LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé le 16 juin 1992 en qualité de vendeur de véhicules d'occasion par M. A... aux droits duquel se trouve la société Ornallia et occupant, en dernier lieu, les fonctions de directeur du site de Flers, a été mis à pied à titre conservatoire le 5 juin 2013 et licencié pour faute grave par lettre du 27 juin suivant ;
Attendu que pour requalifier le licenciement notifié au salarié pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, de condamner la société à payer au salarié diverses sommes à ce titre, l'arrêt retient que les propos à connotation raciale et dévalorisant retenus à charge du salarié, s'ils étaient inacceptables de la part d'un salarié exerçant des fonctions d'encadrement et constituaient un motif de licenciement, n'étaient pas de nature à justifier une rupture immédiate du contrat de travail dès lors que durant ses vingt et une années de service, celui-ci, reconnu pour ses qualités humaines et professionnelles, n'avait fait l'objet d'aucune remarque de nature disciplinaire ;
Qu'en statuant ainsi, alors que des propos humiliants et répétés à connotation raciste tenus par un salarié à l'encontre d'un autre salarié sont constitutifs d'une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande en dommages-intérêts pour rupture abusive, l'arrêt rendu le 13 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Ornallia
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le licenciement notifié à M. Y... pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Ornallia à payer à M. Y... les sommes de 4 269,32 € au titre du rappel de salaire sur la durée de la mise à pied conservatoire, 426,93 € au titre de l'indemnité de congés payés afférents, 20 223,12 € au titre de l'indemnité de préavis outre 2 022,31 € au titre de l'indemnité de congés payés afférents d'AVOIR condamné la société Ornallia à payer à M. Y... une indemnité de licenciement, tout en renvoyant les parties à en faire le calcul conformément aux dispositions de la convention collective applicable au contrat de travail à charge pour elles, en cas de difficultés, de saisir la cour par simple requête afin qu'il soit statué et d'AVOIR condamné la société Ornallia aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à M. Y... la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « - Sur le licenciement
Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, la SAS Ornallia reproche à M. Y... d'avoir commis des faits de harcèlement moral et de discrimination raciale envers son collaborateur, M. B..., constitutif d'une faute grave justifiant la rupture immédiate du contrat de travail.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.
S'il appartient à l'employeur qui invoque la faute grave pour motiver un licenciement d'en rapporter la preuve, la décision prise par le Procureur de la République d'Argentan de classer sans suite la plainte pour harcèlement déposée par M. B... contre M. Y... est sans effet sur l'existence des fautes reprochées, à raison de sa nature non juridictionnelle.
Pour preuve des faits incriminés, la SAS Ornallia produit diverses attestations dont celle de Mme C... ancienne salariée, laquelle est dépourvue de force probante en ce que celle-ci évoque des propos racistes et un harcèlement moral sans plus de précision.
De plus, certains salariés indiquent que l'intéressée n'assistait pas aux réunions quotidiennes des vendeurs au cours desquelles les propos reprochés auraient été tenus et a bénéficié, au surplus, par l'intermédiaire de M. B..., de la cession d'un véhicule à des conditions avantageuses, ce qui suffit à lui ôter toute crédibilité.
N'est pas davantage opérante, l'attestation de Mme D..., autre salariée, laquelle fait état d'allusions raciales de M. Y... à l'égard de M. B..., sans plus d'explications.
En effet, n'est pas de nature à la compléter utilement le courriel daté du 15 juin 2013 aux termes duquel, M. E... directeur général de la SAS Ornallia, informait M. K...  directeur des ressources humaines du groupe, de ce qu'au cours d'un entretien ayant eu lieu le matin même, Mme D... avait confirmé son attestation, citant comme exemples que lors de la signature de bons de commande de clients portant un nom d'origine maghrébine, M. Y... disait à M. B... « ce sont tes frères ou ce sont tes cousins » ou « parle moi français, je ne comprend pas », dès lors que les garanties d'une déclaration spontanée ne sont aucunement assurées.
Est également inefficiente, l'attestation de M. F... dès lors que celui-ci ne précise pas la teneur des sous-entendus de nature raciale prétendument entendus ni en quoi M. B... aurait été le bouc émissaire de M. Y... et qu'au surplus, M. Maitre, ancien salarié, déclare que M. F... lui a confié, ce que ce dernier conteste, avoir attesté pour faire plaisir à la direction et sous la pression de M. E....
De plus les propos prêtés à M. Y... à propos d'un voyage au Mexique organisé en 2011 pour récompenser les meilleurs vendeurs et remporté en définitive par M. B..., après intervention de M. E... lequel avait déclaré que l'annonce par M. Y... de deux autres agents désignés comme gagnants procédait d'une erreur, ce que l'un des intéressés a contesté, à savoir « ..... en tous les cas, j'espèce que tu vas refuser le voyage....car tu ne le mérites pas.....les autres sont bons et toi tu es mauvais....en tous les cas, j'espèce que tu auras un sale temps et que l'avion se cassera la gueule » ne sont pas démontrés, en ce qu'il s'appuient exclusivement sur les affirmations de M. B... ou les déclarations de proches ne faisant que relayer ses confidences et non témoins des faits.
Enfin, à les supposer fautifs les propos prétendument tenus au cours d'un repas en 2013 « Ha! c'est du cochon, Karim ne va pas pouvoir en manger », ne reposent également que sur la plainte de M. B....
Cela étant, M. G..., qui a quitté l'entreprise en janvier 2011, atteste avoir constaté que M. Y... avait dès la fin de l'année 2009 commencé à faire des allusions déplacées visant M. B... telles que « je ne vais pas longtemps supporter un arabe dans l'équipe » et en le désignant sous le terme « arabe » ou « gnoul ».
Il affirme également que M. Y... avait déclaré dans le dos de M. B..., « l'arabe, il ne mérite pas un coup de 12 », et réitéré ses propos à deux reprises au cours de l'année 2010, en ajoutant qu'après avoir rencontré la compagne de M. B... dans le hall d'exposition du garage, M. Y... avait dit à son propos « elle est trop mignonne pour lui, c'est donner des confitures à un cochon ».
Le fait qu'un autre salarié atteste de ce que M. G... traitait lui-même M. B... de « graine de couscous » et que M. Y... s'était élevé contre ces propos n'est pas de nature à altérer la force probante des déclarations de l'intéressé en ce que celles-ci sont précises, circonstanciées et corroborées par l'attestation de M. H... ou de M. I... s'agissant des dernières réflexions rapportées ou de celles relatives au coup de fusil.
De plus, Mme Choupin, secrétaire commerciale déclare avoir constaté que M. Y... lançait les dossiers à M. B... et réclamait des explications en français tandis que M. J... affirme que lorsque des clients d'origine étrangère arrivaient au garage, M. Y... disait à M. B... « va voir, c'est tes copains ou ta famille ».
Si de très nombreux clients, partenaires et collaborateurs de M. Y... attestent de son honnêteté, de ses compétences professionnelles et de ses qualités humaines, ces témoignages n'excluent pas pour autant l'existence des réflexions et attitudes ci-dessus relatées, lesquelles avaient un caractère racial ou humiliant avéré.
Il est également établi que le 20 décembre 2012, M. Y... a envoyé à M. B... les messages suivants :
« Attention alerte sérieuse, bientôt la fin du monde. Des extra-terrestres veulent sauver l'espèce humaine.....Ils enlèvent tous les êtres intelligents, beaux et sexy de la terre. Ne t'inquiètes surtout pas, tu n'es pas concerné ! Je t'envoie ce message juste pour te dire adieu. Ils m'emmènent... » et « on peut savoir où tu es !!? On te cherche partout. Tu dois venir d'urgence ! T'es bien trop important ! Tu sais très bien qu'on ne peut pas faire la crèche sans l'âne. Joyeux Noël !!! passe à ceux qui ont de l'humour ».
Ces messages présentaient également pour leur destinataire un caractère désobligeant en ce qu'ils étaient adressés par un supérieur hiérarchique avec lequel il n'entretenait aucun rapport amical.
De même, ni les pratiques douteuses de M. B... dénoncées par certains clients telle que la vente de véhicules moyennant la remise d'espèces ou de commissions ni son manque de respect à l'égard de M. Y... ne sauraient justifie l'attitude de ce dernier.
Mais il est exact que la direction n'a été réellement informée de l'étendue des griefs formulés par M. B... que par une lettre du 2 juin 2013, après notification à ce dernier d'un avertissement du 22 mars 2013 pour délit de fuite, au motif que l'intéressé dont le véhicule était impliqué dans un accident de la circulation dû à de mauvaises conditions météorologiques avait continué sa route sans s'arrêter et que M. Y... avait dû lui demander à plusieurs reprises de se rendre au commissariat de police.
Il est également établi qu'au cours de l'année 2012, M. Y... avait attribué à M. B... un véhicule de fonction autre que le véhicule convoité mais auquel ce dernier ne pouvait prétendre en application du règlement intérieur.
Or, si M. B... pouvait être guidé par une certaine animosité au regard de ces circonstances, il demeure que les propos à connotation raciale et dévalorisant retenus à charge de M. Y... dans les limites indiquées ci-dessus étaient inacceptables de la part d'un salarié exerçant des fonctions d'encadrement et constituaient un motif de licenciement.
Cela étant, ces faits n'étaient pas de nature à justifier une rupture immédiate du contrat de travail dès lors que durant ses vingt et une années de service, M. Y... reconnu pour ses qualités humaines et professionnelles n'avait fait l'objet d'aucune remarque de nature disciplinaire.
En conséquence, le licenciement sera requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse.
- Sur les conséquences
En l'absence de faute grave, M. Y... est bien fondé à réclamer le rappel dû sur la période de mise à pied conservatoire représentant la somme de 4 269,32 € ainsi que l'indemnité de congés payés afférente égale à un dixième, soit 426,93 €.
Il est également en droit de prétendre à une à une indemnité de préavis représentant la somme non autrement contestée de 20 223,12 € outre l'indemnité de congés payés égale à 2 022,31 €.
S'agissant de l'indemnité de licenciement due M. Y... sollicite la somme de 38 292,24 € mais sans en préciser les modalités de calcul, en dépit de la demande d'explications formée par la SAS Ornallia.
Alors que le contrat de travail se trouve régi par la convention collective nationale des services de l'automobile, il y a lieu de renvoyer les parties à faire le calcul de l'indemnité due, à charge de saisir la cour en cas de difficultés.
- Sur les dépens et article 700 du code de procédure civile
Au regard de l'issue du litige, la SAS Ornallia supportera la charge des dépens de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il sera alloué en revanche à M. Y... la somme de 2 500 € en application de ce texte » ;
1. ALORS QUE constitue une faute grave, peu important une ancienneté de 21 ans sans reproche, le fait pour un directeur de site d'adopter pendant plusieurs années, à l'égard d'un subordonné, un comportement raciste, insultant et humiliant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que rien ne pouvait justifier l'attitude et les propos « inacceptables » de M. Y..., cadre et supérieur hiérarchique de M. B... (arrêt p. 4 § 4, 6, 7 et 10), qui, depuis 2009 et jusqu'à son licenciement en 2013, désignait son subordonné comme un « arabe » ou un « gnoul », déclarant qu'il n'allait « pas longtemps supporter un arabe dans son équipe » (arrêt p. 3 in fine), ou encore que « l'arabe, il ne mérite pas un coup de 12 » (arrêt p. 4 § 1), disant de la compagne de M. B... qu'« elle est trop mignonne pour lui, c'est donner des confitures à un cochon » (arrêt p. 4 § 1), s'autorisant à lui « lancer les dossiers », à lui réclamer des explications « en français » et à lui dire d'aller « voir tes copains ou ta famille » en présence de « clients d'origine étrangère » (arrêt p. 4 § 3) et, enfin, à lui adresser des mails pour lui dire qu'il n'était pas un « être intelligent, beau et sexy » et pour le comparer à « un âne » (arrêt p. 4 § 5) ; qu'en relevant, pour exclure la faute grave, que M. Y..., par ailleurs reconnu pour ses qualités humaines et professionnelles, justifiait de 21 années de service sans remarque disciplinaire, quand de telles circonstances n'étaient pas de nature à ôter leur particulière gravité aux propos et comportements racistes, insultants et humiliants avérés sur plusieurs années, la cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ;
2. ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'elle peut donc émaner de la victime et/ou de ses confidents ; qu'en l'espèce, M. B... produisait un mail du 3 juin 2013 adressé à son employeur, relatant sur cinq pages, non seulement les propos racistes et dévalorisants dont il avait fait l'objet dans l'entreprise depuis l'arrivée de son supérieur hiérarchique, M. Y..., mais aussi ceux de nature morbide qui lui avaient été proférés ; qu'il produisait les témoignages de proches auxquels il avait confié les propos morbides tenus par M. Y... à son encontre ; que la cour d'appel a cependant apprécié la faute grave retenue par l'employeur « dans les limites » des propos à connotation raciale et dévalorisants, corroborés par des attestations de témoins (v. arrêt p. 4 § 10), en refusant de tenir compte des propos morbides dénoncés, notamment ceux aux termes desquels Y... avait déclaré à M. B... qu'il souhaitait que l'avion devant le transporter dans le cadre d'un voyage « se cassera la gueule » (v. arrêt p. 3 § 8) ; qu'en écartant ces propos en ce qu'ils « s'appuient exclusivement sur les affirmations de M. B... ou les déclarations de proches ne faisant que relayer ses confidences » (arrêt p. 3, § 8), la cour d'appel a violé le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale.