LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- La société Gifi diffusion,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AGEN, chambre correctionnelle, en date du 12 novembre 2012, qui, pour importation sans déclaration de marchandises prohibées, l'a condamnée à des pénalités douanières ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 19 mars 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, M. Soulard, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de Me BLONDEL, la société civile professionnelle BORÉ ET SALVE DE BRUNETON, avocats en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général BOCCON-GIBOD ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article préliminaire du code de procédure pénale, de l'article 593 du même code, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, violation des articles 419 2-ter, 215, 215-bis, 215-ter, 38 § 4 du code des douanes, violation des articles 414, 437, 438 et 432 bis du même code et violation des règles de la saisine :
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la Gifi diffusion coupable pour les faits de détention de marchandises réputées importées en contrebande concernant des accroche-torchons et l'a condamnée au paiement d'une amende fiscale de 71.973 euros et ordonné la confiscation des 47 982 lots d'accroche-torchons contrefaisants ;
"aux motifs que par application combinée des articles 388 du code de procédure pénale et 365 du code des douanes, les tribunaux correctionnels ne peuvent statuer que sur des faits relevés par l'ordonnance ou la citation qui les a saisis ; qu'en matière douanière, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, seuls les procès-verbaux joints à la citation peuvent préciser l'objet de cette dernière sans en étendre la portée ; qu'en l'espèce, la citation délivrée par l'administration des douanes vise les faits résultant de sept procès-verbaux établis entre les 18 mai 2009 et le 1er octobre 2009, mais ne comporte en annexe que les procès-verbaux n° 5 du 29 mai 2009 et n° 2 du 1er octobre 2009, les autres étant déposés au dossier du tribunal ; que celui-ci ne pouvait dans ces conditions statuer qu'à l'examen de ces deux procès-verbaux faisant corps avec la citation, à l'exclusion de tous les autres ;
"aux motifs encore que la cour prend acte que la régularité des procès-verbaux n'est pas discutée ; que force est de constater que la rédaction de leurs divers procès-verbaux, les agents de l'administration des douanes n'ont pas manifesté la rigueur nécessaire en procédant souvent à un amalgame fort regrettable entre ces deux sociétés (SA Gifi Diffusion et SAS Gifi Diffusion), ainsi, et sans être exhaustifs, ils ont pu indiquer qu'ils se trouvaient dans les locaux de la SAS Gifi Diffusion alors qu'ils étaient dans ceux de la SA Gifi, se trompaient sur le siège social et le numéro d'immatriculation de la SAS Gifi Diffusion, ou pire encore faire état de la SA Gifi Diffusion ou tout mélanger (procès-verbal n° 2 du 1er octobre 2009, folio 1 : personne en cause Gifi SA, zone industrielle de Boulbène, RCS 478421707 avec la même erreur sur le numéro d'immatriculation) ;
"aux motifs que c'est dans cette confusion que l'administration des douanes a proposé un règlement transactionnel, pour mettre fin aux poursuites d'infraction à la législation douanière, qualifié de détention irrégulière de marchandises prohibées (contrefaçons), notifié par procès-verbaux n° 2 du 1er octobre 2009 et n° 5 du 29 mai 2009, avec comme condition le paiement d'une pénalité de 7.800 euros et l'abandon pour destruction de la marchandise saisie par ces procès-verbaux, à M. X..., président directeur général de la SA Gifi, avant de finalement faire citer le 22 mars 2011 la SAS Gifi Diffusion ; que cependant, il demeure que les procès-verbaux n° 5 du 29 mai 2009 et n° 2 du 1er octobre 2009, qui ont été annexés à la citation du 22 mars 2010, ont bien notifié à la SAS Gifi Diffusion qui était représentée par son directeur juridique et commercial M. Y..., à qui pouvoir avait été donné par actes du 28 mai 2009 et du 24 août 2009 par M. Z... en sa qualité de président de cette société que la SAS Gifi Diffusion a été constituée gardienne des marchandises saisies et que tous les documents afférents à celles-ci et retenus « pour les suites utiles » (factures documents d'importation, état des stocks) étaient au nom de la SAS Gifi Diffusion ; en sorte que dans ces conditions, l'administration des douanes, rectifiant son erreur d'origine (proposition de règlement transactionnel à une autre personne) par sa citation du 22 mars 2011, a dirigé à juste titre son action fiscale à l'encontre de la SAS Gifi Diffusion et non de la SA Gifi ;
"et aux motifs que, s'agissant des accroche-torchons, la contrefaçon est établie et que compte tenu de la valeur qui doit être fixé au prix de vente du lot de deux accroche-torchons, soit, 1,50 euro du nombre de lots d'accroche-torchons contrefaisants, soit 47 982 (9 120 + 9 720 + 29 142), et non 47 984 que m'indiquait dans la prévention ainsi que l'ont relevé les premiers juges, de la gravité de l'ampleur de l'infraction, ainsi que de l'importance et de la surface financière de la SAS Gifi Diffusion, l'amende fiscale de 71 973 euros prononcée par le tribunal correctionnel d'Agen apparaît constituer une sanction totalement adaptée (cf. p. 17 de l'arrêt) et que c'est également à bon droit que la confiscation des 47 982 lots d'accroche-torchons contrefaisants a été ordonnée ;
"1°) alors que la cour rappelle le moyen avancé par la SAS Gifi diffusion, moyen selon lequel la juridiction de jugement pouvait statuer que sur les faits relevés notamment dans la citation et qu'en matière douanière, seuls les procès-verbaux joints à la citation peuvent préciser la nature et l'étendue de la saisine, que la citation à prévenu délivrée par l'Administration fiscale des douanes vise des faits résultant de sept procès-verbaux établis entre les 18 mai 2009 et le 1er octobre 2009, mais ne comporte en annexe que les procès-verbaux n° 5 du 29 mai 2009 et n° 2 du 1er octobre 2009, étant de plus observé que ces procès-verbaux de constat concernaient non pas la SAS Gifi diffusion, mais la SA Gifi ; qu'en ne s'exprimant pas clairement sur l'étendue exacte de sa saisine, après avoir rappelé le moyen évoqué et en faisant entièrement droit quant à l'aspect du litige en cause aux demandes de l'administration douanière, en déclarant coupable la SAS Gifi diffusion pour les faits de détention de marchandises réputées importées en contrebande concernant les accroche-torchons et condamnant ladite société au paiement d'une amende fiscale de 71 973 euros et ordonnant la confiscation des 47 482 lots d'accroche-torchons contrefaisants, la cour ne justifie pas légalement son arrêt au regard des textes et du principe cités au moyen, ensemble par rapport à l'étendue exacte de sa saisine et donc à son pouvoir juridictionnel ;
"2°) et alors que, et en toute hypothèse, la cour statue à partir de motifs insuffisants, très largement inintelligibles et insusceptibles de permettre au juge de cassation d'exercer son contrôle notamment sur la question de l'étendue de la saisine et les conséquences susceptibles de s'ensuivre sur le terrain de l'action douanière et des condamnations au titre de cette action, d'où la violation des textes cités au moyen" ;
Attendu que, pour déclarer la cour d'appel régulièrement saisie de la détention, imputée à la société Gifi diffusion, de 47 984 accroche-torchons et 3 369 gilets réfléchissants contrefaisant les marques internationale n° 385608 et communautaire n° 517383 appartenant à la marque SMILEY et représentant une valeur totale estimée à 78 677 euros, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaires et 593 du code de procédure pénale, méconnaissance des exigences de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, violation des articles 215, 215 bis, 215 ter, 414, 419, 437, 438 et 432 bis du code des douanes, violation du principe de légalité des délits et des peines :
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la SAS Gifi diffusion coupable pour des faits de détention de marchandises réputées importées en contrebande concernant des accroche-torchons et en ce que la cour a condamné ladite société au paiement d'une amende fiscale de 71 973 euros et a ordonné la confiscation de 47 982 lots d'accroche-torchons contrefaisants ;
"aux motifs sur le fond notamment sur les accroche-torchons que la SAS Gifi diffusion soutient que :
- selon l'administration des douanes, les accroche-torchons, terme qui ne figure d'ailleurs nulle part sur l'emballage, relèvent de la classe 21 de la marque internationale visant notamment les « petits ustensiles et récipients portatifs pour le ménage et la cuisine (non en métaux précieux ou en plaqué) », cependant que les produits en cause sont des crochets adhésifs en forme de pied, dont l'utilisation n'est pas réservée à la seule cuisine,
- si les premiers juges ont considéré à juste titre que les articles désignés dans la classe 1 de la marque internationale étaient des produits destinés à l'industrie et que l'administration des douanes invoquait à tort la présence d'un adhésif au dos des accroche-torchons pour affirmer que ces marchandises ressortissaient de cette classe, ils ont néanmoins considéré que la protection était acquise au titre de la classe 21 de la marque communautaire qui vise les porte-serviettes sans distinguer le lieu de leur utilisation,
- l'article 9 du règlement CE n°40/94 du 20 décembre 1993, qui détermine le droit conféré par la marque communautaire, dispose pourtant que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires « d'un signe identique à la marque communautaire pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée »,
- un adhésif sur pieds comportant des crochets ne peut être considéré comme un porte-serviette généralement défini comme un support muni de tringles ou de barres destinées à recevoir des serviettes de toilette,
- la nature des supports est donc radicalement différente ce qui ne permet pas de considérer que le critère d'identité requis par l'article 9 du règlement soit rempli, l'identité requise ne pouvant être appréciée par simple analogie,
- à cet égard, les premiers juges se sont référés à tort à l'article L 713-3 du code de la propriété intellectuelle qui vise l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement, cependant que le texte communautaire est beaucoup plus restrictif, ne faisant état que des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée,
- la protection ne pouvait être en conséquence acquise au titre des produits et services de la classe 21,
- les premiers juges, tout en reconnaissant que le signe critiqué n'était pas identique à la marque opposée, faute de reproduire sans modification ni ajout, ont néanmoins recherché s'il existait un risque de confusion et estimé que les nuances (yeux plus gros, couleur différente) ne permettaient pas de considérer comme substantiellement différents les motifs figurant sur les accroche-torchons et celui enregistré, jugeant dès lors le délit de contrefaçon de marque constitué, par une analyse contraire à la jurisprudence dominante issue de l'important contentieux généré par M. A..., auteur du Smiley,
- les nuances relevées par les premiers juges, mais encore les commissures de bouche différentes sont autant d'éléments, admis par la jurisprudence, de nature à exclure la confusion, et ce d'autant qu'il s'agit d'un personnage stylisé dans lequel le dessin est réduit à sa plus simple expression,
- le moyen tiré de la confusion ne pouvait donc être retenu ;
"aux motifs encore que l'administration des douanes a fait valoir que :
- la SAS Gifi diffusion conteste à tort que les accroche-torchons relèvent du chapitre 21 de la classification de Nice s'agissant de la marque n°385608 qui vise pourtant « les petits ustensiles et récipients portatifs pour le ménage et la cuisine »,
- ainsi que l'on relevé les premiers juges, la simple vue des accroches-torchons permet de constater qu'ils sont manifestement destinés à pouvoir être utilisés dans une cuisine,
- à ce titre, le document DM1 est particulièrement éclairant puisqu'il mentionne en page 3 relative à l'importation de ces accroche-torchons « vaisselles et autres articles pour le service de la table ou de la cuisine »,
- si l'expert a détaillé les différences existantes, les premiers juges ont souligné que l'élément dénominatif, dominant et distinctif de la marque, à savoir, un visage souriant stylisé, est reproduit sur les accroche-torchons,
- la contrefaçon est de ce fait avérée ;
"aux motifs centraux que, selon l'avis de Mme B..., les « crochets en forme de pieds » qualifiés dans la procédure d'accroche-torchons par reprise de la référence 208909 correspondant à cette dénomination, reprendraient sur les montures des « smiley » similaires à la marque déposée et constitueraient une contrefaçon de la marque internationale (wipo) n°385608 couvrant la classe 1 (adhésifs, matières collantes) ; qu'ainsi, cet avis n'évoquait ni la classe 21 de la marque internationale, ni la marque communautaire n°517383 et a fortiori une classe de cette marque et sur la base de cet avis, l'administration des douanes a notifié le 29 mai 2009 à la SA Gifi diffusion la même infraction que ci-dessus pour les accroche-torchons comme étant des contrefaçons de marque du produit « smiley » enregistré sous le numéro international (wipo) n°385608 puis a poursuivi le 22 mars 2011 la société de ce chef ;
"aux motifs aussi que si la citation n'indiquait pas de manière évidente, compte tenu de sa rédaction, quelle marque, internationale et/ou communautaire contrefaisant les accroche-torchons et les gilets réfléchissants, le procès-verbal n°5 du 29 mai 2009 qui lui était annexé précisait l'objet de cette dernière c'est-à-dire pour des gilets réfléchissants, tant la marque internationale que la marque communautaire, mais en revanche pour les accroche-torchons, la seule marque internationale et que par ailleurs, il importe de rappeler qu'en raison du principe de la saisine in rem, les juridictions de jugement sont saisies des faits visés à la prévention et ne peuvent étendre leur saisine à des faits qui n'y sont pas compris ; qu'en conséquence, les premiers juges ne pouvaient examiner si les accroche-torchons ressortissaient de la classe 21 de la marque communautaire, fait dont ils n'étaient pas saisis, pour considérer finalement que ces marchandises étaient assimilables à des porte-serviettes dont ladite classe ne distinguait pas le lieu d'utilisation, et ce d'autant que la SAS Gifi diffusion n'avait pas été à même de défendre sur cette question ; qu'en revanche, comme le démontre les conclusions déposées en première instance, il apparaît que la prévenue faisait état que l'administration des douanes considérait que « les accroche-torchons seraient visés dans la marque internationale sous le numéro 21 », a accepté le débat sur la classe 21 de la marque internationale numéro 385608, contestant que les accroche-torchons puissent être assimilés aux « petits ustensiles et récipients portatifs pour le ménage et la cuisine (non en métaux précieux ou en plaqué) » compris avec « les peignes et éponges ; brosses ; matériaux pour la brosserie ; instruments et matériel de nettoyage ; paille de fer » dans cette classe 21, aux motifs que les « crochets adhésifs » n'avaient pas une utilisation limitée à la cuisine, n'étaient en rien comparable à un ustensile de cuisine et ne pouvaient être considérés comme des récipients portatifs pour le ménage, argumentation reprise devant la cour et devant la cour, la SAS Gifi diffusion accepte même le débat sur la classe 21 de la norme communautaire ;
"aux motifs enfin que s'il est incontestable, ainsi que l'ont jugé à bon droit les premiers juges, que les produits dénommés accroche-torchons ne peuvent ressortir de la classe 1 de la marque internationale, comme alléguée par Mme B..., pour ne pouvoir être compris dans « les substances adhésives destinées à l'industrie », il est tout aussi certain que compte tenu de leurs caractéristiques, ils ne peuvent être qualifiés de « petits ustensiles pour la cuisine », sachant du reste, comme le relève à juste titre l'administration des douanes, que dans le document d'importation, il figure parmi les marchandises déclarées par la SAS Gifi diffusion comme étant de la « vaisselle et autres articles pour le service de la table ou de la cuisine en matières plastiques » ; que ceci étant, Mme B... a souligné, tout en considérant que le produit constituait une contrefaçon de la marque, qu'il existait des différences entre le modèle et la marque déposée dans les termes suivants : « sur les smiley figurant sur les crochets en forme de pieds, le trait du demi-cercle représentant la bouche est plus épais que celui sur notre marque déposée ; qu'également les yeux sont des ovales plus épais que sur notre marque déposée, leur couleur de remplissage des yeux ainsi que de la bouche diffère de celle de notre marque déposée qui elle est noire » ; que cependant, la contrefaçon consiste tant dans la reproduction que dans l'imitation de la marque protégée ; et dans une marque figurative, la contrefaçon par imitation doit être évidemment appréciée par rapport aux ressemblances ; que, la marque Smiley est une représentation stylisée de visage souriant qui, quoique simple, n'est pas banale et dont toutes les caractéristiques se retrouvent, sans distinction fondamentale, dans la représentation figurée sur les accroche-torchons que la cour a pu apprécier à partir de l'exemplaire remis devant les premiers juges, en sorte que pour le produit considéré, il existait, compte tenu de la similitude visuelle, un risque manifeste de confusion dans l'esprit de la clientèle ; que la contrefaçon est en conséquence établie ;
"1°) alors que, s'agissant de l'analyse de la cour pour affirmer l'existence d'une contrefaçon, la motivation retenue est très largement, pour ne pas dire davantage, inintelligible, empreinte de contradictions et d'approximations, en sorte que l'arrêt méconnaît les exigences d'un principe minimum de rationalité et des exigences d'une motivation selon les prévisions notamment des articles 593 du code de procédure pénale et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
"2°) alors que, d'autre part, et en toute hypothèse, le juge pénal est lié par un principe de légalité et doit se prononcer notamment pour apprécier l'existence d'une contrefaçon sur des éléments objectifs sûrs, et ce quelles que soient la nature et l'étendue des conclusions prises par le prétendu contrefacteur qui ne peut en aucun cas lier le juge par ses conclusions par rapport à une marque internationale, ici, la classe 21 de la marque internationale numéro 385608 ; qu'après avoir constaté de la façon la plus claire que l'avis de Mme B... n'évoquait ni la classe 21 de la marque internationale, ni la marque communautaire n°517383 et a fortiori une classe de cette marque, ensemble après avoir rappelé qu'en raison du principe de la saisine in rem, les juridictions de jugement sont saisies des faits visés à la prévention et ne peuvent étendre leur saisine à des faits qui n'y sont pas compris, si bien que les premiers juges ne pouvaient examiner si les accroche-torchons ressortissaient de la classe 21 de la marque communautaire, fait dont ils n'étaient pas saisis, pour considérer finalement que ces marchandises étaient assimilables à des porte-serviettes relevant de ladite classe, la cour finalement se réfère aux conclusions de la société Gifi diffusion pour affirmer que cette dernière accepte le débat sur la classe 21 de la norme communautaire ; qu'ainsi, la cour, qui se réfère tantôt à la classe 21 de la marque internationale, tantôt à la classe 21 de la marque communautaire, avait pourtant précédemment précisé que la classe 21 sus-évoquée ne pouvait être concernée par le litige, finalement retient son application au seul motif que la société mise en cause s'était exprimée par rapport à ladite classe, d'où une violation des règles et principes qui gouvernent l'office du juge, ensemble une violation des textes cités au moyen ;
"3°) alors qu'il n'y a pas de contrefaçon en dehors d'une reproduction servile ; que si en droit, la reproduction quasi servile est assimilée à la reproduction servile pour qu'une telle assimilation puisse être, la marque reproduite ne doit présenter, par rapport à la marque originale, qu'une différence si légère qu'elle laisse subsister l'apparence d'une identité totale entre les marques et si la contrefaçon s'apprécie effectivement par les ressemblances et non par les différences, le juge, dans le cadre de son office en la matière, doit vérifier exactement ce qu'il en est pour un consommateur moyen de l'incidence des différences dûment relevées par la cour s'agissant d'une reproduction qui serait quasi servile et non servile, si bien que l'arrêt attaqué n'est pas légalement justifié au regard du texte cité au moyen" ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré la prévenue coupable ;
D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatorze mai deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;