LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° G 16-23.715 et K 16-23.717 ;
Donne acte à M. A... de ce qu'il reprend l'instance en qualité de liquidateur judiciaire de l'association Les Francas du territoire de Belfort ;
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 1224-3 du code du travail ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que l'association départementale Les Francas du territoire de Belfort a signé avec la commune de Belfort le 18 décembre 2013 une convention de gestion de sept centres de loisirs et de quatre centres périscolaires pour une période d'un an reconductible ; que le 16 octobre 2014, la commune a informé l'association qu'elle ne reconduisait pas la convention de gestion et que celle-ci prendrait fin le 31 décembre 2014 ; qu'estimant que les dispositions de l'article L. 1224-3 du code du travail s'appliquaient, l'association a communiqué à la mairie une liste de trente-six salariés affectés aux activités concernées par le contrat de gestion ; qu'à la suite d'un appel à candidatures, quatorze de ses salariés ont été recrutés par la commune, MM. C...  et Y... n'étant pas repris ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre l'association et tendant notamment au prononcé de la résiliation de leurs contrats de travail ;
Attendu que pour écarter l'existence d'un transfert des contrats de travail des salariés, en prononcer la résiliation aux torts exclusifs de l'association et fixer en conséquence les créances des salariés dans la procédure collective de l'association au titre de la rupture de leurs contrats de travail, les arrêts retiennent que seule la gestion de l'activité de centre de loisirs et périscolaire a été confiée à l'association, celle-ci ne disposant d'aucune structure particulière pour accueillir les enfants et exercer ses missions, qu'elle travaillait dans les locaux munis de leurs équipements mis à disposition par la commune, propriétaire des lieux, l'association se limitant à fournir le matériel spécifique à l'activité de garde (jeux et petit matériel), que la commune assumait les frais de fonctionnement de l'exploitation (eau, gaz, électricité) et versait au titulaire du marché une contribution annuelle de fonctionnement s'ajoutant à la participation des familles et aux aides des autres financeurs, que si on pouvait admettre l'existence d'une clientèle familiale dédiée à l'activité, il ne s'agissait pas d'une véritable clientèle attachée à une activité économique, les usagers étant les administrés de la commune de Belfort et non une clientèle spécifique de l'association, que l'association ne bénéficiait d'aucune autonomie ni d'aucun pouvoir de décision ou d'organisation propre dans l'exercice de sa mission qui devait être assurée conformément au projet pédagogique de la mairie et que le personnel, engagé pour certains salariés par contrats précaires, n'était pas particulièrement dédié à l'activité en cause et pouvait être affecté sur d'autres lieux de travail ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, et alors qu'il résultait de ses constatations que la commune avait poursuivi la même activité dans les mêmes locaux avec les mêmes équipements, peu important qu'elle en soit propriétaire, et auprès du même public attaché à cette activité sociale, peu important qu'elle soit de nature non lucrative, en sorte qu'il y avait transfert d'éléments corporels et incorporels significatifs nécessaires à l'exploitation d'une entité économique autonome dont l'activité était poursuivie et l'identité maintenue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'ils rejettent les demandes de sursis à statuer, les arrêts rendus le 5 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne MM. C...  et Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° G 16-23.715 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour l'association Les Francas du territoire de Belfort et MM. Z... et A..., ès qualités.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. C...  doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; d'avoir fixé au passif de l'association Les Francas la somme de 10 351,54 € au titre des salaires du 1er janvier au 28 octobre 2015, outre 1 035,15 € de congés payés afférents ; 783,95 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 2 090,54 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 209,05 € de congés payés afférents ; et 6 272,62 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte des dispositions de l'article L 1224-3 du code du travail que : « lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entreprise, reprise dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés des contrats de droit public
» ; que l'association Les Francas se fonde sur ce texte pour soutenir que du fait du non-renouvellement de la convention, les contrats de travail ont été transférés à la ville de Belfort qui est devenue le nouvel employeur des salariés ainsi repris ; qu'il convient donc de déterminer s'il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité se poursuit étant précisé que ces deux conditions doivent être réunies d'une manière cumulative ; que l'entité économique se définit comme étant un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que pour déterminer l'existence d'une telle entité, la jurisprudence a recours à un faisceau d'indices tels que la présence d'éléments corporels et incorporels, une clientèle identifiée, une hiérarchie autonome, l'affectation d'un personnel dédié, des pouvoirs de décision et d'organisation propres ; qu'il résulte des pièces que les parties étaient liées par une convention de gestion de 7 centres de loisirs et de 4 centres périscolaires dont l'objet est ainsi libellé : « la Ville de Belfort confie au titulaire du marché, la gestion administrative et l'organisation pédagogique et matérielle des 7 structures, propriétés de la Ville ouvertes aux enfants et adolescents de 3 à 16 ans et de 4 centres périscolaires propriétés de la Ville, ouvertes aux enfants des écoles maternelles et élémentaires » ; que la ville confie au titulaire du marché, les trois missions de contribuer à l'épanouissement de l'enfant
offrir aux enfants, une gamme variée de loisirs éducatifs à moindre coût pour les familles et veiller à adapter les structures d'accueil éducatif à l'évolution des attentes de la population ; qu'il y est mentionné que le titulaire du marché fournit à l'appui de sa demande, un projet pédagogique par structure qui s'inscrit dans les orientations de la ville en matière de politique éducative, sociale et culturelle ; qu'il y est précisé que « l'ensemble des immeubles, des locaux des installations est mis à la disposition du titulaire du marché selon un inventaire contresigné par les parties » ; que pour les locaux scolaires, le titulaire a l'usage des locaux strictement nécessaires à l'exécution du marché ; qu'à l'expiration de la convention
l'ensemble des ouvrages et installations devra être remis en bon état de conservation et d'entretien ; que tous les frais de fonctionnement de l'exploitation sont à la charge de la ville de Belfort : dépenses d'éclairage, consommations d'eau, d'électricité, de gaz, de chauffage ; qu'enfin, la ville de Belfort verse au titulaire une participation financière annuelle pour réaliser les missions confiées qui s'ajoute aux participations des familles et aides des autres financeurs ; que les statuts indiquent que l'association des Francas du Territoire de Belfort exerce son activité par notamment « la création, organisation, animation, gestion d'activités et de structures d'accueil destinées aux enfants
» ; qu'il s'en déduit que ce n'est que la gestion qui a été confiée à l'association avec mise à sa disposition de biens immobiliers, de locaux avec leurs équipements, l'association n'apportant que le matériel spécifique à l'exercice de l'activité comme le matériel de jeux ou un petit matériel tel qu'une bouilloire ou une cafetière, à quelques exceptions près comme un réfrigérateur ou un buffet au vu de l'inventaire fait à la sortie des lieux le 31 décembre 2014 ; que par ailleurs, et comme le retient le conseil de prud'hommes, l'association ne disposait pour l'exercice de cette activité, d'aucune structure particulière pour accueillir les enfants et exercer ses missions, travaillant dans des locaux mis à sa disposition par la ville de Belfort qui en était le propriétaire ; que de plus, si effectivement, il peut être admis l'existence « d'une clientèle familiale » dédiée, représentée par les parents qui y inscrivaient leurs enfants et quand bien même, ces derniers versaient directement leur contribution à l'association les Francas, s'agissant des administrés de la ville de Belfort, ils ne peuvent pas constituer une véritable clientèle attachée à une activité économique, n'étant pas la clientèle spécifique de l'association de sorte qu'elle ne peut pas être considérée comme un élément incorporel significatif ; qu'en outre, l'association, de par la convention signée, se devait d'exercer l'activité conformément au projet pédagogique de la ville ; que quand bien même elle a dû comme elle le soutient avoir élaboré elle aussi un projet, cela ne pouvait être que pour assurer la mission confiée et dans le cadre ainsi fixé ; que l'association ne justifie pas d'une autonomie ni d'indépendance dans l'exécution de sa mission parfaitement encadrée dans ses objectifs et ses orientations ; qu'elle ne présente aucun élément démontrant l'existence sur ce point d'un pouvoir de décision et d'organisation propre dans l'exercice de cette mission ; qu'il ressort de la lecture des contrats de travail que, d'une part, les salariés se voyaient imposer une clause aux termes de laquelle l'association se réservait le droit de modifier à tout moment leur lieu d'affectation, d'autre part, certains salariés bénéficiaient seulement de contrat à durée déterminée et enfin, qu'ils n'étaient pour certains que partiellement affectés à l'exercice de cette activité ; qu'il en résulte que le personnel employé par l'association Les Francas qui certes se devait de remplir les conditions de diplômes et de compétence pour assurer la mission d'animation et d'encadrement des enfants que lui avait confié la ville, ne peut qu'être qualifié de polyvalent non dans sa qualification professionnelle, mais dans ses attributions dès lors qu'elles pouvaient être modifiées, le salarié pouvant se voir affecté à un autre service de l'association ; qu'il n'est pas non plus établi que la ville de Belfort ait repris 14 salariés ; qu'en revanche, la ville affirme avoir embauché 14 des anciens salariés, mais dans le cadre du recrutement normal et d'un appel à candidature ; qu'enfin, la simple « municipalisation » des activités périscolaires qui n'a consisté pour la ville de Belfort qu'à exercer en direct une activité qu'elle avait déléguée à l'association dans un cadre bien défini ne saurait prouver à elle seule l'existence d'une entité économique ; qu'ainsi l'association Les Francas ne démontre pas l'existence d'une entité économique autonome, l'exercice de l'activité périscolaire reprise par la ville de Belfort, ne pouvant pas être considérée au regard des éléments ci-dessus analysés comme une activité économique poursuivant un objectif propre et dont l'identité a été maintenue ; qu'en conséquence, il ne saurait être retenu l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité en vue de la poursuite de l'activité ; qu'il convient donc de confirmer la décision du conseil de prud'hommes et de dire qu'il n'y a pas eu de transfert des contrats de travail au profit de la ville de Belfort aux termes de l'article L 1224-3 du code du travail ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE sur l'application des articles L 1224-1 et 3 du code du travail, il est soutenu par le demandeur et l'association Les Francas que ces articles doivent trouver application en l'espèce ; qu'il ressort de l'article L 1224-1 du code du travail que : « - Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; qu'il ressort de l'article L 1224-3 du code du travail que : « - Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévus par le Droit du travail et par leur contrat » ; qu'il ressort de ces articles que deux conditions cumulatives doivent être réunies pour qu'il y ait application de ces textes et donc transfert des contrats de travail, à savoir :
- transfert d'une entité économique autonome,
- maintien de l'identité de l'entité transférée avec poursuite ou reprise de l'activité de cette dernière par le repreneur ;
que par définition, l'entité économique est un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que l'on peut déterminer l'existence d'une entité économique par :
- l'existence d'un matériel affecté à l'activité, (élément corporel),
- une autonomie financière,
- une clientèle identifiée,
- une hiérarchie autonome,
- l'affectation d'un personnel dédié,
- des pouvoirs de décision et d'organisation propre ;
que l'entité économique ne saurait être réduite à l'activité dont elle est chargée ; qu'ainsi, la simple perte d'un marché de service au profit d'un concurrent ne saurait par elle-même révéler l'existence d'un tel transfert (CJUE, 11 mars 1997, Süzen, C-13/95) et de la même manière l'article L 1224-1, alinéa 2, du code du travail n'est pas applicable dans le cas de la seule perte de marché (Cass. Ass. Plén., 15 novembre 1985, Bull. Civ. n° 7 et 8, 16 mars 1990 ; Soc. 13 juin 1990, Bull. Civ. V n° 275) ; que le conseil relève à la suite d'autres décisions du conseil de prud'hommes de Belfort que l'association départementale Les Francas a signé le 18 décembre 2013 avec la mairie de Belfort une convention de gestion de 7 centres de loisirs et 4 centres périscolaires ; que la convention a été conclue pour une période initiale d'un an avec possibilité de tacite reconduction ; que par courrier du 16 octobre 2014, la mairie de Belfort a fait savoir à l'association départementale Les Francas qu'elle ne reconduirait pas la convention et que le contrat prendrait fin au 31 décembre 2014 conformément à l'article 16 de la convention ; que pour accréditer la thèse de la reprise de son contrat de travail par la ville de Belfort, le demandeur et l'association Les Francas tirent argument d'un courrier adressé le 17 novembre 2014 par le maire de Belfort aux parents des enfants accueillis qui indique : « l'équipe municipale que je conduis a décidé de municipaliser les accueils de loisirs qui étaient jusque là gérés par LES FRANCAS. Je tiens à vous rassurer sur le fait que cela ne change rien pour vous dont les enfants fréquentent LA SOURIS VERTE, LA MAISON DE L'ENFANCE, LA LUDOTHÈQUE DES GLACIS, LE CLAE DES FORGES, LE CLAE ARAGON ET LE CENTRE DE LOISIRS BARTHOLDI. A partir du mois de janvier, les enfants qui fréquentaient LES FRANCAS seront accueillis dans les mêmes structures et aux mêmes heures d'ouverture. Les équipes qui encadraient vos enfants seront diplômées, compétentes et habituées au public qui fréquente ces accueils de loisirs. En effet, les animateurs et animatrices qui interviendront seront majoritairement des agents qui officiaient déjà lors des activités périscolaires de nos écoles. Une partie des personnels FRANCAS seront repris et seront maintenus dans leur structure. Dans chaque centre, vos enfants retrouveront des visages connus et appréciés
» ; que le demandeur et l'association Les Francas indiquent également concernant la réalité des transferts des contrats de travail que l'activité exercée serait similaire, qu'une clientèle existerait et que des matériels et aménagements auraient été conservés ; qu'en l'espèce, le conseil relève que :
- l'association Les Francas, association privée à but non lucratif a pour mission la réalisation de services éducatifs et sociaux ; qu'elle propose une mise à disposition de personnels polyvalents dont de nombreux sont embauchés en contrats à durée déterminée pour le compte de collectivités ; qu'on ne saurait donc considérer qu'il y a en l'espèce une clientèle constituée, au sens commercial du terme de par son activité d'animation ;
- l'association Les Francas ne dispose d'aucune structure propre pour accueillir les enfants et n'a qu'une activité de gestionnaire ;
- concernant les éléments corporels, les locaux étaient mis à disposition de l'association par la ville de Belfort ;
- ces locaux appartenaient à la ville et l'association Les Francas n'établit pas avoir fait des aménagements spéciaux dans les locaux utilisés par elle ;
- suite aux états des lieux effectués fin décembre 2014, contradictoirement entre la ville et l'association, dont copie est versée aux débats, il en ressort que tout le matériel pédagogique (jeux, jouets, etc.) acquis par l'association a été repris par cette dernière conformément aux clauses du marché public ;
qu'ainsi, la condition portant sur un ensemble organisé de moyens et d'éléments corporels fait donc défaut ; qu'il y a donc absence de transfert d'une entité économique autonome organisée de manière stable, susceptible de pouvoir conserver son identité propre après transfert ; qu'en effet, la reprise en régie décidée par la commune de Belfort n'est pas synonyme d'un transfert d'une entité économique ; qu'il est symptomatique de relever que cette absence de transfert d'une entité économique autonome est déjà retenue dans la décision rendue par le directeur adjoint du travail inspectant, en date du 31 décembre 2014 dans le cadre de la demande d'autorisation de transfert de 3 salariés protégés de l'association Les Francas qui a déclaré que l'article L 1224-1 du code du travail n'était pas applicable en ces termes : « Dès lors, je décline ma compétence pour statuer sur la présente demande d'autorisation de transfert des contrats de travail de 3 représentants du personnel. Après constat, dans un contexte de non-reconduction d'un marché public portant sur la gestion de 7 centres de Loisirs et de 4 centres périscolaires, de l'absence d'entité économique organisée de manière stable, susceptible de pouvoir conserver son identité propre après transfert » ; que de même, le 5 décembre 2014, le Préfet du Territoire de Belfort répond au Président de l'association départementale Les Francas : « Vous évoquez notamment l'article L1224-1 du Code du Travail édictant le principe du maintien des contrats de travail lors de transfert de tout ou partie d'entreprise/d'établissement à un autre employeur résultant d'une cession, d'une vente ou d'une fusion. J'attire votre attention sur le fait que les conditions d'application de cet article supposent qu'il y ait transfert d'une entité économique, c'est à dire transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels. Par ailleurs, la Cour de Cassation a dans un arrêt du 16 mars 1900 affirmé que l'article L 122.12 (nouvellement art. L 1224-1) n'est pas applicable dans le cas de la seule perte d'un marché. Aussi, la dénonciation par la Ville de BELFORT du marché public signé le 19 février 2014 n'entraîne pas l'obligation de faire application des dispositions de l'article précité » ; qu'aussi, suite à ces 2 analyses, l'attention de l'association Les Francas devait être attirée quant à ses obligations d'employeur à la suite de la non-reconduction d'un marché public ; qu'or, il convient de relever que le demandeur a sollicité en vain de l'association Les Francas, son employeur, la fourniture de travail et le paiement des salaires dus, donc la poursuite de son contrat de travail ; qu'en droit, un contrat de travail à durée déterminée, ce qui est le cas du contrat avenir dont bénéficiait le demandeur ne peut être rompu avant terme suivant les dispositions de l'article L 1243-1 du code du travail qu'en cas d'accord des parties faute grave ou force majeure ; qu'il est incontestable que la fourniture de travail et le paiement du salaire correspondant constituent une obligation essentielle de l'employeur et que tout manquement ou carence est fautif et consiste en une rupture avant terme du contrat de travail à durée déterminée aux torts exclusifs de l'employeur, avec les conséquences indemnitaires qui en découlent ;
ALORS QUE constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; qu'en jugeant que les salariés de l'association Les Francas n'étaient pas passés au service de la ville de Belfort qui avait rompu la convention de gestion des activités périscolaires pour les « municipaliser », aux motifs inopérants que l'association devait se conformer au projet pédagogique de la ville, laquelle avait mis à disposition de l'association les moyens matériels et les locaux nécessaires à l'exercice de l'activité concédée, tout en constatant que les salariés étaient, au moins en partie, affectés à ce service et que la même activité s'était poursuivie sans modification d'identité dans les mêmes locaux municipaux à destination du même public, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1224-3 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° K 16-23.717 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour l'association Les Francas du territoire de Belfort et MM. Z... et A..., ès qualités.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. Y... doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; d'avoir fixé au passif de l'association Les Francas la somme de 14 770,96 € au titre des salaires du 1er janvier au 28 octobre 2015, outre 1 477,09 € de congés payés afférents ; 3 355,96 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; 2 988 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 298,80 € de congés payés afférents ; et 8 946 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de rappeler les dispositions de l'article L 1224-3 du code du travail aux termes desquelles : « lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entreprise, reprise dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés des contrats de droit public
» ; que l'association Les Francas se fonde sur ce texte pour soutenir que du fait du nonrenouvellement de la convention, les contrats de travail ont été transférés à la ville de Belfort qui est devenue le nouvel employeur des salariés ainsi repris ; qu'il convient donc de déterminer s'il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité se poursuit étant précisé que ces deux conditions doivent être réunies d'une manière cumulative ; que l'entité économique se définit comme étant un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que pour déterminer l'existence d'une telle entité, la jurisprudence a recours à un faisceau d'indices tels que la présence d'éléments corporels et incorporels, une clientèle identifiée, une hiérarchie autonome, l'affectation d'un personnel dédié, des pouvoirs de décision et d'organisation propres ; qu'il résulte des pièces que les parties étaient liées par une convention de gestion de 7 centres de loisirs et de 4 centres périscolaires dont l'objet est ainsi libellé : « la Ville de Belfort confie au titulaire du marché, la gestion administrative et l'organisation pédagogique et matérielle des 7 structures, propriétés de la Ville ouvertes aux enfants et adolescents de 3 à 16 ans et de 4 centres périscolaires propriétés de la Ville, ouvertes aux enfants des écoles maternelles et élémentaires » ; que la ville confie au titulaire du marché, les trois missions de contribuer à l'épanouissement de l'enfant
offrir aux enfants, une gamme variée de loisirs éducatifs à moindre coût pour les familles et veiller à adapter les structures d'accueil éducatif à l'évolution des attentes de la population ; qu'il y est mentionné que le titulaire du marché fournit à l'appui de sa demande, un projet pédagogique par structure qui s'inscrit dans les orientations de la ville en matière de politique éducative, sociale et culturelle ; qu'il y est précisé que « l'ensemble des immeubles, des locaux des installations est mis à la disposition du titulaire du marché selon un inventaire contresigné par les parties » ; que pour les locaux scolaires, le titulaire a l'usage des locaux strictement nécessaires à l'exécution du marché ; qu'à l'expiration de la convention
l'ensemble des ouvrages et installations devra être remis en bon état de conservation et d'entretien ; que tous les frais de fonctionnement de l'exploitation sont à la charge de la ville de Belfort : dépenses d'éclairage, consommations d'eau, d'électricité, de gaz, de chauffage ; qu'enfin, la ville de Belfort verse au titulaire une participation financière annuelle pour réaliser les missions confiées qui s'ajoute aux participations des familles et aides des autres financeurs ; que les statuts indiquent que l'association des Francas du Territoire de Belfort exerce son activité par notamment « la création, organisation, animation, gestion d'activités et de structures d'accueil destinées aux enfants
» ; qu'il s'en déduit que ce n'est que la gestion qui a été confiée à l'association avec mise à sa disposition de biens immobiliers, de locaux avec leurs équipements, l'association n'apportant que le matériel spécifique à l'exercice de l'activité comme le matériel de jeux ou un petit matériel tel qu'une bouilloire ou une cafetière, à quelques exceptions près comme un réfrigérateur ou un buffet au vu de l'inventaire fait à la sortie des lieux le 31 décembre 2014 ; que par ailleurs, et comme le retient le conseil de prud'hommes, l'association ne disposait pour l'exercice de cette activité, d'aucune structure particulière pour accueillir les enfants et exercer ses missions, travaillant dans des locaux mis à sa disposition par la ville de Belfort qui en était le propriétaire ; que de plus, si effectivement, il peut être admis l'existence « d'une clientèle familiale » dédiée, représentée par les parents qui y inscrivaient leurs enfants et quand bien même, ces derniers versaient directement leur contribution à l'association les Francas, s'agissant des administrés de la ville de Belfort, ils ne peuvent pas constituer une véritable clientèle attachée à une activité économique, n'étant pas la clientèle spécifique de l'association de sorte qu'elle ne peut pas être considérée comme un élément incorporel significatif ; qu'en outre, l'association, de par la convention signée, se devait d'exercer l'activité conformément au projet pédagogique de la ville ; que quand bien même elle a dû comme elle le soutient avoir élaboré elle aussi un projet, cela ne pouvait être que pour assurer la mission confiée et dans le cadre ainsi fixé ; que l'association ne justifie pas d'une autonomie ni d'indépendance dans l'exécution de sa mission parfaitement encadrée dans ses objectifs et ses orientations ; qu'elle ne présente aucun élément démontrant l'existence sur ce point d'un pouvoir de décision et d'organisation propre dans l'exercice de cette mission ; qu'il ressort de la lecture des contrats de travail que, d'une part, les salariés se voyaient imposer une clause aux termes de laquelle l'association se réservait le droit de modifier à tout moment leur lieu d'affectation, d'autre part, certains salariés bénéficiaient seulement de contrat à durée déterminée et enfin, qu'ils n'étaient pour certains que partiellement affectés à l'exercice de cette activité ; qu'il en résulte que le personnel employé par l'association Les Francas qui certes se devait de remplir les conditions de diplômes et de compétence pour assurer la mission d'animation et d'encadrement des enfants que lui avait confié la ville, ne peut qu'être qualifié de polyvalent non dans sa qualification professionnelle, mais dans ses attributions dès lors qu'elles pouvaient être modifiées, le salarié pouvant se voir affecté à un autre service de l'association ; qu'il n'est pas non plus établi que la ville de Belfort ait repris 14 salariés ; qu'en revanche, la ville affirme avoir embauché 14 des anciens salariés, mais dans le cadre du recrutement normal et d'un appel à candidature ; qu'enfin, la simple « municipalisation » des activités périscolaires qui n'a consisté pour la ville de Belfort qu'à exercer en direct une activité qu'elle avait déléguée à l'association dans un cadre bien défini ne saurait prouver à elle seule l'existence d'une entité économique ; qu'ainsi l'association Les Francas ne démontre pas l'existence d'une entité économique autonome, l'exercice de l'activité périscolaire reprise par la ville de Belfort, ne pouvant pas être considérée au regard des éléments ci-dessus analysés comme une activité économique poursuivant un objectif propre et dont l'identité a été maintenue ; qu'en conséquence, il ne saurait être retenu l'existence d'une entité économique autonome conservant son identité en vue de la poursuite de l'activité ; qu'il convient donc de confirmer la décision du conseil de prud'hommes et de dire qu'il n'y a pas eu de transfert des contrats de travail au profit de la ville de Belfort aux termes de l'article L 1224-3 du code du travail ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE sur l'application des articles L 1224-1 et 3 du code du travail, il est soutenu par le demandeur et l'association Les Francas que ces articles doivent trouver application en l'espèce ; qu'il ressort de l'article L 1224-1 du code du travail que : « - Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; qu'il ressort de l'article L 1224-3 du code du travail que : « - Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévus par le Droit du travail et par leur contrat » ; qu'il ressort de ces articles que deux conditions cumulatives doivent être réunies pour qu'il y ait application de ces textes et donc transfert des contrats de travail, à savoir :
- transfert d'une entité économique autonome,
- maintien de l'identité de l'entité transférée avec poursuite ou reprise de l'activité de cette dernière par le repreneur ;
que par définition, l'entité économique est un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que l'on peut déterminer l'existence d'une entité économique par :
- l'existence d'un matériel affecté à l'activité, (élément corporel),
- une autonomie financière,
- une clientèle identifiée,
- une hiérarchie autonome,
- l'affectation d'un personnel dédié,
- des pouvoirs de décision et d'organisation propre ;
que l'entité économique ne saurait être réduite à l'activité dont elle est chargée ; qu'ainsi, la simple perte d'un marché de service au profit d'un concurrent ne saurait par elle-même révéler l'existence d'un tel transfert (CJUE, 11 mars 1997, Süzen, C-13/95) et de la même manière l'article L 1224-1, alinéa 2, du code du travail n'est pas applicable dans le cas de la seule perte de marché (Cass. Ass. Plén., 15 novembre 1985, Bull. Civ. n° 7 et 8, 16 mars 1990 ; Soc. 13 juin 1990, Bull. Civ. V n° 275) ; que le conseil relève à la suite d'autres décisions du conseil de prud'hommes de Belfort que l'association départementale Les Francas a signé le 18 décembre 2013 avec la mairie de Belfort une convention de gestion de 7 centres de loisirs et 4 centres périscolaires ; que la convention a été conclue pour une période initiale d'un an avec possibilité de tacite reconduction ; que par courrier du 16 octobre 2014, la mairie de Belfort a fait savoir à l'association départementale Les Francas qu'elle ne reconduirait pas la convention et que le contrat prendrait fin au 31 décembre 2014 conformément à l'article 16 de la convention ; que pour accréditer la thèse de la reprise de son contrat de travail par la ville de Belfort, le demandeur et l'association Les Francas tirent argument d'un courrier adressé le 17 novembre 2014 par le maire de Belfort aux parents des enfants accueillis qui indique : « l'équipe municipale que je conduis a décidé de municipaliser les accueils de loisirs qui étaient jusque là gérés par LES FRANCAS. Je tiens à vous rassurer sur le fait que cela ne change rien pour vous dont les enfants fréquentent LA SOURIS VERTE, LA MAISON DE L'ENFANCE, LA LUDOTHÈQUE DES GLACIS, LE CLAE DES FORGES, LE CLAE ARAGON ET LE CENTRE DE LOISIRS BARTHOLDI. A partir du mois de janvier, les enfants qui fréquentaient LES FRANCAS seront accueillis dans les mêmes structures et aux mêmes heures d'ouverture. Les équipes qui encadraient vos enfants seront diplômées, compétentes et habituées au public qui fréquente ces accueils de loisirs. En effet, les animateurs et animatrices qui interviendront seront majoritairement des agents qui officiaient déjà lors des activités périscolaires de nos écoles. Une partie des personnels FRANCAS seront repris et seront maintenus dans leur structure. Dans chaque centre, vos enfants retrouveront des visages connus et appréciés
» ; que le demandeur et l'association Les Francas indiquent également concernant la réalité des transferts des contrats de travail que l'activité exercée serait similaire, qu'une clientèle existerait et que des matériels et aménagements auraient été conservés ; qu'en l'espèce, le conseil relève que :
- l'association Les Francas, association privée à but non lucratif a pour mission la réalisation de services éducatifs et sociaux ; qu'elle propose une mise à disposition de personnels polyvalents dont de nombreux sont embauchés en contrats à durée déterminée pour le compte de collectivités ; qu'on ne saurait donc considérer qu'il y a en l'espèce une clientèle constituée, au sens commercial du terme de par son activité d'animation ;
- l'association Les Francas ne dispose d'aucune structure propre pour accueillir les enfants et n'a qu'une activité de gestionnaire ;
