LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 17 juin 2014), que M. X... a été engagé en qualité d'agent de sécurité le 2 avril 2002 par la société Orion 84 (la société), exploitant une activité de vente de matériels de bricolage ; que le 1er octobre 2008, la société a confié le service de sécurité de son magasin à la société ASM sécurité et que le salarié a été informé du transfert de son contrat à compter de cette date ; que le 30 septembre 2009, la société a rompu le contrat de prestation de services qui la liait avec la société ASM sécurité et que le salarié a été informé par cette dernière société, de son affectation dans un autre magasin ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour demander la résiliation de son contrat de travail ; 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que l'article L. 1224-1 du code du travail n'était pas applicable lors du transfert du contrat de travail du salarié à la société ASM sécurité et que ce transfert est nul, alors, selon le moyen : 
1°/ que si l'externalisation d'une activité n'emporte pas, par elle-même, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il en va autrement lorsque cette activité, totalement différenciée de l'activité principale de l'entreprise, est constituée d'un ensemble organisé de personnes qui y est exclusivement affecté, dispose de moyens d'exploitation propres et dont l'intégralité des salariés et des moyens est transférée à un prestataire de service poursuivant la même activité dont l'identité est maintenue ; qu'en l'espèce, dans ses écritures, la société Orion avait démontré, d'abord, que l'activité de gardiennage et de sécurité qu'elle avait décidé d'externaliser constituait une activité accessoire spécifique et distincte de son activité économique principale constituée par la vente de matériel de bricolage, ensuite, que cette activité spécifique répondait à une réglementation particulière justifiée par la poursuite d'un objectif propre constitué par la nécessité d'assurer la sécurité des personnes et des biens et se traduisant par la mise en oeuvre de procédures particulières, en outre, que les salariés transférés étaient exclusivement affectés à l'activité de gardiennage pour laquelle ils avaient reçu une formation spécifique, enfin, qu'elle disposait de moyens propres et spécifiques constitués par un local spécifique, un système de vidéo surveillance ainsi que des moyens spécifiques de lutte contre les incendies ; qu'en affirmant que l'activité de gardiennage ne constituait pas une entité économique autonome sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si celle-ci ne poursuivait pas un objectif propre distinct de l'activité principale avec un personnel exclusivement affecté à cette activité et disposant de moyens spécifiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; 
2°/ qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre à ces écritures déterminantes dont il résultait que l'activité de gardiennage de la société Orion constituait une entité économique autonome poursuivant un objectif propre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°/ qu'en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, que le système de télésurveillance avait été mis en place par la société Orion et que l'établissement des plannings relevaient de la responsabilité de M. X... en tant que supérieur hiérarchique de la société Orion, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article L. 1124-1 du code du travail ; 
4°/ que la société Orion avait encore démontré, pièces à l'appui, que le transfert de l'activité de gardiennage qui était demeurée strictement identique, s'était accompagné du transfert de l'ensemble des salariés qui y étaient affectés ainsi que de l'ensemble des moyens qui leur étaient mis à disposition ; qu'en affirmant encore que le transfert ne s'était pas accompagné du transfert d'éléments corporels et incorporels significatifs sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si l'ensemble des moyens affectés à l'activité de gardiennage n'avait pas été transmise à la société ASM sécurité et si l'activité de gardiennage ne s'était pas maintenue dans les mêmes conditions, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; 
