LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Cora, le 2 janvier 2004, en qualité d'employée commerciale à temps partiel et affectée à titre principal au poste de retoucheuse ; qu'à compter du 12 décembre 2007, la salariée a été en congé maternité, puis en congé parental, auquel a succédé un congé pour création d'entreprise du 31 mars 2012 au 30 mars 2014 ; qu'à l'issue de ce congé, l'employeur a affecté la salariée au poste d'employé commercial au service alimentaire ; qu'après avoir déclaré, le 17 avril 2014, la salariée inapte temporairement au poste d'employé de libre-service du commerce et magasinier au rayon boucherie, le médecin du travail a conclu, le 30 juin 2014, à l'inaptitude définitive de la salariée ; qu'ayant été licenciée le 30 juillet 2014 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, l'intéressée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond qui ont constaté qu'à l'issue du congé pour création d'entreprise de la salariée, l'emploi précédemment occupé par celle-ci n'était plus disponible ;
Mais sur le premier moyen pris en ses deux premières branches :
Vu l'article L. 3142-84 du code du travail dans sa rédaction applicable ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au non-respect de son droit, à l'issue de son congé pour création d'entreprise, de retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire, l'arrêt retient qu'aux termes du contrat liant les parties, la salariée a été embauchée par la société Cora en qualité d'employée commerciale, relevant du niveau 2A de la convention collective du commerce à prédominance alimentaire, qu'aux termes de la convention collective, les fonctions d'employé commercial, relevant du niveau 2, comportent l'exécution de travaux impliquant un savoir-faire et la responsabilité d'appliquer des directives précises, qu'aux fonctions confiées aux employés commerciaux relevant du niveau 1, l'emploi repère ajoute notamment que l'employé commercial niveau 2 peut tenir une caisse ou vendre des produits alimentaires, que l'emploi de retoucheuse que revendique la salariée ne figure pas dans la liste des emplois repère définis par la convention collective, que la fiche de poste produite aux débats précise que l'employé commercial peut remplacer ou être remplacé par un autre employé commercial et peut effectuer des remplacements dans un autre rayon de l'hypermarché, qu'il n'est pas contesté que la rémunération, la durée du travail, la classification, le niveau de responsabilité de la salariée n'ont pas été modifiés à son retour dans l'entreprise, que les juges de première instance en ont exactement déduit que la société Cora avait proposé à la salariée de la réintégrer, à l'issue de son congé, sur un emploi similaire à celui qu'elle occupait précédemment ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé qu'avant son congé la salariée exerçait à titre principal les fonctions de retoucheuse et qu'à l'issue de son congé pour création d'entreprise elle avait été affectée au poste d'employé libre-service alimentaire et magasinier au rayon boucherie, ce dont il résultait que l'intéressée n'avait pas été réintégrée dans un emploi similaire à son précédent emploi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif relatifs au licenciement, critiqués par le second moyen ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Reims ;
Condamne la société Cora aux dépens ;
Vu l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, condamne la société Cora à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3 000 euros, à charge pour elle de renoncer à l'indemnité prévue par l'État ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la non reprise de son précédent emploi ou d'un emploi similaire du fait de l'employeur.
AUX MOTIFS propres QU' aux termes du contrat liant les parties, Z... X... a été embauchée par la SAS Cora en qualité d'employée commerciale, relevant du niveau 2A de la convention collective du commerce à prédominance alimentaire ; qu'aux termes des dispositions de l'article L.3142-84 du code du travail, « à l'issue du congé (s'agissant de celui afférent à la création ou à la reprise d'entreprise), le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente » ; qu'aux termes de la convention collective, les fonctions d'employé commercial, relevant du niveau 2, comportent l'exécution de travaux impliquant un savoir-faire et la responsabilité d'appliquer des directives précises ; qu'aux fonctions confiées aux employées commerciaux relevant du niveau 1, l'emploi repère ajoute notamment que l'employé commercial niveau 2 peut tenir une caisse ou vendre des produits alimentaires ; que l'emploi de retoucheuse que revendique Z... X... ne figure pas dans la liste des emplois repère définis par la convention collective ; que la fiche de poste produite aux débats, dont Z... X... prétend vainement à son inopposabilité, en l'absence de signature de sa part, définit clairement que l'employé commercial peut remplacer ou être remplacé par un autre employé commercial et peut effectuer des remplacements dans un autre rayon de l'hypermarché ; que Z... X... soutient que le poste de retoucheuse qu'elle occupait précédemment était disponible ; que toutefois, hors ses allégations, aucun élément ne conforte cette réalité dont l'employeur établit le mal fondé en produisant aux débats un extrait de son registre du personnel ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la rémunération, la durée du travail, la classification, le niveau de responsabilité de Z... X... n'ont pas été modifiés, à son retour dans l'entreprise ; qu'en revanche, pour tenir compte des revendications de sa salariée, manifestées avant son retour dans l'entreprise, pour tenir compte des horaires d'ouverture de l'atelier de couture que cette dernière avait ouvert, l'employeur a proposé l'exécution du contrat de travail selon des horaires fixes ; que les juges de première instance en ont exactement déduit que la SAS Cora avait proposé à sa salariée de la réintégrer, à l'issue de son congé, sur un emploi similaire à celui qu'elle occupait précédemment.
AUX MOTIFS adoptés QU' en l'espèce, Madame Z... X... dit qu'elle n'a pas été réintégrée dans son précédent emploi à l'issue de son congé parental, suivi de son congé parental, suivi de son congé pour création d'entreprise ; qu'il apparaît à la lecture de son contrat de travail qu'elle a été embauchée en qualité d'employée commerciale à temps partiel au niveau 2A de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire ; que cette fonction et cette classification professionnelle entraînent que, selon la fiche de poste établie, le salarié « peut remplacer ou être remplacé par un autre employé commercial et qu'il peut effectuer des remplacements dans un autre rayon de l'hypermarché » ; qu'il en découle que la fonction d'employée commerciale appelle une polyvalence qui permet l'affectation d'un salarié dans n'importe quel rayon ; que le contrat de travail n'indique aucune affectation spécifique à Madame Z... X..., ; que l'article L.3142-84 du code du travail dispose que : « A l'issue du congé, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. Le salarié ne peut invoquer aucun droit à être réemployé avant l'expiration du congé » ; que si les postes proposés par la société Cora à Madame Z... X... au « Croustillant », puis aux « Produits Frais » ne sont pas identiques à l'emploi quitté, ils correspondent néanmoins à un emploi similaire que la salariée n'était pas en droit de refuser.
1° ALORS QU' au terme du congé pour création d'entreprise, l'employeur peut proposer au salarié un poste similaire lorsque l'emploi précédemment occupé a disparu ou est indisponible ; qu'en se bornant à relever qu'il n'est pas contesté que la rémunération, la durée du travail, la classification, le niveau de responsabilités de la salariée n'ont pas été modifiés à son retour dans l'entreprise sans rechercher, comme elle y était invitée, si les postes proposés qui ne correspondaient ni à sa formation ni à ses attributions n'excluaient pas le caractère de similitude avec l'emploi précédent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3142-84 alors applicable du code du travail (devenu L.3142-108).
2° ALORS QUE le caractère similaire de l'emploi doit être apprécié par rapport aux fonctions réellement exercées ; que la salariée avait soutenu qu'elle avait, depuis l'embauche, toujours exercé des fonctions de retoucheuse ; qu'en affirmant que l'employeur avait proposé à sa salariée de la réintégrer, à l'issue de son congé, sur un emploi similaire à celui qu'elle occupait précédemment en se fondant sur des motifs inopérants tirés de ce qu'aux termes de la convention collective applicable comme du contrat de travail et de la fiche de poste, les fonctions d'employée commerciale niveau 2 appellent une polyvalence et lui permettent de tenir une caisse ou vendre des produits alimentaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la nature des fonctions des postes proposés correspondaient aux fonctions effectivement exercées par la salariée avant son congé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. l'article L.3142-84 alors applicable du code du travail (devenu L.3142-108).
3° ALORS QU' au terme du congé pour création d'entreprise, l'employeur ne peut proposer au salarié un poste similaire qu'en démontrant la disparition ou l'indisponibilité de l'emploi précédemment occupé ; que la salariée avait fait valoir qu'avant ses congés, trois salariées occupaient un poste de retoucheuse et qu'à son retour et jusqu'à son licenciement, deux salariées occupaient un tel poste, ce dont il se déduisait que son poste était disponible ; que la cour d'appel a estimé que, hormis les allégations de la salariée, aucun élément ne conforte la réalité que le poste de retoucheuse qu'elle occupait précédemment était disponible, dont l'employeur établit le mal fondé en produisant aux débats un extrait de son registre du personnel ; qu'en se fondant sur un motif inopérant tiré du registre du personnel, sans rechercher, comme elle y était invitée, si son poste de retoucheuse était demeuré disponible quand bien même il était occupé par deux autres salariées également retoucheuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3142-84 alors applicable du code du travail (devenu L.3142-108).
4° ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; que la salariée avait soutenu que l'employeur avait modifié ses horaires de travail en lui fixant des horaires les après-midi du mardi au samedi inclus, ce qui n'était pas compatible avec son activité non salariée de couturière, quand avant son congé elle travaillait les matins ; qu'en retenant que l'employeur avait justifié sa proposition d'exécution du contrat de travail selon des horaires fixes par les revendications de la salariée manifestées avant son retour dans l'entreprise pour tenir compte des horaires d'ouverture de l'atelier de couture, quand il en résultait une incompatibilité horaire des deux activités, la cour d'appel, qui a dénaturé les conclusions de la salariée, a violé l'article 1134 du code civil.
5° ALORS à titre subsidiaire QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les conditions de la réintégration de la salariée par la société n'avait pas mis en péril sa santé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3142--84 alors applicable du code du travail (devenu L.3142-108), ensemble l'article L.1226-2 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS propres QU'il a été ci-dessus tranché qu'aucun manquement de l'employeur ne pouvait être relevé sur ce fondement ; que Z... X... prétend donc vainement que son inaptitude médicalement constatée résulte du comportement fautif de son employeur ; qu'elle fait également grief à son employeur de ne pas avoir loyalement cherché à la reclasser dans l'entreprise en lui proposant le 11 juillet 2014 deux postes de retoucheuse l'un à Saint Avold et l'autre à Colmar sans lui laisser un délai de réflexion suffisant, sollicitant sa réponse avant le 19 juillet 2014 ; qu'il convient toutefois de rappeler que ces postes ont été proposés à Z... X... pour l'exercice desquels le médecin du travail a donné son accord ; que la salariée, sans attendre l'expiration du délai qu'elle prétend voir déclarer insuffisant, a refusé ces postes le 16 juillet 2014 ; que s'agissant de postes de reclassement proposés dans le cadre d'une inaptitude médicalement constatée, Z... X... fait vainement grief à son employeur de ne pas avoir cherché loyalement mais vainement à la reclasser dans l'entreprise en lui proposant un reclassement dans d'autres établissements de l'enseigne.
AUX MOTIFS adoptés QUE Madame Z... X... a été déclarée inapte temporaire par le médecin du travail le 17 avril 2014 ; qu'à l'issue de la première visite de reprise, elle a été déclarée inapte avec pour motif « selon l'article R462431 du Code du Travail – 1ère visite : inapte médicalement à reprendre son poste de travail – L'état de santé ne permet pas de proposer des tâches ou postes que Madame Z... X... pourrait exécuter » ; que l'employeur, la société Cora, propose à la salariée un poste d'hôtesse, qu'il en avise le médecin du travail ; qu'un deuxième avis est rendu par ce dernier le 30 juin 2014, indiquant : « selon l'article R4624-31 du Code du Travail – 2ème visite – étude de poste le 06/06/2014 – inapte à tous les postes proposés par l'employeur y compris hôtesse de caisse » ; que Madame Z... X... est régulièrement convoquée le 4 juillet 2014 à un entretien préalable fixé au 12 juillet 2014 ; que Madame Z... X... ne s'y rend pas, invoquant l'impossibilité qui lui est opposée de se faire assister par un conseiller extérieur à l'entreprise ; que la société Cora, répondant aux dispositions de l'article L.1226-2, propose deux offres de reclassement en tant que retoucheuse, à Madame Z... X... ; que le médecin du travail par courrier du 16 juillet 2014 confirme que les fonctions de retoucheuse peuvent être proposées à Madame Z... X... ; que Madame X... refuse par lettre du 16 juillet 2014 ; qu'elle est de nouveau convoquée le 17 juillet 2014, à un entretien préalable fixé au 24 juillet 2014 ; que Madame Z... X... ne s'y présente pas ; que Madame Z... X... est finalement licenciée pour inaptitude physique à l'emploi et impossibilité de reclassement ; qu'en conséquence, au vu des éléments produits, le Conseil dit que le licenciement de Madame Z... X... est causé et relève bien de l'inaptitude de la salariée.
1° ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera la censure du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté la salariée de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le refus par le salarié déclaré inapte par le médecin du travail d'une proposition de reclassement dans d'autres établissements de l'entreprise n'implique pas que l'employeur a respecté loyalement son obligation de reclassement ; que l'employeur, quelle que soit la position prise par le salarié, doit justifier de l'impossibilité de reclassement, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en se bornant à retenir que la salariée fait vainement grief à son employeur de ne pas avoir cherché loyalement à la reclasser dans l'entreprise en lui proposant un reclassement dans d'autres établissements de l'enseigne sans rechercher si, nonobstant les postes de reclassement refusés, l'employeur justifiait qu'il n'existait aucun autre poste disponible au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail dans l'établissement dont elle dépendait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail.