LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 15 juillet 2009), que M. X... a été engagé le 9 mars 1998 par la société Communication production audiovisuelle en qualité d'attaché commercial ; que sa rémunération se composait d'une commission sur le chiffre d'affaires réalisé à titre individuel sur son portefeuille d'attaché commercial, de primes mensuelles sur les objectifs définis par la direction commerciale, exprimés en chiffre d'affaires diffusé et facturé sur les supports dont il a la charge et, après un an d'ancienneté, d'une prime annuelle selon la qualité du travail fourni ; qu'il était prévu que le type de commissions et le barème des primes feraient l'objet d'avenants périodiques ; qu'outre l'avenant daté du même jour, des avenants ont été successivement conclus, du 1er mars au 30 septembre 1999, du 1er octobre 1999 au 30 juin 2000 et du 1er septembre 2001 au 30 juin 2002 ; qu'à compter de cette dernière date et sans qu'aucun nouvel avenant n'ait été conclu, la prime annuelle n'a plus été versée et les commissions ont été calculées au taux de 8 % ; que M. X... a été licencié le 20 septembre 2004 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment de rappels de primes sur objectifs, de prime annuelle et de commissions sur chiffres d'affaires ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de commissions sur chiffre d'affaires, de rappel de primes annuelles et d'indemnité de licenciement, alors, selon le moyen :
1°/ que s'il incombe au juge, à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de la partie variable de la rémunération prévue par le contrat de travail, de déterminer cette rémunération en fonction des critères mentionnés dans le contrat de travail et des accords conclus les années précédentes, il ne peut cependant pas supprimer un élément de rémunération prévu au contrat ; qu'en déboutant M. X... de sa demande de rappel de primes annuelles en se fondant sur l'augmentation du salaire fixe quand le droit du salarié à la prime annuelle résultait de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de rappel de commissions, qu'à la baisse du taux pratiqué antérieurement correspondait, dans le dernier avenant signé, l'augmentation de leur assiette, sans constater que cet élargissement de l'assiette des commissions avait été maintenu lors des exercices suivants, au titre desquels étaient formulées les demandes de rappel de rémunération et d'indemnité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ et, qu'en toute hypothèse, qu'à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de la partie variable de la rémunération prévue par le contrat de travail, il incombe au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères mentionnés dans le contrat de travail et des accords conclus les années précédentes ; que la stipulation d'une rémunération variable a pour objet de moduler les sommes perçues à ce titre par le salarié en fonction de la réalisation d'objectifs, de sorte qu'à l'augmentation de l'activité du salarié correspond une augmentation de sa rémunération variable ; que pour débouter M. X... de sa demande de rappel de commissions sur le chiffre d'affaire réalisé à titre individuel, la cour d'appel a retenu que la rémunération devait s'apprécier in globo et que la diminution du taux des commissions avait eu pour contrepartie un élargissement de leur assiette, M. X... s'étant vu confier, dans le dernier avenant, la vente de publicité sur davantage de supports ; qu'en refusant ainsi de déterminer le taux des commissions en fonction des critères du contrat de travail et des accords conclus les années précédentes, de sorte qu'à l'augmentation supposée de l'activité de M. X..., aurait logiquement correspondu celle de sa rémunération variable, la cour d'appel a violé les articles L. 3211-1 et suivants du code du travail et 1134 du code civil.
Mais attendu qu'analysant les termes du contrat initial et des avenants successifs et constatant, d'une part, qu'à la prime annuelle, dont les modalités de calcul n'étaient pas arrêtées, s'était substitué l'octroi d'un salaire fixe substantiel, d'autre part, que le taux des commissions, qui avait oscillé entre 13 et 15 %, avait été réduit, dans le dernier avenant à 8 % en compensation d'un élargissement de son assiette dû à une augmentation du nombre des supports commercialisés, la cour d'appel en a déduit que la demande de rappel de prime annuelle n'était pas fondée et que l'employeur avait pu maintenir à 8 % le taux de commissions ; qu'elle a ainsi déterminé, comme il lui appartenait de le faire, la rémunération variable à laquelle pouvait prétendre M. X... à compter du 30 juin 2002, terme du dernier avenant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de rappel de commissions sur chiffre d'affaires individuel, de rappel de primes annuelles et d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QU'il est constant qu'à partir du 30 juin 2002, aucune prime annuelle ni prime sur objectif n'a été versée à Alain X... dont les commissions ont été calculées sur un taux de 8 % ; que pour justifier cette position, l'employeur soutient qu'en l'absence de nouvelles conventions, il y avait lieu d'appliquer l'avenant du 3 septembre 2001 dont la teneur aurait été acceptée parle salarié, qui le conteste ; que cet avenant qui couvrait la période du 1er septembre 2001 au 30 juin 2002, prévoyait le versement :
- d'un fixe mensuel de 10.500 francs brut
- d'une prime mensuelle de 1.500 francs brut si l'objectif individuel fixé à M. X... était atteint, de 2,000 francs brut s'il était dépassé d'au moins 20 %
- d'une commission de 8% calculée sur le chiffre d'affaires mensuel net hors taxes diffusé, facturé et encaissé
- d'une indemnité maximum de 2.000 francs pour couvrir, sur justificatifs les frais de déplacement et professionnels du salarié, ainsi que la prise en charge de ses frais de communication téléphonique à hauteur de 300 francs mensuels ;
qu'il était, en outre, expressément prévu qu' « en modification de l'article 5 c) du contrat de travail »
- il n'y aurait pas de prime annuelle
- les frais de conception et de réalisation des jeux et des messages publicitaires feraient partie du chiffre d'affaires, les échanges de marchandise et toute autre sous-traitance en étant exclus ;
qu'à défaut de clause de tacite reconduction et en l'absence de tout élément permettant de conclure à une acceptation implicite d'Alain X..., les stipulations du dernier avenant ne pouvaient produire effet après le terme convenu ; que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'il leur appartenait, dans ces conditions, de fixer la rémunération de l'intéressé en tenant compte des critères figurant au contrat initial et des modalités d'application retenues pour les exercices antérieurs ;
que la comparaison des avenants successifs fait apparaître que :
- le calcul de la « prime sur objectif » est resté identique
- la partie fixe du salaire, initialement fixée au SMIC, qui avait disparu dès le 2ème exercice, est réapparue, substantiellement majorée, dans le dernier (avenant du 3 septembre 2001), en même temps que disparaissait la prime annuelle
- il n'avait plus été fait mention de cette dernière (dont les deux premiers avenants prévoyaient que le montant varierait entre 0 et 6.000 francs) dans l'avenant du 1er octobre 1999 (valable jusqu'au 30 juin 2000)
- l'indemnité représentative de frais, initialement fixée à 1500 francs/mois + 60 minutes de communications téléphoniques, a été légèrement augmentée en dernier lieu ;
- le taux des commissions, initialement fixé à 13%, a globalement augmenté (de 13% à 15% selon la catégorie de clients) dans l'avenant du 1er mars 1999 avant de passer à 14% (avenant du 1er octobre 1999) puis à 8 % dans celui du 3 septembre 2001 qui prévoyait, en contrepartie, une augmentation sensible du nombre de supports ;
que s'il avait été, en effet, initialement convenu qu'Alain X... serait chargé de la vente de publicité sur les radios Freedom, Festival et Exo FM, les avenants suivants ne font plus mention que de la première alors que le dernier indique Freedom, NRJ, Exo FM, Chérie FM et Festival, ce qui correspond à une augmentation appréciable de l'assiette ; qu'il s'ensuit que la suppression de la prime annuelle a eu pour large contrepartie l'attribution d'un salaire fixe, et la diminution du taux des commissions un élargissement de leur assiette ; que dans ces conditions la référence aux seuls taux antérieurement pratiqués, à partir desquels le Conseil a retenu un taux de 13% n'était pas pertinente, la rémunération devant être appréciée in globo ;
qu'il y a lieu de débouter Alain X..., qui s'est d'ailleurs abstenu de détailler ses calculs, de ses demandes salariales ; qu'il en sera de même de sa demande corrélative en paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, l'indemnité elle-même (2. 615,17 francs) lui ayant été réglée au mois de novembre 2004, ainsi qu'il apport du bulletin de paye correspondant (arrêt, pp. 4, 5 et 6) ;
1°/ ALORS QUE s'il incombe au juge, à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de la partie variable de la rémunération prévue par le contrat de travail, de déterminer cette rémunération en fonction des critères mentionnés dans le contrat de travail et des accords conclus les années précédentes, il ne peut cependant pas supprimer un élément de rémunération prévu au contrat ; qu'en déboutant M. X... de sa demande de rappel de primes annuelles en se fondant sur l'augmentation du salaire fixe quand le droit du salarié à la prime annuelle résultait de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ ALORS QU' en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de rappel de commissions, qu'à la baisse du taux pratiqué antérieurement correspondait, dans le dernier avenant signé, l'augmentation de leur assiette, sans constater que cet élargissement de l'assiette des commissions avait été maintenu lors des exercices suivants, au titre desquels étaient formulées les demandes de rappel de rémunération et d'indemnité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ ET ALORS, en toute hypothèse, QU' à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de la partie variable de la rémunération prévue par le contrat de travail, il incombe au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères mentionnés dans le contrat de travail et des accords conclus les années précédentes ; que la stipulation d'une rémunération variable a pour objet de moduler les sommes perçues à ce titre par le salarié en fonction de la réalisation d'objectifs, de sorte qu'à l'augmentation de l'activité du salarié correspond une augmentation de sa rémunération variable ; que pour débouter M. X... de sa demande de rappel de commissions sur le chiffre d'affaire réalisé à titre individuel, la cour d'appel a retenu que la rémunération devait s'apprécier in globo et que la diminution du taux des commissions avait eu pour contrepartie un élargissement de leur assiette, M. X... s'étant vu confier, dans le dernier avenant, la vente de publicité sur davantage de supports ; qu'en refusant ainsi de déterminer le taux des commissions en fonction des critères du contrat de travail et des accords conclus les années précédentes, de sorte qu'à l'augmentation supposée de l'activité de M. X..., aurait logiquement correspondu celle de sa rémunération variable, la cour d'appel a violé les articles L. 3211-1 et suivants du code du travail et 1134 du code civil.