LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier et le second moyens, réunis :
Vu la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, ensemble le principe de l'autorité de la chose jugée en matière administrative ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Dataserv a engagé Mme Z..., le 6 septembre 2006, en qualité d'assistante commerciale ; que la salariée a été élue en qualité de délégué du personnel le 1er juin 2012 ; que, par décisions des 25 avril 2013, 2 juin 2014 et 5 février 2015, l'inspecteur du travail a refusé d'autoriser la société à licencier la salariée ; que les recours formés contre les décisions de refus du 2 juin 2014 et du 5 février 2015 ont été rejetés par jugement du 29 septembre 2015 du tribunal administratif ;
Attendu que, pour débouter la salariée de ses demandes au titre d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale, l'arrêt retient, d'une part, que l'employeur prouve que les faits matériellement établis qui laissent présumer l'existence d'un harcèlement et d'une discrimination en raison du mandat de la salariée, à savoir la notification de neuf avertissements, l'absence d'augmentation depuis la date de l'élection de la salariée alors qu'auparavant celle-ci n'avait fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire et que son salaire était augmenté chaque année, la disparition de la prime annuelle perçue jusqu'en 2011 ainsi que les trois procédures de licenciement et la mise à pied disciplinaire dont la salariée a fait l'objet, ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et sont justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement et, d'autre part, qu'il n'est pas établi que ces faits soient la conséquence d'un comportement différencié de l'employeur à l'égard de la salariée en considération de son mandat de déléguée du personnel ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, à la date de l'arrêt, le tribunal administratif avait rejeté les recours formés contre les refus d'autorisation de licenciement du 2 juin 2014 et du 5 février 2015 en raison, tout d'abord, du contexte, caractérisé par la répétition, rapprochée dans le temps, de procédures de licenciement, dont la deuxième et la troisième étaient basées sur la même faute, ainsi que par la concomitance de l'élection de Mme Z... en qualité de délégué du personnel et des premiers reproches professionnels, ensuite, de la suppression, postérieure à cette élection, de toute prime, enfin, de ce qu'aucun des motifs invoqués par la société à l'appui de ses deuxième et troisième demandes d'autorisation de licenciement pour faute n'étaient établis ou de nature à justifier un licenciement, en sorte que ce tribunal avait énoncé que l'inspecteur du travail avait pu constater l'existence d'un lien entre les demandes d'autorisation de licenciement de la salariée et les fonctions représentatives de cette dernière, ces motifs, soutien nécessaire du jugement du tribunal administratif, s'imposant au juge judiciaire, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et déboute Mme Z... de ses demandes en paiement des sommes de 52 500 euros au titre des salaires dus pendant la période de protection, de 10 000 euros au titre de la prime annuelle des années 2013 à 2016, de 90 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture du contrat aux torts de l'employeur, de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et de 25 000 euros en réparation du dommage spécifique lié à la qualité de délégué du personnel, l'arrêt rendu le 11 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Dataserv aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Dataserv à payer à Mme Z... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme Z... de ses demandes au titre du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En application de ces textes, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'occurrence, Mme Z... fait valoir les faits suivants - avant son élection en qualité de déléguée du personnel, elle n'a reçu aucun avertissement, son salaire était régulièrement augmenté d'année en année à partir de 2007 et recevait des primes annuelles d'un montant moyen de 3 000 euros - depuis son élection aux fonctions de déléguée du personnel, l'employeur lui a fait subir des conditions de travail de nature à porter atteinte à sa santé : - neuf avertissements lui ont été notifiés, - elle a dû subir la disparition de la prime annuelle toujours obtenue jusqu'en 2011 ; elle a fait l'objet de trois procédures de licenciement, - son salaire n'a plus jamais été augmenté depuis