LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société EMJ, prise en la personne de M. Y..., de sa reprise d'instance en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Winter et associés ;
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 janvier 2016), qu'engagé à compter du 1er août 1990 en qualité d'actuaire conseil par la société Cabinet C... Winter et associés actuaires, M. X... a été nommé directeur général le 4 juillet 1995 ; qu'à la suite de l'absorption de cette société par la société Compagnie JWA de participation en 1996, le contrat de travail de l'intéressé a été transféré à cette dernière, devenue la société Cabinet C... Winter et associés actuaires (la société) ; que M. X... a de nouveau été désigné en qualité de directeur général de la société, puis le 12 juillet 2005 est devenu président du conseil d'administration ; que le 24 novembre 2010, M. X... a été révoqué de ses fonctions de président du conseil d'administration ; que le 30 décembre 2010, il a été licencié ; que contestant son licenciement et alléguant un cumul de son contrat de travail et de ses mandats sociaux, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation solidaire de la société et de la société Alma Consulting Group à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de fixer le salaire annuel de référence à la somme de 75 120 euros, de limiter le montant de diverses indemnités liées au licenciement et de mettre hors de cause la société Alma Consulting Group, alors, selon le moyen :
1°/ que c'est à celui qui invoque le non cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social postérieur d'en rapporter la preuve ; que l'arrêt attaqué constate que M. X... était titulaire d'un contrat de travail avec la société Winter et associés du 7 mai 1989 antérieur à sa désignation comme mandataire social le 4 juillet 1995 ; qu'en énonçant, pour dire que son contrat de travail avait été suspendu pendant toute la durée de ses mandats, qu'il ne rapportait pas la preuve de l'exercice de fonctions techniques dans un lien de subordination à l'égard de la société, la cour d'appel, qui a fait peser sur le salarié la charge d'une preuve qui ne lui incombait pas, a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que l'existence d'un contrat de travail ne dépend pas de ce qui est exprimé par les parties, mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exécutée ; qu'en se fondant, pour dire que le contrat de travail avait été suspendu, sur les seules mentions de procès-verbaux de délibérations du conseil d'administration, sans constater la réalité de la suspension du contrat de travail de M. X... par la cessation effective de toute prestation technique dans un lien de subordination juridique avec la société, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'appréciant les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel qui a constaté que M. X..., qui était directeur général puis président du conseil d'administration de la société, n'avait exercé aucune activité dans un lien de subordination à l'égard de celle-ci, en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que ses demandes n'étaient pas fondées ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la troisième branche du premier moyen et sur le second moyen, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le salaire annuel de référence de M. X... à la somme de 75.120 euros, d'avoir limité le montant de l'indemnité de congés payés à la somme de 14.637,01 euros, celui de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 34.050,25 euros, celui des congés payés y afférents à la somme de 3.405,02 euros, celui de l'indemnité de licenciement à la somme de 46.677,56 euros, celui de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 75.000 euros, celui de l'intéressement à la somme de 2.723,10 euros, d'avoir mis hors de cause la société Alma consulting Group, et d'avoir débouté M. X... de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE le cumul au sein d'une même société d'un contrat de travail et d'un mandat social est possible ; que toutefois la validité du cumul est subordonnée à des conditions cumulatives qui sont les suivantes : l'exercice de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat, donnant lieu à une rémunération distincte et l'existence d'un lien de subordination vis-à-vis de la société ; que la charge de la preuve de l'existence d'un contrat de travail revient en principe à celui qui s'en prévaut ; que toutefois, lorsque le contrat de travail était antérieur à la nomination comme mandataire social, il incombe à la partie qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en rapporter la preuve ; que le contrat de travail de M. X... a pris effet le 1er août 1990, soit antérieurement à sa nomination comme mandataire social ; que le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration de la société C... Winter &amp; associés actuaires du 30 décembre 1998, tenues en présence de M. X..., porte que celui-ci administrateur, est désigné en qualité de directeur général et mentionne ce qui suit : « le président rappelle aux administrateurs qu'un contrat de travail conclu en mai 1989 liait M. X... à l'ancienne société Cabinet C... Winter &amp; Associés actuaires en vertu duquel M. X... a occupé jusqu'au 4 juillet 1995 les fonctions d'actuaire responsable de mission ; qu'en conséquence de la nomination de M. X... en qualité de directeur général de l'ancienne société Cabinet C... Winter &amp; associés actuaires, ce contrat de travail avait été suspendu à compter du 4 juillet 1998. Dans le cadre de la fusion par voie d'absorption de l'ancien cabinet C... Winter &amp; associés, ledit contrat de travail a été transféré à la société Compagnie JWA de Participation, dont la dénomination sociale est devenue Cabinet C... Winter &amp; associés actuaires conformément aux dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail. En conséquence de la nomination de M. X... en qualité de directeur général de C... Winter &amp; associés actuaires, ce contrat de travail est suspendu à compter de ce jour. Il est entendu qu'au cas où le mandat social de M. X... viendrait à cesser, pour quelque cause que ce soit, le contrat de travail reprendra automatiquement effet » ; que le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration de la société C... Winter &amp; associés actuaires, tenu le 10 juillet 2000, auquel M. X... participait, porte que le président rappelle que lors du conseil du 30 décembre 1998, le contrat de travail d'actuaire responsable de mission de M. X... a été suspendu ; que le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration de la société C... Winter &amp; associés actuaires du 12 juillet 2005, auquel M. X... participait, porte sa nomination en qualité de président de la société et précise : « les conditions de suspension du contrat de travail de M. X... restent identiques à celles fixées par les conseils d'administration le 30 décembre 1998 et 10 juillet 2000 » ; qu'en conséquence, la preuve de la suspension du contrat de travail à compter du 4 juillet 1995 est rapportée par la société Winter &amp; associés ; que M. X... produit aux débats une lettre signée du directeur général d'Alma consulting group, en date du 5 janvier 2009, donc postérieure au 12 juillet 2005, date de la dernière mention de suspension du contrat de travail, et qu'il a lui-même signée après y avoir porté manuscritement la mention « bon pour accord » ainsi rédigée : « salaire de référence. Votre salaire de référence est défini comme la rémunération globale (fixe + variable) perçue en tant que salarié de la société Winter &amp; associés ; elle s'élèvera à 250.000 euros brut de charges sociales salariales et net de charges sociales employeur pour chacune des années 2009 et 2010 sous réserve des modalités prévues ci-après ("le salaire de référence"). Il est précisé que le salaire de référence s'entend indépendamment – des sommes perçues au titre du mandat social que vous exercez dans la société Winter &amp; associés – de l'intéressement collectif en vigueur sur la période concernée tel que provisionné au bilan en fin d'exercice concerné ; que la partie fixe du salaire de référence, soit 180.000 euros sera payable par 12ème chaque mois et s'entend y compris 13ème mois et congés payés. Conditions de paiement de la partie variable. La partie variable du salaire de référence s'établit à 70.000 euros. Elle est composée d'un premier variable, et d'un solde de la partie variable. Le premier variable, soit quarante mille euros, est versé sous condition de présence dans le groupe Winter au 31 décembre de l'exercice. Néanmoins en cas de démission ou de licenciement pour faute grave ou lourde, il est acquis prorata temporis entre le 1er janvier et la date de départ. Le droit au paiement du solde de la partie variable soit 30.000 euros est définitivement acquis dès lors que à un moment dans l'exercice considéré, le chiffre d'affaires cumulé réalisé depuis le 1er janvier par les entités du pôle assurance à périmètre constant dépasse 28 millions d'euros » ; que s'appuyant sur ce document, M. X... estime que son contrat de travail a été confirmé par cette lettre ; que l'emploi des expressions suivantes :
« votre salaire de référence est défini comme la rémunération globale perçue en tant que salarié de Winter et associés » et « il est précisé que le salaire de référence s'entend indépendamment des sommes perçues au titre du mandat social que vous exercez dans la société Winter &amp; associés » peut laisser penser que M. X... exerçait des fonctions au sein de la société Winter &amp; associés en qualité de salarié, concomitantes à ses fonctions de mandataire social ; que toutefois, lorsqu'il s'agit d'un mandataire social, la production d'un écrit ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail et il appartient à l'intéressé de rapporter la preuve de l'exercice de fonctions techniques distinctes de son mandat social, ainsi que du lien de subordination qu'il prétend avoir existé parallèlement à son mandat social ; que M. X... soutient qu'il assurait une fonction technique d'actuaire conseil dans un lien de subordination à l'égard de Winter puis d'Alma consulting ; qu'il rappelle que l'actuaire est un professionnel qui analyse l'impact financier du risque, en estimant les flux futurs associés ; qu'il fait valoir qu'il a créé de nouveaux produits de gestion financière, de gestion de bases de données en santé et de certification retraite, qu'il a vérifié des calculs et des modèles mathématiques établis par des actuaires conseils et qu'il a rédigé et signé des dizaines de rapports actuariels d'évaluation d'engagements sociaux ; que M. X... ne démontre pas avoir créé les nouveaux produits de gestion dont il se prévaut ; que s'il a signé, comme représentant de l'entreprise, la certification Iso 9001, cela ne démontre pas que cette certification a été obtenue à partir de ses propres travaux ; qu'il ne produit aux débats aucun document établi par lui relatif à la vérification des calculs et des modèles mathématiques établis par d'autres actuaires ; que s'agissant des très nombreux rapports dont il dit avoir été l'auteur, il ne produit aux débats que deux études actuarielles, l'une datée du 8 juillet 2009 et la seconde du 29 janvier 2010 qui ne comportent pas le nom de leur auteur et sur lesquelles, sous son nom figure une signature PO ce qui ne permet pas de retenir qu'il les a personnellement réalisées ; que M. X... n'a pas, alors qu'il était titulaire d'un mandat social, exercé de fonctions techniques distinctes de son mandat ; qu'en conséquence, le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social n'est pas établi ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE compte tenu des éléments apportés par les parties, le contrat de travail de M. X... avec la société Winter a été suspendu de 1995 à 2010 pour exercer des fonctions de mandataire social au sein de la société Winter ;
1. ALORS QUE c'est à celui qui invoque le non cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social postérieur d'en rapporter la preuve ; que l'arrêt attaqué constate que M. X... était titulaire d'un contrat de travail avec la société Winter &amp; associés du 7 mai 1989 antérieur à sa désignation comme mandataire social le 4 juillet 1995 ; qu'en énonçant, pour dire que son contrat de travail avait été suspendu pendant toute la durée de ses mandats, qu'il ne rapportait pas la preuve de l'exercice de fonctions techniques dans un lien de subordination à l'égard de la société, la cour d'appel, qui a fait peser sur le salarié la charge d'une preuve qui ne lui incombait pas, a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.
2. ALORS QUE l'existence d'un contrat de travail ne dépend pas de ce qui est exprimé par les parties, mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exécutée ; qu'en se fondant, pour dire que le contrat de travail avait été suspendu, sur les seules mentions de procès-verbaux de délibérations du conseil d'administration, sans constater la réalité de la suspension du contrat de travail de M. X... par la cessation effective de toute prestation technique dans un lien de subordination juridique avec la société, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3. ALORS QU'en tout état de cause, la lettre de l'employeur du 5 janvier 2009 a porté la rémunération salariale annuelle de M. X... au moment de la reprise d'effet de son contrat de travail le 24 novembre 2010 à la somme de 250.000 euros ; qu'en retenant le montant du salaire versé au salarié en 1995 avant la suspension de son contrat de travail, soit 6.260 euros bruts pour mois, la cour d'appel a directement méconnu cet engagement clair et précis, et a violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le salaire annuel de référence de M. X... à la somme de 75.120 euros, d'avoir limité le montant de l'indemnité de congés payés à la somme de 14.637,01 euros, celui de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 34.050,25 euros, celui des congés payés y afférents à la somme de 3.405,02 euros, celui de l'indemnité de licenciement à la somme de 46.677,56 euros, celui de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 75.000 euros, celui de l'intéressement à la somme de 2.723,10 euros, d'avoir mis hors de cause la société Alma Consulting Group, et d'avoir débouté M. X... de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QU'à défaut d'existence démontrée d'un lien de subordination juridique à l'égard de la SAS Alma Consulting Group, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements d'un subordonné, M. X... n'est pas salarié par cette société ; que si dans un groupe de sociétés, le contrat de travail peut avoir pour objet l'exercice d'un mandat social dans une ou plusieurs sociétés du groupe, M. X... ne démontre pas que la SAS Alma Consulting Group l'a engagé pour assurer la présidence de la société Winter &amp; associés ; qu'une société faisant partie d'un groupe hors état de subordination ne peut être considérée comme coemployeur à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant pas une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'au cas d'espèce, le seul fait que le directeur de la société Alma Consulting Group qui appartient au même groupe que la société Winter a pu convenir avec M. X..., président de cette société, de conditions de rémunération de ce dernier, ne manifeste pas une immixtion dans la gestion économique de cette dernière société caractérisant une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre ces deux entités ; qu'il y a lieu de mettre hors de cause la SAS Alma Consulting Group ;
ALORS QU'une société mère et sa filiale ont la qualité de coemployeurs lorsqu'elle forment un ensemble uni par la confusion de leurs intérêts, de leurs dirigeants, de leurs activités et de leurs moyens d'exploitation ; que M. X... a fait valoir que la société Winter était directement placée sous la responsabilité du président de la société Alma Consulting Group, lequel avait fixé les conditions de sa rémunération et s'immisçait directement dans la gestion de la société Winter, en déterminant ses frais de gestion, les modalités de rémunération de ses salariés et de ses dirigeants, ou en lui imposant une refonte de ses statuts (conclusions d'appel, p. 8) ; qu'en écartant la qualité de co employeur de la société Alma Consulting Group, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile.