LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Vienne, 27 octobre 2008) que M. X... et dix-huit autres salariés de la société Grifs, placée en liquidation judiciaire, sont devenus salariés de la société Two cast Europ à la suite de l'adoption d'un plan de cession le 5 juin 2007, comportant la reprise des congés payés par le cessionnaire dans la limite de vingt-cinq jours par salarié ; que ceux-ci ont saisi la juridiction prud'homale pour voir fixer au passif de la société Grifs les indemnités de congés payés leur restant dues, non prises en compte dans le plan de cession ;
Attendu que l'AGS-CGEA d'Annecy fait grief au jugement d'avoir accueilli cette demande et dit que l'AGS était tenue à garantie, alors, selon le moyen, qu'à défaut de rupture du contrat de travail, le droit à congés annuels est dû au moment auquel il est pris par le salarié, dans les périodes légales prévues à cet effet ; qu'en mettant à la charge du cédant les droits à congés annuels acquis par les salariés avant d'être repris par le cessionnaire, mais qui n'étaient pas dus au moment de la cession dès lors qu'ils n'avaient pas été pris par les intéressés, le conseil de prud'hommes a violé les articles 3141-13 et L. 1224-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la cession d'entreprise était intervenue dans la cadre d'une procédure collective et que les droits à congés payés des salariés avaient été acquis entre le 1er juin 2006 et le 31 mai 2007, soit pendant la période de poursuite de l'activité de la société Grifs, le conseil de prud'hommes en a exactement déduit que les sommes réclamées devaient être fixées au passif de cette société ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'AGS de Paris et l'UNEDIC aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour l'AGS de Paris et l'UNEDIC.
Il est fait grief au jugement attaqué d'avoir fixé, au passif de la société GRIFS, une indemnité compensatrice de congés payés, et d'avoir dit que l'AGS était tenue à garantie ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 122-12-1 (L. 1224-2 nouveau) du code du travail dispose : " Article L. 1224-2 - Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux " ; qu'en l'espèce la modification de la situation juridique de l'employeur est intervenue dans le cadre de la procédure de liquidation de la SA GRIFS, par plan de cession arrêté par jugement du tribunal de commerce de Vienne en date du 5 juin 2007 ; que ce plan de cession homologué par le tribunal de commerce de Vienne prévoyait la reprise des congés payés par le cessionnaire dans la limite de 25 jours par salarié mais restait muet sur le surplus ; qu'il en résulte que la responsabilité du nouvel employeur pour le surplus des congés payés acquis ne saurait être recherchée ; que l'article L. 143-11-1 (L. 3253-6 nouveau) du code du travail précise dans son alinéa premier que : "Article L. 3253-6 - Tout employeur de droit privé assure ses salariés, y compris ceux détachés à l'étranger ou expatriés mentionnés à l'article L. 5422-13, contre le risque de non-paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire." ; que dans son troisième alinéa (L. 3253-8 nouveau) le même article dispose : " Article L. 3253-8 - L'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre : 1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre de la convention de reclassement personnalisé ; 2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant : a) Pendant la période d'observation ; b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ; c) Dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation ; d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours suivant la fin de ce maintien de l'activité ; 3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposée la convention de reclassement personnalisé, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé cette convention aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de cette convention et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ; 4° Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues : a) Au cours de la période d'observation ; b) Au cours des quinze jours suivant le jugement de liquidation ; c) Au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L. 621-4 et L. 631-9 du code de commerce ; d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours suivant la fin de ce maintien de l'activité. La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1°, 2° et 4° inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi." ; qu'en l'espèce, la procédure de redressement judiciaire de la SA GRIFS a été ouverte le 6 décembre 2005, et la liquidation judiciaire prononcée le 3 avril 2007 avec maintien de l'activité jusqu'au 5 juin 2007 date du plan de cession ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que les droits à congés payés des demandeurs ont été acquis entre le 1er juin 2006 et le 31 mai 2007, soit durant la période de poursuite de l'activité de la SA GRIFS ; que se faisant c'est donc à bon droit que les requérants demandent à fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SA GRIFS les sommes ainsi réclamées au titre de l'indemnité de congés payés restant due, le conseil de prud'hommes de Vienne disant la garantie de l'AGS due pour la totalité de la créance ;
ALORS QUE à défaut de rupture du contrat de travail, le droit à congés annuels est dû au moment auquel il est pris par le salarié, dans les périodes légales prévues à cet effet ; qu'en mettant à la charge du cédant les droits à congés annuels acquis par les salariés avant d'être repris par le cessionnaire, mais qui n'étaient pas dus au moment de la cession dès lors qu'ils n'avaient pas été pris par les intéressés, le conseil de prud'hommes a violé les articles 3141-13 et L. 1224-2 du code du travail.