LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X...
Y..., engagé le 7 juillet 1980 en qualité d'ajusteur par la société Moule et mécanique, appartenant au groupe Z..., a été licencié pour motif économique le 3 juillet 2002 ; que la société Moule et mécanique A... ayant été créée par un ancien salarié de la société Moule et mécanique dès septembre 2002, le salarié a demandé à la juridiction prud'homale de constater le transfert de son contrat de travail à cette société ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que les dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail, devenu l'article L. 1224-1, n'étaient pas applicables, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article L. 122-12 du code du travail alors en vigueur, devenu l'article L. 1224-1, la cession d'une entité économique autonome entraîne le transfert des contrats de travail en cours au cessionnaire ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que si les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne font pas obstacle à ce qu'un licenciement puisse intervenir antérieurement à la cession pour des raisons économiques, c'est à la condition que la rupture ne résulte pas d'un accord frauduleux entre le cédant et le cessionnaire en vue de faire échec au transfert des contrats de travail ; qu'en cas de concertation frauduleuse, le licenciement est abusif, ce qui entraîne la condamnation solidaire du cédant et du cessionnaire à verser au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel a relevé que le salarié avait été licencié pour motif économique le 3 juillet 2002 par la société Moule et mécanique dont l'activité consistait à fabriquer des moules à matière plastique, tout objet en matière moulée et à réaliser toute opération s'y rapportant directement ou indirectement ; que la cour d'appel a également constaté que la société Moule et mécanique A... avait été créée le 26 septembre 2002 par Bruno A..., chef d'atelier de la société Moule et mécanique, qui terminait à cette date son préavis, et que cette société, dont l'objet était similaire à celui de la société Moule et mécanique, réalisait des opérations de maintenance et d'entretien des moules dans les mêmes locaux et avec les mêmes clients ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations qu'il y avait eu transfert d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre, et que le licenciement du salarié, motivé par une prétendue cessation d'activité, était la conséquence d'un accord frauduleux entre la société Moule et mécanique et la société Moule et mécanique A... en vue de faire échec au maintien des contrats de travail, de sorte que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et que les deux sociétés devaient être solidairement condamnées à lui verser des dommages-intérêts pour licenciement abusif ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-12 du code du travail alors en vigueur, devenu l'article L. 1224-1 ;
2°/ que le transfert d'une branche d'activité autonome entraîne par le seul effet de la loi, transfert du contrat de travail du salarié au nouvel exploitant ; que pour dire que les dispositions de l'article L. 122-12 ne s'appliquaient pas, la cour d'appel a relevé que l'activité réelle de la société Moule et mécanique A... s'est cantonnée aux opérations de maintenance et d'entretien des moules ; qu'en s'abstenant de rechercher si les opérations de maintenance et d'entretien des moules, ne constituait pas au sein de la société Moule et mécanique, dont l'objet consistait à fabriquer des moules à matière plastique, tout objet en matière moulée et à réaliser toute opération s'y rapportant directement ou indirectement, une branche d'activité autonome dont l'exploitation avait été poursuivie par la société Moule et mécanique A..., de sorte que le licenciement du salarié résultait d'un accord frauduleux entre les deux sociétés, pour faire échec au maintien du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 du code du travail alors en vigueur, devenu l'article L. 1224-1 ;
3°/ que l'intention manifestée par le cessionnaire de poursuivre seul l'exploitation, ne saurait constituer pour le cédant une cause légitime de rupture du contrat de travail du salarié ; qu'en considérant qu'il n'y a pas eu transfert d'une entité économique autonome entre les sociétés Moule et mécanique et Moule et mécanique A..., au motif que M. A... était le seul à travailler au sein de la société Moule et mécanique A..., la cour d'appel a violé l'article L. 122-12 du code du travail alors en vigueur, devenu l'article L. 1224-1 ;
Mais attendu qu'ayant constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des faits, que l'entreprise créée par M. A... n'avait pas la même activité que la société Moule et mécanique, la cour d'appel a pu en déduire l'absence de transfert d'une entité économique autonome ; que le moyen, critiquant dans sa troisième branche un motif erroné mais surabondant, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le second moyen qui est recevable :
Vu l'article L. 1233-4 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter les demandes indemnitaires du salarié fondées sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient, par motif adopté, qu'il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir respecté son obligation préalable de reclassement dès lors que tous les postes de l'entreprise avaient été supprimés en raison de la crise subie par ce secteur économique ;
Attendu, cependant, que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressé n'est pas possible ; que, dans le cadre de cette obligation de reclassement, il appartient à l'employeur de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement au sein du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats de travail, en assurant au besoin l'adaptation de ces salariés à l'évolution de leur emploi ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait effectué des recherches de reclassement dans les autres entités relevant du même groupe, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X...
