LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 novembre 2016), rendu sur renvoi après cassation (soc., 29 juin 2011, n° 10-14.067), que M. Z..., salarié depuis 1998 de la société Athesa, aux droits de laquelle se trouve la société BT services, occupe divers mandats représentatifs depuis 2001 ; qu'il a saisi en 2006 la juridiction prud'homale de demandes au titre d'un harcèlement moral, d'une discrimination syndicale et de la mauvaise exécution de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen, ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de fixer au 1er avril 2016 la date à laquelle il a enjoint à l'employeur de faire produire ses effets à l'augmentation individuelle due en application de l'accord d'entreprise du 12 septembre 2012, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il était acquis aux débats que M. Z... était investi de mandats de représentation du personnel sans discontinuer depuis l'année 2001 et qu'il n'avait bénéficié d'aucune augmentation de salaire depuis 2011 ; qu'en jugeant que M. Z... aurait dû connaître une augmentation de rémunération en avril 2016 en application de la disposition d'un accord d'entreprise du 19 septembre 2012 selon laquelle les représentants du personnel « seront assurés a minima tous les 3 ans d'un pourcentage d'augmentation individuelle égale à la moyenne sur les 3 années de l'augmentation perçue sur l'ensemble de la population à situation comparable » quand cette augmentation aurait dû, en application de cette disposition, intervenir dès l'année 2014, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'en appréciant la période de trois ans mentionnée par l'accord au regard de la date à laquelle M. Z... avait été réélu quand il était acquis aux débats qu'il était investi d'un mandat de représentant du personnel avant cette date, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé que l'accord du 19 septembre 2012, prévoyant en son article 5.1 que « les représentants du personnel seront assurés a minima tous les trois ans d'un pourcentage d'augmentation individuelle égale à la moyenne sur les 3 années de l'augmentation perçue sur l'ensemble de la population à situation comparable c'est à dire dans leur catégorie professionnelle, à coefficient, diplôme et ancienneté équivalents sur les 3 ans précédant l'augmentation », ne pouvait s'appliquer qu'à l'issue d'une période de trois ans à compter du premier mandat acquis par le salarié postérieurement à l'accord ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Z... de ses demandes tendant à voir condamner la société B.T SERVICES à lui verser, en indemnisation du préjudice salarial subi les sommes de 16 524,50 euros, 15 430,38 euros et 19 809,44 euros respectivement au titre des années 2001 à 2008, 2009 à 2012 et 2013 à 2016.
AUX MOTIFS QU'il a été définitivement jugé par la cour d'appel de Versailles dans les dispositions de son arrêt en date du 13 février 2013 non frappées par la cassation que, pendant la période comprise entre 2001 et 2006 inclus invoquée par M. Z..., ce dernier a été victime d'une mesure discriminatoire par privation prolongée de travail entre 2003 et 2005 ; que M. Z... prétend qu'il fait également l'objet de discrimination salariale depuis 2001, d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière puisqu'il aurait dû bénéficier du coefficient 150 après 6 ans d'exercice au coefficient 130, qu'après un retour à la normale dans l'attribution des missions entre 2007 et 2012, il est victime de nouvelles mesures discriminatoires depuis mai 2013 : absence d'entretiens d'évaluation, de formation, absences d'augmentation salariales, non attribution prolongée de missions ; qu'en application de l'article L 1134-1 du code du travail il incombe au salarié d'établir les éléments de fait qui laissent présumer l'existence d'une discrimination, et dans une telle hypothèse il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; - sur l'absence de formations depuis 2013 : M. Z... a bénéficié de formations régulières jusqu'en 2013 inclus, formations à la médiation en 2011 et 2012, formation cursus ITIL courant 2013. Il n'en a pas suivi en 2014 et 2015, cependant il ne résulte ni de l'accord du 19 septembre 2012, ni des pièces produites qu'il existe dans l'entreprise une règle ou un usage prévoyant un droit au suivi d'une formation annuelle ; que l'accord du 19 septembre 2012, relatif aux moyens et au fonctionnement des organisations syndicales et instances représentatives du personnel au sein de BT services, prévoit que les représentants du personnel ont accès dans les mêmes conditions que les autres salariés, aux actions de formation prévues dans le plan de formation de BT Services. M. Z..., qui n'a pas sollicité la moindre formation depuis 2014 ne démontre pas, ne pas avoir eu accès dans les mêmes conditions que les autres salariés au plan de formation de l'entreprise. Ce fait ne sera pas retenu ; - sur l'absence d'entretiens d'évaluation depuis 2013 : aux termes de l'accord du 19 septembre 2012 les représentants du personnel doivent faire l'objet d'une évaluation professionnelle dans les mêmes conditions que T ensemble du personnel, cette évaluation doit être effectuée chaque année par référence aux qualités mises en oeuvres, aux résultats professionnels obtenus, abstraction faite de l'exercice de leurs activités syndicales ; que M. Z... a fait l'objet d'un entretien le 24 mai 2012 pour la période 2011/2012 puis a été destinataire le 18 février 2016 d'un courriel pour l'organisation de son entretien annuel d'évaluation auquel il n'a jamais répondu ; que la société ne justifie pas l'avoir par la suite relancé et convoqué ; qu'il est donc établi que M. Z... n'a pas eu d'entretien annuel d'évaluation depuis 2013 ; que ce fait permettant de présumer une mesure discriminatoire est établi ; que la société ne donne aucune explication pour le justifier ; - sur le non-respect de la convention collective en matière d'évolution de carrière : contrairement à ce que soutient M. Z... l'annexe II de la convention collective Syntec relative à la classification des ingénieurs et cadres ne prévoit nullement une élévation au coefficient 150 après 6 ans d'exercice au coefficient 130 ; que le coefficient 150 correspond à la position 2.3 et à un poste d'ingénieur ou cadre ayant au moins de 6 ans de pratique en cette qualité et qui, partant des directives données par leurs supérieurs doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens et ingénieurs travaillant à la même tâche ; que M. Z..., hormis pour une mission fin 2009 /début 2010, ne justifie pas avoir dans l'exercice de ses missions régulièrement dirigé des employés techniciens ou ingénieurs ; qu'il ne prétend pas, au demeurant, que les autres ingénieurs de production se voient confier des tâches de direction d'équipe ; que ce fait n'est pas établi ; - sur la privation de travail par non attribution de mission depuis 2013 ; qu'il est établi et non contesté que M. Z... ne s'est vu proposer et n'a été affecté sur aucune mission depuis juin 2013, il est depuis lors en situation dite d'intercontrats ; que l'employeur tente de le justifier par les réticences, l'inertie, la mauvaise volonté de M. Z... pour participer à des missions ; que la société BT Services se contente de fournir un copie de courriels échangés entre le salarié et le service des ressources humaines suite à la non participation de M. Z... à une réunion des salariés en situation d'inter-contrats le 30 octobre 2012 ; que postérieurement à cette date M. Z... a travaillé jusqu'en avril 2013 et a été en formation en mai 2013 ; qu'en revanche la société ne fournit aucun élément de preuve de nature à démonter qu'entre juin 2013 et septembre 2016 inclus elle a affecté M. Z... sur la moindre mission. La SA BT Services ne justifie d'aucun élément objectif étranger à toute discrimination expliquant ce défaut de fourniture de travail à M. Z... pendant cette période de plus de trois ans ; que la réalité de cette mesure discriminatoire est démontrée ; - sur la discrimination salariale : M. Z... fait valoir qu'il n'a pas bénéficié des mêmes augmentations salariales que les autres salariés de l'entreprise, notamment d'augmentations individuelles qu'il n'a pas perçu de primes, en raison de ses activités de représentant du personnel ; qu'il est constant que depuis le mois de juin 2011 la rémunération de M. Z... n'a pas été augmentée, ni avant ni après l'entrée en vigueur l'accord du 19 septembre 2012, soit à compter de la proclamation des résultats des élections au sein de BT Services qui ont eu lieu le 20 mars 2013 ; que cet accord prévoit en son article 5.1 que les représentants du personnel "seront assurés a minima tous les 3 ans d'un pourcentage d'augmentation individuelle égale à la moyenne sur les 3 années de l'augmentation perçue sur l'ensemble de la population à situation comparable c'est-à-dire dans leur catégorie professionnelle, à coefficient, diplôme et ancienneté équivalents sur les 3 ans précédant l'augmentation", ne disposant que pour le futur il s'en déduit que M. Z..., réélu le 20 mars 2013, aurait dû connaître une augmentation de rémunération en avril 2016 ; que ces faits, permettent de présumer une mesure discriminatoire ; que la société réfute toute discrimination salariale et produit des tableaux nominatifs comparatifs concernant les salariés ayant la même classification que lui, IC POS 2-2, étant précisé que le tableau en pièce 115, qui précise l'emploi occupé, se substitue au tableau en pièce 106 incomplet quant à la liste des salariés concernés suite à un problème d'extraction, et sur lequel n'était pas mentionné le type de poste des salariés ; qu'elle produit également un tableau comparatif concernant le niveau de rémunération (fixe+ variable) des salariés de même classification et de même ancienneté (18 ans ) au 31 décembre 2015 que M. Z... ; que M. Z... ne verse aux débats aucun élément permettant de considérer que ces panels de salariés seraient incomplets, il se contente par voie de pure allégation d'indiquer qu'il détiendrait des informations confidentielles de nature à les remettre en cause ; que pour autant il ne cite le nom d'aucun salarié qui ne figurerait pas, à tort, sur ces listes comparatives ; qu'il convient donc de considérer que ces panels de comparaison sont probants ; que le panel de tous les salariés classés à la position 2-2, quelques soient l'emploi et l'ancienneté, démontre que leur rémunération moyenne annuelle brute s'élève à ce jour à la somme de 46 552 €, M. Z... bénéficiant d'une rémunération annuelle d'un montant de 53 900 € ; que le salaire moyen des 71 salariés occupant le même poste d'ingénieur que M. Z... s'élève à la somme de 42 193 € et M. Z... se situe au 6èoee rang des plus fortes rémunérations parmi ces 71 ingénieurs ; que la comparaison du salaire moyen de M. Z... avec celui des ingénieurs, ingénieurs systèmes, ingénieurs réseaux, ingénieur sécurité fait ressortir également un écart très largement favorable à M. Z... ; qu'enfin il se déduit de la comparaison entre les situations des huit cadres et ingénieurs de l'entreprise ayant les mêmes classification 2-2 et ancienneté au 31 décembre 2015 (18 ans), que M. Z... est le salarié qui bénéficie de la rémunération (primes et variables inclues) la plus élevée soit 53 900 € annuel bruts contre 42 419 € en moyenne, ou encore 44 340 € pour les seuls ingénieurs ; que M. Z... ne peut déduire du fait qu'il n'ait bénéficié en 2006 que de l'augmentation de 30 € par mois accordée à tous les salariés et non d'une augmentation individuelle, ou qu'il n'ait depuis son embauche en 1998, soit également pendant la période antérieure à sa désignation comme représentant du personnel, bénéficié que d'une seule gratification sous forme d'une prime d'un montant de 500 € bruts en octobre 2007, qu'il a été victime de discrimination salariale, alors même que les éléments susvisés démontrent que sa rémunération est plus élevée que celle des salariés se trouvant dans une situation similaire à la sienne ; que M. Z... n'a pas été victime de discrimination salariale et sera débouté de ses demandes subséquentes en indemnisation d'un préjudice salarial et en fixation de son salaire et de son coefficient en accord avec lui ; que sur la réparation du préjudice de M. Z... pour discrimination syndicale : le salarié, privé de travail entre 2003 et 2005 et entre juin 2013 et septembre 2016 et d'entretiens d'évaluation depuis 2013 a subi un préjudice moral qui sera justement réparé par l'octroi d'une somme de 12 000 € à titre de dommages intérêts avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour ; que M. Z... soutient avoir également subi un préjudice spécifique du fait de sa mise à l'écart caractérisé par une perte de valeur professionnelle ; qu'il demande donc la réparation de la perte de la chance de conclure un nouveau contrat de travail ; que cependant M. Z... qui a retrouvé une activité professionnelle normale pendant plusieurs années, entre 2006 et mai 2013, ne justifie nullement de la réalité de ce préjudice ; qu'enfin la discrimination salariale n'ayant pas été retenue il ne sera pas fait droit aux demandes de M. Z... à ce titre.
1° ALORS QUE M. Z... dénonçait le blocage de son évolution salariale en suite de sa prise d'activité syndicale et le traitement défavorable qui lui était fait au regard de l'évolution de salaire dont bénéficiaient les salariés par ailleurs dans la même situation que lui ; qu'invitée à statuer sur une évolution salariale défavorable, la cour d'appel a statué sur le niveau de rémunération atteint et écarté la discrimination au motif que M. Z... aurait bénéficié d'un niveau de rémunération plus élevé que les autres salariés ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas tranché le litige qui lui était soumis et qui était relatif non pas au niveau du salaire mais à l'évolution salariale, a méconnu les exigences des articles 4, 5 et 12 du code de procédure civile.
2° ET ALORS QU'en s'abstenant de se prononcer sur le blocage, à compter de sa prise d'activité syndicale par le salarié, d'une évolution salariale auparavant favorable, sur le traitement défavorable subi par lui en la matière, et sur l'absence de toute justification par l'employeur de l'absence de toute augmentation de salaire constatée par elle à compter de l'année 2011, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 alors en vigueur du code du travail.
3° ALORS en outre QUE la circonstance que le salarié ait pu bénéficier, par l'effet d'une importante augmentation individuelle consentie avant sa prise d'activité syndicale, d'un niveau de rémunération égal ou supérieur à celui des autres salariés, ne peut constituer un élément objectif justifiant qu'il soit privé de toute évolution salariale au cours des dix-huit années suivantes ; qu'en retenant que M. Z... aurait bénéficié d'un niveau de rémunération plus élevé que les autres salariés pour écarter la discrimination dénoncée par lui et qui résidait dans une évolution de salaire défavorable, la cour d'appel a violé les articles L.1132- et L.2141-5 alors en vigueur du code du travail.
4° ET ALORS QUE la circonstance que le salarié ait pu bénéficier, par l'effet d'une importante augmentation individuelle consentie avant sa prise d'activité syndicale, d'un niveau de rémunération égal ou supérieur à celui des autres salariés, ne peut constituer un élément objectif justifiant qu'il soit exclu du bénéfice d'engagements pris par l'employeur de procéder à l'augmentation individuelle des salariés n'ayant pas obtenu d'augmentation depuis cinq ans ; qu'en jugeant la société BT Services fondée à se prévaloir du montant de la rémunération pour lui refuser un avantage non conditionné par ce montant, la cour d'appel a violé les articles 1134 alors en vigueur du code civil et L.1132-1 et L.2141-5 alors en vigueur du code du travail.
5° ALORS en toute hypothèse QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que pour retenir les panels produits l'employeur et contestés par le salarié, et en déduire que ce dernier bénéficiait d'une rémunération supérieure à la moyenne de celle perçue par les salariés dans la même situation que lui, la cour d'appel a énoncé que « M. Z... ne verse aux débats aucun élément permettant de considérer que ces panels de salariés seraient incomplets » ; qu'en statuant ainsi quand il appartenait à l'employeur de communiquer les éléments pertinents à partir desquels il avait déterminé la moyenne des salaires perçus par les salariés dans une situation identique, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION, subsidiaire
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au 1er avril 2016 la date à laquelle elle a enjoint à l'employeur de faire produire ses effets à l'augmentation individuelle due en application de l'accord d'entreprise du 12 septembre 2012.
AUX MOTIFS CITES AU PREMIER MOYEN
1° ALORS QU'il était acquis aux débats que M. Z... était investi de mandats de représentation du personnel sans discontinuer depuis l'année 2001 et qu'il n'avait bénéficié d'aucune augmentation de salaire depuis 2011 ; qu'en jugeant que M. Z... aurait dû connaître une augmentation de rémunération en avril 2016 en application de la disposition d'un accord d'entreprise du 19 septembre 2012 selon laquelle les représentants du personnel « seront assurés a minima tous les 3 ans d'un pourcentage d'augmentation individuelle égale à la moyenne sur les 3 années de l'augmentation perçue sur l'ensemble de la population à situation comparable » quand cette augmentation aurait dû, en application de cette disposition, intervenir dès l'année 2014, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
2° ALORS en tout cas QU'en appréciant la période de trois ans mentionnée par l'accord au regard de la date à laquelle M. Z... avait été réélu quand il était acquis aux débats qu'il était investi d'un mandat de représentant du personnel avant cette date, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.