LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attenu, selon l'arrêt attaqué, que la société AG2R a assigné la société Paulhac devant le tribunal de grande instance afin d'obtenir la régularisation de son adhésion au régime de prévoyance complémentaire santé imposé par la convention collective applicable ;
Attendu que pour débouter la société AG2R de cette demande, la cour d'appel retient que la société Paulhac relève de la convention collective nationale de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie et que l'arrêté du 23 décembre 2011 étendant l'avenant du 27 mai 2011 relatif au régime de prévoyance complémentaire applicable dans le champ de la convention collective nationale de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie a été annulé par une décision du Conseil d'Etat ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que la société Paulhac ne relevait pas de la convention nationale de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie mais de la convention collective du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers dont il était demandé l'application, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne la société Paulhac aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado , avocat aux Conseils, pour l'institution AG2R réunica prévoyance
Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR infirmé le jugement du tribunal de grande instance de Tarbes qui avait ordonné à la Sarl Paulhac de régulariser son adhésion auprès d'Ag2r, ordonné à la Sarl Paulhac de lui communiquer l'état nominatif de son personnel ainsi que les bulletins individuels d'adhésion de tous ses salariés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification du présent jugement et ordonné à la Sarl Paulhac de procéder au paiement des cotisations dues pour l'ensemble des salariés depuis le 1er janvier 2009, sur la base de deux salariés, dans l'attente des pièces justificatives et débouté AG2R de ses demandes.
AUX MOTIFS QUE « le Conseil constitutionnel, le Conseil d'Etat et la Cour de justice de l'union européenne ont rendu les décisions suivantes :
- décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 prise par le Conseil constitutionnel, qui a déclaré contraire à la constitution l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale prévoyant les clauses de désignation, et pour les entreprises déjà liées à un assureur, les clauses de migration en raison de leur contrariété à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre, neutralisant toutefois, les effets de cette censure en énonçant que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'était pas applicable aux "contrats en cours pris sur ce fondement" lors de la publication de sa décision, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre [II du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité, mais interdisant dans son commentaire qu'aucune nouvelle convention ne devait être passée sur le fondement des dispositions censurées, mais que les conventions déjà conclues continueront de produire leurs effets jusqu'à leur terme normal ;
- arrêt de sursis à statuer du conseil d'État prononcé le 30 décembre 2013, saisi par X... père et fils relevant du secteur de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie artisanal pour annulation du dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 pour excès de pouvoir, jusqu'à ce que la Cour de justice de l'union européenne statue sur la question préjudicielle qui lui était soumise à la fin de savoir si le respect de l'obligation de transparence qui découle de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne (TFUE) est une condition préalable obligatoire à l'extension par un état membre à l'ensemble des entreprises d'une branche, d'un accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire institué au profit des salariés :
- arrêt du 17 décembre 2015 de la Cour de justice de l'union européenne par lequel elle s'est prononcée sur la question dont le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, l'avait saisie à titre préjudiciel, et qui après avoir rappelé, s'agissant des prestations de services qui impliquent une intervention des autorités nationales, que l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne s'applique non pas à toute opération, mais uniquement à celles qui présentent un intérêt transfrontalier certain, du fait qu'elles sont objectivement susceptibles d'intéresser des opérateurs économiques établis dans d'autres Etats membres, a dit pour droit, que cette obligation s'oppose à l'extension, par un Etat membre, à l'ensemble des employeurs et des travailleurs salariés d'une branche d'activité, d'un accord collectif, conclu par les organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs salariés pour une branche d'activité, qui confie à un unique opérateur économique, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire institué au profit des travailleurs salariés, sans que la réglementation nationale prévoit une publicité adéquate permettant à l'autorité publique compétente de tenir pleinement compte des informations soumises, relatives à l'existence d'une offre plus avantageuse ;
- arrêt de sursis à statuer du 1er juin 2016 n° 14-27229 prononcé par la Cour de cassation portant sur le secteur de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie, saisie d'un pourvoi formé par AG2R Prévoyance à rencontre d'un arrêt de cour d'appel qui l'avait déboutée de ses demandes en paiement des cotisations de l'ensemble des salariés, prévues à l'avenant n° 83 du 24 avril 2006 et dues depuis le 1er janvier 2007, qui a sursis à statuer sur le pourvoi dont elle était saisie jusqu'à ce que le Conseil d'État saisi d'une requête en annulation du dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 par lequel le ministre du travail, de l'emploi et de la santé a étendu l'avenant n° 100 du 27 mai 2011 à la convention collective nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie (entreprises artisanales) ;
- arrêt du 8 juillet 2016 prononcé par le Conseil d'Etat qui a notamment, déclaré :
o Article 1 : que le dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du ministre du travail, de l'emploi et de la santé du 23 décembre 2011 est annulé en tant qu'il étend l'article 6 de l'avenant n° 100 du 27 mai 2011 à la convention collective nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie (entreprises artisanales). Cette annulation prendra effet le 1er janvier 2017.
o Article 2 : Les effets produits antérieurement au 1er janvier 2017 par le dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 en tant qu'il étend l'article 6 de l'avenant n° 100 du 27 mai 2011 doivent être réputés définitifs, sous réserve des actions contentieuses mettant en cause des actes pris sur son fondement engagées avant le 17 décembre 2015 ;
Que la chambre sociale de la Cour de cassation dans ses très nombreux arrêts dont certains postérieurs à la décision du Conseil d'Etat, juge que le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 juin 2013 a énoncé que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'était pas applicable "aux contrats en cours" pris sur ce fondement, lors de la publication de la décision et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité, et qu'il en résultait que les contrats en cours sont les actes ayant le caractère de conventions ou d'accords collectifs ayant procédé à la désignation d'organismes assureurs pour les besoins du fonctionnement des dispositifs de mutualisation que les partenaires sociaux ont entendu mettre en place, voire les actes contractuels signés par eux avec les organismes assureurs en vue de lier ces derniers et de préciser les stipulations du texte conventionnel de branche et ses modalités de mise en oeuvre effective ; Qu'en outre, et alors que l'avenant n° 100 du 27 mai 2011 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 était en cours lors de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, l'ensemble des employeurs entrant dans le champ d'application de l'accord collectif, restaient tenus d'adhérer au régime géré par l'organisme désigné par les partenaires sociaux ; Que toutes ces décisions émanant du Conseil constitutionnel, du Conseil d'état, de la Cour de justice de l'union européenne sus-énumérées, conduisant le législateur à modifier l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale dès le 23 décembre 2013, par l'introduction d'une procédure de mise en concurrence applicable au contrats conclus à compter du 1er janvier 2014, se sont donc prononcées sous la réserve des "contrats en cours" et des contentieux introduits avant je 17 décembre 2015, respectant en cela, la séparation des pouvoirs des ordres de juridiction, dont ceux des juridictions judiciaires saisies d'instances en cours ; Que l'ensemble de ces décisions rappelées ci-dessus ont aussi, censuré unanimement les dispositions légales, conventionnelles, ou arrêtés ministériels contraignant les professions de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie à adhérer à AG2R Prévoyance, alors même qu'ils disposaient d'une assurance complémentaire de frais de santé pouvant être moins onéreuse et offrir de meilleures garanties ; Qu'il convient de relever parmi ces décisions, celle du Conseil d'Etat saisi du dernier arrêté ministériel du 23 décembre 2011, qui a annulé le dernier alinéa de l'article 6 de cet arrêté du ministre du travail, de l'emploi et de la santé en tant qu'il étend l'article 6 de l'avenant n° 100 du 27 mai 2011 à la convention collective nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie (entreprises artisanales) ; Et attendu que la notion de "contrat en cours" peut s'entendre des actes contractuels liant les entreprises relevant du champ d'application de la convention collective de la boulangerie aux organismes assureurs désignés par les partenaires sociaux, ou bien encore, de l'acte de nature conventionnelle signé par les partenaires sociaux désignant le gestionnaire d'un régime de prévoyance ;Que retenir que "les contrats en cours" porteraient sur l'acte de nature conventionnelle signé par les partenaires sociaux désignant le gestionnaire d'un régime de prévoyance, amenant ce professionnel boulanger et artisan boulanger-pâtissier à adhérer néanmoins depuis 2007 à AG2R et à régler des cotisations couvrant une période révolue, reviendrait toutefois, à priver ce contrat d'assurance dès sa formation lors du prononcé de la décision de condamnation de ces professionnels à adhérer à AG2R, de son aléa et de sa cause, car les primes qui seraient ainsi versées rétroactivement pour une période révolue alors que ce professionnel n'a pas adhéré, le seraient sans contrepartie nécessaire de garantir un dommage qui ne pourra plus survenir, et qui, s'il est survenu durant cette période, aurait été pris en charge par un autre organisme social, et qu'AG2R, en l'absence d'adhésion, n'aurait pas couvert, et ce en outre, en vertu de dispositions unanimement censurées et donc, ce qui conduirait à appliquer ce jour au justiciable des dispositions jugées illégales, inconstitutionnelles, ou encore, contraires au traité de l'union européenne ;
Qu'il y a donc lieu de considérer que la notion de "contrats en cours" sous réserve desquels ont été prononcées ces décisions de censure, doit s'entendre plutôt comme des actes contractuels liant les entreprises relevant du champ d'application de la convention collective de la boulangerie aux organismes assureurs désignés par les partenaires sociaux que de l'acte de nature conventionnelle signé par les partenaires sociaux désignant le gestionnaire unique d'un régime de prévoyance que le Conseil d'Etat, notamment, a jugé illégal et annulé ; qu'en conséquence, qu'AG2R Prévoyance sera déboutée de l'ensemble de ses demandes ».
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en déboutant la société Ag2r de ses demandes à l'encontre de la société Paulhac au motif qu'avaient été censurées « les dispositions légales, conventionnelles, ou arrêtés ministériels contraignant les professions de la boulangerie et de la boulangerie pâtisserie à adhérer à Ag2r prévoyance » et que cette censure devait « s'appliquer à tous les actes contractuels liant les entreprises relevant du champ d'application de la Convention collective de la boulangerie aux organismes assureurs désignés par les partenaires sociaux », quand il résultait des termes clairs et précis des conclusions des parties que la société Paulhac ne relevait pas de cette convention collective mais de celle du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers, et que la société Ag2r poursuivait son adhésion obligatoire sur le fondement de l'avenant n°84 à cette convention collective en date du 28 avril 2008 et de son arrêté d'extension du 10 octobre 2008, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, en tout état de cause, QUE la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'inconstitutionnalité de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les accords collectifs imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ; qu'en l'espèce, il est constant que l'avenant numéro 84 à la convention collective nationale des commerces en fruits et légumes, épicerie, crémerie mettant un place un régime de complémentaire santé avait été signé le 28 avril 2008, étendu par un arrêté d'extension à compter du 10 octobre 2008 et qu'il est entré en vigueur le 1er janvier 2009 ; qu'à défaut de dénonciation, il était en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R Prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion à l'encontre de la société Paulhac, que la notion de « contrats en cours » au sens, notamment, de cette décision, (
) doit s'entendre plutôt comme des actes contractuels liant les entreprises relevant du champ d'application de la convention collective (
) aux organismes assureurs désignés par les partenaires sociaux que de l'acte de nature conventionnelle signé par les partenaires sociaux désignant le gestionnaire unique d'un régime de prévoyance », la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;
3°) ALORS, subsidiairement, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré qu'Ag2r était mal-fondée en ses demandes à l'encontre de la société Paulhac au motif que l'arrêté d'extension du 10 octobre 2008 de l'avenant n°84 du 28 avril 2008 à la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers, n'aurait pas été précédé d'une procédure conforme au principe de transparence prévu par l'article 56 du TFUE, la cour d'appel, qui aurait relevé d'office ce moyen non invoqué par la société Paulhac dans ses conclusions d'appel sans inviter Ag2r à présenter ses observations, aurait violé l'article 16 du code de procédure civile ;
4°) ALORS enfin et subsidiairement, QUE, par son arrêt du 17 décembre 2015, (C-25/14 Unis et C-26-14 X...), la Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée sur la conformité à l'obligation de transparence découlant de l'article 56 TFUE de l'extension par un État membre, à l'ensemble des employeurs et des travailleurs salariés d'une branche d'activité, d'un accord collectif, conclu par les organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs salariés pour une branche d'activité, qui confie à un unique opérateur économique, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire institué au profit des travailleurs salariés, sous réserve de vérification d'un intérêt transfrontalier certain ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré que l'arrêté d'extension du 10 octobre 2008 de l'avenant n°84 du 28 avril 2008 à la convention collective nationale du commerce de détail des fruits et légumes, épicerie et produits laitiers n'a pas été précédé d'une procédure conforme au principe de transparence prévu par l'article 56 du TFUE, elle aurait privé sa décision de base légale au regard de ce texte en ne recherchant pas si l'octroi du droit de gérer le régime de prévoyance complémentaire obligatoire institué au profit des salariés relevant de cette convention collective présentait un intérêt trans-frontalier.