LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon le jugement attaqué, rendu en dernier ressort (Saint-Gaudens, 31 janvier 2017), que M. Y... a été engagé à compter du 13 octobre 2014 par la société Etic en qualité de technicien ; que l'employeur a mis en oeuvre un dispositif de modulation des horaires de travail ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents décomptés sur la base de 35 heures hebdomadaire, alors, selon le moyen, que l'article 4 de l'accord national du 23 février 1982 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les industries métallurgiques, modifié par accord du 24 juin 1991, et L. 3122-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, impose un délai de prévenance des changements d'horaire non prévus par la programmation indicative d'au moins trois jours ; qu'en constatant que les horaires de travail du salarié qui ont fait l'objet d'une modulation hebdomadaire, alternant d'une semaine à l'autre de 39 heures à 32 heures avec des jours de récupération, ont été modifiés par l'employeur le 1er janvier 2015 sans que ce dernier ne justifie de la prévenance des salariés concernés au moins trois jours à l'avance mais sans en déduire que l'accord de modulation est privé d'effet et que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires, le conseil a violé l'article 4 de l'accord national du 23 février 1982 précité et l'article L. 3122-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, applicable au litige ;
Mais attendu que le non-respect du délai de prévenance prévu à l'article 4 de l'accord national du 23 février 1982 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les industries métallurgiques, modifié par accord du 24 juin 1991 étendu par arrêté du 3 janvier 1992, ne pouvait entraîner un décompte du temps de travail sur une base hebdomadaire de 35 heures, seul prévu par l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Il est reproché au jugement attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents décomptée sur la base de 35 heures hebdomadaires,
AUX MOTIFS QU' « au terme de l'accord national du 23 février 1982 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les industries métallurgiques en vigueur le 1er mars 1982 et étendu par arrêté du 5 avril 1982 (JONC 23/04/1982), les parties contractantes (
) considèrent que le régime de modulation des horaires est justifié dans les industries métallurgiques.
L'article 4 de cet accord modifié par accord du 24 juin 1991 en vigueur au 11 janvier 1992 et étendu par arrêté au 3 janvier 1992 (JORF 11 janvier 1992) énonce que dans les conditions prévues ci-après et sans préjudice des dispositions légales, l'horaire de travail peut faire l'objet d'une modulation hebdomadaire par rapport à l'horaire moyen de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en deçà de cet horaire moyen se compensent arithmétiquement dans le cadre de la période de modulation adoptée.
La modulation d'horaires doit respecter les dispositions de l'article 24 du présent accord, notamment en ce qui concerne le délai de prévenance des modifications de l'horaire. A défaut d'accord d'entreprise ou d'établissement en application de l'article 24 précité, le délai de prévenance des changements d'horaire non prévues par la programmation indicative ci-dessus sera d'au moins trois jours (
).
En cas de modulations d'horaires, le décompte sur le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par l'article 12 du présent accord, de même que, le cas échéant, le repos compensateur prévu par le premier alinéa de l'article L. 212-5-1 du code du travail, ne s'appliquent que pour les heures qui viendraient à être effectuées au-delà de la modulation d'horaire adoptée.
Enfin, sur la base d'un accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie et plus particulièrement en ses articles 8.3 et 8.4, modifiés par avenant du 29 janvier 2000 et étendu par arrêté du 31 mars 2000 (JORF 1 avril 2000), il est prévu qu'en l'absence de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, les entreprises ou établissements peuvent recourir au régime de l'article 8.4 après information des salariés concernés. Le régime en question est ainsi précisé, à savoir que l'horaire hebdomadaire de travail des salariés peut varier autour de l'horaire moyen hebdomadaire de 35 H ou un horaire hebdomadaire inférieur, dans le cadre d'une période de 12 mois consécutifs, de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en deçà de cet horaire moyen se compensent arithmétiquement. Les variations d'horaire seront programmées selon des calendriers collectifs applicables à l'ensemble des salariés des ateliers ou services concernés. Elles peuvent être programmées selon un calendrier individualisé.
L'article 8.7 du même accord énonce que la durée journalière de travail ne peut excéder 10 H, la durée hebdomadaire de travail ne peut excéder 48 H sur une semaine et 42H en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives, sauf dérogations.
Dans le cas (article 8.9) où l'horaire annuel de la période de 12 mois pour les salariés pouvant prétendre, compte tenu de leur temps de présence dans l'entreprise, (
) dépasse l'horaire légal annuel équivalent à l'horaire légal hebdomadaire de 35 H de travail effectif visé à l'article L. 212-8 du code du travail, les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire des variations d'horaire, ont la nature d'heures supplémentaires.
En l'espèce, les horaires de travail du demandeur ont toujours fait l'objet d'une modulation hebdomadaire au moins depuis la signature de son avenant au contrat de travail, le 1er février 2002, ces horaires alternant d'une semaine à l'autre de 39 H à 32H avec des jours de récupération. L'information d'une modulation hebdomadaire par rapport à l'horaire moyen de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en deçà de cet horaire moyen se compensent arithmétiquement dans le cadre de la période de modulation adoptée a ainsi été portée à la connaissance du demandeur, depuis la signature de son avenant au contrat et la mise en oeuvre d'une modulation. Ces modalités ont été effectivement modifiées par l'employeur à effet du 1er janvier 2015 sans que ce dernier ne justifie de la prévenance des salariés concernés au moins trois jours à l'avance. Pour autant, aucune sanction n'est prévue pour un tel manquement, tant dans l'accord national susvisé que dans les dispositions législatives.
Par suite, la nouvelle répartition de l'horaire annuel du salarié sur la période de 12 mois de référence (article 8.9 de l'accord national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, modifié par avenant du 29 janvier 2000 et étendu par arrêté du 31 mars 2000) ne dépasse pas l'horaire légal annuel équivalent à l'horaire légal hebdomadaire de 35H de travail effectif, soit 1 607 heures tel que fixé par les dispositions de l'article L. 3122-4 du code du travail. En effet, du tableau des heures travaillées sur 2015 par M. Y... T..., ce dernier a travaillé 1617 H. Il est notable que les parties s'accordent sur le relevé hebdomadaire au moins à compter du mois de janvier 2015. Le quota horaire de M. Y... est donc supérieur au quota annuel, ce qui entraîne le bénéfice d'heures supplémentaires en vertu des dispositions de l'accord national susvisé. Il s'ensuit que le demandeur sera accueilli en cette demande pour un nombre d'heures supplémentaires de 10 heures sur l'année 2015, soit en fonction de son taux horaire de 11,62 euros pour une somme de 116,20 euros, outre un dixième de congés payés sur rappel de salaire. S'agissant de l'année 2014, aucune pièce n'est produite pour attester de la modification de la modulation horaire en vigueur au profit de celle de janvier 2015, notamment le demandeur ne dépose aucun bulletin de salaire pour l'année 2014 permettant une quelconque vérification entre les heures payées et les prétendues heures supplémentaires. Il ne pourra être accueilli de ce chef » ;
ALORS QUE l'article 4 de l'accord national du 23 février 1982 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dans les industries métallurgiques, modifié par accord du 24 juin 1991, et L. 3122-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, impose un délai de prévenance des changements d'horaire non prévus par la programmation indicative d'au moins trois jours ; qu'en constatant que les horaires de travail de M. Y... qui ont fait l'objet d'une modulation hebdomadaire, alternant d'une semaine à l'autre de 39h à 32 h avec des jours de récupération, ont été modifiés par l'employeur le 1er janvier 2015 sans que ce dernier ne justifie de la prévenance des salariés concernés au moins trois jours à l'avance mais sans en déduire que l'accord de modulation est privé d'effet et que M. Y... peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires, le conseil a violé l'article 4 de l'accord national du 23 février 1982 précité et l'article L. 3122-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, applicable au litige.