LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., de nationalité française et américaine, a été engagé en 1982 par l'association American School of Paris pour exercer, en France, les fonctions de professeur ; qu'il a saisi, après son départ en retraite, la juridiction prud'homale pour obtenir indemnisation du préjudice lié à son absence d'affiliation aux institutions de retraite complémentaires de cadres françaises ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu que l'association American School of Paris fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à indemniser le salarié pour l'absence d'affiliation aux régimes de retraite complémentaire alors, selon le moyen :
1°/ qu'en droit du travail, en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans rechercher si le régime dont M. X... bénéficiait au titre d'un régime de retraite complémentaire américain (TIAA-CREF) était plus favorable que le régime de retraite complémentaire français auquel le salarié avait renoncé, la cour d'appel a violé l'article L. 2251-1 du code du travail, ensemble le principe fondamental en droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application ;
2°/ subsidiairement, que si le salarié découvre son absence d'affiliation à un régime complémentaire de retraite avant la liquidation de ses droits à la retraite, il ne peut que solliciter utilement du juge compétent qu'il enjoigne à l'employeur de régulariser sa situation auprès de l'institution compétente de retraite ; qu'en condamnant l'association à réparer le préjudice subi par M. X... en raison du défaut d'affiliation au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO en ce que ce défaut d'affiliation, sans se prononcer sur la circonstance mise en avant par celle-ci selon laquelle M. X... apportait lui-même la preuve que c'était au cours du mois de novembre 2003 qu'il avait eu confirmation de son absence d'affiliation au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO, date à laquelle il n'était pas encore en droit de liquider sa retraite, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 921-1 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu que les dispositions de l'article L. 921-1 du code de la sécurité sociale, qui font obligation à l'employeur d'affilier les salariés soumis à titre obligatoire à l'assurance vieillesse du régime général de sécurité sociale ou des assurances sociales agricoles à une institution de retraite complémentaire française sont d'ordre public ; qu'il s'ensuit que la cour d'appel qui a constaté que le salarié, qui travaillait en France, ressortissait de l'application des dispositions de l'article L. 921-1 du code de la sécurité sociale, a exactement décidé qu'il devait être obligatoirement affilié au régime de retraite complémentaire des cadres, peu important l'existence d'un accord d'entreprise du 28 avril 1997 autorisant une option entre le régime français et américain et le courrier du salarié du 12 mai 1997 refusant son affiliation au régime de retraite complémentaire français, et qu'à défaut, le salarié était en droit de prétendre à l'indemnisation du préjudice résultant de l'absence de versement de prestations à ce titre lors de sa mise à la retraite ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen, pris en ses deux dernières branches, et le second moyen réunis :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour condamner l'association American School of Paris au paiement d'une somme au titre de l'indemnisation du préjudice subi par le salarié du fait de son absence d'affiliation aux régimes de retraite complémentaire, et écarter la demande reconventionnelle de l'employeur au remboursement des cotisations versées au titre du plan de retraite américain, la cour d'appel retient qu'il n'y a pas lieu de tenir compte, pour apprécier le préjudice subi par le salarié, de l'engagement pris par ce dernier de restituer les cotisations versées à l'organisme américain à son employeur si ce dernier était condamné à verser les cotisations aux régimes de retraite complémentaires français, cet engagement n'étant pas susceptible de s'appliquer dans la présente situation ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que M. X... avait contribué à la réalisation de son préjudice en optant, sur proposition de son employeur, pour la continuation des versements par ce dernier de cotisations à un plan de retraite américain et en déclarant renoncer en contrepartie au bénéfice de l'affiliation à un régime de retraite complémentaire français, et qu'il s'était engagé, dans le cas où son employeur serait condamné pour l'absence de versement des cotisations au régime de retraite complémentaire, à restituer les cotisations versées au titre du plan de retraite américain, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'association American School of Paris à verser à M. X... une somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts, les deux arrêts rendus les 2 octobre 2008 et 2 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour l'association American School of Paris
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'ASSOCIATION AMERICAN SCHOOL OF PARIS à verser à Monsieur X... la somme de 70.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant de son défaut d'affiliation aux régimes de retraite complémentaire pour la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 2002 ;
AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail a été conclu en France entre un employeur et un salarié français, Monsieur X..., ayant la double nationalité française et américaine, pour une prestation de travail devant s'exécuter en France ; que ce contrat relève intégralement du droit français ;
que sont donc applicables au présent litige les dispositions de l'article 1er de la loi n° 72-1223 du 29 décembre 1972 portant génér alisation de la retraite complémentaire au profit des salariés et anciens salariés, reprises par l'article L. 921-1 du Code de la sécurité sociale, selon lesquelles les catégories de salariés soumis à titre obligatoire à l'assurance vieillesse du régime général de sécurité sociale ou des assurances sociales agricoles et les anciens salariés de même catégorie, qui ne relèvent pas d'un régime complémentaire de retraite géré par une institution de retraite complémentaire, sont affiliés obligatoirement à l'une de ces institutions ; qu'une solidarité interprofessionnelle et générale est organisée entre ces institutions ; que ces dispositions étant d'ordre public, un salarié qui remplit les conditions légales pour y bénéficier ne peut y renoncer ; que Monsieur X... ayant été embauché en qualité de cadre devait en conséquence bénéficier de plein droit du régime de retraite complémentaire géré par l'AGIRC à laquelle il doit être obligatoirement affilié, peu important les dispositions de l'accord d'entreprise du 28 avril 1997 et la déclaration écrite du salarié en date du 12 mai 1997 refusant son affiliation aux régimes AGIRC et ARRCO ; que le fonds de pension de retraite par capitalisation TUAA-CREF, organisme relevant de la législation des Etats-Unis d'Amérique auquel Monsieur X... a adhéré alors qu'il exerçait une activité salariée dans ce pays avant son engagement par l'ASSOCIATION AMERICAN SCHOOL OF PARIS à PARIS le 1er septembre 1982, n'est pas une institution de retraite complémentaire au sens de la loi du 29 décembre 1972 et de l'article L. 921-1 susvisé du Code de la Sécurité sociale ; que le plan de retraite auquel Monsieur X... est susceptible de prétendre du fait de son adhésion à ce fonds de pension, a la nature d'une retraite sur-complémentaire qui ne saurait se substituer à son affiliation obligatoire et d'ordre public aux régimes de retraite complémentaires gérés par l'AGIRC et l'ARRCO ; que le fait que l'AGIRC ait accepté par lettre du 21 décembre 1995, de ne pas exiger de l'ASSOCIATION AMERICAN SCHOOL OF PARIS la régularisation des périodes validées par le régime américain de retraite par capitalisation avant le 1er janvier 1996 est indifférent à la solution du litige, dès lors que seule est en cause l'absence d'affiliation de Monsieur X... au régime de retraite complémentaire AGIRC pour la période du 1er janvier 1996 au 31 décembre 2002 ; qu'en ne procédant pas entre le 1er janvier 1996 et le 31 décembre 2002 à l'affiliation de Monsieur X... aux régimes de retraite complémentaire qui lui étaient applicables, l'ASSOCIATION AMERICAN SCHOOL OF PARIS a commis une faute qui a causé au salarié un préjudice qu'elle doit réparer ; que ce préjudice doit être apprécié en tenant compte, d'une part, du montant de la retraite annuelle qui aurait été servie à Monsieur X... par l'AGIRC, en fonction du nombre de points qu'il aurait acquis jusqu'à la liquidation de sa retraite et de la valeur de ces points au jour de cette liquidation, soit le 1er janvier 2007, d'autre part, de son espérance de vie ; que, sur ces bases, la cour dispose des éléments suffisants d'appréciation pour évaluer le préjudice de Monsieur X... à la somme de 70.000 euros au paiement de laquelle il convient de condamner l'ASSOCIATION AMERICAN SCHOOL OF PARIS » ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QU'en droit du travail, en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans rechercher si le régime dont Monsieur X... bénéficiait au titre d'un régime de retraite complémentaire américain (TIAA-CREF) était plus favorable que le régime de retraite complémentaire français auquel le salarié avait renoncé, la cour d'appel a violé l'article L. 2251-1 du Code du travail (ancien article L. 132-4), ensemble le principe fondamental en droit du travail selon lequel en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application;
ALORS, DE DEUXIEME PART, ET SUBSIDIAIREMENT, QUE si le salarié découvre son absence d'affiliation à un régime complémentaire de retraite avant la liquidation de ses droits à la retraite, il ne peut que solliciter utilement du juge compétent qu'il enjoigne à l'employeur de régulariser sa situation auprès de l'institution compétente de retraite ; qu'en condamnant l'exposante à réparer le préjudice subi par Monsieur X... en raison du défaut d'affiliation au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO en ce que ce défaut d'affiliation, sans se prononcer sur la circonstance mise en avant par l'exposante selon laquelle Monsieur X... apportait luimême la preuve que c'était au cours du mois de novembre 2003 qu'il avait eu confirmation de son absence d'affiliation au régime de retraite complémentaire AGIRC-ARRCO, date à laquelle il n'était pas encore en droit de liquider sa retraite (conclusions d'appel, p. 11, § 9), la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 921-1 du Code de la Sécurité sociale ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; que le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la personne qui se prétend victime d'un préjudice ne dispose pas de droits susceptibles d'en atténuer l'ampleur ; qu'au cas présent, la cour d'appel a estimé que le fait pour l'exposante de ne pas avoir affilié Monsieur X... au régime de retraite complémentaire AGIRC constituait une faute ayant entraîné un préjudice consistant dans l'absence de bénéfice des droits dont Monsieur X... aurait pu profiter jusqu'à son décès à ce titre ; qu'en se prononçant de la sorte, sans prendre en considération dans son estimation du préjudice prétendument subi par le salarié le fait que l'absence d'affiliation de Monsieur X... résultait de ce que celui-ci avait préféré bénéficier d'un régime de retraite complémentaire américain, TIAA-CREF, et le fait que l'exposante avait, du fait du refus de Monsieur X... d'être affilié à un régime de retraite complémentaire, versé des sommes permettant à ce dernier de bénéficier d'un capital au titre du régime de retraite complémentaire américain, de telle sorte que le fait prétendument fautif avait contribué à octroyer à Monsieur X... des avantages en termes de droits à la retraite, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
QU'ENFIN ET ENCORE SUBSIDIAIREMENT il résulte des constatations de la cour d'appel que Monsieur X... ne pouvait ignorer qu'il n'avait pas été affilié aux régimes de retraite complémentaire français et que celui-ci n'avait effectué aucune diligence pour vérifier l'existence ou non de son affiliation ; qu'en effet la cour d'appel a constaté que Monsieur X... avait refusé son affiliation aux régimes AGIRC et ARRCO, notamment dans une déclaration écrite en date du 12 mai 1997 ; qu'il s'évinçait de telles constatations que Monsieur X... avait commis une faute ayant concouru à la réalisation de son préjudice consécutif à sa non affiliation, ce qui justifiait un partage de responsabilité entre lui et l'Association AMERICAN SCHOOL OF PARIS ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1382 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de l'Association AMERICAN SCHOOL OF PARIS tendant à ce que Monsieur X... soit condamné à lui rembourser l'ensemble des cotisations patronales qu'elle a versées au fonds de pension TIAA CREF afin de permettre à la Société AMERICAN SCHOOL de régulariser la situation de Monsieur X... auprès des institutions de retraite complémentaire français ;
AUX MOTIFS QUE « dans une déclaration écrite du 12 mai 1997, Monsieur X... s'était engagé «pour le cas où l'Association AMERICAN SCHOOL OF PARIS serait condamnée à verser des cotisations pour son compte aux régimes de retraite complémentaires français, à lui rétrocéder l'intégralité de sa participation au financement du régime américain, dans la limite des cotisations dues» ; que l'Association AMERICAN SCHOOL n'ayant pas été condamnée au versement des cotisations dues au titre des régimes de retraite auxquels Monsieur X... devait être affilié, un tel engagement ne saurait s'appliquer en l'espèce ; qu'il convient, en conséquence, de débouter l'Association AMERICAN SCHOOL OF PARIS de cette demande » ;
ALORS QUE les conventions, qui doivent être exécutées de bonne foi, obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ;
que la cour d'appel a constaté que Monsieur X... s'était engagé à rétrocéder l'intégralité de la participation de l'Association AMERICAN SCHOOL au financement du régime de retraite américain TIAA-CREF si l'exposante était condamnée à verser des cotisations pour le compte de Monsieur X... aux régimes de retraite complémentaire français ; qu'en refusant de faire application de cet engagement au seul motif que l'exposante n'avait pas été condamnée au versement de cotisations dues au régime, cependant qu'elle constatait que l'exposante avait été condamnée à réparer le préjudice résultant du fait qu'elle n'avait pas versé les cotisations dues auxdits régimes de retraite complémentaire français, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 1134 et 1135 du Code civil ;
QU'EN TOUTE HYPOTHESE, en condamnant l'exposante à verser à Monsieur X... une somme au titre du préjudice subi en raison du défaut d'affiliation de celui-ci aux régimes de retraite complémentaire qui lui étaient applicables entre le 1er janvier 1996 et le 31 décembre 2002, tout en rejetant la demande de l'Association AMERICAN SCHOOL OF PARIS tendant à ce que Monsieur X... soit condamné à lui rembourser l'ensemble des cotisations patronales qu'elle a versées au fonds de pension TIAA CREF, cependant que l'exposante démontrait que ces versements n'auraient jamais eu lieu si Monsieur X... avait fait le choix d'être affilié dès l'origine aux régimes complémentaires AGIRC-ARRCO, la cour d'appel a violé l'article 1371 du Code civil, ensemble la théorie de l'enrichissement sans cause.