LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z... a été engagé le 1er juillet 1999 par la société La Tour du Roy qui exploite un hôtel-restaurant, qu'en dernier lieu, il occupait les fonctions de chef de rang ; qu'il a démissionné le 29 février 2008 ;
Sur le premier moyen, le deuxième moyen pris en sa première branche et le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
Attendu que pour condamner l'employeur à verser au salarié une indemnité au titre du travail dissimulé, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le conseil a bien constaté des dépassements d'heures et a condamné l'employeur à verser des rappels de salaire, il s'agit incontestablement de travail dissimulé ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais uniquement en ce qu'il condamne la société La Tour du Roy à verser à M. Z... la somme de 11 805,30 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 6 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens, autrement composée ;
Condamne M. Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société La Tour du Roy.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société La Tour du Roy, employeur, au paiement à Monsieur Sylvain Z..., salarié, de la somme de 5.673,79 € au titre du salaire manquant et de celle de 567,37 €
pour les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de ses dernières écritures, le salarié sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer les sommes suivantes : 6.249,34 € à titre de salaire manquant sur la période de janvier 2004 à avril 2008, outre congés payés afférents ainsi que la confirmation des condamnations prononcées par le conseil au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires et des repos compensateurs perdus ; qu'il soutient, exactement, que la rémunération garantie par le contrat est fonction de son horaire de travail qui à l'origine des relations contractuelles a été fixé à 44 heures ; que l'employeur ne justifie pas que la modification de la durée légale du travail et ses effets sur le régime de l'équivalence successivement applicable a entraîné une réduction corrélative de l'horaire convenu et n'oppose pas au salarié un accord de modulation ; que de surcroît, les fiches horaires présentées par le salarié font constater non seulement l'existence de dépassements de la durée hebdomadaire de 44 heures, mais une durée mensuelle qui excède la durée conventionnelle de référence ; que l'employeur produit des attestations émanant de salariés ou de commerçants voisins qui déclarent que M. Z... passait beaucoup de temps à l'extérieur de l'établissement pour fumer ou lire le journal ; que l'employeur, qui n'a jamais reproché au salarié d'abuser de ses temps de pause ni critiqué ses fiches de travail, ne présente pas ainsi d'élément probant pour remettre en cause l'horaire garanti ainsi que, le cas échéant, l'horaire réalisé selon les fiches de temps ; que seul le salarié a déféré à la demande de la cour afin que les parties présentent des calculs mis en cohérence avec le régime revendiqué ou appliqué pour décompter le temps de travail ; que ses comptes sont détaillés et explicites, et l'employeur ne peut pas sérieusement les critiquer par référence aux deux décomptes émanant de son expert-comptable qui restent non pertinents faute d'avoir été complétés par les explications supplémentaires qui étaient attendues ; que les calculs du salarié apparaissent exacts sauf à déduire le complément différentiel qui lui a été payé par l'employeur d'août à décembre 2004 selon les indications des bulletins de paie mais qui est négligé dans les décomptes du salarié ; que la somme à déduire s'établit à 575,55 € (115,11 x 5) que la demande de rappel au titre de la rémunération manquante sera accueillie dans la limite de 5.673,79 € (6.249,34 - 575,55), outre les congés payés y afférents ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE le contrat de travail conclu le 1er juillet 1999, prévoit que la durée mensuelle de travail de Monsieur Z... sera de 186.33 heures, soit 43 heures par semaine ; que la SARL La Tour du Roy, avait donc contractuellement l'obligation de fournir et de payer 43 heures hebdomadaires de travail à Monsieur Z... ; qu'en l'espèce, Monsieur Z... s'est tenu en permanence à la disposition de la SARL La Tour du Roy, a effectivement effectué, au vu des pièces fournies au dossier, son nombre d'heures conformément à son contrat de travail, voire même régulièrement à faire des heures supplémentaires au-delà de la 43e heure ; qu'or, la SARL ne réglait à Monsieur Z... que 177 heures par mois, bulletins de salaire à l'appui (169 heures + 8 heures) ; qu'en conséquence, Monsieur Z... devait bénéficier de son salaire contractuellement prévu, correspondant à 186.33 heures de travail, soit 43 heures hebdomadaires ; que les demandes de rappel de salaire sur rémunération contractuellement fixée pour la période de janvier 2004 à avril 2008 et congés payés y afférents sont tout à fait fondées qu'il sera donc fait droit en sa demande de 5.640.72 euros à ce titre et de la somme de 564.07 euros au titre de congés payés sur ledit rappel ;
ALORS QU'en validant le décompte du salarié intégrant des heures d'équivalence de la 35e à la 39e heure et des heures supplémentaires au-delà, quand, dans le secteur de la restauration la durée du travail légal était de 39 heures à partir du 1er janvier 2004, ou 169 heures par mois, et qu'il était constant que cette nouvelle durée du travail était désormais appliquée, la cour d'appel a violé l'article 3 du décret n° 2002-1526 du 24 décembre 2002, ensemble l'article 1134 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société La Tour du Roy, employeur, au paiement à Monsieur Sylvain Z..., salarié, de la somme de 6.995.82 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires pour la période de janvier 2004 à décembre 2007, outre 699,58 € à titre de congés payés y afférents ; 2.897,96 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information relative aux repos compensateurs pour la période de 2004 à 2006 ; 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et la violation du droit au repos ; et 11.805,30 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, s'agissant du surplus des réclamations salariales, les motifs exacts et pertinents du conseil seront adoptés par la cour pour confirmer les autres condamnations prononcées au titre de l'exécution du contrat de travail (heures supplémentaires et congés payés y afférents), de la réparation des préjudices subis par le salarié, non seulement privé de repos compensateur mais qui s'est vu imposer des conditions de travail contraires aux règles légales relatives à la durée du travail hebdomadaire et au repos hebdomadaire, ainsi que pour attribuer l'indemnité de travail dissimulé ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, Sur les heures supplémentaires, en cas de litige, il appartient à l'employeur de prouver les horaires effectués par le salarié, et le salarié doit aussi fournir des éléments de preuve à l'appui de sa demande ; qu'or, conformément à la Convention Collective Nationale des hôtels, cafés, restaurants, article 8 avenant n° 2 du 5 février 2007, malgré la sommation de la partie demanderesse à l'employeur La Tour du Roy, de communiquer les renseignements quotidiens des heures de début et de fin de chaque période de travail d'une part, et d'autre part des copies des récapitulatifs hebdomadaires des heures de travail de Monsieur Z..., l'employeur n'a jamais communiqué ces documents obligatoires ; qu'en l'espèce, Monsieur Z... effectuait 43 heures par semaine et régulièrement des heures supplémentaires au-delà de ces 43 heures contractuellement convenues, et, de manière totalement illégale, les heures supplémentaires n'étaient ni déclarées, ni rémunérées ; que Monsieur Z... rapporte la preuve de la réalité des heures supplémentaires effectuées, en versant aux débats les copies des feuilles d'heures qu'il remplissait chaque jour à la demande de son employeur ; ces feuilles étaient remises en fin de mois à la SARL La Tour du Roy et étaient visées par le comptable de la société ; que la SARL n'a jamais contesté les relevés d'heures remplis par Monsieur Z... ; que l'existence de nombreuses heures supplémentaires est également démontrée par l'attestation de Monsieur R. B..., versée aux débats ; que de même qu'il a été mentionné lors des débats : — que l'expert comptable de la SARL a d'abord trouvé que Monsieur Z... avait fait 200 heures supplémentaires corrigées ensuite en 283 heures 60 ; — et que, lors de ladite démission de Monsieur Z..., il était parlé de payer à ce dernier un mois de salaire à titre d'heures supplémentaires ; qu'en conséquence, l'existence des heures supplémentaires est parfaitement démontrée et le salarié a bien fourni les éléments de preuve à l'appui de sa demande, il sera donc fait droit aux demandes de paiement des heures ; que, Sur les repos compensateurs, selon l'article L 3121-27 qui dispose que : « Dans les entreprises de 20 salariés et moins, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnelles ou règlementaires ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent » ; que, de 2004 à 2006, le contingent conventionnel d'heures supplémentaires était fixé à 180 heures par an, que l'existence et le nombre d'heures supplémentaires effectuées de Monsieur Z... sont prouvés, que pour l'année 2004, il y a bien 78 heures ouvrant droit à repos compensateur à 50 %, soit 39 heures de repos compensateur ; que pour 2005, 123 heures ouvrant droit à repos compensateur à 50 %, soit 61,5 heures de repos compensateur ; que pour 2006, 158 heures ouvrant droit à repos compensateur à 50 %, soit 79 heures de repos compensateur ; qu'or, Monsieur Z... n'a jamais été informé de ses droits à repos compensateurs et n'a en conséquence jamais bénéficié de repos compensateur ; que selon l'article D 3121-10 du Code du Travail, qui dispose que : « l'absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l'employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d'un an » ; qu'en l'espèce, la SARL La Tour du Roy n'a jamais informé Monsieur Z... de ses droits à repos compensateur et en conséquence ne lui à jamais demandé de prendre effectivement ses repos ; que par conséquent, le salarié n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur, il a donc droit à l'indemnisation de préjudice subi (Cass. SOC. 23 Octobre 2001, B. Civ. V n° 332), cette indemnisation comporte le montant d'une indemnité calculée comme si Monsieur Z... avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés y afférents ; que par conséquent, la demande à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information relative aux repos compensateurs obligatoires pour la période de 2004 à 2006 est pleinement fondée et il sera donc fait droit à la somme de 2.897,96 € à ce titre ; que, Sur la violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et la violation du droit au repos, 1) Selon l'article L 3121-35 du Code du Travail, qui dispose que : « Au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser 48 heures » et la Convention Collective des hôtes — cafés — restaurants applicable à la relation contractuelle qui prévoit également que la durée maximale absolue est de 48 heures par semaine ; qu'en l'espèce, au regard des plannings, Monsieur Z... a effectué toutes les semaines une durée de travail supérieure à 48 heures, et que la partie défenderesse prétend que Monsieur Z... effectuait des pauses, qu'elle n'apporte pas la preuve que ces pauses étaient ni à l'intérieur, ni à l'extérieur des temps de travail effectuées par Monsieur Z... ; que 2) d'autre part, selon l'article L 3121-1 du Code du Travail, il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine ; qu'en l'espèce, nous avons constaté que, sur le planning signé et contre signé par les deux parties, les semaines du 8 janvier 2005 au 15 janvier 2005, du 16 au 22 janvier 2005, du 23 au 29 janvier 2005, Monsieur Z... a travaillé 7 jours d'affilé à chaque fois, qu'il a effectué 71 H 30, 71 H puis 72 H ; qu'en l'espèce, le Conseil ne peut que constater qu'au moins à cette période, le droit légal au repos n'a pas été respecté ; que Monsieur Z... demande une réparation de ce préjudice pour 2.500 euros ; qu'en conséquence, le Conseil condamne la SARL à payer à Monsieur Z... la somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et la violation au droit au repos hebdomadaire ; que, Sur le travail dissimulé, selon l'article L 8221-5 du Code du Travail qui dispose que : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de salaire, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la 3e partie. » ; que l'article L 8223-1 du même code ajoute que : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire » ; qu'en l'espèce, le Conseil a bien constaté les dépassements d'heures et a condamné la SARL à payer à Monsieur Z... ses rappels de salaire. Il s'agit incontestablement de travail dissimulé ; qu'en conséquence, il sera fait droit à la demande de Monsieur Z... la somme de 11.805,30 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, conformément à l'article L 8223-1 ;
1°) ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur à un rattrapage salarial sur une base de détermination du temps de travail erronée entraînera l'annulation de la condamnation au paiement d'heures supplémentaires et de ses conséquences indemnitaires, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;
2°) ALORS AU SURPLUS QU'en condamnant l'employeur à des dommages et intérêts pour travail dissimulé sans caractériser une intention de dissimulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 8221-5 du code du travail,
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société La Tour du Roy, employeur, au paiement à Monsieur Sylvain Z..., salarié, de la somme de 11.805,30 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.967,55 € à titre d'indemnité de préavis, outre 196,75 € de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est également à bon droit que le conseil a considéré que les manquements de l'employeur, concernant spécialement le versement de la rémunération due, avaient provoqué la démission du salarié qui de ce fait doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que si le salarié peut par conséquent prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, augmentée des congés payés afférents, le conseil ne devait pas lui attribuer l'indemnité de licenciement qui ne se cumule pas avec l'indemnité de l'article L 8223-1 du code du travail (L 324-11-1 alinéa 1 ancienne codification) ; que la décision entreprise sera infirmée en ce qu'elle a attribué au salarié une indemnité de licenciement qui n'était pas due ; que les droits du salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis tels que fixés par le conseil ne sont pas contestés dans leur montant ; qu'à la date du licenciement, l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse, s'agissant d'une entreprise ayant moins de 10 salariés était fondée sur les dispositions de l'article L. 122-14-5 du code du travail (ancienne codification) désormais L 1235-5 ; qu'en considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, le conseil a exactement évalué la réparation qui lui est due ; que les chefs de condamnations au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront confirmés ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE selon l'article L 1237-1 et suivants du Code du Travail, il y a démission lorsque le salarié prend la décision de rompre son contrat de travail à durée indéterminée ; que la seule condition à respecter pour qu'une démission soit valable, c'est qu'il existe une réelle volonté de démissionner de la part du salarié ; que la décision doit être libre (hors de toute contrainte ou pression) et éclairée (prise en toute connaissance de cause) ; qu'elle doit également être définitive, sérieuse, sans équivoque et claire ; que lorsque la démission résulte d'un comportement fautif de l'employeur, la volonté du salarié de rompre le contrat ne procède pas d'une volonté claire et non équivoque et doit être requalifiée en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que la jurisprudence a précisé que doit être considéré comme fautif, l'employeur qui : — ne paie pas l'intégralité des salaires dus au salarié (Cass SOC. 19 Octobre 2005. n ° 04-40-924 Sté Angru c/ X...) ; — ne paie pas, en contrepartie du travail fourni, l'intégralité de la rémunération du salarié : la rupture s'analyse en un licenciement, car l'employeur, par son fait, a rendu impossible pour le salarié, du contrat de travail et l'a contraint de démissionner (Cass SOC. 14 Novembre 2005, n° 92-40-923, B... c/ Sté INCC) ; qu'en l'espèce, tel est exactement le cas ; qu'en effet, début 2008, Monsieur Z... demandait à la SARL La Tour du Roy de lui régler l'intégralité de ses heures de travail effectuées ; que malgré cette réclamation, la SARL La Tour du Roy n'a procédé à aucune régularisation et a continué de ne payer qu'une partie des heures de travail effectuées ; que Monsieur Z... a donc été contraint de démissionner en raison des manquements de son employeur, qui ne lui versait pas le salaire contractuellement convenu, ne payait pas l'intégralité des heures supplémentaires, ne déclarait pas l'intégralité des heures de travail effectuées ; que ces manquements particulièrement graves commis par la SARL La Tour du Roy ont rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle ; que la rupture est imputable à l'employeur et est donc requalifiée en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il sera donc alloué de bon droit des dommages et intérêts en fonction du préjudice subi, soit l'équivalent de 6 mois de salaire. (+ 2 d'ancienneté — entreprise de moins de 10 salariés) ; que, sur le préavis, selon l'article L 1234-1 du Code du Travail, tout salarié ayant plus de 2 ans d'ancienneté, bénéficie en cas de licenciement d'un préavis de deux mois ; que Monsieur Z... a presque 9 ans d'ancienneté ; qu'il aurait dû bénéficier de 2 mois de préavis ; que la rupture étant qualifiée en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, Monsieur Z... n'a bénéficié que d'un mois alors qu'il aurait dû bénéficier de 2 mois de préavis ; qu'en conséquence, il convient que la demande de Monsieur Z..., à titre d'indemnité compensatrice de préavis, qu'il lui sera alloué la somme de 1.967,55 €, outre les congés payés y afférents ;
ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur à un rattrapage salarial sur une base de détermination du temps de travail erronée entraînera l'annulation de la condamnation au paiement d'indemnités conventionnelles et indemnitaires de rupture pour démission motivée par un défaut de paiement d'heures travaillées, en application de l'article 625 du code de procédure civile.