LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 avril 2008), que M. X... a été engagé en qualité de commis de salle le 2 novembre 2001 par la société Pims'Y, exploitant Le café Roma, moyennant une "rémunération mensuelle suivant répartition de la masse avec bulletin établi sur assiette forfaitaire du personnel des hôtels cafés restaurants telle que définie au code des impôts 1985 pour un horaire hebdomadaire de 39 heures" ; qu'après divers courriers faisant état de revendications salariales adressés à l'inspection du travail et à l'employeur, il a pris acte, par lettre du 30 octobre 2005, de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur puis a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités de rupture ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié certaines sommes à titre d'heures supplémentaires et de congés payés afférents et à lui remettre un bulletin de paie mentionnant les sommes ainsi allouées, alors, selon le moyen :
1°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Pims'Y faisait valoir que les heures supplémentaires exceptionnellement réalisées par un salarié étaient, soit récupérées, soit rémunérées par l'octroi de points supplémentaires sur la masse par le chef de masse ; qu'en se bornant à affirmer que les heures supplémentaires exécutées par M. X... doivent être payées sur la base des salaires réels versés et majorés au taux fixé par la convention collective, sans répondre aux conclusions susvisées et vérifier que les heures supplémentaires dont elle retenait l'existence n'avaient pas reçu une rémunération adéquate par l'octroi de points supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en s'abstenant, en toute hypothèse, de préciser le nombre d'heures supplémentaires qu'aurait effectuées M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-5, alinéa 1er-I, devenu L. 3121-22 du code du travail ;
Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel, ayant estimé que la réalisation d'heures supplémentaires n'était pas exceptionnelle, a par là-même répondu aux conclusions prétendument délaissées ;
Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel a nécessairement fixé le nombre d'heures supplémentaires en tenant compte des plannings produits par le salarié, des copies des enveloppes qui lui avaient été remises mentionnant les sommes perçues à titre de salaire brut et du calcul présenté par lui quant aux salaires réels et au taux de majoration des heures supplémentaires ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à lui remettre un bulletin de paie mentionnant les sommes ainsi allouées, alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif de l'arrêt attaqué visés au moyen, en application de l'article 625 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en déduisant l'existence d'une rupture du contrat de travail équivalant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse du "défaut du paiement par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par le salarié", sans rechercher si ce manquement avait une gravité suffisante pour justifier une rupture à l'initiative du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1, du code du travail, ainsi que de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a estimé que le grief de non-paiement des heures supplémentaires formulé par le salarié à l'encontre de son employeur à l'appui de sa prise d'acte était suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Pims'Y - Le Caffe Roma aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pims'Y - Le Caffe Roma à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Pims'Y - Le Caffe Roma.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société PIMS'Y à payer à Monsieur X... la somme de 15 751,86 euros bruts d'heures supplémentaires, ainsi que celle de 1 575,18 euros de congés payés sur heures supplémentaires, ainsi que d'AVOIR ordonné la remise par la Société PIMS'Y d'un bulletin de paie mentionnant les sommes allouées en conformité avec l'arrêt attaqué ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de Monsieur Martin X... prévoit un horaire hebdomadaire de travail de 39 heures, sans qu'il soit fait référence à un horaire d'équivalence, étant précisé que l'horaire d'équivalence de 39 heures était applicable au sein de la SARL PIMS'Y occupant plus de 20 salariés jusqu'au 31 décembre 2004 ; que le salarié produit des « plannings : barmans/serveurs/staff » sur la période de janvier à septembre 2005 sur lesquels sont notés les horaires suivants de service : - 12  15/19-1 ou - 9  18 (bar) ou - 11  20 ou - 17  2 ou - 12  21 ou - 8  17 ou - 10  19 ou - 11  20 ou - 16  1 ou - 18  3 ou - 16  2, représentant un horaire moyen de 40 à 45 heures de travail par semaine ; que la réalisation d'heure supplémentaire n'est donc pas exceptionnelle contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, lequel verse des témoignages de salariés soumis à lui par un lien de subordination et qui attestent tous en janvier 2007, en des termes identiques, qu'ils n'effectuent aucune heures supplémentaires au CAFFE ROMA « sauf cas exceptionnel, cette heure (supplémentaire) étant alors récupérée ou bien compensée d'1 ou 2 points de plus sur le pourcentage » ; que la SARL PIMS'Y soutient en effet que le salarié, lorsqu'il est amené à réaliser des heures supplémentaires, est rémunéré desdites heures par l'octroi de points supplémentaires dans la répartition de la masse des pourboires ; que, cependant, en l'absence de toute convention de forfait liant les parties, les dispositions d'ordre public de l'article L 212-5 du Code du Travail sont applicables à Monsieur Martin X..., quel que soit le mode de sa rémunération ; que les heures supplémentaires exécutées par ce dernier doivent être payées sur la base des salaires réels versés et majorés au taux fixé par la convention collective nationale des hôtels-cafés-restaurants ; que Monsieur Martin X... présente un décompte faisant état d'un horaire hebdomadaire dépassant les 47 heures alors que les « plannings : barmans/serveurs/staff » produits par lui mentionnent un horaire moyen de 40 à 45 heures (maximum : 46 heures la semaine du 11 au 18 avril 2005) ; qu'eu égard aux plannings ainsi produits, aux copies des enveloppes remises au salarié et mentionnant les sommes perçues à titre de salaire brut et au calcul présenté par l'appelant quant aux salaires réels et au taux de majoration des heures supplémentaires, la Cour alloue à Monsieur Martin X... 15 751,86 euros en paiement de ses heures supplémentaires et 1 575,18 euros de congés payés y afférents ;
1°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la Société PIMS'Y faisait valoir que les heures supplémentaires exceptionnellement réalisées par un salarié étaient, soit récupérées, soit rémunérées par l'octroi de points supplémentaires sur la masse par le chef de masse (p. 7 et 8) ; qu'en se bornant à affirmer que les heures supplémentaires exécutées par Monsieur X... doivent être payées sur la base des salaires réels versés et majorés au taux fixé par la convention collective, sans répondre aux conclusions susvisées et vérifier que les heures supplémentaires dont elle retenait l'existence n'avaient pas reçu une rémunération adéquate par l'octroi de points supplémentaires, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ;
2°/ ALORS QU'en s'abstenant, en toute hypothèse, de préciser le nombre d'heures supplémentaires qu'aurait effectuées Monsieur X..., la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-5, alinéa 1er-I, devenu L. 3121-22 du Code du Travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société PIMS'Y à payer à Monsieur X... les sommes de 5 143,76 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis, de 514,37 euros de congés payés sur préavis, de 1 028,75 euros d'indemnité de licenciement et de 15 431,31 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que d'AVOIR ordonné la remise par la Société PIMS'Y d'un bulletin de paie mentionnant les sommes allouées en conformité avec l'arrêt attaqué ;
AUX MOTIFS QU'à défaut du paiement par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par le salarié, la rupture initiée par Monsieur Martin X... le 20 octobre 2005 aux torts de son employeur équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
1°/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif de l'arrêt attaqué visés au moyen, en application de l'article 625 du Code de Procédure Civile ;
2°/ ALORS QU'en déduisant l'existence d'une rupture du contrat de travail équivalant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse du « défaut du paiement par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par le salarié », sans rechercher si ce manquement avait une gravité suffisante pour justifier une rupture à l'initiative du salarié, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1, du Code du Travail, ainsi que de l'article 1134 du Code Civil.