LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé le 7 mars 2003 en qualité d'éducateur par l'association Sésame autisme Rhône-Alpes, a saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts au titre des heures de permanence nocturne en chambre de veille qu'il a accomplies ; que le syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône (le syndicat) est intervenu volontairement à l'instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 1315 du code civil, devenu 1353 du même code ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre du non-respect du repos quotidien, l'arrêt retient que le salarié a identifié cent soixante-treize atteintes aux règles d'amplitude et au repos compensateur, que cependant le tableau produit démontre que ses calculs étaient effectués sur la base d'une amplitude journalière maximale de 12 heures et non de 13 heures telle que prévu par l'article L. 212-4, alinéa 5, devenu L. 3121-9 du code du travail, que les tableaux et modes de calcul produits aux débats par le salarié apparaissent ainsi inexacts et imprécis, de surcroît fondés sur des éléments invérifiables ;
Attendu cependant que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 212-4, alinéa 5, du code du travail, devenu l'article L. 3121-9 du même code, et l'article L. 212-7, alinéa 2, du code du travail, devenu les articles L. 3121-35 et L. 3121-36 du même code, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, interprétés à la lumière de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, ensemble l'article 1315 du code civil, devenu 1353 du même code ;
Attendu qu'il ne peut être tenu compte d'un système d'équivalence au sens du premier de ces textes pour vérifier en matière de temps de travail effectif le respect des seuils et plafonds fixés par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 1er décembre 2005, Dellas e.a., C-14/04, EU:C:2005:728, points 51 et 52), dont celui de la durée hebdomadaire maximale de quarante-huit heures ; que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ;
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes au titre du non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail, l'arrêt retient, d'une part que lorsque le droit national prévoit un plafond plus favorable au salarié que le plafond hebdomadaire de quarante-huit heures fixé par la directive, le mode de décompte des heures destiné à assurer le respect de ce plafond est celui prévu par le droit français, qu'il convient d'appliquer pleinement les règles excluant les heures d'équivalence dans le calcul de la durée hebdomadaire du travail, qu'en l'espèce, les neuf heures de « veille en chambre » doivent être qualifiées d'heures d'équivalence, seules les trois premières devant être rémunérées comme un temps de travail effectif, sans pouvoir être qualifiées comme tel lors de l'appréciation du respect des règles conventionnelles de calcul de la durée hebdomadaire du temps de travail, d'autre part que le salarié n'a nullement respecté ces prescriptions aux termes de ses conclusions, qu'il a également omis de tenir compte de l'organisation du travail suivant un cycle de quatre semaines, que l'évaluation de la durée hebdomadaire de travail devait nécessairement être opérée suivant une telle périodicité, que pourtant les temps de travail ont été évalués par le salarié semaine par semaine ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur les deuxième et troisième moyens entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen relatif au préjudice porté à l'intérêt collectif de la profession ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de ses demandes de dommages-intérêts au titre du non-respect du repos quotidien et au titre non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail et en ce qu'il déboute le syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice porté à l'intérêt collectif de la profession, l'arrêt rendu le 4 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne l'association Sésame autisme Rhône-Alpes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Sésame autisme Rhône-Alpes à payer à M. Y... et au syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône la somme globale de 200 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Monge, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du six février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y... et le syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de l'association à lui verser une somme au titre des heures de travail de nuit, et les congés payés y afférents.
AUX MOTIFS QUE tant la directive européenne n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 que l'article L. 212-4 devenu L. 3121-1 du code du travail définit le temps de travail effectif comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles ; que le a prétendu que les heures de nuit pendant sa période travaillée à temps plein, soit en l'espèce postérieurement au 25 juillet 2003, n'avaient pas été rémunérées en tant que telles ; qu'à ce titre, le conseil de prud'hommes a alloué au salarié la somme de 4106,66 euros au titre des heures nuit demeurées impayées, outre la somme de 410,66 euros au titre des congés payés afférents ; qu'ayant conclu à la confirmation du jugement dans toutes dispositions, il a nécessairement repris en cause d'appel la demande précitée ; que pour autant, la lecture de ses conclusions d'appel, telles qu'exposées oralement à l'audience, ne contient aucune mention ou développement à cet égard, alors qu'il lui appartenait de justifier d'éléments de preuve suffisants pour en établir ou laisser présumer la réalité, en permettant ensuite à l'employeur de tenter d'en rapporter la preuve contraire ; que la seule production d'un tableau de synthèse faisant l'objet de la pièce 3-1, sans plus ample explication du salarié, ne permet pas à la Cour de décider ou non du bien fondé de ses demandes en paiement ; qu'en outre, l'association Sésame Autisme a pu affirmer sans être contredite par le salarié, avoir parfaitement respecté la loi en rémunérant les heures d'équivalence accomplies au cours des périodes de travail à temps plein, d'une part comme le permet l'article L. 212-4 alinéa 5 devenu L. 3121-9, et d'autre part, comme le prévoyait l'article 11 de l'annexe 3 de la convention collective des établissements et services handicapés qui dispose en effet que « dans le cas où le personnel éducatif en internat est appelé à assumer en chambre dite « de veille », ta responsabilité de surveillance nocturne, ce service s'étend du coucher au lever des pensionnaires, sans que sa durée ne puisse excéder 12 heures, que ce service fait l'objet d'une compensation dans les conditions suivantes : les neuf premières heures sont assimilées à trois heures de travail éducatif ; entre 09 et 12 heures, chaque heure est assimilée à une demi-heure de travail éducatif » ; que l'association a ainsi prétendu que cette disposition prévoyait une compensation financière du nombre d'heures de veille de nuit ; que celle-ci ne devait cependant pas être considérée comme du temps de travail effectif, distinguant ainsi rémunération et temps de travail ; qu'en effet, le salarié était contraint contractuellement d'être en mesure d'intervenir à tout moment au cours de la nuit ; que pour autant et sous cette seule réserve, le salarié était en mesure de vaquer à ses propres occupations (cf. mentions sur les horaires sur les pièces 18-1 : « travail personnel »), sans être contraint de suivre de manière continue les instructions de son employeur ; que c'est pour ce seul motif que la convention collective applicable prévoit un mode particulier de rémunération de ces heures de « chambre de veille » ; qu'ainsi, la rémunération doit être calculée non sur la base de la durée de présence accomplie par le salarié, mais sur la base de la durée du travail effectif à laquelle celle-ci est réputée comme équivalente ; qu'en l'espèce, 9 heures de présence en régime d'équivalence sont rémunérées comme 3 heures de travail effectif ; que les six heures restantes doivent ainsi être qualifiées d'heures d'équivalence non rémunérées ; que le salarié n'a nullement détaillé ses demandes en paiement des heures de nuit passées en « chambre de veille » suivant un tel mode de calcul de leur rémunération ; qu'il est même prétendu par l'association Sésame Autisme que le salarié avait renoncé à cette prétention lors de l'audience de première instance ;
1° ALORS QUE la preuve des heures travaillées n'incombe spécialement à aucune partie et lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que satisfait à son obligation probatoire, le salarié qui produit un décompte des heures de travail qu'il prétend avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre ; qu'en déclarant néanmoins que le salarié devait succomber pour n'avoir versé aux débats qu'un décompte des heures de travail dont il demandait le paiement, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 3171-4 alinéas 1 et 2 du code du travail et 1315 du code civil.
2° ALORS QUE l'application d'un horaire d'équivalence, dans les industries et commerces déterminés par décret, est subordonnée à l'existence, pendant le temps de travail, de périodes d'inaction ; qu'en s'absentant de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le travail du salarié comportait effectivement des périodes d'inaction permettant de retenir la qualification d'heures d'équivalence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4 alinéa 5 devenu L. 3121-9 puis L. 3121-13 du code du travail.
3° ALORS QUE en affirmant que l'association n'était pas contredite lorsqu'elle affirmait avoir respecté la loi en rémunérant le salarié selon le dispositif des heures d'équivalence, quand il soutenait dans ses écritures que « les heures de surveillance, effectuées par les salariés pour le compte de leur employeur, constituent du travail effectif, les éducateurs devant intervenir à chaque instant » (v. ses conclusions, p. 9, § 2), la cour d'appel a dénaturé les écritures du salarié en méconnaissance de l'article 1134 ancien du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de l'association à lui verser des dommages et intérêts en réparation du non-respect de l'amplitude journalière et du temps de repos quotidien.
AUX MOTIFS propres QUE le salarié a prétendu que les plannings produits par l'employeur laissent apparaître de nombreux dépassements de la durée maximale de travail, telle que fixée par les dispositions d'ordre public de l'article L. 212-6-1 devenu L. 3121- 18 du code du travail qui prévoit en effet que la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogation accordée par l'inspection du travail, ou dans les cas prévus à l'article L. 212-7 devenu L. 3121-19 du code du travail ; qu'il est en effet possible de déroger à cette limite par une convention ou un accord d'entreprise, d'établissement, ou à défaut, une convention ou accord de branche, en cas d'activité accrue ou pour des motifs liés à l'organisation de l'entreprise, à condition que ce dépassement n'ait pas pour effet de porter cette durée à plus de 12 heures ; que cette durée doit s'apprécier dans le cadre de la journée civile, soit entre 0 heure et 24 heures ; qu'il convient toutefois de distinguer la durée maximale de la journée de travail de l'amplitude journalière ; que celle-ci correspond au nombre d'heures séparant le début de la journée de travail de son achèvement ; que l'article L. 220-1 devenu L. 3131-1 du code du travail instaure pour l'ensemble des salariés un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives ; qu'a contrario, l'amplitude journalière ne peut dépasser une durée de 13 heures par 24 heures ; que cette amplitude maximale doit être appréciée sur la période comprise entre la fin et la prise de poste, et ce, par périodes de 24 heures « glissantes » et non pas dans le cadre la journée civile de 0 heure à 24 heures ; que pour évaluer les dépassements allégués, le salarié a inclus l'intégralité des heures de « veille » qu'il considère intégralement comme du temps de travail effectif ; qu'à l'occasion de ses écritures, l'association Sésame Autisme a parfaitement admis que si seulement certaines heures d'équivalence peuvent en l'espèce donner lieu à une rémunération équivalente à du temps de travail effectif (cf. supra), elles doivent cependant toutes être comptabilisées par l'appréciation de l'amplitude journalière de travail et le temps de repos ; qu'en effet, le régime applicable au calcul de la rémunération du salarié doit être distingué de celui de l'évaluation de la durée du travail, et ce au regard des dispositions tant communautaires que légales ; que sur ces fondements, le salarié a identifié 173 atteintes, et aux règles d'amplitude, et au repos compensateur, (cf. pièce 3-1) ; que cependant que le tableau produit démontre que ces calculs étaient effectuées sur la base d'une amplitude journalière maximale de 12 heures et non pas de 13 heures, et ce, tel que prévu par l'article L. 212-4 alinéa 5 devenu L. 3121-9 du code du travail ; que la période maximale de 12 heures ne concernait que les seuls temps de veille, ainsi qu'en dispose l'article 11 annexe 3 de la convention collective des établissements et services handicapés ; que les tableaux et modes de calcul produits aux débats par le salarié apparaissent ainsi inexacts et imprécis, de surcroît fondés sur des éléments invérifiables ;
