LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- Mme Marie-Thérèse 
X...
, épouse Y...,
- M. Jean-Pierre Z..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 28 septembre 2011, qui a condamné, la première, pour prise illégale d'intérêts, le second, pour complicité de ce délit, chacun, à un mois d'emprisonnement, 5 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 5 juin 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Randouin ; 
Sur le rapport de Mme le conseiller RACT-MADOUX, les observations de la société civile professionnelle TIFFREAU, CORLAY et MARLANGE, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ; 
Joignant les pourvois en raison de la connexité ; 
Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 63-4, 591 et 593 du code de procédure pénale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de nullité de la garde à vue et des actes subséquents invoquées par Mme Y...; 
" aux motifs que, sur la nullité pour violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, il résulte de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme que toute personne, placée en garde à vue, doit, dès le début de cette mesure, être informée de son droit de se taire et, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, pouvoir bénéficier, en l'absence de renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat (Salduz c/ Turquie, Dayanan c/ Turquie, Boz c/ Turquie, 9 février 2010, et Adamkiewiçz c/ Pologne, 2 mars 2010 et Brusco c/ France 14 octobre 2010) ; que, toutefois, lorsque l'affaire a été évoquée au fond par les premiers juges, les exceptions et moyens soulevés pour la première fois en cause d'appel sont irrecevables par application de l'article 385 du code de procédure pénale ; qu'en conséquence de quoi, le moyen tiré de l'absence de notification du droit à se taire sera écarté pour être soulevé pour la première fois en cause d'appel ; que, pour le juge de Strasbourg si " les garanties de l'article 6 s'appliquent à l'ensemble de la procédure y compris aux phases de l'information préliminaire et de l'instruction judiciaire ", c'est " seulement dans la mesure où leur inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès " à venir-arrêt Imbriosca c/ Suisse du 24. 11. 1993 et Horomodis ; qu'en l'espèce, la garde à vue a été menée conformément aux articles 63 et suivants du code de procédure pénale alors en vigueur ; que M. et Mme Y...se sont entretenus librement avec leur conseil durant cette mesure et laissés libres à l'issue ; que, cités devant les premiers juges, ils ont bénéficié de l'assistance d'un conseil qui, après un premier renvoi, a fait valoir la prescription de l'action publique et plusieurs exceptions ; que la décision de culpabilité frappée d'appel est fondée, sur des éléments débattus contradictoirement : délibérations municipales, témoignages des autres élus et acte de vente ; qu'en conséquence de quoi, il apparaît que le caractère équitable du procès n'a nullement été compromis, par le défaut d'assistance d'un avocat durant les auditions en garde à vue ; que, de plus, les règles de procédure et notamment le droit à l'assistance d'un conseil résultant de l'interprétation par le juge de Strasbourg du droit à un procès équitable posé par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, à la bonne administration de la justice et à l'égalité entre les justiciables, principes reconnus par les juridictions supranationales et nationales ; qu'en effet, l'office d'interprète du juge s'exerce dans les limites posées par les normes supranationales et nationales ; que, si l'article 55 de la Constitution définit la hiérarchie des normes qui s'impose au juge, l'article 5 du code civil prohibe l'exercice, par le juge, d'un pouvoir législatif ou réglementaire en lui interdisant de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui lui sont soumises ; qu'il s'en déduit qu'en écartant, dans un cas d'espèce, une norme législative comme étant contraire à une convention internationale, le juge ne peut se faire législateur et prétendre, dans le même temps à poser les conditions de l'exercice du nouveau droit consacré ; qu'admettre une solution contraire, entraînerait une rupture d'égalité entre les justiciables selon qu'ils aient excipé ou non de l'inconventionnalité d'une disposition législative, et serait contraire au principe de sécurité juridique et de bonne administration de la justice consacrés par les juridictions nationales et supranationales (CEDH Jecivs c/ Lituanie, 30 juillet 2000- CJCE arrêt Defrenne/ Sabena-C. Constitutionnel, 26 décembre 2006, 3 décembre 2009 et 30 juillet 2010) ; qu'en conséquence et pour ces motifs, l'exception de nullité tenant à l'absence d'assistance d'un conseil lors des auditions en garde à vue, sera rejetée " ; 
