LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 28 novembre 2005 par la société Chauveau nutrition en qualité d'animateur commercial et exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable de région ; que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence de deux années et le versement d'une contrepartie financière versée mensuellement égale aux deux tiers de ses appointements ; que M. X... a été licencié le 30 août 2007 pour faute grave ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de diverses sommes au titre de la rupture et au titre de la clause de non-concurrence ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la société Chauveau nutrition fait grief à l'arrêt infirmatif de dire qu'elle est redevable d'intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2009 et au taux majoré à compter du 1er mars 2009 sur le reliquat de l'indemnité de non-concurrence de 18 083, 92 euros au titre de l'exécution provisoire du jugement, alors, selon le moyen, que ne sont exécutoires de droit à titre provisoire que les sommes dont le jugement a ordonné le paiement au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaires ; que la contrepartie financière de l'indemnité de non-concurrence, qui n'est pas un salaire mais une indemnité compensatrice de salaires, ne figure pas au nombre des sommes visées par ce dernier texte, dont l'énumération est limitative ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail ; 
Mais attendu que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, qui est une indemnité compensatrice de salaires, ayant une nature salariale, la cour d'appel a justement décidé qu'elle était soumise aux dispositions de l'article R. 1454-28 3° du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : 
Vu l'article L. 1332-4 du code du travail ; 
Attendu que pour dire que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société Chauveau nutrition à payer au salarié des sommes à titre d'indemnités conventionnelle de licenciement et compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et des dommages-intérêts, l'arrêt retient que la société ne justifie pas de la date exacte à laquelle elle a eu connaissance des agissements de M. X..., que la procédure ayant été engagée le 16 août 2007, les faits susceptibles de constituer la faute alléguée ne peuvent être antérieurs au 16 juin 2007 et que ceux postérieurs doivent être considérés comme constitutifs d'une cause réelle mais insuffisamment sérieuse de licenciement ; 
Attendu, cependant, que si aux termes de l'article susvisé, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté, d'une part, que les faits reprochés par l'employeur portaient sur la période du 23 juin 2006 au 24 août 2007 et que le salarié ne contestait pas la réalité de ces faits consistant à avoir utilisé pendant les heures de travail le téléphone mis à sa disposition par l'entreprise pour contacter des plates-formes téléphoniques à caractère érotique et, d'autre part, qu'à partir du 16 juin 2007 les appels passés par celui-ci étaient en nombre et en durée beaucoup moins importants, ce dont il ressortait que le salarié avait poursuivi et réitéré ses agissements antérieurs à la date du 16 juin 2007, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit le licenciement de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société Chauveau nutrition à lui verser les sommes de 3 280, 60 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 12 306 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 230, 60 euros au titre des congés payés afférents et de 14 500 euros au titre des dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 3 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Chauveau nutrition. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Olivier X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné en conséquence la Société CHAUVEAU NUTRITION à lui verser les sommes de 3 280, 60  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 12 306  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 14 500  à titre de dommages et intérêts, 2 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE " la faute grave se caractérise par un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'elle implique donc une réaction immédiate de l'employeur et ne peut être constituée par des faits longuement tolérés ; 
QU'en application de l'article L. 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; 
QU'il résulte de la lettre de licenciement que celui-ci est prononcé pour faute grave caractérisée par l'utilisation, notamment pendant les heures de travail, des matériels mis à disposition par l'entreprise, notamment du téléphone, pour contacter des plates-formes téléphoniques à caractère érotique, dont une première évaluation a chiffré le coût à environ 2 000  ; qu'aucun autre élément n'est évoqué. 
QUE Monsieur X... ne conteste pas la réalité des faits reprochés ; 
QUE la lettre ne mentionne pas la date des faits reprochés, mais qu'il résulte de la pièce n° 7 de l'employeur que l'évaluation de ce coût a été faite sur une période allant du 23 juin 2006 au 24 août 2007 ; que la SAS CHAUVEAU NUTRITION ne justifie pas de la date exacte à compter de laquelle elle a eu connaissance des agissements de Monsieur X... ; qu'en conséquence, la procédure ayant été engagée le 16 août 2007, les faits susceptibles de constituer la faute alléguée ne peuvent être antérieurs au 16 juin ; 
QU'il résulte des pièces versées qu'à partir de cette date, les appels personnels passés par le salarié depuis son téléphone de dotation sont en nombre et en durée beaucoup moins importants qu'antérieurement et génèrent un coût inférieur à 300  ; que dès lors, ils ne peuvent caractériser la faute grave entraînant la rupture immédiate du contrat de travail et doivent être considérés comme une cause réelle mais insuffisamment sérieuse de licenciement () " (arrêt p. 4 in fine, p. 5 alinéas 1 à 4) ; 
1°) ALORS QUE si aucun fait fautif ne peut donner lieu, à lui seul, à l'engagement de poursuites disciplinaires à l'encontre d'un salarié au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, un fait antérieur peut être cependant pris en considération lorsque le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ; que dès lors que cette poursuite est établie, le juge prud'homal doit apprécier l'ensemble du comportement fautif reproché et non les seuls faits commis à l'intérieur du délai de deux mois ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément constaté qu'une telle poursuite était démontrée, Monsieur X... ayant poursuivi après le 16 juin 2007, soit à l'intérieur du délai de deux mois précédant l'introduction, en date du 16 août suivant, de la procédure de licenciement, ses appels pendant les heures de travail vers des plates-formes à caractère érotique à partir de son téléphone professionnel ; qu'en retenant, pour déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que seuls les appels passés à compter de cette date pouvaient être pris en compte pour apprécier la gravité du comportement du salarié et que leur importance et leur coût étaient insuffisants pour constituer une cause sérieuse de licenciement la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 
2°) ALORS QUE l'exposante avait versé aux débats d'appel l'attestation de sa comptable Madame Z...précisant avoir découvert l'existence de communications anormales le 17 juillet 2007, à l'occasion de la préparation du bilan de la Société CHAUVEAU NUTRITION ; qu'en énonçant que l'employeur " ne justifiait pas de la date exacte à compter de laquelle elle avait eu connaissance des agissements de Monsieur X... " la Cour d'appel, qui a dénaturé par omission l'attestation ainsi produite, a violé l'article 1134 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la SA CHAUVEAU NUTRITION était redevable d'intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2009 et au taux majoré à compter du 1er mars 2009 sur la somme de 18 083, 92  au titre de l'exécution provisoire de droit du jugement de première instance ; 
AUX MOTIFS QUE " en application de l'article R. 1454-28-3° du Code du travail, est de droit exécutoire à titre provisoire le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2ème alinéa de l'article R. 1454-14 du Code du travail, dans la limite maximum de 9 mois de salaires calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire ; que l'indemnité de non concurrence est donc soumise à cette disposition pour la partie échue au jour du jugement ; qu'en l'espèce, la SA CHAUVEAU NUTRITION aurait donc dû verser à Monsieur X..., au titre de l'exécution provisoire de droit, la somme globale de 36 918  ; qu'elle n'a versé que 15 844, 75 , de sorte qu'elle est redevable des intérêts sur le reliquat de 18 083, 92 , au taux légal à compter du 1er janvier 2009 et au taux majoré à compter du 1er mars 2009 " ; 
ALORS QUE ne sont exécutoires de droit à titre provisoire que les sommes dont le jugement a ordonné le paiement au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14 du Code du travail dans la limite de neuf mois de salaires ; que la contrepartie financière de l'indemnité de non concurrence, qui n'est pas un salaire mais une indemnité compensatrice de salaires, ne figure pas au nombre des sommes visées par ce dernier texte, dont l'énumération est limitative ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du Code du travail.