Y... de ses demandes liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 22 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. Z..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. X...
Y... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X...
Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR dit que les dispositions de l'article L.122-12 du Code du travail, alors en vigueur, n'étaient pas applicables, et débouté le salarié de sa demande de condamnation solidaire de la société MOULE ET MECANIQUE et de la société MOULE ET MECANIQUE A... au paiement de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QUE « ce texte impose un maintien des contrats de travail en cours, notamment en cas de vente du fonds de commerce. Il a ainsi vocation à s'appliquer au transfert d'une unité économique, qui peut être définie comme une entité dotée de moyens matériels et humains lui permettant d'atteindre l'objectif qu'elle s'est fixée. Ce texte n'a aucune vocation à s'appliquer en l'espèce dès lors qu'il sera démontré que Bruno A..., qui a démarré comme ouvrier fraiseur comme ses collègues, n'a jamais eu la démarche d'un investisseur mais a décidé, manifestement parce qu'il avait conscience de la crise de ce secteur et des difficultés auxquelles il serait confronté pour retrouver un emploi salarié, de continuer l'exercice de son métier dans une petite structure qui n'avait pu être créée qu'à la suite de son licenciement, pour en être le dirigeant et l'unique salarié. Son objectif n'a donc jamais été celui de la société MOULE ET MECANIQUE dont il n'a pas poursuivi l'exploitation. Il sera ainsi constaté que son installation à Pantin était provisoire, qu'il n'avait pas de bail commercial et que son domaine d'activité était différent. Sur l'installation à Pantin : la société MOULE ET MECANIQUE A... a pu obtenir de son ancien employeur qu'il lui confère un bail précaire de courte durée dont le seul objet était de lui donner le temps d'organiser son installation en Vendée tout en conservant une certaine activité, qui sera abordée ci-dessous. Il en est pour preuve notamment la nature du bail et le montant du loyer convenu (1.500 ), de moitié inférieur à celui exigé du locataire principal (3.121,80 ) ; l'étude de faisabilité du projet "vendéen" que Bruno A... soumettait courant septembre 2002 à un expert comptable, les démarches auxquelles il procédait dans la commune de Longeville sur Mer dès le 19 août 2002, laquelle lui proposait, le 9 septembre, une parcelle de terrain dans la zone d'activité, la création d'un atelier sur la parcelle ainsi cédée (au prix de 4.153,40 ), avec le financement du Crédit Mutuel du Canton de Talmont.. Dès lors, Tiburcio X...
Y... ne saurait tirer aucune conséquence aussi bien de cette installation provisoire de la société MOULE ET MECANIQUE A... à Pantin que de la poursuite de relations commerciales avec les clients de son ancien employeur, dont il convient de déterminer l'objet. Sur l'objet social de la société MOULE ET MECANIQUE A... : si l'activité telle qu'elle ressort de l'extrait Kbis ou des statuts est définie largement, comme il est d'usage, pour apparaître similaire à celle de la société MOULE ET MECANIQUE, l'activité réelle de la société MOULE ET MECANIQUE A... s'est en réalité toujours cantonnée aux opérations de maintenance et d'entretien des moules. Ceci est établi : par l'attestation de l'expert comptable précitée consulté par Bruno A... sur un projet limité à de telles prestations, par l'évidence que travaillant seul, ce dernier était dans l'incapacité de poursuivre une production justifiant de l'emploi de 6 salariés, pendant 166,83 H mensuelles, dans un atelier comportant, d'après le plan fourni par Tiburcio X...
Y..., 5 fraiseuses, 3 érosions, 1 micro sableuse, 1 affûteuse, 6 rectifieuses, tour et 3 perceuses, par la comparaison des comptes de résultat, la société MOULE ET MECANIQUE tirant ses ressources de la production vendue de biens et la société MOULE ET MECANIQUE A... dans la production vendue de services. Il en résulte que Tiburcio X...
Y... ne saurait utilement évoquer le transfert d'une activité économique autonome ni mettre en exergue la dénomination sociale, qui se borne à décrire le domaine d'intervention de la SAS. Il convient en conséquence, confirmant le jugement déféré, de dire et juger que les conditions d'application des dispositions de l'article L122-12 du Code du travail ne sont pas réunies en l'espèce et de débouter Tiburcio X...