1°) alors qu'il se déduit de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que toute personne placée en garde à vue doit, dès le début de cette mesure, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, pouvoir bénéficier, en l'absence de renonciation non équivoque, de l'assistance effective d'un avocat ; qu'il est constant et résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que Mme Y...a été placée en garde à vue, mais n'a pas bénéficié de l'assistance d'un avocat pendant toute la durée de celle-ci, notamment pendant ses auditions ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à l'exception de nullité de cette mesure et des actes subséquents invoquée par Mme Y..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
" 2°) alors que le bénéfice du droit à un procès équitable ne saurait être différé ; que ni le principe de sécurité juridique, ni le souci d'une bonne administration de la justice, ni le principe d'égalité entre les justiciables ne peuvent justifier la privation, pour un justiciable, de son droit fondé sur l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui est d'application immédiate ; qu'en jugeant au contraire que « les règles de procédure et notamment le droit à l'assistance d'un conseil résultant de l'interprétation par le juge de Strasbourg du droit à un procès équitable posé par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en oeuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique, à la bonne administration de la justice et à l'égalité entre les justiciables », la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; 
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-12 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme Y...coupable de prise illégale d'intérêts, l'a condamnée à la peine d'un mois d'emprisonnement et 5 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; 
" aux motifs que, sur le délit de prise illégale d'intérêts reproché à Mme Y..., pour être constitué, le délit poursuivi suppose la réunion de quatre éléments ; la qualité d'élu (I), la surveillance exercée sur certaines affaires ou certains actes (II), la prise d'intérêts dans l'une de ces affaires ou l'un de ces actes (III) et enfin l'élément moral (IV) ; qu'en l'espèce, il est établi et non contesté que Mme Y...était investie d'un mandat municipal au jour du second acte de vente intervenu le 23 juin 2006 ; que de jurisprudence constante, la participation de la prévenue, serait-elle exclusive de tout vote, à une délibération portant sur une affaire dans laquelle elle a un intérêt vaut surveillance ou administration au sens de l'article 432-12 du code pénal ; qu'en l'espèce, la présence de Mme Y...au conseil municipal du 24 février 2006 est établie par les délibérations municipales dont copie a été versée à la procédure ; que lesdites délibérations visent l'arrêté de création de l'UTN et portent :
- sur l'ouverture de la procédure de concertation tendant à la création de la ZAC " La Royale ",
- sur l'autorisation donnée au maire, si besoin apparaît au cours de la procédure de concertation relative à la création de la ZAC la Royale, de réaliser les études nécessaires et d'entreprendre la procédure de modification du plan d'occupation des sols ; qu'il ressort de l'audition de M. Z...que Mme Y...le secondait sur le projet UTN, participait aux réunions préparatoires et techniques ; que ces déclarations sont confirmées par M. A..., secrétaire de mairie de janvier 2006 à avril 2008, qui a précisé que Mme Y...était en charge du projet UTN, qu'elle était le référent pour les personnes intéressées, assistait aux réunions, tapait les comptes-rendus et en faisait un résumé au maire, dans cette fonction elle usait du seul nom de X...; que M. C..., conseiller municipal, confirme l'implication de Mme Y...dans le dossier UTN, précisant qu'elle faisait au conseil le compte rendu des réunions auxquelles elle participait ; que, si comme d'autres membres du conseil, il déclare qu'elle ne participait pas au vote, il précise que le vote se faisait de façon informelle, seuls les opposants étant invités à se manifester ; qu'or, les deux délibérations votées le 24 février 2006 en présence de Mme Y...mentionnent 11 présents et 11 votants ; que l'abstention ne pouvant être assimilée à un vote, il s'en déduit que la prévenue a bien participé au vote des deux délibérations, comme confirmé par M. Z..., maire, qui a signé lesdites délibérations ; que, quand bien même comme elle le soutient, son vote aurait-il été comptabilisé par erreur, sa seule présence à un conseil municipal relatif à l'UTN " La Royale ", dossier qu'elle gérait par délégation du maire, suffit à établir la surveillance et l'administration au sens de l'article 432 du code pénal ; qu'enfin et même à supposer que la création de la ZAC, la consultation et la révision éventuelle du plan d'occupation des sols, décidées le 24 février 2006 aient été des étapes obligatoires de la procédure administrative, le délit de prise illégale d'intérêts n'est pas conditionné au vote déterminant de la personne poursuivie, sa présence et son vote étant suffisants ; III-que Mme Y...soutient qu'au 24 février 2006, elle n'avait plus aucun intérêt à la réalisation de l'UTN, ignorant la vente qu'elle allait réaliser quatre mois plus tard le 23 juin 2006 (b), vente portant sur des terrains non compris dans le périmètre de l'UTN ; 
a) qu'or, il ressort des vérifications opérées par les enquêteurs (pièces 25-48-49) à partir des documents communiqués par la DDE que dix des parcelles, vendues cadastrées B225- B226- B229- B233- B234- B239- B241- B250- B315- B316, sont incluses dans l'UTN, toutes étant précédemment la propriété des époux Y...à l'exclusion de la parcelle B250 détenue en nue-propriété par M. Y...et en usufruit par sa mère ; que, d'ailleurs Mme Y...admet dans ses écritures l'inclusion des parcelles B315- B316- B317 dans le périmètre de l'UTN mais soutient qu'elles auraient été omises, par erreur, par le notaire dans l'acte du 1er mars 2005, cette explication qui n'est étayée par aucun document ne convainc pas la cour ; que, de plus l'acte notarié mentionne en page 4 : " ledit parc international résidentiel et de loisir nécessite un agrandissement de son assiette foncière à l'effet d'augmenter les espaces verts et d'établir une partie du parcours de golf ; qu'en conséquence, la société SARL LBC se porte acquéreur d'une unité contiguë au parc international résidentiel et de loisir aux fins d'aménagements de ces dernières en espaces verts et une partie du parcours de golf. " ; qu'au regard de ces éléments, la vente, par acte du 23 juin 2006, de parcelles incluses et adjacentes au périmètre fixé par arrêté préfectoral, ne peut être dissociée de l'UTN, cette seconde vente venant au contraire corriger les omissions de la première, mettre un terme aux servitudes de passage restées actives à l'issue de l'acte du 1er mars 2005 et donnant, comme imposée par l'arrêté portant création de l'UTN, la maîtrise totale de l'emprise foncière à la société LBC ; 
b) que Mme Y...produit en cause d'appel une simple attestation de M. B..., PDG de la SARL LBC qui certifie avoir été contacté pour cette seconde vente par les époux Y...en mai 2006 ; qu'il précise " craignant de voir une tierce personne ou un concurrent acheter ces parcelles enclavées dans l'UTN, surtout qu'elles comportaient une servitude de passage et d'amenée d'eau, LBC a décidé d'acheter ces parcelles lui permettant d'envisager dans le futur, une extension potentielle de l'espace vert " ; qu'il ressort de l'acte notarié qu'un document d'arpentage a été réalisé le 10 mai 2006 par un géomètre expert pour les 21 parcelles B 519 et B 520, une note de renseignements d'urbanisme a été délivrée par l'administration le 20 mars 2006 et la vente à été précédée d'un avis pour ordre à la SAFER ; que M. Y...a lui-même déclaré que la société LBC était venue le voir en vue de l'achat desdits terrains, après réalisation d'une étude ayant mis en évidence des servitudes liées aux vignes ; qu'il avait, à contre coeur, accepté la proposition étant placé en affectation longue durée depuis 2005/ 2006 ; que, de plus les époux Y...produisent un courrier adressé le 14 février 2006 à M. Jean-Marc Y...par lequel l'EARL Cabanon DF géré par M. Jean-Pierre Y...lui confirme, suite à un entretien du 31 janvier 2006, son licenciement économique résultant de l'abandon du projet de restructuration de la vigne ; qu'en conséquence de quoi, il apparaît que des démarches ont été entreprises par les époux Y...au moins à partir de janvier 2006 en vue de l'abandon du projet viticole et de la vente des terrains, aussi Mme Y...ne peut prétendre qu'elle ignorait totalement le 24 février 2006, le projet de vente à LBC qui seule pouvait être intéressée au vu de la situation des parcelles ; qu'enfin, le délit étant consommé du fait du seul abus de la fonction, indépendamment de la recherche d'un gain ou d'un avantage personnel, il importe peu que l'intérêt personnel du prévenu soit identique ou distinct de celui de la collectivité dont il est élu ; 
IV-que Mme Y...soutient qu'ignorant les dispositions de l'article 432-12 du code pénal, elle n'avait pas conscience d'enfreindre la loi ; que l'article 432-12 du code pénal, au regard du caractère préventif de l'incrimination, exige un simple dol général ; qu'en l'espèce, il ressort des déclarations de M. Z..., qu'en 1995, il avait refusé la participation de Mme Y...sur sa liste, alors qu'elle l'avait sollicitée, en raison du premier projet UTN en cours ; qu'en conséquence, Mme Y...ne peut alléguer de sa bonne foi et soutenir qu'elle ignorait totalement l'incompatibilité existant entre son mandat électif et le projet UTN dans lequel elle avait un intérêt, pour échapper à sa responsabilité ; qu'elle ne peut davantage se prévaloir d'une ignorance de la loi, sa qualité d'élue lui faisant obligation de se renseigner sur les devoirs et obligations découlant de la charge confiée par ses concitoyens et s'agissant, au surplus, d'une loi générale traduisant une norme générale prohibant l'utilisation de fonctions électives pour servir des intérêts privés, souvent illustrée par des affaires retentissantes portées à la connaissance du public par les médias et donnant lieu à la condamnation de personnages publics ; qu'en conséquence de quoi, le délit de prise illégale d'intérêts étant caractérisé en tous ses éléments, Mme Y...en sera, comme justement décidé par les premiers juges, déclarée coupable ; qu'en ce qui concerne la peine à infliger, au regard de la gravité des faits, s'agissant de l'abus d'une fonction élective portant atteinte à la confiance que les citoyens peuvent placer en la République, mais aussi de l'absence de condamnation antérieure, le jugement déféré sera infirmé et Mme Y...sera condamnée à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis outre 5 000 euros d'amende ; 
" 1°) alors que, pour contester l'infraction de prise illégale d'intérêt reprochée, Mme Y...faisait notamment valoir qu'à la date de la délibération litigieuse du 24 février 2006, elle croyait avoir déjà vendu toutes ses parcelles comprises dans le périmètre de l'UTN, par acte du 1er mars 2005 ; qu'elle n'était restée en fait propriétaire que de trois parcelles situées dans ce périmètre, à son insu, par suite d'un " oubli " du notaire ; qu'elle soulignait, à cet égard, que « la preuve de cet oubli résulte du fait que ces trois parcelles sont bien dans les compromis de vente Y.../ D... et aussi dans les plans de l'emprise UTN » ; qu'en se bornant à affirmer que la thèse d'un oubli du notaire « n'est étayée par aucun document », sans examiner, ne serait-ce que sommairement, les documents susvisés qui étaient spécialement invoqués par la prévenue au soutien de ses prétentions, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ; 
" 2°) alors que la contradiction des motifs et du dispositif d'un arrêt équivaut à un défaut de motif ; qu'en énonçant, dans les motifs de l'arrêt attaqué, que Mme Y...devait être condamnée à la peine d'un mois d'emprisonnement « avec sursis », tout en prononçant, dans le dispositif du même arrêt, la peine d'un mois d'emprisonnement ferme, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif " ; 
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-12 et 121-7 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z...coupable de complicité de prise illégale d'intérêts, l'a condamné à la peine d'un mois d'emprisonnement et 5 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; 
" aux motifs que, sur le délit de complicité de prise illégale d'intérêt reproché à M. Z..., pour être constitué, la complicité suppose un acte positif, des manoeuvres nettement caractérisées ; que, tel est le cas en l'espèce puisque M. Z...en sa qualité de maire a confié à Mme Y...la gestion du dossier UTN et l'a autorisée à participer au conseil municipal du 24 février 2006 qu'il présidait et à prendre part au vote, comme précédemment démontré ; que l'élément moral suppose la connaissance par le maire du conflit d'intérêts impliquant son conseiller municipal ; qu'en l'espèce, M. Z...n'ignorait nullement que les époux Y...étaient propriétaires de parcelles incluses dans le périmètre UTN ; que pour ce motif, et sachant son mari porteur du projet, il avait refusé en 1995 d'admettre Mme Y...sur sa liste ; que, le 24 février 2006, la réalisation de l'unité touristique par l'aménageur LBC choisi par la commune était en cours ; qu'à cette date, M. Z..., qui en sa qualité de maire, ne pouvait ignorer que Mme Y...demeurait avec son mari, propriétaire de parcelles incluses et adjacentes aux terres déjà acquises par LBC, l'a néanmoins autorisée à voter une délibération portant création d'une ZAC et révision du POS, dans lequel elle avait par définition intérêt ; qu'en conséquence, le délit étant caractérisé tant en son élément matériel que moral, M. Z...comme justement décidé par les premiers juges, en sera reconnu coupable ; qu'en ce qui concerne la peine à infliger, l'abus d'une fonction élective nuit gravement à la confiance accordée par les citoyens aux institutions républicaines et à la démocratie, même en l'absence de tout gain personnel, mais en l'absence de toute condamnation antérieure, la décision déférée sera infirmée et M. Z...sera condamné, comme Mme Y..., à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende ; 
" alors que la contradiction des motifs et du dispositif d'un arrêt équivaut à un défaut de motif ; qu'en énonçant, dans les motifs de l'arrêt attaqué, que M. Z...devait être condamné à la peine d'un mois d'emprisonnement « avec sursis », tout en prononçant, dans le dispositif du même arrêt, la peine d'un mois d'emprisonnement ferme, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif " ; 
Les moyens étant réunis ; 
Sur le premier moyen et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : 
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Mme Y...a été citée directement devant le tribunal correctionnel du chef de prise illégale d'intérêts, pour avoir, en sa qualité de conseillère municipale de la commune de Villardonnel, participé aux délibérations du conseil municipal portant sur le projet de création d'une unité touristique nouvelle (UTN) La Royale sur des parcelles agricoles, permettant la création d'un complexe résidentiel et d'un golf, alors qu'elle était propriétaire des terrains qui ont été vendus à la société qui a finalisé le projet ; 
Attendu que, pour retenir la culpabilité de la prévenue, les juges énoncent qu'elle était investie d'un mandat municipal au jour de l'acte de vente intervenu le 23 juin 2006, que sa présence au conseil municipal du 24 février 2006 est établie par le relevé des délibérations, qu'elle participait aux réunions préparatoires techniques sur le projet UTN, que cette dernière vente ne peut être dissociée de l'ensemble du projet touristique et qu'elle ne peut enfin se prévaloir de sa bonne foi ; 
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, fondées sur l'appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui ne s'est fondée ni exclusivement ni même essentiellement sur les déclarations de la prévenue recueillies en garde à vue a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé, en tous ses éléments constitutifs, le délit dont elle déclaré la prévenue coupable ; 
D'où il suit que les griefs ne sauraient être admis ; 
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche, et sur le troisième moyen : 
Vu l'article 593 du code de procédure pénale ; 
Attendu que tout jugement ou arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; 
Attendu qu'après avoir reconnu Mme Y...et M. Z..., respectivement coupables de prise illégale d'intérêts et de complicité de ce délit, l'arrêt énonce, dans les motifs de la décision, qu'ils seront condamnés à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis, tout en fixant, dans le dispositif de l'arrêt, la peine à un mois d'emprisonnement sans sursis ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du principe ci-dessus rappelé ; 
D'où il suit que la cassation est, dès lors, encourue de ce chef ; 
Par ces motifs : 
CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 28 septembre 2011, mais en ses seules dispositions relatives aux peines prononcées à l'encontre de Mme Y...et de M. Z..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; 
Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, 
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Montpellier autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; 
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Montpellier et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-neuf juin deux mille treize ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;