LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert des griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de preuve produits dont ils ont déduit, après avoir constaté la variabilité des horaires à laquelle était soumise la salariée, que l'employeur ne rapportait pas la preuve que cette dernière n'avait pas à se tenir en permanence à sa disposition ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à Mme A... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Z....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifiait le contrat de travail de Mme A... en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 juillet 2006, d'AVOIR requalifiait le contrat de travail de Mme A... en contrat de travail à temps complet, d'AVOIR condamné M. Z... à verser les sommes de 53 347,67 euros bruts de rappel de salaire lui restant dus au titre d'un travail à temps complet, 5 334,76 euros bruts d'indemnité de congés payés correspondants au rappel de salaire, d'AVOIR dit que les sommes allouées par l'arrêt porteraient intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2011, d'AVOIR condamné l'employeur à remettre à la salariée ou à son conseil, ses bulletins de paie des mois de juillet 2006 à mai 2008, son certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi conformément à l'arrêt, ainsi qu'un justificatif de paiement des cotisations sociales afférent au rappel de salaires, d'AVOIR condamné M. Z... aux entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « (...) Sur la demande en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet :
MME A... réclame en conséquence d'une telle requalification un rappel de salaire pour la totalité de la relation de travail. Elle réclame ainsi la somme de 90 000,98 euros bruts correspondant à un salaire mensuel brut pour un temps complet de 3 913,09 euros brut par mois (montant calculé sur la base du taux horaire de 25,80 euros tel que figurant sur certains des bulletins de salaire) pour la période du 4 juillet 2006 jusqu'au 30 mai 2008 (soit 23 mois).
L'article L 3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
M. Z... fait valoir que les bulletins de salaire montrent que MME A... savait qu'elle travaillait un samedi par mois à hauteur de 7 heures de travail pendant les horaires classiques d'ouverture, même s'il lui arrivait de lui demander de travailler certains autres samedis dans le mois, ce qu'il faisait par avance pour savoir si elle était ou non disponible.
Il communique aux débats :
- les bulletins de salaire de l'intéressée. Ces bulletins montrent que MME A... a travaillé :
en 2006 :
18 heures en juillet 16 heures en août
en 2007 :
14 heures en février (correspondant à deux journées de travail de sept heures)
aucun bulletin de paie n'est produit pour le mois de mars 2007 et le cumul des salaires bruts indiqué sur le bulletin de paie du mois du mois d'avril 2007 montre qu'elle n'a perçu aucune rémunération en mars 2007.
14 heures en avril
7 heures en mai
7 heures en juin
42 heures en juillet (correspondant à six journées de travail de 7 heures)
21 heures en août (correspondant à trois journées de travail de 7 heures)
7 heures en septembre
7 heures en octobre
7 heures en novembre
13 heures en décembre
en 2008 :
7 heures en janvier
21 heures en février
7 heures en mars
21 heures en avril
7 heures en mai.
- l'attestation de trois clients du cabinet vétérinaire, dont deux déclarant n'avoir vu MME A... que le samedi ou « exceptionnellement certains samedis ».
- l'attestation de M. B..., docteur vétérinaire et ex-époux de MME A..., qui déclare : « mon ex-épouse a travaillé chez le Dr Z... à partir de juillet 2008 en faisant des remplacements de quelques jours pendant les congés du Dr Z... l'été 2006 une dizaine de jours et quelques jours en février 2007 puis à partir du printemps 2007, le Dr Z... lui a proposé une collaboration à durée indéterminée mais à temps partiel, mon ex-épouse travaillant environ 7 heures par mois. Le Dr Z... lui a communiqué le contrat de travail ».
- une seconde attestation de M. B..., déclarant :
« de septembre 2006 à mai 2008, MME A... n'était pas particulièrement au service du Dr Z... puisqu'elle savait qu'elle ne travaillerait généralement que les samedis. Elle n'avait pas particulièrement besoin d'un emploi pour assurer ses revenus puisque j'étais en mesure de subvenir aux besoins du ménage et de ma famille grâce à mes propres revenus. De plus à partir de fin 2007, elle s'est beaucoup impliquée dans la campagne électorale des élections municipales et après l'élection de son équipe en mars 2008 elle s'est activement consacrée en tant que conseillère municipale au développement de la politique de son équipe' et y a consacré quotidiennement de nombreuses heures dès mars 2008. Entre mars 2007 et mars 2008, elle a effectué plusieurs séjours en Belgique afin de régler la succession de son père décédé en [...] ».
- une attestation de Mme B... (nom d'épouse de MME A...), accompagnée de sa carte d'identité, daté du 1er juin 2009 et dont elle ne conteste pas être l'auteur, établi en faveur d'une salariée du cabinet vétérinaire du Dr Z... et dans lequel elle déclare « j'ai été étonnée de voir qu'elle était là tous les samedis puisque tel était mon cas », ajoutant plus loin : «à partir de janvier 2008, j'ai travaillé le mercredi matin»;
Ces éléments confirment le fait, non contesté par MME A..., que cette dernière n'a travaillé qu'à temps partiel.
Pour autant, eu égard à l'irrégularité du nombre d'heures accomplies chaque mois par MME A..., ces éléments n'apportent pas la démonstration de ce que cette dernière travaillait de façon régulière et constante chaque mois sur des samedis et/ou mercredis prédéfinis et fixes et, par voie de conséquence, de ce qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
L'employeur ne produit en effet aucun décompte mensuel des horaires réalisés précisant les jours travaillés par MME A... et n'apporte aux débats aucun élément de nature à démontrer qu'il prévenait suffisamment à l'avance sa salariée lorsqu'il avait besoin d'elle en sus des jours convenus ou habituels de travail.
Or force est de constater la variation du nombre d'heures de travail réalisées chaque mois, peu important que cette variation résulte de la propre initiative de la salariée.
L'employeur ne rapportant pas la preuve qui lui incombe, il sera fait droit à la demande en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet et à la demande en rappel de salaire pour un temps complet.
Le taux horaire moyen des trois derniers mois de salaire étant de 24,27 euros bruts correspondant à un salaire mensuel à temps complet de 3681,03 euros bruts elle aurait perçu au titre d'un temps complet :
- 679,56 euros bruts pour la période du 4 au 7 juillet 2006 (à raison de 7 heures pendant 4 jours de travail)
-679,56 euros bruts pour la période du 21 au 24 août 2006 (à raison de 7 heures pendant 4 jours de travail)
-38 913,74 euros bruts pour la période du 12 février 2007 au 31 décembre 2007
-18 405,15 euros bruts pour la période du 1er janvier au 31 mai 2008. Soit au total la somme de 58 678,01 euros bruts.
Déduction faite des rémunérations déjà perçues pendant ces périodes de travail à hauteur de 5 330,34, M. Z... sera condamné au paiement de la différence, soit la somme de 53 347,67 euros bruts outre l'indemnité de congés payés correspondants de 5 334,76 euros bruts.
(...)
Sur les autres demandes :
La remise par M. Z... des bulletins de paie des mois de juillet 2006 à Mai 2008, certificat de travail et attestation Pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt ainsi que la délivrance d'un justificatif de paiement des cotisations sociales afférent au rappel de salaires seront ordonnées sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette décision d'une astreinte.
Les sommes allouées au titre du rappel de salaire porteront intérêts au taux légal à compter du 20 mai 2011 date de réception par M. Z... de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.
Les entiers dépens de première instance et d'appel seront à la charge de M. Z... qui sera en outre condamné à payer à Mme A... la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en paiement des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel » ;
1°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, M. Z... faisait valoir et offrait de prouver (cf. productions 4 bis et 6) qu'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel avait bien été établi par écrit et remis à la salariée au moment de son embauche en février 2007 de sorte qu'il incombait à la salariée de rapporter la preuve du temps complet qu'elle revendiquait ; qu'en requalifiant le contrat de travail à temps partiel de la salariée en contrat de travail à temps complet sans répondre au moyen péremptoire de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le contrat de travail est à temps partiel lorsqu'est établie la durée du travail convenue et que le salarié est dans la possibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, M. Z... faisait valoir que la salariée avait toujours su quelle était sa durée de travail mensuelle, qu'elle n'avait été amenée à travailler que les samedis voire quelques mercredis selon ses propres disponibilités, qu'elle n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle travaillait et n'avait donc pas à se tenir constamment à sa disposition, celle-ci se livrant par ailleurs à de nombreuses autres activités ; que la cour d'appel a expressément relevé que Mme A... n'avait travaillait qu'à temps partiel, qu'elle travaillait sur des samedis et/ou mercredis, que la variation du nombre d'heures de travail réalisées chaque mois par la salariée résultait de sa propre initiative ; qu'il était par ailleurs constant que la salariée n'avait pas effectué plus d'heures de travail que celles mentionnées sur ses bulletins de paie ; qu'en requalifiant la relation de travail en contrat de travail à temps complet motif pris de la variabilité des horaires de la salariée, sans rechercher si la circonstance que cette variabilité des horaires résultait de sa propre initiative n'était pas de nature à établir qu'elle pouvait prévoir à quel rythme elle travaillait, ni si le fait qu'elle se soit livrée à d'autres activités tout au long de la relation contractuelle n'établissait pas qu'elle n'avait pas été contrainte de se tenir constamment à la disposition de M. Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3123-14 et L. 3123-17 du code du travail, dans leur version applicable au litige ;
3°) ALORS QUE aucun rappel de salaire ne peut être accordé à un salarié pour un temps où il n'était pas à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce, M. Z... faisait valoir que Mme A... ne s'était jamais tenue à sa disposition au-delà de ses horaires durant la relation contractuelle ; qu'à ce titre, l'employeur soulignait qu'en 2006, la salariée avait des activités bénévoles, que de 2007 à 2008, elle avait séjourné à de multiples reprises en Belgique pour régler la succession de son père, qu'à compter de juin 2007, elle s'était largement impliquée dans une campagne électorale avant d'occuper un mandat de conseillère municipale à compter de mars 2008 ; qu'en accordant un rappel de salaire à Mme A... sur la base d'un temps complet pour la période du 4 au 7 juillet 2006, du 21 au 24 août 2006 et pour celle du 12 février 2007 au 31 mai 2008 au seul prétexte que son contrat de travail à temps partiel devait être requalifié en contrat à temps plein, sans constater qu'elle avait effectivement été à la disposition de l'employeur pour une durée correspondante sur la totalité de la période litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et suivants du code du travail et 1134 du code civil, dans leur version applicable au litige ;