LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 13 septembre 2017), que M. T... a été engagé par la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies en qualité de chauffeur ambulancier le 22 novembre 2010 ; que le même jour, cette société a signé une convention de mise à disposition à titre non lucratif du salarié avec la société Ambulances Moulin Burel ; que le 29 septembre 2014, le salarié a été licencié pour faute grave par la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et en conséquence de différentes sommes à titre de rappels de salaires, indemnités de rupture, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et exécution déloyale du contrat de travail, à l'encontre de la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies et de la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies, venant aux droits de la société Moulin Burel, alors, selon le moyen :
1°/ que si les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées sous réserve du respect des dispositions du code du travail qui imposent notamment que soit conclue d'une part une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée, mentionne l'identité et la qualification du salarié, indique le mode de détermination des salaires, charges sociales et remboursement de frais facturés, d'autre part un avenant au contrat de travail conclu avec l'entreprise prêteuse et le salarié précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires, le lieu d'exécution du travail et les caractéristiques du poste de travail et que les institutions représentatives du personnel soient consultées, le prêt de main d'oeuvre à but lucratif est prohibé ; qu'après avoir constaté que les conditions légales du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif n'étaient pas réunies, la cour d'appel devait qualifier l'opération en prêt de main d'oeuvre à but lucratif et, du fait de sa prohibition, retenir le travail dissimulé allégué ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail, ensemble les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du même code ;
2°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il revient à celui qui en conteste l'existence d'en administrer la preuve ; que dès lors qu'elle avait établi que M. T... avait conclu des avenants à son contrat de travail d'origine avec la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies d'une part et avec la société Moulin Burel d'autre part, stipulant la poursuite à durée indéterminée des relations de travail, il incombait à la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies venant aux droits de la société Moulin Burel, qui contestait l'existence de ce contrat de travail, d'en administrer la preuve ; qu'en considérant, pour statuer comme elle l'a fait, que M. T... n'établissait pas avoir reçu des instructions relatives à l'exécution de son travail de la part de la société Moulin Burel, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article L. 1221-1 du code du travail ensemble l'article 1315 du code civil ;
3°/ qu'après avoir constaté que M. T... avait conclu des avenants à son contrat de travail avec la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies d'une part et avec la société Moulin Burel d'autre part, que ces deux personnes morales avaient le même dirigeant personne physique « qui concentrait entre ses mains le pouvoir de direction des deux sociétés » et ne possédaient qu'un seul « registre hebdomadaire unique de prise en charge (feuille de route) sur lequel était indiqué, selon le cas, qu'elle était effectuée par telle ou telle sarl », que M. T... avait été déclaré aux autorités de contrôle comme travaillant à mi-temps pour la société Moulin Burel, la cour d'appel devait en déduire que ce chauffeur-ambulancier se trouvait dans un lien de subordination avec la société Moulin Burel ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4°/ que hors l'existence d'un lien de subordination, une société filiale peut être considérée comme un coemployeur à l'égard du personnel employé par la société mère s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés et de l'état de domination économique susceptible d'être engendrée, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion de l'une dans la gestion économique et sociale de l'autre ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt qu'au-delà de l'unité économique et sociale qu'elles constituaient, la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies et la société Moulin Burel, sa filiale, avaient le même siège social, la même activité, le même dirigeant personne physique « qui concentrait entre ses mains le pouvoir de direction des deux sociétés » et ne possédaient qu'un seul « registre hebdomadaire unique de prise en charge (feuille de route) sur lequel était indiqué, selon le cas, qu'elle était effectuée par telle ou telle sarl », que s'il avait été embauché comme conducteur ambulancier à temps plein par la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies qui assumait seule sa rémunération, M. T... avait signé avec la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies et avec la société Moulin Burel des avenants à ce contrat de travail, une convention entre les deux entreprises permettait à M. T... de conduire les véhicules de l'une ou de l'autre, M. T... était mentionné sur les listes déclaratives adressées par les deux sociétés aux organismes de contrôle (ARS et CPAM) et les agréments le mentionnaient comme faisant partie du personnel des deux sociétés à hauteur d'un « I/2 ETP » (1/2 emploi à temps plein) ; qu'en considérant qu'il n'existait pas de coemploi malgré ces constatations de nature