son élection. - contrainte de régler le salaire pour la période de la mise à pied annulée, la société Dataserv a délivré des bulletins de paie qui mentionnent la mise à pied pourtant annulée. Elle fait valoir que ces atteintes sont en lien avec l'exercice de son mandat de déléguée du personnel. Mme Z... verse aux débats les attestations de Mme A..., Mme B... et M. C.... Cependant, aucune de ces attestations ne vient appuyer les faits présentés ci-dessus par la salariée comme constituant le harcèlement moral. Mme Z... fait valoir que selon la médecin du travail, les difficultés rencontrées par Mme Z... l'ont mise dans une grande détresse psychologique avec retentissement sur l'état physique, avec troubles dépressifs importants, dans un état d'épuisement professionnel. Elle a fait l'objet de 11 arrêts de travail, avec prescription de traitements médicamenteux. Mme Z... présente des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. En réponse, l'employeur fait valoir les éléments justificatifs suivants. Sur les avertissements Sur l'avertissement du 6 novembre 2012 « Nous vous avions demandé de mettre à jour votre fiche de poste il y a plus de deux semaines maintenant. Ce lundi 22 Octobre 2012, vous avez enregistré sur le réseau votre mise à jour. Le jeudi 25 Octobre 2012, nous avons constaté le changement de votre fiche de poste : vous vous êtes cru autorisé à diffuser une fiche de poste dans laquelle vous annoncez une charge de travail de 210 % alors que cela ne correspond à aucune réalité. Vous en avez convenu le 29 octobre dernier en suite de notre discussion et avez procédé à la rectification qui s'imposait. NOUS vous rappelons que ces fiches de poste constituent un outil de connaissance, d'analyse et de dialogue pour : - Permettre au titulaire du poste ainsi qu'à son supérieur hiérarchique d'avoir une vision commune et claire des responsabilités et attributions du poste. – Analyser le fonctionnement de l'organisation. Connaître les exigences des postes et de favoriser l'adéquation Homme-poste, - Le recrutement. - L'évaluation. Il n'en demeure pas moins que votre comportement n'est pas acceptable et est préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous vous notifions par la présente un avertissement ». Au regard des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, il apparaît que le bien-fondé de cet avertissement et la matérialité des faits sur lequel il repose ne font l'objet d'aucune contestation devant la Cour, notamment sur la modification unilatérale par la salariée de la fiche et l'importance de ce document. Cet avertissement est justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Sur l'avertissement du 22 novembre 2012 : Il est reproché à la salariée de ne pas avoir adressé à M. D..., directeur commercial des mises à jour le mercredi 21 novembre alors qu'elle savait qu'elle devait accomplir cette tâche chaque mercredi. L'avertissement est ainsi rédigé : « Monsieur Sébastien D..., Directeur commercial, vous a demandé à plusieurs reprises, puis vous a envoyé un rappel automatique OUTLOOK TOUS les mercredis à 17 h afin d'obtenir la mise à jour du fichier nommé « pipeline commercial » dans le but de pouvoir l'imprimer dans nos locaux et de préparer ses visites hebdomadaires chez notre client DELL, prévue le lendemain. Aujourd'hui, jeudi 22 novembre 2012, vous lui avez fait parvenir la dite mise à jour à 10h06. Or, il a attendu depuis 8 heures ce matin ces informations afin de pouvoir travailler chez Dell et de pouvoir rencontrer les différents commerciaux. Au surplus, la mise à jour que vous avez envoyée est erronée puisque datée du 31/10/2012. Monsieur Sébastien D... vous a, à plusieurs reprises, fait des rappels à ce sujet en vous sensibilisant sur l'importance de ce fichier. Nous sommes au regret de constater qu'une fois de plus vous ne respectez pas les consignes qui vous sont données, sachant que cette tache a un caractère répétitif et impératif. Votre comportement n'est pas acceptable dans la mesure où il ne rend possible une organisation commerciale sérieuse et est préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous vous notifions par la présente un avertissement... » L'employeur produit le courrier du 22 novembre constatant que la salariée n'a pas adressé le ''new report'' et soulignant que le document adressé le 22 novembre par Mme Z... était nommé ''31 10 2012". Il joint également un échange de courriel du jeudi 25 octobre 2012, dans lequel M. D... rappelle que le ''weekly report'' doit lui être envoyé le mercredi soir afin de pouvoir l'imprimer, ajoutant « maintenant je ne peux pas l'imprimer de chez Dell ». L'employeur apporte les éléments démontrant que sa décision de notifier un avertissement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. - sur l'avertissement du 18 avril 2013 Cet avertissement est ainsi rédigé « Il y a 2 semaines, je vous ai demandé d'organiser la formation de 3 personnes afin d'assurer le suivi du compte DELL. Lundi 5 Avril 2013, je vous ai demandé de poursuivre la formation avec Monsieur Lilian E... afin de gérer au mieux votre back- up pour le client DELL. En effet, il s'avère aujourd'hui qu'il y a nécessité d'approfondir la formation afin de répondre au mieux aux demandes et exigences de notre plus gros client DELL pendant vos absences résultant soit de vos congés, soit de vos autres absences. En date du 17 Avril 2013, vous vous permettez d'envoyer un email dans lequel vous conditionnez le début de la formation de Monsieur E... à la validation par écrit de vos dates de congés. Nous sommes au regret de constater qu'une fois de plus vous ne respectez pas les consignes qui vous sont données. Votre comportement n'est pas acceptable et est préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous vous notifions par la présente un avertissement ». L'employeur produit le courrier du 17 avril 2013 relatif au solde de congés à prendre avant le 31 mai 2013 par lequel Mme Z... sollicite la validation de sa demande de congés par écrit et indique « J'attends l'accord écrit pour démarrer la formation au plus tôt » L'employeur interprète cette position comme un chantage. Pour sa part, Mme Z... ne soumet à la Cour aucune interprétation à donner à ce message, notamment du lien pouvant exister entre les deux événements. L'employeur conforte son interprétation de ce qui serait, selon lui, un ''chantage'', à tout le moins d'une mise sous condition du démarrage de la formation à l'obtention d'un accord écrit sur ses congés, en produisant un courriel de Mme F... du 2 mai 2014, relatant un échange entre "Sébastien'' et Mme Z... : « Sébastien a demandé à Karine devant Lilian et Jérôme et commencer la formation dès le lendemain le 18 avril. Karine a d'abord répondu « tu ne vas pas t'y mettre toi aussi !! - je ne commencerai la formation qu'après la validation écrite de mes congés. » Sébastien a juste dit qu'il n'y avait pas de rapport entre la formation et ses congés! » En l'état d'une mise sous condition qui n'avait lieu d'être et sans justification par la salariée, l'employeur apporte les éléments démontrant que sa décision de notifier un avertissement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Sur l'avertissement du 31 mai 2013 : L'avertissement est ainsi rédigé « Vous n'êtes pas sans savoir que vous devez transmettre les tableaux de provisions, arrêtés au dernier jour ouvrable de chaque mois, des dossiers et clients que vous suivez, au plus tard le 10 du mois suivant. Vous n'êtes pas sans savoir l'importance de la justesse des données communiquées, puisque ces données servent à établir une situation comptable mensuelle qui doit refléter la situation économique et financière de Dataserv ; que cette situation est transmise à l'ensemble des acteurs du Groupe Dataserv et que situation permet à la Direction de Dataserv et à la Direction du Groupe Dataserv de pouvoir analyser, investir et prévenir les situations économiques à risques. Nous sommes au regret de constater qu'une fois de plus vous transmettez des données fausses, erronées ou incomplètes. Les tableaux de provisions que vous avez transmis pour la situation de Mars 2013 comportaient une fois de plus des erreurs. Nous vous avons alertés et vous avons demandé de rectifier les tableaux. Il s'est avéré que vos erreurs s'élevaient à 12 482,50€ (Douze mille quatre cent quatre- vingt-deux euros et 50 cents). Nous sommes au regret de constater, et ce malgré nos avertissements oraux, malgré la nouvelle formation que vous avez eu, malgré nos demandes de vigilance répétées, malgré nos échanges de mails, que les données que vous transmettez comportent toujours des erreurs, qui sont que trop récurrentes et trop régulières. Votre comportement n'est pas acceptable et est préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous vous notifions par la présente un avertissement
» Sur l'avertissement du 19 septembre 2013 L'avertissement est ainsi rédigé : « Vous n'êtes pas sans savoir que vous devez transmettre les tableaux de provisions, arrêtés au dernier jour ouvrable de chaque mois, des dossiers et clients que vous suivez, au plus tard le 10 du mois suivant. Vous n'êtes pas sans savoir l'importance de la justesse des données communiquées, puisque ces données servent à établir une situation comptable mensuelle qui doit refléter la situation économique et financière de Dataserv ; que cette situation est transmise à l'ensemble des acteurs du Groupe Dataserv et que situation permet à La Direction de Dataserv et à la Direction du Groupe Dataserv de pouvoir analyser, investir et prévenir les situations économiques à risques. Nous sommes au regret de constater qu'une fois de plus vous transmettez des données fausses, erronées ou incomplètes. Les tableaux de provisions que vous avez transmis pour la situation de Juillet 2013 comportaient une fois de plus des erreurs. Nous vous avons alertés et vous avons demandé de rectifier les tableaux. Il s'est avéré que vos erreurs s'élevaient à 11 534,80 € (Onze mille cinq cent trente-et 80 cents). Nous sommes au regret de constater, et ce malgré nos avertissements oraux, malgré la nouvelle formation que vous avez eu, malgré nos demandes de vigilance répétées, malgré nos échanges de mails, que les données que vous transmettez comportent toujours des erreurs, qui sont que trop récurrentes et trop régulières. Votre comportement n'est pas acceptable et est préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous vous notifions par la présente un avertissement
» Sur l'avertissement du 28 novembre 2013 L'avertissement est ainsi rédigé : « Nous avons encore une fois à constater que vous avez un comportement que nous ne pouvons admettre. Malgré nos différents rappels à l'ordre, vous continuez à faire fi de nos observations et transmettez des données, erronées ou incomplètes. Les tableaux de provisions que vous avez transmis pour la situation du Mois d'Août 2013 comportaient une fois de plus des erreurs. Nous vous avons alertés et vous avons demandé de rectifier les tableaux. Il s'est avéré que vos erreurs s'élevaient à 116 155,55€ (Cent seize mille cinquante-cinq euros et 55 cents). Par ailleurs, malgré les instructions précises que nous vous avons données et différentes relances qui vous ont été faites, nous constatons que le nombre de clients que vous relancez est largement insuffisant (9 clients relancés sur une période de deux mois), vous omettez de compléter correctement la colonne nombre de postes dans le tableau de prospection, l'onglet récapitulatif n'est que rarement mis à Jour. Vous savez pourtant parfaitement que ces informations sont indispensables à une analyse fiable de notre activité commerciale. Pire encore, nous constatons que vous ne respectez pas les process en vigueur, alors que vous en êtes pour la plupart l'auteur. À titre d'exemple, vous avez omis de faire la valorisation du client AXA. Vous avez alors indiqué ne plus vous en souvenir alors que cette tâche fait partie de vos attributions. Au surplus, vous interrogez nos partenaires sur des sujets que vous devriez, compte tenu de votre expérience, parfaitement maîtriser ce qui donne une image plus que néfaste de la société vis-à-vis des tiers. (Par exemple sur la question relative à la valorisation d'un « desktop F3L » lorsque l'on retire un disque dur). Ce jour, votre responsable a constaté que vous ne suiviez pas les consignes et a été dans l'obligation de vous rappeler qu'il vous appartient, comme les autres salariés, de renseigner le fichier « pipeline » pour toutes les offres dont vous vous chargez afin qu'il puisse procéder aux analyses commerciales qui s'imposent. Votre comportement n'est pas acceptable et est préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous vous notifions par la présente un ultime avertissement. Ces trois avertissements portent sur les tableaux de provisions. L'employeur produit un courriel à Mme Z... lui indiquant que son tableau de provision est faux par omission dans les factures à recevoir de celle d'un montant de 116 155,55 euros. Comme pour l'erreur portant sur 12 482,50 euros, la réalité de ces omissions n'est pas contestée. Il verse aux débats les échanges de courriels entre M. D... et Mme Z..., débutant par un message à celle-ci le 19 septembre 2013 demandant des explications sur l'activité de la salariée depuis le mois de juillet, notamment sur le nombre d'appels clients passés et des contacts à prendre avec 9 clients, suivi d'un courriel de relance pour obtenir une réponse le 20 septembre 2013, suivi par un message ayant le même objet du 24 septembre 2013, d'un courriel de réponse par Mme Z... se bornant à ''Je travaille sur la mise à jour du fichier'', d'un courriel de M. D... du même jour indiquant que ce message ne répond pas aux demandes du 19 septembre, puis d'une relance par un courrier du 25 septembre 2013. Dans l'heure, Mme Z... lui a répondu « je n'ai pas de réponse précise à te donner'', rappelant ses congés, et les multiples taches qu'elle avait à accomplir. En réponse, M. D... a réitéré sa demande d'explication. Enfin, la société Dataserv verse aux débats un courriel de Mme Z... admettant une erreur de saisie sur la valorisation du client AXA pour février 2013. Les demandes formulées par le supérieur hiérarchique sur l'activité de Mme Z... au cours des deux derniers mois et les relances justifiées par l'absence de réponses au fond relèvent de l'exercice normal du pouvoir de direction de l'employeur qui, par les éléments versés aux débats, démontre que sa décision de notifier un avertissement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Sur l'avertissement du 5 juin 2014 L'avertissement est ainsi rédigé : « Nous avons encore une fois à constater que vous avez un comportement que nous ne pouvons admettre. Maigre nos remarques réitérées vous invitant à faire preuve d'un minimum de rigueur dans l'accomplissement de vos fonctions, vous continuez à faire fi de nos observations et à fournir un travail émaillé d'erreur. Le 20 Mai 2014, vous avez validé et signé quatre factures émises par la société DELL. Après vérification, il apparaît que deux de ces factures avaient le même justificatif. En procédant de la sorte, vous avez purement et simplement accepté que la société Dataserv paye deux fois la même prestation. Sans cette vérification, un règlement de 3900 € aurait été, à tort, adressé à la société DELL. Le manque de rigueur dont vous faites preuve et la légèreté avec laquelle vous exécutez votre travail ne sont pas acceptables et sont préjudiciables au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous vous notifions par la présente un ultime avertissement. Au regard des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, il apparaît que le bien-fondé de cet avertissement et la matérialité des faits sur lequel il repose ne font l'objet d'aucune contestation devant la Cour, notamment sur l'erreur commise. Cet avertissement est justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Sur l'avertissement du 4 septembre 2014 L'avertissement est ainsi rédigé : « Nous avons encore une fois à constater que vous avez un comportement que nous ne pouvons admettre. Malgré nos différents rappels à l'ordre, vous continuez à faire fi de nos observations et à en faire comme bon vous semble. Ainsi, le lundi 1er septembre 2014, vous nous annoncez à 16 h 32 que, compte tenu de la journée des écoliers, pour reprendre votre expression, vous arriverez en retard le lendemain et que vous le rattraperez lors de la pause déjeuner dudit jour. Vous avez donc fait fi des règles en vigueur dans notre entreprise s'agissant des absences prévisibles et n'avez sollicité aucune autorisation préalable. D'ailleurs, la formulation votre courrier est sans ambiguïté : vous avez décidé de ne pas demander d'autorisation, d'arriver en retard et même prévu les modalités de récupération dudit retard. Votre comportement n'est pas acceptable et est préjudiciable au bon fonctionnement de notre entreprise. Aussi, nous, vous notifions par la présente un avertissement ». En pièce n° 38, l'employeur verse aux débats le courriel litigieux sans exposer les règles qu'il aurait posées sur les demandes d'absence ni le régime des horaires de travail de la salariée. Si la sanction peut paraître sévère pour une salariée, cadre, qui, par ce message, adressé le 1er septembre 2014 à 16 h 32 à trois personnes de la direction, dont aucune réaction n'est alléguée, annonce un simple décalage de son heure d'arrivée avec engagement de sa part de le compenser immédiatement, pour autant, l'employeur est en droit d'exiger du salarié, non pas la notification unilatérale d'un retard annoncé mais une demande d'autorisation. En ce sens, la décision de l'employeur de notifier un avertissement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Sur l'avertissement du 22 septembre 2014 L'avertissement est ainsi rédigé « Malgré les différents rappels que nous vous avons faits, tant à l'écrit qu'à l'oral, nous déplorons une nouvelle fois d'avoir à constater que votre travail est émaillé d'erreurs. À titre d'exemple, et de manière non exhaustive, concernant le dossier GMBH RCS 30072014, vous avez été dans l'incapacité de caractériser la marge réalisée, une fois présentée comme au profit de Dataserv France, puis comme une marge déficitaire et ce n'est qu'avec notre insistance qu'enfin vous avez admis que la marge était déficitaire. Il s'agit pourtant d'un calcul basique. De la même manière, sur le dossier AXA IM UK, ce n'est que suite à notre remarque que vous avez pris en compte le changement de montant qui vous avez été par ailleurs communiqué. Sans notre intervention, les factures émises et donc transmises à leurs destinataires auraient encore une fois été erronées. Au surplus, cette erreur vous a contraint à passer du temps à reprendre le tableau des provisions. Aussi, nous vous avons demandé à plusieurs reprises de refaire les rapports d'audit de RENAULT TRUCKS, les décotes habituelles n'ayant pas été respectées ; ce qui nous a mis dans une situation délicate par rapport au client, qui nous a signalé ces incohérences. Le temps ainsi passé à rectifier vos erreurs n'est pas acceptable compte tenu de votre ancienneté et de votre statut de cadre, outre le préjudice causé à notre crédibilité vis-à-vis de nos partenaires et client. Aussi, nous vous notifions par la présente un avertissement ». Au regard des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, il apparaît que le bien-fondé de cet avertissement et la matérialité des faits sur lequel il repose ne font l'objet d'aucune contestation devant la Cour, notamment les erreurs relevées par l'employeur. Cet avertissement est justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Ainsi, l'examen de chacun des avertissements permet à la Cour de retenir que leur accumulation sur une période de près de deux ans n'est pas en soi un fait de harcèlement moral dès lors que tous étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Plus généralement, la Cour ne saurait s'appuyer et faire siennes les appréciations de l'inspection du travail sur les avertissements, aucune motivation de sa décision ne pouvant se faire par référence ou renvoi aux motifs contenus dans les décisions de l'inspection du travail. Il en va de même des motifs des décisions de la juridiction administrative auxquels la Cour ne saurait se référer pour motiver sa décision. Sur les demandes de licenciements. La société Dataserv fait valoir que le fait de solliciter de l'inspection du travail, l'autorisation de licencier la salariée ne peut être considérée comme un acte de harcèlement moral ou de discrimination. Le fait de solliciter l'autorisation de l'inspection du travail découlant d'une obligation légale de l'employeur, cette démarche, même réitérée, ne saurait constituer en elle-même un acte de harcèlement moral ou de discrimination. Sur la mise à pied : Mme Z... fait valoir qu'une mise à pied lui a été notifiée le 10 décembre 2014 (et non 2015), qu'elle a été écartée de l'entreprise pendant deux mois et est restée sans rémunération jusqu'au 17 février 2015, l'annulation de cette mesure résultant de la décision de l'inspecteur du travail du 5 février 2015. Cependant, la mise à pied conservatoire relève de l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur et la durée de cette mesure dépendait de la durée de l'instruction de la demande d'autorisation de licenciement par l'inspection du travail. Sur la mention de la mise à pied conservatoire dans les bulletins de paie de régularisation après l'annulation de cette mesure par l'inspection du travail. Les bulletins de paie étant établis pour la période de décembre 2014 et janvier 2015, période pendant laquelle la salariée a effectivement été absente à raison de la mesure conservatoire, le fait de mentionner ce motif d'absence est conforme à la réalité et ne saurait constituer un fait de harcèlement moral ayant qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de la salariée susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Sur les primes : Mme Z... fait valoir qu'elle a dû subir la disparition de la prime annuelle qu'elle avait toujours obtenue jusqu'en 2011 et que son salaire n'a jamais plus été augmenté. Selon le document de calcul de la prime de performance versée au débat, cette gratification est obtenue par la multiplication d'un coefficient de présence, d'un coefficient de performance et de la rémunération, étant précisé qu'un salarié sans absences injustifiées se voit attribuer le coefficient 1. L'employeur verse aux débats le barème de notation pour 2010 et 2011 dont il résulte que sur une échelle de variation du coefficient de performance de 0 à 2, correspondant à 9 échelons (0, 0.2, 0.4, 0.6, 0.8, 1, 1.2, 1.5, 2), le coefficient attribué à Mme Z... en 2010 était de 1,5 et en 2011 de 1. Le coefficient attribué en 2012 a été de 0. Il convient de relever une baisse du coefficient attribué en 2011, soit avant l'élection comme déléguée du personnel, intervenue en juin 2012, étant précisé que la prime 2011 a été versée, avant cette élection en février 2012, ainsi que le mentionne le bulletin de paie de ce mois-là. Par les avertissements notifiés à partir de 2012, l'employeur justifie d'une dégradation de la qualité du travail fournie par Mme Z... justifiant un coefficient de performance 0, correspondant à la notation : ''fait son travail mais n'en fait pas plus". En outre, la société Dataserv produit les témoignages de M. D..., M. G... et de Mme H... qui convergent pour décrire en 2014 et 2015 une attitude négative de Mme Z... dans ses relations de travail, obligeant ses interlocuteurs à consacrer beaucoup de temps à gérer leur relation avec la salariée. Elle verse aux débats les attestations d'autres collègues, Mmes I..., J..., de MM. K..., Paul et Siol qui, tous relèvent l'attitude néfaste de Mme Z... sur l'ambiance de travail. La décision de l'employeur de ne pas verser de prime annuelle de performance est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. En conséquence, l'employeur établit que ces agissements allégués ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La demande tendant à reconnaître un harcèlement moral sera rejetée ».
1) ALORS QUE lorsque le salarié a établi des éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que les agissements en cause ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en déboutant Mme Z... de sa demande en harcèlement moral sans vérifier si l'employeur démontrait que l'absence d'augmentation du salaire de la salariée n'était pas constitutive d'un tel harcèlement et était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, quand elle avait constaté que cet agissement était invoqué au soutien de la demande et que la salariée présentait des faits précis et concordants, qui, pris dans leur ensemble laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral (arrêt attaqué, p. 7), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2) ALORS QU'en se bornant à vérifier si les demandes d'autorisation à l'inspection du travail de licenciement étaient constitutives d'actes de harcèlement moral sans rechercher si l'employeur démontrait que les trois procédures de licenciement engagées à l'encontre de la salariée à compter de son élection en qualité de déléguée du personnel n'étaient pas constitutives d'un tel harcèlement et étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, quand elle avait constaté que Mme Z... invoquait, au soutien de sa demande de harcèlement moral, ces procédures et qu'elle présentait des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral (arrêt attaqué, p. 7), la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3) ALORS QU'en se bornant à affirmer, pour juger que la mise à pied conservatoire notifiée le 10 décembre 2014 ne permettait pas de retenir un harcèlement moral, qu'elle relevait de l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur et que la durée de cette mesure dépendait de la durée de l'instruction de la demande d'autorisation de licenciement par l'inspection du travail sans vérifier si l'employeur démontrait que sa décision de mettre à pied Mme Z... n'était pas constitutive d'un harcèlement et était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement quand elle avait constaté que Mme Z... présentait des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et qu'elle invoquait, au soutien de sa demande de harcèlement, ladite mise à pied (arrêt attaqué, p. 7 et 16), la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
4) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir que les avertissements des 6 novembre 2012, 5 juin 2014 et 22 septembre 2014 étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, qu'ils ne faisaient l'objet d'aucune contestation devant elle (arrêt attaqué, p. 8 et s.), la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil (ancien article 1315 du code civil), ensemble les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
5) ALORS QUE lorsque l'autorité administrative a apprécié les faits imputés à un salarié protégé et décidé que ceux-ci ne pouvaient justifier les avertissements notifiés ou les licenciements envisagés, ces mêmes faits ne peuvent être appréciés différemment par le juge prud'homal ; qu'en retenant, pour écarter tout fait de harcèlement moral, qu'elle ne saurait s'appuyer et faire siennes les appréciations de l'inspection du travail et de la juridiction administrative, la cour d'appel a violé la loi du 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor An III, ensemble le principe de l'autorité de la chose jugée en matière administrative, les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Z... de ses demandes au titre d'une discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de qualification, de classification ou de promotion professionnelle, en raison de ses activités syndicales ou mutualistes. Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives au principe de non-discrimination, il ressort des dispositions de l'article L. 1134-1 que le salarié qui se prétend victime doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est fondée sur des objectifs étrangers à toute discrimination. Mme Z... fait valoir que depuis son élection aux fonctions de déléguée du personnel, il lui a été notifié neuf avertissements, qu'elle a dû subir la disparition de la prime annuelle toujours obtenue jusqu'en 2011, qu'elle a fait l'objet de trois procédures de licenciement, que son salaire n'a plus jamais été augmenté depuis son élection. Elle fait valoir que ces atteintes sont en lien avec l'exercice de son mandat de déléguée du personnel. Les avertissements notifiés étant justifiés, l'employeur fondé à engager des procédures de licenciement et l'absence de versement de prime à partir de 2012 justifiée par la dégradation du comportement de la salariée, il n'est pas établi que ces fait soient la conséquence d'un comportement différencié de l'employeur à son égard en considération de son mandat de déléguée du personnel » ;
1) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande au titre d'une discrimination syndicale, qu'il n'est pas établi que les avertissements notifiés, les procédures de licenciement et l'absence de versement de prime à partir de 2012 invoqués par Mme Z... soient la conséquence d'un comportement différencié de l'employeur à son égard en considération de son mandat de déléguée du personnel (arrêt attaqué, p. 17 in fine et 18) quand il appartenait à l'employeur d'établir que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a méconnu les règles de preuve applicables en la matière en violation des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2) ALORS QU'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale sans se prononcer, comme cela lui était demandé par Mme Z... (conclusions d'appel, p. 6), sur l'absence d'augmentation de son salaire à compter de son élection en tant que déléguée du personnel et sans rechercher si cette décision laissait supposer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, si l'employeur prouvait qu'elle était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3) ALORS QU'en se bornant à affirmer, par une motivation générale, que l'employeur était fondé à engager des procédures de licenciement sans vérifier si la société Dataserv prouvait que ses décisions d'engager trois procédures de licenciement à l'encontre de Mme Z... à compter de son élection en tant que déléguée du personnel étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
4) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir que les avertissements des 6 novembre 2012, 5 juin 2014 et 22 septembre 2014 étaient justifiés, qu'ils ne faisaient l'objet d'aucune contestation devant elle (arrêt attaqué, p. 8 et s.), la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil (ancien article 1315), ensemble les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
5) ALORS QUE lorsque l'autorité administrative a apprécié les faits imputés à un salarié protégé pour juger qu'ils ne pouvaient justifier les avertissements notifiés ou les licenciements envisagés et que ces mesures pouvaient avoir un lien avec l'exercice du mandat syndical par le salarié, ces mêmes faits ne peuvent être appréciés différemment par le juge prud'homal ; qu'en écartant l'existence d'une discrimination syndicale résultant des avertissements notifiés à Mme Z... et de l'introduction des procédures de licenciement à son encontre sans tenir compte des appréciations de l'inspection du travail et de la juridiction administrative qui ont jugé que les faits imputés à la salariée protégée ne pouvaient justifier les avertissements notifiés et les licenciements envisagés et que ces mesures pouvaient avoir un lien avec l'exercice de son mandat syndical, la cour d'appel a violé la loi du 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor An III, ensemble le principe de l'autorité de la chose jugée en matière administrative, les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.