LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mmes O... et S... ainsi que MM. U... et A... ont été engagés par la société Adrexo en qualité de distributeurs dans le cadre de contrats de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé, suivis de plusieurs avenants ; qu'après avoir démissionné de leurs fonctions, ils ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que Mme O... fait grief à l'arrêt de faire droit à sa demande de requalification de son contrat de travail seulement à compter du 17 août 2011 et de limiter en conséquence le rappel de salaire et les congés payés y afférents comme de la débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du non versement d'indemnités journalières de sécurité sociale, alors selon le moyen :
1°/ que le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en requalifiant le contrat de travail de Mme O... en contrat à temps complet à compter seulement du 17 août 2011, après avoir pourtant constaté que la société Adrexo avait manqué à ses obligations liées aux modifications de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 3123-1 du code du travail ;
2°/ que le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour requalifier le contrat de travail de Mme O... en contrat à temps complet à compter seulement du 17 août 2011, qu'antérieurement la salariée avait effectué des missions de contrôle paneliste du 23 juillet 2007 au 23 décembre 2007, que d'autres avenants avaient ensuite été signés portant sur la durée du travail, que les parties ne s'expliquaient pas, à la suite de l'arrêt maladie et maternité de décembre 2008 au mois de novembre 2009, sur les conditions de retour de la salariée et que des avenants avaient été signés le 17 novembre 2009 puis le 26 juillet 2010, à effet au 16 août 2010 auquel était joint un programme indicatif pour la période de septembre 2010 au mois de juillet 2011, quand bien même Mme O... soulignait dans ses écritures que les avenants n'étaient pas conclus dans les délais conventionnellement prévus, qu'aucun programme indicatif ne lui avait été remis au mois d'août 2008 et que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment entre le mois d'octobre 2007 et le 17 août 2011, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et des articles 1.9 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
Mais attendu qu'ayant constaté, sans avoir à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, que la première irrégularité, par défaut de communication du planning indicatif annuel, remontait au 17 août 2011, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que Mme O... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages-intérêts afférente, alors selon le moyen :
1°/ que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme O... de sa demande de requalification de sa démission intervenue au mois de mai 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que la salariée n'avait pas disposé de programme indicatif jusqu'au mois de février 2012 et que l'employeur avait une nouvelle fois manqué à ses obligations au mois de janvier 2012, dans quelle mesure ce manquement n'avait pas entaché d'équivoque la démission de la salariée intervenue seulement trois mois plus tard, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ;
2°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en se contentant d'affirmer, pour débouter Mme O... de sa demande de requalification de sa démission intervenue au mois de mai 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans répondre aux écritures de la salariée qui soulignait qu'encore au mois de mai 2012 la société Adrexo n'avait pas respecté le seuil horaire fixé tant par la convention collective de la distribution directe que par le programme indicatif de modulation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que les manquements de l'employeur étaient anciens, faisant ainsi ressortir qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que Mme S... fait grief à l'arrêt attaqué de la débouter de sa demande de requalification de son contrat de travail et de sa demande de rappel de salaire afférente, alors selon le moyen que le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter Mme S... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Et attendu qu'après avoir constaté, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, sans aucune rupture avec les périodes antérieures et postérieures, la cour d'appel, qui a retenu que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, a légalement justifié sa décision ;
Sur le quatrième moyen, ci-après annexé :
Attendu, d'abord, que le moyen, pris en sa première branche, est privé de portée par le rejet du troisième moyen ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a retenu que les manquements de l'employeur étaient anciens, faisant ainsi ressortir qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ;
Sur le cinquième moyen :
Attendu que M. U... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de requalification de contrat de travail et de sa demande de rappel de salaire afférente, alors selon le moyen, que le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter M. U... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait le salarié en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, qu'il ressortait du tableau des jours travaillés en 2010 et 2011 et de la liste détaillée des salaires versés que le salarié avait travaillé pour l'essentiel les lundis en 2010 et en 2011 et que son rythme de travail avait été régulier pendant les périodes non couvertes par un planning de modulation, la cour d'appel, qui a retenu que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, a légalement justifié sa décision ;
Sur le sixième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui a retenu que les manquements de l'employeur étaient anciens, faisant ainsi ressortir qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ;
Mais sur le septième moyen :
Vu l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, l'arrêt retient que le contrat du 10 septembre 2012 a été suivi d'avenants en octobre 2013, avril 2014, octobre 2014, que le salarié s'est vu remettre des programmes de modulation en même temps que les avenants, que s'il est exact que ces programmes n'ont pas couvert les mois d'octobre 2013, de septembre 2014 et d'octobre 2015, il résulte des tableaux produits par l'employeur pour les années 2011 et 2012 que le salarié travaillait exclusivement les lundis et, n'allègue pas avoir modifié ce rythme très régulier de travail au cours de la période postérieure au jugement déféré, qu'en conséquence l'intéressé qui n'a pas travaillé au-delà de 60 heures par mois pour le compte d'Adrexo sera débouté de sa demande en requalification n'ayant pas rapporté d'éléments de nature à établir une présomption de contrat à temps complet ;
Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle constatait des manquements de l'employeur dans la communication des horaires de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur le septième moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif relatif à la requalification de la démission de M. A... critiqué par le huitième moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. A... de ses demandes en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, en paiement d'un rappel de salaire et de prime d'ancienneté sur la base d'un horaire à temps plein, en paiement de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, en requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d'une indemnité à ce titre, l'arrêt rendu le 24 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Adrexo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Adrexo à payer la somme de 3 000 euros à M. A..., rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mmes S... et O... et MM. U... et A....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR fait droit à la demande de requalification du contrat de travail Mme Q... O... seulement à compter du 17 août 2011 et d'AVOIR en conséquence limité son rappel de salaire à la somme de 3 841,82 euros outre 384,18 euros au titre des congés payés y afférents et débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts au titre du non versement d'indemnités journalières de sécurité sociale ;
AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et les demandes en rappel de salaires, congés payés et primes d'ancienneté ; que dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, l'article L.3123-25 du code du travail disposait qu'une convention ou un accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année, à condition que sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée moyenne stipulée au contrat, et que cette convention ou cet accord prévoit la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée de travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de 7 jours après la date à laquelle le salarié a été informé ; que ces dispositions légales ont été abrogées, cependant que les accords collectifs conclus en application des dispositions abrogées restent en vigueur ; que l'article L.3122-2 du code du travail issu de la loi de 2008 dispose qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année ; qu'il prévoit les conditions et délais de prévenance de changement de durée ou d'horaire de travail, les modalités de communication et modification de la répartition de la durée et des horaires de travail pour les salariés à temps partiel le délai de prévenance sauf stipulation contraire étant fixé à 7 jours ; qu'il est acquis que la convention collective de la distribution directe du 16 juillet 2004 répond aux exigences légales ci-dessus rappelés ; qu'elle énonce en son article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) : que le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III) ; que les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé ; que cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision ; que lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après), - soit de maintenir la durée prévue au contrat ; que dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse ; qu'en cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé ; que toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail ; que l'accord d'entreprise signé au sein d'ADREXO le 11 mai 2005 prévoit : 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : que sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective nationale applicable et du présent accord ; que la durée de travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle ; que cette base annuelle proratée selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise ; que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail ; que la durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation ; que le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 76 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel ; que ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité pour le remplacement d'un salarié absent ; que les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié ; qu'ils peuvent être modifiés ponctuellement ou durablement d'un commun accord des parties notamment à la demande du salarié à raison de la prise d'un emploi ou de nécessités familiales impératives les jours de disponibilité autres que les jours habituels de distribution ne comportent de part et d'autre aucune obligation de travail autre que celles qui seraient décidées en commun ; que les documents seront pris par le distributeur à l'établissement dont relève le secteur distribué, avec son véhicule assuré professionnellement à un horaire fixé par le responsable de l'établissement ou d'un commun accord entre eux, sauf consignes différentes expresses figurant sur la feuille de route ; que les prestations additionnelles sont proposées, sur volontariat au distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variations du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité ; que l'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la durée de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en l'espèce l'absence de mention dans le contrat de travail de la structure de la rémunération invoquée par les salariés est sans incidence sur la qualification du contrat et contrairement à ce que soutiennent les salariés, et à ce qui a été retenu à tort par les premiers juges, les contrats de travail, s'agissant de temps partiel modulé, n'ont pas à indiquer la répartition des heures travaillées dans la semaine ni les jours dans le mois ; qu'il n'est pas soutenu par ailleurs que les contrats en cause méconnaîtraient autrement les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail ; que sont donc en cause les conditions d'exécution des contrats de travail à temps modulé qui méconnaîtraient les dispositions légales conventionnelles et contractuelles, la charge de le preuve incombant alors au salarié de ce que les conditions de mise en oeuvre des contrats avaient pour conséquence que les salariés devaient rester à la disposition de l'employeur, et qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler, l'employeur pouvant combattre la présomption de temps plein qui en résulterait en rapportant la preuve contraire ; que l'absence de planning global invoqué est sans impact sur la prévisibilité des emplois du temps individuels et la circonstance qu'ils n'auraient pas été validés par les délégués du personnel ne peut valablement être avancée alors que cette exigence édictée par la convention collective (Article 1.1) ne concerne que les contrats à temps plein ; que les salariés invoquent en outre le non-respect par ADREXO dans la variation de la durée du travail de la fourchette du tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période de modulation et la violation ce faisant des dispositions contractuelles reprenant l'accord collectif en son article 2-1, en soutenant que les durées de travail ont varié au-delà du tiers ; qu'ainsi que l'oppose à juste titre ADREXO, le non-respect de cette règle n'emporte pas en soi requalification du contrat en contrat à temps complet, des prestations additionnelles étant d'ailleurs possibles sous certaines conditions ; que s'il appartient selon le contrat de travail au salarié de communiquer ses jours de disponibilité, aucun formalisme n'est prévu à cet égard ; que l'employeur communique plusieurs feuilles de route signées des salariés concernés qui comportent un emplacement destiné à mentionner les jours habituels de travail et les disponibilités du salarié pour la période de la semaine à venir débutant huit jours après, comportant la signature du salarié, du manutentionnaire et du chef de centre ; que les salariés ne formulent aucune observation relativement à ces pièces et aux modalités ainsi instaurées par Adrexo pour aviser l'employeur des disponibilités ; que la convention collective impose aux entreprises une procédure de révision qui doit intervenir au moins une fois par an -article 2.2.3- le salarié devant bénéficier d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse sur la proposition de son employeur, selon un imprimé mis en place par celui-ci, soit de redéfinir la durée du temps de travail modulé, soit de maintenir celle prévue au contrat, cependant il est néanmoins possible de procéder à cette révision plus d'une fois par an soit avant le délai d'un an écoulé depuis la précédente révision, dès lors que le délai de prévenance est respecté ; que selon le principe même de la modulation, la durée mensuelle du travail n'est qu'indicative, sauf à respecter la règle de la variation du tiers, dont le non-respect de même que le non-respect des minimas légaux, s'il peut avoir des incidences financières n'emporte pas requalification ; que si les salariés soutiennent que leur employeur leur imposait la signature de ces avenants, force est de constater qu'ils procèdent par affirmation, dès lors qu'aucun élément n'est apporté ni même allégué par chacun des salariés pour établir la réalité de cette contrainte, Adrexo produisant pour sa part aux débats plusieurs feuilles de route refusées par certains des salariés ; qu'en revanche, le non-respect des conditions d'aménagement du temps de travail prévues par les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, de même que par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe entrée en vigueur en 2004 et étendue en 2005 et l'accord d'entreprise -modalités de remise au salarié du programme indicatif de modulation -PIM- permettant au salarié de connaître son rythme de travail, délai de prévenance de 7 jours pour toute modification de la durée et répartition, convenues par le contrat initial ou par avenants- établi par le salarié emporte la présomption que contrat est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dans cette hypothèse, si l'employeur échoue à renverser cette présomption le contrat de travail à temps partiel modulé sera requalifié en temps complet ; qu'il convient donc d'examiner la situation de chacun des salariés au regard de ces principes » ;
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE, « la salariée a conclu un contrat avec Adrexo le 11 juillet 2007 prévoyant une durée indicative du travail de 312h par an et de 26h par mois ; que les parties ont ensuite conclu un avenant le 22 août 2007 relativement à une « mission de contrôle paneliste Carrefour à Vertou » du 23 juillet au 2 septembre 2007 de 210h soit 35h par semaine, puis un deuxième avenant pour une mission identique du 3 au 30 septembre de 140h soit 35h par semaine puis du 1er octobre au 23 décembre 2007 pour 240h soit 20h par semaine, d'autres avenants seront ensuite signés relativement au contrat de travail modulé portant sur la durée du travail ; qu'elle a été en arrêt maladie et maternité de décembre 2008 à avril 2009 ; que selon la salariée qui a fait l'objet d'une visite de reprise en juillet 2009, ce congé maladie a été jusqu'en octobre 2009, les bulletins de salaires la mentionnant en absence non payée jusqu'au 31 octobre 2011 ; que Madame O... déclare avoir démissionné en mai 2012, démission également mentionnée sur l'attestation délivrée par Adrexo destinée à Pôle Emploi ; qu'elle a été en congé maladie du 30 avril au 4 mai 2012 ; que sur la requalification du contrat de travail les parties ne s'expliquent pas sur les conditions du retour dans l'entreprise en novembre 2009 après 11 mois d'absence de la salariée, celle-ci indiquant être en congé maladie jusqu'en octobre 2011 ; qu'un avenant a en tous cas été signé le 17 novembre 2009 à effet au 7 décembre, pour une durée annuelle indicative désormais de 1040h soit 86,67h mensuelles, un programme étant remis le même jour pour la période de janvier à juillet 2010 ; que si elle n'a pas disposé de programme en août 2010, il apparaît cependant que la salariée a été en congés payés du 1er au 6 août, tandis qu'un avenant récapitulatif a été signé le 26 juillet à effet au 16 août qui portait la durée de travail à 1092h, le programme indicatif qui lui était remis le même jour portait sur la période de septembre 2010 à juillet 2011 ; qu'il doit être constaté que la salariée n'a ensuite pas disposé de programme indicatif entre août 2011 et février 2012 alors que l'avenant précédent s'arrêtait au 16 août le suivant ayant été conclu le 12 janvier à effet au 9 janvier sans respecter au surplus le délai de prévenance ; qu'il en résulte une présomption de contrat à temps plein à compter du 17 août 2010 Adrexo ne combat pas utilement cette présomption en ne produisant qu'un tableau détaillé des salaires et les bulletins de salaires, variant entre 878 et 1.2706 alors que les jours travaillés ne révèlent aucune régularité dans les rythmes de travail ; qu'il convient en conséquence de requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein à compter du 17 août 2011 ; que la salariée est en droit de prétendre à un rappel de salaire jusqu'à la date de sa démission, soit 3.841,82 euros, outre 384,18 euros au titre des congés payés, la prime d'ancienneté ayant été versée en juillet 2011 » ;
ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en requalifiant le contrat de travail de Mme O... en contrat à temps complet à compter seulement du 17 août 2011, après avoir pourtant constaté que la société Adrexo avait manqué à ses obligations liées aux modifications de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L.3123-1 du code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour requalifier le contrat de travail de Mme O... en contrat à temps complet à compter seulement du 17 août 2011, qu'antérieurement la salariée avait effectué des missions de contrôle paneliste du 23 juillet 2007 au 23 décembre 2007, que d'autres avenants avaient ensuite été signés portant sur la durée du travail, que les parties ne s'expliquaient pas, à la suite de l'arrêt maladie et maternité de décembre 2008 au mois de novembre 2009, sur les conditions de retour de la salariée et que des avenants avaient été signés le 17 novembre 2009 puis le 26 juillet 2010, à effet au 16 août 2010 auquel était joint un programme indicatif pour la période de septembre 2010 au mois de juillet 2011, quand bien même Mme O... soulignait dans ses écritures que les avenants n'étaient pas conclus dans les délais conventionnellement prévus, qu'aucun programme indicatif ne lui avait été remis au mois d'août 2008 (conclusions d'appel de l'exposante, page 62) et que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment entre le mois d'octobre 2007 et le 17 août 2011 (conclusions d'appel de l'exposante, page 62), la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et des articles 1.9 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté Mme Q... O... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ;
AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ;
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au premier moyen, et QUE, « la salariée ne produit pas sa lettre de démission, et ne rapporte aucunement la preuve d'une quelconque ambiguïté dans son désir de mettre un terme à son activité, sa saisine du conseil de prud'hommes qui procède d'une démarche collective étant intervenue, sans que ne soient invoquées par ailleurs de difficultés relativement à sa durée de travail, sa prise de congés payés ou les règlements de ses frais, et ne portait aucunement sur sa démission ; que si elle justifie sa demande en requalification par une exécution du contrat de travail déloyale de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par la salariée à l'employeur sont anciens selon ses propres dires et ne l'ont pas empêchée de poursuivre son contrat de travail jusqu'en mai 2012 ; qu'elle doit être déboutée en conséquence de sa demande nouvellement formée en cause d'appel » ;
ALORS D'UNE PART QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme O... de sa demande de requalification de sa démission intervenue au mois de mai 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que la salariée n'avait pas disposé de programme indicatif jusqu'au mois de février 2012 et que l'employeur avait une nouvelle fois manqué à ses obligations au mois de janvier 2012, dans quelle mesure ce manquement n'avait pas entaché d'équivoque la démission de la salariée intervenue seulement trois mois plus tard, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en se contentant d'affirmer, pour débouter Mme O... de sa demande de requalification de sa démission intervenue au mois de mai 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans répondre aux écritures de la salariée qui soulignait qu'encore au mois de mai 2012 la société Adrexo n'avait pas respecté le seuil horaire fixé tant par la convention collective de la distribution directe que par le programme indicatif de modulation (conclusions d'appel de l'exposante, pages 61 et 63), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté Mme F... S... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;
AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « la salariée a conclu un contrat avec Adrexo le 13 juin 2005 prévoyant une durée indicative du travail de 312h par an soit de 26h par mois, qu'elle a souhaité maintenir aux tenues des avenants ultérieurs ; que le contrat mentionne une ancienneté au 16 août 2004 cependant aucune des deux parties ne produit le contrat antérieurement signé qui était soumis aux dispositions de la convention collective de la publicité, mais dont toute demande en requalification serait en tout état de cause prescrite, la salariée ne sollicitant un rappel de salaires qu'à dater d'octobre 2007 ; que sur la requalification du contrat de travail Madame S... fait valoir à l'appui de sa demande en requalification qu'elle ne s'est pas vue remettre de programme de modulation pour les mois d'août à novembre 2008 puis d'août et septembre 2009 ; qu'Adrexo ne produit pas ces éléments, ce qui entraîne présomption de contrat à temps plein ; que cependant Adrexo produit la liste détaillée des salaires versées à la salariée dont il résulte une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, sans aucune rupture avec les périodes antérieures et postérieures ; qu'ainsi madame S... a travaillé en août 2008 après avoir été en congés payés du 4 au 10, les 11 et 18, puis les 1er, 8, 15, 22 et 29 septembre, les 6, 13 et 20 octobre, les 3, 10, 17, 24 novembre et elle avait travaillé les 2, 9, 16, 23 et 30 juin ; que quant aux mois d'août et septembre 2009, elle a travaillé les 17 et 24 août après des congés du 3 au 15, puis les 7, 14, 21 et 28 septembre ; que l'employeur rapporte ainsi la preuve de ce que la salariée ne se tenait pas constamment à sa disposition et connaissait à l'avance son rythme de travail ; que Madame S..., doit en conséquence être déboutée de sa demande en requalification par réformation du jugement déféré » ;
ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter Mme S... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3123-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté Mme F... S... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ;
AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ;
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au troisième moyen, et QUE, « la salariée a démissionné en avril 2010, ce qu'a également mentionné son employeur dans l'attestation destinée à Pôle Emploi, les parties ne produisant pas la lettre de démission de la salariée, laquelle n'invoque le caractère ambigu de sa volonté de démissionner que dans des écritures du 9 mars 2015, soit 5 ans après et ce, sans apporter le moindre élément sur sa situation professionnelle postérieurement à sa rupture de contrat de travail avec Adrexo, et il a été dit qu'il n'y avait pas lieu à requalification de son contrat de travail ; que si elle justifie sa demande en requalification dans ses écritures par une exécution du contrat de travail déloyale de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par la salariée à l'employeur sont anciens selon ses propres dires et ne l'ont pas empêchée de poursuivre son contrat de travail jusqu'en avril 2010 » ;
ALORS D'UNE PART QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté Mme S... de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte de rupture aux torts de la société Adrexo ;
ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme S... de sa demande de requalification de sa démission intervenue au mois d'avril 2010, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que la salariée n'avait pas disposé de programme indicatif pour les mois d'août et septembre 2012 et que la salariée invoquait notamment le dépassement du seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation du mois de février au mois d'avril 2010, dans quelle mesure la démission de la salariée, contemporaine de ces manquements, n'était pas entachée d'équivoque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté M. V... U... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;
AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « le salarié a conclu un contrat avec Adrexo le 26 mars 2007 prévoyant une durée indicative du travail de 312h par an soit de 26h par mois ; qu'il a démissionné de ses fonctions en juillet 2012 selon ses déclarations ; que sur la requalification du contrat de travail des avenants ont été signés entre les parties qui pour la plupart ne respectaient pas le délai de prévenance et monsieur U... fait valoir qu'il n'a pas disposé de planning de modulation pendant plusieurs mois, Adrexo étant dans l'incapacité d'en justifier, ce qui entraîne présomption de contrat à temps plein ; que pour combattre cette présomption, Adrexo produit outre les bulletins de salaires un tableau des jours travaillés par le salarié en 2010 et 2011 ainsi qu'une liste des détails de salaires versés, qui font apparaître que celui-ci a travaillé pour l'essentiel les lundis en 2010 et en 2011, tandis que son rythme de travail a été régulier pendant les périodes non couvertes par un planning, puisqu'en mai 2008 il a travaillé les 5, 19, 20 et 26, les 4, 12 et 25 en mai 2009 ;les 1er, 8, 15, 22 et 30 juin 2009, les 3, 10, 17, et 24 mai 2010, ce qui établit que le salarié n'était pas constamment à la disposition de l'employeur et était informée de son rythme de travail à venir ; que le salarié ne saurait faire abstraction de congés maladie -du 3 février au 30 avril 2011- pour prétendre qu'il a travaillé entre « 00h » et 84h, cependant il est vrai qu'il n'a pas travaillé au-delà de 84h ce qui constitue une durée exceptionnelle en février 2010 ; qu'il convient en conséquence de débouter monsieur U... de sa demande en requalification de son contrat de travail » ;
ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter M. U... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait le salarié en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3123-1 du code du travail.
SIXEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté M. U... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ;
AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ;
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au cinquième moyen, et QUE, « si l'employeur ni le salarié ne produisent de lettre de démission, s'accordant néanmoins pour dire qu'elle est intervenue en juillet 2012, alors que monsieur U... saisissait le conseil de prud'hommes, en même temps que 30 autres salariés ; que si il justifie sa demande en requalification formée dans ses écritures en 2015 par une exécution du contrat de travail déloyale de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par le salarié à l'employeur sont anciens selon ses propres dires et ne l'ont pas empêché de poursuivre son contrat de travail jusqu'en juillet 2012 ; qu'il convient en conséquence de débouter monsieur U... de sa demande en requalification de sa démission » ;
ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter M. U... de sa demande de requalification de sa démission intervenue au mois de juillet 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires du salarié, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que le salarié n'avait pas disposé de programme indicatif de nombreux mois et que le salarié précisait dans ces écritures que ces programmes ne lui avaient pas été communiqués de mai à juillet 2012 et invoquait pour cette même période le dépassement du seuil horaire mensuel fixé par la convention collective, dans quelle mesure la démission du salarié, contemporaine de ces manquements, n'était pas entachée d'équivoque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté M. Y... A... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de L'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;
AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « le salarié, né [...]  a conclu un contrat à durée indéterminée avec Adrexo le 21 mai 2011 prévoyant une durée indicative du travail de 312h par an soit de 26h par mois ; qu'il a démissionné de ses fonctions par un courrier en date du 22 mai 2012, puis a conclu un nouveau contrat en date du 10 septembre 2012 selon les mêmes conditions de durée de travail ; qu'il indique avoir démissionné en décembre 2015 et produit une lettre en date du 12 novembre 2015, dans des termes rigoureusement identiques que celle présentée par madame R... ; que sur la requalification du contrat de travail le salarié ne remet pas en cause sa démission du 22 mai 2012 produite par Adrexo, présentée dans le cadre du premier contrat de travail à durée indéterminée ; qu'il a donc existé entre les parties deux périodes contractuelles ; que s'agissant de la première période contractuelle, il résulte des pièces produites que le salarié s'est vu remettre un programme indicatif de modulation qu'il a signé ; que s'agissant de la seconde période, le contrat du 10 septembre 2012 a été suivi d'avenants en octobre 2013, avril 2014, octobre 2014 qu'il produits, ses exemplaires ne comportant cependant pas sa signature ni la date à laquelle il les a retournés à son employeur ; que le salarié s'est vu remettre en tous cas des programmes de modulation en même temps que les avenants, respectant, à s'en tenir à la mention de la date d'impression, le délai de prévenance ; que s'il est exact que ces programmes n'ont pas couvert les mois de octobre 2013, septembre 2014 et octobre 2015, il résulte des tableaux produits par Adrexo pour les années 2011 et 2012 que le salarié travaillait exclusivement les lundis, ce qu'il n'a pas contesté et il n'allègue pas avoir modifié ce rythme très régulier de travail au cours de la période postérieure au jugement déféré ; qu'en conséquence monsieur A... qui n'a pas travaillé au-delà de 60h par mois pour le compte d'Adrexo sera débouté de sa demande en requalification n'ayant pas rapporté d'éléments de nature à établir une présomption de contrat à temps complet le jugement sera donc réformé. »
ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en estimant, pour débouter M. A... de sa demande de requalification, que le salarié n'établissait pas de présomption de travail à temps plein après avoir pourtant constaté que les programmes de modulation reçus par le salarié ne couvraient pas les mois d'octobre 2013, septembre 2014 et octobre 2015, ce qui constituait pourtant une violation par la société Adrexo de ses obligations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations violé l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en estimant, pour débouter M. A... de sa demande de requalification, que le salarié n'établissait pas de présomption de travail sans répondre aux écritures de M. A... qui soulignait que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment en 2015 et qu'au mois de novembre 2015 le programme de modulation ne lui avait pas été communiqué (conclusions d'appel de l'exposant, page 119), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
HUITIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR débouté M. Y... A... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ;
AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ;
ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au septième moyen, et QUE, « dans son courrier adressé à son employeur en date du 12 novembre 2015, le salarié indique démissionner compte tenu de « l'exécution déloyale du contrat de travail reconnue par le jugement rendu le 15 mai 2014 par le conseil de prud'hommes, selon l'ensemble des moyens exposés dans ses conclusions » ; qu'il fait état dans ses écritures d'une non-exécution du contrat de travail de manière loyale par l'employeur ; qu'ont été avancés dans les écritures divers griefs à l'encontre d'Adrexo, qui sont cependant anciens, selon le salarié lui-même, se sont poursuivis et n'ont cependant pas empêché la conclusion d'un second contrat après une démission, et la poursuite de ce contrat par le salarié, y compris pendant la présente procédure ; que M. A... ne saurait en conséquence voir prospérer sa demande en requalification de sa démission ainsi que ses demandes financières subséquentes nouvellement formées en cause d'appel. » ;
ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter M. A... de sa demande de requalification de sa démission intervenue au mois de décembre 2015, que le salarié n'avait pas hésité à réintégrer l'entreprise après une première démission et que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires du salarié, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que le salarié n'avait pas disposé de programme indicatif au mois d'octobre 2015 et que le salarié précisait dans ces écritures que ces programmes ne lui avaient pas été communiqués au mois de novembre 2015 et invoquait pour cette même période le dépassement du seuil horaire mensuel fixé par la convention collective, dans quelle mesure la démission du salarié, contemporaine de ces manquements, n'était pas entachée d'équivoque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail.