AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le cinq mai deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ROGNON, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Phouvilaykham,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9ème chambre, qui, pour abus de biens sociaux et banqueroute, l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement dont 9 mois avec sursis, 7 500 euros d'amende, et à l'interdiction définitive de gérer ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3-40, L. 241-9, L. 626-1 et L. 626-2 du Code de commerce, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Phouvilaykham X... coupable d'abus de biens sociaux et de banqueroute par tenue de comptabilité incomplète ;
   "aux motifs, repris des premiers juges, que Phouvilaykham X... a contesté être le gérant de fait de la société Data International Computer ; que cependant, il a déclaré avoir créé la société Data Equipement Kampany Computer, dans laquelle il était associé majoritaire ; que suite à la liquidation amiable de cette société, la société Data International Computer avait été créée à son initiative pour reprendre tous les actifs de la société DEK ; qu'il avait financé à 100 % la société Data International Computer, à l'exception du capital social ; qu'îl avait la signature sur les comptes de la société, ce qui est confirmé par le carton de signature du compte de celle-ci à la Banque San Paolo, et avait signé la quasi totalité des chèques de la société ; qu'il résulte de ses explications concernant les chèques établis à son ordre ou à celui de sa coprévenue qu'il avait entière liberté d'utilisation des comptes de la société ; qu'il assurait les relations avec les fournisseurs ; qu'il avait signé la majeure partie des documents juridiques et fiscaux, comme les DADS, ce qui est confirmé par le rapport des services fiscaux (D 172), qui indique également que de nombreuses factures d'achat étaient adressées à la société Data International Computer - Phouvilaykham X... ; que son salaire était supérieur à celui du gérant de droit, M. Y..., le mandataire liquidateur ayant fait état d'un salaire brut de 18 450 francs pour Phouvilaykham X... et d'un salaire brut de 13 000 francs pour M. Y... ;
   qu'il a expliqué cette différence par le fait qu'il amenait tous les financements ; qu'il a soutenu qu'il décidait des embauches avec M. Y..., ce qui a été contesté par ce dernier, qui a indiqué que Phouvilaykham X... Phouvilaykham décidait des embauches et des salaires ; qu'il a reconnu qu'il s'occupait de la partie commerciale, et M. Y... de la partie technique ; qu'il résulte de cet ensemble d'éléments que Phouvilaykham X... exerçait une activité de direction et de gestion de la société Data International Computer et doit être considéré comme gérant de fait de celle-ci ;
   "1) alors qu'en matière d'abus de biens sociaux, le contenu de la notion de dirigeant de fait n'est pas la même selon que l'on est dans le cadre d'une société anonyme ou d'une SARL ; que dans les sociétés anonymes, parce que les directeurs généraux peuvent être poursuivis en application des dispositions de l'article L. 242-6 du Code du commerce, peuvent être considérés comme des dirigeants de fait aux termes de l'article L. 245-16 non seulement ceux qui ont sous le couvert ou aux lieu et place des dirigeants de droit, exercé la direction ou la gestion mais aussi l'administration ;
   qu'en revanche, dans les SARL, parce que seuls les gérants peuvent être poursuivis aux termes de l'article L. 241-3, ne peuvent être considérés comme des dirigeants de fait que ceux qui ont exercé la gestion conformément à l'article L. 241-9 sous le couvert ou aux lieu et place du gérant légal c'est-à-dire ceux qui ont usurpé l'ensemble des pouvoirs du gérant de droit et que par conséquent l'exercice de simples pouvoirs d'administration tel que le pouvoir d'établir des chèques ou de signer les documents juridiques et fiscaux ou la direction du compartiment commercial de la société impliquant nécessairement des relations avec les fournisseurs ou un certain pouvoir d'embauche, ne permettent pas de caractériser la gérance de fait en sorte que les motifs susvisés de l'arrêt procèdent d'une violation de la loi ;
   "2) alors qu'en matière de banqueroute, seuls peuvent être considérés comme des gérants de fait, ceux qui, conformément à l'article L. 626-1 du Code de commerce ont "dîrigé" ou "liquidé" la personne morale concernée ; qu'il s'ensuît que, pour condamner en sa qualité de dirigeant de fait une personne qui n'a pas liquidé une SARL, les juges du fond doivent constater qu'elle a exercé l'ensemble des pouvoirs de direction au sein de la société, de simple pouvoir d'administration ou de simple direction du compartiment commercial de la société, tels que ceux relevés par l'arrêt, ne permettant pas de caractériser la direction d'ensemble de la société" ;
   Attendu que, pour déclarer Phouvilaykham X... coupable d'abus de biens sociaux et de banqueroute en qualité de gérant de fait de la société Data international Computer, l'arrêt attaqué prononce par les motifs adoptés exactement repris au moyen ;
   Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent que le prévenu a accompli des actes de gestion en toute indépendance et sous le couvert des organes statutaires de la société, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3-40 et L. 241-9 du Code de commerce, 1289 et suivants du Code civil, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Phouvilaykham X... coupable de l'abus de biens sociaux ;
   "aux motifs que Phouvilaykham X... reconnaît avoir constitué la société Data International Computer au mois d'avril 1994 dans le but d'écouler le stock d'une précédente société créée entre lui et sa sceur en 1991 : la société Data Equipement Kampany Computer, dissoute amiablement au mois de juin 1994 après que des poursuites eurent été engagées contre lui pour recel de matériel informatique ; qu'il reconnaît avoir prélevé sur les fonds sociaux une somme de 2 215 700 francs au moyen de huit chèques émis par lui grâce, à sa procuration, sur le compte de la société ; que selon ses explications, il voulait ainsi se payer du matériel qu'il avait apporté à la société Data International Computer lors de sa création ; qu'il n'est pas discuté que le matériel en cause provenait de la société Data Equipement Kampany Computer, dissoute amiablement ; qu'or le prévenu ne rapporte pas la preuve qu'il aurait racheté à cette dernière le stock restant pour en faire apport à la nouvelle société et les statuts de la société ne mentionnent aucun apport en nature ni aucune intervention d'un commissaire aux apports ; que dès lors le prélèvement de cette somme, qui n'est appuyé d'aucune pièce justificative, constitue un usage abusif des biens de la société pénalement punissable ; qu'il en est de même des chèques d'un montant de 465 000 francs émis dans des conditions identiques par Phouvilaykham X... au profit de Chantal Z..., épouse A... ;
   "1) alors que dans la mesure où la société Data Equipement Kampany Computer avait été dissoute amiablement, ce qui impliquait d'évidence un partage entre les associés parmi lesquels figurait Phouvilaykham X..., ce dernier n'avait nullement à rapporter la preuve qu'il avait racheté le matériel de cette société pour l'apporter à la société Data International Computer et que, par conséquent, la cour d'appel a statué par un motif manifestement inopérant ;
   "2) alors que, dès lors que Phouvilaykham X... invoquait l'existence d'une créance réciproque entre lui-même et la société Data International Computer, la cour d'appel qui constatait implicitement que l'existence de cette créance réciproque ne pouvait être écartée puisque selon ses propres constatations la société Data International Computer avait été constituée en vue de reprendre le matériel de la société Data Equipement Kampany Computer, ne pouvait s'abstenir d'ordonner un supplément d'information ayant pour but de rechercher si les conditions de la compensation légale étaient réunies" ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-1 et L. 626-2 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Phouvilaykham X... coupable de banqueroute par tenue incomplète de comptabilité ;
   "aux motifs que la société Data International Computer, qui a fait l'objet de deux contrôles fiscaux au cours de l'année 1997, a cessé son activité à la fin de l'année 1997 et sur saisine d'office, a été mise en liquidation judiciaire le 6 juin 1998, la date de cessation des paiements étant fixée au 31 décembre 1997 ; que l'administration des Impôts, dont les notifications de redressement sont régulièrement jointes à la procédure, et le mandataire liquidateur ont constaté qu'aucune comptabilité n'avait été tenue pour 1994 et 1995 et que pour les exercices 1996 et 1997 une comptabilité avait été reconstituée mais de manière très incomplète en raison du refus de Phouvilaykham X... de remettre les pièces comptables et en particulier celles afférentes aux achats et aux ventes, de sorte que cet embryon de comptabilité avait été rejeté par l'administration des Impôts comme irrégulier et non probant ; que le prévenu reconnaît que la société s'est délibérément abstenue de tenir une comptabilité et ne dénie pas sa responsabilité ;
   "1) alors que le juge répressif ayant l'obligation de constater l'existence des éléments constitutifs de l'infraction poursuivie, il ne saurait se borner à justifier sa décision par la considération que le prévenu reconnaît les faits ;
   "2) alors que le juge répressif saisi de faits constitutifs du délit de banqueroute par tenue irrégulière ou incomplète de comptabilité, ne saurait fonder sa décision quant à l'existence de ce délit sur les conclusions des documents établis par l'administration fiscale selon ses procédures propres dès lors qu'il n'en a pas vérifié lui-même l'exactitude ;
   "3) alors que le délit de banqueroute par tenue irrégulière ou incomplète de comptabilité n'est constitué qu'autant que la méconnaissance de ses obligations comptables par l'entreprise a provoqué la cessation des paiements et que la cour d'appel, qui n'a constaté dans sa décision l'existence d'aucun lien de cause à effet entre le caractère incomplet de la comptabilité et la cessation des paiements de la société Data International Computer, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes du Code de commerce susvisés" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits d'abus de biens sociaux et de banqueroute dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 4 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, 15 de la charte des droits fondamentaux signée par les quinze pays de l'union européenne à Nice le 7 décembre 2000, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, préliminaire du Code de procédure pénale, ensemble violation des droits de la défense ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a prononcé à l'encontre de Phouvilaykham X..., à titre définitif, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale et toute personne morale ;
   "1) alors que l'article 4 du protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme interdit le prononcé d'une double peine pour les mêmes faits ; que l'interdiction susvisée est par sa nature une peine au sens de ce texte conventionnel et que la cour d'appel ayant déjà prononcé à l'encontre de Phouvilaykham X... une peine d'emprisonnement en partie ferme et une amende pour les mêmes faits, ne pouvait, sans méconnaître le texte susvisé, prononcer à son encontre une interdiction générale de gérer et d'administrer ;
   "2) alors qu'aux termes de l'article 15-1 de la charte des droits fondamentaux, toute personne a le droit de travailler et d'exercer une profession librement choisie et acceptée ; que ce texte signé par la France ne prévoit aucune restriction à ce principe fondamental et qu'en prononçant à titre définitif à l'encontre de Phouvilaykham X... une interdiction générale de gérer et d'administrer toute entreprise et toute personne morale, la cour d'appel a méconnu les engagements internationaux de la France ;
   "3) alors qu'aux termes de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme, la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et qu'une peine perpétuelle ne correspond pas au principe général édicté par ce texte ;
   "4) alors que le principe de proportionnalité des contraintes auquel peut être soumise une personne énoncée par l'article préliminaire du Code de procédure pénale, ayant été édicté par la loi du 15 juin 2000 c'est-à-dire postérieurement aux textes des articles L. 625-8 et L. 626-6 du Code de commerce ainsi qu'à l'article 131-27 du Code pénal autorisant le prononcé d'une interdiction définitive de gérer à l'encontre des personnes condamnées pour banqueroute, implique l'abrogatîon implicite de cette interdiction" ;
   Attendu qu'en condamnant Phouvilaykham X..., déclaré coupable de banqueroute, à la peine complémentaire de l'interdiction définitive de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale et toute personne morale, la cour d'appel a fait l'exacte application des articles L. 626-5 du Code de commerce et 131-27 du Code pénal, sans méconnaître les dispositions légales et conventionnelles invoquées ;
   Que le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Rognon conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Lambert ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;