LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 novembre 2012), que Mme X... a été engagée par l'Atelier Théo Y..., entreprise individuelle inscrite au registre du commerce et des sociétés de Bâle (Suisse), en qualité de collaboratrice chargée des relations et de la coordination des activités sur le territoire français, par contrat à durée indéterminée en date du 24 février 1981 selon la salariée, du 1er août 1981 selon l'employeur ; que la salariée, ayant été licenciée par lettre recommandée en date du 31 juillet 2007, a saisi le 26 octobre 2007 le conseil de prud'hommes de Paris en contestation de son licenciement ; 
Sur les trois premiers moyens, réunis : 
Attendu que la société Atelier Théo Y... fait grief à l'arrêt de dire la loi française applicable au contrat de travail et de la condamner au paiement d'une certaine somme au titre d'un rappel d'heures supplémentaires, des congés payés afférents et des indemnités de rupture, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de l'Atelier Théo Y... qui faisait valoir que les conventions collectives de l'ASG, désignées par les parties pour régir leur relation contractuelle et dont un exemplaire a été remis à Mme X... lors de son embauche, renvoyaient expressément au code suisse des obligations pour « les conditions d'engagement, la durée d'engagement et la résiliation », en sorte que les parties avait exprimé de façon certaine leur volonté de soumettre le contrat de travail à la loi suisse, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'en se fondant sur les clauses de la lettre d'embauche datée du 24 février 1981 et du premier contrat de travail daté du 22 juin 1981 pour juger que les parties n'avaient pas choisi de soumettre le contrat de travail daté du 1er août 1981 à la loi suisse quand il ressortait de ses propres constatations que ces deux documents étaient devenus caducs suite à l'échec du projet d'association entre M. Théo Y... et M. Z..., la cour d'appel a violé les articles 3, 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 
3°/ qu'à défaut de choix des parties, le contrat de travail est régi par la loi du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail sauf à ce qu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays ; qu'en ne procédant pas à un examen d'ensemble des indices de rattachement du contrat de travail à la Suisse faute d'avoir pris en considération, outre la désignation par les parties des conventions collectives de l'ASG et l'affiliation de Mme X... aux organismes d'assurance suisses, le lieu de conclusion du contrat de travail, le lieu du siège social de l'entreprise, la localisation des clients et de l'activité de l'atelier Théo Y..., les déplacements et séjours réguliers et prolongés de la salariée en Suisse pour visiter les chantiers et rencontrer les clients et le paiement du salaire en francs suisses mentionné sur les bulletins de salaire, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 3, 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
4°/ qu'indépendamment de la loi objectivement applicable au contrat de travail, les parties sont libres de soumettre certains aspects de la relation salariale à la convention collective de leur choix ; qu'en appliquant le droit français à la durée du travail quand il ressortait de ses propres constatations qu'aux termes de l'article 4 du contrat de travail, les parties avaient expressément convenu que la durée du travail serait régie par les conventions collectives suisses de l'ASG, la cour d'appel, qui n'a pas appliqué ces conventions dans leurs stipulations relatives à la durée du travail, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles 3 et 1134 du code civil, ensemble l'article 1221-1 du code du travail ; 
5°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de l'atelier Théo Y... qui faisait valoir que les relevés d'heures pour la période allant du mois d'août 2004 au mois de décembre 2006, versés aux débats par Mme X..., ne comportaient aucune information sur les travaux ayant donné lieu à l'accomplissement des heures supplémentaires réclamées, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, d'abord, que le choix de la loi applicable ne peut pas priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix ; qu'ayant constaté que le lieu d'accomplissement habituel du travail était à Paris, que l'entreprise avait jusqu'en 2001 un site à Paris et que le contrat de travail du 1er août 1981 prévoyait que la salariée exercera son activité en France, la cour d'appel qui a fait ressortir que la durée du travail résultant du code du travail français était plus favorable que celle régie par les conventions collectives de l'Association suisse des graphistes fixée à 44 heures par semaine et que le droit français était plus favorable en matière de rupture du contrat de travail, n'encourt pas les griefs des quatre premières branches du moyen ; 
Attendu, ensuite, que la cour d'appel qui a constaté l'existence d'heures supplémentaires effectuées par la salariée en a évalué souverainement l'importance en fixant le montant des créances salariales s'y rapportant en fonction des éléments versés aux débats ; 
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses quatre premières branches, n'est pas fondé en sa cinquième branche ; 
