LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Constate le désistement partiel de M. X...et des autres salariés du pourvoi en ce qu'il est formé à l'encontre des arrêts du 05 juin 2008 et du 15 novembre 2007 ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 26 octobre 2010), qu'au cours de l'année 1989, les sociétés Papeterie du Midi, Compagnie française des carbones, Comptoir de la papeterie, Diffusion européenne de papeterie, Papeterie Guilbert-Esnor, Société européenne de fournitures, Excelsior et Guilbert SA, appartenant toutes à un groupe de sociétés appelé communément « Groupe Guilbert », ont constitué entre elles un groupement d'intérêt économique intitulé « GIE Commercial Guilbert » ayant pour objet, notamment, de gérer les contrats de travail du personnel constituant le réseau commercial de ses membres ; que le GIE Commercial Guilbert a été absorbé par la société Guilbert France, filiale de la SAS Guilbert ; que M. X...et vingt sept autres salariés ont fait assigner par acte d'huissier de justice du 14 mai 2004 les sociétés Guilbert France et SAS Guilbert devant le tribunal de grande instance en paiement de diverses sommes au titre de leur participation aux résultats de l'entreprise pour les années 1989 à 2001 ; 
Sur la demande en rectification d'erreur matérielle faite par mémoire complémentaire : 
Vu l'article 462 du code de procédure civile ; 
Attendu que, par arrêt avant dire droit du 15 novembre 2007, la cour d'appel a constaté le désistement de M. C...de son appel ; 
Que, toutefois, M. C...figure au nombre des parties mentionnées par la cour d'appel dans son arrêt au fond du 26 octobre 2010, lequel condamne " les appelants " aux dépens et au paiement d'une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 
Qu'il y a lieu de rectifier cette erreur matérielle ainsi qu'il est demandé ; 
Sur le moyen unique : 
Attendu que M. X...et les autres salariés font grief à l'arrêt de rejeter leur demande, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'arrêt partiellement avant dire droit du 5 juin 2008 a énoncé que l'ensemble des salariés-dont le nombre dépassait largement le seuil des cinquante étaient employés fictivement par le groupement d'intérêt économique et qu'en conséquence, les salariés avaient droit à une réserve spéciale de participation, celle-ci devant ensuite être seulement déterminée dans son montant par une expertise ; qu'en considérant néanmoins que les salariés ne pouvaient prétendre à un droit à participation, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 5 juin 2008 et a ainsi violé l'article 1351 du code civil ; 
2°/ subsidiairement que les entreprises employant habituellement cinquante salariés et plus garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise ; que la cour d'appel a rappelé qu'avait été jugé avant dire droit que le rattachement des salariés au GIE présentait un caractère artificiel compte tenu de son objectif (gérer les contrats de travail et non pas être l'employeur direct des salariés) ; qu'en se contentant, pour débouter les vingt-six salariés demandeurs, de relever qu'à supposer même qu'il puissent être rattachés à la société Guilbert SA, le seuil de cinquante salariés n'était pas atteint, sans rechercher à quelle société devait être rattaché l'ensemble des autres salariés du GIE dont elle avait constaté qu'elle ne pouvait être employeur, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3322-2 du code du travail ; 
Mais attendu, d'une part, que le dispositif de l'arrêt du 5 juin 2008 se borne à déterminer les sociétés du groupe Guilbert devant être considérées comme les employeurs des salariés concernés ; qu'en retenant qu'aucune affirmation quant à l'effectif des sociétés ne figure dans le dispositif de cet arrêt et que la mission donnée à l'expert précise expressément de déterminer « Les sommes qui devaient le cas échéant être affectées à la réserve spéciale de participation des salariés demandeurs », ce qui exclut que la cour ait pu avoir implicitement décidé que cette condition était acquise, la cour d'appel n'a pas méconnu l'autorité de la chose jugée ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté qu'il résulte du rapport de l'expert déposé le 6 février 2009 que l'effectif de la SA Guilbert France n'a, selon ses investigations, jamais dépassé un ou deux salariés entre 1993 et 2001, que les salariés demandeurs n'offrent pas d'établir que cet effectif dépassait ce nombre pour les années 1989 à 1992, que même en ajoutant, pour la période de 1989 à 2001, les vingt-six salariés rattachés par l'arrêt avant dire droit du 5 juin 2008 à l'effectif de cette société SA Guilbert France, cet effectif reste inférieur au seuil de cinquante salariés fixé par l'article L. 3322-2 du code du travail, que les observations de l'expert établissent pareillement que ni la société Excelsior ni la société Compagnie française des carbones, n'atteignaient ce nombre de cinquante salariés, même en tenant compte des salariés rattachés à ces sociétés par l'arrêt avant dire droit du 5 juin 2008, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
Ordonne la rectification de l'arrêt rendu le 26 octobre 2010 par la cour d'appel d'Amiens et dit que la mention de M. C...comme partie à l'instance devant la cour d'appel résulte d'une erreur matérielle ; 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne l'ensemble des demandeurs à l'exception de M. C..., aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X...et les vingt-sept autres demandeurs, 
Le moyen reproche à l'arrêt du 26 octobre 2010 : 
D'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes en paiement de leurs droits à participation aux résultats de l'entreprise ; 
AUX MOTIFS QUE « au cours de l'année 1989, huit sociétés groupe papetier Guilbert, parmi lesquelles la société GUILBERT SA, constituaient un groupement d'intérêt économique intitulé Gie Commercial Guilbert chargé de « gérer les contrats de travail » des sociétés du groupe. En 2001, ce Gie Commercial Guilbert devenait une société en nom collectif qui par la suite était absorbée par la SA GUILBERT FRANCE, filiale de la société GUILBERT SA. Par acte du 14 mai 2004, Monsieur X...et 54 autres salariés ou anciens salariés du « groupe Guilbert », entre 1989 et 2001 ont fait assigner les sociétés SAS GUILBERT et SA GUILBERT FRANCE en paiement de leurs droits à participation aux résultats de l'entreprise imposée par les articles L. 442-1 et suivants du Code de travail (devenus depuis L. 3322-2 du nouveau Code du travail) à toute société ayant plus de 50 salariés. Par jugement déféré du 8 novembre 2005, le Tribunal de grande instance de Senlis, estimait cette action recevable au titre de la prescription (relevant qu'il ne s'agissait pas d'une créance salariale susceptible d'être atteinte par la prescription quinquennale), mais déboutait les demandeurs de leur demande au fond. En effet, ceux-ci invoquaient que leur employeur était « l'ensemble des sociétés du groupe Guilbert ayant constitué le Gie commercial Guilbert ». Or cette analyse était récusée par le Tribunal qui rattachait, implicitement, chaque salarié demandeur à la société dont il dépendait et dont il n'était pas établi qu'elle était individuellement éligible à l'obligation de constituer une réserve de participation à ses salariés, faute notamment de compter plus de 50 salariés ; sur les 55 salariés déboutés par le premier juge, 26 interjetaient appel ; la Cour par arrêt avant dire droit du 15 novembre 2007 leur demandait de produire les documents nécessaires (contrats de travail et avenants ultérieurs) à lui permettre de statuer sur leur rattachement à l'une ou l'autre des sociétés du groupe GUILBERT. Au vu de ces documents, la cour, par un nouvel arrêt avant dire droit du 5 juin 2008, confirmait la recevabilité de l'action des salariés, mais sur le fond, estimant que le rattachement des salariés au Gie commercial Guilbert effectué par les dirigeants du groupe GUILBERT présentait un caractère « artificiel » compte tenu de l'objectif de ce GIE (gérer les contrats de travail, mais non pas être l'employeur direct des salariés) décidait que les 26 salariés appelants demandeurs n'avaient aucun lien de subordination avec ce GIE mais qu'ils étaient salariés, pour la période considérée, de la SA GUILBERT FRANCE défenderesse, deux d'entre eux étant en outre salariés d'une autre société du groupe : Monsieur Thierry E...de la société EXELSIOR et Monsieur Christophe F...de la société Compagnie Française des Carbones. Cette décision est définitive à ce jour. Pour le surplus la cour ordonnait une expertise aux fins de déterminer les sommes qui devaient le cas échéant être affectées à la réserve spéciale de participation des salariés demandeurs conformément aux dispositions de l'article L. 422-2 du Code du travail, compte tenu du nombre des salariés des sociétés employeurs et du résultat de ces sociétés, ces sociétés étant les sociétés SA GUILBERT FRANCE, EXELSIOR et COMPAGNIE FRANÇAISE DES CARBONES. Les droits revenant aux salariés au titre des exercices 1989 à 2001 et sursoyait à statuer sur les demandes des salariés dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert. Le rapport de l'expert était déposé le 6 février 2009. Les salariés demandeurs, par conclusions de reprise d'instance en date du 19 janvier 2010, demandent un complément d'expertise, et subsidiairement l'allocation chacun d'une somme d'argent qu'ils précisent dans leurs écritures. Les sociétés SA GUILBERT FRANCE et SAS GUILBERT devenues respectivement, en cours d'instance d'appel, OFFICE DEPOT BS et OD SAS, concluent au débouté de ces demandes et subsidiairement à ce que de nouvelles instructions soient données à l'expert. Effectif. La Cour observe qu'il résulte du rapport de l'expert déposé le 6 février 2009 que l'effectif de la SA GUILBERT FRANCE n'a, selon ses investigations, jamais dépassé un ou deux salariés entre 1993 et 2001. Les salariés demandeurs n'offrent pas d'établir que cet effectif dépassait ce nombre pour les années 1989 à 1992. La Cour déduit de ces constatations que même en ajoutant, pour la période de 1989 à 2001, les 26 salariés rattachés par l'arrêt avant-dire droit précité du 5 juin à l'effectif de cette SA GUILBERT FRANCE, cet effectif reste au seuil de 50 salariés fixé par l'art 3322-2 du Code du travail. Les observations de l'expert établissent pareillement que ni la société EXELSIOR, ni la société Compagnie Française des Carbones n'atteignaient ce nombre de 50 salariés, même ne tenant compte des salariés rattachés à ces sociétés par l'arrêt avant dire droit précité du 5 juin 2008 ; il suit de là que les appelants ne justifient pas que la société qui les employait est dans les conditions leur permettant de prétendre aux intéressements sollicités. On ne saurait retenir leur argumentation selon laquelle l'effectif de 50 salariés de la SA GUILBERT FRANCE résulterait de l'arrêt avant dire droit précité du 5 juin 2008 qui aurait sur ce point autorité de la chose jugée. En effet, aucune affirmation de cet ordre ne figure dans les motifs ou le dispositif de cet arrêt et la mission de donnée à l'expert précise expressément de déterminer « les sommes qui devaient le cas échéant être affectées à la réserve spéciale de participation des salariés demandeurs », ce qui exclut que la Cour ait pu avoir implicitement décidé que cette condition était acquise. Le fait, comme allégué, qu'une procédure de même nature intentée par 34 autres salariés du groupe soit pendante devant le Tribunal de Senlis n'est pas de nature à prouver que l'effectif de la SA GUILBERT FRANCE atteigne cet effectif. En effet, les demandeurs ne produisent aucun argument dans leurs écritures, ni aucun élément dans leurs pièces permettant de rattacher par un contrat de travail ces 34 salariés à la SA GUILBERT FRANCE. La Cour n'est au demeurant pas saisie d'une demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision du Tribunal de Senlis. Il n'apparaît pas opportun d'ordonner un supplément d'expertise comme demandé, cette nouvelle mesure d'instruction n'étant pas de nature à mettre en échec les constatations sus-rapportées de l'expert concernant le nombre des salariés de ces sociétés. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le bien-fondé des demandes des salariés ; en vertu des articles L. 442-1 alinéa 1 et L. 442-2 du Code du travail, toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique, a l'obligation, en vue de garantir le droit des salariés à participer à ses résultats, de constituer une réserve spéciale calculée à partir du bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer, tel qu'il est retenu pour être imposé au taux de droit commun de l'impôt sur le revenu ou au taux de l'impôt sur les sociétés. En l'espèce, il ressort des écritures des parties que l'identité de l'employeur des demandeurs, et par conséquent celle de l'entreprise débitrice de l'obligation de mise en place du régime de participation des salariés aux résultats, est contestée. Ces derniers soutiennent en effet que leur employeur est l'ensemble des sociétés appartenant au groupe GUILBERT et ayant constitué le GIE COMMERCIAL GUILBERT, tandis que les défenderesses soutiennent qu'il s'agit du GIE lui-même. En premier lieu, il est constant que le GIE n'a jamais réalisé de bénéfice imposable tout au long de son fonctionnement, les demandeurs mentionnant en page 10 de leurs dernières écritures qu'« en revanche, en ce qui concerne le GIE COMMERCIAL GUILBERT, le résultat fiscal dégagé au cours de son activité a toujours été nul » ; « car ce GIE fonctionnait sur facturation des charges du personnel (salaires et charges sociales) aux adhérents ». En conséquence, bien qu'étant par principe soumis à l'obligation de mettre en place un régime de participation des salariés aux résultats, le GIE ne pouvait constituer la réserve spéciale prévue par les articles précités, ni par suite distribuer une quelconque participation. En second lieu, concernant les entités composant le GIE considérées dans leur ensemble, leur appartenance à un même groupe de sociétés ne saurait à elle seule emporter le droit pour leurs salariés de participer aux résultats bénéficiaires globaux. En effet, aucun texte n'impose ni n'a jamais imposé aux entreprises appartenant à un groupe de sociétés la mise en place d'accords de participation de groupe, celle-ci n'étant qu'une faculté envisagée pour la première fois par l'article L. 442-11 du Code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986 ; il n'est invoqué aucun accord de participation de groupe qui aurait été signé par les différents membres du GIE COMMERCIAL GUILBERT. Les salariés tentent de contourner cet obstacle en soutenant que les différentes sociétés du groupe sont liées par une communauté totale d'intérêts et de direction et une identité d'activités, critères habituellement relevés pour caractériser une unité économique et sociale. Or, cette notion n'était utilisée par la jurisprudence puis par la loi, à l'époque de l'institution puis du fonctionnement du GIE COMMERCIAL GUILBERT, que dans le domaine spécifique de l'obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel. Elle n'est apparue dans le domaine de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise qu'avec la loi n° 2001-152 du 19 février 2001, qui a introduit un nouvel alinéa à l'article L. 442-1 précité selon lequel les entreprises constituant une unité économique et sociale reconnue dans les conditions prévues au dernier alinéa de l'article L. 431-1 et employant habituellement au moins cinquante salariés sont soumises au régime obligatoire de participation qu'elles mettent en oeuvre soit par accord unique couvrant l'unité, soit par accords distincts couvrant l'ensemble de leurs salariés. Cette disposition n'était pas encore en vigueur lors des exercices pour les résultats desquels la présente action a été intentée. Au surplus, la reconnaissance d'une telle unité n'a jamais abouti à considérer que les entreprises la composant soient l'employeur du salarié, lié à lui par un rapport de subordination, débiteur envers lui du salaire et de l'ensemble des obligations découlant du contrat de travail ou d'accords collectifs. La reconnaissance d'une unité économique et sociale, qui n'est d'ailleurs pas demandée directement, ne saurait dès lors conduire à accueillir les prétentions des demandeurs. Dès lors, seule la fraude dans la constitution du groupe de sociétés lui-même permettrait aux salariés, en faisant disparaître les limites fictives séparant juridiquement chacun de ses membres, de prétendre à la participation aux résultats de ce groupe, considéré comme entreprise unique au sens de l'article L. 442-1 précité. Or, cette fraude n'est ni alléguée, ni a fortiori démontrée par les demandeurs. Il n'y est fait allusion, de manière indirecte à travers la notion d'inopposabilité du principe d'autonomie des sociétés aux salariés lorsque cela porterait préjudice à leurs droits, qu'à propos de la création du GIE lui-même (les salariés indiquant en page 13 de leurs dernières conclusions que « celui-ci ayant été mis en place pour se soustraire notamment à cette obligation d'ordre public » que constitue la législation relative à la participation). Elle semble encore invoquée lorsque les salariés font valoir et justifient qu'il est indiqué dans certains des contrats de travail et avenants, notamment ceux concernant Madame G..., Monsieur H...
... et Monsieur I..., que ces contrats ont été passés entre la société d'origine « représentée » par le GIE (et non par le GIE pour son compte) et le salarié L'utilisation de cette notion n'apparaîtrait pas dépourvue de pertinence dans le cadre d'une action de chaque salarié en paiement des droits à participation sur les résultats de la société-membre du GIE à laquelle il estimerait être rattaché par un contrat de travail. Or, force est de constater que les demandeurs n'ont formulé aucune prétention de cette nature. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les prétentions des demandeurs seront rejetées quelle que soit l'identité de leur employeur réel, question sans incidence sur l'issue du présent litige et sur laquelle le Tribunal ne se prononcera pas en conséquence. Enfin, il ne saurait y avoir reconnaissance par les défenderesses du droit des salariés à des primes de participation pour les exercices antérieurs à 2002 du seul fait qu'elles les ont faits renoncer à toute action en justice en ce sens dans le cadre de protocoles d'accord transactionnels établis lors de la rupture négociée de contrats de travail. Par conséquent, les salariés seront déboutés de leurs demandes » ; 
1°) ALORS QUE l'arrêt partiellement avant dire droit du 5 juin 2008 a énoncé que l'ensemble des salariés-dont le nombre dépassait largement le seuil des cinquante étaient employés fictivement par le groupement d'intérêt économique et qu'en conséquence, les salariés avaient droit à une réserve spéciale de participation, celle-ci devant ensuite être seulement déterminée dans son montant par une expertise ; qu'en considérant néanmoins que les salariés ne pouvaient prétendre à un droit à participation, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 5 juin 2008 et a ainsi violé l'article 1351 du Code civil ; 
2°) ALORS, subsidiairement, QUE les entreprises employant habituellement cinquante salariés et plus garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise ; que la Cour d'appel a rappelé qu'avait été jugé avant dire droit que le rattachement des salariés au GIE présentait un caractère artificiel compte tenu de son objectif (gérer les contrats de travail et non pas être l'employeur direct des salariés) ; qu'en se contentant, pour débouter les vingt-six salariés demandeurs, de relever qu'à supposer même qu'il puissent être rattachés à la société GUILBERT SA, le seuil de cinquante salariés n'était pas atteint, sans rechercher à quelle société devait être rattaché l'ensemble des autres salariés du GIE dont elle avait constaté qu'elle ne pouvait être employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3322-2 du Code du travail.