5°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures précises et circonstanciées de la société Orion dont il résultait que suite à son transfert, l'entité économique autonome de surveillance et de gardiennage avait conservé son identité et poursuivi la même activité, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, qu'il n'était pas démontré que l'activité de gardiennage que la société assurait auparavant elle-même, constituait une entité économique autonome ni que son attribution à la société ASM sécurité s'était accompagnée du transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, la cour d'appel a pu en déduire, répondant aux conclusions, que l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'appliquait pas et que le contrat de travail du salarié n'avait pas été transféré à la société ASM sécurité ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Orion 84 aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Orion 84 à payer à la SCP Coutard et Munier-Apaire la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille quinze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Orion 84. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé le transfert du contrat de travail de M. X... intervenu le 1er octobre 2008 entre la SARL ORION et la Société ASM SECURITE nul en l'absence de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, en conséquence, d'AVOIR mis hors de cause la Société ASM SECURITE, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de la Société ORION et condamné la Société ORION à lui verser diverses sommes à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rappels de salaire ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Il ressort des éléments versés que Monsieur X... embauché le 2 avril 2002, par la SARL ORION 84 en qualité d'agent de sécurité affecté à la surveillance de son magasin Tridome et ensuite désigné le 5 novembre 2007 délégué syndical CGT au sein de l'entreprise, a vu son contrat de travail transféré le 1er octobre 2008 à la SARL ASM SECURITE en suite de la décision prise par la SARL ORION 84 le 28 mai précédent d'externaliser son service de sécurité à la SARL ASM SECURITE, avec le personnel attaché à ce service, en signant avec cette société et à cette date un contrat de prestation de service ayant pour objet la surveillance et le gardiennage du même magasin Tridome ; Il est aussi constant que Monsieur X... a été seulement informé le 20 septembre 2007 du transfert de son contrat de travail, avec prise d'effet le 1 octobre 2008 auprès de la SARL ASM SECURITE. Le contrat de travail initial conclu avec la SARL ORION 84 prévoyait l'embauche de Monsieur X... comme surveillant de magasin, chargé de prévention et de sécurité ERP, pour exercer " principalement les fonctions suivantes : " d'assurer la sécurité des personnes et des biens dans l'enceinte du magasin, détecter la démarque inconnue et signaler à la direction de sécurité ou à la direction du magasin toute anomalie, en suivant ses directives et en assurant le cas échéant la liaison avec les services intervention, étant aussi prévu en outre que le salarié aurait pour fonction " d'encadrer l'équipe des surveillants du magasin, et notamment d'établir leur planning de présence, assurer en permanence un contrôle de leur travail et superviser leur activité. Il aura également à ce titre pour mission de vérifier le respect des procédures et consignes de sécurité, d'informer la direction de tout manquement à ces dernières et de veiller au bon fonctionnement des équipements de sécurité. ; Un avenant du 1er juillet 2004 est venu par ailleurs promouvoir le salarié aux fonctions de responsable de sécurité, avec passage à une classification conventionnelle supérieure, impliquant aussi des responsabilités nouvelles, à côté de celle de coordination de l'activité des autres surveillants du magasin en tant que leur supérieur hiérarchique, en l'espèce celles d'assurer le rôle de chef d'équipe incendie et aussi de la réalisation d'un certain nombre de contrôles spécifiques notamment sur les réceptions de marchandises, le respect des procédures liées à la sûreté des personnel du magasin, les rondes dans le magasin, l'assurance du service de télésurveillance et enfin d'assurer aussi un rôle d'animation pour certaines formation du personnel de l'entreprise ; Un avenant du 2 novembre 2005 est aussi venu le promouvoir à une classification conventionnelle supérieure, avec des fonctions restées inchangées sur le magasin Tridome de Bollène, étant rappelé que, compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié prenait l'engagement d'accepter le changement du lieu de travail dans l'intérêt de l'entreprise sur l'ensemble du territoire français et dans tout autre pays d'exercice par la société de son activité sous l'enseigne " Tridome " ainsi que dans tout établissement où filiale du Groupe ALBERT, dont fait partie la société ; Le courrier identique adressé le 20 septembre 2008 par la SARL ORION 84 à Monsieur X... et ses deux autres collègues agents de surveillance aussi concernés informe chaque salarié : " que suite à la consultation des représentants du personnel le 18 juin 2008, lesquels ont émis un avis favorable au transfert de l'activité de gardiennage et de surveillance auprès d'un prestataire de services et à la décision de l'inspecteur du travail en date du 1er août 2008, votre contrat de travail sera transféré à compter du 1er octobre 2008 auprès de la société ASM SÉCURITÉ, sise quartier les Pintoles 84 550 Mornas. Vous vous cesserez donc de faire partie des effectifs de notre entreprise le 30 septembre 2008 inclus. Conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 nouveau du Code du travail, votre contrat de travail sera transféré en l'état à votre nouvel employeur, étant précisé que l'ancienneté prise en compte sera celle indiquée sur votre certificat de travail immédiatement antérieur à votre embauche au sein de la SARL ORION, soit le 28 novembre 2001. Le contrat de prestation de service conclu le 28 mai 2008 entre la SARL ORION 84 et la SARL ASM SECURITE, ayant pour objet la surveillance et le gardiennage par cette dernière société du magasin Tridome de la première société, prévoyait quant à lui :- en son article 2 : " S'agissant d'un transfert total de l'activité de gardiennage exercée en interne par la SARL ORION 84, auprès de la société ASM, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 2224-1 (anciennement L. 122-12 al. 2) du Code du travail pour les salariés de la SARL ORION 84 affectés à cette activité. En conséquence, la société ASM s'engage à reprendre les salariés énumérés ci-après : Monsieur Hassan X...... Monsieur Pascal Z...... Monsieur Frédéric A..... "- en son article 5 : " Conditions de la prestation : La société ASM recrute, rémunère, forme et dirige sous sa seule responsabilité, le personnel nécessaire à l'exécution de la prestation ci-dessus définie. Le personnel affecté par le prestataire à la SARL ORION 84 dans le cadre du présent contrat n'a aucun lien de subordination avec le client la SARL ORION 84. Le respect de la législation du travail est du seul ressort de ASM. " Un avenant du 23 septembre 2008 à ce contrat de prestation de services est ensuite venu dater sa mise en oeuvre, laquelle était subordonnée à la consultation des représentants du personnel de la société ORION 84 et à l'octroi de l'autorisation de l'inspection du travail pour le transfert des contrats de travail des salariés concernés ; Par ailleurs, un courrier du 31 juillet 2008 précédent de l'inspection du travail venant répondre à l'interrogation de la société lui demandant de lui accorder l'autorisation de transfert du seul salarié alors protégé, Monsieur X..., délégué syndical du syndicat CGT de l'établissement, est venu préciser, après enquête faite et déplacement dans l'établissement : " J'ai effectué lors de mon passage divers constats qui m'amène à vous confirmer ci-après les éléments suivants : Bien que votre service de sécurité, comprenant déjà 2 des trois salariés (Messieurs A... et X...) ait été confié à une société extérieure à la création de votre entreprise, et que le transfert en son temps n'a pas été considéré par vos soins comme un transfert total d'entité autonome, j'analyse ce transfert comme un transfert total d'entité autonome. Les modalités de ce transfert obéissent donc aux règles L. 1224-1 du nouveau Code du travail... S'agissant d'un transfert total, vous n'avez donc pas besoin de l'autorisation de l'inspection du travail pour transférer à l'entreprise ASM les contrats de travail attachés à l'entité autonome. " Le même courrier a en outre précisé à la société que l'embauche par elle en 2002 des salaries messieurs X... et Z..., alors employés d'une autre société de surveillance, venait déjà sur un transfert total et non partiel de contrat de travail ; Selon l'article L-1224-1 du Code du Travail : " lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise " ; Les dispositions d'ordre public prévus à cet article ne s'imposent de plein droit que sous la condition de la réalité du transfert par l'entreprise cédante d'une entité économique autonome, constituant donc un ensemble organisé de personne et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre ; Ainsi une décision par une telle société d'externaliser une partie de son activité en la confiant à une société autre dans le cadre, comme en l'espèce, d'un contrat de prestation de service ne signifie pas nécessairement l'application de plein droit de ces dispositions, sauf à démontrer le transfert d'une entité économique autonome ; En l'espèce, il n'est aucunement démontré par la société cédante SARL ORION 84 que l'activité de gardiennage occupant trois salariés qu'elle assumait auparavant de manière interne constituait une telle entité économique autonome, s'agissant de trois salariés de l'entreprise encadrés par l'un d'entre eux et ayant pour activité la surveillance et le gardiennage du magasin principalement géré par la société, ne disposant pas de moyens propres corporels ou incorporels en ayant seulement accès au dispositif de télésurveillance installé par la société dans son commerce et disposant seulement d'un inventaire non exhaustif des tâches exécutées aux différents postes du service de sécurité, commun à l'ensemble des magasins de bricolage à l'enseigne Tridome, ainsi que mentionné sur l'en-tête du manuel ; La seule faculté laissée au salarié dans son rôle d'encadrement de dresser le planning des horaires du personnel de surveillance ne répondait qu'à sa responsabilité en tant que leur supérieur hiérarchique et ne conférait pas non plus pour autant au service de surveillance dans lequel il exerçait sa prestation de travail une valeur d'autonomie permettant de retenir l'existence d'une entité économique autonome de surveillance constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments d'exploitation poursuivant un objectif propre ; II ne résulte aussi du contrat de prestation de service conclu le 28 mai 2008 entre les deux sociétés aucune clause contractuelle permettant de constater que l'attribution effectuée de l'activité de surveillance et de gardiennage du magasin Tridome de la société ORION 84 à la société ASM SECURITE s'était accompagnée du transfert d'éléments corporels ou incorporels significatifs ; En conséquence, il n'y avait pas lieu à application de l'article l'article L-1224-1 susvisé et le transfert opéré du contrat de travail du salarié ne pouvait avoir lieu de plein droit et nécessitait son accord, outre, s'agissant d'un salarié protégé, celui de l'inspection du travail, nonobstant l'information erronée apportée par celle-ci ; La SARL ORION 84 n'ayant recueilli ni l'accord de l'inspection du travail, ni celui de Monsieur X... pour le transfert réalisé, elle a donc transféré unilatéralement et de manière illicite le contrat de travail de, son salarié à la SARL ASM SECURITE, avec effet au 1 octobre 2008, peu important qu'ensuite cette dernière société ait considéré Monsieur X... comme son salarié, ni que ce dernier n'ait depuis la date du transfert et jusqu'à son appel en cause de la SARL ORION 84 le 19 mars 2012 devant la juridiction prud'homale jamais contesté auparavant la régularité du transfert ainsi intervenu ; celui-ci ne revêt donc aucun effet et la SARL ORION 84 doit être considérée comme restée unique employeur de Monsieur X... ». 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES issus du jugement du 4 avril 2013 rendu à l'encontre de la SARL Orion, QUE : « Attendu qu'en l'espèce, les dispositions de l'Art L-1224-1 du Code du Travail dispose « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Attendu que de telles dispositions sont applicables en cas de transfert d'une activité accessoire de l'entreprise, il faut que l'entité économique transférée, pour bénéficier de ces dispositions, soit autonome et constitue un ensemble organisé de personne et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre. Attendu que lorsque l'entreprise renonce à certaines de ses activités et décide d'externaliser une partie de son activité, en les confiant à un tiers avec lequel elle conclut un contrat de prestation de service, l'article L. 1224-1 du Code du Travail n'est pas applicable, notamment lorsque les critères ne sont pas réunis. Attendu que Mr X... a été embauché le 2 avril 2002, par la SARL ORION 84 en qualité d'agent de sécurité. Attendu que le 1er octobre 2008, la SARL ORION 84 transférait son service de sécurité à la SARL ASM SECURITE, avec le personnel attaché à ce service. Attendu que le 30 septembre 2009, la SARL ORION 84 rompait unilatéralement le contrat de prestation de service qui la liait avec la SARL ASM SECURITE. Attendu que c'est en méconnaissance des règles de droit applicables dans le cadre des transferts de personnel, que la SARL ASM SECURITE a considéré que Mr X... était son salarié, et notamment en l'absence de l'autorisation de l'Inspecteur du Travail pour le transfert d'un salarié protégé. Attendu que Mr X... n'a jamais donné son acception de transfert vers la nouvelle société. Résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, et dommages et intérêts pour licenciement abusif : Attendu que la SARL ORION 84 a, unilatéralement transféré le contrat de travail de Mr X..., à la SARL ASM SECURITE, le 1 octobre 2008, sans avoir l'accord de l'intéressé. Attendu que du fait de la rupture du contrat de prestation de service qui liait ta SARL ORION 84 à la SARL ASM SECURITE, le 30 septembre 2009, celle-ci privait Mr X... de la possibilité de poursuivre son activité au sein du magasin de Bollène. Attendu que le contrat de travail de Mr X... stipulait que ses fonctions seront exercées au magasin TRIDOME de Bollène, et que du fait de rupture de prestation, le contrat ne pouvait pas se poursuivre. Mr X... est en droit de demander la résiliation de son contrat de travail aux torts de la SARL ORION 84, avec toutes les conséquences qui découlent de cette rupture ». 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES issus du jugement du 4 avril 2013 rendu à l'encontre de la SARL ASM SECURITE, QUE : « Attendu qu'en l'espèce, les dispositions de l'Art L-1224-1 du Code du Travail, dispose « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Attendu que de telles dispositions sont applicables en cas de transfert d'une activité accessoire de l'entreprise, il faut que l'entité économique transférée, pour bénéficier de ces dispositions, soit autonome et constitue un ensemble organisé de personne et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre. Attendu que lorsque l'entreprise renonce à certaines de ses activités et décide d'externaliser une partie de son activité, en les confiant à un tiers avec lequel elle conclu un contrat de prestation de service, l'article L. 1224-1 du Code du Travail n'est pas applicable, notamment lorsque les critères ne sont pas réunis. Attendu que Mr X... a été embauché le 2 avril 2002, par la SARL ORION 84 en qualité d'agent de sécurité. Attendu que le 1er octobre 2008, la SARL ORION 84 transférait son service de sécurité à la SARL ASM SECURITE, avec le personnel attaché à ce service. Attendu que le 30 septembre 2009, la SARL ORION 84 rompait unilatéralement le contrat de prestation de service qui la liait avec la SARL ASM SECURITE. Attendu que c'est en méconnaissance des règles de droit applicables dans le cadre des transferts de personnel, que la SARL ASM SECURITE a considéré que Mr X... était son salarié, et notamment en l'absence de l'autorisation de l'Inspecteur du Travail pour le transfert d'un salarié protégé. Attendu que Mr X... n'a jamais donné son acception de transfert vers la nouvelle société ». 
1) ALORS QUE si l'externalisation d'une activité n'emporte pas, par elle-même, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il en va autrement lorsque cette activité, totalement différenciée de l'activité principale de l'entreprise, est constituée d'un ensemble organisé de personnes qui y est exclusivement affecté, dispose de moyens d'exploitation propres et dont l'intégralité des salariés et des moyens est transférée à un prestataire de service poursuivant la même activité dont l'identité est maintenue ; qu'en l'espèce, dans ses écritures, la SARL ORION avait démontré, d'abord, que l'activité de gardiennage et de sécurité qu'elle avait décidé d'externaliser constituait une activité accessoire spécifique et distincte de son activité économique principale constituée par la vente de matériel de bricolage, ensuite, que cette activité spécifique répondait à une réglementation particulière justifiée par la poursuite d'un objectif propre constitué par la nécessité d'assurer la sécurité des personnes et des biens et se traduisant par la mise en oeuvre de procédures particulières, en outre, que les salariés transférés étaient exclusivement affectés à l'activité de gardiennage pour laquelle ils avaient reçu une formation spécifique, enfin, qu'elle disposait de moyens propres et spécifiques constitués par un local spécifique, un système de vidéo surveillance ainsi que des moyens spécifiques de lutte contre les incendies ; qu'en affirmant que l'activité de gardiennage ne constituait pas une entité économique autonome sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si celle-ci ne poursuivait pas un objectif propre distinct de l'activité principale avec un personnel exclusivement affecté à cette activité et disposant de moyens spécifiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; 
2) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre à ces écritures déterminantes dont il résultait que l'activité de gardiennage de la Société ORION constituait une entité économique autonome poursuivant un objectif propre, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
3) ALORS ENCORE QU'en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, que le système de télésurveillance avait été mis en place par la Société ORION et que l'établissement des plannings relevaient de la responsabilité de M. X... en tant que supérieur hiérarchique de la Société ORION, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article L. 1124-1 du Code du travail ; 
4) ALORS EN OUTRE QUE la Société ORION avait encore démontré, pièces à l'appui, que le transfert de l'activité de gardiennage qui était demeurée strictement identique, s'était accompagné du transfert de l'ensemble des salariés qui y étaient affectés ainsi que de l'ensemble des moyens qui leur étaient mis à disposition ; qu'en affirmant encore que le transfert ne s'était pas accompagné du transfert d'éléments corporels et incorporels significatifs sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si l'ensemble des moyens affectés à l'activité de gardiennage n'avait pas été transmise à la Société ASM SECURITE et si l'activité de gardiennage ne s'était pas maintenue dans les mêmes conditions, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; 
5) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures précises et circonstanciées de la Société ORION dont il résultait que suite à son transfert, l'entité économique autonome de surveillance et de gardiennage avait conservé son identité et poursuivi la même activité, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile.