LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Q..., engagé en 1983 en qualité de laborantin par le Grand conseil de la mutualité, a saisi d'une demande en paiement d'un rappel de salaire la juridiction prud'homale qui s'est prononcée par un jugement définitif du 3 mars 2014, après clôture des débats le 4 décembre 2013 ; qu'ayant été déclaré inapte à son poste par le médecin du travail à l'issue de deux examens des 1er et 25 août 2014, le salarié a été licencié, le 6 octobre suivant, pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que soutenant notamment que son inaptitude résultait d'agissements de harcèlement moral, il a saisi, le 15 janvier 2015, la juridiction prud'homale de demandes au titre de la nullité du licenciement ; que le 30 octobre 2018, le Grand conseil de la mutualité a été placé en liquidation judiciaire, M. M... étant désigné en qualité de liquidateur ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article R. 1452-6 du code du travail, en sa rédaction antérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 ;
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande en nullité du licenciement, l'arrêt retient que si le salarié soutient à juste titre être recevable à formuler dans le cadre de la nouvelle instance une demande de nullité de son licenciement intervenu postérieurement au 4 décembre 2013, il ne peut cependant, sauf à faire échec au principe de l'unicité de l'instance, fonder cette demande sur les seuls faits de harcèlement moral subis avant le 4 décembre 2013 ; qu'en l'absence de tout fait postérieur à cette date, ce dont le salarié convient, la cour déclare la demande de nullité du licenciement irrecevable, celle-ci n'étant fondée sur aucun autre moyen ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait été déclaré inapte à son poste le 25 août 2014 puis licencié, le 6 octobre 2014, pour inaptitude et impossibilité de reclassement, ce dont il résultait que le fondement des prétentions du salarié ne s'était révélé que postérieurement à la clôture des débats de l'instance antérieure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation du chef de dispositif déclarant irrecevable la demande en nullité du licenciement entraîne par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il déclare le licenciement légitime et rejette les demandes en paiement d'indemnités de rupture ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevables les demandes au titre de la nullité du licenciement et rejette les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 25 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. M..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. M..., ès qualités, à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Q....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de la violation de l'obligation de sécurité de résultat et la demande tendant à dire nul le licenciement en raison d'un harcèlement moral.
AUX MOTIFS propres QU'un premier contentieux a opposé les parties et a donné lieu à un jugement définitif du 3 mars 2014 ; que M. Q... ne conteste pas que les faits de harcèlement moral qu'il dit avoir subis sont antérieurs au 4 décembre 2013, date de l'audience des plaidoiries devant le conseil de prud'hommes ; qu'il ne conteste ainsi pas les observations de la partie intimée qui relève en particulier que le salarié s'est plaint de harcèlement moral dès 2011, que suite à un courrier en ce sens du 3 novembre 2011, l'employeur a diligenté une enquête, au cours de laquelle les salariés ont été entendus en janvier 2012, qu'un rapport a été dressé par le CGM- CHSCT en février 2012, concluant à l'absence de harcèlement moral, et que ces éléments n'ont pas été contestés par M. Q... lors sa saisine du conseil de prud'hommes en 2012 ni évoqués avant le 4 décembre 2013 ; que M. Q... admet ainsi, comme soulevé à bon droit par la partie intimée, que le principe de l'unicité de l'instance, rappelé par les dispositions susvisées, s'oppose à l'examen de demandes au titre d'un harcèlement moral ; qu'à tort toutefois, il déclare qu' il n'argumente pas en tout état de cause, sur l'indemnisation du fait de harcèlement moral dont il a été victime, la cour constatant qu'il formule, aux termes de ses conclusions : - une demande de réparation au titre du harcèlement moral, sollicitant la condamnation du GCM ou la fixation au passif de la procédure collective d'une somme de 10 000 € de ce chef. - une demande de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, en l'absence de mesures de prévention de la part de l'employeur, au motif que l'employeur n'a pas pris des mesures en vue de faire cesser ce harcèlement moral, sollicitant condamnation du CGM ou fixation au passif de la procédure collective d'une somme de 15 000 € de ce chef ; que la cour, ajoutant au jugement déféré, déclare irrecevables ces demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de la violation de l'obligation de sécurité de résultat, au regard du principe de l'unicité de l'instance ; que la cour constate ensuite, que si M. Q... soutient à juste titre être recevable à formuler dans le cadre de cette nouvelle instance une demande de nullité de son licenciement intervenu postérieurement au 4 décembre 2013, il ne peut cependant, sauf à faire échec au principe de l'unicité de l'instance, fonder cette demande sur les seuls faits de harcèlement moral subis avant le 4 décembre 2013 ; qu'en l'absence de tout fait postérieur à cette date, ce dont il convient, la cour déclare donc également sa demande de nullité du licenciement irrecevable, celle-ci n'étant fondée sur aucun autre moyen.
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE lorsqu'une procédure est soumise au Conseil de Prud'hommes, toutes les demandes découlant d'un contrat de travail, dont le fondement est connu avant la fin de l'instance, doivent être présentées au cours de cette instance ; qu'il résulte de ce principe que le salarié qui a déjà introduit une instance dont les débats sont clos, ne peut donc pas saisir une deuxième fois le Conseil de Prud'hommes (CPH) pour des demandes qui étaient connues avant la clôture de la première procédure ; que dès lors la règle de l'unicité d'instance entraîne l'irrecevabilité des demandes présentées au cours d'une nouvelle procédure, dès lors qu'il est établi que leur fondement était connu au cours de l'instance prud'homale précédente ; qu'en conséquence il s'agit de rejeter toutes les demandes antérieures au jugement du 4 décembre 2013 ;
qu'à nouveau le principe de l'unicité de l'instance prévaut ; que les pièces fournies aux débats par Monsieur Q... pour justifier de sa demande relative au caractère discriminatoire de son emploi et de son licenciement sont irrecevables car antérieures au 4 décembre 2013 ; qu'en outre Monsieur Q... n'a pas contesté les résultats de l'enquête diligentée par la Direction auprès du CHSCT suite à son courrier du 3 novembre 2011 dénonçant des agissements de harcèlement, ni même lors de la saisine du CPH en 2012 ; que par ailleurs, les festivités de fin d'année comme celle de 2014 sont organisées et gérées par le Comité d'Entreprise.
1° ALORS QUE la règle de l'unicité de l'instance n'est pas applicable lorsque le fondement des demandes est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en déclarant irrecevable la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral et violation de l'obligation de sécurité de résultat pour la raison que les faits de harcèlement sont antérieurs au 4 décembre 2013, jour de l'audience des plaidoiries devant le conseil de prud'hommes sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'inaptitude du salarié révélée postérieurement au 4 décembre 2013 et le licenciement qui s'en est suivi n'étaient pas causés directement par le harcèlement moral dont il était victime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 1452-6 du code du travail.
2° ALORS QUE l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantit aux justiciables le droit d'agir en justice ; qu'il en est de même de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen duquel il résulte qu'il ne peut être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction ; que le principe de l'unicité de l'instance, selon lequel toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font l'objet d'une seule instance, n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en jugeant irrecevable la demande de nullité du licenciement pour la raison qu'elle est fondée sur des faits de harcèlement moral subis avant le 4 décembre 2013 et en l'absence de tout fait postérieur à cette date sans prendre en considération l'inaptitude médicalement constatée le 25 août 2014, soit à une date postérieure au 4 décembre 2013, la cour d'appel a violé les articles 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ensemble l'article R. 1452-6 du code du travail.
3° ALORS à tout le moins QUE le salarié avait fait valoir que la règle de l'unicité de l'instance l'avait privé de son droit d'accès au juge s'agissant des faits de harcèlement moral dont il avait été victime et de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité ; qu'en ne répondant pas à ce moyen clair et déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, de reliquat d'indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts.
