LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er septembre 2004 en qualité de "manager" d'un département par la société Sanoval, exploitant un hypermarché ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 16 novembre 2005 pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, puis a été licencié le 18 novembre 2005 pour insuffisance professionnelle et non réalisation des objectifs ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, ainsi que sur les deuxième et quatrième moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaires sur le salaire de base, de rappel de salaires pour heures supplémentaires, de repos compensateurs, de 13e et 14e mois, de dommages-intérêts, d'indemnité de préavis, d'indemnité pour travail dissimulé et d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen, que subsidiairement, ne peuvent être rémunérées que les heures de travail contractuellement prévues ou réalisées sur commande de l'employeur, seules susceptibles de caractériser du temps de travail effectif ; qu'en faisant droit à la demande de M. X... sans constater que les heures dont le paiement était réclamé avaient été effectivement réalisées à la demande de l'employeur qui en contestait la réalité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme au titre des 13e et 14e mois alors, selon le moyen :
1°/ que la société Sanoval avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que le versement d'un salaire annuel correspondant à quatorze mois de salaire mensuel était conditionné aux résultats du salarié, lequel s'était précisément vu reprocher son manque de résultats ; qu'en ne vérifiant pas si l'absence de résultats n'excluait pas le bénéfice des sommes litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ;
2°/ que subsidiairement la rémunération mensuelle d'un salarié rémunéré sur plus de douze mois ne peut correspondre, pour les 13e ou 14e mois, qui ne sont rémunérés en contrepartie d'aucun travail effectif, qu'au montant de la rémunération mensuelle de base, à l'exclusion de toute heure supplémentaire ; qu'en déterminant les sommes à verser à M. X... au titre des 13e et 14e mois en se fondant sur la base d'un salaire prenant en compte la moyenne des heures supplémentaires mensuelles, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.3121-22 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise et qui a rappelé que l'employeur s'était engagé à verser un salaire annuel correspondant à 14 mois de salaire mensuel, en relation avec des objectifs dont elle a constaté qu'ils n'avaient jamais été contractualisés, a exactement inclus dans le calcul du rappel de salaire la moyenne des heures supplémentaires mensuelles effectuées par le salarié dont elle avait précédemment retenu le principe et le nombre ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le cinquième moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt, qui retient dans sa motivation que M. X... ne pouvait prétendre à un rappel de salaire sur le mois de novembre 2005 mais condamne néanmoins l'employeur à payer au salarié une somme à ce titre, a méconnu les exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Sanoval à payer à M. X... une somme à titre de rappel de salaire sur le mois de novembre 2005, l'arrêt rendu le 14 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Condamne la société Sanoval aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sanoval à verser à M. X... la somme de 2 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Sanoval
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sanoval à payer à Monsieur X... les sommes de 2.913,59 euros à titre de rappel de salaires sur le salaire de base, de 12.722,20 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, de 5.000,14 euros au titre des repos compensateurs, de 10.054,55 euros au titre des 13ème et 14ème mois, de 10.000 euros à titre de dommages intérêts, de 2.915,91 euros à titre d'indemnité de préavis, de 17.490 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 1.731,64 euros à titre d'indemnité de congés payés ;
AUX MOTIFS QUE a) La convention de forfait ; que le contrat de travail liant les parties comporte la clause suivante : « Rémunération et horaires de travail. L'importance de la mission et des responsabilités confiées à Monsieur X..., lesquelles impliquent une large indépendance dans l'organisation et la gestion de son temps pour remplir sa mission, l'autonomie dont bénéficie Monsieur X... dans la prise de décision font que celui-ci relève de la catégorie des cadres au sens de l'article L.212-15-1 du code du travail. En conséquence, Monsieur X... bénéficie d'une rémunération forfaitaire annuelle de 26.400 euros en contrepartie de l'exercice de sa mission, sans qu'un lien ne soit établi entre le montant de celle-ci et le temps consacré, Monsieur X... n'étant pas soumis au régime légal de la durée du travail » ; que l'article L.212-15 1 recodifié L.3111-2 du code du travail est exclusivement relatif aux « cadres dirigeants» qui sont définis ainsi par ce texte : « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; qu'en l'espèce, la société Sanoval qui dans ses conclusions se contente d'écrire que les critères « étaient bien réunis » n'apporte aucun élément susceptible de démontrer que Monsieur X... était bien un cadre dirigeant au sens du texte précité ; qu'elle ne fournit notamment aucun élément de comparaison entre le salaire de Monsieur X... et les salaires les plus élevés de la société ; que ce n'est donc pas le statut de cadre dirigeant, inapplicable à Monsieur X..., qui lui permet d'écarter les règles relatives à la durée du travail ;  ; que Monsieur X... est donc en droit de réclamer le paiement des éventuelles heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail ; b) La réalité des heures supplémentaires ;  ; qu'en s'appuyant sur les plannings dont le contenu n'est pas discuté par l'employeur et un tableau récapitulatif du temps de travail pour chaque semaine de la période litigieuse, Monsieur X... considère qu'il a effectué entre la 41ème semaine de 2004 et la 44ème semaine de 2005, 2.523,99 heures supplémentaires ; qu'il précise que cela correspond à une durée moyenne de 43,08 heures par semaine en 2004 et 44,64 heures par semaine en 2005, d'où un droit à rappel de salaire de 9.417,73 euros à l'issue de cette période et, par extrapolation et sur la base de cette même moyenne hebdomadaire, faute pour l'employeur d'avoir produit les plannings des mois suivants, à 12.722,20 euros ;  ; que pour toutes ces raisons il doit être fait droit à la demande de rappel de salaires de Monsieur X... fondée sur les propres plannings d'activité de l'entreprise  ;
1/ ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la société Sanoval avait soutenu dans ses conclusions d'appel qu'il était difficile de déterminer et de contrôler de manière précise le temps de travail effectif de Monsieur X... en raison de l'importance de ses responsabilités, ce que rappelait son contrat de travail et ce dont attestait sa fiche de fonctions, qu'il disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son travail et était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; que la société Sanoval avait ajouté que Monsieur X... avait accepté une délégation de pouvoirs très large en vue d'appliquer ou de faire respecter la réglementation du travail ainsi qu'en matière d'hygiène et de sécurité ; qu'en ne vérifiant si ces circonstances ne permettaient pas de faire relever Monsieur X... de la catégorie des cadres dirigeants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3111-2 du code du travail ;
2/ ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la société Sanoval avait observé que Monsieur X... percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués dans l'entreprise ; qu'il ressortait du contrat de travail de Monsieur X... qu'il exerçait les fonctions de manager de département produits frais et que son poste relevait du niveau VII de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que l'annexe III relative aux cadres relevant des dispositions de la convention collective précitée présente en son article 13 les classifications en se fondant sur des fonctions repères et classe les cadres selon neuf niveaux ; qu'en ne vérifiant pas si l'appartenance de Monsieur X... au niveau VII ne permettait pas de démontrer qu'il se situait nécessairement dans les niveaux de rémunération les plus élevés de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3111-2 du code du travail ;
3/ ALORS QUE subsidiairement, ne peuvent être rémunérées que les heures de travail contractuellement prévues ou réalisées sur commande de l'employeur, seules susceptibles de caractériser du temps de travail effectif ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur X... sans constater que les heures dont le paiement était réclamé avaient été effectivement réalisées à la demande de l'employeur qui en contestait la réalité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1, L.3121-22 et L.3171-4 du code du travail ;
4/ ALORS QUE subsidiairement, la société Sanoval avait soutenu que les plannings établissaient seulement le temps de présence au sein de l'établissement et non le temps de travail effectif ; que les temps de pauses étaient pris en compte dans ces plannings et que Monsieur X... se voyait payer tous les mois 22 heures de temps de pause effectives ; qu'en retenant que le contenu des plannings n'était pas discuté, que la société Sanoval ne démontrait pas l'existence de pauses et n'en quantifiait pas l'ampleur, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Sanoval et violé l'article 4 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sanoval à payer à Monsieur X... la somme de 17.490 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE la société Sanoval ayant de manière intentionnelle choisi de ne pas faire figurer sur les bulletins de salaire de Monsieur X... toutes les heures de travail effectuées par ce dernier de même que la rémunération correspondant, elle est débitrice de l'indemnité pour travail dissimulé de l'article L.8221-5 du code du travail ;
ALORS QUE la condamnation au paiement d'heures supplémentaires ne suffit pas à caractériser l'existence d'un travail dissimulé dès lors que le contrat de travail signé par les parties prévoit une rémunération forfaitaire sans référence horaire, la convention des parties serait elle illicite ; qu'en se bornant à constater que l'employeur n'avait pas fait figurer sur les bulletins de salaire toutes les heures effectuées, pour accorder à Monsieur X... une indemnité pour travail dissimulé, sans rechercher si la convention de forfait conclue entre les parties n'excluait pas une telle qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8221-5 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sanoval à payer à Monsieur X... la somme de 10.054,55 euros au titre des 13ème et 14ème mois ;
AUX MOTIFS QUE le 15 octobre 2004, la société Sanoval a écrit à Monsieur X... « Par la présente nous venons entériner notre entretien au cours duquel nous vous avons confirmé que vous percevrez au cours de l'année 2005 un salaire annuel correspondant à quatorze mois de salaire mensuel et que cette année 2004 vous le percevrez au prorata de votre temps de présence dans l'entreprise. Il a bien été entendu que cela devait nécessairement être le résultat de performances dans votre poste comme cadre responsable de département frais tant au niveau des marges et des quotas que nous entérinerons ensemble dans le cadre du budget 2005 qui va être élaboré » ;  ;qu'en l'absence de clause conditionnant leur versement, Monsieur X... est en droit de prétendre au versement des 13ème et 14ème mois sur la base du salaire prenant en compte la moyenne des heures supplémentaires mensuelles ;
1/ ALORS QUE la société Sanoval avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que le versement d'un salaire annuel correspondant à quatorze mois de salaire mensuel était conditionné aux résultats du salarié, lequel s'était précisément vu reprocher son manque de résultats ; qu'en ne vérifiant pas si l'absence de résultats n'excluait pas le bénéfice des sommes litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail.
2/ ALORS QUE subsidiairement la rémunération mensuelle d'un salarié rémunéré sur plus de douze mois ne peut correspondre, pour les 13ème ou 14ème mois, qui ne sont rémunérés en contrepartie d'aucun travail effectif, qu'au montant de la rémunération mensuelle de base, à l'exclusion de toute heure supplémentaire ; qu'en déterminant les sommes à verser à Monsieur X... au titre des 13ème et 14ème mois en se fondant sur la base d'un salaire prenant en compte la moyenne des heures supplémentaires mensuelles, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.3121-22 du code du travail ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sanoval à payer à Monsieur X... la somme de 5.000 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence ;
AUX MOTIFS QUE l'article 11 du contrat de travail liant les deux parties comporte une clause de non-concurrence sans contrepartie financière, interdisant à Monsieur X... pendant une année, de travailler dans un rayon de 15 kilomètres du point de vente ; qu'il ne mentionne aucune contrepartie financière ; que l'existence d'une clause de non-concurrence illicite cause nécessairement au salarié un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue ; qu'il incombe à l'employeur qui s'oppose à une demande d'indemnisation de prouver que le salarié n'a pas respecté son obligation de non-concurrence ; que la société Sanoval ne démontrant ni ne soutenant que Monsieur X... n'a pas respecté la clause litigieuse et étant relevé que ce dernier a trouvé un emploi à Montauban donc à plus de 15 kilomètres de son activité antérieure, ce dernier a droit à une indemnité ;
ALORS QU' il n'était pas contesté que la société Sanoval avait son siège à Montauban et y exploitait le supermarché où était employé le salarié, ainsi qu'il résultait notamment du contrat de travail établi entre les parties ; qu'en retenant que Monsieur X... avait trouvé un emploi à Montauban donc à plus de 15 kilomètres de son activité antérieure pour faire droit à sa demande au titre de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sanoval à payer à Monsieur X... la somme de 446,25 euros à titre de rappel de salaires sur le mois de novembre 2005 ;
AUX MOTIFS QUE  selon la société Sanoval il était en absence injustifiée la semaine du 7 novembre 2005 ; que la cour constate d'abord que Monsieur X... ne produit aucun document démontrant qu'il ait sollicité puis obtenu de ses responsables l'autorisation de s'absenter pendant la semaine litigieuse ; que par ailleurs, la société Sanoval produit la lettre en date du 9 novembre adressée au salarié et dans laquelle il lui était rappelé qu'il a sollicité une autorisation d'absence mais que la réponse a été négative ; que rien ne permet de considérer que Monsieur X... était pendant la semaine litigieuse en absence autorisée, ce qui lui interdit de réclamer la rémunération correspondant ;
ALORS QU' en faisant droit dans le dispositif de sa décision à une demande de rappel de salaires sur le mois de novembre 2005 après avoir relevé dans ses motifs que Monsieur X... se voyait interdit de réclamer la rémunération litigieuse, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif et méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.