LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° K 16-20.750 et G 18-11.556 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 19 mai 2016 et 25 janvier 2018), que M. Z... a été engagé le 1er octobre 2004 par la société UBS Securities France en qualité de chargé d'affaires director ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; qu'après avoir statué le 19 mai 2016 sur ces demandes, la cour d'appel, par arrêt du 25 janvier 2018, a rectifié sa première décision ;
Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur n° G 18-11.556 formé contre l'arrêt rectificatif du 25 janvier 2018, qui est préalable :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de rectifier la première page de l'arrêt de la chambre 6-7 de la cour d'appel de Paris du 19 mai 2016 par la mention suivante « Madame C. I... » au lieu de la mention « Madame J... A... », alors, selon le moyen, que ne constitue pas une erreur matérielle l'omission d'une formalité substantielle sans laquelle l'arrêt n'a pas d'existence légale ; que seul est qualifié pour signer un jugement le greffier qui a assisté à son prononcé ; que l'arrêt du 19 mai 2016 mentionne qu'il a été mis à disposition au greffe de la cour, signé par M. X..., président, et « par Mme A..., greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire » (arrêt p. 1) ; qu'il indique cependant en dernière page avoir été signé par un autre greffier, « C. I... » ; qu'en l'état de mentions contradictoires ne permettant pas d'identifier le greffier signataire ayant authentifié la décision et d'établir avec certitude que l'arrêt a été signé par le greffier ayant assisté au prononcé, l'arrêt est nul en application des articles 456, 457 et 458 du code de procédure civile ; qu'en décidant que le vice et cette nullité résultant de ces mentions contradictoires pouvaient être réparées par la voie d'une rectification d'erreur matérielle, l'arrêt du 25 janvier 2018 a violé les textes précités et l'article 462 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article 459 du code de procédure civile, l'inexactitude d'une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci s'il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d'audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été, en fait, respectées ;
Et attendu que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 25 janvier 2018 qui, faisant exactement application de ces dispositions, en se fondant sur les signatures de Mme I... figurant sur deux séries d'arrêts des chambres 6-7 et 6-8 de la cour d'appel de Paris et sur un courrier du 3 mars 2017 adressé par le président de la chambre 6-7 à M. B... dont copie à l'employeur, a retenu que l'arrêt du 19 mai 2016 avait bien été signé par Mme I..., greffière ayant assisté à son prononcé, et a ordonné la rectification de l'erreur matérielle affectant la mention en première page relative à l'identité du signataire de l'arrêt et son remplacement par la mention conforme à la réalité ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur n° K 16-20.750 formé contre l'arrêt rectifié du 19 mai 2016 :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur n° K 16-20.750 formé contre l'arrêt rectifié du 19 mai 2016, ci-après annexé :
Attendu que le moyen ne tend, sous le couvert de violation de la loi et modification de l'objet du litige, qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond au terme de laquelle ils ont estimé que l'employeur ne justifiait d'aucun élément objectif pertinent à la différence de traitement constatée, et évalué le préjudice en résultant ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié n° K 16-20.750 formé contre l'arrêt rectifié du 19 mai 2016, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le bonus servi au salarié, non récurrent et éventuel en fonction, notamment de la performance personnelle de l'intéressé, avait un caractère discrétionnaire, en a exactement déduit qu'il n'avait pas à être pris en compte dans l'assiette de calcul des congés payés ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principaux qu'incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal n° K 16-20.750 (formé contre l'arrêt du 19 mai 2016) par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société UBS Securities France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société UBS Securities France à payer à M. Z... les sommes de 1 000 000 euros à titre de rappel de bonus sur les années 2011 et 2012 et de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour différence de traitement non justifiée, outre 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Alors que seul est qualifié pour signer un jugement le greffier qui a assisté à son prononcé ; que l'arrêt attaqué mentionne qu'il a été mis à disposition au greffe de la cour, signé par M. X..., président, et « par Mme A..., greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire » (arrêt p. 1) ; que l'arrêt indique cependant en dernière page avoir été signé par un autre greffier, « C. I... » ; que cet arrêt, qui n'est pas signé par le greffier ayant assisté au prononcé, est nul en application des articles 456, 457 et 458 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société UBS Securities France à payer à M. Z... une somme de 1 000 000 euros à titre de rappel de bonus sur les années 2011 et 2012 ;
Aux motifs qu'en vertu du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ; que ce principe n'interdit pas des différences entre salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, pour autant que celles-ci reposent sur des éléments objectifs matériellement vérifiables et étrangers à toute discrimination ; qu'à ce titre, des salariés qui exercent des fonctions différentes n'effectuent pas un travail de valeur égale et peuvent donc subir des différences de traitement ; que le paiement d'un bonus discrétionnaire est aléatoire dans la mesure où il ne peut être considéré comme résultant d'une quelconque obligation de l'employeur envers son employé ; que toutefois, si un bonus est laissé à la libre appréciation de l'employeur, celui-ci ne saurait déroger au principe d'ordre public d'égalité de traitement ; que si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ; que l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération entre salariés occupant des fonctions identiques, la liberté laissée à l'employeur de déterminer le montant du bonus trouvant sa limite dans l'obligation qui est faite à ce dernier d'accorder le même avantage à tous les salariés placés dans une situation comparable ; qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé de soumettre aux juges les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de rémunération ; que l'employeur doit alors établir que la disparité de la situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que pour infirmation de la décision entreprise et pour fonder ses prétentions relatives à la différence de traitement qu'il estime avoir subie, M. Z... fait essentiellement valoir qu'en 2010, dans la catégorie des ED (executive director) à laquelle il appartenait, il a perçu un bonus très inférieur à celui de deux autres salariés placés dans la même situation, alors qu'il avait réalisé un chiffre d'affaires supérieur et qu'en 2011, il n'a perçu aucun bonus alors qu'il avait été promu MD (managing director) au mois de mars et a réalisé le troisième meilleur chiffre d'affaires de cette catégorie, que d'autres salariés à un niveau de responsabilité inférieure ont également perçu un bonus ; qu'il ajoute que son employeur dans l'incapacité d'expliquer la différence de traitement par des éléments objectifs, lui oppose des différences de situation qui ne sont pas pertinentes et en contradiction avec la présentation des catégories professionnelles figurant dans le PSE d'avril 2013 et que les éléments de comparaison de chiffre d'affaires qu'il produit, justifient le quantum de ses prétentions ; que la société UBS rétorque que le seul salarié auquel M. Z... puisse se comparer est M. C... qui a perçu le même bonus au titre de 2010 et n'en a perçu aucun au titre de 2011, qu'il n'est pas fondé à se comparer à M. D... qui avait un bonus garanti en 2010 comme d'autres salariés recrutés en 2010 auxquels il se compare, qu'en qualité de Co-Responsable de l'équipe Investment Banking, M. D... assurait notamment la gestion conjointe de tâches stratégiques telles que la préparation et mise en oeuvre du budget annuel de l'activité, la gestion de l'équipe (recrutement, classement, évaluations annuelles...), la coordination de l'activité avec les autres groupes et activités de la banque d'affaires, l'allocation des ressources aux différents projets/comptes, la revue de l'état d'avancement des plans d'actions et faisait partie de divers comités, que ce soit au niveau du groupe ou au niveau local ; que la société UBS ajoute que l'appartenance à une même catégorie n'impose pas une égalité de traitement, que M. Z... ne peut se comparer ni à M. E... qui avait une ancienneté plus importante et qui a également été nommé Co-responsable au cours de l'année 2011, ni à des salariés de catégories inférieures qui n'avaient pas le même niveau de responsabilité ; qu'en l'espèce, il résulte des débats que M. Z... occupait jusqu'en mars 2011 des fonctions d'executive director (ED) et qu'à compter de cette date, il a été nommé à des fonctions de managing director (MD), de sorte que l'appréciation de la différence de traitement doit être réalisée de manière différenciée sur les deux années 2010 et 2011 ; qu'en ce qui concerne l'année 2010, M. Z... appartenait à la même catégorie que MM. F... et G... et disposait d'une ancienneté équivalente au second et supérieure à celle de M. F... tout en bénéficiant du même niveau d'appréciation que ce dernier ; que l'argument avancé par l'employeur pour justifier la différence de traitement de M. Z... par rapport à ces deux salariés, tenant à l'impossibilité de les comparer à raison leur moindre expérience professionnelle respective, plus réduite que celle de M. Z..., à l'exercice des fonctions différentes assignées à l'un et à l'autre au cours des années 2010 et 2011, concernant principalement l'exécution de mandats, avec une responsabilité très limitée en matière d'acquisition de nouveaux mandats et de gestion de clientèle relevant des attributions de M. Z..., ainsi qu'à une accession plus tardive à la catégorie d'ED, apparaît pour le moins spécieux, en ce qu'en l'absence d'éléments pertinents ou sérieux, il ne peut justifier pour des fonctions de moindre responsabilité prétendue, le versement d'un bonus 2010 supérieur de 200 K€ en ce qui concerne M. F... et supérieur de 380 K€ en ce qui concerne M. G... par rapport à celui perçu par M. Z... ; que dans ces conditions et au regard du chiffre d'affaires de 3,2 M€ réalisé en particulier par M. F... par rapport au chiffre d'affaires de 23 M€ réalisé par M. Z..., dont le contrat de travail définit les critères de l'attribution éventuelle d'un bonus discrétionnaire non récurrent, tenant en particulier à sa performance personnelle, l'employeur ne peut y compris en se prévalant de l'accroissement de son niveau de responsabilité dans la perspective de l'avancement de M. Z... au poste de MD réalisé en mars 2011, s'affranchir de justifier des éléments objectifs la différence de traitement à son détriment au titre de l'année 2010 ; que de la même manière, en ce qui concerne l'année 2011, si la situation de M. Z... ne peut être comparée à celle de M. D... dont une part du bonus était garanti et dont le niveau de responsabilité était hiérarchiquement supérieur, bien que relevant de la même catégorie professionnelle, ni l'ancienneté plus importante de M. E... ni son accession en novembre 2011 aux fonctions de Co-Responsable de l'équipe Investment Banking ne sont en soi suffisantes pour permettre de considérer que les deux salariés ne se trouvaient pas au moins de mars à fin novembre 2011 dans une situation autorisant une comparaison, l'une et l'autre pouvant seulement être le cas échéant appréciées comme constituant des éléments objectifs de nature à justifier l'attribution d'un bonus d'un montant différent mais en aucun cas de l'exclure au détriment de M. Z... sans justification pertinente comme en l'espèce ; que par ailleurs, à défaut d'autre explication, l'argument selon lequel, M. C..., seul salarié auquel M. Z... pourrait se comparer n'aurait également perçu aucun bonus, n'apparaît pas pertinent ; que dans ces conditions, il y a lieu de constater que l'employeur ne justifie par aucun élément objectif étranger à toute discrimination, l'absence de versement à M. Z... d'un quelconque bonus au titre de l'année 2011 ; que dans ces conditions, il y a lieu de réformer le jugement et de faire droit aux prétentions non autrement discutées de M. Z... au titre des bonus des années 2010 et 2011 ;
Alors 1°) que les juges ne peuvent statuer par voie d'affirmation ; qu'en ayant retenu une différence de traitement entre M. Z... et MM. F... et G... en 2010 en raison du « versement d'un bonus 2010 supérieur de 200 K€ en ce qui concerne M. F... et supérieur de 380 K€ en ce qui concerne M. G... par rapport à celui perçu par M. Z... », sans indiquer sur quelle pièce elle se fondait pour retenir le versement de bonus supérieurs au profit de MM. F... et G... au titre de l'année 2010, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 2°) que le salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement doit rapporter la preuve d'éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en ayant retenu que ni l'ancienneté plus importante de M. E... ni son accession en novembre 2011 aux fonctions de co-responsable de l'équipe Investment Banking n'étaient suffisantes pour considérer que les deux salariés ne se trouvaient pas, au moins de la période courant de mars à fin novembre 2011, dans une situation comparable, et que l'employeur ne justifiait pas l'absence de versement à M. Z... d'un bonus au titre de l'année 2011, sans avoir constaté que M. E... avait bénéficié d'un traitement plus favorable que M. Z... ni relevé qu'il avait, contrairement à M. Z..., bénéficié d'un bonus, dont le montant n'était a fortiori pas précisé, et ainsi sans avoir caractérisé de disparité de traitement entre eux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ;
Alors 3°) et en tout état de cause, que l'expérience et l'ancienneté peuvent justifier une différence de rémunération entre deux salariés qui exercent les mêmes fonctions, à plus forte raison lorsque leurs responsabilités ne sont pas identiques, et l'octroi d'un bonus variable à l'un d'eux ; qu'en retenant que ni l'ancienneté plus importante de M. E... ni son accession en novembre 2011 aux fonctions de co-responsable de l'équipe Investment Banking n'étaient suffisantes pour considérer que M. Z... et lui ne se trouvaient pas, au moins pour la période courant de mars à fin novembre 2011, dans une situation autorisant une comparaison et que ces éléments ne pouvaient que constituer des éléments objectifs de nature à justifier l'attribution d'un bonus d'un montant différent mais en aucun cas l'exclure, la cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » ;
Alors 4°) qu'en se bornant à retenir, de manière inopérante, que l'argument de l'employeur pour justifier la différence de traitement entre M. Z... et MM. F... et G..., tenant à leur expérience professionnelle plus réduite, à l'exercice de fonctions différentes en 2010 et 2011, concernant principalement l'exécution de mandats, avec une responsabilité très limitée en matière d'acquisition de nouveaux mandats et de gestion de clientèle relevant des attributions de M. Z..., ainsi qu'à une accession plus tardive à la catégorie d'Executive Director, était « pour le moins spécieux », sans analyser concrètement les fonctions et tâches respectives de ces salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ;
Alors 5°) que le juge ne peut prononcer une condamnation forfaitaire ; qu'en ayant condamné la société UBS Securities France à payer à M. Z... la somme d'un million d'euros à titre de rappel de bonus sur les années 2011 et 2012, évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
Alors 6°) qu' en ayant condamné la société UBS Securities France à payer à M. Z... la somme d'un million d'euros à titre de rappel de bonus sur les années 2011 et 2012, sans avancer aucun motif permettant de déterminer à quoi correspondait une telle condamnation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 7°) que les juges ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en ayant reproché à l'employeur de ne justifier par aucun élément objectif « étranger à toute discrimination », le non versement à M. Z... d'un bonus au titre de 2011, cependant que, dans ses conclusions d'appel, soutenues oralement à l'audience, M. Z... se bornait à invoquer le principe de l'égalité de traitement, sans invoquer de discrimination, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Alors 8°) que le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en ayant reproché à l'employeur de ne justifier par aucun élément objectif « étranger à toute discrimination », le défaut de versement à M. Z... d'un bonus au titre de 2011, cependant que dans ses conclusions d'appel, soutenues oralement à l'audience, M. Z... se bornait à invoquer le principe de l'égalité de traitement, sans invoquer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel, qui a relevé d'office ce moyen sans avoir préalablement sollicité les observations des parties, a violé l'article 16 du code procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société UBS Securities France à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour différence de traitement non justifiée ;
Aux motifs qu'il résulte des développements qui précèdent que la différence de traitement appliquée à M. Z... en violation du principe « à travail égal, salaire égal » n'était pas justifiée et que le préjudice moral spécifique qui résulte d'un manquement de l'employeur doit être évalué à la somme de 3 000 euros ;
Alors que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure du chef de dispositif ici critiqué. Moyen produit au pourvoi n° G 18-11.556 (formé contre l'arrêt rectificatif du 25 janvier 2018) par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société UBS Securities France
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la rectification la première page de l'arrêt de la chambre 6-7 de la cour d'appel de Paris du 19 mai 2017 (sic) par la mention suivante « Madame C. I... » au lieu de la mention « Madame J... A... » et dit qu'il sera fait mention de la rectification sur la minute de l'arrêt du 19 mai 2016 et les expéditions ;
Aux motifs que l'arrêt du 19 mai 2017 (sic) rendu dans le litige opposant M. Z... à la société UBS Securities France (
) contient une erreur matérielle en ce qu'il est fait mention en première page qu'il a été signé par M. Patrice X..., Président, et par Mme J... A... et que le dispositif comporte la mention sous la signature du greffier du nom de C. I..., alors qu'il ressort notamment de deux séries d'arrêts des chambres 6-7 et 6-8 de la cour d'appel de Paris produits aux débats, que la signature figurant au dispositif de l'arrêt susvisé est bien celle de Mme I... ; qu'il ressort en outre d'un courrier du 3 mars 2017 adressé à Me B..., dont copie à la SAS UBS Securities France, par P. X... en qualité de président de la chambre 6-7 de la cour d'appel de Paris que Mme I... greffière placée avait succédé à Mme H... pour tenir les audiences des chambres 6-7 et 6-8 créées dans le cadre de contrats d'objectifs et que Mme J... A..., greffière titulaire de la chambre 6-7 n'avait pas vocation à tenir ces audiences ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de rectifier ledit arrêt ;
Alors que ne constitue pas une erreur matérielle l'omission d'une formalité substantielle sans laquelle l'arrêt n'a pas d'existence légale ; que seul est qualifié pour signer un jugement le greffier qui a assisté à son prononcé ; que l'arrêt du 19 mai 2016 mentionne qu'il a été mis à disposition au greffe de la cour, signé par M. X..., président, et « par Mme A..., greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire » (arrêt p. 1) ; qu'il indique cependant en dernière page avoir été signé par un autre greffier, « C. I... » ; qu'en l'état de mentions contradictoires ne permettant pas d'identifier le greffier signataire ayant authentifié la décision et d'établir avec certitude que l'arrêt a été signé par le greffier ayant assisté au prononcé, l'arrêt est nul en application des articles 456, 457 et 458 du code de procédure civile ; qu'en décidant que le vice et cette nullité résultant de ces mentions contradictoires pouvaient être réparées par la voie d'une rectification d'erreur matérielle, l'arrêt du 25 janvier 2018 a violé les textes précités et l'article 462 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident n° K 16-20750 (formé contre l'arrêt du 19 mai 2016) par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Z...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Z... de sa demande au titre des congés payés afférents aux rappels de bonus sur les années 2011 et 2012 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les congés payés au titre des bonus
Contrairement à ce que soutient M. Z..., dès lors que son contrat de travail prévoit que le montant du bonus discrétionnaire auquel il pouvait le cas échéant prétendre serait fonction non seulement de sa performance personnelle mais aussi des résultats du département auquel il est rattaché et aux résultats du Groupe, il est indéniable que le montant du bonus qui n'est pas déterminé au regard d'objectifs préalablement fixés, l'est pour l'ensemble d'un exercice et ne distingue pas entre les périodes de travail et les périodes de congés, de sorte qu'il ne peut être perçu de congés payés à ce titre.
Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de débouter Z... de sa demande au titre des congés payés sur les bonus alloués » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES « Sur la demande en paiement de congés payés afférents aux bonus
Attendu qu'à l'appui de cette demande, Monsieur Z... soutient ne pas avoir perçu les congés payés afférents aux bonus qui lui avaient été versés antérieurement.
Cette demande ne semble pas avoir été présentée lors de l'établissement du protocole transactionnel du 14 octobre 2013.
Mais attendu qu'il est de règle que les primes annuelles à caractère discrétionnaire sont exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés.
Monsieur Z... mal fondé de ce chef de demande en sera débouté » ;
1°) ALORS QUE pour déterminer si une prime est discrétionnaire ou revêt un caractère obligatoire et constitue comme tel un élément de salaire, les juges du fond ne peuvent se fonder sur les seules stipulations contractuelles mais doivent se prononcer au regard des modalités effectives de versement de ladite prime ; qu'en l'espèce, M. Z... faisait valoir que le caractère discrétionnaire du bonus prévu à son contrat de travail n'était que factice ; qu'il soulignait à ce titre, preuve à l'appui et sans être contesté par l'employeur, qu'il avait perçu un bonus chaque année depuis son embauche en 2004, sauf pour l'année 2011 en raison de l'inégalité de traitement dont il avait été victime, que le versement de ce bonus était toujours effectué à la même période, i.e février/mars de l'année n+1, de sorte qu'étant versé de manière régulière et périodique ce bonus constituait en réalité un élément de salaire ; que pour dire que le bonus versé au salarié était discrétionnaire, la cour d'appel s'est bornée à relever que son contrat de travail prévoyait un bonus discrétionnaire ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher si, dans les faits, la régularité de son versement, à échéances fixes, ne conférait pas au bonus litigieux un caractère obligatoire et donc la nature d'élément de salaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 3141-22 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'époque du litige ;
2°) ALORS en outre QUE les bonus prévus en fonction des résultats de l'entreprise et des performances personnelles du salarié sont au moins en partie versés en contrepartie du travail du salarié et doivent dès lors être inclus dans l'assiette de calcul des congés payés, peu important l'imprécision des modalités de prise en compte de la contribution personnelle du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le bonus litigieux était en partie fonction de la performance personnelle du salarié ; que néanmoins, pour dire que le bonus qui lui était versé était exclu de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la Cour d'appel a relevé qu'il était aussi fonction des résultats du département auquel le salarié était rattaché et des résultats du groupe, qu'il n'était pas déterminé au regard d'objectifs préalablement fixés et qu'il était fixé pour l'ensemble d'un exercice sans distinguer entre les périodes de travail et les périodes de congés ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à justifier l'exclusion du bonus de l'assiette de calcul des congés payés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'époque du litige, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ;