LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 29 avril 2008 par la société NLM Neovivo en qualité de directeur administratif et financier ; que, par jugement en date du 18 mai 2011, la société a été déclarée en redressement judiciaire ; que, par ordonnance du 22 juin 2011, le juge-commissaire a autorisé le licenciement du salarié, qui a été licencié pour motif économique le 24 juin 2011 ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le moyen fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes tendant au paiement de onze jours de réduction du temps de travail et des congés payés afférents, alors, selon le moyen, qu'en confirmant le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande tendant au paiement des sommes de 2 643,75 euros et 264,37 euros respectivement à titre de paiement de 11 jours de réduction du temps de travail et de congés payés y afférents après avoir dit faire droit à la demande de M. Y... et dit infirmer le jugement sur ce point, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la contradiction existant entre les motifs et le dispositif, invoquée par le moyen, procède d'une erreur matérielle qui peut, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparée par la Cour de cassation à laquelle est déféré l'arrêt dont la rectification sera ci-après ordonnée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal du salarié ainsi que les premier et deuxième moyens du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Vu les articles L. 1233-59 et L. 1232-6 du code du travail ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que les délais prévus à l'article L. 1233-15 du code du travail pour l'envoi des lettres de licenciement prononcé pour un motif économique ne sont pas applicables en cas de redressement ou de liquidation judiciaire ;
Attendu que, pour condamner la société au paiement de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt énonce que les délais de notification prévus à l'article L. 1233-15 du code du travail n'étant pas, selon les dispositions de l'article L. 1233-59 du même code, applicables en cas de redressement judiciaire, sont donc applicables les dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail selon lesquelles la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable auquel le salarié a été convoqué ; qu'il ajoute que l'entretien préalable ayant eu lieu le 22 juin, la lettre de licenciement ne pouvait être expédiée avant le 25 juin, alors qu'elle est en date du 24 juin et que la société est dans l'incapacité d'établir qu'elle n'a pas été expédiée à cette date ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail relatives au licenciement pour motif personnel ne sont pas applicables à un licenciement prononcé pour motif économique, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
Attendu que la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS :
Rectifie le dispositif de l'arrêt attaqué en ce sens que le chef de dispositif suivant : " Condamne la SARL NLM Neovivo à verser à M. Y... 9 848 euros outre celle de 984 euros au titre des congés payés afférents et une indemnité de 1 500 euros pour non respect de la procédure ;" sera complété par " ainsi que 2 643,75 euros à titre de jours de réduction du temps de travail et 264,37 euros au titre des congés payés afférents " ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société NLM Neovivo au paiement de 1 500 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 16 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute M. Y... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Y... de ses demandes tendant au paiement de onze jours de RTT et des congés payés y afférents.
AUX MOTIFS QUE M. Y... sollicite la somme de 2643,37 euros au titre des 11 jours de RTT prévus par la convention collective, outre celle de 264,37€ au titre des congés payés afférents en affirmant n'avoir jamais été en capacité de "poser" ces jours de RTT, en raison de la charge de travail qui était la sienne, ce que conteste la société NLM Neovivo qui oppose que M. Y... a pu prendre à son gré et avec son accord des demi-journées au titre de RTT et qu'il ne rapporte pas la preuve de ce qu'il a été empêché de bénéficier de ces journées ; qu'ainsi qu'il vient d'être constaté, l'employeur fait défaut dans son obligation conventionnelle de s'astreindre à la tenue d'un document de contrôle qui lui aurait permis de justifier ses allégations relativement à la prise de jours de repos au titre de la RTT par le salarié, et il ne produit aucune autre élément de preuve alors que par ailleurs la responsable de la paie pour le groupe Neovivo atteste qu'aucun salarié en forfait jour n'avait pris ou été dédommagé des jours inhérents à ce type de contrat ; qu'il sera fait droit en conséquence à la demande de M. Y... dont le calcul n'est pas critiqué, le jugement étant infirmé sur ce point.
ALORS QU'en confirmant le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement des sommes de 2 643,75 euros et 264,37 euros respectivement à titre de paiement de 11 jours de RTT et de congés payés y afférents après avoir dit faire droit à la demande de M. Y... et dit infirmer le jugement sur ce point, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour méconnaissance des dispositions relatives au forfait jours.
AUX MOTIFS QUE s'agissant de la période d'avril 2008 à mars 2009, au cours de laquelle il était soumis à un forfait-jour M. Y... sollicite la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts, en faisant valoir que la SARL NLM Neovivo n'avait mis en place ni document de contrôle ni entretien annuel sur la charge de travail tel que prévu par la convention collective, ce qui n'est pas contesté par la société ; que la convention collective du bois, applicable alors, prévoyait en effet que des conventions individuelles de forfait-jour pouvaient être conclues avec les cadres pour une durée de travail pouvant aller jusqu'à 217 jours mais également un document de contrôle comptabilisant le nombre et la date des journées ou demi-journées, ainsi que les jours de repos hebdomadaires, les jours de congés payés, les jours fériés et chômés ainsi que les jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; que les manquements de son employeur dans la tenue d'un tel document n'étant pas contestés, M. Y... est en droit de prétendre à des dommages-intérêts ; qu'il ne justifie cependant aucunement de l'étendue de son préjudice, ne produit aucune pièce, mettant la cour dans l'impossibilité de l'apprécier ; qu'il doit en conséquence être débouté de sa demande.
ALORS QU'en déboutant M. Y... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts après avoir constaté qu'il était en droit de prétendre à des dommages-intérêts, la cour d'appel a entaché sa décision de motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
ET ALORS QU'en retenant, pour débouter M. Y... de sa demande de dommages-intérêts après avoir constaté qu'il était en droit d'y prétendre, qu'elle était dans l'impossibilité d'apprécier son préjudice, la cour d'appel a commis le déni de justice prévu à l'article 4 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS QUE la nature économique du licenciement n'étant plus discutée, l'appelant invoque le non-respect de l'employeur de son obligation de reclassement qui rend son licenciement sans cause réelle et sérieuse, il ne remet pas en cause le jugement qui l'a débouté de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement dans des conditions vexatoires, ne formulant aucune demande en appel sur ce fondement ; que selon l'article L.1233-4 du code du travail le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ; que la recherche des emplois doit se faire entre le moment où le licenciement est envisagé et au plus tard la date du licenciement ; que la lettre de licenciement étant du 24 juin, la SARL NLM Neovivo en précisant qu'elle est société holding et que M. Y... était le seul directeur administratif et financier, justifie des réponses apportées les 20 et 21 juin par les différentes sociétés du groupe - qu'elle avait consultées sur les possibilités de reclassement de son directeur ; que l'appelant ne peut donc utilement fait valoir que l'employeur n'a pas attendu les réponses à ses courriers adressés aux entreprises du groupe ; qu'il importe peu par ailleurs que les courriers de recherche de classement externes portent la date du licenciement, le 24juin, s'agissant de recherches extérieures au groupe ; que M. Y... considère par ailleurs qu'auraient dû lui être proposés les postes de technicocommerciaux créés en mai et en juin 2011 - quand bien même il s'agissait de postes correspondant à une qualification inférieure, en avançant sa formation initiale - bac G3 complété par un cursus en marketing ; que sont visés des engagements pour certains antérieurs au licenciement, s'agissant de MM. B..., Ludovic C..., D... X... Patrice E... Yoan F..., Pierre-henri G..., A... et H... ;
qu'au surplus, s'agissant de postes rémunérés par un salaire mensuel de base de 1400 € tandis que le salaire de l'appelant était de plus de 7 000 € par mois et que M. Y... certes titulaire d'un bac G3, ne disposait d'aucune expérience du métier de commercial, il n'est pas contestable que ces postes de technico-commerciaux ne répondaient pas à l'exigence de reclassement "dans un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente" posée par l'art L.1233-4 du code du travail rappelé ci-dessus ; qu'en outre la situation de l'entreprise nécessitait des résultats immédiats incompatibles avec une période de formation pour adaptation au poste ; que par ailleurs, la société fait observer, sans que ne puisse lui être reproché une discrimination, que ces postes exigent des déplacements et des gestes tels monter sur les toitures pur vérifier l'état de l'isolation des combles, et étaient inadaptés aux problèmes de santé de l'intéressé qui souffre de graves problèmes de vue, en rappelant son obligation de sécurité à l'égard de ses salariés ; que la société NLM Neovivo n'ayant pas failli à son obligation de reclassement, le licenciement économique de M. Y... apparaît justifié au regard des exigences de l'art L.1233-4 du code du travail ; que le jugement déféré sera confirmé.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE pour parfaire la légitimité d'un licenciement économique il résulte de l'article L.1233-4 du code du travail qu'un tel licenciement " ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent « assorti d'une rémunération équivalente » ; qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises " ; que si cette obligation de reclassement interne qui incombe à l'employeur est effectivement une obligation de moyen, l'employeur doit néanmoins rapporter la preuve qu'il a fait toutes les démarches ci-avant rappelées ; qu'il n'est pas contesté que le poste de directeur administratif et financier de M. Y... a été supprimé et, qu'au moment du licenciement, aucun poste correspondant aux compétences de M. Y... n'était vacant dans l'ensemble des sociétés du groupe Neovivo ; que la société a également procédé à une recherche de reclassement de M. Y... dans des entreprises extérieures au groupe Neovivo ; que ces recherches se sont avérées infructueuses ; que les postes de technico-commerciaux disponibles en juin 2011 au sein des sociétés Artus IDF et NLM Nord, , faisant partie du groupe Neovivo, ne pouvaient être proposés à M. Y... dans la mesure où ces postes nécessitaient des connaissances commerciales et techniques que celui-ci ne possède pas ; que, de plus, cette activité de commercial avait pour corollaire des déplacements en voiture importants que M. Y... ne pouvait assurer compte tenu de ses problèmes de vue ; que vu ce qui précède, il appert que la SARL NLM - Neovivo a respecté son obligation de recherche de reclassement ; que le conseil dit que le licenciement de M. Y... repose sur une cause réelle et sérieuse et le déboute de sa demande indemnitaire.
1/ALORS QUE le licenciement d'un salarié pour motif économique n'a de cause réelle et sérieuse que si l'employeur a recherché les possibilités de reclassement et s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié concerné ; que cette recherche doit porter sur tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure ; que pour dire que l'employeur n'avait pas méconnu son obligation de reclassement en s'abstenant de proposer à M. Y... des postes de commerciaux disponibles et parfaitement compatibles avec formation en techniques commerciales, la cour d'appel a retenu que ces postes étaient assortis d'une rémunération de base inférieure hors commissions à celle que M. Y... percevait et que ce dernier ne justifiait d'aucune expérience du métier de commercial ; qu'en statuant ainsi quand l'employeur est tenu de proposer au salarié dont le licenciement pour motif économique est envisagé tous les postes disponibles, fussent-ils de catégorie inférieure et en conséquence moins bien rémunérés, compatibles avec sa formation, la cour d'appel a violé l'article L.1233-4 du code du travail.
2/ET ALORS QUE le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré ; qu'en retenant que « la situation de l'entreprise nécessitait des résultats immédiats incompatibles avec une période de formation pour adaptation au poste » et que M. Y... « ne disposait d'aucune expérience du métier de commercial » pour lequel il était néanmoins qualifié, la cour d'appel a statué par autant de motifs impropres à justifier sa décision et violé l'article L.1233-4 du code du travail.
3/ALORS enfin QUE seul le médecin du travail est compétent pour se prononcer sur l'aptitude médicale d'un salarié à occuper un poste et qu'il n'appartient ni à l'employeur ni au juge de se substituer au médecin du travail pour apprécier l'aptitude du salarié à un poste de travail ; qu'en retenant, pour écarter la méconnaissance par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat, que les postes disponibles étaient inadaptés aux problèmes de santé de l'intéressé, la cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société NLM Neovivo
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. Y... n'a pas le statut de cadre dirigeant et d'AVOIR en conséquence condamné la société NLM-Neovivo à lui verser la somme de 9.848 euros pour rappel d'heures supplémentaires outre celle de 948 euros au titre des congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE : « sur les demandes relatives à la période du 1er avril 2009 au 10 juin 2011 au cours de laquelle la durée contractuelle de travail était de 39h, monsieur Y... sollicite en cause d'appel une somme de 29.545,99 euros – et non plus 73.798 euros, comme précédemment en première instance – au titre des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, calculées sur la base d'un tableau réalisé à partir des heures des messages envoyés de son ordinateur, ainsi que des heures d'ouverture et de fermeture de celui-ci.
La SARL NLM Neovivo oppose les dispositions de l'article L. 3111-2 du code du travail et la qualité de cadre dirigeant de monsieur Y....
Aux termes de ces dispositions, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du code du travail, qui sont relatifs à la durée du travail, la répartition et les aménagements des horaires, ainsi qu'aux repos et jours fériés.
Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions largement autonomes et qui perçoivent une rémunération les situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.
L'appelant oppose à juste titre que l'employeur ne peut se prévaloir de ces dispositions, ayant voulu lui-même soumettre son salarié à un forfait horaire de 39 heures par la signature d'un avenant au lieu d'un forfait-jour précédemment prévu. La clause selon laquelle les horaires de travail ne sont pas considérés comme un élément substantiel du contrat doit s'interpréter comme le rappel de l'autonomie reconnue au salarié dans l'organisation de son travail, mais non comme un renoncement au demeurant sans valeur à la réclamation du paiement d'heures supplémentaires au-delà des 39 heures conventionnelles.
Par ailleurs, la société qui invoque le statut de cadre dirigeant de Monsieur Y... ne produit aucun élément, tel un organigramme, permettant de déterminer la position hiérarchique de Monsieur Y... et n'en produit pas d'avantage sur son niveau de rémunération au regard de celui des autres postes. Les conditions visées à l'article L. 3111-2 du code du travail étant cumulatives, le statut de cadre dirigeant de monsieur Y... n'est pas avéré.
M. Y... peut en conséquence prétendre au paiement d'heures supplémentaires. »
1/ ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, critères dont la réunion implique qu'ils participent à la direction de l'entreprise ; qu'il n'est nullement requis qu'un salarié ait conclu une convention de forfait en jours pour que la classification de cadre dirigeant puisse être retenue ; qu'en retenant que l'employeur ne pouvait se prévaloir des dispositions applicables au cadre dirigeant au motif qu'il avait voulu soumettre son salarié à un forfait horaire de 39 heures par la signature d'un avenant au lieu de la convention de forfait jour précédemment conclue, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L. 3111-2 du code du travail ;
2/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce M. Y... ne contestait nullement disposer d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, d'habilitations à prendre des décisions de façon largement autonome, d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de l'entreprise, ainsi que le soutenait son employeur ; qu'il ne contestait pas davantage disposer de la carte bancaire de la société, avoir procuration bancaire sur les comptes des sociétés du groupe, engager la société en matière de ressources humaines, et participer en sa qualité de directeur administratif et financier aux réunions du comité de direction ainsi que l'offrait de prouver son employeur (conclusions d'appel de la société reprises oralement à l'audience p.17 et 18) ; qu'en retenant néanmoins pour écarter le statut de cadre dirigeant que la société ne produisait aucun élément permettant de déterminer la position hiérarchique de M. Y... ou son niveau de rémunération au regard de celui des autres postes, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NLM - Neovivo au paiement de la somme de 9.848 euros pour rappel d'heures supplémentaires outre celle de 948 euros au titre des congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes relatives à la période du 1er avril 2009 au 10 juin 2011 au cours de laquelle la durée contractuelle de travail était de 39h, monsieur Y... sollicite en cause d'appel une somme de 29.545,99 euros – et non plus 73.798 euros, comme précédemment en première instance – au titre des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, calculées sur la base d'un tableau réalisé à partir des heures des messages envoyés de son ordinateur, ainsi que des heures d'ouverture et de fermeture de celui-ci. [
]
En l'espèce, Monsieur Y... soutient qu'il réalisait de nombreuses heures au-delà des 39 heures contractuellement prévues.
Il produit un décompte de ses heures de travail, précisant dans ses écritures que seul le tableau établi en pièce 43 est à prendre en compte, tableau portant sur la période du 30 mars 2009 au 10 juin 2011, qui mentionne jour par jour les heures de début et de fin de travail ainsi que de la pause méridienne, et le nombre d'heures effectuées chaque semaine. Il produit également diverses attestations émanant de salariés relatives à sa présence ou ses heures de travail dans l'entreprise.
Il étaye ainsi sa demande, l'employeur étant ainsi mis en capacité de répliquer aux dires de son salarié.
La société NLM Neovivo oppose que les horaires de monsieur Y..., sous réserve de ses absences compte tenu de son autonomie étaient de 8h à 12h15, de 14h15 à 18h, 17h les vendredis, mais qu'il a pu commander l'ouverture de son ordinateur à distance en sorte que les derniers horaires invoqués ne peuvent être retenus, elle invoque également la totale autonomie dont disposait le DAF dans l'organisation de ses journées et fait avoir que le tableau produit ne démontre pas de la réalité des heures effectuées entre le premier et le dernier mail de la journée.
Il convient de constater ainsi que le souligne la société intimée les importantes variations de monsieur Y... dans ses allégations concernant ses horaires de travail, ceux avancés en dernier lieu étant néanmoins concordants avec ceux invoqués par la société NLM Neovivo Sa demande est désormais chiffrée à la somme de 29.545 euros alors qu'elle était de 78.389 euros puis 73.798 euros en première instance sur la base de 50 h travaillées par semaine, et il s'était alors prévalu tout d'abord des horaires de 7h30 à 13h30 et 14h à 19h, ce qu'il affirmait dans un courriel adressé à maître Bidan le 17 juin 2011, puis de 7h30 à 12h3 et de 14h à 19h, pour indiquer désormais que ses horaires de base étaient de 8h à 12h et de 14h à 18h.
Monsieur Y... ne conteste pas la grande liberté d'organisation de son temps de travail, rappelée dans son contrat initial comme dans l'avenant fixant désormais la durée du travail à 39 h par semaine sans qu'il ne soit soumis à des horaires collectifs de l'entreprise, le contrat précisant que les horaires sont libres. Force est de constater néanmoins qu'en dépit des exigences qui étaient édictées à l'égard des salariés relativement à la tenue de fiches horaires (cf consignes pièce 28 produite), monsieur Y... ne s'y astreignait pas, étant en charge de l'encadrement et du contrôle du service administratif et comptable incluant le service des paies.
La SARL NLM Neovivo ne produit pas d'élément probant de nature à établir que Monsieur Y... pouvait mettre en marche à distance son ordinateur, l'attestation du mandataire informatique de la société n'indiquant pas que la fonctionnalité était activée dans les BIOS de la machine.
Les différentes attestations produites font état de manière concordante de sa fréquente présence à l'entreprise le matin avant 8h, le midi, et le soir au-delà de 18h sans cependant évoquer sa présence dans le cours de la journée.
Le tableau produit est supposé prendre en considération les heures d'envoi des premiers et derniers courriels.
Il est versé en outre un extrait du journal d'observation du 9 février au 27 mai 2011 mentionnant les heures de démarrage et de fermeture de l'ordinateur de monsieur Y..., qui ne concerne donc qu'une partie de la période considérée.
Il convient de relever que s'agissant du tableau reprenant les messages envoyés, ne sont pas concernés tous les jours de la période considérée, Monsieur Y... procédant alors sur le tableau récapitulatif (pièce 43) en dépit de la totale liberté dont il disposait, en se conformant aux horaires collectifs – 8h à 12h, 14h à 18h-. Ainsi tel est le cas pour le mois d'avril 2009 : les 6,7,9 et 10 avril 2009, 14 et 17 avril, 20, 21 et 23 avril 28, 29 et 30 avril. La régularité de ces horaires se retrouve à maintes reprises sur ce tableau, sur lequel n'apparaissent pas de journées de congés identifiées comme telles.
Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Y... a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais d'une importance moindre de ce qu'il allègue et peut prétendre en conséquence au paiement à ce titre de la somme de 9.848 euros outre celle de 948 euros au titre des congés payés afférents. »
1/ ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour dire que le salarié avait suffisamment étayé sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel a relevé qu'après avoir présenté plusieurs décompte de sa durée du travail tous différents quant aux horaires réalisés, M. Y... produisait finalement un tableau portant sur la période du 30 mars 2009 au 10 juin 2011 « supposé » prendre en considération les heures d'envoi des premiers et derniers courriels et dont elle a constaté qu'il ne concernait pas tous les jours de la période considérée, que pour les autres jours M. Y... se fondait sur les horaires collectifs alors même qu'il disposait d'une totale liberté dans son organisation, que ce tableau ne comptait aucune journée de congés ; qu'elle a également relevé que les attestations qu'il produisait n'évoquaient pas sa présence dans le cours de la journée; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé que le salarié avait rapporté des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2/ ALORS QUE le motif dubitatif équivaut à une absence de motif, qu'en retenant que « le tableau produit est supposé prendre en considération les heures d'envoi des premiers et derniers courriels », la cour d'appel a statué par un motif dubitatif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE le juge ne peut fixer arbitrairement et forfaitairement la somme susceptible d'être allouée au salarié à titre de rappel d'heures supplémentaires ; qu'en condamnant la société au paiement de la somme forfaitaire de 9.848 euros outre celle de 948 euros au titre des congés payés afférents au motif qu'elle avait la conviction que Y... a effectué des heures supplémentaires d'une importance moindre de ce qu'il allègue, sans cependant préciser le nombre d'heures réellement travaillées ni le détail de son calcul, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la procédure de licenciement était entachée d'irrégularité et d'AVOIR en conséquence condamné la société à lui verser une indemnité de 1500 euros pour non-respect de la procédure, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Sur la régularité de la procédure, les délais de notification prévus à l'art L. 1233-15 du code du travail n'est pas selon les dispositions de l'article L. 1233-59 du même code applicable en cas de redressement judiciaire. Sont donc applicables les dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail qui disposent que la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable auquel le salarié a été convoqué.
L'entretien préalable ayant eu lieu le 22 juin, en application des dispositions des articles 641 et 642 du code civil, la lettre de licenciement ne pouvait être expédiée avant le 25 juin.
En l'espèce la lettre de licenciement est en date du 24 juin et la société est dans l'incapacité d'établir qu'elle n'a pas été expédiée à cette date.
La procédure étant entachée d'irrégularité monsieur Y... est en droit de solliciter des dommages-intérêts dont le montant en application de l'article L. 1235-2 code du travail ne peut être supérieur à un mois de salaire.
Il sera en conséquence alloué à monsieur Y... la somme de 1500 euros. »
ALORS QUE une entreprise placée en redressement judiciaire n'est soumise à aucun délai spécifique de notification du licenciement du salarié après la tenue de l'entretien préalable ; qu'en retenant que la lettre de licenciement ne pouvait être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue pour l'entretien préalable auquel le salarié avait été convoqué, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1233-15 et L. 1233-59 du code du travail.