LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., au service de l'Union pour la gestion des établissements des caisses d'assurance maladie des régions Provence, Alpes, Côte d'Azur et Corse (L'UGECAM PACAC) en qualité de gestionnaire de bâtiments, bénéficiant d'un logement de fonction en contrepartie de ses périodes d'astreinte, a signé avec son employeur une convention prenant effet au 1er janvier 2003 prévoyant la mise à disposition de ce logement contre le paiement d'une " indemnité mensuelle d'occupation " ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de cette indemnité et de ses astreintes ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à restituer à M. X... tous les prélèvements mensuels opérés au titre d'avantage en nature qui excèdent la somme de 372 euros par mois, depuis le 1er janvier 2003, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en matière de contrat de travail, pour vérifier la nature des relations entre les parties et leur éventuelle modification, le juge doit examiner, au-delà des termes mêmes de l'écrit, la manière dont s'exécute la relation de travail ; qu'en l'espèce, il a fait valoir, en produisant les bulletins de paie afférents à la période litigieuse, que l'occupation du logement de fonction nonobstant les termes de la convention d'occupation du 1er janvier 2003, n'avait jamais cessé de constituer un avantage en nature et que la convention du 1er janvier 2003 n'avait donc pas reçu exécution en ces termes ; qu'en se déterminant au motif inopérant tiré de ce qu'il confondait avantage en nature et indemnité d'occupation, sans examiner les modalités d'exécution du contrat de travail du chef de la mise à disposition du logement de fonction, et sans vérifier de façon concrète si le contrat avait été réellement modifié, et si cette modification était entrée en vigueur entre les parties, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, et méconnu l'étendue de ses pouvoirs ; 
2°/ que nul ne peut être condamné à rembourser des sommes qu'il n'a pas reçues ; que dans ses conclusions, il a fait valoir qu'aucune somme n'avait jamais été prélevée sur le salaire de M. X... au titre de l'occupation du logement de fonction, la mise à disposition de celui-ci étant resté un avantage en nature après la convention du 1er janvier 2003 et n'ayant donné lieu à aucune perception de sa part ; que faute de constater que les sommes dont elle a ordonné le remboursement auraient été effectivement prélevées sur le salaire de M. X..., ou payées par lui, la cour d'appel n'en a pas justifié le remboursement et a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 
3°/ que le juge ne peut écarter, sans les avoir examinées, les pièces dont l'analyse est indispensable à la résolution du litige ; que, pour établir qu'aucune somme n'avait été retenue sur le salaire de M. X..., à compter du 1er janvier 2003, au titre de l'occupation du logement de fonction, il a produit les bulletins de paie afférents à cette période, dont il ressortait que la mise à disposition du logement était un avantage en nature ; qu'en considérant qu'il avait mis à la charge du salarié une indemnité d'occupation du logement de fonction sans avoir examiné, fût-ce sommairement, les bulletins de paie versés aux débats, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de motivation de l'article 455 code de procédure civile, et l'a violé ; 
Mais attendu qu'ayant retenu que la nouvelle convention de mise à disposition du logement de fonction qui prenait effet le 1er janvier 2003 prévoyait le paiement par le salarié d'une " indemnité mensuelle d'occupation ", la cour d'appel en a exactement déduit que M. X... ne bénéficiait plus à compter de cette date, au titre de l'occupation de ce logement, d'un avantage en nature ; que le moyen, inopérant en ses deuxième et troisième branches en ce que l'occupation du logement de fonction n'était plus gratuite, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. X... une somme au titre de la compensation pécuniaire des astreintes, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en application de l'article 625 du code de procédure civile, l'annulation dans le cadre du premier moyen, du chef de dispositif l'ayant condamné à rembourser des sommes prétendument prélevées au titre de l'occupation du logement de fonction, entraînera par voie de conséquence la cassation de celui portant condamnation de l'employeur à payer une contrepartie pécuniaire aux astreintes réalisées par le salarié, cette condamnation reposant sur le motif suivant lequel la gratuité de la mise à disposition du logement de fonction, qui constituait la contrepartie des astreintes, avait été supprimée par la convention du 1er janvier 2003 ; 
2°/ que le juge est tenu de procéder aux constatations de fait nécessaires au contrôle de l'application de la loi ; que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; qu'il a contesté les périodes d'astreinte invoquées par le salarié, au motif notamment que sa présence sur le lieu du travail où se trouvait son domicile n'impliquait pas, en l'absence d'obligation posée de ce chef par lui-même, une situation d'astreinte ; qu'en fixant à 4 162, 57 euros la somme due au titre des astreintes là où la demande portait sur celle de 9 157, 65 euros, sans s'expliquer sur les modalités de détermination de ce montant, notamment les périodes d'astreinte retenues, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, que le rejet du premier moyen rend sans objet la branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ; 
Et attendu, ensuite, qu'ayant rappelé que le protocole d'accord du 11 juin 1982 portant accord-cadre sur les conditions de travail du personnel des organismes de sécurité sociale et de leurs établissements dispose que les agents tenus par l'organisation du service, selon un tour de garde préétabli, d'être disponibles à leur domicile en dehors de leur horaire journalier ou hebdomadaire de travail bénéficient d'une indemnité équivalente à la valeur d'un demi-point servant de base au paiement des salaires, pour une période d'une durée maximale de douze heures d'astreinte, et constaté, à l'examen des tableaux de garde et d'astreinte, la fréquence à laquelle le salarié avait été d'astreinte, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision ; 
Sur le quatrième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. X... une somme à titre de rappel de salaire pour le temps de travail effectif accompli durant les astreintes, alors, selon le moyen, que l'instruction générale n° 13/ 2004 en date du 22 mars 2004, à effet immédiat, prise en application de l'article 11 du protocole d'accord du 18 juin 2001 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, qui prévoit la mise en place d'un système fiable et infalsifiable des horaires, dispose que « si l'astreinte des personnels techniques ou de sécurité se transforme en intervention suite à appel, le temps d'intervention est badgé en utilisant les touches de fonctions permettant le repérage des pointages de début d'intervention et fin d'intervention » ; qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée par lui qui invoquait l'absence d'indication de la durée des interventions mentionnées sur les cahiers de ronde produits par le salarié (conclusions p. 9), si les interventions invoquées avaient été badgées selon le seul mode de décompte de leur durée applicable dans l'entreprise depuis le mois d'avril 2004, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail et de l'accord-cadre sur les conditions de travail du personnel des organismes de sécurité sociale ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que le temps de travail effectif du salarié intervenu en période d'astreinte était établi par les fiches de rondes remplies par les gardiens en patrouille pour commémorer les événements nocturnes et les interventions effectives de M. X..., la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir la durée d'intervention du salarié, a légalement justifié sa décision ; 
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que la cour d'appel a condamné L'UGECAM PACAC à rembourser à M. X... les prélèvements sur salaire opérés depuis le 1er janvier 2003 au titre d'avantage en nature excédant la somme mensuelle de 372 euros ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que les parties s'accordaient à dire que leur dernière convention de mise à disposition qui était applicable du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004 prévoyait le paiement d'une " indemnité mensuelle d'occupation " de 436 euros, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne L'UGECAM PACAC à rembourser à M. X... tous les prélèvements sur salaire opérés depuis le 1er janvier 2003 au titre d'avantages en nature qui excédent la somme mensuelle de 372 euros ; 
Dit n'y avoir lieu à renvoi ; 
Condamne L'UGECAM PACAC à rembourser à M. X... tous les prélèvements sur salaire opérés après le 31 décembre 2004 au titre d'avantages en nature qui excédent la somme mensuelle de 436 euros ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour L'UGECAM PACAC 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR CONDAMNE l'UGECAM PACAC, employeur, à restituer à Monsieur X... tous les prélèvements mensuels opérés au titre d'avantage en nature qui excèdent la somme de 372 euros par mois, depuis le 1er janvier 2003 ; 
AUX MOTIFS QU'une convention prenant effet le 1er janvier 1999 stipulait que le logement de fonction était mis à disposition du salarié sans contrepartie pécuniaire ; une nouvelle convention prenant effet le 1er janvier 2003 stipule que cette mise à disposition est désormais assortie de la perception d'une indemnité mensuelle d'occupation (sic) de 372 euros ; l'employeur augmente cette indemnité sur la base de l'augmentation du SMIC ; la méprise de l'employeur est triple  il intitule avenant au contrat de travail chaque document signifiant les augmentations de l'indemnité d'occupation malgré le fait que le salarié ne les signe pas ;- il confond indemnité d'occupation et avantage en nature ;- il indexe sur le SMIC ces indemnités d'occupation alors que l'article 2 de la convention est muet sur les modalités de leur réévaluation ; refusant ce faux raisonnement, la cour juge que l'employeur doit la restitution au salarié de toutes les retenues sur salaire supérieures à 372 euros par lui opérées depuis le 1er janvier 2003 ; 
ALORS D'UNE PART QU'en matière de contrat de travail, pour vérifier la nature des relations entre les parties et leur éventuelle modification, le juge doit examiner, au-delà des termes mêmes de l'écrit, la manière dont s'exécute la relation de travail ; qu'en l'espèce l'employeur a fait valoir (conclusions p. 11 in fine : production), en produisant les bulletins de paie afférents à la période litigieuse (bulletins de paie et bordereau de pièces communiquées : production), que l'occupation du logement de fonction nonobstant les termes de la convention d'occupation du 1er janvier 2003, n'avait jamais cessé de constituer un avantage en nature et que la convention du 1er janvier 2003 n'avait donc pas reçu exécution en ces termes ; qu'en se déterminant au motif inopérant tiré de ce que l'employeur confondait avantage en nature et indemnité d'occupation, sans examiner les modalités d'exécution du contrat de travail du chef de la mise à disposition du logement de fonction, et sans vérifier de façon concrète si le contrat avait été réellement modifié, et si cette modification était entrée en vigueur entre les parties, la cour d'appel a violé les articles 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil, et méconnu l'étendue de ses pouvoirs ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE nul ne peut être condamné à rembourser des sommes qu'il n'a pas reçues ; que l'employeur dans ses conclusions (p. 11 in fine), a fait valoir qu'aucune somme n'avait jamais été prélevée sur le salaire de Monsieur X... au titre de l'occupation du logement de fonction, la mise à disposition de celui-ci étant resté un avantage en nature après la convention du 1er janvier 2003 et n'ayant donné lieu à aucune perception de sa part ; que faute de constater que les sommes dont elle a ordonné le remboursement auraient été effectivement prélevées sur le salaire de Monsieur X..., ou payées par lui, la Cour d'appel n'en a pas justifié le remboursement et a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 
ALORS ENFIN QUE le juge ne peut écarter, sans les avoir examinées, les pièces dont l'analyse est indispensable à la résolution du litige ; que l'employeur, pour établir qu'aucune somme n'avait été retenue sur le salaire de Monsieur X..., à compter du 1er janvier 2003, au titre de l'occupation du logement de fonction, a produit les bulletins de paie afférents à cette période, dont il ressortait que la mise à disposition du logement était un avantage en nature ; qu'en considérant que l'employeur avait mis à la charge du salarié une indemnité d'occupation du logement de fonction sans avoir examiné, fût-ce sommairement, les bulletins de paie versés aux débats, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de motivation de l'article 455 Code de procédure civile, et l'a violé. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR CONDAMNE l'UGECAM PACAC, employeur, à restituer à Monsieur X... tous les prélèvements mensuels opérés au titre d'avantage en nature qui excèdent la somme de 372 euros par mois, depuis le 1er janvier 2003 ; 
AUX MOTIFS QU'une convention prenant effet le 1er janvier 1999 stipulait que le logement de fonction était mis à disposition du salarié sans contrepartie pécuniaire ; une nouvelle convention prenant effet le 1er janvier 2003 stipule que cette mise à disposition est désormais assortie de la perception d'une indemnité mensuelle d'occupation (sic) de 372 euros ; l'employeur augmente cette indemnité sur la base de l'augmentation du SMIC ; la méprise de l'employeur est triple  il intitule avenant au contrat de travail chaque document signifiant les augmentations de l'indemnité d'occupation malgré le fait que le salarié ne les signe pas ;- il confond indemnité d'occupation et avantage en nature ;- il indexe sur le SMIC ces indemnités d'occupation alors que l'article 2 de la convention est muet sur les modalités de leur réévaluation ; refusant ce faux raisonnement, la cour juge que l'employeur doit la restitution au salarié de toutes les retenues sur salaire supérieures à 372 euros par lui opérées depuis le 1er janvier 2003 ; 
ET AUX MOTIFS QUE la décision de la cour de restituer à l'occupant toutes les sommes supérieures à l'indemnité convenue le remplit de ses droits, ce d'autant plus que si l'employeur avait pris soin de préciser les modalités des revalorisations  dont le principe est acquis  cet occupant verrait sa créance très diminuée ; 
ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que par la « convention de mise à disposition d'un logement à titre onéreux » en date et à effet du 1er janvier 2004, régulièrement versée aux débats comme pièce communiquée n° 12, signée de l'UGECAM PACA et de Monsieur X..., l'indemnité mensuelle d'occupation du logement de fonction a été portée à la somme de 436 euros ; que dès lors que les parties s'étaient entendues sur la fixation de « l'indemnité d'occupation » à un tel montant, la condamnation de l'employeur à restituer les prélèvements excédant l'indemnité convenue ne pouvait porter que sur les sommes prélevées mensuellement au-delà de la somme de 436 euros ; qu'en condamnant l'employeur à restituer ce qu'il avait prélevé mensuellement au-delà de la somme de 372 euros, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR CONDAMNE l'UGECAM PACAC, employeur, à payer à Monsieur X... une somme de 4 162, 57 euros au titre de la compensation pécuniaire des astreintes ; 
AUX MOTIFS QUE l'on note que les parties étaient précédemment convenues d'une contrepartie aux périodes d'astreinte imposées au salarié par la mise à disposition gratuite du logement de fonction (article 2 de la convention signée le 12 février 1999) ; depuis le 1er janvier 2003, cette contrepartie est supprimée ; 
ET AUX MOTIFS QUE le conseil du salarié exagère la durée de ses périodes d'astreinte lorsqu'il affirme que M X... est disponible tous les soirs, tous les week-end et tous les jours fériés ; il résulte en effet à l'examen des tableaux d'astreintes que M. X... doit être disponible à tour de rôle avec son adjoint, sachant qu'il n'est pas disponible durant le temps de ses congés légaux ; pour la période non prescrite du 1er janvier 2003 au 30 avril 2008, compte-tenu de la valeur du point d'indice, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 4 162, 57 euros le rappel dû au titre de la compensation pécuniaire des astreintes ; 
ALORS D'UNE PART QU'en application de l'article 625 du Code de procédure civile, l'annulation dans le cadre du premier moyen, du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à rembourser des sommes prétendument prélevées au titre de l'occupation du logement de fonction, entraînera par voie de conséquence la cassation de celui portant condamnation de l'employeur à payer une contrepartie pécuniaire aux astreintes réalisées par le salarié, cette condamnation reposant sur le motif suivant lequel la gratuité de la mise à disposition du logement de fonction, qui constituait la contrepartie des astreintes, avait été supprimée par la convention du 1er janvier 2003 ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge est tenu de procéder aux constatations de fait nécessaires au contrôle de l'application de la loi ; que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise ; que l'employeur a contesté les périodes d'astreinte invoquées par le salarié, au motif notamment que sa présence sur le lieu du travail où se trouvait son domicile n'impliquait pas, en l'absence d'obligation posée de ce chef par l'employeur, une situation d'astreinte (conclusions de l'employeur p. 5) ; qu'en fixant à 4 162, 57 euros la somme due au titre des astreintes là où la demande portait sur celle de 9 157, 65 euros, sans s'expliquer sur les modalités de détermination de ce montant, notamment les périodes d'astreinte retenues, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du Code du travail. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR CONDAMNE l'UGECAM PACAC, employeur, à payer à Monsieur X... une somme de 2004, 75 euros à titre de rappel de salaire pour le temps de travail effectif accompli durant les astreintes ; 
AUX MOTIFS QUE le salarié est en temps de travail effectif la nuit ou les week end lorsque, ponctuellement, le gardien en patrouille lui signale une anomalie (fuite d'eau, éclairage défectueux par exemple) comme en témoignent les fiches remplies par les gardes pour commémorer les événements nocturnes ; l'accord du 11 juin 1982 stipule que ce temps de travail effectif donne lieu à rémunération en heures supplémentaires ; l'employeur n'a pas appliqué cet accord au cas de M. X... ; celui-ci se prévaut utilement des fiches de rondes qui mentionnent les interventions physiques de M. X... lorsque l'incident nécessite un signalement au responsable désigné par l'employeur comme étant d'astreinte ; pour la période non prescrite, la cour tient pour exacte l'évaluation de ce temps de travail effectif à l'indemnisation duquel le salarié réclame et recevra, un rappel de salaire par application du droit conventionnel de 2 004, 75 euros, outre les congés payés afférents ; 
ALORS QUE l'instruction générale n° 13/ 2004 en date du 22 mars 2004, à effet immédiat, prise en application de l'article 11 du protocole d'accord du 18 juin 2001 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, qui prévoit la mise en place d'un système fiable et infalsifiable des horaires, dispose que « si l'astreinte des personnels techniques ou de sécurité se transforme en intervention suite à appel, le temps d'intervention est badgé en utilisant les touches de fonctions permettant le repérage des pointages de début d'intervention et fin d'intervention » ; qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur qui invoquait l'absence d'indication de la durée des interventions mentionnées sur les cahiers de ronde produits par le salarié (conclusions p. 9), si les interventions invoquées avaient été badgées selon le seul mode de décompte de leur durée applicable dans l'entreprise depuis le mois d'avril 2004, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du Code du travail et de l'accord-cadre sur les conditions de travail du personnel des organismes de sécurité sociale.