LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, ordonne la jonction des pourvois n° J 17-19.005, G 17-19.004, M 17-19.007 à P 17-19.009 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués statuant sur renvoi après cassation (Soc. 18 décembre 2013 n° 13-10.908 et suivants, Soc. 18 décembre 2013 n° 13-10.955 et suivants), que M. X... et plusieurs salariés de la société Air France, engagés par contrats à durée déterminée successifs, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de ces contrats en contrats à durée indéterminée ; que, par jugements du 29 septembre 2011, le conseil de prud'hommes a procédé à cette requalification ; que, par lettre du 27 octobre 2011, la société Air France les a informés que la relation de travail prendrait fin le 30 octobre 2011, au terme prévu par leurs contrats à durée déterminée ;
Sur les trois moyens du pourvoi principal des salariés :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Vu les articles L. 1132-4 et L. 3141-12 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu qu'après avoir décidé que la rupture de la relation contractuelle intervenue le 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constituait un licenciement nul et constaté que le salarié avait été réintégré dans son emploi le 9 mars 2014, la cour d'appel lui a alloué des sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés pendant la période d'éviction ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration dans la limite des salaires dont il a été privé et qu'il ne peut acquérir de jours de congés pendant cette période, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Air France à verser :
- à M. Jean-Marc X... une somme de 22 657,37 euros (brut) à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et une somme de 2 509 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
- à M. Emmanuel Y... une somme de 35 392 euros (brut) à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et une somme de 3 940 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
- à M. Nicolas Z... une somme de 14 396,72 euros (brut) à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et une somme de 1 168,60 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
- à M. Etienne A... une somme de 35 415,62 euros (brut) à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et une somme de 3 356,61 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
- à M. Jean-Louis B... une somme de 24 421,79 euros (brut) à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et une somme de 2 650 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
les arrêts rendus le 31 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne la société Air France à verser :
- à M. Jean-Marc X... une somme de 22 657,37 euros (brut) à titre d'indemnité pendant la période d'éviction ;
- à M. Emmanuel Y... une somme de 35 392 euros (brut) à titre d'indemnité pendant la période d'éviction ;
- à M. Nicolas Z... une somme de 14 396,72 euros (brut) à titre d'indemnité pendant la période d'éviction ;
- à M. Etienne A... une somme de 35 415,62 euros (brut) à titre d'indemnité pendant la période d'éviction ;
- à M. Jean-Louis B... une somme de 24 421,79 euros (brut) à titre d'indemnité pendant la période d'éviction ;
Déboute MM. X..., Y..., Z..., A... et B... de leurs demandes au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
Condamne MM. X..., Y..., Z..., A... et B... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit.
Le conseiller referendaire rapporteur le president
Le greffier de chambre MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal n° J 17-19.005 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. X... les sommes limitées de 22.657,37 euros (brut) à titre de rappels de salaire pendant la période d'éviction et 2.509 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul ; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation ; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi ; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent ; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54,39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011 ; qu'il n'est pas contesté que M. X... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2016) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau NI échelon 8 coefficient 226) à temps partiel (50 %) ; que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration ; que M. X... produit des relevés Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (octobre 2008 à décembre 208 / mai et juin 2009 / octobre et novembre 2009 / février à juin 2010 / septembre à décembre 2010 / janvier à juillet 2011 / novembre –décembre 2011 / novembre 2013 à janvier 2014) ainsi que des déclarations fiscale IRPP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 : 17.284 euros) ; il a été employé par la SARL 2B Habitat du 29 mai 2012 au 17 avril 2013, en qualité de chauffeur livreur dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps plein (SMIC + part variable / pas de justification des rémunérations effectivement perçues) ; que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia ; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1.199 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.278 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. X... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification ; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non ; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. X... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.400 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale ; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.193,33 euros ; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues dans ce cadre les salaires bruts versés par un autre employeur pendant la période considérée à hauteur de 13.126,63 euros, mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.036, 77 euros net, soit 33.413,19 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.072,25 euros) ; qu'en l'espèce, M. X... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1278 = 35.784 euros) dont il convient de déduire toutefois la période pendant laquelle il a été rémunéré à temps plein par un autre employeur et n'a pas alors subi de préjudice en matière de rémunération (11 x 1278 = 14.058 euros) dans la limite toutefois des sommes dont l'employeur demande la déduction (13.126,63 euros) ; que l'employeur ne sollicite pas la déduction des allocations chômage perçues par le salarié pendant la période considérée ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 22.657,37 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut) ; que la société Air France est redevable d'une somme de 2.509 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ; que même s'il ne précise pas s'il s'agit de brut ou de net et si les seules pièces produites ne permettent pas de trancher sur ce point, le salarié reconnaît avoir déjà reçu de la part de la société Air France une somme de 25.036,77 euros qu'il conviendra de déduire (en brut) des créances susvisées ;
1°) ALORS QUE le salarié victime d'un licenciement nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011 et qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 ; qu'en affirmant que le salarié avait bien été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 dès lors que les derniers bulletins de paye produits faisaient apparaître un emploi d'opérateur piste à temps partiel (50%), sans avoir constaté qu'il avait bien été réintégré dans un emploi avec un taux d'activité de 80%, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'articles L. 1121-1, de l'article L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable et de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011, qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 et que la moyenne de ses derniers mois de travail (août à octobre 2011) sur laquelle devait être calculée l'indemnisation de la nullité de son licenciement était de 1.400 euros ; qu'en fixant à la somme de 1.278 euros le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement et en condamnant, en conséquence, la société Air France à payer au salarié les sommes limitées de 22.657,37 euros à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et de 2.509 euros au titre des congés payés y afférents, sans avoir répondu à ces chefs pertinents de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant que le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement était de 1.278 euros, correspondant aux trois derniers mois de travail selon l'attestation pôle emploi, sans se prononcer sur les trois dernières fiches de paye régulièrement produites par l'exposant et qui démontraient une moyenne de salaire de 1.400 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'expertise ;
AUX MOTIFS QU'en matière d'ancienneté, par l'effet de la requalification des contrats de travail à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche, peu important que la relation contractuelle n'ait pas été continue ; qu'en l'espèce, M. X... bénéficie d'une ancienneté au sein de la société Air France à compter du 23 juin 2008 ; qu'il apparaît à la lecture des bulletins de paie que le salarié a progressé au niveau indiciaire depuis sa première embauche comme suite à sa réintégration ; que dans le cadre des attendus qui précédent, il a été statué notamment sur les demandes de rappels de salaires et de congés payés, l'indemnisation des périodes dites interstitielles et d'éviction, la réparation d'un préjudice distinct en rapport notamment avec les pertes de chance d'évolution professionnelle et l'existence d'une longue période de précarité morale et financière ; que M. X... ne justifie pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer la carrière du salarié et de déterminer si d'autres sommes sont dues alors qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve ; que M. X... sera donc débouté de sa demande d'expertise ;
1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que le salarié ne justifiait pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer sa carrière et de déterminer si d'autres sommes étaient dues sans motiver plus sa décision sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 11 à 13, production), le salarié faisait valoir que la désignation avant dire droit d'un expert avec pour mission de reconstituer sa carrière ensuite de la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée se justifiait d'autant plus que l'avancement invoqué par la société Air France ne correspondait en réalité qu'à un positionnement sur la nouvelle classification Passerelle alors que s'il avait été intégré à la date normale en contrat à durée indéterminée, il aurait bénéficié de l'ancienne filière et de l'ancien système d'avancement qui était automatique et fondé sur l'ancienneté ; qu'en déboutant l'exposant de sa demande d'expertise, sans avoir répondu à ce chef pertinent de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. X... au titre de la liquidation définitive des astreintes pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 la somme limitée de 4.600 euros ;
AUX MOTIFS QUE vu les spécificités du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, c'est à bon droit que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia a jugé que constituait un trouble manifestement illicite le fait pour l'employeur de ne pas délivrer les documents permettant l'exécution du contrat de travail ; que l'injonction de faire qui a été ordonnée sous astreinte par le juge des référés était donc fondée, ce d'autant que la société Air France ne conteste pas qu'elle avait alors l'intention de rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011, nonobstant la décision du 29 septembre 2011, et qu'elle avait refusé en conséquence depuis début octobre 2011 de délivrer un écrit contractuel légal comme de fournir au salarié les plannings de travail indispensables à l'exécution du contrat de travail requalifié ; que les textes ne fixent aucune limite aux pouvoirs des juges quant à l'appréciation du montant et de la durée d'une astreinte provisoire ; qu'alors que l'astreinte doit être d'un montant suffisant, avec un délai d'exécution approprié, pour convaincre le débiteur, en l'espèce la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia était fondée à fixer un taux de 3.000 euros par jour de retard pour une obligation de faire devant être exécutée dans les 8 jours à compter de la notification de l'ordonnance ; qu'en conséquence, l'ordonnance du 25 octobre 2011 sera confirmée ; que sur la liquidation de l'astreinte, la société Air France conclut que les astreintes prononcées n'étaient plus justifiées à compter de la rupture du contrat de travail intervenue en date du 30 octobre 2011 et ne pouvaient donc plus être liquidées à compter de cette date, en tout cas après la réintégration du salarié ; qu'à titre subsidiaire, la société Air France soutient que le montant des astreintes est démesuré puisque sans proportion avec l'intérêt du litige et qu'il convient donc d'en réduire le quantum ; que dans la mesure où la rupture du contrat de travail a été annulée pour cause de violation du principe du droit à un procès équitable et définitivement jugée comme un licenciement nul, la société Air France ne peut ni invoquer la rupture à compter du 30 octobre 2011 ni les recours précédemment exercés ni l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bastia en date du 28 mars 2012 pour mettre en cause la validité des astreintes et leur liquidation entre le 30 octobre 2011 et la réintégration de mars 2014 ; que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia, qui s'était expressément réservée ce pouvoir, était donc fondée à procéder à la liquidation d'astreinte provisoire sollicitée par le salarié dans le cadre des ordonnances rendues les 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; que la cour ne procédera à la liquidation de l'astreinte qu'en conséquence des décisions à elle déférées par l'arrêt de la Cour de cassation en date du 18 décembre 2013, soit pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 vu les ordonnances de référé des 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; qu'au même titre que l'inexécution, tout retard dans l'exécution d'une injonction assortie d'astreinte peut justifier la liquidation de celle-ci ; que s'agissant du constat de l'inexécution des injonctions de faire, il apparaît que la société Air France n'a délivré des plannings de travail au salarié qu'à compter de la réintégration de celui-ci en mars 2014 et n'a toujours pas à ce jour délivré un écrit contractuel s'agissant du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent ; que pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011, l'employeur n'avait donc pas exécuté les obligations de faire mises à sa charge sous astreinte par une décision judiciaire fondée et régulièrement notifiée ; que la société Air France ne démontre en rien que l'inexécution et/ou le retard dans l'exécution de l'injonction proviennent d'une cause étrangère de nature à fonder une suppression, en tout ou partie, de l'astreinte ; que pour les motifs évoqués dans les attendus qui précèdent, la rupture intervenue à l'initiative de l'employeur en date du 31 octobre 2011 ainsi que la décision rendue par la cour d'appel de Bastia en date du 28 Mars 2012 ne relèvent ni de la cause étrangère ni de la force majeure ; que s'agissant de la fixation du montant de l'astreinte liquidée, celui-ci ne peut être supérieur à celui de l'astreinte fixée par le juge qui l'a ordonnée ; que le montant de l'astreinte liquidée ne peut dépendre du préjudice éventuellement subi par le créancier ; qu'en conséquence l'absence de préjudice, ou la faiblesse de celui-ci, ne peut justifier une décision de minoration de l'astreinte ; que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter mais il convient également d'analyser les circonstances de l'espèce ; que la nature des astreintes précitées sera prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non une réintégration du salarié ou un paiement de sommes ; que l'employeur n'était pas fondé à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production des documents susvisés, mais il convient de tenir compte du fait que la société Air France a pu considérer provisoirement, à tort mais sans mauvaise foi, que les obligations de faire mises à sa charge par le juge des référés n'avaient plus lieu d'être suite à la décision du 28 mars 2012 et avant la décision du 18 décembre 2013 ; que s'agissant de la production de planning de travail, il existait une certaine difficulté à fournir ces documents pour un emploi auparavant limité à une période saisonnière et l'employeur a fait diligence sur ce point à compter de février-mars 2014 ; qu'au regard des circonstances susvisées, les astreintes provisoires précitées (fournir un écrit contractuel et un planning de travail) seront liquidées selon un taux de 50 euros par jour de retard pour chaque astreinte ; qu'en conséquence, la société Air France doit verser une somme de 4.600 euros (46 x 50 x 2) à M. X... au titre de la liquidation des astreintes provisoires prononcées par ordonnance de référé du 25 octobre 2011 pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 ; que le salarié sollicite également que l'employeur lui délivre un contrat de travail à temps partiel intermittent écrit ; que la société Air France n'établit nullement que, suite aux décisions judiciaires définitives précitées concernant la requalification de la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée à temps partiel intermittent, elle serait dispensée désormais de délivrer un écrit contractuel de par la survenance d'une novation ou d'un accord du salarié ;
1°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que ce comportement doit s'apprécier à compter du prononcé du jugement fixant l'injonction ; qu'en rappelant que l'astreinte devait être d'un montant suffisant avec un délai d'exécution approprié pour convaincre le débiteur, en l'espèce, la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge et en décidant cependant de fixer à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
2°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en constatant que la société Air France n'était pas fondée à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent et du planning de travail et qu'elle ne démontrait pas que l'inexécution provenait d'une cause étrangère, et en fixant néanmoins à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, aux motifs que « la nature des astreintes devait être prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non sur une réintégration du salarié ou un paiement de sommes », la cour d'appel, qui s'est déterminée sur le fondement d'un critère étranger aux termes de la loi, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
3°) ALORS QUE l'astreinte doit être d'un montant suffisant pour convaincre le débiteur de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge ; qu'en constatant, d'une part, qu'en 2014, lors de la réintégration du salarié, la société Air France n'avait toujours pas délivré le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, d'autre part, qu'elle n'avait donc pas exécuté l'obligation de faire mise à sa charge par décision judiciaire le 25 octobre 2011 et enfin, qu'elle n'avait toujours pas fourni ce contrat au salarié en 2017, et en fixant cependant au taux très limité de 50 euros par jour de retard la liquidation de l'astreinte portant sur la délivrance du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
4°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en affirmant que la société Air France avait produit les plannings de travail objets de l'astreinte à compter de février-mars 2014, sans préciser sur quelles pièces elle fondait cette affirmation, quand ce fait était contesté par l'exposant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi principal n° G 17-19.004 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. Y... les sommes limitées de 35.392 euros (brut) à titre de rappels de salaire pendant la période d'éviction et 3.940 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul ; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation ; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi ; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent ; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54,39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011 ; qu'il n'est pas contesté que M. Y... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2016) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau NI échelon 8 coefficient 225, 7899) à temps partiel (50 %) ; que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration ; que M. Y... produit des relevés Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (du 27 novembre 2009 au 22 mai 2010 / du 4 novembre 2013 au 1er avril 2014) ainsi que des déclarations fiscale IRPP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2010 : 9.696 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 : 10.466 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2012 : 5.147 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2013 : 8.480 euros) ; qu'il a suivi une formation à temps plein (1200 heures à raison de 35 heures par semaine) du 28 septembre 2012 au 28 juin 2013 ; que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia ; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1.192 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.264 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. Y... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification ; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non ; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. Y... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.456 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale ; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.188,83 euros ; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues celles qui correspondent à la période de formation suivie par M. Y..., mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.331, 77 euros net, soit 33.287, 22 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.063, 50 euros) ; qu'en l'espèce, M. Y... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1264 = 35.392 euros) ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 35.392 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut) ; que la société Air France est redevable d'une somme de 3.940 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ; que même s'il ne précise pas s'il s'agit de brut ou de net et si les seules pièces produites ne permettent pas de trancher sur ce point, le salarié reconnaît avoir déjà reçu de la part de la société Air France une somme de 25.331,77 euros qu'il conviendra de déduire (en brut) des créances susvisées ;
1°) ALORS QUE le salarié victime d'un licenciement nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011 et qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 ; qu'en affirmant que le salarié avait bien été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 dès lors que les derniers bulletins de paye produits faisaient apparaître un emploi d'opérateur piste à temps partiel (50%), sans avoir constaté qu'il avait bien été réintégré dans un emploi avec un taux d'activité de 80%, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article, L. 1121-1, de l'article L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable et de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011, qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 et que la moyenne de ses derniers mois de travail (août à octobre 2011) sur laquelle devait être calculée l'indemnisation de la nullité de son licenciement était de 1.456 euros ; qu'en fixant à la somme de 1.264 euros le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement et en condamnant, en conséquence, la société Air France à payer au salarié les sommes limitées de 35.392 euros à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et de 3.940 euros au titre des congés payés y afférents, sans avoir répondu à ces chefs pertinents de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant que le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement était de 1.264 euros, correspondant aux trois derniers mois de travail selon l'attestation pôle emploi, sans se prononcer sur les trois dernières fiches de paye régulièrement produites par l'exposant et qui démontraient une moyenne de salaire de 1.456 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande d'expertise ;
AUX MOTIFS QU'en matière d'ancienneté, par l'effet de la requalification des contrats de travail à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche, peu important que la relation contractuelle n'ait pas été continue ; qu'en l'espèce, M. Y... bénéficie d'une ancienneté au sein de la société Air France à compter du 23 juin 2008 ; qu'il apparaît à la lecture des bulletins de paie que le salarié a progressé au niveau indiciaire depuis sa première embauche comme suite à sa réintégration ; que dans le cadre des attendus qui précédent, il a été statué notamment sur les demandes de rappels de salaires et de congés payés, l'indemnisation des périodes dites interstitielles et d'éviction, la réparation d'un préjudice distinct en rapport notamment avec les pertes de chance d'évolution professionnelle et l'existence d'une longue période de précarité morale et financière ; que M. Y... ne justifie pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer la carrière du salarié et de déterminer si d'autres sommes sont dues alors qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve ; que M. Y... sera donc débouté de sa demande d'expertise ;
1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que le salarié ne justifiait pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer sa carrière et de déterminer si d'autres sommes étaient dues sans motiver plus sa décision sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 11 à 13, production), le salarié faisait valoir que la désignation avant dire droit d'un expert avec pour mission de reconstituer sa carrière ensuite de la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée se justifiait d'autant plus que l'avancement invoqué par la société Air France ne correspondait en réalité qu'à un positionnement sur la nouvelle classification Passerelle alors que s'il avait été intégré à la date normale en contrat à durée indéterminée, il aurait bénéficié de l'ancienne filière et de l'ancien système d'avancement qui était automatique et fondé sur l'ancienneté ; qu'en déboutant l'exposant de sa demande d'expertise, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. Y... au titre de la liquidation définitive des astreintes pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 la somme limitée de 4.600 euros ;
AUX MOTIFS QUE vu les spécificités du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, c'est à bon droit que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia a jugé que constituait un trouble manifestement illicite le fait pour l'employeur de ne pas délivrer les documents permettant l'exécution du contrat de travail ; que l'injonction de faire qui a été ordonnée sous astreinte par le juge des référés était donc fondée, ce d'autant que la société Air France ne conteste pas qu'elle avait alors l'intention de rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011, nonobstant la décision du 29 septembre 2011, et qu'elle avait refusé en conséquence depuis début octobre 2011 de délivrer un écrit contractuel légal comme de fournir au salarié les plannings de travail indispensables à l'exécution du contrat de travail requalifié ; que les textes ne fixent aucune limite aux pouvoirs des juges quant à l'appréciation du montant et de la durée d'une astreinte provisoire ; qu'alors que l'astreinte doit être d'un montant suffisant, avec un délai d'exécution approprié, pour convaincre le débiteur, en l'espèce la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia était fondée à fixer un taux de 3.000 euros par jour de retard pour une obligation de faire devant être exécutée dans les 8 jours à compter de la notification de l'ordonnance ; qu'en conséquence, l'ordonnance du 25 octobre 2011 sera confirmée ; que sur la liquidation de l'astreinte, la société Air France conclut que les astreintes prononcées n'étaient plus justifiées à compter de la rupture du contrat de travail intervenue en date du 30 octobre 2011 et ne pouvaient donc plus être liquidées à compter de cette date, en tout cas après la réintégration du salarié ; qu'à titre subsidiaire, la société Air France soutient que le montant des astreintes est démesuré puisque sans proportion avec l'intérêt du litige et qu'il convient donc d'en réduire le quantum ; que dans la mesure où la rupture du contrat de travail a été annulée pour cause de violation du principe du droit à un procès équitable et définitivement jugée comme un licenciement nul, la société Air France ne peut ni invoquer la rupture à compter du 30 octobre 2011 ni les recours précédemment exercés ni l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bastia en date du 28 mars 2012 pour mettre en cause la validité des astreintes et leur liquidation entre le 30 octobre 2011 et la réintégration de mars 2014 ; que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia, qui s'était expressément réservée ce pouvoir, était donc fondée à procéder à la liquidation d'astreinte provisoire sollicitée par le salarié dans le cadre des ordonnances rendues les 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; que la cour ne procédera à la liquidation de l'astreinte qu'en conséquence des décisions à elle déférées par l'arrêt de la Cour de cassation en date du 18 décembre 2013, soit pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 vu les ordonnances de référé des 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; qu'au même titre que l'inexécution, tout retard dans l'exécution d'une injonction assortie d'astreinte peut justifier la liquidation de celle-ci ; que s'agissant du constat de l'inexécution des injonctions de faire, il apparaît que la société Air France n'a délivré des plannings de travail au salarié qu'à compter de la réintégration de celui-ci en mars 2014 et n'a toujours pas à ce jour délivré un écrit contractuel s'agissant du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent ; que pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011, l'employeur n'avait donc pas exécuté les obligations de faire mises à sa charge sous astreinte par une décision judiciaire fondée et régulièrement notifiée ; que la société Air France ne démontre en rien que l'inexécution et/ou le retard dans l'exécution de l'injonction proviennent d'une cause étrangère de nature à fonder une suppression, en tout ou partie, de l'astreinte ; que pour les motifs évoqués dans les attendus qui précèdent, la rupture intervenue à l'initiative de l'employeur en date du 31 octobre 2011 ainsi que la décision rendue par la cour d'appel de Bastia en date du 28 Mars 2012 ne relèvent ni de la cause étrangère ni de la force majeure ; que s'agissant de la fixation du montant de l'astreinte liquidée, celui-ci ne peut être supérieur à celui de l'astreinte fixée par le juge qui l'a ordonnée ; que le montant de l'astreinte liquidée ne peut dépendre du préjudice éventuellement subi par le créancier ; qu'en conséquence l'absence de préjudice, ou la faiblesse de celui-ci, ne peut justifier une décision de minoration de l'astreinte ; que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter mais il convient également d'analyser les circonstances de l'espèce ; que la nature des astreintes précitées sera prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non une réintégration du salarié ou un paiement de sommes ; que l'employeur n'était pas fondé à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production des documents susvisés, mais il convient de tenir compte du fait que la société Air France a pu considérer provisoirement, à tort mais sans mauvaise foi, que les obligations de faire mises à sa charge par le juge des référés n'avaient plus lieu d'être suite à la décision du 28 mars 2012 et avant la décision du 18 décembre 2013 ; que s'agissant de la production de planning de travail, il existait une certaine difficulté à fournir ces documents pour un emploi auparavant limité à une période saisonnière et l'employeur a fait diligence sur ce point à compter de février-mars 2014 ; qu'au regard des circonstances susvisées, les astreintes provisoires précitées (fournir un écrit contractuel et un planning de travail) seront liquidées selon un taux de 50 euros par jour de retard pour chaque astreinte ; qu'en conséquence, la société Air France doit verser une somme de 4.600 euros (46 x 50 x 2) à M. Y... au titre de la liquidation des astreintes provisoires prononcées par ordonnance de référé du 25 octobre 2011 pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 ; que le salarié sollicite également que l'employeur lui délivre un contrat de travail à temps partiel intermittent écrit ; que la société Air France n'établit nullement que, suite aux décisions judiciaires définitives précitées concernant la requalification de la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée à temps partiel intermittent, elle serait dispensée désormais de délivrer un écrit contractuel de par la survenance d'une novation ou d'un accord du salarié ;
1°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que ce comportement doit s'apprécier à compter du prononcé du jugement fixant l'injonction ; qu'en rappelant que l'astreinte devait être d'un montant suffisant avec un délai d'exécution approprié pour convaincre le débiteur, en l'espèce, la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge et en décidant cependant de fixer à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
2°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en constatant que la société Air France n'était pas fondée à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent et du planning de travail et qu'elle ne démontrait pas que l'inexécution provenait d'une cause étrangère, et en fixant néanmoins à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, aux motifs que « la nature des astreintes devait être prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non sur une réintégration du salarié ou un paiement de sommes », la cour d'appel, qui s'est déterminée sur le fondement d'un critère étranger aux termes de la loi, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
3°) ALORS QUE l'astreinte doit être d'un montant suffisant pour convaincre le débiteur de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge ; qu'en constatant, d'une part, qu'en 2014, lors de la réintégration du salarié, la société Air France n'avait toujours pas délivré le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, d'autre part, qu'elle n'avait donc pas exécuté l'obligation de faire mise à sa charge par décision judiciaire le 25 octobre 2011 et enfin, qu'elle n'avait toujours pas fourni ce contrat au salarié en 2017, et en fixant cependant au taux très limité de 50 euros par jour de retard la liquidation de l'astreinte portant sur la délivrance du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
4°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en affirmant que la société Air France avait produit les plannings de travail objets de l'astreinte à compter de février-mars 2014, sans préciser sur quelles pièces elle fondait cette affirmation, quand ce fait était contesté par l'exposant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi principal n° M 17-19.007 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. Z... les sommes limitées de 14.396,72 euros (brut) à titre de rappels de salaire pendant la période d'éviction et 1.168,60 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul ; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation ; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi ; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent ; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54,39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011 ; qu'il n'est pas contesté que M. Z... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2014) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau NI échelon 5 coefficient 217) à temps partiel (50 %) ; que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration ; que M. Z... produit un relevé Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (du 25 novembre 2009 au 30 juin 2010 / du 1er octobre 2010 au 27 février 20111 / du 21 mai 2012 au 8 juillet 2012) ainsi que des déclarations fiscale IRPP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2010 : 6.494 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 : 12.060 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2012 : 9.734 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2013 : 16. 029 euros) ; qu'il a été embauché par la société Corsefret à compter du 9 juillet 2012 et jusqu'au 14 février 2014, en qualité de manutentionnaire, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ( rémunération brute contractuelle de 1.430 euros) ; que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia ; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1.200 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.265 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. Z... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification ; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non ; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. Z... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.300 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale ; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.167,33 euros ; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues dans ce cadre les salaires bruts versés par un autre employeur pendant la période considérée, mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.101,46 euros net, soit 32.702,75 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.063,50 euros) ; qu'en l'espèce, M. Z... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1265 = 35.420 euros) dont il convient de déduire toutefois la période pendant laquelle il a été rémunéré à temps plein par un autre employeur (18 x 1265 = 22.770 euros) dans la limite toutefois des sommes dont l'employeur demande la déduction (21.023,28 euros) ; que l'employeur ne sollicite pas la déduction des allocations chômage perçues par le salarié pendant la période considérée ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 14.396,72 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut) ; que la société Air France est redevable d'une somme de 1.168,60 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ; que même s'il ne précise pas s'il s'agit de brut ou de net et si les seules pièces produites ne permettent pas de trancher sur ce point, le salarié reconnaît avoir déjà reçu de la part de la société Air France une somme de 25.101,46 euros qu'il conviendra de déduire (en brut) des créances susvisées ;
1°) ALORS QUE le salarié victime d'un licenciement nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011 et qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 ; qu'en affirmant que le salarié avait bien été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 dès lors que les derniers bulletins de paye produits faisaient apparaître un emploi d'opérateur piste à temps partiel (50%), sans avoir constaté qu'il avait bien été réintégré dans un emploi avec un taux d'activité de 80%, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1121-1, de l'article L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable et de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011, qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 et que la moyenne de ses derniers mois de travail (août à octobre 2011) sur laquelle devait être calculée l'indemnisation de la nullité de son licenciement était de 1.300 euros ; qu'en fixant à la somme de 1.265 euros le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement et en condamnant, en conséquence, la société Air France à payer au salarié les sommes limitées de 14.396,72 euros à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et de 1.168,60 euros au titre des congés payés y afférents, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant que le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement était de 1.265 euros, correspondant aux trois derniers mois de travail selon l'attestation pôle emploi, sans se prononcer sur les trois dernières fiches de paye régulièrement produites par l'exposant et qui démontraient une moyenne de salaire de 1.300 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Z... de sa demande d'expertise ;
AUX MOTIFS QU'en matière d'ancienneté, par l'effet de la requalification des contrats de travail à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche, peu important que la relation contractuelle n'ait pas été continue ; qu'en l'espèce, M. Z... bénéficie d'une ancienneté au sein de la société Air France à compter du 23 juin 2008 ; qu'il apparaît à la lecture des bulletins de paie que le salarié a progressé au niveau indiciaire depuis sa première embauche comme suite à sa réintégration ; que dans le cadre des attendus qui précédent, il a été statué notamment sur les demandes de rappels de salaires et de congés payés, l'indemnisation des périodes dites interstitielles et d'éviction, la réparation d'un préjudice distinct en rapport notamment avec les pertes de chance d'évolution professionnelle et l'existence d'une longue période de précarité morale et financière ; que M. Z... ne justifie pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer la carrière du salarié et de déterminer si d'autres sommes sont dues alors qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve ; que M. Z... sera donc débouté de sa demande d'expertise ;
1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que le salarié ne justifiait pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer sa carrière et de déterminer si d'autres sommes étaient dues sans motiver plus sa décision sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 11 à 13, production), le salarié faisait valoir que la désignation avant dire droit d'un expert avec pour mission de reconstituer sa carrière ensuite de la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée se justifiait d'autant plus que l'avancement invoqué par la société Air France ne correspondait en réalité qu'à un positionnement sur la nouvelle classification Passerelle alors que s'il avait été intégré à la date normale en contrat à durée indéterminée, il aurait bénéficié de l'ancienne filière et de l'ancien système d'avancement qui était automatique et fondé sur l'ancienneté ; qu'en déboutant l'exposant de sa demande d'expertise, sans avoir répondu à ce chef pertinent de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. Z... au titre de la liquidation définitive des astreintes pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 la somme limitée de 4.600 euros ;
AUX MOTIFS QUE vu les spécificités du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, c'est à bon droit que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia a jugé que constituait un trouble manifestement illicite le fait pour l'employeur de ne pas délivrer les documents permettant l'exécution du contrat de travail ; que l'injonction de faire qui a été ordonnée sous astreinte par le juge des référés était donc fondée, ce d'autant que la société Air France ne conteste pas qu'elle avait alors l'intention de rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011, nonobstant la décision du 29 septembre 2011, et qu'elle avait refusé en conséquence depuis début octobre 2011 de délivrer un écrit contractuel légal comme de fournir au salarié les plannings de travail indispensables à l'exécution du contrat de travail requalifié ; que les textes ne fixent aucune limite aux pouvoirs des juges quant à l'appréciation du montant et de la durée d'une astreinte provisoire ; qu'alors que l'astreinte doit être d'un montant suffisant, avec un délai d'exécution approprié, pour convaincre le débiteur, en l'espèce la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia était fondée à fixer un taux de 3.000 euros par jour de retard pour une obligation de faire devant être exécutée dans les 8 jours à compter de la notification de l'ordonnance ; qu'en conséquence, l'ordonnance du 25 octobre 2011 sera confirmée ; que sur la liquidation de l'astreinte, la société Air France conclut que les astreintes prononcées n'étaient plus justifiées à compter de la rupture du contrat de travail intervenue en date du 30 octobre 2011 et ne pouvaient donc plus être liquidées à compter de cette date, en tout cas après la réintégration du salarié ; qu'à titre subsidiaire, la société Air France soutient que le montant des astreintes est démesuré puisque sans proportion avec l'intérêt du litige et qu'il convient donc d'en réduire le quantum ; que dans la mesure où la rupture du contrat de travail a été annulée pour cause de violation du principe du droit à un procès équitable et définitivement jugée comme un licenciement nul, la société Air France ne peut ni invoquer la rupture à compter du 30 octobre 2011 ni les recours précédemment exercés ni l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bastia en date du 28 mars 2012 pour mettre en cause la validité des astreintes et leur liquidation entre le 30 octobre 2011 et la réintégration de mars 2014 ; que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia, qui s'était expressément réservée ce pouvoir, était donc fondée à procéder à la liquidation d'astreinte provisoire sollicitée par le salarié dans le cadre des ordonnances rendues les 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; que la cour ne procédera à la liquidation de l'astreinte qu'en conséquence des décisions à elle déférées par l'arrêt de la Cour de cassation en date du 18 décembre 2013, soit pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 vu les ordonnances de référé des 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; qu'au même titre que l'inexécution, tout retard dans l'exécution d'une injonction assortie d'astreinte peut justifier la liquidation de celle-ci ; que s'agissant du constat de l'inexécution des injonctions de faire, il apparaît que la société Air France n'a délivré des plannings de travail au salarié qu'à compter de la réintégration de celui-ci en mars 2014 et n'a toujours pas à ce jour délivré un écrit contractuel s'agissant du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent ; que pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011, l'employeur n'avait donc pas exécuté les obligations de faire mises à sa charge sous astreinte par une décision judiciaire fondée et régulièrement notifiée ; que la société Air France ne démontre en rien que l'inexécution et/ou le retard dans l'exécution de l'injonction proviennent d'une cause étrangère de nature à fonder une suppression, en tout ou partie, de l'astreinte ; que pour les motifs évoqués dans les attendus qui précèdent, la rupture intervenue à l'initiative de l'employeur en date du 31 octobre 2011 ainsi que la décision rendue par la cour d'appel de Bastia en date du 28 Mars 2012 ne relèvent ni de la cause étrangère ni de la force majeure ; que s'agissant de la fixation du montant de l'astreinte liquidée, celui-ci ne peut être supérieur à celui de l'astreinte fixée par le juge qui l'a ordonnée ; que le montant de l'astreinte liquidée ne peut dépendre du préjudice éventuellement subi par le créancier ; qu'en conséquence l'absence de préjudice, ou la faiblesse de celui-ci, ne peut justifier une décision de minoration de l'astreinte ; que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter mais il convient également d'analyser les circonstances de l'espèce ; que la nature des astreintes précitées sera prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non une réintégration du salarié ou un paiement de sommes ; que l'employeur n'était pas fondé à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production des documents susvisés, mais il convient de tenir compte du fait que la société Air France a pu considérer provisoirement, à tort mais sans mauvaise foi, que les obligations de faire mises à sa charge par le juge des référés n'avaient plus lieu d'être suite à la décision du 28 mars 2012 et avant la décision du 18 décembre 2013 ; que s'agissant de la production de planning de travail, il existait une certaine difficulté à fournir ces documents pour un emploi auparavant limité à une période saisonnière et l'employeur a fait diligence sur ce point à compter de février-mars 2014 ; qu'au regard des circonstances susvisées, les astreintes provisoires précitées (fournir un écrit contractuel et un planning de travail) seront liquidées selon un taux de 50 euros par jour de retard pour chaque astreinte ; qu'en conséquence, la société Air France doit verser une somme de 4.600 euros (46 x 50 x 2) à M. Z... au titre de la liquidation des astreintes provisoires prononcées par ordonnance de référé du 25 octobre 2011 pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 ; que le salarié sollicite également que l'employeur lui délivre un contrat de travail à temps partiel intermittent écrit ; que la société Air France n'établit nullement que, suite aux décisions judiciaires définitives précitées concernant la requalification de la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée à temps partiel intermittent, elle serait dispensée désormais de délivrer un écrit contractuel de par la survenance d'une novation ou d'un accord du salarié ;
1°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que ce comportement doit s'apprécier à compter du prononcé du jugement fixant l'injonction ; qu'en rappelant que l'astreinte devait être d'un montant suffisant avec un délai d'exécution approprié pour convaincre le débiteur, en l'espèce, la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge et en décidant cependant de fixer à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
2°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en constatant que la société Air France n'était pas fondée à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent et du planning de travail et qu'elle ne démontrait pas que l'inexécution provenait d'une cause étrangère, et en fixant néanmoins à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, aux motifs que « la nature des astreintes devait être prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non sur une réintégration du salarié ou un paiement de sommes », la cour d'appel, qui s'est déterminée sur le fondement d'un critère étranger aux termes de la loi, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
3°) ALORS QUE l'astreinte doit être d'un montant suffisant pour convaincre le débiteur de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge ; qu'en constatant, d'une part, qu'en 2014, lors de la réintégration du salarié, la société Air France n'avait toujours pas délivré le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, d'autre part, qu'elle n'avait donc pas exécuté l'obligation de faire mise à sa charge par décision judiciaire le 25 octobre 2011 et enfin, qu'elle n'avait toujours pas fourni ce contrat au salarié en 2017, et en fixant cependant au taux très limité de 50 euros par jour de retard la liquidation de l'astreinte portant sur la délivrance du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
4°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en affirmant que la société Air France avait produit les plannings de travail objets de l'astreinte à compter de février-mars 2014, sans préciser sur quelles pièces elle fondait cette affirmation, quand ce fait était contesté par l'exposant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi principal n° N 17-19.008 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. A....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. A... de sa demande d'expertise ;
AUX MOTIFS QU'en matière d'ancienneté, par l'effet de la requalification des contrats de travail à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche, peu important que la relation contractuelle n'ait pas été continue ; qu'en l'espèce, M. A... bénéficie d'une ancienneté au sein de la société Air France à compter du 15 juin 2005 ; qu'il apparaît à la lecture des bulletins de paie que le salarié a progressé au niveau indiciaire depuis sa première embauche comme suite à sa réintégration ; que dans le cadre des attendus qui précédent, il a été statué notamment sur les demandes de rappels de salaires et de congés payés, l'indemnisation des périodes dites interstitielles et d'éviction, la réparation d'un préjudice distinct en rapport notamment avec les pertes de chance d'évolution professionnelle et l'existence d'une longue période de précarité morale et financière ; que M. A... ne justifie pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer la carrière du salarié et de déterminer si d'autres sommes sont dues alors qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve ; que M. A... sera donc débouté de sa demande d'expertise ;
1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que le salarié ne justifiait pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer sa carrière et de déterminer si d'autres sommes étaient dues sans motiver plus sa décision sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 11 à 13, production), le salarié faisait valoir que la désignation avant dire droit d'un expert avec pour mission de reconstituer sa carrière ensuite de la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée se justifiait d'autant plus que l'avancement invoqué par la société Air France ne correspondait en réalité qu'à un positionnement sur la nouvelle classification Passerelle alors que s'il avait été intégré à la date normale en contrat à durée indéterminée, il aurait bénéficié de l'ancienne filière et de l'ancien système d'avancement qui était automatique et fondé sur l'ancienneté ; qu'en déboutant l'exposant de sa demande d'expertise, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. A... au titre de la liquidation définitive des astreintes pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 la somme limitée de 4.600 euros ;
AUX MOTIFS QUE vu les spécificités du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, c'est à bon droit que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia a jugé que constituait un trouble manifestement illicite le fait pour l'employeur de ne pas délivrer les documents permettant l'exécution du contrat de travail ; que l'injonction de faire qui a été ordonnée sous astreinte par le juge des référés était donc fondée, ce d'autant que la société Air France ne conteste pas qu'elle avait alors l'intention de rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011, nonobstant la décision du 29 septembre 2011, et qu'elle avait refusé en conséquence depuis début octobre 2011 de délivrer un écrit contractuel légal comme de fournir au salarié les plannings de travail indispensables à l'exécution du contrat de travail requalifié ; que les textes ne fixent aucune limite aux pouvoirs des juges quant à l'appréciation du montant et de la durée d'une astreinte provisoire ; qu'alors que l'astreinte doit être d'un montant suffisant, avec un délai d'exécution approprié, pour convaincre le débiteur, en l'espèce la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia était fondée à fixer un taux de 3.000 euros par jour de retard pour une obligation de faire devant être exécutée dans les 8 jours à compter de la notification de l'ordonnance ; qu'en conséquence, l'ordonnance du 25 octobre 2011 sera confirmée ; que sur la liquidation de l'astreinte, la société Air France conclut que les astreintes prononcées n'étaient plus justifiées à compter de la rupture du contrat de travail intervenue en date du 30 octobre 2011 et ne pouvaient donc plus être liquidées à compter de cette date, en tout cas après la réintégration du salarié ; qu'à titre subsidiaire, la société Air France soutient que le montant des astreintes est démesuré puisque sans proportion avec l'intérêt du litige et qu'il convient donc d'en réduire le quantum ; que dans la mesure où la rupture du contrat de travail a été annulée pour cause de violation du principe du droit à un procès équitable et définitivement jugée comme un licenciement nul, la société Air France ne peut ni invoquer la rupture à compter du 30 octobre 2011 ni les recours précédemment exercés ni l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bastia en date du 28 mars 2012 pour mettre en cause la validité des astreintes et leur liquidation entre le 30 octobre 2011 et la réintégration de mars 2014 ; que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia, qui s'était expressément réservée ce pouvoir, était donc fondée à procéder à la liquidation d'astreinte provisoire sollicitée par le salarié dans le cadre des ordonnances rendues les 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; que la cour ne procédera à la liquidation de l'astreinte qu'en conséquence des décisions à elle déférées par l'arrêt de la Cour de cassation en date du 18 décembre 2013, soit pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 vu les ordonnances de référé des 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; qu'au même titre que l'inexécution, tout retard dans l'exécution d'une injonction assortie d'astreinte peut justifier la liquidation de celle-ci ; que s'agissant du constat de l'inexécution des injonctions de faire, il apparaît que la société Air France n'a délivré des plannings de travail au salarié qu'à compter de la réintégration de celui-ci en mars 2014 et n'a toujours pas à ce jour délivré un écrit contractuel s'agissant du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent ; que pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011, l'employeur n'avait donc pas exécuté les obligations de faire mises à sa charge sous astreinte par une décision judiciaire fondée et régulièrement notifiée ; que la société Air France ne démontre en rien que l'inexécution et/ou le retard dans l'exécution de l'injonction proviennent d'une cause étrangère de nature à fonder une suppression, en tout ou partie, de l'astreinte ; que pour les motifs évoqués dans les attendus qui précèdent, la rupture intervenue à l'initiative de l'employeur en date du 31 octobre 2011 ainsi que la décision rendue par la cour d'appel de Bastia en date du 28 Mars 2012 ne relèvent ni de la cause étrangère ni de la force majeure ; que s'agissant de la fixation du montant de l'astreinte liquidée, celui-ci ne peut être supérieur à celui de l'astreinte fixée par le juge qui l'a ordonnée ; que le montant de l'astreinte liquidée ne peut dépendre du préjudice éventuellement subi par le créancier ; qu'en conséquence l'absence de préjudice, ou la faiblesse de celui-ci, ne peut justifier une décision de minoration de l'astreinte ; que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter mais il convient également d'analyser les circonstances de l'espèce ; que la nature des astreintes précitées sera prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non une réintégration du salarié ou un paiement de sommes ; que l'employeur n'était pas fondé à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production des documents susvisés, mais il convient de tenir compte du fait que la société Air France a pu considérer provisoirement, à tort mais sans mauvaise foi, que les obligations de faire mises à sa charge par le juge des référés n'avaient plus lieu d'être suite à la décision du 28 mars 2012 et avant la décision du 18 décembre 2013 ; que s'agissant de la production de planning de travail, il existait une certaine difficulté à fournir ces documents pour un emploi auparavant limité à une période saisonnière et l'employeur a fait diligence sur ce point à compter de février-mars 2014 ; qu'au regard des circonstances susvisées, les astreintes provisoires précitées (fournir un écrit contractuel et un planning de travail) seront liquidées selon un taux de 50 euros par jour de retard pour chaque astreinte ; qu'en conséquence, la société Air France doit verser une somme de 4.600 euros (46 x 50 x 2) à M. A... au titre de la liquidation des astreintes provisoires prononcées par ordonnance de référé du 25 octobre 2011 pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 ; que le salarié sollicite également que l'employeur lui délivre un contrat de travail à temps partiel intermittent écrit ; que la société Air France n'établit nullement que, suite aux décisions judiciaires définitives précitées concernant la requalification de la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée à temps partiel intermittent, elle serait dispensée désormais de délivrer un écrit contractuel de par la survenance d'une novation ou d'un accord du salarié ;
1°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que ce comportement doit s'apprécier à compter du prononcé du jugement fixant l'injonction ; qu'en rappelant que l'astreinte devait être d'un montant suffisant avec un délai d'exécution approprié pour convaincre le débiteur, en l'espèce, la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge et en décidant cependant de fixer à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
2°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en constatant que la société Air France n'était pas fondée à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent et du planning de travail et qu'elle ne démontrait pas que l'inexécution provenait d'une cause étrangère, et en fixant néanmoins à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, aux motifs que « la nature des astreintes devait être prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non sur une réintégration du salarié ou un paiement de sommes », la cour d'appel, qui s'est déterminée sur le fondement d'un critère étranger aux termes de la loi, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
3°) ALORS QUE l'astreinte doit être d'un montant suffisant pour convaincre le débiteur de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge ; qu'en constatant, d'une part, qu'en 2014, lors de la réintégration du salarié, la société Air France n'avait toujours pas délivré le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, d'autre part, qu'elle n'avait donc pas exécuté l'obligation de faire mise à sa charge par décision judiciaire le 25 octobre 2011, et enfin, qu'elle n'avait toujours pas fourni ce contrat au salarié en 2017, et en fixant cependant au taux très limité de 50 euros par jours de retard la liquidation de l'astreinte portant sur la délivrance du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
4°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en affirmant que la société Air France avait produit les plannings de travail objets de l'astreinte à compter de février-mars 2014, sans préciser sur quelles pièces elle fondait cette affirmation, quand ce fait était contesté par l'exposant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi principal n° P 17-19.009 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. B....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. B... les sommes limitées de 24.421,79 euros (brut) à titre de rappels de salaire pendant la période d'éviction et 2.650 euros (brut) au titre des congés payés pendant la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul ; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation ; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi ; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent ; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54,39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011 ; qu'il n'est pas contesté que M. B... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2014) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau N1 échelon 5 coefficient 217) à temps partiel (50 %) ; que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration ; que M. B... produit un relevé Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (du 26 octobre 2009 au 20 avril 2010 / du 1er janvier 2011 au 31 janvier 2011 / du 12 juin 2012 au 30 avril 2013) ainsi que des déclarations fiscale IRPP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2010 : 9.235 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 : 13.130 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2012 : 4.746 euros / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2013 : 2.704 euros) ; qu'il a été embauché par la SARL Ambulances Lucciana à compter du 13 mai 2013 et jusqu'au 28 février 2014, en qualité d'ambulancier, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ( rémunération brute contractuelle de 1.430, 25 euros) ; que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia ; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1.200 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.275 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. B... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification ; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non ; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. B... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.300 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale ; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.187,18 euros ; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues dans ce cadre les salaires bruts versés par un autre employeur pendant la période considérée à hauteur de 11.278,21 euros, mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.074,59 euros net, soit 33.241,15 - euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.217 euros) ; qu'en l'espèce, M. B... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (1275 x 28 = 35.700 euros) dont il convient de déduire toutefois la période pendant laquelle il a été rémunéré à temps plein par un autre employeur et n'a pas subi de préjudice (9,5 x 1275 = 11.475 euros) dans la limite toutefois des sommes dont l'employeur demande la déduction (11.278,21 euros) ; que l'employeur ne sollicite pas la déduction des allocations chômage perçues par le salarié pendant la période considérée ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 24.421,79 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut) ; que la société Air France est redevable d'une somme de 2.650 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ; que même s'il ne précise pas s'il s'agit de brut ou de net et si les seules pièces produites ne permettent pas de trancher sur ce point, le salarié reconnaît avoir déjà reçu de la part de la société Air France une somme de 25.074,59 euros qu'il conviendra de déduire (en brut) des créances susvisées ;
1°) ALORS QUE le salarié victime d'un licenciement nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011 et qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 ; qu'en affirmant que le salarié avait bien été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 dès lors que les derniers bulletins de paye produits faisaient apparaître un emploi d'opérateur piste à temps partiel (50%), sans avoir constaté qu'il avait bien été réintégré dans un emploi avec un taux d'activité de 80%, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1121-1, de l'article L. 1245-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable et de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 10 et 14), le salarié faisait valoir que la société Air France avait porté le taux partiel de son contrat de travail à 60% le 28 juillet 2011 et à 80% à compter du 17 aout 2011, qu'il avait ainsi eu un taux d'activité de plus de 80% durant l'année 2011 et que la moyenne de ses derniers mois de travail (août à octobre 2011) sur laquelle devait être calculée l'indemnisation de la nullité de son licenciement était de 1.300 euros ; qu'en fixant à la somme de 1.265 euros le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement et en condamnant, en conséquence, la société Air France à payer au salarié les sommes limitées de 24.421,79 euros à titre de rappel de salaires pendant la période d'éviction et de 2.650 euros au titre des congés payés y afférents, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant que le salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement était de 1.275 euros, correspondant aux trois derniers mois de travail selon l'attestation pôle emploi, sans se prononcer sur les trois dernières fiches de paye régulièrement produites par l'exposant et qui démontraient une moyenne de salaire de 1.300 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... de sa demande d'expertise ;
AUX MOTIFS QU'en matière d'ancienneté, par l'effet de la requalification des contrats de travail à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche, peu important que la relation contractuelle n'ait pas été continue ; qu'en l'espèce, M. B... bénéficie d'une ancienneté au sein de la société Air France à compter du 23 juin 2008 ; qu'il apparaît à la lecture des bulletins de paie que le salarié a progressé au niveau indiciaire depuis sa première embauche comme suite à sa réintégration ; que dans le cadre des attendus qui précédent, il a été statué notamment sur les demandes de rappels de salaires et de congés payés, l'indemnisation des périodes dites interstitielles et d'éviction, la réparation d'un préjudice distinct en rapport notamment avec les pertes de chance d'évolution professionnelle et l'existence d'une longue période de précarité morale et financière ; que M. B... ne justifie pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer la carrière du salarié et de déterminer si d'autres sommes sont dues alors qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve ; que M. B... sera donc débouté de sa demande d'expertise ;
1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que le salarié ne justifiait pas de la nécessité d'une expertise avant dire droit aux fins de reconstituer sa carrière et de déterminer si d'autres sommes étaient dues sans motiver plus sa décision sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 11 à 13, production), le salarié faisait valoir que la désignation avant dire droit d'un expert avec pour mission de reconstituer sa carrière ensuite de la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée se justifiait d'autant plus que l'avancement invoqué par la société Air France ne correspondait en réalité qu'à un positionnement sur la nouvelle classification Passerelle alors que s'il avait été intégré à la date normale en contrat à durée indéterminée, il aurait bénéficié de l'ancienne filière et de l'ancien système d'avancement qui était automatique et fondé sur l'ancienneté ; qu'en déboutant l'exposant de sa demande d'expertise, sans avoir répondu à ce chef pertinent de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Air France à verser à M. B... au titre de la liquidation définitive des astreintes pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 la somme limitée de 4.600 euros ;
AUX MOTIFS QUE vu les spécificités du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, c'est à bon droit que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia a jugé que constituait un trouble manifestement illicite le fait pour l'employeur de ne pas délivrer les documents permettant l'exécution du contrat de travail ; que l'injonction de faire qui a été ordonnée sous astreinte par le juge des référés était donc fondée, ce d'autant que la société Air France ne conteste pas qu'elle avait alors l'intention de rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011, nonobstant la décision du 29 septembre 2011, et qu'elle avait refusé en conséquence depuis début octobre 2011 de délivrer un écrit contractuel légal comme de fournir au salarié les plannings de travail indispensables à l'exécution du contrat de travail requalifié ; que les textes ne fixent aucune limite aux pouvoirs des juges quant à l'appréciation du montant et de la durée d'une astreinte provisoire ; qu'alors que l'astreinte doit être d'un montant suffisant, avec un délai d'exécution approprié, pour convaincre le débiteur, en l'espèce la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia était fondée à fixer un taux de 3.000 euros par jour de retard pour une obligation de faire devant être exécutée dans les 8 jours à compter de la notification de l'ordonnance ; qu'en conséquence, l'ordonnance du 25 octobre 2011 sera confirmée ; que sur la liquidation de l'astreinte, la société Air France conclut que les astreintes prononcées n'étaient plus justifiées à compter de la rupture du contrat de travail intervenue en date du 30 octobre 2011 et ne pouvaient donc plus être liquidées à compter de cette date, en tout cas après la réintégration du salarié ; qu'à titre subsidiaire, la société Air France soutient que le montant des astreintes est démesuré puisque sans proportion avec l'intérêt du litige et qu'il convient donc d'en réduire le quantum ; que dans la mesure où la rupture du contrat de travail a été annulée pour cause de violation du principe du droit à un procès équitable et définitivement jugée comme un licenciement nul, la société Air France ne peut ni invoquer la rupture à compter du 30 octobre 2011 ni les recours précédemment exercés ni l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bastia en date du 28 mars 2012 pour mettre en cause la validité des astreintes et leur liquidation entre le 30 octobre 2011 et la réintégration de mars 2014 ; que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bastia, qui s'était expressément réservée ce pouvoir, était donc fondée à procéder à la liquidation d'astreinte provisoire sollicitée par le salarié dans le cadre des ordonnances rendues les 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; que la cour ne procédera à la liquidation de l'astreinte qu'en conséquence des décisions à elle déférées par l'arrêt de la Cour de cassation en date du 18 décembre 2013, soit pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 vu les ordonnances de référé des 22 novembre 2011 et 20 décembre 2011 ; qu'au même titre que l'inexécution, tout retard dans l'exécution d'une injonction assortie d'astreinte peut justifier la liquidation de celle-ci ; que s'agissant du constat de l'inexécution des injonctions de faire, il apparaît que la société Air France n'a délivré des plannings de travail au salarié qu'à compter de la réintégration de celui-ci en mars 2014 et n'a toujours pas à ce jour délivré un écrit contractuel s'agissant du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent ; que pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011, l'employeur n'avait donc pas exécuté les obligations de faire mises à sa charge sous astreinte par une décision judiciaire fondée et régulièrement notifiée ; que la société Air France ne démontre en rien que l'inexécution et/ou le retard dans l'exécution de l'injonction proviennent d'une cause étrangère de nature à fonder une suppression, en tout ou partie, de l'astreinte ; que pour les motifs évoqués dans les attendus qui précèdent, la rupture intervenue à l'initiative de l'employeur en date du 31 octobre 2011 ainsi que la décision rendue par la cour d'appel de Bastia en date du 28 Mars 2012 ne relèvent ni de la cause étrangère ni de la force majeure ; que s'agissant de la fixation du montant de l'astreinte liquidée, celui-ci ne peut être supérieur à celui de l'astreinte fixée par le juge qui l'a ordonnée ; que le montant de l'astreinte liquidée ne peut dépendre du préjudice éventuellement subi par le créancier ; qu'en conséquence l'absence de préjudice, ou la faiblesse de celui-ci, ne peut justifier une décision de minoration de l'astreinte ; que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter mais il convient également d'analyser les circonstances de l'espèce ; que la nature des astreintes précitées sera prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non une réintégration du salarié ou un paiement de sommes ; que l'employeur n'était pas fondé à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production des documents susvisés, mais il convient de tenir compte du fait que la société Air France a pu considérer provisoirement, à tort mais sans mauvaise foi, que les obligations de faire mises à sa charge par le juge des référés n'avaient plus lieu d'être suite à la décision du 28 mars 2012 et avant la décision du 18 décembre 2013 ; que s'agissant de la production de planning de travail, il existait une certaine difficulté à fournir ces documents pour un emploi auparavant limité à une période saisonnière et l'employeur a fait diligence sur ce point à compter de février-mars 2014 ; qu'au regard des circonstances susvisées, les astreintes provisoires précitées (fournir un écrit contractuel et un planning de travail) seront liquidées selon un taux de 50 euros par jour de retard pour chaque astreinte ; qu'en conséquence, la société Air France doit verser une somme de 4.600 euros (46 x 50 x 2) à M. B... au titre de la liquidation des astreintes provisoires prononcées par ordonnance de référé du 25 octobre 2011 pour la période du 4 novembre 2011 au 20 décembre 2011 ; que le salarié sollicite également que l'employeur lui délivre un contrat de travail à temps partiel intermittent écrit ; que la société Air France n'établit nullement que, suite aux décisions judiciaires définitives précitées concernant la requalification de la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée à temps partiel intermittent, elle serait dispensée désormais de délivrer un écrit contractuel de par la survenance d'une novation ou d'un accord du salarié ;
1°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que ce comportement doit s'apprécier à compter du prononcé du jugement fixant l'injonction ; qu'en rappelant que l'astreinte devait être d'un montant suffisant avec un délai d'exécution approprié pour convaincre le débiteur, en l'espèce, la société Air France, de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge et en décidant cependant de fixer à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
2°) ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en constatant que la société Air France n'était pas fondée à rompre le contrat de travail après le 30 octobre 2011 ni à refuser la production du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent et du planning de travail et qu'elle ne démontrait pas que l'inexécution provenait d'une cause étrangère, et en fixant néanmoins à un taux limité de 50 euros par jour de retard la liquidation des astreintes liées à l'obligation de fournir un écrit contractuel et un planning de travail, aux motifs que « la nature des astreintes devait être prise en considération alors que celles-ci portent seulement sur une obligation de produire des documents et non sur une réintégration du salarié ou un paiement de sommes », la cour d'appel, qui s'est déterminée sur le fondement d'un critère étranger aux termes de la loi, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
3°) ALORS QUE l'astreinte doit être d'un montant suffisant pour convaincre le débiteur de la nécessité de se conformer à l'injonction du juge ; qu'en constatant, d'une part, qu'en 2014, lors de la réintégration du salarié, la société Air France n'avait toujours pas délivré le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel intermittent, d'autre part, qu'elle n'avait donc pas exécuté l'obligation de faire mise à sa charge par décision judiciaire le 25 octobre 2011 et enfin, qu'elle n'avait toujours pas fourni ce contrat au salarié en 2017, et en fixant cependant au taux très limité de 50 euros par jour de retard la liquidation de l'astreinte portant sur la délivrance du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 devenu l'article L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;
4°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en affirmant que la société Air France avait produit les plannings de travail objets de l'astreinte à compter de février-mars 2014, sans préciser sur quelles pièces elle fondait cette affirmation, quand ce fait était contesté par l'exposant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident n° J 17-19.005 par Me E... , avocat aux Conseils, pour la société Air France.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné la société Air France à verser au salarié les sommes de 22 657,37 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction, 2 509 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction et à délivrer au salarié les fiches de paie qui correspondent à la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE « la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul ; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54,39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011 ; qu'il n'est pas contesté que M. X... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2016) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau NI échelon 8 coefficient 226) à temps partiel (50 %) ; que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration ; que M. X... produit des relevés Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (octobre 2008 à décembre 2008 / mai et juin 2009 / octobre et novembre 2009 / février à juin 2010 / septembre à décembre 2010 / janvier à juillet 2011 / novembre –décembre 2011 / novembre 2013 à janvier 2014) ainsi que des déclarations fiscale IRPP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 : 17.284 euros); il a été employé par la SARL 2B Habitat du 29 mai 2012 au 17 avril 2013, en qualité de chauffeur livreur dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps plein (SMIC + part variable / pas de justification des rémunérations effectivement perçues); que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1.199 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.278 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. X... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification ; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. X... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.400 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale ; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.193,33 euros ; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues dans ce cadre les salaires bruts versés par un autre employeur pendant la période considérée à hauteur de 13.126,63 euros, mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.036, 77 euros net, soit 33.413,19 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.072,25 euros) ; qu'en l'espèce, M. X... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1278 = 35.784 euros) dont il convient de déduire toutefois la période pendant laquelle il a été rémunéré à temps plein par un autre employeur et n'a pas alors subi de préjudice en matière de rémunération (11 x 1278 = 14.058 euros) dans la limite toutefois des sommes dont l'employeur demande la déduction (13.126,63 euros) ; que l'employeur ne sollicite pas la déduction des allocations chômage perçues par le salarié pendant la période considérée; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 22.657,37 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut); Le salarié soutient que l'employeur reste lui devoir sur la période considérée 42,5 jours de congés payés, ce que la société Air France ne conteste pas ; que la société Air France est redevable d'une somme de 2.509 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ».
ALORS QUE le salarié, victime d'un licenciement nul, qui demande sa réintégration, a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; que cette somme a la nature d'une indemnité et non pas d'une créance salariale ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 22 657,37 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction qui s'est écoulée entre son licenciement jugé nul et sa réintégration effective dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.1132-4 du code du travail.
ET ALORS QUE la période d'éviction entre le licenciement jugé nul et la réintégration ouvre droit, non à une acquisition de jours de congés, mais à une indemnité d'éviction, en sorte que le salarié ne peut pas bénéficier de jours de congés pour cette période ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 2 509 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction, la cour d'appel a violé l'article L.3141-12 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident n° G 17-19.004 par Me E... , avocat aux Conseils, pour la société Air France.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné la société Air France à verser au salarié les sommes de 35 392 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction, 3 940 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction et à délivrer au salarié les fiches de paie qui correspondent à la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE « la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation ; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54, 39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011; qu'il n'est pas contesté que M. Y... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2016) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau NI échelon 8 coefficient 225) à temps partiel (50 %); que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration; que M. Y... produit un relevé Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (du 27 novembre 2009 au 22 mai 2010/ du 4 novembre 2013 au 1er avril 2014) ainsi que des déclarations fiscales IRRP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2010 : 9 696 euros/ revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 10 466 euros/ revenus déclaré fiscalement pour l'année 2012 : 5147 / Revenu déclaré pour l'année 2013 :8 480 euros) ; qu'il a suivi une formation à temps plein (1200 heures à raison de 35 heures par semaine) du 28 septembre 2012 au 28 juin 2013 ; que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia ; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1 192 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.264 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. Y... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. Y... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.456 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.188,33 euros; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues celles qui correspondent à la période de formation suivie par M. Y..., mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.331,77 euros net, soit 33 287,22 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.063,50 euros) ; qu'en l'espèce, M. Y... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1264 = 35.392 euros) ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 35 392 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction ; que la société Air France est redevable d'une somme de 3 940 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ; que même s'il ne précise pas s'il s'agit de brut ou de net et si les seules pièces produites ne permettent pas de trancher sur ce point, le salarié reconnaît avoir déjà reçu de la part de la société Air France une somme de 25 331,77 euros qu'il conviendra de déduire (en brut) des créances susvisées. Le salarié soutient que l'employeur reste lui devoir sur la période considérée 67,50 jours de congés payés, ce que la société Air France ne conteste pas ; que la société Air France est redevable d'une somme de 3 940 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ».
ALORS QUE le salarié, victime d'un licenciement nul, qui demande sa réintégration, a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; que cette somme a la nature d'une indemnité et non pas d'une créance salariale ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 35 392 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction qui s'est écoulée entre son licenciement jugé nul et sa réintégration effective dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.1132-4 du code du travail.
ET ALORS QUE la période d'éviction entre le licenciement jugé nul et la réintégration ouvre droit, non à une acquisition de jours de congés, mais à une indemnité d'éviction, en sorte que le salarié ne peut pas bénéficier de jours de congés pour cette période ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 3 940 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction, la cour d'appel a violé l'article L.3141-12 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident n° M 17-19.007 par Me E... , avocat aux Conseils, pour la société Air France.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné la société Air France à verser au salarié les sommes de 14 396,72 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction, 1 168,60 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction et à délivrer au salarié les fiches de paie qui correspondent à la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE « la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation ; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54, 39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011; qu'il n'est pas contesté que M. Z... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2014) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau NI échelon 5 coefficient 217) à temps partiel (50 %); que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration; que M. Z... produit un relevé Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (du 25 novembre 2009 au 30 juin 2010/ du 1er octobre 2010 au 27 février 2011/ du 21 mai 2012 au 8 juillet 2012) ainsi que des déclarations fiscales IRRP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2010 : 6494 euros/ revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 12 060 euros/ revenus déclaré fiscalement pour l'année 2012 : 9 734 euros/ Revenu déclaré pour l'année 2013 :16 029 euros) ; qu'il a été embauché par la société Corsefret à compter du 9 juillet 2012 et jusqu'au 14 février 2014 en qualité de manutentionnaire dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein (rémunération brute contractuelle de 1 430 euros) ; que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia ; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1 200 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.265 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. Z... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. Z... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.300 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.167,33 euros; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues dans ce cadre les salaires bruts versés par un autre employeur pendant la période considérée à hauteur de 13.126,63 euros, mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.101,46 euros net, soit 32.702,75 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.063,50 euros) ; qu'en l'espèce, M. Z... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1265 = 35.420 euros) dont il convient de déduire toutefois la période pendant laquelle il a été rémunéré à temps plein par un autre employeur et n'a pas alors subi de préjudice en matière de rémunération (18 x 1265 = 22 770 euros) dans la limite toutefois des sommes dont l'employeur demande la déduction (21 023,28 euros) ; que l'employeur ne sollicite pas la déduction des allocations chômage perçues par le salarié pendant la période considérée ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 14 396,72 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut); que la société Air France est redevable d'une somme de 1 168,60 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ; que même s'il ne précise pas s'il s'agit de brut ou de net et si les seules pièces produites ne permettent pas de trancher sur ce point, le salarié reconnaît avoir déjà reçu de la part de la société Air France une somme de 25 101,46 euros qu'il conviendra de déduire (en brut) des créances susvisées; Le salarié soutient que l'employeur reste lui devoir sur la période considérée 20 jours de congés payés, ce que la société Air France ne conteste pas ; que la société Air France est redevable d'une somme de 1168,60 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ».
ALORS QUE le salarié, victime d'un licenciement nul, qui demande sa réintégration, a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; que cette somme a la nature d'une indemnité et non pas d'une créance salariale ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 14 396,72euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction qui s'est écoulée entre son licenciement jugé nul et sa réintégration effective dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.1132-4 du code du travail.
ET ALORS QUE la période d'éviction entre le licenciement jugé nul et la réintégration ouvre droit, non à une acquisition de jours de congés, mais à une indemnité d'éviction, en sorte que le salarié ne peut pas bénéficier de jours de congés pour cette période ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 1168,60 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction, la cour d'appel a violé l'article L.3141-12 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident n° N 17-19.008 par Me E... , avocat aux Conseils, pour la société Air France.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné la société Air France à verser au salarié les sommes de 35 415,62 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction, 3 356,61 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction et à délivrer au salarié les fiches de paie qui correspondent à la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE « la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54,39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011; qu'il n'est pas contesté que M. A... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2014) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau NI échelon 8 coefficient 217) à temps partiel (50 %); que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration; que M. A... produit des déclarations fiscales IRPP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2010 : 15 101 euros dont 10 216 euros au titre des BIC / revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 : 20.354 euros dont 9 727 euros au titre des BIC / Revenu déclaré fiscalement pour l'année 2012 : 11 673 euros dont 9 6864 au titre des BIC); Il a été embauché par la société Ambulances Agostini à compter du 1er octobre 2013 et jusqu'au 16 février 2014 en qualité de manutentionnaire dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel SMIC 18 heures par semaine/78 heures par mois). Il indique ne pas avoir perçu d'allocations chômage pendant la période considérée ; que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1.199 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.192 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. A... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct; que M. A... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.264,84 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale ; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.208,32 euros; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues dans ce cadre les salaires bruts versés par un autre employeur pendant la période considérée ainsi que les BIC mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.516,96 euros net, soit 33.832,85 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (15 208,50 euros); qu'en l'espèce, M. A... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1264,84 = 35.415,62 euros) Il y a lieu de rappeler que l'indemnisation de la période d'éviction pour cause de licenciement nul est fondée sur le préjudice subi par le salarié et non sur le fait que ce dernier se soit tenu effectivement à la disposition de l'employeur. Pendant la période comprise entre novembre 2011 et décembre 2012 inclus, M. A... a perçu en qualité d'auto-entrepreneur un revenu d'environ 800 euros par mois BIC, activité à temps partiel qui faute d'autres éléments d'appréciation parât cumulable avec le contrat de travail à temps partiel illicitement rompu par la société Air France.Pour la période 2013/2014, il n'est pas démontré que M. A... a exercé une activité rémunérée autre que le contrat de travail à temps partiel exécuté pour la société Ambulances Agostini du 1er octobre 2013 au 16 février 2014 qui paraît également compatible avec le contrat de travail à temps partiel illicitement rompu par la société Air France. En conséquence, vu ces activités cumulables les sommes précitées perçues tant au titre des BIC que des salaires versées par la société Ambulances Agostini ne seront pas déduites ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 35 415,62 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut); Le salarié soutient que l'employeur lui reste redevable sur la période considérée de 57,50 jours de congés payés, ce que la société Air France ne conteste pas ; que la société Air France est redevable d'une somme de 3 356,61 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ».
ALORS QUE le salarié, victime d'un licenciement nul, qui demande sa réintégration, a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; que cette somme a la nature d'une indemnité et non pas d'une créance salariale ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 35 415,62euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction qui s'est écoulée entre son licenciement jugé nul et sa réintégration effective dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.1132-4 du code du travail.
ET ALORS QUE la période d'éviction entre le licenciement jugé nul et la réintégration ouvre droit, non à une acquisition de jours de congés, mais à une indemnité d'éviction, en sorte que le salarié ne peut pas bénéficier de jours de congés pour cette période ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 3 356,61 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction, la cour d'appel a violé l'article L.3141-12 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident n° P 17-19.009 par Me E... , avocat aux Conseils, pour la société Air France.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné la société Air France à verser au salarié les sommes de 24 421,79 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction, 2 650 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction et à délivrer au salarié les fiches de paie qui correspondent à la période d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE «la rupture de la relation contractuelle intervenue en date du 31 octobre 2011 à l'initiative de l'employeur constitue un licenciement nul; que la société Air France acquiesce d'ailleurs désormais à la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail ; qu'en cas de licenciement nul, le salarié a le choix entre demander la poursuite de l'exécution du contrat de travail (réintégration) ou considérer la rupture comme définitive et en demander réparation ; que le salarié qui demande sa réintégration doit obtenir la poursuite du contrat de travail mais également l'indemnisation de la période pendant laquelle il a été illégalement privé de son emploi; que le salarié dont le licenciement est nul a droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent; que par courrier du 4 février 2014, la société Air France a proposé au salarié, s'il souhaitait réintégrer l'entreprise et un emploi équivalent au dernier poste occupé, soit un temps partiel à 50 %, soit un temps partiel intermittent avec une moyenne annuelle minimale de 54,39 % selon les conditions fixées par le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia rendue en date du 29 septembre 2011; qu'il n'est pas contesté que M. B... a été réintégré dans son emploi au sein de la société Air France depuis le 9 mars 2014 et qu'il occupe toujours cet emploi à ce jour ; que les derniers bulletins de paie produits (2014) font apparaître un emploi d'opérateur piste (niveau N1 échelon 5 coefficient 217) à temps partiel (50 %); que le salarié sollicite notamment, outre l'indemnité de requalification, un rappel de salaires (avec congés payés afférents) durant les périodes non travaillées entre les contrats de travail à durée déterminée successifs ainsi qu'un rappel de salaires (avec congés payés afférents) pour la période comprise entre la rupture illicite du contrat de travail (licenciement nul) et sa réintégration; que M. B... produit un relevé Pôle Emploi mentionnant la perception de l'ARE pendant certaines périodes (du 26 octobre 2009 au 20 avril 2010/ du 1er janvier 2011 au 31 janvier 2011/ du 12 juin 2012 au 30 avril 2013) ainsi que des déclarations fiscales IRRP (revenu déclaré fiscalement pour l'année 2010 : 9 235 euros/ revenu déclaré fiscalement pour l'année 2011 : 13 130 euros/ revenus déclaré fiscalement pour l'année 2012 : 4746 euros/ Revenu déclaré pour l'année 2013 : 2 704 euros) ; qu'il a été embauché par la société Ambulances Lucciana à compter du 13 mai 2013 et jusqu'au 28 février 2014 en qualité d'ambulancier dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein (rémunération brute contractuelle de 1 430,25 euros); que la société Air France soutient que le salarié ne subit aucun préjudice, faisant valoir que suite à la réintégration elle a procédé à la reconstitution de carrière devant bénéficier au salarié et à la régularisation des salaires pour la période d'éviction, mais que celui-ci devra rembourser les indemnités de rupture octroyées par la cour d'appel de Bastia ; qu'au regard des pièces versées aux débats (contrats de travail, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi mentionnant un salaire mensuel brut moyen de 1 200 euros sur la dernière période de contrat de travail à durée déterminée et un salaire mensuel brut moyen de 1.275 euros sur les trois derniers mois), la société Air France sera condamnée à verser à M. B... une somme de 1.500 euros à titre d'indemnité de requalification; que sur les conséquences du licenciement nul, le salarié victime d'un licenciement nul a nécessairement subi un préjudice puisque le licenciement l'a exclu de l'entreprise et lui a fait perdre les salaires correspondant à sa période d'éviction ; qu'il a droit à une indemnité, parfois appelée indemnité d'éviction, dont le régime est différent selon que le salarié était protégé ou non; que le salarié non protégé a droit au versement des salaires perçus entre son licenciement et sa réintégration mais en sont déduits, si l'employeur le demande expressément au juge, les revenus de remplacement et les rémunérations perçus pendant cette période, sauf pour les salariés licenciés de façon discriminatoire (en raison de leurs activité syndicales ou de leur état de santé notamment) ou en cas de violation du droit de grève ; que le salarié réintégré ne peut prétendre en sus ni aux indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts, sauf s'il justifie d'un préjudice supplémentaire et distinct ; que M. B... sollicite un rappel de salaires et de congés payés afférents, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence allégué de 1.300 euros, concernant la période d'éviction de 28 mois, sans déduction des allocations chômages perçues pendant cet intervalle en raison d'une nullité de la rupture due à la violation d'une liberté fondamentale; que la société Air France ne s'oppose pas à l'indemnisation de la période d'éviction mais relève que celle-ci devra être effectuée sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.187,18 euros; qu'il y aura lieu de déduire des sommes dues dans ce cadre les salaires bruts versés par un autre employeur pendant la période considérée à hauteur de 11 278,21 euros, mais également les sommes déjà versées à ce titre depuis la réintégration (25.074,59 euros net, soit 33.24115 euros bruts, selon l'appelant) et les indemnités de rupture versées en exécution de l'arrêt du 28 mars 2012 (14.217 euros); qu'en l'espèce, M. B... a droit à un rappel de salaires pour la période d'éviction sur la base du salaire mensuel brut de référence ayant précédé le licenciement nul (28 x 1275 = 35.700 euros) dont il convient de déduire toutefois la période pendant laquelle il a été rémunéré à temps plein par un autre employeur et n'a pas alors subi de préjudice en matière de rémunération (9,5 x 1275 = 11 475 euros) dans la limite toutefois des sommes dont l'employeur demande la déduction (11 278,21 euros); que l'employeur ne sollicite pas la déduction des allocations chômage perçues par le salarié pendant la période considérée ; Le salarié soutient que l'employeur reste lui devoir sur la période considérée 45 jours de congés payés ce que la société Air France ne conteste pas ; que la société Air France est donc redevable d'une somme de 24 421,79 euros au titre du rappel de salaires pendant la période d'éviction (brut); que la société Air France est redevable d'une somme de 2650 euros au titre des congés payés pendant la période d'éviction (brut) ».
ALORS QUE le salarié, victime d'un licenciement nul, qui demande sa réintégration, a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; que cette somme a la nature d'une indemnité et non pas d'une créance salariale ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 24 421,79 euros à titre de rappel de salaire pendant la période d'éviction qui s'est écoulée entre son licenciement jugé nul et sa réintégration effective dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.1132-4 du code du travail.
ET ALORS QUE la période d'éviction entre le licenciement jugé nul et la réintégration ouvre droit, non à une acquisition de jours de congés, mais à une indemnité d'éviction, en sorte que le salarié ne peut pas bénéficier de jours de congés pour cette période ; qu'en condamnant la société Air France à verser au salarié la somme de 2 650 euros au titre des congés payés durant la période d'éviction, la cour d'appel a violé l'article L.3141-12 du code du travail.