LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. N..., salarié du GIE commercial Guilbert, estimant être lié par un contrat de travail avec la société Guilbert France devenue la société Office dépôt BS aux droits de laquelle est venue la société Office dépôt France (la société), membre du GIE, l'a par acte du 14 juin 2013 fait assigner devant le tribunal de grande instance aux fins de paiement de son droit à participation ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de participation au titre des exercices 1989 à 1993, et subsidiairement de sa demande à titre de dommages-intérêts pour cette même période alors, selon le moyen :
1°/ que les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise ; que si le droit du salarié de participer aux résultats de l'entreprise prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve de participation, il résulte de l'article D. 3324-12 du code du travail que le montant des droits susceptibles d'être attribués à un même salarié ne peut pour un même exercice excéder une somme égale aux trois quarts du montant du plafond prévu à l'article D. 3324-10 ; que lorsque l'employeur ne fournit pas les liasses fiscales des exercices considérés nécessaires à la détermination des droits à participation, l'expert chargé de déterminer ces droits est en droit de retenir comme base de calcul les plafonds de sécurité sociale de chacune des années concernées ; qu'en rejetant la demande de M. N... se référant à la troisième méthode de calcul préconisée par l'expert, faute pour l'employeur d'avoir communiqué des éléments au cours des opérations d'expertise et notamment les liasses fiscales des exercices 1989 à 1993, s'appuyant forfaitairement sur le plafond de sécurité sociale et ayant retenu la moitié de ce plafond, soit une somme équivalente à 37,50 % du plafond de la sécurité sociale de chaque année concernée, aux seuls motifs que les sommes ainsi réclamées par le salarié en référence au plafond fixé à l'article D. 3324-12 du code du travail qui ne fait que fixer un plafond aux participations salariales ne sont pas conformes au mode légal de calcul de la réserve de participation dont découlent ses droits ni même ne respectent l'esprit de la loi en ce qu'elles ne sont pas basées sur les bénéfices réalisés par l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles précités ;
2°/ que le juge doit trancher le litige qui lui est soumis sans refuser son examen au motif qu'il lui manquerait des éléments de preuve ; qu'en déclarant l'action de M. N... recevable en ce qu'elle tendait à lui voir reconnaître la qualité de salarié de la société Guilbert et à lui voir allouer diverses sommes au titre de la réserve spéciale de participation, tout en en rejetant sa demande au titre des années 1989 à 1993 au seul motif que l'évaluation forfaitaire proposée par l'expert sur la base du plafond fixé à l'article D. 3324-12 du code du travail n'était pas conforme en ce qu'elle n'était pas basée sur les bénéfices réalisés par la société Guilbert France, cependant qu'ainsi qu'indiqué par l'expert l'impossibilité de procéder à un autre mode de calcul était uniquement imputable à l'employeur qui n'avait fourni aucun élément comptable ou autres pour cette période de 1989 à 1993, la cour d'appel qui a refusé de reconstituer la réserve de participation revenant à M. N..., au besoin en ordonnant toute autre mesure d'instruction, bien qu'elle avait reconnu dans son principe son droit à la réserve de participation pour cette période, a violé l'article 4 du code civil ;
3°/ que débiteur envers ses salariés de l'obligation de versement de la réserve spéciale de participation lorsque les conditions fixées par le code du travail sont réunies, l'employeur engage sa responsabilité pour n'avoir pas conservé les documents comptables à l'expiration du délai pendant lequel il est tenu de les conserver, empêchant ainsi la reconstitution de la réserve de participation due aux salariés embauchés artificiellement par des structures qu'il a créées et finalement rattachés à l'entreprise suite à de nombreux contentieux judiciaires menés sur de longues années ; qu'en rejetant la demande indemnitaire de M. N... en estimant que la faute de la société Office dépôt BS n'était pas rapportée dans le fait qu'elle n'était pas en mesure de produire les liasses fiscales pour les années 1989-1993 et que les premières réclamations étaient intervenues en 2009, soit vingt ans après l'exercice le plus ancien pour lequel elles étaient formulées et quinze ans après le plus récent et qu'elle avait en outre, fait toutes diligences pour tenter de récupérer les liasses manquantes, cependant que la reconnaissance de la qualité de salariés de la société Guilbert France de personnes embauchées de manière artificielle par le deux GIE créés par cette dernière faisait suite à une demande qui n'était pas prescrite et à un contentieux qui avait duré sur plusieurs années et dont la responsabilité incombait exclusivement à la société Guilbert France de sorte qu'elle aurait dû se prémunir de toute action et conserver les documents afférents à cette période même au-delà du délai pendant lequel elle était tenue de les conserver et qu'elle seule devait supporter le risque qu'elle avait créé, la cour d'appel qui a rejeté toute indemnisation de M. N... pour cette période, a violé l'article 1240 du code civil dans sa version résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Mais attendu en premier lieu qu'il résulte des articles 8 et 17 de l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986 relative à l'intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise et à l'actionnariat des salariés, alors applicable, qu'en l'absence de conclusion d'un accord de participation, seul le régime légal de participation est applicable ; qu'une entreprise occupant habituellement au moins cinquante salariés n'est légalement tenue de constituer une réserve spéciale de participation qu'autant que le bénéfice de l'exercice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d'Outre-mer, tel qu'il est retenu pour être imposé au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu, excède, après déduction de l'impôt correspondant, la rémunération au taux de 5 % des capitaux propres de l'entreprise ;
Attendu en second lieu que la cour d'appel a fait ressortir que le salarié ne faisait pas la preuve, pour les exercices considérés, de ce qu'il aurait été en droit de percevoir une participation et aurait ainsi subi un préjudice ;
D'où il suit que le moyen inopérant en sa troisième branche n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Vu les articles L. 442-1, L. 442-2 et R. 442-2 du code du travail devenus les articles L. 3322-4, L. 3324-1 et D. 3324-1 de ce code ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que les rémunérations des travailleurs qui ne sont pas sous la subordination effective de l'employeur, n'ont pas à être prises en compte pour le calcul de la réserve de participation ;
Attendu que pour inclure dans le calcul de la réserve de participation de la société les rémunérations de l'ensemble des salariés des deux GIE dont la société était membre, et absorbés par elle en 2001, l'arrêt retient que selon l'expert la prise en compte des seuls salariés judiciairement rattachés à la société aboutissait à attribuer à quelques cinquante à soixante personnes les substantiels bénéfices réalisés par l'entreprise (représentant mille quatre cent treize salariés en 2001) et générait des participations tout à fait disproportionnées par rapport au taux moyen des participations distribuées sur le territoire français (de l'ordre, plus ou moins, d'un mois de salaire selon les statistiques relatives aux années considérées), que les salariés judiciairement rattachés à la société ne seraient plus en position de profiter seuls des fruits de l'entreprise auxquels ils n'étaient pas les seuls à avoir contribué et se voyaient attribuer une participation proportionnelle à leur salaire brut annuel, que cette prise en compte économique de la plus-value apportée par le 'personnel extérieur' aux résultats n'induisant aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés concernés à l'entreprise (étant rappelé qu'un certain nombre de salariés ont obtenu la reconnaissance judiciaire de droits à participation sur les modestes bénéfices réalisés par le GIE Groupe Guilbert en 1991, 1992 et 1995) et permettant de relativiser le montant des participations à l'aune du nombre de personnes ayant contribué aux résultats, des charges sociales qu'elles ont générées, de l'impact de celles-ci sur la valeur ajoutée, elle-même constituant l'un des paramètres du calcul de la réserve, que la société avait convenu que le personnel intérimaire n'était pas significatif, de sorte que l'impact de cette prise en compte n'était pas démontré ;
Qu'en statuant ainsi alors que seule la rémunération des personnels liés par un contrat de travail avec l'entreprise entre dans le calcul de la réserve de participation, et alors qu'il résultait de ses constatations que l'ensemble des personnels des deux GIE n'étaient devenus salariés de la société que postérieurement aux périodes concernées par la demande, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il désigne à nouveau M. I... avec mission, les parties présentes ou appelées et connaissance prise du dossier de déterminer, à partir de la réserve spéciale de participation calculée selon la méthode n° 2 proposée par lui au terme de son rapport d'expertise déposé le 3 juillet 2013, pour chacun des exercices courus de 1994 à 2001, les droits à participation de M. N..., et en ce qu'il fixe le montant de la provision à valoir sur les honoraires de l'expert, l'arrêt rendu le 29 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne M. N... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président et M. Rinuy, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile en remplacement du conseiller rapporteur empêché, en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Office dépôt France.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR entériné la méthodologie numéro 2 proposée par l'expert judiciaire M. I... au terme de son rapport d'expertise déposé le 3 juillet 2013 dans l'instance opposant la société Office Dépôt aux consorts K... et autres et d'AVOIR désigné à nouveau M. I... en qualité d'expert avec mission de déterminer, à partir de la réserve spéciale de participation calculée selon la méthode admise par la cour, pour chacun des exercices courus de 1994 à 2001, les droits à participation de M. N... ;
AUX MOTIFS QUE « la lecture du jugement laisse entendre que le Tribunal s'est basé, pour calculer les droits de M. pont sur la période 1994-2001, sur un rapport d'expertise judiciaire établi le 8 février 2010 dans une instance opposant des salariés du premier GIE créé en 1978 par les sociétés membres du groupe, le GIE Groupe Guilbert, à la société Office Dépôt BS. Cette expertise conduite par M. I... avait permis de dégager les participations de salariés sur la base des bénéfices réalisés par le GIE lui-même et non par la société Guilbert France. Le jugement ne peut donc qu'être infirmé de ce chef dès lors qu'il est question dans la présente instance d'un ancien salarié du GIE Commercial Guilbert. En cause d'appel, M. N... fondent sa réclamations sur le rapport d'expertise judiciaire établi par M. I... le 3 juillet 2013 dans le cadre de l'instance initiée en août 2009 par 34 salariés du GIE Commercial Guilbert qui a abouti au jugement précité du Tribunal de Grande Instance de Senlis du 9 août 2011 ayant reconnu à 23 d'entre eux la qualité de salariés de Guilbert France et ordonné, avant dire droit, une mesure d'expertise judiciaire pour déterminer leur éventuel droit à participation. La société Office Dépôt BS oppose légitimement le fait que M. I... n'était pas chargé d'établir la créance de M. pont mais celle des 23 salariés désignés par le jugement avant dire droit et que ce rapport est insuffisant pour déterminer les droits de l'intéressé, ce qui justifie une nouvelle mesure d'expertise judiciaire. Par contre, la cour entend d'ores et déjà adopter, pour la période 1994-2011, la méthodologie numéro 2 proposée au cours de cette expertise par M. I... lors de la réunion du 7 juin 2013, relatée dans sa note du 14 juin 2013, et longuement débattue par la société Office Dépôt BS et par l'expert qui a utilement répondu à ses dires sur ce point, consistant à considérer que l'ensemble des salariés des deux GTE ont économiquement contribué à la réalisation des bénéfices de la société Guilbert France et déterminer la participation de chaque salarié sur la base d'une réserve spéciale de participation calculée en fonction de ce critère, M. I... ayant objecté que la prise en compte des seuls salariés judiciairement rattachés à Guilbert France revenait à leur attribuer le mérite exclusif des résultats de l'entreprise et à les gratifier de participations tout à fait exorbitantes par rapport à la moyenne des participations habituellement allouées selon les statistiques connues pour les périodes concernées. La cour estime que ce faisant, M. I... n' a pas, contrairement à ce que prétend la société Office Dépôt BS, indûment statué sur une question de droit, cette prise en compte économique de la plus-value apportée par le "personnel extérieur" aux résultats de Guilbert France n'induisant aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés concernés à Guilbert France (la cour rappelle d'ailleurs qu'un certain nombre de salariés ont obtenu la reconnaissance judiciaire de droits à participation sur les modestes bénéfices réalisés par le GIE Groupe Guilbert en 1991, 1992 et 1995) et permettant de relativiser le montant des participations à l'aune du nombre de personnes ayant contribué aux résultats de Guilbert France, des charges sociales qu'elles ont générées, de l'impact de celles-ci sur la valeur ajoutée, elle-même constituant l'un des paramètres du calcul de la réserve. La cour fait sienne l'objection de l'expert judiciaire puis du Tribunal (à propos de la période 1989-1993) sur l'application de la méthode alternative proposée par les salariés, reposant sur la mise en oeuvre des dispositions de l'article D 3324-12 du code du travail fixant le plafond des participations exigibles par les salariés auquel serait appliqué un coefficient, cette méthode aboutissant selon M. I... au calcul d'une participation forfaitaire, déconnectée des résultats financiers de l'entreprise et donc contraire à la lettre comme 4 l'esprit de la loi. La cour relève encore que M. I... a estimé tout aussi critiquable la proposition de la société Office Dépôt BS de fixer la réserve de participation sur la base d'une quote-part du bénéfice de l'entreprise, calculée au prorata du nombre de salariés rattachés par rapport à l'effectif de l'entreprise, du fait de l'impossibilité selon lui de "proratiser" les autres paramètres de calcul de la réserve, notamment le montant des capitaux propres ayant contribué à la réalisation des bénéfices, estimant dans ces conditions qu'une telle option serait un non sens économique et priverait de sens les critères de déclenchement de la réserve. La société Office Dépôt BS, qui partageait l'opinion de l'expert sur l'impossibilité de gratifier un nombre limité de salariés d'une part de bénéfices qu'ils n'étaient pas les seuls à avoir réalisés, s'est insurgée contre la méthodologie proposée par M. I... mais n'a suggéré aucune autre méthode comptable, se contentant d'affirmer que tout calcul de réserve et toute distribution de participation étaient impossibles alors même qu'il est aujourd'hui acquis, du fait des différentes instances judiciaires en cours, que plus de 60 de ses anciens salariés constituant, selon ses dires, la "force de vente" du groupe, n'ont perçu dix années durant aucune participation aux substantiels bénéfices qu'elle réalisait. Elle dénonce la prise en compte illicite, par cette méthode de M. I..., d'un personnel intérimaire dont elle avait pourtant convenu avec l'expert judiciaire qu'il n'était pas significatif, l'impact de cette prise en compte étant loin d'être démontré, alors que l'article L 1111-2 du code du travail autorise la prise en compte dans l'effectif de la société de ces travailleurs sous condition d'une durée de présence dont Office Dépôt BS ne prétend pas ni ne justifie qu'elle ne serait pas remplie pour certains salariés temporairement mis à sa disposition. M. I... devra donc déterminer les droits à participation de M. N... selon cette méthode n°2 » ;
1. ALORS QUE sauf accord dérogatoire, seuls les salariés de l'entreprise peuvent bénéficier d'un droit à participation aux résultats de l'entreprise ; que selon les articles L. 3324-1 et D. 3324-1 du code du travail, la réserve spéciale de participation est calculée en fonction des salaires qui correspondent aux rémunérations au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les salaires versés aux salariés de l'entreprise, à l'exclusion des charges d'exploitation correspondant aux salaires des personnels extérieurs, doivent être pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation ; qu'en l'espèce, il est constant que le groupe Guilbert était composé, entre 1989 et 2001, de plusieurs sociétés, dont la société Guilbert France, et de deux groupements d'intérêt économique, les GIE Groupe Guilbert et Commercial Guilbert, et que seuls une soixantaine de salariés du GIE Commercial Guilbert ont obtenu, dans le cadre de divers contentieux, la reconnaissance judiciaire d'un lien de subordination juridique avec la société Guilbert France, d'autres salariés du même GIE et des salariés du GIE Groupe Guilbert ayant été définitivement déboutés de prétentions identiques ; que, dans le cadre de ces contentieux, il a été définitivement jugé que la constitution des deux GIE ne présentait pas un caractère frauduleux et que ces deux GIE n'étaient pas fictifs ; qu'en entérinant cependant la méthode numéro 2 de calcul des droits à participation proposée par l'expert, qui consiste à calculer le montant de la réserve spéciale de participation dégagée par la société Guilbert France en assimilant à des salaires versés par cette société les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur » et notamment aux salaires du personnel des deux GIE, tout en expliquant que cette méthode de calcul n'induisait aucun rattachement juridique de l'ensemble des salariés des deux GIE à la société Guilbert France, la cour d'appel a validé une méthode de calcul non-conforme à la méthode légale et violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail ;
2. ALORS QUE les travailleurs intérimaires ne bénéficient pas de la participation dans l'entreprise utilisatrice, de sorte que leur salaire n'a pas à être pris en compte dans le calcul de la réserve spéciale de participation de l'entreprise utilisatrice ; que les charges d'exploitation correspondant au « personnel extérieur à l'entreprise », figurant au compte [...] du plan comptable général incluent notamment les charges correspondant au personnel intérimaire ; qu'en considérant cependant que la société Office Dépôt dénonçait vainement la prise en compte des charges correspondant au personnel intérimaire dans le calcul de la réserve spéciale de participation, aux motifs inopérants que l'impact de cette prise en charge n'était pas démontré et que l'article L. 1111-2 du code du travail, dans sa version postérieure à la période litigieuse, autorise la prise en compte dans l'effectif de la société des travailleurs intérimaires sous condition de présence, la cour d'appel a encore violé les articles L. 442-2 (devenu l'article L. 3324-1) et R. 442-2 (devenu l'article D. 3324-1) du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. N....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. N... de sa demande de participation au titre des exercices 1989 à 1993, et subsidiairement de sa demande à titre de dommages et intérêts pour cette même période,
AUX MOTIFS PROPRES QUE
S'agissant de la période 1989-1993 :
Il sera rappelé que la société Office Dépôt BS n'a pas été en mesure de produire à l'expert judiciaire les liasses fiscales indispensables pour déterminer l'existence d'une éventuelle réserve de participation ouvrant droit à participation au profit des salariés.
Le Tribunal a rejeté la réclamation M. N... tendant à se voir, par suite, attribuer une participation forfaitaire calculée eu référence aux dispositions de l'article D 3324-12 du code du travail fixant le montant maximum de participation admis par la loi dont M. I... a souligné qu'elle aboutissait à une estimation forfaitaire, sans lien avec les résultats de l'entreprise ;
M. N... réitère en appel sa demande d'une participation calculée sur ce plafond légal ne serait-ce qu'à titre de dommages et intérêts compte tenu de la faute commise par la société Guilbert France pour n'avoir pas conservé les liasses fiscales des années considérées tant qu'elle restait exposée à un éventuel recours des salariés ;
La société Office Dépôt BS se défend de toute faute aux motifs que son obligation de conserver ses livres, registres et tous documents soumis à contrôle de l'administration, n'excédait pas six ans (article L 102B du Livre des procédures fiscales) tandis que l'obligation de conserver ses documents comptables expirait au bout de dix ans (article L 123-22 du code de commerce) et rappelle que dès 2009 elle a interpellé en vain le centre des impôts de Senlis pour tenter d'obtenir les liasses fiscales manquantes.
La cour estime justifiée l'objection du Tribunal tenant au fait que les sommes ainsi réclamées par les intimés en référence au plafond fixé à l'article D 3324- 12 du code du travail qui ne fait que fixer un plafond aux participations salariales n'est conforme ni au dispositif légal de calcul de la réserve de participation ni à l'esprit de la loi en ce qu'il est « déconnecté » des bénéfices de l'entreprise qui sont un critère déterminant.
N'est pas non plus caractérisée, au regard notamment des délais légaux de conservation ci-dessus rappelés, la faute reprochée à la société Office Dépôt BS alors que celle-ci a été en mesure de justifier des documents afférents à la période 1994-2001, que la première réclamation de M. N... date de 2009, soit 20 ans après l'exercice le plus ancien visé et 15 ans après le plus récent et qu'elle a, en outre, fait toutes diligences pour tenter de récupérer les liasses manquantes,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE
Sur la demande relative à l'intéressement de Monsieur N... sur la période 1989 à 1993
Attendu que l'expert indique ne pas avoir obtenu de la société OFFICE DEPÔT BS les documents nécessaires pour calculer ta créance d'intéressement sur la période courant de l'exercice 1989 à l'exercice 1993 ; qu'en vain, la société OFFICE DEPÔT BS fait état de ce qu'elle n'était pas tenue, au sens de la législation fiscale ou de la législation commerciale et comptable, de conserver les documents nécessaires ; qu'en effet, dès lors que l'action en demande de paiement d'une créance d'intéressement n'était pas prescrite et pouvait donc être formée à son encontre, il lui appartenait de conserver les éléments, qu'elle détenait et dont ne pouvaient disposer les créanciers, de nature à calculer le montant de cette créance ;
Attendu cependant que, pour obvier à cette absence des éléments propres à établir le montant des créances - et sans pour autant former une action en responsabilité civile aux fins d'indemniser le préjudice qu'ils connaîtraient à raison de la carence qu'aurait commise l'employeur dans la conservation desdits éléments - le demandeur élabore une troisième méthode de calcul préconisée par l'expert, qui s'appuie forfaitairement sur le plafond de sécurité sociale, mais ne se fonde sur aucun texte légal ou réglementaire et notamment sur les articles 2 de l'ordonnance du 17 août 1967 ni sur l'article L. 3324-I du Code du travail ; que rien ne permet de substituer aux critères légaux de calcul de la créance d'autres critères arbitrairement choisis ; que ce chef de demande est dépourvu de toute base légale et ne pourra qu'être rejeté,
1° ALORS QUE les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise ; que si le droit du salarié de participer aux résultats de l'entreprise prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve de participation, il résulte de l'article D.3324-12 du code du travail que le montant des droits susceptibles d'être attribués à un même salarié ne peut pour un même exercice excéder une somme égale aux trois quarts du montant du plafond prévu à l'article D.3324-10 ; que lorsque l'employeur ne fournit pas les liasses fiscales des exercices considérés nécessaires à la détermination des droits à participation, l'expert chargé de déterminer ces droits est en droit de retenir comme base de calcul les plafonds de sécurité sociale de chacune des années concernées ; qu'en rejetant la demande de M. N... se référant à la troisième méthode de calcul préconisée par l'expert, faute pour l'employeur d'avoir communiqué des éléments au cours des opérations d'expertise et notamment les liasses fiscales des exercices 1989 à 1993, s'appuyant forfaitairement sur le plafond de sécurité sociale et ayant retenu la moitié de ce plafond, soit une somme équivalente à 37,50 % du plafond de la sécurité sociale de chaque année concernée, aux seuls motifs que les sommes ainsi réclamées par le salarié en référence au plafond fixé à l'article D.3324-12 du code du travail qui ne fait que fixer un plafond aux participations salariales ne sont pas conformes au mode légal de calcul de la réserve de participation dont découlent ses droits ni même ne respectent l'esprit de la loi en ce qu'elles ne sont pas basées sur les bénéfices réalisés par l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles précités,
2° ALORS QUE le juge doit trancher le litige qui lui est soumis sans refuser son examen au motif qu'il lui manquerait des éléments de preuve ; qu'en déclarant l'action de M. N... recevable en ce qu'elle tendait à lui voir reconnaître la qualité de salarié de la société Guilbert et à lui voir allouer diverses sommes au titre de la réserve spéciale de participation, tout en en rejetant sa demande au titre des années 1989 à 1993 au seul motif que l'évaluation forfaitaire proposée par l'expert sur la base du plafond fixé à l'article D. 3324-12 du code du travail n'était pas conforme en ce qu'elle n'était pas basée sur les bénéfices réalisés par la société Guilbert France, cependant qu'ainsi qu'indiqué par l'expert l'impossibilité de procéder à un autre mode de calcul était uniquement imputable à l'employeur qui n'avait fourni aucun élément comptable ou autres pour cette période de 1989 à 1993, la cour d'appel qui a refusé de reconstituer la réserve de participation revenant à M. N..., au besoin en ordonnant toute autre mesure d'instruction, bien qu'elle avait reconnu dans son principe son droit à la réserve de participation pour cette période, a violé l'article 4 du code civil,
3° ALORS QUE débiteur envers ses salariés de l'obligation de versement de la réserve spéciale de participation lorsque les conditions fixées par le code du travail sont réunies, l'employeur engage sa responsabilité pour n'avoir pas conservé les documents comptables à l'expiration du délai pendant lequel il est tenu de les conserver, empêchant ainsi la reconstitution de la réserve de participation due aux salariés embauchés artificiellement par des structures qu'il a créées et finalement rattachés à l'entreprise suite à de nombreux contentieux judiciaires menés sur de longues années ; qu'en rejetant la demande indemnitaire de M. N... en estimant que la faute de la société Office Dépôt Bs n'était pas rapportée dans le fait qu'elle n'était pas en mesure de produire les liasses fiscales pour les années 1989-1993 et que les premières réclamations étaient intervenues en 2009, soit 20 ans après l'exercice le plus ancien pour lequel elles étaient formulées et 15 ans après le plus récent et qu'elle avait en outre, fait toutes diligences pour tenter de récupérer les liasses manquantes, cependant que la reconnaissance de la qualité de salariés de la société Guilbert France de personnes embauchées de manière artificielle par le deux Gie créés par cette dernière faisait suite à une demande qui n'était pas prescrite et à un contentieux qui avait duré sur plusieurs années et dont la responsabilité incombait exclusivement à la société Guilbert France de sorte qu'elle aurait dû se prémunir de toute action et conserver les documents afférents à cette période même au-delà du délai pendant lequel elle était tenue de les conserver et qu'elle seule devait supporter le risque qu'elle avait créé, la cour d'appel qui a rejeté toute indemnisation de M. N... pour cette période, a violé l'article 1240 du code civil dans sa version résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.