LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 15 janvier 2010), que M. X... a été engagé le 8 juin 2006 en qualité de distributeur à temps partiel par la société Mediapost, qui relève de la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004 ; que la durée de travail a été modifiée par avenants des 14 août et 24 novembre 2006 suivant la pré-quantification établie par la convention collective ; que le salarié a démissionné le 5 mars 2007 ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et en paiement de diverses sommes ; 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et en paiement de rappel de salaire, alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en estimant, pour rejeter la demande de requalification d'un contrat de travail et ses avenants ne comportant pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en contrat de travail à temps complet, que M. X... n'apportait pas la preuve d'être à la disposition permanente de son employeur (arrêt attaqué, page 4, antépénultième §), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé, ensemble les articles L. 3171-4, L. 212-4-3 devenu L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n 2008-67 en date du 21 janvier 2008 et L. 3123-25 du même code, abrogé par la loi n 2008-789 du 20 août 2008 ;
2°/ que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exercice de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne satisfait pas aux exigences de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en se référant toutefois exclusivement, pour débouter M. X... de ses demandes, au dispositif de calcul établi par la convention collective en raison de sa prétendue objectivité, la cour d'appel a violé l'article susvisé du code du travail ;
3°/ que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter M. X... de ses demandes, que les critères de la convention collective permettant l'élaboration de la feuille de route étaient suffisamment objectifs pour l'assurer de la corrélation entre les heures effectuées et les heures payées par la société Mediapost, ce qui équivalait à se référer à un barème dont la clarté et la pertinence étaient expressément contestées par le salarié, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par M. X... à un niveau au moins égal à au minimum légal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3232-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'étant pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé, la cour d'appel, qui a constaté que le contrat de travail à temps partiel modulé conclu par les parties mentionnait la durée de travail hebdomadaire de référence, a fait l'exacte application des articles L. 212-4-3 et L. 212-4-6 du code du travail, alors applicables, en rejetant la demande de requalification en contrat à temps complet ; 
Attendu, ensuite, qu'appréciant souverainement les éléments produits par le salarié et l'employeur, la cour d'appel a décidé que la demande de rappel au titre des heures complémentaires n'était pas fondée ;
Attendu, enfin, que procédant à la recherche prétendument omise, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait réglé sur la base du SMIC les heures effectuées par le salarié ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en requalification de son contrat en contrat de travail à temps complet et de sa demande de rappel de salaire et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Maurice X... a été embauché par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 10 juin 2006, comme distributeur, pour les unités géographiques de « Mably1 » et « Mably2 » ; que son contrat de travail fait référence à la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 ; que la durée de son travail est établie suivant la pré-quantification préalable de la convention collective ; que Monsieur Maurice X... soutient que le mode de calcul de la durée de son travail est erroné et qu'il est en droit de réclamer le paiement de l'ensemble des heures qu'il effectue pour réaliser les missions qui lui sont confiées ; que contrairement à ce que soutient Monsieur Maurice X... dans ses écritures, les dispositions conventionnelles de la convention collective du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004 sont bien applicables à la situation juridique de l'espèce créée par le contrat du 8 novembre 2006 qui fixe les droits et obligations des parties et qui a reçu application jusqu'à la démission le 5 mars 2007 du salarié ; qu'en effet, l'annulation du décret gouvernemental du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la préquantification du temps de travail, par l'arrêt du 12 mars 2009, ne remet pas en cause les modalités conventionnelles de pré-quantification prévues par la branche de distribution directe et ne fait pas disparaître de l'ordre juridique la convention collective négociée dans la branche considérée ; que d'autre part, les dispositions conventionnelles doivent recevoir application dans l'espèce sauf s'il est démontré que le salarié est privé, par l'application qui en est faite, à son égard, du droit d'être rémunéré conformément aux dispositions impératives du Code du travail concernant la rémunération minimale garantie ou concernant les heures effectives de travail ; que l'argumentation de Monsieur Maurice X... tendant à la requalification de son contrat en contrat de travail à temps plein suppose qu'il prouve qu'il se trouvait à la disposition permanente de son employeur, ce qu'il ne fait pas dans les documents qu'il apporte au débat ; et que, comme l'observe, à juste titre, la société MEDIAPOST, le salarié a souscrit un contrat écrit dans lequel le temps partiel modulé est accepté, dans lequel il est prévu un planning provisionnel et indicatif, contrat qui s'exécute, avec un temps préalablement décompté pour le distributeur, au regard de critères précis et objectifs, vérifiables par celui-ci lorsqu'il fait sa tournée, dans une feuille de route préétablie, complète, normalement cosignée par le distributeur qui la reçoit lorsqu'il prend en charge la poignée et qu'il retourne pour le calcul de sa rémunération et des frais de déplacements ; que la Cour observe que cette feuille de route dont il est prévu qu'elle soit signée par le salarié, le chef de dépôt et le responsable de dépôt, est un élément contractuel qui démontre une absence de mise à disposition permanente et qui prouve la modulation du temps partiel ; que ces fiches permettent, en outre, un ajustement annuel de la durée du travail effectif pour le cas où une réévaluation des critères de la convention doit être faite comme le prévoit le contrat écrit ; que d'autre part, l'argumentation de Monsieur Maurice X... tenant aux heures effectives de travail qu'il aurait faites et qui n'auraient pas été rémunérées, de sorte que l'employeur aurait enfreint les règles d'ordre public de la rémunération minimale, doit être appréciée au regard des dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail ; qu'il appartient donc à Monsieur Maurice X... d'apporter à la Cour, en premier lieu, des éléments de nature à étayer sa demande, et en second lieu, à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié ; qu'aucun élément de fait probant ne permet de penser qu'il a réalisé des heures effectives de travail qui n'auraient pas été payées par l'employeur ; qu'en revanche, la société MEDIAPOST soutient, à juste titre, que les critères de la convention collective dont il est tenu compte dans l'élaboration de la feuille de route pour chaque poignée permettent, avec une relative objectivité de prévoir une cadence de distribution, tenant compte des difficultés de chaque secteur géographique et du poids des documents à distribuer ; qu'en tout cas, pour les distributions qui ont été faites par Monsieur Maurice X... dans le cadre de l'exécution de son contrat, la Cour n'a pas d'éléments probants permettant de penser qu'il a fait plus d'heures que celles que l'employeur a accepté de payer, sur la base du SMIC et au regard des feuilles de route dont le salarié a eu connaissance et sur lesquelles il a pu exercer un contrôle, au besoin en formulant des observations sur l'application effective des critères conventionnels, ce qui n'était nullement interdit ; que Monsieur Maurice X... soutient que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet ; qu'il fait valoir qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et était dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que la SA MEDIAPOST observe en réponse que le temps de travail des distributeurs est soumis à un accord de modulation afin de l'ajuster aux variations de son activité et qu'il pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler ; qu'elle ajoute que dans ce cadre elle a toujours respecté les obligations découlant des dispositions conventionnelles, notamment en prenant en compte la disponibilité des distributeurs, en les informant préalablement de la durée de leur travail, en leur remettant les documents permettant de connaître leur temps de travail ; qu'en application de l'article L.3123-14 du Code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois permettant au salarié de prévoir à quel rythme il doit travailler sans être constamment à la disposition de son employeur ; que de plus, aux termes des articles L.3123-21 et L.3123-22 du Code du travail, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu ; qu'une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut faire varier en deçà de sept jours, jusqu'à un minimum de trois jours ouvrés, le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié ; que la convention ou l'accord collectif de branche étendu ou la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement prévoit des contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est réduit en deçà de sept jours ouvrés ; que le contrat de travail de M. Maurice X... du 8 juin 2006 indique au sujet de la durée et la répartition du temps de travail et de la modification des horaires de travail : « l'horaire mensuel moyen de M. X... Maurice est fixé à 26,00 heures. Cette durée pourra varier de plus ou moins 8 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2, chapitre IV de la convention collective. Conformément à l'accord de modulation du temps de travail, M. X... Maurice exercera ses fonctions selon des alternances de périodes de forte, moyenne et faible activité afin de faire face aux fluctuations d'activité de la société. La répartition du travail de M. X... Maurice se fera, en fonction de ses jours de disponibilité, sur : 5 jours au maximum dans les semaines considérées comme fortes, jours au maximum dans les semaines considérées comme moyennes, 3 jours au maximum dans les semaines considérées comme faibles. Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à M. X... Maurice au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation. Dans tous les cas, le programme horaire sera conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par M. X... Maurice figurant dans son dossier administratif. Chaque semaine il sera remis à M. X... Maurice le nombre d'heures précis pour la semaine suivante. Le nombre d'heures précis sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution. La signature par M. X... Maurice de la feuille de route vaut acceptation de sa part des éléments qui la composent, et notamment du temps d'exécution correspondant à la distribution. Conformément à l'accord de modulation et à l'article 1 du Chapitre IV de la convention collective, le calendrier indicatif, tel que visé à l'article « répartition de la durée du travail » ci-dessus, peut être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, afin de faire face à des variations d'activités modifiant la qualification de la semaine. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai de trois jours peut être réduit, avec l'accord de M. X... Maurice, dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité, - travaux urgents à accomplir dans un délai limité, - absence d'un ou plusieurs salarié(s). Dans le cas de telles modifications, M. X... Maurice sera informé, par tous moyens à la disposition de son responsable hiérarchique, de la modification de la programmation indicative, au plus tôt dès le bouclage de la planification de la distribution. En outre, M. X... Maurice bénéficiera d'une contrepartie attribuée conformément à l'accord de modulation » ; que l'avenant du 14 août 2006 stipule la modification suivante : « A compter du 01/09/2006, l'horaire mensuel moyen de M. X... Maurice est fixé à 47,66 heures. Cette durée pourra varier de plus ou moins 15 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2, chapitre IV de la convention collective » ; que l'avenant du 24 novembre 2006, stipule la modification suivante : « A compter du 1er décembre 2006, l'horaire mensuel moyen de Monsieur X... Maurice est fixé à 56,33 heures. Cette durée pourra varier de plus ou mois 18 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2 chapitre IV de la convention collective. » ; et que, comme l'observe, à bon droit, l'employeur les feuilles de route et les bulletins de paye démontrant que le salarié a été réglé conformément aux stipulations du contrat et selon des critères objectifs en application de la convention collective contre lesquels M. Maurice X... n'apporte pas d'éléments de fait précis graves et concordants permettant d'étayer sa demande de rappel de salaire au motif que ces critères imposent une cadence de distribution excessive et sans commune mesure avec la réalité ; que de plus, le procès verbal de constat du 14 avril 2008 ne peut servir à démontrer que l'application des critères de la convention et l'usage qui en est fait par la société MEDIAPOST sont fantaisistes, erronés et sans lien avec l'effectivité de la durée de la tournée, dans la mesure même où ce procès verbal démontre que le salarié ses sert de sa voiture avec excès et sans respecter les consignes de l'employeur qui recommande une distribution à pied ; que la société MEDIAPOST observe, avec raison que M. Maurice X... applique à un secteur suburbain une technique de distribution d'un secteur rural, ce qui pénalise le salarié puisqu'il perd du temps à distribuer ; que les observations de fait que la société MEDIAPOST formule dans ses écritures sont de nature à convaincre la Cour que M. Maurice X... qui ne suit pas les recommandations de l'employeur n'est pas fondé à se plaindre sur l'application des critères objectifs et proches de la réalité permettant un calcul de la durée de la distribution qui lui est demandée ; que les observations contre lesquelles aucun élément de fait probant n'est rapporté conduisent à penser que l'employeur fait une application loyale du contrat et de la convention de sorte qu'il respecte la rémunération minimale légale alors que la Cour ne peut se convaincre que les durées figurant sur les feuilles de route ne correspondent pas à la durée réelle et effective qu'il faut pour assurer une distribution loyale ; qu'en tout cas, au regard des dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail, M. Maurice X... n'apporte pas d'éléments de fait étayant sa demande de rappel de salaire telle qu'il la formalise dans ses écritures, alors que l'employeur apporte des justifications sérieuses aux calculs qu'il a retenus explicitant avec clarté la rémunération qu'il a payée à son salarié ; que la demande de rappel de salaires et ses suites sont donc mal fondées » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en estimant, pour rejeter la demande de requalification d'un contrat de travail et ses avenants ne comportant pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en contrat de travail à temps complet, que Monsieur X... n'apportait pas la preuve d'être à la disposition permanente de son employeur (arrêt attaqué, page 4, antépénultième §), la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé, ensemble les articles L3171-4, L.212-4-3 devenu L.3123-14 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-67 en date du 21 janvier 2008 et L 3123-25 du même Code, abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exercice de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne satisfait pas aux exigences de l'article L.3171-4 du Code du travail ; qu'en se référant toutefois exclusivement, pour débouter Monsieur X... de ses demandes, au dispositif de calcul établi par la convention collective en raison de sa prétendue objectivité, la Cour d'appel a violé l'article susvisé du Code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter Monsieur X... de ses demandes, que les critères de la convention collective permettant l'élaboration de la feuille de route étaient suffisamment objectifs pour l'assurer de la corrélation entre les heures effectuées et les heures payées par la société MEDIAPOST, ce qui équivalait à se référer à un barème dont la clarté et la pertinence étaient expressément contestées par le salarié, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par Monsieur X... à un niveau au moins égal à au minimum légal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3232-1 du Code du travail.