LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 25 février 2010) que M. X... a été engagé, selon un contrat de travail du 14 mars 2001, par la société Lehmann Matériaux devenue la société Point P Cibomat en qualité de technico-commercial ; que le contrat de travail comportait une clause de non-concurrence lui interdisant d'exercer toutes activités susceptibles de concurrencer l'entreprise pendant une durée de 12 mois à compter de la rupture de son contrat de travail sur la zone géographique couverte par les départements 67, 68 et 88 ainsi que leur zone frontalière moyennant le versement d'une contrepartie financière ; que M. X... a été licencié pour faute grave le 6 août 2005 ; que la société Point P Cibomat a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement de dommages-intérêts en application de la clause pénale prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence ;
Sur le premier moyen pris en sa seconde branche et le second moyen :
Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen pris en sa première branche :
Attendu que la société Point P Cibomat fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen que le non-paiement par l'employeur de la contrepartie pécuniaire ne libère le salarié de son obligation de non-concurrence que lorsque le manquement de l'employeur est suffisamment grave ; que ne commet pas un tel manquement l'employeur qui ne verse pas la contrepartie de la clause de non-concurrence à un salarié licencié pour faute grave en se conformant à une disposition légale de droit local, non encore invalidée par la jurisprudence ; qu'en se fondant sur l'arrêt rendu le 16 décembre 2008 par la Cour de cassation ayant invalidé les dispositions légales de l'article 75 du code de commerce local et jugé en conséquence que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence était due au salarié nonobstant le prononcé d'un licenciement pour faute grave, pour en déduire qu'elle avait commis une faute en ne la versant pas après la rupture du contrat de travail du salarié intervenue pour faute grave le 5 août 2005, de sorte que ce dernier était bien fondé à violer son obligation de non-concurrence, et la débouter en conséquence de sa demande en paiement de la clause pénale prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé ensemble l'article 1147 du code civil et 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu d'abord que l'arrêt rendu le 16 décembre 2008 par la Cour de cassation, chambre sociale, n'a pas opéré de revirement de jurisprudence ;
Attendu ensuite, que selon l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, les traités ou accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois ; qu'en écartant l'article 75 alinéa 3 du code de commerce local applicable dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle selon lequel, en cas de faute grave, le salarié ne peut prétendre à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, comme contraire aux dispositions de l'article 6-1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 et entré en vigueur en France le 3 janvier 1976, la cour d'appel n'a fait qu'appliquer exactement au litige les normes en vigueur et n'a dès lors pas méconnu le principe de sécurité juridique et l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde et des libertés fondamentales ; 
Attendu enfin que la cour d'appel a retenu a bon droit que dès lors que l'employeur s'était abstenu de payer la contrepartie financière mensuelle à la clause de non-concurrence payable dès la rupture du contrat de travail, le salarié était délivré de son obligation de non-concurrence ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Point P Cibomat aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Point P Cibomat à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Point P Cibomat.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société POINT P CIBOMAT de sa demande en paiement de la clause pénale prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence et de l'avoir condamnée à verser à Monsieur X... 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande initiale de l'employeur :
Attendu qu'il ressort du contrat de travail du 14 mars 2001 que Monsieur X... a été embauché par la SA Lehmarin en qualité d'agent technico-commercial avec le statut cadre ; Attendu ainsi que sa fonction consistait à démarcher la clientèle de l'entreprise qui était commerçante de par sa forme sociale (SA), et à lui fournir des services ;
Attendu que le salarié était donc un commis commercial au sens où l'entend l'article L. 1226-24 in fine du Code du travail qui énonce que : "est un commis commercial le salarié qui, employé par un commerçant au sens de l'article L. 121-1 du Code de commerce, occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle" ;
Attendu par ailleurs qu'il exerçait ses fonctions essentiellement dans les départements du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, les zones frontalières n'étant qu'accessoires ;
Attendu dès lors que la clause de non-concurrence obéissait au régime juridique fixe par les articles 74 et suivants du Code de commerce local ;
Attendu que cette clause comprenant une contrepartie financière au profit du salarie, elle doit s'analyser en une convention synallagmatique ;
Attendu que selon l'article 6-1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, applicable dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, la personne licenciée pour faute grave ne peut être privée de toute contrepartie financière à la clause de non-concurrence, le droit au travail comprenant la possibilité pour toute personne de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté ;
Attendu ainsi que l'employeur ne pouvait opposer à Monsieur X... son licenciement pour faute grave pour s'abstenir de lui verser la contrepartie financière prévue dans la clause de nonconcurrence insérée dans le contrat de travail ;
Attendu par ailleurs que la SA Cibomat Point P n'a pas apporté la preuve de son allégation selon laquelle, dès la rupture du contrat de travail, Monsieur X... aurait entrepris des démarches pour créer une activité concurrentielle, ce qui l'aurait autorisé à suspendre le paiement de la contrepartie financière sur le fondement de l'exception d'inexécution ;
Attendu dès lors que, compte tenu de l'inexécution par l'employeur de sa propre obligation de lui payer la contrepartie financière à la clause de non-concurrence pendant plusieurs mois, le salarié était en droit de se prévaloir de l'exception d'inexécution qui avait pour effet de suspendre cette clause et lui permettait d'exercer une activité concurrentielle dans la zone géographique prévue tant que cette contrepartie ne lui était pas versée ;
Attendu que le salarié pouvait donc licitement créer le 16 décembre 2005 une société concurrente de l'employeur, celui-ci n'apportant pas la preuve qu'à cette date, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence lui était régulièrement payée selon les modalités prévues à l'article 74 b du Code de commerce local ;
Attendu que les deux lettres de mise en garde que la SA Cibomat Point P adressées en recommandé au salarié respectivement les 12 janvier et 23 février 2006 sont donc sans incidence ; 
Attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande en paiement de l'indemnité conventionnelle en cas de violation de la clause de non-concurrence par le salarié ;
Sur la demande reconventionnelle :
Attendu que comme il l'a été indiqué ci-dessus, l'employeur n'apporte pas la preuve qui lui incombe de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié dès son entrée en vigueur ;
Attendu qu'il n'a pas justifié de démarches positives accomplies par ce dernier dès le mois d'août 2005 pour créer une activité concurrente ;
Attendu en conséquence que le salarié est en droit d'obtenir le paiement de la contrepartie financière à cette clause pour la période où il l'a respecté, soit du 6 août 2005 jusqu'au décembre 2005, date de création à son initiative d'une société concurrente, soit pendant quatre mois et demi ;
Attendu qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de demande ;
Attendu que, statuant à nouveau sur ce point, aux termes de l'article 7 du contrat de travail ayant lié les parties, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence est égale "à 50 % de la rémunération calculée sur la moyenne des salaires et autres avantages perçus au cours des douze, derniers mois suivant la rupture du contrat" ; Attendu que pour que cette clause ait un sens, il convient de remplacer le terme "suivant" par "précédent";
Attendu toutefois que n'ont été versés aux débats par l'employeur que les bulletins de paye des mois de janvier à août 2005, ce dont la Cour devra se contenter pour calculer l'assiette de calcul de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ;
Attendu qu'entre janvier 2005 et juillet 2005, le salarié a perçu une rémunération brute de 30.063,12, ce qui représente une moyenne mensuelle de 4.294,73 brut ;
Attendu que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence s'élève donc à ( 4.294,73 X 12 : 2) 25.768,386 payable par mensualité de 2.147,37 ;
Attendu que l'employeur doit donc être condamné à payer au salarié, à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence, la somme de ( 4 X 2.147,37 + 1.108,32) 9.697,80 majorée des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt, faute pour le salarié d'avoir sollicité un point de départ des intérêts moratoires à une date antérieure ;
Sur les autres dispositions du jugement entrepris :
Attendu que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a constaté l'existence d'une clause de non-concurrence, en ce qu'il a dit et jugé que le salarié était fondé à solliciter la liquidation de la clause de non-concurrence, que l'employeur n'avait versé aucune indemnité mensuelle à compter du licenciement, que l'employeur était fondé à réclamer le paiement de la clause de non-concurrence et que les parties n'avaient pas respecté leurs obligations ;
Attendu en effet que le Conseil de prud'hommes a statué ultra petita, aucune des parties au litige n'ayant formulé de demandes en ce sens ;
Attendu que le jugement entrepris doit également être infirmé en ce qu'il a fait masse des dépens de première instance et ordonné leur partage par moitié entre les parties ;
Attendu que statuant à nouveau à ce sujet, il convient de constater que l'employeur est la partie succombante de sorte qu'il supportera les dépens de première instance et d'appel ;
Attendu que, pour la même raison, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile mais infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande ;
Attendu que, statuant à nouveau sur ce point, l'employeur doit être condamné à payer au salarié la somme de 1.000 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile »
1. ALORS QUE le non paiement par l'employeur de la contrepartie pécuniaire ne libère le salarié de son obligation de non concurrence que lorsque le manquement de l'employeur est suffisamment grave ; que ne commet pas un tel manquement l'employeur qui ne verse pas la contrepartie de la clause de non concurrence à un salarié licencié pour faute grave en se conformant à une disposition légale de droit local, non encore invalidée par la jurisprudence ; qu'en se fondant sur l'arrêt rendu le 16 décembre 2008 par la Cour de cassation ayant invalidé les dispositions légales de l'article 75 du Code de commerce local et jugé en conséquence que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence était due au salarié nonobstant le prononcé d'un licenciement pour faute grave, pour en déduire que l'employeur avait commis une faute en ne la versant pas après la rupture du contrat de travail du salarié intervenue pour faute grave le 5 août 2005, de sorte que ce dernier était bien fondé à violer son obligation de non-concurrence, et débouter en conséquence l'employeur de sa demande en paiement de la clause pénale prévue en cas de violation de la clause de non-concurrence, la Cour d'appel a violé ensemble l'article 1147 du Code civil et 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
2. ALORS QUE l'article 74 c du code de commerce local prévoit que « le commis doit laisser imputer sur l'indemnité échue les sommes que pendant le temps auquel celle-ci se rapporte, il acquiert ou néglige de mauvaise foi d'acquérir par l'emploi de son activité, si l'indemnité, en y ajoutant le montant de ces sommes dépassait le plus d'un dixième les rémunérations conventionnelles perçues par lui en dernier lieu. ().Le commis doit fournir au patron, sur la demande de celui-ci, des renseignements sur le montant de ses profits » ; que la société POINT P CIBOMAT faisait valoir qu'elle n'avait en tout état de cause pu calculer et donc verser la contrepartie financière conformément à ces dispositions, à défaut pour le salarié d'avoir justifié de la rémunération qu'il avait perçue après son licenciement (conclusions d'appel de l'exposante p 7) ; qu'en jugeant que la société POINT P CIBOMAT avait commis une faute en ne versant pas spontanément la contrepartie financière à la clause de non-concurrence après la rupture du contrat de travail, sans rechercher comme elle y était invitée si le salarié n'avait pas lui-même fait obstacle à ce versement en ne justifiant pas de la rémunération qu'il avait perçue après son licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 74 c du Code de commerce local.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société POINT P CIBOMAT à verser à Monsieur X... 9697, 80 euros à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence ainsi que 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande reconventionnelle :
Attendu que comme il l'a été indiqué ci-dessus, l'employeur n'apporte pas la preuve qui lui incombe de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié dès son entrée en vigueur ;
Attendu qu'il n'a pas justifié de démarches positives accomplies par ce dernier dès le mois d'août 2005 pour créer une activité concurrente ;
Attendu en conséquence que le salarié est en droit d'obtenir le paiement de la contrepartie financière à cette clause pour la période où il l'a respecté, soit du 6 août 2005 jusqu'au décembre 2005, date de création à son initiative d'une société concurrente, soit pendant quatre mois et demi ;
Attendu qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de demande ;
Attendu que, statuant à nouveau sur ce point, aux termes de l'article 7 du contrat de travail ayant lié les parties, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence est égale "à 50 % de la rémunération calculée sur la moyenne des salaires et autres avantages perçus au cours des douze derniers mois suivant la rupture du contrat" ; Attendu que pour que cette clause ait un sens, il convient de remplacer le terme "suivant" par "précédent";
Attendu toutefois que n'ont été versés aux débats par l'employeur que les bulletins de paye des mois de janvier à août 2005, ce dont la Cour devra se contenter pour calculer l'assiette de calcul de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ;
Attendu qu'entre janvier 2005 et juillet 2005, le salarié a perçu une rémunération brute de 30.063,12, ce qui représente une moyenne mensuelle de 4.294,73 brut ;
Attendu que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence s'élève donc à ( 4.294,73 X 12 : 2) 25.768,386 payable par mensualité de 2.147,37 ;
Attendu que l'employeur doit donc être condamné à payer au salarié, à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence, la somme de ( 4 X 2.147,37 + 1.108,32) 9.697,80 majorée des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt, faute pour le salarié d'avoir sollicité un point de départ des intérêts moratoires à une date antérieure »
ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les écrits ; que le contrat de travail stipulait que le montant de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence est « fixé forfaitairement à 50% de la rémunération calculée sur la moyenne des salaires et autres avantages perçus au cours des douze derniers mois suivant la rupture du contrat » ; qu'en jugeant néanmoins que « pour que cette clause ait un sens, il convient de remplacer le terme "suivant" par "précédent" », lorsque ladite clause était dépourvue de toute ambiguïté, la Cour d'appel a dénaturé l'article 7 du contrat de travail en violation du principe précité.