AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-huit janvier deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, la société civile professionnelle MASSE-DESSEN et THOUVENIN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Victor,
   - Y... Robert,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de GRENOBLE, chambre correctionnelle, en date du 17 octobre 2002, qui, pour abus de biens sociaux, a condamné le premier à 4 mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 francs d'amende, le second à 4 mois d'emprisonnement avec sursis et 10 000 francs d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu les mémoires produits, en demande et en défense et les observations complémentaires en demande ;
   Attendu qu'il ressort de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme, que la S.C.I. La Feuilleraie, ayant pour associés Victor X... et Robert Y..., a loué des locaux professionnels à la Sarl Repro- Express, dont les susnommés étaient cogérants associés ; que le loyer annuel a été porté à 630 000 francs par avenant du 19 février 1996, mais que l'augmentation n'a pas été facturée avant la fin du mois de novembre 1996 ; que, lors du renouvellement du bail des locaux, le 15 juillet 1997, il a été convenu que le loyer annuel serait ramené à 450.000 francs, avec effet rétroactif au 1er avril 1997 ; qu'il est toutefois apparu, au mois d'octobre 1997, que les loyers étaient toujours calculés sur la base de 630.000 francs ; qu'il en est résulté un accord de compensation, selon lequel les loyers des mois de novembre et décembre 1997 ne seraient pas payés ; qu'il s'est avéré par ailleurs, que des chèques d'acomptes n'ont pas été déduits des loyers facturés et qu'un débit de 50.000 francs, consécutif à l'émission, par la Sarl Repro-Express au profit de la SCI La Feuilleraie, d'un chèque de 35.000 francs, pris en compte par erreur de la banque pour un montant de 85.000 francs, n'a été régularisé que tardivement ;
   En cet état,
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 241-3 du Code de commerce, de l'article 121-3 du Code rénal, des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré MM. X... et Y... coupables du chef d'abus de biens sociaux pour avoir versé à la SCI la Feuilleraie, dans laquelle ils étaient associés, des "acomptes" sur loyers non prévus au bail et non déduits de la facturation ;
   "aux motifs que l'examen de la comptabilité de la société sur la partie relative à la location à la SCI la Feuilleraie laissait apparaître trois chèques émis à l'ordre de la SCI la Feuilleraie, le premier le 16 avril 1996 pour un montant de 35 529,90 francs, le second le 21 novembre 1996 pour un montant de 70 000 francs et le dernier le 7 mai 1997 pour un montant de 50 000 francs ;
   qu'il s'avérait à l'examen de la comptabilité, que ces trois chèques émis à l'ordre de la SCI la Feuilleraie, signés par Victor X... et enregistrés en comptabilité par Mme Z..., sans aucune contrepartie, l'enregistrement ayant été fait sous la rubrique "acomptes" ; que les prévenus contestent l'existence d'acomptes visant à favoriser la SCI la Feuilleraie par rapport à la Sarl Repro Express et soutiennent que ces acomptes étaient en fait des régularisations de sommes précédemment dues, Robert Y... précisant au magistrat instructeur que cette pratique avait débuté fin 1995 à la suite des difficultés de trésorerie rencontrées par la SARL ;
   qu'il ressort des investigations menées par le juge d'instruction que ces acomptes n'ont pas été déduits des loyers facturés, les prévenus expliquant cet état de fait par une erreur malheureuse qu'aurait pu corriger l'expert comptable si sa mission n'avait été interrompue par la nouvelle direction ; que l'explication avancée par les prévenus est dénuée de fondement en raison d'une, part, de la persistance de ces anomalies sur I 'exercice 97, d'autre part, de Ia non-conformité de cette pratique aux clauses de bail commercial et, enfin, en raison du fait qu'à la date du 31 décembre 1997, la société Repro Express s'était intégralement acquittée de ses loyers à partir de juillet 1995 en sus des trois acomptes litigieux; qu'ainsi que le relève à juste titre le premier juge, en s'abstenant postérieurement à la cession des parts sociales, de mettre fin à la pratique des acomptes, en s'abstenant d'apurer les comptes de la SCI la Feuilleraie et en s'abstenant de défalquer d'office les acomptes litigieux, Robert Y... et Victor X... ont procédé à des rétentions injustifiées par la SCI la Feuilleraie de sommes irrégulièrement perçues, ces rétentions caractérisant l'abus de biens sociaux qui leur est reproché ;
   "1 I alors que la contrariété de l'usage des biens d'une société à son intérêt s'apprécie à la date de commission des faits délictueux; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que les versements des acomptes, réalisés par trois chèques émis avant le 7 mai 1997, étaient indus dès lors qu'au 31 décembre 1997, il s'avérait que la société Repro Express s'était intégralement acquittée de ses loyers en sus des trois versements litigieux ; que faute de s'être placée à la date d'émission des chèques pour apprécier si la société Repro Express était débitrice de loyers échus de sorte que la remise des moyens de paiement litigieux ne constituait pas un usage des biens de cette société contraire à son intérêt, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
   "2 / alors que, à supposer que la cour d'appel ait pu se placer au 31 décembre 1997 pour apprécier le caractère indu des versements litigieux, elle ne pouvait constater simultanément, d'une part, qu'à cette date "la société Repro Express s'était intégralement acquittée de ses loyers à partir de juillet 1995 en sus des trois acomptes litigieux" et, d'autre part, "qu'un avenant antérieur, en date du 19 février 1996, ayant pour objet de porter le montant du loyer annuel à 630 000 francs hors taxes n'avait jamais été exécuté" par la société locataire (arrêt p. 7, 2); qu'en statuant par des motifs contradictoires, la Cour d'appel a privé sa décision de tout motif ;
   "3 I alors que, en tout cas, lorsque deux sociétés sont en compte pour faciliter l'exécution de leurs relations économiques, la constatation d'un solde provisoire créditeur au profit de l'une et débiteur à l'égard de l'autre ne caractérise pas un usage des biens de la société créditrice, contraire à son intérêt et destiné à favoriser la société débitrice, dès lors qu'aucun versement en compte n'a été occulté et que le solde provisoire du compte est tantôt créditeur tantôt débiteur à l'égard de chacune des sociétés ; qu'en l'espèce, si le versement et l'inscription en compte des sommes litigieuses avait abouti à un solde provisoire créditeur au profit de la société Repro Express au 31 décembre 1997 et dans les mois qui ont suivi, il était constant et non contesté qu'en revanche, c'était la SCI la Feuilleraie, bailleresse, qui avait fait crédit à sa locataire, en retard dans le paiement de ses loyers, pendant les années précédentes (1993, 1994, 1995) et au cours de l'année 1999 jusqu'à l'expulsion de la société Repro Express pour non-paiement des loyers le 5 novembre 1999 ; que faute de s'être expliquée sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 241-3 du Code de commerce ;
   "4 I alors que, enfin, le délit d'abus de biens sociaux suppose que soit constatée la mauvaise foi du gérant qui a fait, en connaissance de cause, un usage du patrimoine social contraire à l'intérêt de la société et à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé ; que faute d'avoir en l'espèce relevé l'intention coupable des prévenus, la cour d'appel a violé l'article 121-3 du Code pénal et l'article L. 241-3 du Code de commerce" ;
   Attendu que, pour déclarer Victor X... et Robert Y... coupables d'abus de biens sociaux par versement indu d'acomptes sur loyers, la cour d'appel, après avoir caractérisé la gérance de fait de la société Repro-Express par les susnommés, énonce que trois chèques émis à l'ordre de la S.C.I. La Feuilleraie ont été enregistrés en comptabilité sans aucune contrepartie sous la rubrique "acomptes",qu'il ressort des investigations menées par le juge d'instruction que ces acomptes n'ont pas été déduits des loyers facturés et que l'erreur, invoquée par les prévenus est une explication dénuée de fondement ;
   Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs, nonobstant tous autres surabondants, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 241-3 du Code de commerce, des articles 121-1, 121-3 du Code pénal, des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale,
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré MM. X... et Y... coupables du chef d'abus de biens sociaux pour avoir versé, postérieurement du 1er avril 1997 et en violation de l'acte conclu le 15 juillet 1997, un surloyer à la SCI la Feuilleraie dans laquelle les prévenus étaient associés ;
   "aux motifs que le protocole du 31 décembre 1996 prévoyait qu'à partir du 1er mars 1997, le loyer du bail en cours serait d'un montant de 450 000 francs hors taxes par an soit mensuellement toutes taxes comprises la somme de 45 224 francs ;
   qu'il apparaît que la SCI la Feuilleraie avait facturé à la nouvelle direction de la Sarl un loyer supérieur à celui contractuellement prévu ; que les prévenus considèrent qu'il ne peut s'agir de surloyers, Victor X... invoquant "une erreur" résultant d'une part, de la modification du bail initial à la suite de la reprise, en février 1996 du bail sur une partie du bâtiment consenti à la société Facon Isère, l'extension ayant eu pour effet de porter le loyer annuel à 630 000 francs et d'autre part, de l'absence de facturation à la Sarl jusqu'au 30 novembre 1996 et la régularisation à compter de décembre 1996 ; que Robert Y... affirme pour sa part qu'il n'y a jamais eu surloyer dans la mesure où la nouvelle direction avaient réglé ces loyers f toute connaissance de cause, la question du nouveau loyer n'ayant été réglée qu'en juillet 1997 ; qu'il est constant que le montant des loyers au profit de la SCI la Feuilleraie n'était pas conforme au protocole d'accord du 31 décembre 1996 alors qu'un avenant antérieur, en date du 19 février 1996, ayant pour objet de porter le montant du loyer annuel à 630 000 francs hors taxes, n'avait jamais été exécuté ; qu'il est tout aussi constant que le contrat de renouvellement signé par les parties le 15 juillet 1997, relatif au bail initial de Repro Express et au bail des locaux occupés par la société Facon Isère fait expressément état d'un loyer global annuel de 450 000 francs hors taxes, payable trimestriellement, avec effet rétroactif au 1er avril 1997 ; qu'il est établi que, postérieurement "cet acte juridique, définissant les relations contractuelles entre bailleur et locataire, la SCI la Feuilleraie a perduré à facturer un surloyer; qu'eu égard aux accords de compensation convenus entre M. A..., gérant de la Sarl et la SCI des prévenus, le paiement de loyers abusifs au bénéfice de la SCI ne peut être reproché aux prévenus, ne peut porter que sur les loyers de novembre et décembre 1997 et sur le surloyer de décembre 1997, soit la somme de 105 042 francs ;
   "1 I alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose un usage des biens de la société de la part du gérant ; que faute d'avoir constaté que les paiements des surloyers et loyers de novembre et décembre 1997 avaient été effectués par MM. X... et Y... personnellement ou sur leurs ordres, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi les prévenus avait fait usage des biens de la société Repro Express, a violé l'article L. 241-3 du Code de commerce, ensemble l'article 121-1 du Code pénal ;
   "2 I alors qu'est conforme à son intérêt le fait pour une société de payer ses dettes exigibles ; qu'ayant constaté que l'avenant en date du 19 février 1996, portant le montant du loyer annuel à 630 000 francs hors taxes n'avait pas été exécuté, la cour d'appel devait rechercher, comme elle y était invitée (arrêt p. 7, 1e ), si en l'absence de renonciation de la société bailleresse au bénéfice de cette augmentation de loyer applicable de février 1996 à mars 1997 inclus, le versement de "surloyers" postérieurement au 1er avril 1997 et jusqu'en décembre 1997 ne correspondait pas à l'exécution tardive par la société Repro Express de l'avenant du 19 février 1996 ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
   "3 I alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose que soit constatée la mauvaise foi du gérant qui a fait, en connaissance de cause, un usage du patrimoine social contraire à l'intérêt de la société et à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé ; que faute d'avoir relevé l'intention coupable des prévenus, la cour d'appel a violé l'article 121-3 du Code pénal et l'article L. 241-3 du Code de commerce";
   Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables d'abus de biens sociaux par versement à la S.C.I. La Feuilleraie d'un "surloyer" de 105 042 francs, la cour d'appel prononce par les motifs repris au moyen ;
   Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir énoncé que Victor X... et Robert Y... détenaient l'ensemble des documents comptables, sociaux et bancaire, préparaient les écritures administratives et comptables et établissaient les titres de paiement qu'ils signaient pour le compte de la société Repro-Express, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions dont elle était saisie, a caractérisé l'infraction en tous ses éléments constitutifs, tant matériels qu'intentionnel ;
   D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 241-3 du Code de commerce, des articles 111-4, 121-3 du Code pénal, des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré MM. X... et Y... coupables du chef d'abus de biens sociaux pour s'être abstenu de faire réintégrer dans l'actif de la société Repro Express une somme perçue par erreur par la SCI la Feuilleraie dans laquelle les prévenus étaient associés ;
   "aux motifs qu'il est constant que le chèque émis, à titre d'acompte, le 29 janvier 1997 par la société Repro Express en faveur de la SCI la Feuilleraie pour un montant de 35 000 francs a été crédité pour un montant de 85 000 francs à la suite d'une erreur de Ia "banque populaire du Dauphiné et des Alpes du Sud ; que cette écriture a été régularisée le 26 mars 1998 en débitant de 50 000 francs le compte de la SCI ; que les investigations établissaient que la secrétaire comptable de la Sarl, soeur de Victor X..., s'étant très rapidement rendue compte de l'erreur commise par la banque a, alors qu'elle avait antérieurement passé en comptabilité le montant facturé de 35 000 francs, corrigé le montant de cet acompte en le portant à 85 000 francs ; qu'il est incontestable que Victor X... et Robert Y..., associés de la SCI la Feuilleraie, devait s'apercevoir de ce versement indu au plus tard le premier jour du trimestre suivant son existence et procéder immédiatement à la déduction correspondante de la facturation à venir ou à un remboursement de l'indu ; qu'en s'abstenant de faire réintégrer cet indu dans l'actif de la Sarl jusqu'au 29 mars 1998, les prévenus qui jusqu'à mars 1998, géraient, en fait et par délégation la Sarl Repro Express, ont commis un abus de biens sociaux ;
   "1 I alors que l'usage des biens sociaux suppose l'existence d'un acte positif de gestion ; qu'en décidant, au contraire, que l'élément matériel du délit était constitué par la seule abstention des prévenus de faire réintégrer le trop perçu dans l'actif de la société Repro Express, la cour d'appel a violé l'article 121-1 du Code pénal et l'article L. 241-3 du Code de commerce ;
   "2 I alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose que soit constatée la mauvaise foi du gérant qui a fait, en connaissance de cause, un usage du patrimoine social contraire à l'intérêt de la société et à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé ; que lorsque l'usage des biens sociaux consiste en une simple omission, l'intention coupable du prévenu doit être spécialement motivée, son abstention pouvant résulter de sa seule négligence ; qu'en l'espèce, faute d'avoir relevé et caractérisé l'intention coupable de MM. X... et Y..., la cour d'appel a violé l'article 121-3 du Code pénal et l'article L. 241-3 du Code de commerce" ;
   Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables d'abus de biens sociaux par défaut de réintégration d'une somme de 50 000 francs indument débitée du compte bancaire de la société, la cour d'appel, après avoir rappelé que la secrétaire comptable de la Sarl Repro- Express avait sciemment corroboré l'erreur de la banque en portant à 85 000 francs le montant de l'acompte qu'elle avait antérieurement passé en comptabilité pour un montant de 35 000 francs, relève que Victor X... et Robert Y..., associés de la S.C.I bénéficiaire du chèque, devaient s'apercevoir de ce versement indu au plus tard le premier jour du trimestre suivant son existence et procéder immédiatement à la déduction correspondante de la facturation à venir ou à un remboursement de l'indu ;
   Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que l'usage des biens ou du crédit de la société contraire à l'intérêt de celle-ci peut résulter non seulement d'une action, mais aussi d'une abstention volontaire, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être rejeté ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 1382 du Code civil, des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné MM. X... et Y... à payer à Me B..., ès qualités de liquidateur de la société Repro Express, la somme de 265 261,10 francs à titre de dommages et intérêts ;
   "aux motifs propres qu'eu égard aux accords de compensation convenus entre M. A..., gérant de la Sarl et la SCI des prévenus, le paiement de loyers au bénéfice de la SCI ne peut être reproché aux prévenus, ne peut porter que sur les loyers de novembre et décembre 1997 et sur le surloyer de décembre 1997, soit la somme de 105 042 francs hors taxes ; (arrêt p. 7, 3) (...) ;
   "et aux motifs expressément adoptés que le préjudice subi par la société Repro Express et directement causé par les prévenus est justifié à concurrence de la somme de 260 261,10 francs (105 042 + 155 529,10 = 260 261,10), représentant le montant des sommes détournées, outre de celle de 5 000 francs à titre de dommages et intérêts complémentaires réparant la privation pendant un an de la somme de 50 000 francs ;
   "1 I alors que la réparation accordée à la victime doit être à l'exacte mesure du préjudice souffert et non encore réparé ;
   que dans leurs conclusions, les prévenus faisaient valoir que la Sarl Repro Express n'avait subi aucun préjudice dès lors qu'elle n'avait pas payé les loyers des 2ème et 3ème trimestres 1998, que son expulsion avait été ordonnée le 1er octobre 1999 pour non-paiement des loyers et que par jugement du 17 mai 2001, la créance de loyers de la SCI la Feuilleraie sur la Sarl Repro Express avait été fixée à 290 367,80 francs ; que faute de s'être expliquée sur ce point, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil ;
   "2 I alors qu'il était constant et non contesté que la Sarl Repro Express n'avait pas payé les loyers de novembre et décembre 1997 pour, selon elle, compenser les "surloyers" qu'elle avait versés ; qu'en condamnant les prévenus à payer à Maître B... ès qualités la somme de 260 261,10 francs correspondant aux "sommes détournées", incluant les loyers de novembre et décembre 1997 considérés comme abusivement payés par la société locataire, la cour d'appel a accordé à la victime une réparation supérieure à son préjudice et, partant, a violé le principe de la réparation intégrale" ;
   Attendu qu'en évaluant comme elle l'a fait la réparation du préjudice résultant directement des faits d'abus de biens sociaux, dont elle a déclaré les prévenus coupables, la cour d'appel n'a fait qu'user de son pouvoir d'apprécier souverainement, dans la limite des conclusions des parties, l'indemnité propre à réparer le dommage résultant de l'infraction ;
   D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   CONDAMNE Victor X... et Robert Y... à payer, chacun, la somme de 1 500 euros à Me Patrick B..., es qualité de liquidateur de la société Repro-Express, par application de l'article 618-1 du Code de procédure pénale ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;