LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 16 décembre 2008) que M. X... a été engagé en qualité de plâtrier peintre par l'entreprise Perret le 1er octobre 2002, sans contrat écrit ; qu'il a quitté l'entreprise pour partir en retraite le 23 avril 2007 ; que se plaignant du défaut de paiement d'heures supplémentaires et d'allocation de jours de RTT, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes au titre des heures supplémentaires et dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ que la preuve du nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies ou de leur récupération n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge devant former sa conviction après avoir, le cas échéant, ordonné une mesure d'instruction ; qu'en l'état du tableau récapitulatif très complet produit par le salarié qui établissait en s'appuyant sur ses bulletins de salaire que les heures supplémentaires n'avaient été ni rémunérées ni récupérées et alors qu'il résultait de la décision du conseil de prud'hommes que l'horaire de travail de l'entreprise Perret était bien de 39 heures par semaine, que l'employeur ne contestait pas cet horaire, que deux salariés de l'entreprise attestaient régulièrement qu'effectivement il était effectué 39 heures de travail par semaine par eux-mêmes ainsi que par M. X..., la cour d'appel ne pouvait se borner à faire référence à un décompte produit en cause d'appel par l'employeur en considérant celui-ci «crédible» sans autrement examiner les objections du salarié ni examiner les éléments produits ab initio par le salarié et retenus comme probants par le conseil de prud'hommes ; qu'en se déterminant ainsi la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 3171-4 du code du travail (ancien article L. 212-1-1 du code du travail) ;
2°/ que la preuve des heures de travail n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des éléments produits par le salarié pour rejeter sa demande ; qu'en déboutant M. X... de ses demandes au seul motif que deux attestations qu'il produisait étaient contradictoires et que les autres n'évoquaient pas le problème de récupération des heures supplémentaires, lors même qu'elles établissaient la réalité des 39 heures travaillées, ce qui excluait toute récupération, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant a, au demeurant fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article L. 3171-4 nouveau du code du travail (ancien article L. 212-1-1 du code du travail) ;
3°/ que la cour d'appel ne pouvait relever «que ce décompte a été établi au vu des mentions figurant sur les agendas de travail, dont les copies sont versées aux débats, tenus par Monsieur X... lui-même ainsi que cela ressort du courrier qu'a adressé son conseil le 20 février 2008 à la présidente du conseil de prud'hommes» alors que dans ce courrier (signifié et produit aux débats) si M. X... a bien écrit un certain nombre d'heures sur les agendas et feuilles de chantier, en revanche, en ce qui concerne les jours fériés dans les agendas et le jour de RTT du 15 juillet, le conseil de M. X... avait écrit : «c'est l'écriture de l'employeur et non celle du salarié», relevant par ailleurs «sur le relevé des heures même si c'est uniquement pour faire la facturation au client, mais admettant que c'est les heures réalisées par le salarié, vous constaterez qu'il faisait bien 39 heures par semaine, voire plus, et toutes les années pour exemple de 8 heures 30 minimum à 8 heures 45 et plus du lundi au jeudi et 4 heures 25 et plus suivant le chantier de vendredi. Cela confirme bien que l'entreprise faisait faire 39 heures de travail voire plus à M. X...», ajoutant encore «sur les jours RTT, M. X... n'a jamais eu de jour RTT et il a toujours travaillé, ils ne sont pas indiqués sur les agendas sauf le 15 juillet 2005 qui est contesté par le salarié et les jours RTT ne figurent pas sur les fiches de paie» ; qu'ainsi, en retenant le décompte fourni par l'employeur au motif qu'il était établi par M. X... comme cela ressortait du courrier du 20 février 2008, la cour d'appel a dénaturé ledit courrier violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a examiné les pièces produites par les deux parties dont elle a, sans dénaturation, apprécié souverainement la valeur et la portée, a, sans faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux conseils pour M. X... ;
Moyen unique de cassation 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande du salarié au titre des heures supplémentaires qu'il avait effectuées et d'avoir rejeté sa demande complémentaire en dommages et intérêts ;
Aux motifs que par application de l'article L 212-1-1 § 1 du Code du travail recodifié L 3171-4, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que Monsieur X... qui soutient que l'horaire hebdomadaire de travail dans l'entreprise était de 39 h a établi pour la période de 2002 à 2006 un décompte prenant en compte un nombre d'heures supplémentaires, mensuel, variant de 7 heures à 20 heures, sur la base duquel il a calculé le rappel de salaire lui étant dû ; que l'entreprise Perret, fait valoir que les heures supplémentaires effectuées étaient compensées par des jours RTT accordés à son salarié ce qu'autorise la convention collective du bâtiment pour les entreprises de moins de dix salariés ; qu'est versé aux débats par l'employeur le décompte qu'il a effectué, semaine par semaine, pour toute la période d'embauche, du nombre d'heures de travail effectuées par Monsieur X... ; que ce décompte a été établi au vu des mentions figurant sur les agendas de travail, dont les copies sont versées aux débats, tenus par Monsieur X... lui-même ainsi que cela ressort du courrier qu'a adressé son conseil le 20 février 2008 à la Présidente du Conseil de Prud'hommes ; que, pour chaque jour travaillé, sont indiqués la durée du travail et le chantier concerné ; qu'il n'est pas soutenu que ces documents soient incomplets ; que, dès lors, il doit être considéré, en l'absence de toute mention, certaines journées ou parties de journée, que celles-ci n'étaient pas travaillé ; que, par suite le décompte effectué par l'employeur qui se base sur des éléments précis et qui, au vu de ces éléments, prenant en compte, pour chaque semaine, les heures de travail effectuées a calculé le nombre des heures supplémentaires effectuées, au-delà de 35 heures et celui des heures de RTT, est crédible ; qu'il n'est pas contredit sérieusement par les attestations versées aux débats par le salarié, les attestataires n'évoquant pas le problème des récupérations des heures supplémentaires effectuées, étant observé que les deux attestations établies par Monsieur Z..., qui sont contraires entre elles, doivent être écartées des débats ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments la Cour n'a pas acquis la conviction que Monsieur X... ait effectué des heures supplémentaires qui n'auraient ni été payées, ni décomptées comme jour RTT ; qu'en conséquence la demande de Monsieur X... au titre des heures supplémentaires doit être rejetée ; que sa demande en indemnisation doit être également rejetée ; que le jugement déféré doit être infirmé (arrêt pages 4 & 5) ;
1°) alors que, d'une part, la preuve du nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies ou de leur récupération n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge devant former sa conviction après avoir, le cas échéant, ordonné une mesure d'instruction ; qu'en l'état du tableau récapitulatif très complet produit par le salarié qui établissait en s'appuyant sur ses bulletins de salaire que les heures supplémentaires n'avaient été ni rémunérées ni récupérées et alors qu'il résultait de la décision du Conseil de Prud'hommes que l'horaire de travail de l'entreprise Perret était bien de 39 heures par semaine, que l'employeur ne contestait pas cet horaire, que deux salariés de l'entreprise attestaient régulièrement qu'effectivement il était effectué 39 heures de travail par semaine par eux-mêmes ainsi que par Mr X..., la Cour d'appel ne pouvait se borner à faire référence à un décompte produit en cause d'appel par l'employeur en considérant celui-ci « crédible » sans autrement examiner les objections du salarié ni examiner les éléments produits ab initio par le salarié et retenus comme probants par le Conseil de Prud'hommes ; qu'en se déterminant ainsi la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 3171-4 du code du travail (ancien article L 212-1-1 du code du travail) ;
2°) alors que d'autre part, la preuve des heures de travail n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des éléments produits par le salarié pour rejeter sa demande ; qu'en déboutant Monsieur X... de ses demandes au seul motif que deux attestations qu'il produisait étaient contradictoires et que les autres n'évoquaient pas le problème de récupération des heures supplémentaires, lors même qu'elles établissaient la réalité des 39 heures travaillées, ce qui excluait toute récupération, la Cour d'appel qui a statué par un motif inopérant a, au demeurant fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article L 3171-4 nouveau du code du travail (ancien article L 212-1-1 du code du travail) ;
3°) alors que, par ailleurs, la Cour d'appel ne pouvait relever « que ce décompte a été établi au vu des mentions figurant sur les agendas de travail, dont les copies sont versées aux débats, tenus par Monsieur X... lui-même ainsi que cela ressort du courrier qu'a adressé son conseil le 20 février 2008 à la présidente du Conseil de Prud'hommes » alors que dans ce courrier (signifié et produit aux débats) si Monsieur X... a bien écrit un certain nombre d'heures sur les agendas et feuilles de chantier, en revanche, en ce qui concerne les jours fériés dans les agendas et le jour de RTT du 15 juillet, le conseil de Monsieur X... avait écrit : « c'est l'écriture de l'employeur et non celle du salarié », relevant par ailleurs « sur le relevé des heures même si c'est uniquement pour faire la facturation au client, mais admettant que c'est les heures réalisées par le salarié, vous constaterez qu'il faisait bien 39 heures par semaine, voire plus, et toutes les années pour exemple de 8 heures 30 minimum à 8 heures 45 et plus du lundi au jeudi et 4 heures 25 et plus suivant le chantier de vendredi. Cela confirme bien que l'entreprise faisait faire 39 heures de travail voire plus à Monsieur X... », ajoutant encore « sur les jours RTT, Monsieur X... n'a jamais eu de jour RTT et il a toujours travaillé, ils ne sont pas indiqués sur les agendas sauf le 15 juillet 2005 qui est contesté par le salarié et les jours RTT ne figurent pas sur les fiches de paie » ; qu'ainsi, en retenant le décompte fourni par l'employeur au motif qu'il était établi par Monsieur X... comme cela ressortait du courrier du 20 février 2008, la Cour d'appel a dénaturé ledit courrier violant ainsi l'article 1134 du code civil.