LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
SL
COUR DE CASSATION
Audience publique du 29 septembre 2010
Rejet
M. CHAUVIRÉ, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 1784 F-D
Pourvoi n° X 09-68.573
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par M. Roger X..., domicilié ...,
contre l'arrêt rendu le 18 mai 2009 par la cour d'appel de Grenoble (1re chambre civile), dans le litige l'opposant au Pôle emploi institution nationale publique de Noisy-le-Grand, dont le siège est Le Galilée, 4 rue Galilée, 93198 Noisy-le-Grand cedex,
défendeur à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 6 juillet 2010, où étaient présents : M. Chauviré, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Lebreuil, conseiller rapporteur, Mme Geerssen, conseiller, Mme Collet, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Lebreuil, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. X..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat du Pôle emploi institution nationale publique de Noisy-le-Grand, et après en avoir délibéré conformément à la loi et arrêté la décision au 1er septembre 2010 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 18 mai 2009 ), que M. X... a été licencié pour faute grave le 17 octobre 1997 et que l'Assedic de l'Isère lui a versé l'allocation unique dégressive, pour la période du 20 novembre 1997 au 6 septembre 1998 ; que, par arrêt du 20 octobre 2003, la cour d'appel de Grenoble a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui a alloué, notamment, une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et un rappel de salaire au titre d'un intéressement ; que l'Assedic l'a fait assigner en remboursement de sommes versées et qu'à titre reconventionnel, il a demandé qu'elle soit condamnée à réintégrer, pour le calcul de ses droits, le montant des rappels de prime d'intéressement alloués par l'arrêt du 20 octobre 2003 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que l'action en restitution d'allocations formée par l'Assedic n'est pas prescrite, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge, tenu de respecter le principe du contradictoire, doit soumettre aux observations préalables des parties les moyens qu'il relève d'office ; qu'il ressort de ses conclusions d'appel que l'organisme d'assurance chômage n'a pas soulevé l'illégalité des dispositions des règlements annexés à la convention d'assurance chômage posant une prescription triennale pour l'action en restitution d'allocations indues ; qu'en se fondant sur ce moyen, qu'elle a relevé d'office, sans le soumettre aux observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge est tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que l'article L. 5422-5 du code du travail, anciennement L. 351-6-2, alinéa 3, introduit par la loi 2001-624 du 17 juillet 2001, dispose que «l'action en remboursement de l'allocation d'assurance indûment versée se prescrit par trois ans», ou dix ans en cas de fraude ou fausse déclaration, et que ces délais courent à compter du jour de son versement ; qu'en refusant de faire application de la prescription triennale motif pris de la compétence exclusive du législateur en la matière, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile et, par refus d'application, l'article L. 5422-5 du code du travail ;
3°/ que l'article L. 5422-5 du code du travail pose, comme point de départ des délais de prescription de l'action en restitution de l'allocation de chômage indue, la date du versement de celle-ci ; qu'il en résulte qu'aucun caractère indu, susceptible de fonder une action en restitution contre l'allocataire, ne peut provenir d'une condition réalisée postérieurement au versement de l'allocation, notamment d'une décision de justice ayant pour effet de reporter la date d'ouverture des droits ; qu'en considérant que le point de départ de la prescription de l'action en restitution de l'allocation pouvait être fixée à une date autre que celle de son versement, qu'elle s'est abstenue de fixer, la cour d'appel a violé l'article L. 5422-5 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a fait ressortir que l'Assedic était dans l'impossibilité d'agir avant l'arrêt du 23 octobre 2003 condamnant définitivement l'employeur au versement de diverses sommes à M. X... et constaté que cet organisme avait saisi le tribunal d'instance le 27 septembre 2005 d'une demande de restitution d'allocations indûment servies à M. X... ; qu'en vertu de l'article L. 5422-5 du code du travail, l'action en remboursement de l'allocation d'assurance indûment versée se prescrit par trois ans ; que, par ce motif de pur droit substitué à ceux critiqués par le moyen, la décision attaquée se trouve légalement justifiée ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une somme au titre du réexamen de ses droits, alors, selon le moyen :
1°/ que le salaire de référence pris en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière est établi à partir des rémunérations ayant servi au calcul des contributions au titre des douze mois civils précédant le dernier jour de travail payé à l'intéressé ; que la cour d'appel a constaté que le dernier jour de travail payé à l'allocataire était le 20 janvier 1998 ; qu'en énonçant que la période de référence débutait le 21 janvier 1998, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 44 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 1997 applicable en l'espèce ;
2°/ qu'en s'abstenant de déterminer la période de référence en considération de laquelle devait être calculée la partie proportionnelle de l'allocation de chômage, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 44 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 1997 ;
3°/ qu'un élément de la rémunération normale du salarié dont le versement intervient au cours de la période de référence, et qui entre dans l'assiette des contributions à l'assurance chômage se rapportant à cette période, doit être intégré au salaire servant de base au calcul de l'allocation de chômage, peu important que son montant dépende de circonstances antérieures à cette période ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 44 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 1997 ;
4°/ que le salarié ne peut subir une baisse de son indemnisation, au titre du chômage, en raison de manquements de son ancien employeur à son obligation de payer les salaires ; que par suite un rappel de salaires accordé par une décision de justice, qui se rapporte à la période de référence prise en compte pour la détermination des droits au titre de l'indemnisation du chômage, doit être intégré au montant du salaire de référence et donner lieu à un nouveau calcul des droits, à charge pour l'organisme d'assurance de réclamer à l'ancien employeur le rappel de contributions correspondant ; qu'en rejetant la demande au motif que l'allocation journalière était établie à partir des rémunérations ayant servi au calcul des contributions, la cour d'appel a violé les article L. 5421-1, L. 5422-14 et L. 5422-7 du code du travail ;
Mais attendu que le salaire de référence qui doit être pris en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière est composé des rémunérations brutes afférentes aux douze mois civils précédant le dernier jour de travail, à l'exclusion des éléments de rémunération correspondant à une période de travail antérieure ; que la cour d'appel, qui, sans encourir le grief de la quatrième branche, a constaté que le dernier jour de travail payé était le 20 janvier 1998, ce dont il se déduisait que la période de référence était comprise entre le 20 janvier 1997 et le 20 janvier 1998, a exactement décidé que l'intéressement dû au salarié pour une période antérieure n'entrait pas dans le salaire de référence ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux conseils pour M. X... ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR DECLARE recevable, comme non prescrite, l'action en restitution d'allocation formée par le Pôle Emploi Institution Nationale Publique, venant aux droits de l'Assedic des Alpes et d'avoir condamné Monsieur X... à payer au Pôle Emploi de la somme de 8.590,86  ;
AUX MOTIFS QU'il est de jurisprudence constante que le point de départ d'un délai à l'expiration duquel une action ne peut plus s'exercer, se situe nécessairement à la date de l'obligation qui lui a donnée naissance ; en application de l'article 2262 du Code civil, la prescription de l'action en répétition de l'indu est la prescription de droit commun ; le conseil d'Etat a jugé qu'en fixant pour l'action en répétition de l'indu un délai différent des délais posés par le Code civil, le règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 2001, méconnaissait le champ de compétence que l'article 34 de la constitution de 1958réserve au législateur ; il en va certainement de même du règlement du 1er janvier 2004 invoqué par Roger X... qui ne précise pas s'il est applicable en l'espèce ; il en résulte que l'action engagée par l'Assedic le 27 septembre 2005 ensuite de l'arrêt de la Cour d'appel de Grenoble du 20 octobre 2003 est recevable ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge, tenu de respecter le principe du contradictoire, doit soumettre aux observations préalables des parties les moyens qu'il relève d'office ; qu'il ressort de ses conclusions d'appel que l'organisme d'assurance chômage n'a pas soulevé l'illégalité des dispositions des règlements annexés à la convention d'assurance chômage posant une prescription triennale pour l'action en restitution d'allocations indues (conclusions p.4 et 5); qu'en se fondant sur ce moyen, qu'elle a relevé d'office, sans le soumettre aux observations préalables des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge est tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que l'article L.5422-5 du Code du travail, anciennement L. 351-6-2 alinéa 3, introduit par la loi 2001-624 du 17 juillet 2001, dispose que « l'action en remboursement de l'allocation d'assurance indûment versée se prescrit par trois ans », ou dix ans en cas de fraude ou fausse déclaration, et que ces délais courent à compter du jour de son versement; qu'en refusant de faire application de la prescription triennale motif pris de la compétence exclusive du législateur en la matière, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile et, par refus d'application, l'article L.5422-5 du Code du travail ;
ALORS ENFIN QUE l'article L. 5422-5 du Code du travail pose, comme point de départ des délais de prescription de l'action en restitution de l'allocation de chômage indue, la date du versement de celle-ci; qu'il en résulte qu'aucun caractère indu, susceptible de fonder une action en restitution contre l'allocataire, ne peut provenir d'une condition réalisée postérieurement au versement de l'allocation, notamment d'une décision de justice ayant pour effet de reporter la date d'ouverture des droits ; qu'en considérant que le point de départ de la prescription de l'action en restitution de l'allocation pouvait être fixée à une date autre que celle de son versement, qu'elle s'est abstenue de fixer, la Cour d'appel a violé l'article L.5422-5 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, faisant droit à la demande de restitution d'allocations formée par le Pôle Emploi Institution Nationale Publique, D'AVOIR CONDAMNE Monsieur X... à lui payer une somme de 8 590,86 euros ;
AUX MOTIFS QUE selon l'énoncé de l'article L. 122-14-4 du Code du travail, le juge est tenu de prononcer la peine complémentaire consistant à mettre à la charge de l'employeur, lorsque le licenciement est jugé sans motif réel et sérieux, le remboursement des allocations de chômage perçues par le salarié entre le jour du licenciement et celui du jugement, mais dans la limite de six mois ; qu'il s'agit d'une peine à l'encontre de l'employeur et il n'appartient pas au salarié, pour s'opposer à la restitution de l'indu des indemnités de chômage, de faire état de ce que l'Assedic a été remboursée par l'employeur, seul ce dernier pouvant le cas échéant, faire valoir auprès de cet organisme le double paiement ; l'Assedic puis le Pôle Emploi ont largement expliqué le calcul des créances réclamées, que Monsieur X... ne conteste que pour la forme en reprochant faussement à cet organisme de ne pas avoir explicité la mention « modif.éléments du droit » portée dans la mise en demeure du 29 avril 2004 et dans l'assignation ; les documents produits par le Pôle Emploi permettent de décider que la réclamation est justifiée pour les sommes de :
- 6.448,63 euros au titre des allocations versées à tort du 20 novembre 1997 au 28 février 1998,
- 1.625,14 euros du fait de l'application du délai de carence pour la période du 6 au 27 mars 1998,
- 517,09 euros du fait de l'application du délai de carence lié à l'indemnité conventionnelle de licenciement » ;
ALORS D'UNE PART QU'est sujet à répétition ce qui a été payé sans être dû ; que le report de la date d'ouverture du droit à l'assurance chômage, qui a pour seul effet de décaler dans le temps la période d'indemnisation à laquelle l'assuré a droit, sans modification du principe comme de la durée de cette indemnisation, ne rend pas indues les indemnités versées antérieurement, lesquelles s'imputent sur la nouvelle période d'indemnisation fixée en considération du report de la date d'ouverture du droit ; qu'en statuant dans un sens contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1235 et 1376 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE dans l'hypothèse où une décision de justice a pour effet de reporter la date d'ouverture du droit à l'assurance chômage, sans modification de la durée d'indemnisation, seule la survenance d'un événement mettant fin à l'indemnisation, qui empêcherait d'imputer sur la nouvelle période d'indemnisation les indemnités versées avant la date d'ouverture de droit reportée, a pour effet de rendre ces indemnités indues ; qu'en ne constatant aucun événement de cette nature, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1235 et 1376 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR DEBOUTE Monsieur X... de sa demande tendant à la condamnation du Pôle Emploi Institution Nationale Publique au paiement d'une somme de 13 470 euros au titre du réexamen de ses droits ;
AUX PROPRES MOTIFS QUE la Cour d'appel de Grenoble, dans son arrêt du 20 octobre 2003, a dit que l'intéressement était dû à M. X... pour la période du 17 juin 1995 au 1er septembre 1996, le dernier jour de travail payé étant le 20 janvier 1998 ; l'Assedic a fait application de l'article 44 de son règlement qui prévoyait que le salaire de référence à prendre en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière est établi à partir des rémunérations ayant servi au calcul des contributions au titre des douze derniers mois civils précédant le dernier jour du travail payé à l'intéressé ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE les sommes dont Monsieur X... réclame la réintégration pour le recalcul de ses droits, ont été perçues au titre de la période de travail du 17 juin 1995 au 1er septembre 1996, antérieure à celle des douze derniers mois constituant la période de référence prévue à l'article 44 du règlement Assedic de 1997 annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage ; que cette période débutait en effet le 21 janvier 1998, le dernier jour de travail payé étant le 20 janvier 1998 ; que ces sommes ne peuvent donc être prises en compte ;
ALORS D'UNE PART QUE le salaire de référence pris en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière est établi à partir des rémunérations ayant servi au calcul des contributions au titre des douze mois civils précédant le dernier jour de travail payé à l'intéressé ; que la Cour d'appel a constaté que le dernier jour de travail payé à l'allocataire était le 20 janvier 1998 ; qu'en énonçant que la période de référence débutait le 21 janvier 1998, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 44 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 1997 applicable en l'espèce ;
ALORS D'AUTRE PART QU'en s'abstenant de déterminer la période de référence en considération de laquelle devait être calculée la partie proportionnelle de l'allocation de chômage, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 44 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 1997 ;
ALORS DE TROISIEME PART QU'un élément de la rémunération normale du salarié dont le versement intervient au cours de la période de référence, et qui entre dans l'assiette des contributions à l'assurance chômage se rapportant à cette période, doit être intégré au salaire servant de base au calcul de l'allocation de chômage, peu important que son montant dépende de circonstances antérieures à cette période ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 44 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 1997.
ALORS ENFIN QUE le salarié ne peut subir une baisse de son indemnisation, au titre du chômage, à raison de manquements de son ancien employeur à son obligation de payer les salaires ; que par suite un rappel de salaires accordé par une décision de justice, qui se rapporte à la période de référence prise en compte pour la détermination des droits au titre de l'indemnisation du chômage, doit être intégré au montant du salaire de référence et donner lieu à un nouveau calcul des droits, à charge pour l'organisme d'assurance de réclamer à l'ancien employeur le rappel de contributions correspondant ; qu'en rejetant la demande au motif que l'allocation journalière était établie à partir des rémunérations ayant servi au calcul des contributions, la Cour d'appel a violé les article L. 5421-1, L.5422-14 et L.5422-7 du Code du travail.