LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 janvier 2017) que Mme Z... a été engagée le 27 octobre 2009 par la société Alta Etic par contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de téléconseiller-opérateur ; qu'ayant pris acte de la rupture du contrat de travail le 28 septembre 2010, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments produits dont ils ont déduit, sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que la salariée était dans l'impossibilité de connaître à l'avance son rythme de travail en sorte qu'elle était obligée de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Et sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation, par la cour d'appel, qui a motivé sa décision, des éléments de faits dont elle a pu déduire que les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour justifier la prise d'acte par la salariée de la rupture de son contrat de travail ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alta Etic aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Alta Etic.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame Z... en contrat de travail à temps complet et d'avoir condamné la société ALTA ETIC à lui verser la somme de 2 925,60 €, outre les congés payés y afférents, à titre de rappel de salaire de ce chef et de l'avoir condamné au paiement de certaines sommes au titre de l'article 700 du CPC;
Aux motifs propres que E... Z...  soutient que son contrat de travail ne contient pas la répartition de sa durée de travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois, qu'elle ne pouvait connaître à l'avance son rythme de travail, le délai de prévenance légal ou conventionnel n'étant pas respecté et qu'elle devait se tenir à la disposition permanente de son employeur ; que la société ALTA ETIC conteste la requalification du contrat de travail à temps complet décidée par le jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille, soulignant que le contrat de travail stipule un horaire minimum, la proportion d'heures supplémentaires possible, les jours de travail et horaires répartis selon un planning remis chaque semaine, pour la semaine à venir, et ce conformément à l'article 23.1 de la convention collective applicable ; qu'elle produit notamment deux nouvelles attestations, celle d'Audrey A... déléguée du personnel, se disant très attentive à la remise des plannings chaque mois et à l'absence de plainte reçue par elle à ce sujet et celle de Fatima B..., affirmant que la remise des plannings se faisait dans les délais conventionnels ; que cependant, ces attestations, imprécises sur la date et la période des constatations faites et vagues sur le personnel concerné, ne sauraient être déterminantes en l'espèce ; qu'il convient aussi de rappeler que l'absence de doléance d'un salarié sur ses droits, au cours de la relation contractuelle, n'est pas de nature à les disqualifier ; que par conséquent, au vu des pièces produites, après avoir rappelé les dispositions de l'article L 3123-14 du Code du travail, la teneur des stipulations du contrat de travail (« la salariée travaillera indifféremment du lundi au dimanche, les jours et les horaires seront donnés par planning chaque semaine, pour la semaine à venir ») et l'absence de preuve de la part de l'employeur que le délai de prévenance pour la remise des plannings était respecté et que la salariée n'était pas en permanence à sa disposition, c'est à juste titre que les premiers juges ont requalifié le contrat de travail à temps partiel de E... Z...  en contrat à temps complet et condamné la société ALTA ETIC à un rappel de salaire de 2 925,60 € sur la base d'un salaire brut à temps complet de 1 343,80 €, ainsi que les congés payés y afférents ; que ledit jugement doit donc être confirmé de ces chefs ;
Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que l'article L 3123-14 du Code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner : la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié, les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; que l'absence de ces mentions fait présumer que le contrat est à temps complet sauf si l'employeur démontre que le salarié travaillait effectivement à temps partiel et qu'il ne restait pas à sa disposition pendant les périodes travaillées ; que le contrat de travail du 29 octobre 2009 précise le nombre d'heures travaillées, 120 heures, la salariée pouvant être appelée à effectuer 1/3 d'heures supplémentaires en sus ; qu'il est également indiqué que la salariée « travaillera indifféremment du lundi au dimanche, les jours et les horaires seront donnés par planning chaque semaine, pour la semaine à venir » ; que la convention collective applicable dispose en son article 23.3 que le planning devait être donné aux salariés en respectant le délai de prévenance de trois jours minimum ; que la présence de plannings n'est pas contestée par les parties, mais l'employeur ne démontre pas que le délai de prévenance de trois jours exigé par la convention collective a été respectée, et quel jour de la semaine le planning était donné pour la semaine suivante, d'autant que les salariés étaient appelés à travailler tous les jours de la semaine à n'importe quelle heure, le contrat de travail ne comportant pas non plus les horaires d'ouverture et de fermeture de l'entreprise ; que ALTA ETIC ne démontre donc pas que la salariée ne restait pas à sa disposition et que le contrat de E... Z...  sera requalifié en contrat à temps complet ; que le Conseil fait sien le calcul opéré par la salariée sur la base d'un salaire brut à temps complet de 1 343,80 €, calcul qui n'est pas contesté par ALTA ETIC, qui sera donc condamné à verser à E... Z...  la somme de 2 925,60 € brut, outre la somme de 292,56 € brut au titre des congés payés y afférents ;
ALORS, D'UNE PART, QU'il incombe à l'employeur, qui conteste la présomption de temps plein du contrat de travail ne comportant pas la répartition de la durée du travail du salarié entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, de prouver la connaissance par ce dernier de son rythme de travail ; que le caractère répétitif, stable et régulier des horaires de travail du salarié suffit à établir la connaissance de son rythme de travail ; qu'en se bornant à relever « l'absence de preuve de la part de l'employeur que le délai de prévenance pour la remise des plannings était respecté » pour en déduire que la société ALTA ETIC ne démontrait pas que Madame Z... ne restait pas à sa disposition, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la régularité et la stabilité des horaires de travail de la salariée, telle que démontrée par l'exposante, n'établissait pas la connaissance par celle-ci de son rythme de travail, peu important à cet égard le respect ou non du délai conventionnel de prévenance, la Cour d'appel, qui a statué par motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3123-14 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE la société ALTA ETIC avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que les horaires de travail de Madame Z..., qui étaient détaillés dans des plannings remis chaque semaine, « n'évoluaient quasiment pas » (conclusions d'appel page 6) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui qui lui étaient soumises, dont il résultait que la salariée connaissait son rythme de travail et n'avait dès lors pas à se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Madame Z... s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la société ALTA ETIC à verser à la salariée les sommes de 1 343,80 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié et de l'avoir condamnée au versement de certaines sommes au titre de l'article 700 du CPC;
Aux motifs propres que la société ALTA ETIC conteste la décision de première instance qui a analysé la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de E... Z...  en licenciement sans cause réelle et sérieuse, les griefs allégués n'étant pas établis, selon elle ; qu'elle souligne que les propos blessants et pressions imputées à Monsieur C..., la disproportion des plannings, les affectations successives, l'entrave ne sont pas démontrées, comme l'ont retenu les premiers juges, mais affirme en outre que le passage à temps plein de Christelle D... à laquelle la salariée s'est comparée était dû à son ancienneté et qu'aucun autre poste à temps complet n'était alors disponible ; qu'elle rappelle enfin que E... Z... , qui ne justifie pas de sa situation professionnelle consécutive à la rupture du lien contractuel, avait sollicité une rupture conventionnelle en urgence, ayant trouvé un emploi ailleurs ; qu'elle soutient que la prise d'acte constitue en l'espèce une démission et réclame la condamnation de la salariée à lui verser 1 100 € au titre du préavis non exécuté, ou subsidiairement la minoration des sommes fixées en première instance, en l'absence de tout préjudice démontré, ou très subsidiairement, la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que E... Z...  a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans un courrier du 28 septembre 2010 : « Compte tenu des faits suivants : Mai/juin/août : planning disproportionné par rapport à mes collègues de travail. Je suis la seule à faire des journées ou des après-midi jusqu'à 19 ou 20h alors que les autres sont privilégiés sur les matinées. Les matinées comme 7h30-13h ne m'ont jamais été attribuées sauf pour remplacement. Toute l'année, Monsieur C... fait allusion à mon poids et me demande de faire du sport. 02/07/10 : Monsieur C... m'a convoquée dans son bureau pour me poser des questions indiscrètes et personnelles et pensait que j'étais enceinte. Il a alors fait allusion que j'avais prise du poids. 15/06/10 et 19/08/10 : refus de passage à temps plein suite à mes demandes alors que Mademoiselle D... Christelle cela a été accepté. Nous avons toutes les deux le même poste et je suis formée sur un autre projet. 02/08/10 au 15/08/10 : maladie en état dépressif. 03/09, 08/09, 10/09/10 : changement intempestif d'un client à un autre. 27/09/10 : Monsieur C... exige une lettre de démission et me provoque en insistant sur cette lettre. Je considère que ce comportement à mon égard ne relève pas de la pratique hiérarchique habituelle mais correspond à des brimades successives et répétées à mon égard » ; qu'au vu des pièces produites, il convient d'adopter les motifs pertinents des premiers juges relativement au délai de prévenance des horaires et jours de travail, aux propos blessants du supérieur hiérarchique Bruno C..., aux plannings disproportionnés, aux « passages d'un client à l'autre », à l'état dépressif de la salariée ; quant au délit d'entrave, qui doit être analysé puisque la lettre de prise d'acte ne fige pas la liste des griefs du salarié à l'encontre de l'employeur, en l'absence de tout entretien préalable effectué en l'espèce, le contentieux portant sur une prise d'acte, et de tout élément permettant de contester la tenue d'élections des délégués du personnel – à défaut de suite connue à l'enquête diligentée par l'Inspection du travail consécutivement à la lettre de questionnement du conseil de la salariée – il convient d'une part de ne pas retenir ce grief au soutien de la demande de requalification des effets de la prise d'acte et d'autre part de rejeter la demande d'indemnisation spécifique d'une prétendue fraude aux élections des délégués du personnel ; qu'en ce qui concerne la priorité d'affectation, stipulée à l'article 6 du contrat de travail, elle précise que « le salarié à temps partiel bénéficiera, s'il le souhaite, d'une priorité d'affectation aux emplois à temps complet ressortissant de sa catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent qui seraient créés ou qui deviendraient vacants. La société ALTA ETIC s'engage à porter à sa connaissance la liste des emplois disponibles correspondants, préalablement à leur attribution à d'autres salariés. Au cas où le salarié ferait acte de candidature, à un tel emploi, sa demande sera examinée et un entretien pourra avoir lieu avec la direction » ; que si en cause d'appel la société ALTA ETIC indique que la priorité de temps plein a été donnée à Mademoiselle D... en raison d'un critère objectivé par le registre du personnel, à savoir son ancienneté supérieure à celle supérieure à celle de E... Z... , et qu'aucun autre poste à temps plein n'était alors disponible, force est de constater que l'employeur ne justifie pas avoir répondu aux deux demandes explicites sur sa situation précaire effectuées par la salariée par courriels des 15 juin et 19 août 2010, ni l'avoir informée que sa demande allait être examinée, ni lui avoir communiqué la liste des postes disponibles, comme le stipulait pourtant le contrat de travail ; que la justification donnée par la société ALTA ETIC apparaît donc tardive et nonobstant l'attestation du supérieur hiérarchique – sujette à caution du fait de sa mise en cause par la salariée et de son appartenance à l'entreprise – les motifs pertinents du jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille sur ce point doivent être adoptés et l'indemnisation du préjudice résultant de la rupture, ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la condamnation de la société ALTA ETIC à lui verser une indemnité compensatrice de préavis doivent être confirmées ; qu'en revanche, en l'état de l'ancienneté de E... Z... , inférieure à un an, et à défaut de justifier de l'applicabilité de dispositions conventionnelles plus favorables que l'article 1234-9 du Code du travail, aucune indemnité de licenciement n'est due à la salariée, le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille doit être infirmé de ce chef ;
Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que sur la nature du courrier du 28 septembre 2010, lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que cette prise d'acte n'est soumise à aucun formalisme ; que les manquements reprochés à l'employeur doivent être réels, graves et de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le courrier de la salariée en date du 28 septembre 2010 est ainsi rédigé : « Compte tenu des faits suivants : Mai/juin/août : planning disproportionné par rapport à mes collègues de travail. Je suis la seule à faire des journées ou des après-midi jusqu'à 19 ou 20h alors que les autres sont privilégiés sur les matinées. Les matinées comme 7h30-13h ne m'ont jamais été attribuées sauf pour remplacement. Toute l'année, Monsieur C... fait allusion à mon poids et me demande de faire du sport. 02/07/10 : Monsieur C... m'a convoquée dans son bureau pour me poser des questions indiscrètes et personnelles et pensait que j'étais enceinte. Il a alors fait allusion que j'avais prise du poids. 15/06/10 et 19/08/10 : refus de passage à temps plein suite à mes demandes alors que Mademoiselle D... Christelle cela a été accepté. Nous avons toutes les deux le même poste et je suis formée sur un autre projet. 02/08/10 au 15/08/10 : maladie en état dépressif. 03/09, 08/09, 10/09/10 : changement intempestif d'un client à un autre. 27/09/10 : Monsieur C... exige une lettre de démission et me provoque en insistant sur cette lettre. Je considère que ce comportement à mon égard ne relève pas de la pratique hiérarchique habituelle mais correspond à des brimades successives et répétées à mon égard. En conséquence, je vous demande de prendre acte de la rupture de contrat » ; que cette lettre ne lie pas le litige et la salariée a ajouté les faits d'entrave et celui du non-respect du délai de prévenance aux manquements allégués ; que sur les propos blessants de Bruno C..., la salariée n'étaye pas ces allégations et ne produit aucune pièce à cet égard ; que sur les plannings disproportionnés, E... Z...  ne démontre pas que ses plannings étaient disproportionnés par rapport à ceux de ses collègues ; que sur le passage d'un client à un autre, il ne ressort pas du contrat de travail que les salariés étaient affectés à des clients particuliers ; que ce manquement n'est donc pas avéré ; que sur l'état dépressif de la salariée, E... Z...  ne démontre pas que son état dépressif est dû aux manquements de l'employeur ; que sur la pression pour démissionner, E... Z... ne procède que par affirmation et ne démontre pas que Bruno C... a fait pression sur elle pour démissionner ; que les faits d'entrave, la salariée fonde sa demande sur le fait que des élections professionnelles n'ayant pas eu lieu, elle n'a pu se faire assister par un représentant des salariés lors de l'entretien préalable ; or, s'agissant d'une lettre de prise d'acte, aucun entretien préalable n'a eu lieu ; que le manquement allégué de ce chef n'est donc pas avéré ; que sur le non-respect du délai de prévenance, certes l'employeur ne démontre pas avoir respecté le délai de prévenance, ce qui emporte requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; que cependant, dans le temps de la relation de travail, la salariée ne démontre pas avoir demandé à l'employeur de respecter ce délai ; que cet argument ne peut suffire à rompre une relation de travail sans respecter le délai de préavis, d'autant qu'il n'était pas soulevé au moment de la procédure ; que sur le passage à temps plein, la salariée verse aux débats deux courriels du 15 juin 2010 puis du 19 août 2010 par lesquels elle demande de passer à temps complet ; qu'elle explique ses besoins financiers, demandant même d'effectuer des heures supplémentaires ; qu'elle indique dans son courrier de prise d'acte qu'une autre salariée a eu gain de cause avant elle ; que l'employeur indique que cette autre salariée, Mademoiselle D..., était plus ancienne dans l'entreprise que E... Z... , ce qui est attesté par Bruno C..., supérieur hiérarchique de E... Z...  : que cependant, l'employeur ne verse aucune pièce relative à l'ancienneté de Mademoiselle D..., la déclaration unique d'embauche qu'il produit ne concernant que E... Z...  (déclarée sous son nom de E... F...) ; qu'il ne démontre pas que c'est pour des raisons objectives qu'il n'a pas donné suite à la demande de E... Z...  en juillet et août 2010 ; que l'employeur ne démontre donc pas avoir respecté la clause de passage à temps complet qui prévaut dans tous les contrats à temps partiel ; qu'il s'agit là d'un manquement grave aux obligations de l'employeur, la salariée qui avait expliqué dans ses mails ses difficultés financières, étant alors en droit de mettre fin à la relation de travail, pouvant légitimement penser, faute de preuve contraire, qu'elle était écartée de manière arbitraire des contrats à temps complets ; que la lettre de prise d'acte de rupture de la relation de travail en date du 28 septembre 2010 sera donc considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la société sera donc condamnée à verser à la salariée les sommes suivantes : 1 343,80 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 268,76 € au titre de l'indemnité légale de licenciement ; que E... Z... , âgée de 29 ans, bénéficiait d'une année d'ancienneté au sein de l'entreprise ; qu'elle ne verse aucune pièce relative à sa situation actuelle et au préjudice réellement subi du fait du licenciement ; qu'une indemnité de 3 000 € lui sera allouée en réparation de son préjudice ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, ne peuvent statuer par voie de motif dubitatif ou hypothétique ; qu'après avoir jugé, au vu de la clause contractuelle de Madame Z... prévoyant une priorité d'affectation sur un poste à temps plein, que « l'employeur ne justifie pas avoir répondu aux deux demandes explicites sur sa situation précaire effectuées par la salariée par courriels des 15 juin et 19 août 2010, ni l'avoir informée que sa demande allait être examinée, ni lui avoir communiqué la liste des postes disponibles, comme le stipulait pourtant le contrat de travail », la Cour d'appel a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Madame Z... produisait les effets d'un licenciement injustifié en affirmant, par motifs adoptés des premiers juges, qu'« il s'agit là d'un manquement grave aux obligations de l'employeur, la salariée qui avait expliqué dans ses mails ses difficultés financières, étant alors en droit de mettre fin à la relation de travail, pouvant légitimement penser, faute de preuve contraire, qu'elle était écartée de manière arbitraire des contrats à temps complets » ; qu'en statuant ainsi, par un motif hypothétique équivalant à un défaut de motif, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite de son contrat de travail ; que pour juger que la seule méconnaissance, par la société ALTA ETIC, de la clause de priorité d'affectation à un poste à temps plein, telle que prévue dans le contrat de travail à temps partiel de Madame Z..., faisait produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement injustifié, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer, par motifs propres, que « la justification donnée par la société ALTA ETIC apparaît donc tardive et nonobstant l'attestation du supérieur hiérarchique – sujette à caution du fait de sa mise en cause par la salariée et de son appartenance à l'entreprise – les motifs pertinents du jugement du Conseil de prud'hommes de Marseille sur ce point doivent être adoptés » et, par motifs adoptés des premiers juges, « qu'il s'agit là d'un manquement grave aux obligations de l'employeur, la salariée qui avait expliqué dans ses mails ses difficultés financières, étant alors en droit de mettre fin à la relation de travail, pouvant légitimement penser, faute de preuve contraire, qu'elle était écartée de manière arbitraire des contrats à temps complets » ; qu'en s'abstenant ainsi de caractériser une quelconque impossibilité pour Madame Z... de poursuivre son contrat de travail du fait de la seule méconnaissance par l'employeur de la clause contractuelle litigieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1 et L 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1104 du Code civil.