à caractériser, au-delà de la nécessaire coordination des activités économiques entre les deux sociétés et en l'état du prêt de main d'oeuvre à but lucratif, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion de l'une dans la gestion économique et sociale de l'autre, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu d'abord, qu'ayant constaté que la société Ambulances bergeraçoises et du Périgord réunies assumait sans partage avec la société Moulin Burel le pouvoir disciplinaire d'employeur, qu'elle assurait seule le pouvoir de direction et de contrôle du travail du salarié, qu'elle seule le rémunérait pour l'intégralité de son temps de travail même passé au service de la société Moulin Burel et lui délivrait ses bulletins de salaire, la cour d'appel a pu en déduire, sans inverser la charge de la preuve, que la réalité d'une relation salariée avec la société Moulin Burel n'était pas établie ;
Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que le salarié avait été déclaré pour l'ensemble des heures de travail effectuées et avait reçu des bulletins de salaires de sorte que les éléments d'un travail dissimulé n'étaient pas établis, elle a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. T... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour M. T...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la Cour d'appel de Bordeaux d'AVOIR débouté M. T... de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en conséquence, de plusieurs de ses demandes en paiement de rappels de salaires et, en conséquence encore, de ses demandes en paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et exécution déloyale du contrat de travail, à l'encontre de la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies et de la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies venant aux droits de la sarl Moulin Burel et en conséquence, enfin, condamné celui-ci aux dépens et au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE M. T... a été embauché par la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies en qualité de chauffeur ambulancier du 22 novembre au 31 décembre 2010 dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps complet ; que le 22 novembre 2010, la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies a signé une convention de mise à disposition de personnel à titre non lucratif portant sur la mise à disposition de M. T... avec la sarl Ambulances Moulin Burel, entreprise dont le capital était détenu par la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies ; que le contrat de travail à durée déterminée de M. T... a été renouvelé par avenants successifs à son contrat de travail signés respectivement par la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies d'une part et avec la sarl Ambulances Moulin Burel d'autre part ; qu'enfin par avenants du 26 septembre 2011, signés respectivement entre M. T... et la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies d'une part et la sarl Ambulances Moulin Burel d'autre part, le contrat de travail à durée déterminé a été transformé en contrat de travail à durée indéterminée ; que pendant la durée de relation de travail M. T... a travaillé pour les deux sociétés, seule la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies assurant son salaire ; que par courrier recommandé du 13 septembre 2014, cette dernière a convoqué M. T... à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 24 septembre 2014 et lui a notifié une mise à pied conservatoire ; que par courrier du 29 septembre 2014, la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord lui a notifié son licenciement pour faute grave en lui reprochant d'avoir adressé un courrier menaçant au directeur de la clinique Pasteur qui avait signalé les propos violents tenus par M. T... envers le responsable des services techniques de la clinique, fait ayant donné lieu à un avertissement ; que courant novembre 2014, la sarl Ambulances Moulin Burel a été absorbée par transmission universelle de son patrimoine par son associé unique, la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies ; que M. T... fait valoir qu'il n'a jamais accepté d'être mis à la disposition de la sarl Ambulances Moulin Burel et qu'il a signé des avenants à son contrat de travail directement avec cette entreprise pour le compte de laquelle il a travaillé ; qu'il soutient qu'il existe une situation de co-emploi, qu'il existait une relation de travail salarié avec les deux sociétés et qu'ayant travaillé pour le compte de la sarl Ambulances Moulin Burel sans être déclaré par cette dernière il y a eu dissimulation d'emploi salarié ; que sur ce constat il réclame le paiement d'une somme de 11 330,82 € sur le fondement de l'article L. 8221-5 du code du travail ; que la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies réplique que M. T... n'a signé un contrat de travail qu'avec elle et qu'il n'a jamais été la salarié de la sarl Ambulances Moulin Burel ; qu'elle fait valoir qu'il existait une convention entre les deux entreprises permettant à M. T... de conduire les véhicules de l'une ou de l'autre et que, pour ce faire, il était mentionné sur les listes déclaratives adressées aux organismes de contrôle (ARS et CPAM) par les deux sociétés ; qu'elle soutient que l'avenant signé entre M. T... et la sarl Ambulances Moulin Burel est improprement qualifié, que seule la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies avait sur M. T... le pouvoir de direction, de contrôle et disciplinaire et qu'enfin toutes ses heures travaillées ont été payées ; qu'en droit, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre, hors l'existence d'un lien de subordination direct, que s'il existe entre elles au-delà de cette nécessaire coordination et de l'état de domination économique, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion globale et permanente dans la gestion économique et sociale dépassant la périmètre acceptable de son intervention dans la filiale au point de la priver de toute autonomie ; qu'il appartient à celui qui se prévaut d'une situation de co-emploi de démontrer que durant la vie de la société, la société mère ou sa filiale s'est immiscée globalement et de façon permanente dans sa gestion économique et sociale au point de la priver de toute autonomie devenant par la même le détenteur du pouvoir de décision et de direction sur les salariés ; que d'autre part si le prêt de main d'oeuvre à but lucratif est prohibé, en revanche les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées sous réserve du respect des dispositions de l'article L. 8241-2 du code du travail qui imposent notamment que soit conclue d'une part une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée, mentionne l'identité et la qualification du salarié, indique le mode de détermination des salaires, charges sociales et remboursement de frais facturés et d'autre part un avenant au contrat de travail conclu avec l'entreprise prêteuse et le salarié précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires, le lieu d'exécution du travail et les caractéristiques du poste de travail ; que ce même article prévoit que les institutions représentatives du personnel doivent être consultées ; que le non respect de ces dispositions entraîne la requalification de l'opération en prêt de main d'oeuvre à but lucratif ; que dans ce cas, le salarié peut demander au juge de reconnaître la qualité d'employeur à l'entreprise utilisatrice sous réserve de démontrer que le salarié avait été placé dans un lien direct de subordination à son égard ; qu'en application de l'article L. 8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales » ; qu'en l'espèce, M. T... se prévaut tout à la fois d'une situation de coemploi et d'une relation salariée directe avec la sarl Ambulances Moulin Burel, filiale de la sarl qui en était l'actionnaire unique ; que s'agissant du co-emploi, M. T... démontre que les deux sociétés avaient la même activité et le même gérant ; que cependant aucun élément n'établit la réalité d'une confusion de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies par la sarl Moulin Burel, cette immixtion ne pouvant se déduire du seul constat d'une activité identique et d'une gérance confiée à la même personne physique ; que d'autre part, la cour constate que M. T... n'établit pas avoir reçu des instructions relatives à l'exécution de son travail de la part de la sarl Moulin Burel alors qu'il est en revanche établi que le pouvoir disciplinaire a toujours été exercé par la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies sans partage avec la sarl Moulin Burel, que la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies établissait ses bulletins de salaire et le rémunérait pour l'intégralité de son temps de travail même passé au service de la sarl Moulin Burel ; que dès lors la Cour constate que seule la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies assurait le pouvoir de direction et de contrôle du travail de M. T... et qu'elle seule le rémunérait et lui délivrait ses bulletins de salaire et qu'enfin, elle seule exerçait sur le salarié le pouvoir disciplinaire de l'employeur ; qu'en conséquence, M. T... n'établit pas la réalité d'une relation de travail salariée avec la sarl Moulin Burel ; qu'en revanche, M. T... a signé un contrat de travail initial à durée déterminée avec la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies renouvelé par avenants successifs puis transformé en contrat de travail à durée indéterminée ; que la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies produit aux débats une convention de mise à disposition de M. T... à but non lucratif du 22 novembre 2010 signée avec la société Moulin Burel ; que cependant la Cour constate qu'aucun avenant au contrat de travail de M. T... n'a été signé entre lui et la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies portant accord express du salarié pour sa mise à disposition ni mention du travail confié dans l'entreprise utilisatrice, des horaires, du lieu d'exécution du travail et des caractéristiques du poste de travail ; qu'il n'est pas non plus démontré que les institutions représentatives du personnel ont été consultées ; que les conditions d'une mise à disposition de M. T... ne sont donc pas remplies ; que la Cour relève que le salarié était déclaré pour l'ensemble des heures de travail effectuées et qu'il recevait des bulletins de paie mentionnant le nombre d'heures de travail réellement accomplies en sorte que la Cour considère que n'est pas rapporté la preuve d'un travail dissimulé au sens des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail (cf. arrêt, p. 5 à 8) ;
ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT QUE sur l'unité économique et sociale formée par la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies et la sarl Moulin Burel, vu le protocole d'accord préélectoral signé par les représentants des organisations syndicales CFDT et FO d'une part et les gérants des sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies et sarl Moulin Burel, que ce protocole reconnaît dans son article 1er une unité économique et sociale (UES) entre les deux sociétés signataires ; qu'effectivement il y a lieu de constater la réunion des critères dégagés par la jurisprudence, à savoir la concentration entre les mêmes mains du pouvoir de direction des sociétés concernées, les deux sociétés ayant le même gérant, une complémentarité d'activité puisqu'elles exercent toutes les deux dans le secteur ambulancier, et enfin une communauté de travail avec du personnel soumis au même régime conventionnel ; sur la détermination de l'employeur, que lors de la première saisine du Conseil par M. T... du 30 janvier 2015, ce dernier avait mis en cause la sarl Moulin Burel et sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies ; qu'en cours d'instance, le patrimoine de la sarl Moulin Burel a été universellement transmis à la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies et que la première a été radiée du registre du commerce et des sociétés ; qu'il convient de considérer que sont défenderesses à l'instance la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies et la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies venant aux droits de la sarl Moulin Burel ; que M. T... prétend que les deux sociétés étaient co-employeurs ; qu'il invoque l'existence de contrats de travail le liant aux deux sociétés (pièces 5 et 6 demandeur : venants conclu avec la société Moulin Burel) et le fait que les agréments préfectoraux le mentionnent comme faisant partie du personnel des deux sarl à hauteur d'un « I/2 ETP » (pièces 12 à 15 du demandeur) ; que la reconnaissance d'une UES n'entraîne pas pour autant nécessairement une situation de co-emploi (Cass. Soc. 22 nov. 2000 n° 98-42229 et 98-43937) et que l'UES n'a pas davantage la qualité d'employeur (Cass. Soc. 16 déc. 2008 n° 07-43875) ; que le critère du co-emploi a été dégagé par l'arrêt Jungheinrich (Cass. Soc. 30 novembre 2011 n° 10-22964) ; à savoir une triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction, à savoir qu'en l'espèce, la société mère s'était immiscée directement dans la gestion de la société filiale et dans la direction de son personnel ; vu le contrat de travail initial à temps complet en CDD signé le 22 novembre 2010 par M. T... et la seule sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies (pièce 1 demandeur), que la totalité des fiches de paie pour la période de novembre 2010 à septembre 2014 soit la totalité de la période de travail sont des fiches de travail à temps complet émises par la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies ; que toute fiche de paie est un document faisant référence et venant confirmer le contrat de travail initial ; que le co-emploi est caractérisé par lorsque l'entreprise d'accueil fait usage de son pouvoir disciplinaire (Cass. Soc. 1er juillet 1997, n° 94-45102) ou encore fixe les dates de congés (Cass. Soc. 15 mars 2006, n° 04-45518) ; que M. T... ne soutient ni ne démontre que la sarl Moulin Burel lui a adressé une quelconque instruction ou sanction, de sorte que le pouvoir de direction appartenait bien exclusivement à la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies ; que la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies soutient que M. T... faisait l'objet d'une mise à disposition au profit de la sarl Moulin Burel ; vu l'article L. 8241-1 du code du travail qui énonce : « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre : 1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ; 2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ; 3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1. Une opération de prêt de main-d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition » ; que les deux sociétés démontrent n'avoir retiré aucun gain de la mise à disposition du salarié comme en atteste l'expert-comptable (pièce 27 défendeur) la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies facturant les charges afférentes au salarié (pièce 40 défendeur) ; que l'article L. 8241-2 du code du travail énonce la procédure à respecter pour une mise à disposition, à savoir l'accord du salarié, la signature d'un avenant au contrat de travail, et une convention de mise à disposition du salarié ; que les défenderesses versent aux débats la convention de mise à disposition de M. T... (pièce 4) ; que le salarié a bien accepté de signer les avenants avec la deuxième société, de sorte qu'il convient de considérer qu'il a exprimé son accord sur son emploi pour la deuxième société ; que M. T... était inscrit sur les registres d'agréments préfectoraux des deux sociétés ; que les sièges des deux sociétés étaient dans le même lieu, de sorte que M. T... n'a eu à subir aucune modification de ses conditions de travail puisqu'il occupait le même poste aux mêmes horaires et conditions générales de travail ; que le registre hebdomadaire unique de prise en charge (feuille de route) était indiquée selon le cas telle ou telle sarl (pièce 51 demandeur) ; que le gérant des deux sarl était la même personne physique ; que la mise à disposition de M. T... par la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies à la sarl Moulin Morel pour le même travail dans les mêmes conditions ne lésait en aucune manière le salarié ; que la signature d'un seul contrat de travail à temps complet au lieu de deux contrats de travail à temps partiel ne lèse en rien l'employé bien au contraire ; qu'en conséquence, le Conseil dit que M. T... dans sa relation avec les deux sarl n'avait qu'un seul employeur la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies ; qu'il convient de qualifier la relation entre M. T... et la sarl Moulin Burel de mise à disposition du salaré au profit de cette dernière par son employeur sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies ; qu'il en résulte qu'il n'y avait pas de travail dissimulé puisque la sarl Moulin Burel n'avait pas à assumer les obligations d'un employeur puisqu'elle n'était qu'utilisatrice ;
1/ ALORS QUE si les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées sous réserve du respect des dispositions du code du travail qui imposent notamment que soit conclue d'une part une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée, mentionne l'identité et la qualification du salarié, indique le mode de détermination des salaires, charges sociales et remboursement de frais facturés d'autre part un avenant au contrat de travail conclu avec l'entreprise prêteuse et le salarié précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires, le lieu d'exécution du travail et les caractéristiques du poste de travail et que les institutions représentatives du personnel soient consultées, le prêt de main d'oeuvre à but lucratif est prohibé ; qu'après avoir constaté que les conditions légales du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif n'étaient pas réunies, la cour d'appel devait qualifier l'opération en prêt de main d'oeuvre à but lucratif et, du fait de sa prohibition, retenir le travail dissimulé allégué ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail, ensemble les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du même code ;
2/ ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il revient à celui qui en conteste l'existence d'en administrer la preuve ; que dès lors qu'elle avait établi que M. T... avait conclu des avenants à son contrat de travail d'origine avec la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies d'une part et avec la sarl Moulin Burel d'autre part, stipulant la poursuite à durée indéterminée des relations de travail, il incombait à la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies venant aux droits de la sarl Moulin Burel qui contestait l'existence de ce contrat de travail d'en administrer la preuve ; qu'en considérant, pour statuer comme elle l'a fait, que M. T... n'établissait pas avoir reçu des instructions relatives à l'exécution de son travail de la part de la sarl Moulin Burel, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article L. 1221-1 du code du travail ensemble l'article 1315 du code civil ;
3/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'après avoir constaté que M. T... avait conclu des avenants à son contrat de travail avec la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies d'une part et avec la sarl Moulin Burel d'autre part, que ces deux personnes morales avaient le même dirigeant personne physique « qui concentrait entre ses mains le pouvoir de direction des deux sociétés » et ne possédaient qu'un seul « registre hebdomadaire unique de prise en charge (feuille de route) sur lequel était indiqué, selon le cas, qu'elle était effectuée par telle ou telle sarl », que M. T... avait été déclaré aux autorités de contrôle comme travaillant à mi-temps pour la société Moulin Burel, la cour d'appel devait en déduire que ce chauffeur-ambulancier se trouvait dans un lien de subordination avec la société Moulin Burel ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE, hors l'existence d'un lien de subordination, une société filiale peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par la société mère s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés et de l'état de domination économique susceptible d'être engendrée, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion de l'une dans la gestion économique et sociale de l'autre ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt qu'au-delà de l'unité économique et sociale qu'elles constituaient, la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies et de la sarl Moulin Burel sa filiale, avaient le même siège social, la même activité, le même dirigeant personne physique « qui concentrait entre ses mains le pouvoir de direction des deux sociétés » et ne possédaient qu'un seul « registre hebdomadaire unique de prise en charge (feuille de route) sur lequel était indiqué, selon le cas, qu'elle était effectuée par telle ou telle sarl », que s'il avait été embauché comme conducteur ambulancier à temps plein par la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies qui assumait seule sa rémunération, M. T... avait signé avec la sarl Ambulances bergeracoises et du Périgord réunies et avec la sarl Moulin Burel des avenants à ce contrat de travail, une convention entre les deux entreprises permettait à M. T... de conduire les véhicules de l'une ou de l'autre, M. T... était mentionné sur les listes déclaratives adressées par les deux sociétés aux organismes de contrôle (ARS et CPAM) et les agréments le mentionnaient comme faisant partie du personnel des deux sarl à hauteur d'un « I/2 ETP » (1/2 emploi à temps plein) ; qu'en considérant qu'il n'existait pas de co-emploi malgré ces constatations de nature à caractériser, au-delà de la nécessaire coordination des activités économiques entre les deux sociétés et en l'état du prêt de main d'oeuvre à but lucratif, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion de l'une dans la gestion économique et sociale de l'autre, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à la Cour d'appel de Bordeaux d'AVOIR jugé le licenciement de M. T... fondé sur une faute grave et, en conséquence, débouté M. T... de ses demandes en paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence encore condamné celui-ci aux dépens et au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE M. T... a été embauché par la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies en qualité de chauffeur ambulancier du 22 novembre au 31 décembre 2010 dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps complet ; que le 22 novembre 2010, la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies a signé une convention de mise à disposition de personnel à titre non lucratif portant sur la mise à disposition de M. T... avec la sarl Ambulances Moulin Burel, entreprise dont le capital était détenu par la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies ; que le contrat de travail à durée déterminée de M. T... a été renouvelé par avenants successifs à son contrat de travail signés respectivement par la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies d'une part et avec la sarl Ambulances Moulin Burel d'autre part ; qu'enfin par avenants du 26 septembre 2011, signés respectivement entre M. T... et la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies d'une part et la sarl Ambulances Moulin Burel d'autre part, le contrat de travail à durée déterminé a été transformé en contrat de travail à durée indéterminée ; que pendant la durée de relation de travail M. T... a travaillé pour les deux sociétés, seule la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies assurant son salaire ; que par courrier recommandé du 13 septembre 2014, cette dernière a convoqué M. T... à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 24 septembre 2014 et lui a notifié une mise à pied conservatoire ; que par courrier du 29 septembre 2014, la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord lui a notifié son licenciement pour faute grave en lui reprochant d'avoir adressé un courrier menaçant au directeur de la clinique Pasteur qui avait signalé les propos violents tenus par M. T... envers le responsable des services techniques de la clinique, fait ayant donné lieu à un avertissement ; que courant novembre 2014, la sarl Ambulances Moulin Burel a été absorbée par transmission universelle de son patrimoine par son associé unique, la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies ; que la sarl Ambulance bergeracoise et du Périgord réunies produit aux débats le courrier adressé par M. T... au directeur de la clinique Pasteur contenant la menace de poursuites judiciaires ainsi que le courrier reçu le 28 août 2014 de ce même directeur jugeant le comportement du salarié inacceptable et remettant en cause la relation de confiance avec la société ; que le grief est donc établi et la cour comme le conseil juge qu'il est sérieux et justifiait le licenciement de M. T... ; qu'en ce qui concerne le grief invoqué à l'appui du licenciement de M. T... s'inscrit dans la poursuite de fait de même nature ayant notamment justifié l'avertissement du 1er août 2014 motivé par un comportement menaçant et insultant vis à vis de ses collègues, la Cour juge que la répétition de faits de menace et d'agression verbale proférées à l'encontre de collègue mais aussi de client empêchait le maintien de la relation de travail pendant la durée du préavis ;
1/ ALORS QUE la faute grave est celle qui résultant d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la résiliation immédiate du contrat de travail ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la lettre de licenciement reprochait au chauffeur-ambulancier d'avoir adressé au directeur de la clinique Pasteur qui avait signalé à son employeur de prétendus propos violents envers le responsable des services techniques de la clinique, un courrier lui donnant sa version des événements, contestant celle de son salarié, lui reprochant d'avoir omis de vérifier ses sources, qualifiant le signalement de diffamatoire et le menaçant par conséquent d'éventuelles actions en justice ; qu'en considérant qu'un tel courrier destiné à lui permettre de présenter sa défense devant le risque d'une sanction disciplinaire constituait une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail au surplus d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise dès lors qu'il avait suivi un avertissement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le juge, tenu de motiver sa décision, doit analyser au moins sommairement l'ensemble des pièces produites par les parties à l'appui de leur demande ; que M. T... produisait une attestation d'une salariée présente lors de l'altercation d'origine, de laquelle il résultait qu'il était à même de contester les faits signalés par le directeur de la clinique à son employeur et donc de justifier sa menace d'un éventuel recours en justice en cas de sanction disciplinaire, d'où l'absence de violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail (cf. conclusions, p. 12 et pièce n° 23) ; qu'en se bornant à relever que l'employeur produisait le courrier menaçant sans s'expliquer, même succinctement, sur l'offre de preuve justifiant l'organisation de la défense du chauffeur-ambulancier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE la faute grave doit être appréciée in concreto ; qu'après avoir constaté qu'à la réception du courrier litigieux, le directeur de la clinique s'était adressé au dirigeant de la sarl Ambulances Bergeracoise et du Périgord réunies et de la sarl Ambulances Moulin Burel pour lui indiquer que le comportement de M. T... remettait en cause « sa relation de confiance » avec ces entreprises, la cour d'appel ne pouvait retenir la faute grave alléguée sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur démontrait qu'il s'était trouvé dans l' impossibilité absolue de fournir du travail à M. T... auprès d'autres donneurs d'ordre pendant la période de préavis ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles L. 1234-1 L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.