LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 12 juillet 1994 par la société Monneyeur, au droit de laquelle vient la société Global Hygiène (la société), en qualité de représentant exclusif ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 13 février 2014 de diverses demandes ;
 	Sur le premier moyen pris en ses quatre premières branches :
 	Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une somme à titre de rappel de congés payés, alors, selon le moyen :
 	1°/ que la rémunération variable, qui n'est pas affectée par la prise de congés annuels, est exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en l'espèce, la société Global Hygiène faisait valoir que les commissions de M. X... étaient assises sur le chiffre d'affaires de son secteur et ne résultaient pas du travail personnel de ce dernier, et offrait de démontrer qu'en pratique les commissions perçues par M. X...  n'étaient pas affectées par la prise des congés ; qu'à cette fin, la société Global Hygiène produisait notamment les récapitulatifs de l'évolution du chiffre d'affaires sur la base duquel étaient calculées les commissions versées au salarié ; qu'en déclarant que la société Global Hygiène n'apportait pas la preuve de l'absence d'incidence du départ en congés du salarié sur le montant des commandes de son secteur sans examiner ces pièces décisives, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ;
 	2°/ qu'en se bornant à constater l'existence de relevés de commissions indiquant le chiffre d'affaires global assorti du détail client par client et les variations par rapport au mois et à l'année précédents, sans rechercher si ces commissions résultaient du travail personnellement fourni par M. X..., la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ;
 	3°/ qu'en prétendant faire application de dispositions du contrat de travail plus favorables que la règle légale, cependant qu'à aucun moment le contrat de travail de M. X... n'envisage de déroger aux dispositions de l'article L.3141-22 du code du travail ni ne prévoit que la rémunération variable qui n'est pas issue de son travail personnel serait incluse dans l'assiette de calcul des congés payés, la cour d'appel a violé par fausse application la règle selon laquelle lorsque deux normes sont applicables à une même relation de travail, le juge doit en principe retenir la plus favorable au salarié ;
 	4°/ que M. X... n'invoquait pas le principe de faveur dans ses écritures d'appel reprises à l'audience ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'application de ce principe sans recevoir les explications préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 	Mais attendu qu'ayant constaté qu'aux termes du contrat de travail, la partie variable était due notamment « sur les commandes directes et indirectes de ses propres clients passés et à venir » et, par motifs propres et adoptés, que l'employeur ne démontrait pas que les commandes indirectes prises ou reçues n'étaient pas la conséquence du travail effectif de démarchage du salarié, effectué auprès des clients potentiels, la cour d'appel a pu décider, sans encourir les griefs du moyen, que les sommes litigieuses devaient entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés visée à l'article L. 3141-22 du code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige ; que le moyen n'est pas fondé ;
 	Sur le premier moyen pris en sa cinquième branche :
 	Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 	Mais sur le second moyen :
 	Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
 	Attendu que condamner la société à payer au salarié une somme en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que cette dernière figurant dans le contrat de travail fait référence à « l'indemnité prévue par la convention collective des VRP » ce dont il résulte qu'elle n'est pas nulle, mais qu'en revanche il ne résulte pas des pièces du dossier que cette contrepartie financière prévue par la convention collective ait été versée de sorte que l'absence de versement de cette indemnité cause nécessairement un préjudice au salarié que la cour évalue à la somme de 3 000 euros au paiement de laquelle la société doit être condamnée ;
 	Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié invoquait le paiement d'une somme au titre du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence et qu'elle avait constaté que celle-ci était valable, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	CASSE et ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Global Hygiène à payer à M. X... la somme de 3 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du non paiement de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 28 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
 	Condamne M. X... aux dépens ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Global Hygiène.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GLOBAL HYGIÈNE à payer à Monsieur X... les sommes de 8.556,73 € à titre de rappel de congés payés, et 1.500€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence de paiement de l'intégralité des congés payés ;
 AUX MOTIFS QUE Sur le rappel de l'indemnité de congés payés : que deux règles sont applicables pour le calcul de l'indemnité de congés payés : - soit le dixième de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence (formule du dixième), - soit la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait travaillé (formule du maintien du salaire) ; que chaque salarié doit se voir appliquer la formule la plus avantageuse; que le contrat de travail signé par M. Jean-Marie X... prévoyait une rémunération composée d'une part, d'un fixe et d'autre part de commissions mensuelles ; que l'article 6 de son contrat de travail prévoyait qu' "une commission mensuelle de 1,5 % sera versée sur le chiffre d'affaires des commandes directes et indirectes de la clientèle de son prédécesseur, ainsi que sur les commandes directes et indirectes de ses propres clients passés et à venir, à l'exception de la clientèle réservée ainsi que de la clientèle exclue du contrat" ; que lorsqu'il est fait application de la règle du dixième, les commissions, lorsqu'elles sont liées au travail personnel, sont à inclure dans la rémunération annuelle de référence servant au calcul de l'indemnité de congés payés ; que, mensuellement, la société communiquait à M. Jean-Marie X... le montant du chiffre d'affaires global réalisé, avec l'indication de son détail, client par client ; que figuraient également sur ces relevés les éléments chiffrés de comparaison des chiffres d'affaires réalisés avec chacun des clients mentionnés, le mois précédent et l'année précédente ; que c'est donc sur la base de ces relevés, que doivent être calculées les commissions dues à M. Jean-Marie X... sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les commandes directes et indirectes, ce que le contrat de travail, qui fait référence au "chiffre d'affaires HT des commandes directes et indirectes", ne fait pas, alors au surplus, que la SAS GLOBAL HYGIENE, qui prétend que les commandes indirectes ne résultent d'aucune activité de M. Jean-Marie X..., ne le prouve pas ; qu'il ne s'agit ainsi que d'appliquer des dispositions contractuelles, en toute hypothèse plus favorables au salarié, sans qu'il y ait lieu de se référer à un usage et à sa dénonciation qu'aucun élément du dossier n'établit ; que, par suite, à juste titre, les commissions versées à M. Jean-Marie X..., indexées sur le chiffre d'affaires de son secteur, doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que les parties sont d'accord pour retenir que, calculées sur les périodes de références successives de juin 2011 à mai 2012 et de juin 2012 à. mai 2013 le montant de l'indemnité journalière de congés payés était de 291,03 E, s'agissant de la première période et de 267,14 € s'agissant de la deuxième période ; qu'eu égard aux calculs effectués par le salarié, modifiés en ce que, à compter de juin 2013 l'indemnité de congés payés qui doit être prise en compte est de 267,14 € une sommes de 8.556,73 € est due par la SAS GLOBAL HYGIENE à M. Jean-Marie X... à titre de rappel de congés payés ; en revanche, le non-paiement, pour l'employeur, des sommes dues au titre des congés payés à M. Jean-Marie X... caractérise un manquement de celui-ci à ses obligations contractuelles et justifie que lui soit allouée la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts » ;
 ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QU' « en application de l'article L.3141-2 du code du travail, l'indemnité de congés payés doit être calculée sur tous les éléments de rémunération acquis par le salarié au cours de l'année de référence et versés en contrepartie de son travail. Ainsi, l'indemnité afférente au congé est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence et ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. En outre, l'article 6 du contrat de travail prévoit la rémunération de monsieur X..., avec un salaire brut mensuel indexé sur le montant du chiffre d'affaires et des commissions assises sur les commandes directes ou indirectes de la clientèle existante du secteur confié, de ses clients passés et à venir, à l'exception de la clientèle réservée ou exclue ; Or, il s'avère que les commissions versées relèvent des commandes directes ou indirectes de deux catégories de clients : - Les clients « indépendants », avec un taux de commission de 1,5 % du chiffre d'affaires ; - Les clients « groupements », avec un taux de commission de 0,5 % de ce chiffre d'affaires ; Il ressort des pièces versées au débat que pour les clients « indépendants », l'activité de monsieur X... consiste non seulement au maintien de la clientèle existante, mais aussi à la prospection pour l'extension de cette clientèle ; Pour les clients « groupements », en revanche, il n'est pas contesté que le directeur commercial négocie les contrats, fixe les tarifs, établit les remises, puis informe les commerciaux selon leur secteur d'affectation ; Ainsi la création de cette clientèle potentielle et son développement résultent de l'action de la direction commerciale et cette démarche initiale non exécutée par le commercial de terrain est traduite dans le taux de commission inférieur pratiqué ; Toutefois, le passage de la situation de référencement à celle de commandes ne peut réduire le rôle de monsieur X... à celui « d'animateur de clientèle », avec cette expression contestée par celui-ci, et dont la SAS GLOBAL HYGIENE ne justifie pas qu'elle soit appropriée, même en citant l'exemple du secteur Ouest, auquel aucun commercial n'est rattaché ; La SAS GLOBAL HYGIENE rappelle par l'article 4 du contrat de travail que monsieur X... est tenu de visiter la clientèle de son secteur de façon régulière et la SAS GLOBAL HYGIENE invoque le service d'administration des: vente, dont par ailleurs l'action n'est pas définie avec précision, ainsi que le résultat d'une action collective ; Mais, malgré ces faits, l'employeur n'apporte pas d'éléments pertinents pour établir que les commandes prises ou reçues ne soient pas la conséquence du travail effectif de démarchage de monsieur X..., effectué auprès des clients potentiels ; Il en est ainsi aussi pour les commandes reçues pendant les périodes de congés de monsieur X... pour lesquelles l'employeur ne montre pas qu'elles ne soient pas liées au travail accompli avant son départ en congé ; L'impact de la prise du congé se trouve donc simplement décalé dans le temps ; En conséquence, les conditions pour qu'une prime entre dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés sont remplies pour la part variable de la rémunération : - Elle constitue un élément de rémunération correspondant à un droit pour le salarié ; - Elle n'est pas la compensation d'un risque exceptionnel ; - Elle est affectée dans son montant ou mode de calcul par la prise du congé ; Les commissions versées à monsieur X..., indexées sur le chiffre d'affaires de son secteur, doivent donc être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés par la SAS GLOBAL HYGIENE » ;
 ALORS, D'UNE PART, QUE la rémunération variable, qui n'est pas affectée par la prise de congés annuels, est exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en l'espèce, la société GLOBAL HYGIÈNE faisait valoir que les commissions de Monsieur X... étaient assises sur le chiffre d'affaires de son secteur et ne résultaient pas du travail personnel de ce dernier, et offrait de démontrer qu'en pratique les commissions perçues par Monsieur X... n'étaient pas affectées par la prise des congés ; qu'à cette fin, la société GLOBAL HYGIENE produisait notamment les récapitulatifs de l'évolution du chiffre d'affaires sur la base duquel étaient calculées les commissions versées au salarié (pièces n° 10, 14 & 15) ; qu'en déclarant que la société GLOBAL HYGIÈNE n'apportait pas la preuve de l'absence d'incidence du départ en congés du salarié sur le montant des commandes de son secteur sans examiner ces pièces décisives, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ;
 ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se bornant à constater l'existence de relevés de commissions indiquant le chiffre d'affaires global assorti du détail client par client et les variations par rapport au mois et à l'année précédents, sans rechercher si ces commissions résultaient du travail personnellement fourni par Monsieur X..., la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ;
 ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en prétendant faire application de dispositions du contrat de travail plus favorables que la règle légale, cependant qu'à aucun moment le contrat de travail de Monsieur X... n'envisage de déroger aux dispositions de l'article L.3141-22 du Code du travail ni ne prévoit que la rémunération variable qui n'est pas issue de son travail personnel serait incluse dans l'assiette de calcul des congés payés, la cour d'appel a violé par fausse application la règle selon laquelle lorsque deux normes sont applicables à une même relation de travail, le juge doit en principe retenir la plus favorable au salarié ;
 ALORS, AU SURPLUS, QUE Monsieur X... n'invoquait pas le principe de faveur dans ses écritures d'appel reprises à l'audience ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'application de ce principe sans recevoir les explications préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT QUE les juges du fond qui accordent le paiement d'une somme déterminée ne peuvent allouer des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires sans constater l'existence, pour le créancier, d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par le débiteur et causé par sa mauvaise foi ; qu'en accordant à Monsieur X..., en sus du rappel d'indemnité de congés payés, une somme à titre de dommages et intérêts sans faire ressortir la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice indépendant du retard dans l'exécution de l'obligation subi par le salarié, la cour d'appel a violé les article 1153 et 1382 du Code civil, dans leur rédaction applicable en la cause.
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société GLOBAL HYGIÈNE à payer à Monsieur X... la somme de 3.000 € « en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement de la clause de non concurrence » ;
 AUX MOTIFS QUE « Sur la clause de non concurrence ; que la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail de M. Jean-Marie X... fait référence à « l'indemnité prévue par la convention collective des VRP » ce dont il résulte qu'elle n'est pas nulle ; qu'en revanche il ne résulte pas des pièces du dossier que cette contrepartie financière prévue par la convention collective ait été versée ; que l'absence de versement de cette indemnité cause nécessairement un préjudice à M. Jean-Marie X... que la cour évalue à la somme de 3. 000 € au paiement de laquelle la SAS GLOBAL HYGIENE doit être condamnée ; qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 1154 du code civil » ;
 ALORS, TOUT D'ABORD, QUE Monsieur X... avait demandé la condamnation de la société GLOBAL HYGIÈNE à lui payer la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence ; que la cour d'appel a considéré que la clause de non-concurrence n'était pas nulle ; qu'en octroyant néanmoins au salarié une somme à titre de dommages et intérêts « pour le défaut de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence » valable, que le salarié n'avait pas réclamée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, le moyen tiré du préjudice subi par Monsieur X... du fait du défaut de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue par la convention collective nationale des VRP, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE les juges du fond ne peuvent allouer des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance sans constater l'existence, pour le créancier, d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par le débiteur et causé par sa mauvaise foi ; qu'en accordant à Monsieur X... une somme à titre de dommages et intérêts pour défaut de versement de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, sans faire ressortir la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice indépendant du retard dans l'exécution de l'obligation subi par le salarié, la cour d'appel a violé les article 1153 et 1382 du Code civil, dans leur rédaction applicable en la cause.