Y... de ses demandes dirigées contre la société MOULE ET MECANIQUE A... » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en vertu des dispositions de l'article L 122-12 du Code du travail, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par fusion, succession vente, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que les dispositions précitées ont vocation à s'appliquer dès lors qu'il, y a transfert d'une entité économique dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'une entité économique autonome a été définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que la société Moule et Mécanique avait pour activité la fabrication de moules à matières plastiques, toutes fabrications de mécanique générale, de mécanique de précision, la fabrication de tous objets en matière moulée, et en général toutes opérations s'y rapportant directement ou indirectement ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que si l'activité de la société Moule et Mécanique A..., telle qu'elle ressort de l'extrait K Bis, est la même que celle de la société Moule et Mécanique, la société Moule et Mécanique A... se livre uniquement à des opérations d'entretien ; qu'il n'apparaît pas des pièces produites que l'activité de la société Moule et Mécanique a été reprise par la société Moule et Mécanique A... ; par ailleurs, qu'il n'y a pas eu de cession entre la société Moule et Mécanique et la société Moule et Mécanique A... ; que seul le bail des locaux a été repris par la société Moule et Mécanique, ce qui est insuffisant pour caractériser une entité économique ; en conséquence, que les conditions d'application de l'article L 122-12 du Code du travail n'étant pas réunies, il y a lieu de mettre hors de cause la société Moule et Mécanique A... ; que le licenciement de Monsieur X...
Y... doit être considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse» ;
ALORS QU'aux termes de l'article L.122-12 du Code du travail alors en vigueur, devenu l'article L.1224-1, la cession d'une entité économique autonome entraîne le transfert des contrats de travail en cours au cessionnaire ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que si les dispositions de l'article L.1224-1 du Code du travail ne font pas obstacle à ce qu'un licenciement puisse intervenir antérieurement à la cession pour des raisons économiques, c'est à la condition que la rupture ne résulte pas d'un accord frauduleux entre le cédant et le cessionnaire en vue de faire échec au transfert des contrats de travail ; qu'en cas de concertation frauduleuse, le licenciement est abusif, ce qui entraîne la condamnation solidaire du cédant et du cessionnaire à verser au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la Cour d'appel a relevé que le salarié avait été licencié pour motif économique le 3 juillet 2002 par la société MOULE ET MECANIQUE dont l'activité consistait à fabriquer des moules à matière plastique, tout objet en matière moulée et à réaliser toute opération s'y rapportant directement ou indirectement ; que la Cour d'appel a également constaté que la société MOULE ET MECANIQUE A... avait été créée le 26 septembre 2002 par Bruno A..., chef d'atelier de la société MOULE ET MECANIQUE, qui terminait à cette date son préavis, et que cette société, dont l'objet était similaire à celui de la société MOULE ET MECANIQUE, réalisait des opérations de maintenance et d'entretien des moules dans les mêmes locaux et avec les mêmes clients ; que la Cour d'appel aurait du déduire de ses propres énonciations qu'il y avait eu transfert d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre, et que le licenciement du salarié, motivé par une prétendue cessation d'activité, était la conséquence d'un accord frauduleux entre la société MOULE ET MECANIQUE et la société MOULE ET MECANIQUE A... en vue de faire échec au maintien des contrats de travail, de sorte que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et que les deux sociétés devaient être solidairement condamnées à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L.122-12 du Code du travail alors en vigueur, devenu l'article L.1224-1 ;
ET ALORS QUE le transfert d'une branche d'activité autonome entraîne par le seul effet de la loi, transfert du contrat de travail du salarié au nouvel exploitant ; que pour dire que les dispositions de l'article L.122-12 ne s'appliquaient pas, la Cour d'appel a relevé que l'activité réelle de la société MOULE ET MECANIQUE A... s'est cantonnée aux opérations de maintenance et d'entretien des moules ; qu'en s'abstenant de rechercher si les opérations de maintenance et d'entretien des moules, ne constituait pas au sein de la société MOULE ET MECANIQUE, dont l'objet consistait à fabriquer des moules à matière plastique, tout objet en matière moulée et à réaliser toute opération s'y rapportant directement ou indirectement, une branche d'activité autonome dont l'exploitation avait été poursuivie par la société MOULE ET MECANIQUE A..., de sorte que le licenciement du salarié résultait d'un accord frauduleux entre les deux sociétés, pour faire échec au maintien du contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.122-12 du Code du travail alors en vigueur, devenu l'article L.1224-1.
ET ALORS ENFIN QUE l'intention manifestée par le cessionnaire de poursuivre seul l'exploitation, ne saurait constituer pour le cédant une cause légitime de rupture du contrat de travail du salarié ; qu'en considérant qu'il n'y a pas eu transfert d'une entité économique autonome entre les sociétés MOULE ET MECANIQUE ET MOULE ET MECANIQUE A..., au motif que Monsieur A... était le seul à travailler au sein de la société MOULE ET MECANIQUE A..., la Cour d'appel a violé l'article L.122-12 du Code du travail alors en vigueur, devenu l'article L.1224-1.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR dit que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE «une cessation d..activités est un motif autorisant de procéder à des licenciements dès lors qu..elle n..est pas la conséquence d'un comportement fautif de l'employeur. En l'espèce, il résulte des pièces produites que le secteur d'activité des moulistes, en proie à une forte concurrence internationale est en crise depuis le début des années 2000, quatre cents entreprises de ce secteur ayant déposé leur bilan en 2002. Il est constant qu'au sein de la société MOULE ET MECANIQUE, les derniers exercices comptables se soldaient par des pertes d'exploitation. La situation nette étant devenue inférieure à la moitié du capital social, le commissaire au compte a sollicité, le 15 mars 2002 qu'un arrêté de compte intermédiaire soit dressé pour évaluer les chances de redressement de l'entreprise. Au 30 avril 2002, il est ainsi apparu que les capitaux propres avaient entièrement été absorbés par les pertes des années antérieures, la société n'ayant plus de capacité de financement ni une situation comptable lui permettant d'obtenir des concours bancaires. Dans un tel contexte, la décision d'anticiper sur un dépôt de bilan inéluctable ne saurait être reprochée à l'employeur qui a au contraire évité d'en faire supporter le coût social par l'UNEDIC » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en vertu des dispositions de l'article 321-1 du Code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi, ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou des mutations technologiques ; qu'il appartient au juge saisi de vérifier la réalité et le sérieux des motifs invoqués, ainsi que leur incidence sur le contrat de travail de l..intéressé; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce que Monsieur X...
Y... a été licencié compte tenu des difficultés économiques telles que ressortissant de la situation comptable établie au 30 avril 2002, entraînant la dissolution de la société, et par là même, la suppression de tous les postes dont celui d'ajusteur ; que Monsieur X...
Y... soutient d'une part que les difficultés économiques alléguées ne seraient étayées par aucun élément et d'autre part que la société Moule et Mécanique aurait failli à son obligation de reclassement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement fait référence à la double exigence prescrite par les dispositions de l'article précité, l'une relative à la raison économique, l'autre à son incidence sur le contrat de l'intéressé ; qu'à l'appui des difficultés économiques alléguées, la société Moule et Mécanique verse aux débats le compte de résultat de l'entreprise, faisant apparaître un résultat d'exploitation négatif, un capital social absorbé par les pertes des années antérieures, et un exercice de clôture au 30 avril 2002, négatif ; qu'elle produit également un courrier du commissaire aux comptes en date du 15 mars 2002, faisant état des difficultés de l'entreprise, ainsi que le procès verbal des actionnaires de l'entreprise en date du 17 juin 2002, votant la dissolution de la société ; que force est de constater que les difficultés économiques générant la dissolution de la société qui n'avait plus aucune activité à compter du 17 juin 2002, et la suppression de l'ensemble des postes de travail, sont établies ; qu'en vertu des dispositions de l'article L 321-1 du Code du travail, l'employeur qui envisage de procéder au licenciement d'un salarié pour motif économique, a l'obligation au préalable, de tenter de procéder à son reclassement ; cependant que cette obligation qui pèse sur l'employeur n'est qu'une obligation de moyen ; qu'en l'espèce tous les postes de l'entreprise ayant été supprimés, il ne peut être fait reproche à l'employeur de n'avoir pas respecté l'obligation de reclassement s'agissant au surplus non pas d'une entreprise en difficulté, mais d'un secteur économique en crise ; qu..en conséquence, le licenciement de Monsieur X...
Y... doit être considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse ; que Monsieur X...
Y... sera débouté de l'ensemble de ses demandes, et supportera les dépens ;
ALORS QUE l'inobservation par l'employeur ou par le mandataire liquidateur d'une société de son obligation de recherche de reclassement du salarié avant de le licencier pour motif économique, rend la rupture du contrat de travail abusive ; que lorsque l'entreprise fait partie d'un groupe, les possibilités de reclassement du salarié doivent être recherchées à l'intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer une permutation du personnel ; qu'à supposer que les dispositions de l'article L.1224-1 du Code du travail ne soient pas applicables, la Cour d'appel qui, par motifs propres et adoptés, a considéré que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse, sans vérifier si le mandataire liquidateur avait, avant de procéder au licenciement, procédé à des recherches de reclassement à l'intérieur du groupe Z... auquel appartenait la société MOULE ET MECANIQUE, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettaient d'effectuer une permutation du personnel, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1233-3 et L.1233-4 du Code du travail.