LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° W 08-45.292, E 08-70.370 et R 09-68.889 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Toulouse, 15 octobre 2008 et 24 juin 2009) rendus sur renvoi de cassation (soc. 23 novembre 2005, pourvoi n° 04-40.749) que la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck (HCBM) exploite des établissements sous la marque "Etap Hôtel", en vertu d'un contrat de franchise qui la lie au groupe Accor ; que, par contrat du 1er juin 1997 elle a confié la gestion de l'hôtel du 18 cours Maréchal Juin à Bordeaux à la société Globema qui a accepté d'en être la mandataire-gérante ; que Mme X..., qui était employée par la société HCBM depuis 1991 dans le cadre d'un contrat de travail et qui était en dernier lieu chef de réception avant de donner sa démission à effet du 1er avril 1997, est devenue gérante de la société Globema et a pris la direction de l'hôtel de Bordeaux ; que le contrat de gérance-mandat ayant été résilié par la société HCBM à compter du 17 février 2001, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de diverses sommes à tire de rappel de salaires, heures supplémentaires et indemnités de rupture ; que par arrêt confirmatif du 4 juillet 2007, la cour d'appel de renvoi a dit que Mme X... était liée à la société HCBM par un contrat de travail à durée indéterminée ; que par arrêt du 20 février 2008, la même cour a dit que la salariée n'était pas cadre dirigeant mais cadre intégré assujetti à la législation sur la durée du travail, dit que la résiliation unilatérale par HCBM de la convention ayant existé avec la société Globema produisait, au jour de la résiliation, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dans les rapports de la société HCBM avec Mme X..., enfin sursis à statuer sur les autres chefs de demande ; que par arrêt mixte du 15 octobre 2008, la cour a dit que l'ancienneté de Mme X... devait être prise en compte à partir du 8 octobre 1991, condamné la société HCBM à lui payer diverses sommes à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; que par arrêt du 24 juin 2009, la cour d'appel a alloué à la salariée des sommes à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris et congés payés afférents ;
Sur les pourvois n° W 08-45.292 et E 08-70.370 dirigés contre l'arrêt du 15 octobre 2008 :
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de juger équivoque la démission donnée par Mme X... le 24 mars 1997 et en conséquence, d'apprécier les droits de celle-ci au regard d'une ancienneté ayant débuté le 8 octobre 1991 et ayant pris fin le 17 février 2001, alors, selon le moyen, qu'en affirmant que, dès lors qu'il avait été décidé par un arrêt du 4 juillet 2007 qu'existait entre les parties un contrat à durée indéterminée, il ne pouvait qu'être constaté que le contrat initial du 8 octobre 1991 par lequel Mme X... avait été embauchée en qualité de chef de réception s'était poursuivi à compter du 1er juin 1999, Mme X... étant à partir de cette date cadre intégré, et qu'en toute hypothèse, la démission donnée sur les conseils de l'employeur, qui faisait miroiter un montage juridique ayant pour effet de masquer, par une fiction juridique, la poursuite de la relation de travail initiale, ne pouvait être considérée comme non équivoque, la cour d'appel n'a pas fait ressortir à suffisance le caractère prétendument équivoque de la démission donnée par Mme X... et a, de ce fait, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1237-1 du code du travail ;
Mais attendu que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou, dans le cas contraire, d'une démission ;
Et attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et motifs repris de l'arrêt définitif du 4 juillet 2007, que la démission donnée par la salariée l'avait été sur les conseils de l'employeur afin de réaliser un montage juridique conférant à celle-ci le statut fictif de gérante mandataire, et que l'intéressée avait continué à exercer son activité dans un lien de subordination à l'égard de ce même employeur, la cour d'appel, qui a par ces circonstances contemporaines de la rupture, caractérisé la nature équivoque de la démission, n'encourt pas le grief du moyen ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de requalifier en temps de travail effectif et en heures supplémentaires les heures passées, chaque nuit, par Mme X... dans son logement de fonction entre 22 heures et 6 heures 30 et, en conséquence, de condamner l'employeur au paiement de sommes au titre de la totalité des heures supplémentaires et des congés payés afférents, ainsi qu'au titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :
1°/ qu'à titre principal, que pour juger que Mme X... avait accompli du temps de travail effectif chaque nuit entre 22 heures et 6 heures 30, la cour d'appel a estimé que le fait d'assurer seule une permanence de sécurité toutes les nuits au sein d'un hôtel économique pouvant accueillir cent cinq personnes à partir d'un studio mis à disposition à cet effet par l'employeur caractérisait bien un travail effectif sans que la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck puisse utilement soutenir qu'il s'agissait d'une simple astreinte et que, de 22 heures à 6 heures 30, il apparaît nécessairement que Mme X..., qui avait affecté la totalité de son temps de travail au service de la journée, avait fourni un travail effectif ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, en pratique, pendant ces mêmes horaires nocturnes, Mme X... avait véritablement été tenue d'être à la disposition de son employeur et si elle ne pouvait pas vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-4 et L. 212-4 bis du code du travail, dans leurs rédactions respectivement applicables en l'espèce, respectivement recodifiés aux articles L. 3121-1 et L. 3121-5 nouveaux ;
2°/ qu'à titre subsidiaire, que pour qualifier d'heures supplémentaires les heures de travail effectif que Mme X... aurait accomplies chaque nuit entre 22 heures et 6 heures 30, la cour d'appel a estimé que ces heures correspondaient nécessairement à un travail commandé par la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck (HCBM) puisque contractuellement fixé et imposé par elle ; qu'en se fondant sur cette seule circonstance, impuissante à caractériser l'existence d'un accord, fût-il implicite, de l'employeur et la commande concrète par ce dernier d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-11 du code du travail ;
3°/ qu'à titre subsidiaire, toujours, que seul a droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déduit l'élément intentionnel du travail dissimulé qui aurait été accompli par Mme X... des seules circonstances tirées du remplacement de son contrat de travail par un contrat de gérance-mandat entre la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck (HCBM) et la société Globema ; qu'en se fondant sur ces seuls éléments, insusceptibles de caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, qu'appréciant les faits et les preuves, la cour d'appel a fait ressortir que l'importance de la tâche consistant, pour la salariée, à assumer seule, toutes les nuits depuis le studio mis à sa disposition, la permanence de sécurité de l'hôtel considéré, qui pouvait accueillir 105 personnes, ne lui permettait pas de vaquer à des occupations personnelles et caractérisait ainsi un temps de travail effectif ;
Attendu, ensuite, que les juges du fond ont constaté que les heures supplémentaires dont ils ont retenu l'existence avaient été exécutées avec l'accord de l'employeur ;
Attendu, enfin, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention ; que la troisième branche du moyen ne tend qu'à remettre en cause cette appréciation souveraine de la cour d'appel ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° R 09-68.889 dirigé contre l'arrêt du 24 juin 2009 :
Attendu que la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck fait grief à cet arrêt de la condamner à verser à la salariée 159 756,41 euros de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris et congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation qui sera prononcée sur le pourvoi formé contre l'arrêt mixte de la cour d'appel de Toulouse du 15 octobre 2008 entraînera la cassation par voie de conséquence de l'arrêt au fond du 24 juin 2009, qui en est la suite, les deux décisions étant liées par un rapport de dépendance nécessaire ;
2°/ que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile en ne répondant pas au moyen de la société HCBM selon lequel Mme X... avait fondé toute son argumentation relative aux heures supplémentaires sur la comparaison entre le nombre de salariés embauchés par la société Clobema et le nombre de salariés embauchés en moyenne par un hôtel "B&B", s'était contentée d'affirmer que, pour fonctionner utilement, un hôtel de type économique devait employer en moyenne entre sept et huit salariés et fondait ses demandes de condamnations sur le fait qu'il y avait moins de salariés au sein de l'Etap Hôtel de Bordeaux Meriadeck que le nombre de salariés nécessaires pour faire fonctionner un hôtel de type économique, de sorte que c'était la salariée elle-même qui avait articulé tout son raisonnement autour du fait qu'il convenait de se référer aux entreprises employant mois de vingt salariés ; 
3°/ que l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris a le caractère de dommages-intérêts qui ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en l'espèce, en ayant affirmé que Mme X... était en droit de formuler une demande d'indemnisation, laquelle comportait à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents, la cour d'appel a donc violé l'article L. 3121-31 du code du travail, dans sa version applicable en l'espèce ;
Mais attendu, d'abord, que le rejet des pourvois formés contre l'arrêt du 15 octobre 2008 entraîne le rejet par voie de conséquence de la première branche du moyen du pourvoi dirigé contre l'arrêt du 24 juin 2009 ;
Attendu, ensuite, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission de celui-ci ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens identiques produits aux pourvois n°s W 08-45.292 et E 08-70.370 par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir jugé équivoque la démission donnée par Mme Claude X... le 24 mars 1997, en conséquence, d'avoir apprécié ses droits au regard d'une ancienneté ayant débuté le 8 octobre 1991 et ayant pris fin le 17 février 2001 et, sur le fondement de cette ancienneté, d'avoir condamné la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK à lui verser 27.702,48  d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et 6.925,62  d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2.000,00  en application de l'article 700 du Code de Procédure civile ;
Aux motifs que « il appartient aux juges de donner aux conventions leur véritable qualification. Dès lors qu'il a été décidé par arrêt du 4 juillet 2007 qu'existait entre les parties un contrat à durée indéterminée, il ne peut qu'être constaté que le contrat initial du 8 octobre 1991 par lequel Mme Claude X... a été embauchée en qualité de chef de réception s'est poursuivi à compter du 1er juin 1999, Mme Claude X... étant à partir de cette date cadre intégré. En toute hypothèse, la démission donnée sur les conseils de l'employeur, qui fait miroiter un montage juridique ayant pour effet de masquer par une fiction juridique la poursuite de la relation de travail initiale, ne peut être considérée comme non équivoque et valable. Les droits de Mme Claude X... devront, donc, être appréciés au regard d'une ancienneté ayant débuté le 8 octobre 1991 et ayant pris fin le 17 février 2001, jours de la résiliation de la convention ayant existé entre la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) et la SARL GLOBEMA » ;
Alors qu'en affirmant que, dès lors qu'il avait été décidé par un arrêt du 4 juillet 2007 qu'existait entre les parties un contrat à durée indéterminée, il ne pouvait qu'être constaté que le contrat initial du 8 octobre 1991 par lequel Mme X... avait été embauchée en qualité de chef de réception s'était poursuivi à compter du 1er juin 1999, Mme X... étant à partir de cette date cadre intégré, et qu'en toute hypothèse, la démission donnée sur les conseils de l'employeur, qui faisait miroiter un montage juridique ayant pour effet de masquer, par une fiction juridique, la poursuite de la relation de travail initiale, ne pouvait être considérée comme non équivoque, la Cour d'appel n'a pas fait ressortir à suffisance le caractère prétendument équivoque de la démission donnée par Mme X... et a, de ce fait, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1237-1 du Code du Travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié en temps de travail effectif et en heures supplémentaires les heures passées, chaque nuit, par Mme X... dans son logement de fonction entre 22 heures et 6 heures 30 et, en conséquence, d'avoir condamné la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK au paiement de 248.612,67  brut au titre de la totalité des heures supplémentaires et des congés payés y afférents et de 13.851,24  de dommages-intérêts pour travail dissimulé, outre 2.000,00  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure civile ;
Aux motifs que « doit être considéré comme étant un travail effectif toute temps pendant lequel le salarié est à la disposition permanente de l'employeur, en vue d'une éventuelle intervention, en se conformant aux instructions de l'employeur, sans pouvoir, de ce fait, vaquer librement à ses occupations. Le fait d'assurer seule une permanence de sécurité toutes les nuits au sein d'un hôtel économique pouvant accueillir 105 personnes à partir d'un studio mis à disposition à cet effet par l'employeur caractérise bien un travail effectif sans que la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) puisse utilement soutenir qu'il s'agit d'une simple astreinte rémunérée à l'intervention et compensée par la mise à disposition gratuite du studio, alors que le contrat ou la convention collective applicable sont taisants sur ce point.
Pour le surplus des heures supplémentaires dont elle demande le paiement, Madame Claude X... entend démontrer que le montant annuel de la redevance ne permettait pas à la SARL GLOBEMA de faire face à ses obligations contractuelles et que dès lors c'était elle, en sa qualité de gérante, qui devait assumer les heures dont le financement faisait défaut ; elle entend faire cette démonstration à partir des ratios dégagés par le Groupe B&B qui exploite des hôtels économiques comparables aux Etap Hôtels selon les mêmes principes. Toutefois, notre Cour rappelle que Mme Claude X... vient de voir reconnaître comme travail effectif les heures effectuées dans le cadre de la permanence sécurité. Il n'apparaît nullement, au regard des éléments fournis et ci-dessus analysés, ainsi qu'au vu des arguments en défense développés par la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM), qu'au-delà des prestations en question à prendre en compte, Madame Claude X... a effectué d'autres heures supplémentaires que celles réalisées dans le cadre de la permanence sécurité.
 de 22h à 6h30 il apparaît nécessairement que Mme Claude X..., qui avait affecté la totalité de son temps de travail au service de la journée, a fourni un travail effectif qui s'analyse en autant d'heures supplémentaires. Mme Claude X... a, donc, réalisé 8h30 d'heures supplémentaires par jour correspondant à un travail commandé par la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) puisque contractuellement fixé et imposé par elle.
 Le fait de mentionner volontairement sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui qui est réellement fait constitue aussi une dissimulation d'emploi salarié. Le caractère réfléchi et organisé du montage juridique effectué par la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) caractérise l'élément intentionnel qui caractérise précisément la volonté d'éluder le paiement de la totalité des heures de travail effectuées » ;
1. Alors que, d'une part et à titre principal, pour juger que Mme X... avait accompli du temps de travail effectif chaque nuit entre 22 heures et 6 heures 30, la Cour d'appel a estimé que le fait d'assurer seule une permanence de sécurité toutes les nuits au sein d'un hôtel économique pouvant accueillir cent cinq personnes à partir d'un studio mis à disposition à cet effet par l'employeur caractérisait bien un travail effectif sans que la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK puisse utilement soutenir qu'il s'agissait d'une simple astreinte et que, de 22 heures à 6 heures 30, il apparaît nécessairement que Mme X..., qui avait affecté la totalité de son temps de travail au service de la journée, avait fourni un travail effectif ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, en pratique, pendant ces mêmes horaires nocturnes, Mme X... avait véritablement été tenue d'être à la disposition de son employeur et si elle ne pouvait pas vaquer librement à des occupations personnelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-4 et L. 212-4 bis du Code du Travail, dans leurs rédactions respectivement applicables en l'espèce, respectivement recodifiés aux articles L. 3121-1 et L. 3121-5 nouveaux ;
2. Alors que, d'autre part et à titre subsidiaire, pour qualifier d'heures supplémentaires les heures de travail effectif que Mme X... aurait accomplies chaque nuit entre 22 heures et 6 heures 30, la Cour d'appel a estimé que ces heures correspondaient nécessairement à un travail commandé par la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) puisque contractuellement fixé et imposé par elle ; qu'en se fondant sur cette seule circonstance, impuissante à caractériser l'existence d'un accord, fût-il implicite, de l'employeur et la commande concrète par ce dernier d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-11 du Code du Travail ;
3. Alors qu'enfin et toujours à titre subsidiaire, seul a droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a déduit l'élément intentionnel du travail dissimulé qui aurait été accompli par Mme X... des seules circonstances tirées du remplacement de son contrat de travail par un contrat de gérance-mandat entre la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) et la société GLOBEMA ; qu'en se fondant sur ces seuls éléments, insusceptibles de caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé, la Cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du Code du Travail.
Moyen produit au pourvoi n° R 09-68.889 par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) à verser à son ancienne salariée, Mme Claude X..., 159.756,41  de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris et congés payés afférents, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du 15 octobre 2008, outre les dépens et 1.500,00  en application de l'article 700 du Code de Procédure civile ;
Aux motifs que « dans la mesure où il n'est pas contesté que la SNC Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck (HCBM) comporte plus de 20 salariés, dès lors que la notion d'établissement ne peut être confondue avec celle d'entreprise et que l'existence d'un contrat de travail a été décidée entre Mme Claude X... et la SNC Hôtel Centre Bordeaux Meriadeck (HCBM), les règles de l'article L 3121-26 du Code du travail concernant les entreprises de plus de 20 salariés doivent recevoir application, de sorte que la durée du repos compensateur est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures et à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.
Mme Claude X... qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur, qui n'a pas été régulièrement informée par celui-ci de ses droits acquis à ce titre, est en droit de formuler une demande d'indemnisation, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.
En conséquence, il y a lieu d'allouer à Mme Claude X... la somme justifiée de 159.756,41  à titre de repos compensateur non pris et des congés payés afférents » ;
1. Alors que, d'une part, en application de l'article 625 du Code de Procédure civile, la cassation qui sera prononcée sur le pourvoi formé contre l'arrêt mixte de la Cour d'appel de Toulouse du 15 octobre 2008 entraînera la cassation par voie de conséquence de l'arrêt au fond du 24 juin 2009, qui en est la suite, les deux décisions étant liées par un rapport de dépendance nécessaire ;
2. Alors que, d'autre part, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile en ne répondant pas au moyen de la SNC HOTEL CENTRE BORDEAUX MERIADECK (HCBM) selon lequel Mme Claude X... avait fondé toute son argumentation relative aux heures supplémentaires sur la comparaison entre le nombre de salariés embauchés par le SARL CLOBEMA et le nombre de salariés embauchés en moyenne par un hôtel « B&B », s'était contentée d'affirmer que, pour fonctionner utilement, un hôtel de type économique devait employer en moyenne entre sept et huit salariés et fondait ses demandes de condamnations sur le fait qu'il y avait moins de salariés au sein de l'ETAP HOTEL de Bordeaux Meriadeck que le nombre de salariés nécessaires pour faire fonctionner un hôtel de type économique, de sorte que c'était la salariée elle-même qui avait articulé tout son raisonnement autour du fait qu'il convenait de se référer aux entreprises employant mois de vingt salariés ;
3. Alors qu'enfin, l'indemnité allouée en compensation du repos compensateur non pris a le caractère de dommages-intérêts qui ne sont pas pris en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en l'espèce, en ayant affirmé que Mme Claude X... était en droit de formuler une demande d'indemnisation, laquelle comportait à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents, la Cour d'appel a donc violé l'article L. 3121-31 du Code du Travail, dans sa version applicable en l'espèce.