LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de barman par la société Paradoxe (la société) exploitante d'un bar musical à Paris, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 23 mai 2006, soumis à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR) du 30 avril 1997 ; que par avenant du 1er décembre 2008, la durée du travail de M. X... a été portée de 25 heures par mois à 64,99 heures avant d'être élevée, par avenant du 1er juillet 2009, à 151,67 heures par mois, puis réduite, par avenant du 1er janvier 2010, à 64,99 heures par mois ; que le 31 juillet 2012, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; que, le 6 août 2012, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de sa prise d'acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de sa relation de travail à temps partiel en contrat à temps complet et le paiement de diverses indemnités ;
Sur les premier à quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le cinquième moyen :
Vu l'article 5 de l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009, portant modification des avenants n° 2 et n° 5 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR) du 30 avril 1997, étendu par arrêté du 19 février 2010 ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que les salariés, employés à temps complet par des entreprises relevant du champ d'application de la convention collective nationale HCR qui ne sont ni des restaurants ni des hôtels-restaurants, lorsqu'ils remplissent les conditions d'un an d'ancienneté et de présence dans l'entreprise au moment de son paiement, bénéficient d'une prime liée à la réduction du taux de TVA à 5,5 % correspondant à 25 % de 2 % de leur salaire brut annuel dans la limite de 125 euros par an ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 224,32 euros au titre de la prime de TVA, l'arrêt retient que le montant de la prime liée à la réduction de la TVA, égal à 2 % du salaire de base annuel dans la limite de 500 euros pour un salarié employé à temps complet, est porté à 0,5 % du salaire de base annuel dans la limite de 125 euros pour les entreprises exerçant une activité de débit de boissons, que le salarié, qui justifiait de plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise en juillet 2010, pouvait prétendre au paiement de cette prime sur la base de son temps plein admis par la cour, que la société qui a calculé la prime due sur un temps partiel n'est pas fondée en son montant et est condamnée à payer au salarié la somme de 224,32 euros exactement calculée sur la base d'un taux plein ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait évalué le salaire de base mensuel à temps complet du salarié à la somme de 1 498,49 euros, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile et l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire, modifié par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile ;
Attendu que, selon le deuxième de ces textes, la Cour de cassation peut, en matière civile, casser et annuler sans renvoi et statuer au fond lorsque l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Paradoxe à payer à M. X... la somme de 224,32 euros au titre de la prime TVA, l'arrêt rendu le 22 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Et statuant au fond,
Condamne la société Paradoxe à payer à M. X... la somme de 154,14 euros au titre de la prime TVA, déduction faite du montant déjà perçu ;
Laisse à la charge de chacune des parties les dépens par elle exposés ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Paradoxe
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié en contrat de travail à temps plein, le contrat de travail à temps partiel conclu entre la Société PARADOXE et Monsieur A... X... ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'irrégularité du contrat de travail et de ses avenants - requalification du temps partiel en temps plein - dissimulation d'heures de travail, le salarié soutient que dès l'origine de la relation de travail, la Société PARADOXE n'a respecté aucune des dispositions légales encadrant le contrat de travail car le contrat de travail à temps partiel signé par les parties le 23 mai 2006 ne précise ni les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée étaient communiqués au salarié, alors qu'ils doivent l'être et ce, par écrit (article L. 3123-14, 3° du Code du travail), ni les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir ; que les avenants au contrat de travail à temps partiel conclus le 1er décembre 2008 et le 1er janvier 2010 précisaient seulement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, mais pas les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir, ni les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée étaient communiqués par écrit au salarié, ni les limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée au contrat ; que ses bulletins de paie font apparaître la durée de travail hebdomadaire de Monsieur X... augmentée en décembre 2007 (de 25 heures à 40 heures), sans que lui soit payée la moindre heure supplémentaire et sans la signature d'un quelconque avenant, et qu'il en est de même en avril 2008 (de 40 heures à 62 heures) ; qu'hormis la période du 1er juillet 2009 au 31 décembre 2009, pendant laquelle il était employé à temps plein, son employeur s'est abstenu de déclarer toutes les heures de travail effectuées et ne payait ainsi qu'en partie les cotisations dues ; qu'il a toujours effectué les mêmes horaires en assurant l'ouverture et la fermeture du bar et ce, a minima, deux soirs par semaine, et que la société lui a versé des salaires aux montants aléatoires, en général inférieurs aux horaires réels ; qu'il conclut à une dissimulation d'heures avec des conséquences préjudiciables (pertes de droits à la retraite, droits au chômage) ; qu'à compter du 1er janvier 2010, la durée du temps de travail de Monsieur X... est passée à 64,99 heures par mois, mais que dans les faits, la durée de travail était a minima de 73,61 heures par mois pour les nuits de vendredi et samedi, sans que la société n'applique la majoration de 5 % applicable aux heures complémentaires effectuées dans la limite du 1/10ème de la durée contractuelle et de 25 % au-delà (avenant n°2 du 5 février 2007, étendu, de la convention HCR) ; qu'en application de l'article L. 3123-14 du Code du Travail (ancien L. 212-4-3), le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne : « 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif du travail conclu en application de l'article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat » ; que celui qui invoque l'existence d'un temps partiel doit le prouver, ainsi que la durée du travail convenu ; qu'il est constant que l'absence de contrat écrit ou des mentions légales exigées, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'à la lecture du contrat initial, il apparaît qu'il comporte toutes les mentions exigées par l'article suscité, sauf celles relatives aux modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée étaient communiqués au salarié et aux cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir ; que les avenants des 1er décembre 2008 et 1er janvier 2010 présentent les mêmes omissions, outre celle relative aux limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée au contrat, ce seul défaut n'entraînant toutefois pas à lui seul la présomption de temps complet ; que les bulletins de paie produits par l'employeur montrent que le temps partiel est passé à 40 heures à compter du 1er décembre 2007, pour passer ensuite à 62 heures à compter du 1er avril 2008 avant de passer à 64,99 heures à compter du 1er décembre 2008, comme acté dans l'avenant produit, sans que sur cette période entre le 30 novembre 2007 et le 30 novembre 2008, en l'absence d'écrit, il ne soit possible de savoir comment étaient réparties les durées du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, modifiées par rapport au précédent avenant ; que les non conformités aux exigences légales sont établies et suffisent faire présumer que le contrat de travail est à temps complet ; que pour renverser cette présomption de travail à temps complet, l'employeur doit établir d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée par l'employeur qui n'indique à aucun moment quels étaient les horaires du salarié aux jours seuls mentionnés au contrat, qui n'indique pas comment le salarié connaissait ses horaires, et ne fournit aucun planning ni aucun élément permettant d'établir que le salarié connaissait chaque jour quels étaient ses horaires, et notamment la nuit des samedis ; que la demande ponctuelle du salarié le 25 décembre 2009 de pouvoir travailler seulement 15 heures par semaine, si possible à compter du 1er janvier 2010, pour pouvoir se consacrer à ses études ne suffit pas à établir que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail ; qu'aucune explication ni pièce justificative n'est ainsi apportée par l'employeur quant aux horaires de travail de Monsieur X..., qui permettrait à la Cour de vérifier la régularité de la répartition de ses heures de travail sur le mois, et l'absence de nécessité dans laquelle était le salarié de rester à disposition de l'employeur, eu égard à la prévisibilité du rythme de travail ; que la circonstance que Monsieur X... n'ait jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires et n'ait pas fait état d'une difficulté sur ce point, ni effectué de démarches auprès de l'inspecteur du travail, est inopérante ; que par suite, en l'absence d'éléments fournis par l'employeur, ce dernier est considéré comme ne rapportant pas la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'il convient de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître les limites du litige, telles qu'elles résultent des conclusions respectives des parties ; que Monsieur X... soutenait que si ses horaires de travail avaient été convenus avec son employeur, il avait en revanche effectué des heures complémentaires au-delà de ces horaires « consentis » ; qu'en affirmant néanmoins, pour requalifier le contrat à temps partiel de Monsieur X... en contrat de travail à temps plein, que la Société PARADOXE n'établissait pas que Monsieur X... était en mesure de connaître les horaires selon lesquels le temps de travail convenu dans le contrat de travail à temps partiel devait être exécuté, la Cour d'appel a méconnu les limites du litige, en violation des articles 4 et 7 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le seul défaut de mention, dans un contrat de travail à temps partiel, des modalités selon lesquelles des heures complémentaires peuvent être effectuées par le salarié au-delà du temps de travail contractuellement fixé n'entraîne pas la requalification de celui-ci en contrat de travail à temps complet ; que la Cour d'appel ne pouvait dès lors décider que le fait, pour Monsieur X..., de ne pas avoir été informé à l'avance des modalités selon lesquelles il pouvait être amené à effectuer des heures complémentaires était de nature à justifier la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société PARADOXE à payer à Monsieur A... X... les sommes de 46.433,31 euros à titre de rappel de salaires, et de 4.643,33 euros au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE, sur la classification du salarié, le salarié prétend qu'il a été a rémunéré sur la base d'une classification « niveau I, échelon 1 » et revendique d'être classé au « niveau III, échelon 1 », selon les emplois repères fixés par la convention collective avec une rémunération à hauteur des barèmes correspondants à ce niveau de classification ; [
] ; que faute de produire aucun élément ni sur son niveau de formation ni sur les conditions effectives de sa fonction de serveur bar, il ne démontre aucun manquement de l'employeur quant à la classification retenue ; que, sur l'irrégularité du contrat de travail et de ses avenants, sur la requalification du temps partiel en temps plein, sur la dissimulation d'heures de travail [
], il convient de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; qu'au vu du décompte produit par le salarié (sa pièce 34) et pas critiqué par l'employeur, il convient de faire droit à la demande du salarié et de condamner la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... la somme de 46.433,331 euros pour un temps plein entre le 22 mai 2006 et le 31 juillet 2012 ;
1°) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation, à intervenir sur le premier moyen de cassation, du chef du dispositif de l'arrêt ayant décidé que le contrat de travail à temps partiel de Monsieur X... devait être requalifié en contrat de travail à temps plein, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt par lequel la Cour d'appel a condamné la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... un rappel de salaires et de congés payés correspondant à la différence de salaire entre un contrat de travail à temps plein et un contrat de travail à temps partiel, et ce, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, la Société PARADOXE soutenait, dans ses conclusions d'appel, que la classification de Monsieur X... était « niveau I, échelon 1 », ce dont il résultait que l'ensemble des salaires et indemnités qui lui étaient éventuellement dus devaient être calculés sur la base de cette classification ; qu'en affirmant néanmoins, pour condamner la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... les sommes qu'il revendiquait sur la base d'une classification « niveau III, échelon 1 », que la Société PARADOXE ne critiquait pas le décompte de rappel de salaires produit par le salarié, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions d'appel de la Société PARADOXE, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile, ensemble l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
3°) ALORS QUE, à titre également subsidiaire, en condamnant la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... un titre de rappel de salaires et les congés payés y afférents, calculés par le salarié sur la base d'une classification « niveau III, échelon 1 », après avoir pourtant relevé que celui-ci relevait de la classification « niveau I, échelon 1 », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 34 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, et l'article L. 3231-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur A... X... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la Société PARADOXE à lui payer les sommes de 2.996,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 299,69 euros au titre des congés payés y afférents, 1.948,02 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et 8.990,94 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE, sur la requalification du temps partiel en temps plein, sur la dissimulation d'heures de travail [
], au vu de l'importance des salaires dont le salarié a été privé chaque année depuis son embauche, il convient de considérer ce manquement comme suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que les autres manquements seront évoqués dans la mesure où le salarié formule des demandes spécifiques ;
que, sur les conséquences financières des effets de la prise d'acte, la prise d'acte de la rupture ayant été reconnue comme ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire au vu de l'ancienneté de plus de deux ans du salarié (article 30 de la convention collective) ; qu'au vu du salaire à temps plein de 1.498,49 euros, la Société PARADOXE est condamnée à payer la somme de 2.996,98 euros à ce titre, outre la somme de 299,69 euros à titre de congés payés afférents, sommes réclamées dans le corps des conclusions page 12, cette demande saisissant la Cour même si des demandes moindres figurent dans le dispositif, une indemnité légale de licenciement, dont le montant non critiqué par la Société PARADOXE est fixée à 1.948,02 euros, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'eu égard à son ancienneté, à son âge, et en l'absence de justification de sa situation professionnelle, son préjudice sera intégralement réparé par l'allocation, par voie d'infirmation du jugement, de la somme de 8.990,94 euros, correspondant à 6 mois de salaire ;
ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation, à intervenir, sur le premier moyen de cassation, du chef du dispositif de l'arrêt ayant décidé que le contrat de travail à temps partiel de Monsieur X... devait être requalifié en contrat de travail à temps plein, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt par lequel la Cour d'appel a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur X... avait les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, motif pris que la rémunération de celui-ci sur la base d'un contrat de travail à temps partiel et non sur la base d'un contrat à temps plein l'avait privé d'une part importante de salaire, correspondant à la différence de salaire entre ces deux contrats, ce qui constituait un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, et ce, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur A... X... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la Société PARADOXE à lui payer les sommes de 2.996,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 299,69 euros au titre des congés payés y afférents, 1.948,02 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et 8.990,94 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE, sur la classification du salarié, le salarié prétend qu'il a été a rémunéré sur la base d'une classification « niveau I, échelon 1 » et revendique d'être classé au « niveau III, échelon 1 », selon les emplois repères fixés par la convention collective avec une rémunération à hauteur des barèmes correspondants à ce niveau de classification ; [
] ; que faute de produire aucun élément ni sur son niveau de formation ni sur les conditions effectives de sa fonction de serveur bar, il ne démontre aucun manquement de l'employeur quant à la classification retenue ; que, sur la requalification du temps partiel en temps plein, sur la dissimulation d'heures de travail [
], au vu de l'importance des salaires dont le salarié a été privé chaque année depuis son embauche, il convient de considérer ce manquement comme suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que les autres manquements seront évoqués dans la mesure où le salarié formule des demandes spécifiques ; que, sur les conséquences financières des effets de la prise d'acte, la prise d'acte de la rupture ayant été reconnue comme ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire au vu de l'ancienneté de plus de deux ans du salarié (article 30 de la convention collective) ; qu'au vu du salaire à temps plein de 1.498,49 euros, la Société PARADOXE est condamnée à payer la somme de 2.996,98 euros à ce titre, outre la somme de 299,69 euros à titre de congés payés afférents, sommes réclamées dans le corps des conclusions page 12, cette demande saisissant la Cour même si des demandes moindres figurent dans le dispositif, une indemnité légale de licenciement, dont le montant non critiqué par la Société PARADOXE est fixée à 1.948,02 euros, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'eu égard à son ancienneté, à son âge, et en l'absence de justification de sa situation professionnelle, son préjudice sera intégralement réparé par l'allocation, par voie d'infirmation du jugement, de la somme de 8.990,94 euros, correspondant à 6 mois de salaire ;
1°) ALORS QUE la Société PARADOXE soutenait, dans ses conclusions d'appel, que la somme dont Monsieur X... demandait le paiement au titre de l'indemnité légale de licenciement avait été calculée au regard de sa rémunération moyenne, fixée sur la base d'une classification erronée ; qu'en affirmant néanmoins, pour condamner la Société PARADOXE à lui payer la somme réclamée de 1.948,02 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, que celle-ci n'avait pas critiqué ce montant, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions d'appel de la Société PARADOXE, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile, ensemble l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
2°) ALORS QU'en condamnant la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... les sommes de 2.996,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 299,69 euros à titre de congés payés y afférents, 1.948,02 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et 8.990,94 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui avaient été calculées par Monsieur X... au regard de sa rémunération moyenne, fixée sur la base d'une classification « niveau III, échelon 1 », après avoir pourtant relevé que celui-ci relevait de la classification «niveau I, échelon 1 », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 34 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants et les articles L. 1232-1 et L. 1234-1 du Code du travail, L. 1234-9 et L.1235-3 du même code, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1837 du 22 septembre 2017.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société PARADOXE à payer à Monsieur A... X... la somme de 224,32 euros au titre de la « prime de TVA » en juillet 2010 et en juillet 2011 ;