Sur le quatrième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen, qu'en fixant le montant des indemnités de rupture sans prendre en considération le montant des indemnités déjà perçues par Mme X... lors de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-5, L. 1234-9 et R. 1234-3 du code du travail, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte, ni profit ; 
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions de l'employeur devant la cour d'appel, reprises à l'audience, que le moyen a été soutenu ; que, nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen est irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Atelier Théo Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Atelier Théo Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le contrat de travail de Mme X... est régi par le droit français et D'AVOIR condamné l'Atelier Théo Y... à payer à Mme X... les sommes de 31. 586, 14 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 3. 158, 61 € au titre des congés payés afférents, 26. 346 € à titre d'indemnité de licenciement, 50. 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 3. 500 € au titre du non-respect de la procédure de licenciement ; 
AUX MOTIFS QUE Mme X... se prévaut d'une promesse d'embauche en qualité de graphiste formulée par l'atelier Théo Y... le 24 février 1981 qui a pris effet le 1er avril 1981 et a été régularisée par contrat du 1er août 1981 ; que M. Théo Y... réplique que cette proposition d'embauche a été formulée dans le cadre d'un projet d'association avec une autre personne, M. Z... qui n'a pas abouti et que la relation de travail n'a débuté qu'avec la signature du contrat daté du 1er août 1981 ; qu'il résulte des pièces versées au dossier par Mme X... que : par courrier daté du 24 février 1981, l'atelier Theo Y... confirmait à Mme X... son embauche à partir du 1er avril après un stage d'un mois à Bêle avant d'être intégrée soit en « tant qu'employée de Jean C. Z... dans notre équipe, soit en tant qu'employée dans une autre société que je créerai ensemble avec J. C. Z... » moyennant un salaire de 6. 000 frs, les autres conditions étant fixées par les conventions collectives et la législation française ; que par acte du 22 juin 1981, M. Théo Y... et M. Jean Z..., tous deux se disant domiciliés à Paris et représentant conjointement une association de moyens qu'ils étaient en train de créer, embauchaient Mme X... à compter du 1er juin 1981 en qualité d'assistante de conception en ingénierie et design d'équipements et signalétiques et autres produits destinés à l'environnement, décrivaient ses missions et fixaient sa rémunération annuelle à 72. 000 frs ; que le contrat de travail signé le 1er août 1981 entre Théo Y..., propriétaire de l'Atelier Théo Y... et Mme X..., prévoit que Mme X... garde son domicile en France, fixe son salaire à 6. 000 frs français payés mensuellement, prévoit l'affiliation de la salariée aux organismes de protection sociale Suisse et qu'en fin, pour « l'ensemble des rapport, les conventions collectives de l'AGS sont applicables » ; que le premier document présente tous les critères d'une promesse d'embauche dans la mesure où il fixe une date d'embauche et le montant de la rémunération, le deuxième constitue à l'évidence le contrat de travail qui devait suivre cette promesse d'embauche et le troisième, le contrat de travail qui a été finalement conclu entre M. Théo Y... et Mme X... à la suite de l'échec de la formation de l'association annoncée dans les deux premiers documents ; qu'il convient donc de considérer que le contrat de travail signé le 1er août 1981 faisait suite à l'offre ferme et précise de M. Théo Y... de recruter Mme X... moyennant une rémunération de 6. 000 frs et que le contrat a pris effet le 1er avril 1981 ; que la loi normalement applicable à un contrat de travail international est la loi choisie par les parties et ce choix peut être exprès ou implicite ; qu'à défaut de choix, c'est à celui qui prétend écarter la loi du lieu d'accomplissement habituel de travail de rapporter la preuve que le contrat présente les liens plus étroits avec un autre pays ; que le contrat de travail ne comporte pas de choix explicite quant à la loi suisse ou française applicable à la relation contractuelle et il ne peut être déduit de l'affiliation aux organismes sociaux suisses et de la référence dans le contrat de travail à une convention collective suisse que les parties ont choisi de soumettre le contrat à la loi suisse, compte tenu notamment des clauses figurant dans la promesse d'embauche et le premier contrat qui n'a pas eu de suite, faute d'accord entre les employeurs ; que si la volonté des parties ne peut se déduire d'un élément suffisamment probant, la loi régissant le contrat est celle du lieu habituel d'exécution du contrat ; que M. Théo Y... soutient que les parties ont entendu implicitement faire application de la loi suisse au contrat de travail et que le contrat s'est exécuté principalement en Suisse comme en témoigne l'attestation de M. A... qu'il produit à son dossier ; qu'il assure que l'Atelier Théo Y... n'avait pas d'établissement à Paris mais qu'il possédait avec son épouse un appartement à titre personnel ; qu'il fait valoir que les pièces adverses, soit une facture téléphonique au nom de Mme Annick Y... ainsi qu'une facture de frais de photocopies qui établit que le prétendu atelier ne disposait même pas d'une photocopieuse, démontrent l'inexistence de locaux dédiés à l'activité de l'Atelier Théo Y... à Paris ; qu'il admet qu'à partir des années 2000, Mme X... a pu accomplir une partie de son travail à son propre domicile à Paris mais fait valoir que la liste de ses nombreux déplacements montrent qu'elle se rendait fréquemment et parfois pour le longues périodes en Suisse ; qu'il souligne enfin que l'affiliation de Mme X... aux assurances sociales suisses conforte la volonté des parties de soumettre le contrat de travail au droit suisse ; que Mme X... lui oppose que le contrat de travail du 1er août 1981 prévoit à l'article 1 que le lieu habituel de travail de la salariée est en France et soutient que le lieu d'exécution du contrat de travail était l'atelier Théo Y... situé ... ; qu'au soutien de cette affirmation, elle verse aux débats les photos de l'atelier, les factures et devis au nom de M. Théo Y... pour l'appartement situé ..., ses cartes de visite professionnelles, ses avis d'impôt sur le revenu, les certificats de salaires faisant état de son adresse en France, des exemples d'enveloppes Chronopost par lesquelles elle adressait son travail à M. Théo Y... en Suisse, le livre des frais engagés à Paris qu'elle tenait, des factures France Telecom qui font apparaître qu'elle téléphonait presque quotidiennement en Suisse, les talons de chèque émis en France de 1980 à 2007 et des extraits de relevés de ses comptes chèques ainsi que des justificatifs des déplacements qu'elle effectuait de 1981 à 2007 en France, en Suisse, en Allemagne et en Autriche, outre 7 attestations de personnes ayant constaté qu'elle travaillait à Paris ; qu'il ressort des déclarations concordantes des auteurs de ces attestations que les locaux où travaillait Mme X... au deuxième étage du ... étaient aménagés avec une table à dessin, du matériel de bureau, de dessins et de graphisme et du témoignage de Mme B... que lorsqu'au mois de décembre 2000, M. Théo Y... a vendu cet appartement, Mme X... a été ensuite dans l'obligation de travailler depuis son domicile ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il apparait que le lieu d'accomplissement habituel du travail était à Paris et M. Y... ne démontre pas que le contrat de travail présentait des liens plus étroits avec la Suisse alors que l'entreprise avait jusqu'en 2001 un site à Paris et que le contrat prévoit que la salariée exercera son activité en France, le choix fait en matière d'organismes sociaux d'assurance et de convention collective n'étant en l'espèce que supplétif ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des principes de droit international qu'à défaut de loi d'autonomie, le droit français a vocation à s'appliquer si la relation de travail présente en France les liens les plus étroits, et notamment si le travail de Mme X... s'est effectué habituellement sur le territoire français ; que Mme X... a été embauchée pour des actions sur le territoires français ; qu'elle est française et ne parle pas allemand ; que la promesse d'embauche datée du 24 février 1981 indique un salaire spécifié en francs français et que, pour le reste, la loi française s'applique ; que l'activité professionnelle s'est déroulée principalement en France ; que Mme X... verse aux débats un certain nombre de documents attestant de sa présence régulière en France, notamment ses déclarations d'impôts pour les années 2002 à 2006, ses factures France Telecom pour les années 2000 à 2007 ; qu'elle produit également un certain nombre d'attestations de voisins et colocataires de l'immeuble déclarant qu'elle travaillait en France ; qu'elle verse au débat les enveloppes des courriers qu'elle recevait de son employeur basé en Suisse, mentionnant son adresse en France, et les correspondances qu'elle adressait en Suisse ; que le contrat de travail de Mme X... est régi par le droit français ; 
ALORS, d'une part, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de l'Atelier Théo Y... qui faisait valoir que les conventions collectives de l'A. S. G., désignées par les parties pour régir leur relation contractuelle et dont un exemplaire a été remis à Mme X... lors de son embauche, renvoyaient expressément au code suisse des obligations pour « les conditions d'engagement, la durée d'engagement et la résiliation », en sorte que les parties avait exprimé de façon certaine leur volonté de soumettre le contrat de travail à la loi suisse, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
ALORS, d'autre part, QU'en se fondant sur les clauses de la lettre d'embauche datée du 24 février 1981 et du premier contrat de travail daté du 22 juin 1981 pour juger que les parties n'avaient pas choisi de soumettre le contrat de travail daté du 1er août 1981 à la loi suisse quand il ressortait de ses propres constatations que ces deux documents étaient devenus caducs suite à l'échec du projet d'association entre M. Theo Y... et M. Z..., la cour d'appel a violé les articles 3, 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 
ALORS, en tout état de cause, QU'à défaut de choix des parties, le contrat de travail est régi par la loi du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail sauf à ce qu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays ; qu'en ne procédant pas à un examen d'ensemble des indices de rattachement du contrat de travail à la Suisse faute d'avoir pris en considération, outre la désignation par les parties des conventions collectives de l'A. S. G. et l'affiliation de Mme X... aux organismes d'assurance suisses, le lieu de conclusion du contrat de travail, le lieu du siège social de l'entreprise, la localisation des clients et de l'activité de l'atelier Théo Y..., les déplacements et séjours réguliers et prolongés de la salariée en Suisse pour visiter les chantiers et rencontrer les clients et le paiement du salaire en francs suisses mentionné sur les bulletins de salaire, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 3, 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Atelier Théo Y... à payer à Mme X... les sommes de 31. 586, 14 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 3. 158, 61 € au titre des congés payés afférents, 
AUX MOTIFS QUE la durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code ; que le contrat de travail du 1er août 1981 prévoit à l'article 4 que la durée du travail est régie par les conventions collectives de l'AVS et qu'elle est fixée à 44 heures par semaine, répartie en 5 jours ouvrables ; que la relation de travail étant soumise au droit français, cette clause qui fait expressément référence au droit suisse ne peut être considérée comme une convention de forfait entre l'employeur et la salariée ; 
ALORS QU'indépendamment de la loi objectivement applicable au contrat de travail, les parties sont libres de soumettre certains aspects de la relation salariale à la convention collective de leur choix ; qu'en appliquant le droit français à la durée du travail quand il ressortait de ses propres constatations qu'aux termes de l'article 4 du contrat de travail, les parties avaient expressément convenu que la durée du travail serait régie par les conventions collectives suisses de l'A. S. G., la cour d'appel, qui n'a pas appliqué ces conventions dans leurs stipulations relatives à la durée du travail, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles 3 et 1134 du code civil, ensemble l'article 1221-1 du code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Atelier Théo Y... à payer à Mme X... les sommes de 31. 586, 14 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, outre 3. 158, 61 € au titre des congés payés afférents, 
AUX MOTIFS QUE si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce Mme X... expose qu'elle a effectué d'octobre 2002 à septembre 2007, 1. 208, 45 heures supplémentaires et, pour étayer ses dires, produit notamment un relevé détaillé de ses heures de travail établi sur la base de ses agendas et des feuilles de travail qu'elle remettait à M. Y... en vue de la facturation des clients ; qu'il s'ensuit que la salariée produit des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que l'employeur conteste les décomptes établis par Mme X... et fait remarquer qu'elle jouissait d'une grande liberté dans l'organisation de son emploi du temps et qu'elle n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires en cours d'exécution du contrat de travail ; qu'il conteste tout particulièrement les heures supplémentaires justifiées par le décompte d'heures supplémentaires effectué en août 2007 après la rupture du contrat de travail ; qu'il en résulte qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour à la conviction au sens du texte précité que Mme X... a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; que cependant il y a lieu de soustraire du montant auquel elle prétend 49 heures comptées en août 2007 pour la reconstitution des heures supplémentaires effectuées qui ne sont étayées par aucune pièce justificative ; 
ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de l'atelier Théo Y... qui faisait valoir que les relevés d'heures pour la période allant du mois d'août 2004 au mois de décembre 2006, versés aux débats par Mme X..., ne comportaient aucune information sur les travaux ayant donné lieu à l'accomplissement des heures supplémentaires réclamées, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Atelier Théo Y... à payer à Mme X... les sommes de 26. 346 € à titre d'indemnité de licenciement, 50. 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 3. 500 € au titre du non-respect de la procédure de licenciement ; 
AUX MOTIFS QUE compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise qui ne comptait qu'un salarié, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme X..., de son âge - 58 ans - à la date de la rupture, de son ancienneté 26 années, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'il résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, une somme de 50. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; que Mme X... est fondée à prétendre à l'indemnité légale de licenciement dont les modalités de calcul fondées sur les dispositions de l'article R. 1234-3 du code du travail applicable à la date de la rupture ne sont pas discutées et qui s'élèvent à 26. 346 € ; 
ALORS QU'en fixant de montant des indemnités de rupture sans prendre en considération le montant des indemnités déjà perçues par Mme X... lors de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-5, L. 1234-9 et R. 1234-3 du code du travail, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice sans perte, ni profit.