LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Azedine X..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 9e chambre, en date du 9 octobre 2015, qui, pour tentative d'escroquerie, l'a condamné à cinq mois d'emprisonnement et 3 000 euros d'amende ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 28 septembre 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme de la Lance, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Hervé ; 
Sur le rapport de Mme le conseiller DE LA LANCE, les observations de la société civile professionnelle GARREAU, BAUER-VIOLAS et FESCHOTTE-DESBOIS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LE BAUT ; 
Vu le mémoire produit ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3, 121-4, 121-5, 313-1, 313-3 du code pénal, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, insuffisance de motifs et violation de la loi ; 
" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. Azedine X... coupable de tentative d'escroquerie ; 
" aux motifs que le 7 mars 2013, à Montrouge (92), M. X... se présentait à la caisse d'un magasin Intermarché pour le paiement de ses achats, parmi lesquels trois bouteilles de vin de Bordeaux rouge St Julien étiquetées " Le Clos du Marquis ", présentées en rayon au prix de 49 euros la bouteille ; que, néanmoins, l'ensemble des achats du client était affiché en caisse pour un montant de 26, 61 euros ; que M. Eric Y..., directeur du magasin, s'approchait de la caisse et constatait que l'une des bouteilles achetées portait un code barre correspondant à un Cabernet Anjou rosé, vendu au prix de 5, 32 euros la bouteille ; qu'une vérification dans les rayons lui permettait de s'assurer qu'aucune autre bouteille de " Clos du Marquis " n'était porteuse de ce faux code barre ; que, selon M. Y..., devant la menace d'appeler la police, M. X... avouait devant lui avoir collé une fausse étiquette sur la bouteille afin de la payer à un prix inférieur ; que le responsable du magasin faisait, néanmoins, appel aux services de police qui procédaient à l'interpellation de M. X... dans le cadre d'une procédure de flagrant délit ; que la caissière, Mme Z..., était entendue ; qu'elle indiquait avoir scanné tous les articles présentés par ce client ; qu'elle précisait que ce dernier, constatant que le directeur du magasin l'observait, s'était empressé de vouloir régler ses achats que lorsque le directeur s'était approché de la caisse, le client avait déclaré " qu'il devait y avoir une erreur car ces bouteilles coûtaient plus cher " et " qu'il devait y avoir un problème sur le code barre " ; que l'agent de police judiciaire en charge de l'enquête constatait que M. X... était connu pour des faits similaires ; qu'au cours de son audition, M. X... contestait avoir placé sur l'une des bouteilles une fausse étiquette ; qu'il soulignait avoir lui-même fait la remarque à la caissière, en prenant connaissance du montant total de ses achats, qu'il devait y avoir une erreur ; que toutefois, il admettait avoir indiqué au directeur du magasin qu'il avait lui-même collé un nouveau code barre sur la bouteille en question, mais prétendait avoir dit cela sous la contrainte ; 
" et aux motifs que, sur le fond, M. X... s'est présenté à la caisse du magasin Intermarché pour le paiement de neuf articles dont trois bouteilles de vin ; que l'une de ces bouteilles portait une étiquette correspondant à un vin vendu à un bien moindre prix, permettant à l'acheteur, pour trois bouteilles achetées, de réaliser une économie de 131, 04 euros ; qu'il a pu être vérifié par le directeur du magasin, sans que ce fait soit contesté, que cette fausse étiquette n'était pas apposée sur les autres bouteilles de vin de même type placées en rayon, ce qui rend peu probable une erreur d'étiquetage interne au magasin ; que la circonstance qu'une seule bouteille sur les trois présentées en caisse portait une fausse étiquette va donc précisément à l'encontre de l'erreur d'étiquetage invoquée par la défense ; que le fait que les trois bouteilles ont été retenues pour ce même prix erroné ne peut trouver d'autre explication que le retrait sur les deux autres bouteilles de leur étiquette d'origine, le prix étant ensuite déduit par la caissière du prix de la seule bouteille étiquetée ; 
que sur ce point donc, le témoignage de Mme Z..., selon lequel elle a scanné les trois bouteilles est donc nécessairement erroné ; que le prévenu a reconnu avoir avoué au responsable du magasin qu'il était l'auteur du changement d'étiquette en vue d'acheter le produit à un prix inférieur au prix réel ; que la contrainte, évoquée par M. X... pour expliquer cet aveu, repose selon lui sur le fait qu'il se trouvait en présence à ce moment de deux personnes, à savoir le directeur du magasin et un membre de la sécurité du magasin ; que cette explication ne peut être reçue dans la mesure où la seule présence d'une ou deux personnes n'implique pas l'exercice d'une contrainte morale, notamment pour un homme sans fragilité particulière, plusieurs fois mis en cause dans des magasins pour des faits similaires ; que, par ailleurs, l'autre explication donnée à cet aveu, fournie par M. Y..., selon lequel il aurait menacé d'appeler la police, ne peut constituer une contrainte pour une personne n'ayant rien à se reprocher ; qu'iI résulte des témoignages concordants et circonstanciés de M. Y... et de Mme Z... que M. X... n'a fait état de l'anomalie du prix qui lui était demandé en caisse qu'après avoir constaté que le responsable du magasin s'approchait de la caisse en vue d'une vérification ; que ces propos tenus par M. X... sont donc tardifs et ne peuvent remettre en cause l'existence, en l'espèce, d'un commencement d'exécution du délit d'escroquerie, celle-ci n'ayant manqué de produire ses effets que par suite d'une circonstance indépendante de la volonté du prévenu ; qu'il existe ainsi, en l'espèce, des preuves suffisantes pour retenir M. X... dans les liens de la prévention et confirmer le jugement sur la culpabilité ; 
" 1°) alors que le commencement d'exécution, caractéristique de la tentative, est constitué par tous les actes qui tendent directement et immédiatement à la réalisation du délit, avec intention de le commettre ; que la présomption d'innocence impose la preuve que l'acte commis ait tendu directement et immédiatement à la consommation de l'infraction sans aucune incertitude ; qu'en l'état d'un acte matériel ambigu, les juges du fond doivent caractériser les éléments de fait extérieurs à l'acte matériel lui-même de nature à établir l'intention certaine de commettre une infraction ; qu'en déclarant le demandeur coupable de tentative d'escroquerie lorsque l'acte matériel consistant à s'être présenté en caisse avec trois bouteilles de vin qui, après enregistrement de ces produits par la caissière, ont figuré sur le ticket d'achat à un prix inférieur à leur prix réel est impropre à établir en lui-même avec certitude une tentative d'escroquerie dès lors que l'apposition d'un prix erroné sur les produits peut être le fait du magasin à l'exclusion de tout agissement frauduleux du client et de toute volonté de commettre une escroquerie et lorsque le constat par la cour d'appel de l'absence d'une erreur étiquetage sur les trois produits imputable au magasin est fondé sur un motif purement hypothétique, tenant à l'apposition d'une étiquette à moindre prix sur l'une des bouteilles puis au retrait des étiquettes des deux autres bouteilles et à la déduction de leur prix par la caissière du prix de la seule bouteille étiquetée, non étayé par les constatations des enquêteurs ayant omis de décrire les trois bouteilles litigieuses et leur étiquetage et de surcroît contredit par les déclarations de la caissière elle-même qui a affirmé, comme l'exposant, avoir scanné les étiquettes des trois bouteilles, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ; 
" 2°) alors que le commencement d'exécution est constitué par tous les actes qui tendent directement et immédiatement à la réalisation du délit, avec intention de le commettre ; que la présomption d'innocence impose la preuve que l'acte commis ait tendu directement et immédiatement à la consommation de l'infraction sans aucune incertitude ; qu'en l'état d'un acte matériel ambigu, les juges du fond doivent caractériser les éléments de fait extérieurs à l'acte matériel lui-même de nature à établir l'intention certaine de commettre une infraction ; qu'en écartant l'existence d'une erreur d'étiquetage imputable au magasin au motif que le directeur du magasin aurait vérifié que la fausse étiquette n'était pas apposée sur les autres bouteilles de vin de même type placées en rayon lorsqu'il ressortait des déclarations du demandeur que le directeur du magasin n'a pas vérifié les étiquettes apposées sur les autres bouteilles du même type mais a simplement demandé à l'agent de sécurité d'aller chercher une bouteille " Le Clos du Marquis " et de la rapporter puis a constaté que le prix sur l'étiquette de cette dernière bouteille était exact et lorsque les policiers eux-mêmes, une fois arrivés sur les lieux, n'ont procédé à aucun contrôle des autres bouteilles du " Clos du Marquis " en rayon, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des textes et principes susvisés ; 
" 3°) alors que les aveux passés par un prévenu auprès de personnes privées en l'absence de tout cadre procédural destiné à garantir les droits de la défense, de surcroît non réitérés devant les forces de police et dénoncés à celles-ci comme ayant été passés sous la contrainte, ne sauraient en aucune façon fonder la déclaration de culpabilité du prévenu ; que de tels aveux ne peuvent venir conférer à un acte matériel ambigu, non constitutif à lui seul d'un commencement d'exécution, la certitude qui lui manquerait pour retenir l'existence d'une tentative au sens de l'article 121-5 du code pénal ; qu'en fondant sa décision de condamnation sur les aveux passés par le demandeur, alors qu'il était retenu dans un vestiaire de grande surface, auprès de l'agent de sécurité privé et du directeur du magasin, qui a lui-même reconnu que « devant la menace d'appeler les effectifs de police, le monsieur a avoué qu'il avait collé une étiquette sur la bouteille », et en conditionnant le respect des droits de la défense, des droits à garder le silence et de ne pas s'auto-incriminer à la fragilité particulière du suspect et à son absence d'antécédents judiciaires, la cour d'appel a violé ces droits fondamentaux et les textes susvisés ; 
" 4°) alors que le commencement d'exécution est constitué par tous les actes qui tendent directement et immédiatement à la réalisation du délit, avec intention de le commettre, qu'en déclarant le demandeur coupable de tentative d'escroquerie lorsqu'elle a constaté dans ses motifs que, selon les dires de caissière et les déclarations du demandeur, celui-ci avait fait une remarque spontanée dès l'annonce du prix des achats par la caissière quant à une erreur de prix et lorsque cette remarque excluait que celui-ci ait eu l'intention de commettre une escroquerie et de se faire remettre les bouteilles de vin pour un prix erroné, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ; 
" 5°) alors que la tentative est constituée, dès lors qu'elle n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ; qu'à supposer même que le demandeur puisse se voir reprocher un commencement d'exécution, la cour d'appel a elle-même constaté que le demandeur, avant toute remise des bouteilles, a fait remarquer qu'« il devait y avoir une erreur car ces bouteilles coûtaient plus cher » et qu'« il devait y avoir un problème sur le code barre » de sorte qu'avant la consommation de l'escroquerie par la remise des bouteilles de vin, le prévenu a signalé le problème d'étiquetage à un prix erroné ; qu'en déclarant le demandeur coupable de tentative d'escroquerie lorsqu'il ressortait de ses propres constatations que la tentative d'escroquerie a manqué son effet du fait de la volonté du demandeur, la cour d'appel n'a justifié sa décision ; 
" 6°) alors que l'intervention d'un tiers n'exclut pas à elle seule l'existence d'un désistement volontaire lorsque cette intervention a conduit la personne elle-même à renoncer à la commission de l'infraction avant que tout acte matériel extérieur ait été accompli pour empêcher sa réalisation ; qu'à supposer même que le demandeur n'ait fait état de l'anomalie du prix qui lui était demandé en caisse qu'après avoir constaté que le responsable du magasin s'approchait de la caisse, la cour d'appel, en le déclarant coupable de tentative d'escroquerie sans rechercher si l'intervention de ce tiers suffisait à écarter le désistement volontaire du demandeur alors que le simple fait que le directeur du magasin se soit approché de la caisse ne constituait pas lui-même un acte extérieur de nature à faire manquer son effet à une infraction, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision " ; 
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction caractérisé, en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit de tentative d'escroquerie dont elle a déclaré le prévenu coupable ; 
D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait en sa deuxième branche, et comme tel, irrecevable, et qui revient, en ses autres branches, à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ; 
Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 5, 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-19, 132-24, 313-1, 313-3 du code pénal, 591 du code de procédure pénale, violation de la loi ; 
" en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a condamné le demandeur à une peine d'emprisonnement de cinq mois ferme, à une amende de 3 000 euros et a rejeté la demande de non-inscription de la condamnation au bulletin n° 2 du casier judiciaire ; 
" aux motifs que M. X... a été condamné en dernier lieu le 15 mars 2012 à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et 1 500 euros d'amende ; qu'il a, à cette occasion bénéficié d'une dispense d'inscription au bulletin n° 2 du casier judiciaire ; que, pour le moins, la peine à laquelle il a été condamné par le tribunal mérite confirmation, ses antécédents judiciaires et le renouvellement de faits similaires moins d'un an après cette précédente condamnation commandant une application stricte de la loi pénale, et rendant toute autre sanction insuffisamment dissuasive et manifestement inadéquate ; que, par ailleurs, le risque élevé de renouvellement des faits, la personnalité du prévenu et l'impératif de sévérité et de dissuasion ci-dessus exposés, rendent totalement inapproprié un aménagement ab initio de la peine d'emprisonnement prononcée ; 
" 1°) alors qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en se bornant, pour prononcer une peine d'emprisonnement ferme de cinq mois, à se fonder sur les antécédents judiciaires du demandeur, qui n'a pas été poursuivi pour des faits commis en récidive, sans s'expliquer sur la gravité de l'infraction ni sur les raisons pour lesquelles cette peine serait nécessaire et toute autre serait manifestement inadéquate, la cour d'appel a méconnu les textes et principes susvisés ; 
" 2°) alors que la peine d'emprisonnement sans sursis doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues par le code pénal ; que s'il décide de ne pas aménager la peine, le juge doit motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; qu'en prononçant une peine d'emprisonnement ferme de cinq mois sans établir que la personnalité et la situation du condamné ne permettaient pas l'aménagement de la peine d'emprisonnement, ni constater une impossibilité matérielle, lorsque le demandeur a produit devant elle de nombreuses pièces justifiant de sa situation familiale, marié et père de famille, de l'exercice de son activité professionnelle d'enseignant, de son sérieux et de ses qualités et de sa participation essentielle à la vie de sa famille, la cour d'appel a violé une fois encore les textes et principes susvisés ; 
" 3°) alors que lorsque le tribunal correctionnel prononce une peine d'emprisonnement sans sursis ou ne faisant pas l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues par le code pénal, il doit spécialement motiver sa décision au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en se bornant à faire référence aux antécédents judiciaires du demandeur pour prononcer une peine d'emprisonnement ferme sans motiver sa décision au regard de la situation matérielle, familiale et sociale du demandeur, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés " ; 
Vu l'article 132-19 du code pénal ; 
Attendu qu'il résulte de ce texte, que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur et du caractère inadéquat de toute autre sanction ; que si la peine prononcée n'est pas supérieure à deux ans, ou à un an pour une personne en état de récidive légale, le juge, qui décide de ne pas l'aménager, doit, en outre, soit constater une impossibilité matérielle de le faire, soit motiver spécialement sa décision au regard des faits de l'espèce et de la situation matérielle, familiale et sociale du prévenu ; 
Attendu que, pour condamner M. X... à la peine de cinq mois d'emprisonnement, l'arrêt attaqué retient que les antécédents judiciaires de l'intéressé, le renouvellement de faits similaires moins d'un an après une précédente condamnation commandent une application stricte de la loi pénale et rendent toute autre sanction manifestement inadéquate et que le risque élevé de renouvellement des faits, la personnalité du prévenu et l'impératif de sévérité et de dissuasion exposés rendent inapproprié un aménagement ab initio de la peine prononcée ; 
Mais attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui ne s'est pas expliquée sur les éléments de la personnalité du prévenu qu'elle a pris en considération pour prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis et qui n'a pas spécialement motivé son refus d'aménager une telle peine au regard de la situation matérielle, familiale et sociale de l'auteur des faits, a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus énoncé ; 
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; qu'elle sera limitée aux peines, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ; 
Par ces motifs : 
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Versailles, en date du 9 octobre 2015, mais en ses seules dispositions relatives aux peines prononcées à l'encontre de M. X..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; 
Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, 
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; 
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Versailles et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le sept décembre deux mille seize ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.