AUX MOTIFS propres QUE les allégations du salarié selon lesquelles le GCM est présent dans plusieurs départements ne reposent sur aucune pièce ; que l'employeur verse aux débats son registre d'entrées et de sorties du personnel duquel il ressort, qu'effectivement comme soutenu à juste titre par le CGM, ce dernier n'est présent que dans les Bouches du Rhône, les lieux d'exercice de chacun des salariés qui y sont mentionnés étant tous dans ce département ; que le GCM est donc une entreprise des Bouches du Rhône comptant plusieurs établissements dans le département ; que la seule mention sur les courriers du GCM " groupe des mutuelles de France " et le fait que le CGM ait consulté des mutuelles qu'il dit "partenaires" ne permet pas de caractériser l'appartenance du GCM, au demeurant contestée, à un groupe d'entreprises dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation permettent à l'employeur d'effectuer la permutation de toute ou partie du personnel ; que le GCM rappelle à bon droit qu'il appartient à l'employeur de proposer un autre emploi aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ; qu'à juste titre les postes de chargés d'accueil pourvus par des contrat à durée déterminée de remplacement, et donc par définition non pérennes ne pouvaient être valablement proposés au salarié ; qu'il est exactement rappelé par ce dernier que 1'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur s'emplace entre le 25 août 2014 date du deuxième avis du médecin du travail et le 6 octobre 2014 date de son licenciement ; que le poste de Mme V... infirmière, évoqué par le salarié, n'a effectivement été libéré que le 29 octobre 2014, de sorte qu'il n'était pas disponible pour être proposé à M. Q... ; que durant la période précitée, les postes qui se sont libérés ont été des postes de médecins, un poste de manipulatrice radio à temps partiel, un poste de diététicienne pour 6h par mois, et un poste d'agent des services logistiques ; que M. Q... soutient à tort que ce dernier poste au Foyer Logement les Hermes, libéré le 30 septembre 2014 pouvait lui être proposé, ce poste ne correspondant pas à un emploi comparable au sien ; que dès lors, l'employeur justifie l'absence de poste disponible au sein de ses effectifs ; que l'employeur justifie avoir effectué des recherches de reclassement auprès de : - les Mutuelles de France du Var - l'Union des Mutuelles de France 06 - Mutuelles d'action sociale 04-05 - Mutuelle de France Plus ; que les courriers ainsi adressés sont précis en ce qu'il indiquent les conclusions du médecin du travail, et les caractéristiques de l'emploi du salarié au sein du GCM ; que la seule absence de mention dans ces courriers à l'intention de mutuelles partenaires, de ce que le salarié était titulaire d'un diplôme d'infirmier, ne suffit pas pour critiquer valablement ces démarches ; que pas davantage, M.Q... ne peut reprocher à l'employeur de n'avoir pas interrogé le médecin du travail pour des indications sur l'aptitude du salarié, le médecin ayant lui-même dès le 25 août 204 exclut toute proposition de postes, de reclassement, de formations et aménagements techniques ou organisationnels ; que la cour constate au vu de ces éléments, que l'employeur a respecté son obligation de reclassement, le licenciement apparaît fondé.
AUX MOTIFS adoptés QUE l'avis d'inaptitude de la médecine du travail précise que l'état de santé de Monsieur Q... ne lui permet pas de formuler des propositions de postes de reclassement, de formation ou encore d'aménagement techniques ou organisationnels ; que vu les courriers produits aux débats témoignant des recherches de reclassement effectuées par le GCM auprès de l'ensemble des établissements relevant de son organisation sur le département des Bouches du Rhône.
1° ALORS QUE les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l'intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en retenant que le fait de la seule mention sur les courriers du GCM « groupe des mutuelles de France » et le fait que le GCM ait consulté des mutuelles qu'il dit « partenaires » ne permettent pas de caractériser l'appartenance de celui-ci, au demeurant contestée, à un groupe d'entreprises dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation permettent à l'employeur d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1226-2 du code du travail.
2° ALORS QUE le caractère temporaire d'un poste n'interdit pas de proposer celui-ci au titre du reclassement ; qu'en décidant que les postes de chargés d'accueil pourvus par des contrats à durée déterminée de remplacement, et donc par définition non pérennes, ne pouvaient être valablement proposés au salarié, la cour d'appel a violé l'article L.1226-2 du code du travail.
3° ALORS QUE l'avis du médecin du travail, qui est seul habilité à apprécier l'aptitude du salarié à un poste de travail, concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise, ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en disant le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse pour la raison que l'employeur justifie l'absence de poste disponible, en relevant que le poste de Mme V... infirmière, évoqué par le salarié, n'a effectivement été libéré que le 29 octobre 2014, de sorte qu'il n'était pas disponible pour lui être proposé, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la démission de Mme V... n'avait pas été précédée d'un préavis de deux mois de sorte que l'employeur avait la connaissance de ce que le poste se libérait au moment de la recherche de reclassement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail.
4° ALORS QUE l'employeur doit proposer au salarié, déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre son emploi, un autre emploi approprié à ses possibilités, aussi comparable que possible à celui précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'en estimant que le salarié soutient à tort que le poste d'agent des services logistiques au Foyer Logement les Hermes, libéré le 30 septembre 2014, pouvait lui être proposé pour la raison que ce poste ne correspondant pas à un emploi comparable au sien, quand l'employeur peut proposer au salarié un poste de catégorie inférieure à celui qu'il occupait, la cour d'appel a violé l'article L.1226-2 du code du travail.
5° ALORS QUE la recherche de reclassement doit être effective, personnalisée et loyale ; qu'en relevant l'absence de mention de ce que le salarié était titulaire d'un diplôme d'infirmer dans les courriers adressés aux mutuelles partenaires tout en en jugeant que l'employeur avait respecté son obligation de reclassement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et partant a violé l'article L.1226-2 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents.
AUX MOTIFS propres QU'à bon droit, l'employeur objecte qu'eu égard à l'inaptitude et au fait que le salarié n'a pas effectué son préavis, la demande formulée par M. Q... relative à une indemnité compensatrice de préavis n'est pas fondée.
AUX MOTIFS adoptés QUE le licenciement pour inaptitude ne permet pas l'exécution du préavis ni le versement d'une indemnité de préavis.
ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le deuxième moyen emportera par voie de conséquence la censure du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre du solde de congés payés.
AUX MOTIFS propres QU'il a été effectivement versé au salarié une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 35 jours, calculée sur la base d'un salaire de 2 848,61 € /26 = 105,71 €, soit 3 700,20 € ;
que les parties sont d'accord pour considérer que : - restaient dus au salarié 35 jours de congés payés. – étant rappelé que l'indemnité correspond soit au 1/10ème de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence soit à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler pendant cette période de congés, en l'espèce la règle du 1/10ème est moins avantageuse pour le salarié. – ainsi la rémunération due, est fonction du salaire que M. Q... a gagné pour la période précédant le congé, - cette somme doit comprendre les mêmes éléments de rémunération que ceux qui sont inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité lorsqu'elle est établie par la méthode du salaire moyen-règle du dixième- - le salaire mensuel ainsi déterminé permet, en le divisant par 26 jours, de fixer le salaire journalier ; que la période précédant le congé doit s'entendre de la période qui le précède immédiatement ; qu'en conséquence, à bon droit, l'employeur se réfère au salaire du mois de septembre 2014, en l'occurrence la somme de 2 748,61 €, comprenant le salaire de base, l'indemnité de transposition et l'indemnité pour expérience professionnelle acquise ; que M. Q... à tort se réfère au salaire de référence précédemment fixé pour le calcul des indemnités suite au licenciement ; que dès lors, pour 35 jours de congés, la somme de 3 700,20 € allouée au salarié ((2748,61 :26) x35) a effectivement rempli M. Q... de ses droits.
AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE l'indemnité compensatrice des congés payés a été réglée dans le cadre du solde de tout compte, sur la base d'un solde de 35 jours sur les périodes d'acquisition, y compris périodes d'arrêt maladie, et sur la base du salaire de référence de 3 716,88 euros.
ALORS QUE l'indemnité compensatrice de congés payés ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ; que, pour dire le salarié rempli de ses droits pour la raison qu'à bon droit l'employeur se réfère au salaire du mois de septembre 2014, en l'occurrence la somme de 2 748,61 euros, comprenant le salaire de base, l'indemnité de transposition et l'indemnité pour expérience professionnelle acquise, sans rechercher, comme elle y était invitée, le montant de la rémunération qui aurait été perçue par le salarié s'il avait continué à travailler pendant la période de congé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-24 du code du travail.