AUX MOTIFS adoptés QUE l'article 3 de la directive européenne 93/104 dispose : « les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie, au cours de chaque période de vingt-quatre heures, d'une période minimale de repos de onze heures consécutives » ; que l'article L. 3131-1 du code du travail, transposant cette disposition, prévoit que « tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives ; que cette durée doit s'apprécier, conformément à la directive, sur une période de 24 heures ; qu'il s'en suit que l'amplitude maximale journalière est de 13 heures, la durée journalière maximale de travail étant quant à elle fixée à 10 heures par l'article L. 3121-34 du code du travail ; que l'amplitude maximale journalière et le repos minimal quotidien sont corollaires, le non- respect de l'un entraînant obligatoirement le non-respect de l'autre ; que le préjudice causé est identique, la jurisprudence considérant que ces violations des dispositions légales génèrent nécessairement un préjudice pour le salarié, ne serait-ce que par la fatigue occasionnée et ses incidences sur l'activité professionnelle ; que les tableaux versés par Monsieur Y... font apparaître uniquement l'amplitude et la durée du repos, non la durée quotidienne de travail ; qu'en outre, ils se basent sur une amplitude journalière de 12 heures et non de 13 heures ; qu'ils ne sont donc pas fiables et sont dès lors insuffisants pour appuyer la demande ; qu'en outre, les tableaux produits par la société SESAME AUTISME relèvent quant à eux de nombreuses erreurs commises par la partie adverse, qui sont toutes établies par les pièces produites par la défenderesse et notamment les plannings mensuels ; que contrairement aux décomptes versés par la défenderesse relatifs à d'autres salariés, ceux qu'elle produit relatifs à Monsieur Y... ne mettent pas en évidence de dépassements de l'amplitude maximale journalière de 13 heures, et par voie de conséquence le non-respect du temps minimal de repos pour la même période de 24 heures ; qu'au vu de ces observations, il y a lieu de débouter Monsieur Y... de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la durée et de l'amplitude maximales journalières du travail et non-respect de la durée minimale de repos ;
1° ALORS QUE la cassation à intervenir au titre du premier moyen dirigé contre les chefs de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de ses demandes tendant à ce que ces heures soient qualifiées de temps de travail effectif et à la condamnation de l'association à verser au salarié des rappels de salaires à ce titre entraînera la censure des chefs de dispositif attaqués par le présent moyen reposant sur la soumission de ces heures au régime des heures d'équivalence en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE, en tout état de cause, il résulte des articles R. 314-201 et R. 314-203 du code de l'action sociale et des familles et de l'article 11, alinéa 1, de l'annexe 3 à la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées que dans le cas où le personnel éducatif en internat est appelé à assumer en chambre de « veille » la responsabilité de surveillance nocturne, ce service s'étend du coucher au lever des pensionnaires, sans que sa durée puisse excéder douze heures ; qu'en refusant d'appliquer cette amplitude journalière au salarié travaillant dans les chambres de veille d'un établissement pour personnes inadaptées et handicapées, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
3° ALORS QUE les permanences nocturnes constituent, pour l'appréciation du respect du temps de repos hebdomadaire de 11 heures fixé par le droit communautaire qui se traduit par une amplitude journalière de 13 heures, du temps de travail effectif, peu important qu'il englobe des périodes d'inaction prises en compte au titre du système d'équivalence ; qu'en s'abstenant de vérifier si cette amplitude journalière de 13 heures, appréciée en tenant compte de la totalité des heures passées en chambre de veille sans leur appliquer le rapport d'équivalence, avait été respectée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 des directives communautaires n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 et 2003/88/CE du 4 novembre 2003.
4° ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales du travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en reprochant au salarié d'avoir versé aux débats des tableaux et des calculs inexacts, non fiables, imprécis et invérifiables, quand la preuve que les temps de repos et l'amplitude journalière avaient été respectés incombait à l'employeur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé l'article L. 3131-1 du code du travail, l'article 3 des directives communautaires n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 et 2003/88/CE, et l'article 1315 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de l'association à lui verser des dommages et intérêts en réparation du non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail.
AUX MOTIFS propres QUE la convention collective applicable prévoit un plafond hebdomadaire de travail de 44 heures ; qu'un tel plafond est notablement plus favorable que celui défini par la directive communautaire n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, fixé en effet à 48 heures ; qu'en présence d'un régime d'équivalence (cf. supra), l'intégralité des heures de présence du salarié sur son lieu de travail doit être prise en compte pour apprécier le respect du plafond hebdomadaire de 48 heures fixé par la Directive ; qu'en revanche, lorsque le droit national prévoit un plafond plus favorable au salarié, le mode de décompte des heures destiné à assurer le respect de ce plafond est celui prévu par le droit français ; qu'il convient alors d'appliquer pleinement les règles excluant les heures d'équivalence dans le calcul de la durée hebdomadaire du travail ; qu'en l'espèce, les 09 heures de « veille en chambre » devaient être qualifiées d'heures d'équivalence, seules les trois premières devant être rémunérées comme un temps de travail effectifs, sans pouvoir être qualifiées comme tel lors de l'appréciation du respect des règles conventionnelles de calcul de la durée hebdomadaire du temps de travail ; que le salarié n'a nullement respecté ces prescriptions aux termes de ses conclusions, telles qu'exposées oralement à l'audience ; qu'en outre il a également omis de tenir compte de l'organisation du travail suivant un cycle de quatre semaines ; que l'évaluation de la durée hebdomadaire de travail devait nécessairement être opérée suivant une telle périodicité ; que pourtant, les temps de travail ont été évalués par le salarié semaine par semaine ;
AUX MOTIFS adoptés QUE l'article 6 2° de la directive européenne 93/104 dispose « la durée moyenne de travail pour chaque période de sept jours n'excède pas quarante-huit heures, y compris les heures supplémentaires » ; l'article 16 de la même directive dispose : « Les Etats membres peuvent prévoir : (...) 2) pour l'application de l'article 6 (durée maximale hebdomadaire de travail), une période de référence ne dépassant pas quatre mois » ; que la Cour de Justice des Communautés Européennes, saisie d'une question préjudicielle par le Conseil d'Etat dans l'affaire dite « Dellas », a rendu le 1er décembre 2005, la décision de principe suivante : « La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à la réglementation d'un Etat membre qui, s'agissant des services de garde que les travailleurs de certains établissements sociaux et médico-sociaux accomplissent selon le régime de la présence physique sur le lieu même de travail, prévoit, pour les besoins du décompte du temps de travail effectif, un système d'équivalence tel que celui en cause au principal, lorsque le respect de l'intégralité des prescriptions minimales édictées par cette directive en vue de protéger de manière efficace la sécurité et la santé des travailleurs n'est pas assuré. Dans l'hypothèse où le droit national fixe, notamment pour la durée maximale hebdomadaire de travail, un plafond plus favorable aux travailleurs, les seuils ou plafonds pertinents pour vérifier l'observation des règles protectrices prévues par ladite directive sont exclusivement ceux énoncés par cette dernière » ; qu'il résulte de cette décision et de la jurisprudence consécutive de la Cour de cassation, désormais établie, qu'en présence d'un régime d'équivalence, l'intégralité des heures de présence du salarié sur son lieu de travail doivent être prises en compte pour apprécier le respect du plafond hebdomadaire de 48 heures par semaine fixé par la directive; qu'en revanche, lorsque le droit national prévoit un plafond plus favorable au salarié, le mode de décompte des heures destiné à assurer le respect de ce plafond est celui prévu par le droit français et non celui prévu par la directive, le système d'équivalence étant alors amené à jouer pour le décompte des heures effectuées ; qu'en l'espèce, la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, dont relève l'association SESAME AUTISME, prévoit un régime d'équivalence selon lequel, pour les veilles-couchées, 9 heures de présence sont rémunérées comme 3 heures de travail effectif ; que cette même convention fixe à 44 heures la durée maximale hebdomadaire de travail ; que par ailleurs, les dires de la société SESAME AUTISME selon lesquels le travail était organisé par cycles de 4 semaines ne sont pas contestés par la partie adverse, qui reconnaît au contraire dans ses écritures l'existence d'un cycle de travail en comparant sa situation avec celle des salariés d'autres associations « travaillant également par cycles » ; qu'or, d'une part, les décomptes produits par le salarié révèlent que les heures prises en compte pour invoquer un dépassement de la durée conventionnelle hebdomadaire de 44 heures sont calculées selon les modalités prévues par la directive, en comptabilisant la totalité des heures de présence, alors que, le plafond conventionnel étant plus favorable que celui fixé par la directive, le mode de calcul applicable est celui prévu par le droit français, à savoir celui prévu par le système d'équivalence ; que d'autre part, la durée maximale de 48 heures, selon les termes de l'article 6-2° de la directive, est une durée moyenne ; qu'elle doit donc s'apprécier sur la période de référence conventionnelle de 4 semaines, qui est conforme aux dispositions de l'article 16 précité de la directive ; que pourtant, les dépassements du plafond de 48 heures sont appréciés par la salariée semaine par semaine, sans tenir compte du cycle de 4 semaines ; que les décomptes produits par le salarié et contestés par l'employeur s'avèrent donc erronés ; qu'en conséquence, le salarié ne verse pas aux débats des éléments suffisants pour étayer sa demande de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale hebdomadaire.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir au titre du premier moyen dirigé contre les chefs de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de ses demandes tendant à ce que ces heures soient qualifiées de temps de travail effectif et à la condamnation de l'association à verser au salarié des rappels de salaires à ce titre entraînera la censure des chefs de dispositif attaqués par le présent moyen reposant sur la soumission de ces heures au régime des heures d'équivalence en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE, en tout état de cause, dans l'hypothèse où le droit national fixe, notamment pour la durée maximale hebdomadaire de travail, un plafond plus favorable aux travailleurs, les seuils ou plafonds pertinents pour vérifier l'observation des règles protectrices prévues par la directive sont exclusivement ceux énoncés par cette dernière ; qu'en s'abstenant de vérifier si le plafond de 48 heures par semaine prévue par le droit communautaire pour la durée hebdomadaire de travail comptabilisée en tenant compte de la totalité des heures de présence du salarié en chambre de veille sans leur appliquer un rapport d'équivalence avait été respecté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des directives communautaires n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 et 2003/88/CE du 4 novembre 2003, ensemble de l'article L. 212-4 alinéa 5 devenu L. 3121-9 puis L. 3121-13 du code du travail.
3° ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales du travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en reprochant au salarié de ne pas avoir versé aux débats des éléments de fait et de preuve établissant les dépassements de la durée de travail maximale hebdomadaire, quand la preuve de ce que celle-ci avait été respectée incombait à l'employeur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé les articles L. 3121-35 et L. 3121-36 ancien du code du travail, la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, et l'article 1315 alors applicable du code civil.
4° ALORS QUE le juge est tenu de préciser sur quelle pièce il se fonde pour justifier sa décision ; qu'en retenant que le calcul de la durée hebdomadaire de travail du salarié devait s'opérer suivant un cycle de quatre semaines, sans préciser sur quelle pièce elle s'est fondée pour procéder à ce constat, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile.
5° ALORS QUE en déclarant que le salarié ne contestait pas dans ses écritures que son travail était organisé selon un cycle de quatre semaines dès lors qu'il y évoquait des décisions de justice dans lesquelles « des salariés travaillant également par cycles a été retenue », quand par là-même il n'affirmait aucunement qu'il travaillait selon un cycle de quatre semaines, la cour d'appel a dénaturé les écritures du salarié en méconnaissance de l'article 1134 ancien du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat de sa demande tendant à la condamnation de l'association à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice porté à l'intérêt collectif de la profession.
AUX MOTIFS QUE le salarié ayant été intégralement débouté de ses demandes, le syndicat doit être débouté de sa demande.
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un quelconque des moyens de cassation entraînera nécessairement la censure du chef du dispositif attaqué par le présent moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile.