03/2011 est totalement erronée et contestée ; Mme Z... apporte comme preuve de la durée du temps de travail, l'annonce publiée dans l'Alsace du 15/11/2008 dont il résulte qu'une entreprise de pompes funèbres recrute un « porteur vacataire » ; de plus, Mme Z... sollicite la production d'une attestation de la caisse de retraite autorisant M. A... à occuper un emploi à temps plein en complément de sa retraite, ce qui constitue pour l'employeur un préalable ; l'employeur estime également que l'alinéa 3 de la convention collective des entreprises de pompes funèbres confirme pour les auteurs de cet article qu'il est impossible de prévoir la programmation des horaires de travail et que cette programmation ne pourra être qu'indicative. Ce paragraphe résume parfaitement les contraintes inhérentes à la profession ; le Conseil constate qu'il n'y a pas eu de contrat écrit , le Conseil constate également qu'aucun contrat de travail intermittent n'a été établi selon l'article 10 de la convention collective des pompes funèbres qui prévoit que ces contrats ne pourront être signés que pour pourvoir les emplois vacataires et qu'une durée minimale annuelle de travail sera fixée avec chaque salarié ; ces contrats ne pourront être conclus qu'avec des salariés qui effectuent moins de 70h/mois ; en conséquence le Conseil requalifie le contrat de travail à temps partiel de M. A... en contrat de travail à temps plein ;
ALORS TOUT D'ABORD QUE l'employeur peut renverser la présomption de temps complet attachée à un contrat à temps partiel non écrit par la production de bulletins de paie ou de décomptes horaires établis par le salarié ; qu'en l'espèce Madame Z... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que Monsieur A... n'avait jamais contesté ses bulletins de paie qui étaient établis conformément à ses décomptes horaires ; que la cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen déterminant a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS ENSUITE QUE l'employeur renverse la présomption de contrat de travail à temps plein si le salarié a par ailleurs un autre emploi qui implique qu'il ne peut être en permanence à la disposition de son employeur ; que Madame Z... avait produit deux attestations de personnes ayant vu chaque semaine Monsieur A... distribuer des prospectus dont une précisait qu'il agissait pour le compte de sa petite fille ; qu'en faisant une relation tronquée de cette attestation la cour d'appel a violé le principe faisant interdiction aux juges du fond de dénaturer les éléments de preuve soumis à leur appréciation ;
ALORS ENFIN QUE Madame Z... avait, dans ses écritures d'appel, fait valoir que Monsieur A... ne lui avait pas fourni l'attestation de sa caisse de retraite l'autorisant à occuper un emploi à temps plein et que cela constituait « un préalable et une question préjudicielle » ; que la cour d'appel qui n'a pas examiné ce moyen déterminant a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame Z... à payer à Monsieur A... la somme de 35 169,29 euros dues au titre du rappel de salaire consécutif à la requalification de son contrat de travail
AUX MOTIFS QUE sur les sommes dues au titre de la requalification : M. Michel A... sollicite l'infirmation du jugement qui a retenu un montant global de 33 400,63 € brut et a déduit les sommes effectivement versées au salarié, soit 4 845,93 € brut, sans toutefois préciser les modalités de son calcul ; Mme Françoise Z... fait valoir quant à elle que le décompte du salarié portant sur une somme de 36 377,46 € est inexact au motif qu'il n'a pas retenu le taux du Smic applicable ; or, le salarié a, à juste titre, retenu le taux horaire auquel il a été rémunéré au vu des bulletins de paie produits. Dans ces conditions la reconstitution des bulletins de paie figurant au dossier (pièce 9-1 de Mme Françoise Z...) ne peut être prise en compte puisqu'elle retient le Smic horaire ; le décompte du salarié qui prend en compte le taux contractuel, sur une durée de 151,67 heures mensuelles doit donc être retenu à hauteur de : - 24 au 29 novembre 2008 : 335,99 € (taux contractuel 9,5996) – décembre 2008 : 1455,97 € (taux contractuel 9,5996) – janvier à décembre 2009 : 17 474,52 (taux contractuel 9,6012) – 1er au 23 décembre 2010 : 1081 €, soit un total de 36 377,56 € outre les congés payés à hauteur de 3 637,75 € dont à déduire les sommes versées à hauteur de 4 846,03 € - montant non contesté – et un solde de 35 169,29 €, le jugement devant donc être infirmé sur ce point ; cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2011, date de la réception par l'employeur de la demande formée devant le conseil de prud'hommes ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le rappel de salaire dû à M. A... se détaille ainsi : rappel de salaire 2008 : 1 284,99 € brut ; rappel de salaire 2009 : 10 639,68 € brut (sur 8 mois) ; rappel de salaire 2009 : 5 346,44 € brut (sur 4 mois) ; rappel de salaire 2010 : 16 129,52 € brut, soit au total : 33 400,63 € brut ; déduction des sommes déjà perçues par le salarié : 4 845,93 € brut, soit un solde en faveur de M. A... de 28 555,63 € brut ; le Conseil condamne Mme Z... , exploitant sous l'enseigne Pompes funèbres Y...-Z... à verser à M. A... la somme de 28 555,63 € brut à titre de rappel de salaire du 24/11/2008 au 13/12/2010 ;
ALORS QUE dans ses écritures d'appel Madame Z... contestait le taux horaire du Smic appliqué aux prestations de Monsieur A... tel que celui-ci l'avait arbitrairement fixé ; que la cour qui a laissé ce moyen sans réponse a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Z... de sa demande tendant à voir Monsieur A... condamné à lui payer la somme de 1 329,96 euros au titre de l'indemnité compensatrice d'un mois de salaire due en application des articles 222-3 et 222-4 de la convention collective des entreprises de pompes funèbres ;
AUX MOTIFS QUE Mme Françoise Y... épouse Z... prend en compte le préavis du salarié défini par la convention collective des pompes funèbres ; M. Michel A... fait valoir que l'employeur n'avait pas affiché, sur le lieu de travail, l'avis indiquant qu'il tenait à la disposition du personnel un exemplaire de la convention collective et que dans ces conditions le préavis prévu ne lui est pas opposable ; il est exact que cet avis lui est imposé par l'article R 2263-3 du code du travail et qu'à défaut d'y avoir procédé, l'employeur, qui n'a pas mis le salarié en mesure de connaître l'étendue de ses obligations au regard de la convention collective ne peut lui reprocher le non-respect du délai prévu par ce texte conventionnel ;
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes des parties sans examiner tous les éléments de preuve versés aux débats ; que Madame Z... avait produit une attestation d'un ancien salarié précisant que la convention collective était affichée dans le magasin de Mulhouse ; qu'en omettant d'examiner cet élément de preuve déterminant la cour d'appel a violé les articles 455 et 563 du code de procédure civile, ensemble l'article 1353 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Z... de sa demande de dommages et intérêts tendant à voir Monsieur A... condamné à lui payer la somme de 5 000 euros pour procédure infamante et vexatoire ;
AUX MOTIFS QUE le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour procédure « infamante et vexatoire », dès lors que les prétentions de M. Michel A... ont été accueillies ;
ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du premier, deuxième et troisième moyen entraînera par voie de conséquence celle du chef du présent moyen par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.