- concernant les éléments corporels, les locaux étaient mis à disposition de l'association par la ville de Belfort ;
- ces locaux appartenaient à la ville et l'association Les Francas n'établit pas avoir fait des aménagements spéciaux dans les locaux utilisés par elle ;
- suite aux états des lieux effectués fin décembre 2014, contradictoirement entre la ville et l'association, dont copie est versée aux débats, il en ressort que tout le matériel pédagogique (jeux, jouets, etc.) acquis par l'association a été repris par cette dernière conformément aux clauses du marché public ;
qu'ainsi, la condition portant sur un ensemble organisé de moyens et d'éléments corporels fait donc défaut ; qu'il y a donc absence de transfert d'une entité économique autonome organisée de manière stable, susceptible de pouvoir conserver son identité propre après transfert ; qu'en effet, la reprise en régie décidée par la commune de Belfort n'est pas synonyme d'un transfert d'une entité économique ; qu'il est symptomatique de relever que cette absence de transfert d'une entité économique autonome est déjà retenue dans la décision rendue par le directeur adjoint du travail inspectant, en date du 31 décembre 2014 dans le cadre de la demande d'autorisation de transfert de 3 salariés protégés de l'association Les Francas qui a déclaré que l'article L 1224-1 du code du travail n'était pas applicable en ces termes : « Dès lors, je décline ma compétence pour statuer sur la présente demande d'autorisation de transfert des contrats de travail de 3 représentants du personnel. Après constat, dans un contexte de non-reconduction d'un marché public portant sur la gestion de 7 centres de Loisirs et de 4 centres périscolaires, de l'absence d'entité économique organisée de manière stable, susceptible de pouvoir conserver son identité propre après transfert » ; que de même, le 5 décembre 2014, le Préfet du Territoire de Belfort répond au Président de l'association départementale Les Francas : « Vous évoquez notamment l'article L1224-1 du Code du Travail édictant le principe du maintien des contrats de travail lors de transfert de tout ou partie d'entreprise/d'établissement à un autre employeur résultant d'une cession, d'une vente ou d'une fusion. J'attire votre attention sur le fait que les conditions d'application de cet article supposent qu'il y ait transfert d'une entité économique, c'est à dire transfert d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels. Par ailleurs, la Cour de Cassation a dans un arrêt du 16 mars 1900 affirmé que l'article L 122.12 (nouvellement art. L 1224-1) n'est pas applicable dans le cas de la seule perte d'un marché. Aussi, la dénonciation par la Ville de BELFORT du marché public signé le 19 février 2014 n'entraîne pas l'obligation de faire application des dispositions de l'article précité » ; qu'aussi, suite à ces 2 analyses, l'attention de l'association Les Francas devait être attirée quant à ses obligations d'employeur à la suite de la non-reconduction d'un marché public ; qu'or, il convient de relever que le demandeur a sollicité en vain de l'association Les Francas, son employeur, la fourniture de travail et le paiement des salaires dus, donc la poursuite de son contrat de travail ; qu'en droit, un contrat de travail à durée déterminée, ce qui est le cas du contrat avenir dont bénéficiait le demandeur ne peut être rompu avant terme suivant les dispositions de l'article L 1243-1 du code du travail qu'en cas d'accord des parties faute grave ou force majeure ; qu'il est incontestable que la fourniture de travail et le paiement du salaire correspondant constituent une obligation essentielle de l'employeur et que tout manquement ou carence est fautif et consiste en une rupture avant terme du contrat de travail à durée déterminée aux torts exclusifs de l'employeur, avec les conséquences indemnitaires qui en découlent ;
ALORS QUE constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; qu'en jugeant que les salariés de l'association Les Francas n'étaient pas passés au service de la ville de Belfort qui avait rompu la convention de gestion des activités périscolaires pour les « municipaliser », aux motifs inopérants que l'association devait se conformer au projet pédagogique de la ville, laquelle avait mis à disposition de l'association les moyens matériels et les locaux nécessaires à l'exercice de l'activité concédée, tout en constatant que les salariés étaient, au moins en partie, affectés à ce service et que la même activité s'était poursuivie sans modification d'identité dans les mêmes locaux municipaux à destination du même public, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1224-3 du code du travail.