AUX MOTIFS QUE, sur la classification du salarié, le salarié prétend qu'il a été a rémunéré sur la base d'une classification « niveau I, échelon 1 » et revendique d'être classé au « niveau III, échelon 1 », selon les emplois repères fixés par la convention collective avec une rémunération à hauteur des barèmes correspondants à ce niveau de classification ; [
] ; que faute de produire aucun élément ni sur son niveau de formation ni sur les conditions effectives de sa fonction de serveur bar, il ne démontre aucun manquement de l'employeur quant à la classification retenue ; que faute de produire aucun élément ni sur son niveau de formation ni sur les conditions effectives de sa fonction de serveur bar, il ne démontre aucun manquement de l'employeur quant à la classification retenue ; que, sur le non versement de la prime liée à la réduction de la TVA en juillet 2010 et juillet 2011, le salarié reproche à l'employeur de ne pas lui avoir versé la prime liée à la réduction de la TVA d'un montant égal à 2% du salaire de base annuel, soit 125 euros bruts par an, depuis le 1er juillet 2010, prévue par la section 9 - article 29, de la convention collective ; qu'il réclame, après prise en compte des versements effectués en 2012 par la société et sur la base d'une prime d'un montant de 250 euros (125 x 2), la somme de 224,32 euros (250 - 25,68), et la confirmation du jugement sur ce point ; que l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 portant modification des avenants n° 2 et n° 5 à la convention collective des cafés, hôtels, restaurants prévoit, en son article 5, le versement d'une prime liée à la réduction du taux de la TVA, conditionnée à l'application du taux réduit de la TVA à 5,5 % dans la branche d'activité des hôtels, cafés, restaurants ; que le versement de cette prime, à l'échéance de la paie du 1er juillet 2010, est ouvert à l'ensemble des salariés des entreprises relevant du champ d'application de l'avenant, sous réserve d'avoir un an d'ancienneté à la date de versement de la prime et d'être présent dans l'entreprise le jour du versement de la prime ; que le montant de la prime liée à la réduction du taux de la TVA, égal à 2 % du salaire de base annuel dans la limite de 500 € par an pour un salarié employé à temps complet, est porté à 0,5 % du salaire de base annuel, dans la limite de 125 € pour les entreprises exerçant une activité de débits de boissons ; que pour les salariés à temps partiel, la prime est calculée au prorata de leur temps de travail contractuel ; qu'en l'espèce, l'employeur reconnait ne pas avoir réglé le restant dû au titre de la TVA au début du contrat, mais justifie avoir tenté de régulariser ce paiement en adressant au salarié un chèque de 146,18 euros en mars 2012, que le salarié n'a pas encaissé (attestation du comptable, pièce 6 de l'employeur) ; que le salarié, qui justifiait de plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise en juillet 2010, pouvait prétendre au paiement de cette prime, sur la base de son temps plein, admis par la Cour ;
que la Société PARADOXE, qui a calculé la prime due sur un temps partiel, n'est pas fondée en son montant ; qu'elle est condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 224,32 euros, exactement calculée sur la base d'un taux plein ;
1°) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation, à intervenir sur le premier moyen, de cassation, du chef du dispositif de l'arrêt ayant décidé que le contrat de travail à temps partiel de Monsieur X... devait être requalifié en contrat de travail à temps plein, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt par lequel la Cour d'appel a condamné la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... la somme de 224,32 euros au titre de la « Prime de TVA », qui était calculée sur la base d'un temps plein, motifs pris que le salarié pouvait prétendre à cette indemnité sur la base de son temps plein, et ce, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en condamnant la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... la somme de 224,32 euros au titre de la « Prime de TVA », qui avaient été calculée par Monsieur X... sur la base d'une classification « échelon III, niveau 1 », après avoir pourtant relevé que celui-ci relevait de la classification « échelon I, niveau 1 », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 5, 1° de l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 portant modification des avenants n° 2 et n° 5 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ;
3°) ALORS QUE, subsidiairement, le montant de la prime liée à la réduction du taux de TVA est égal à 0,5 % du salaire de base annuel du salarié ; qu'en condamnant la Société PARADOXE à payer à Monsieur X... la somme de 224,32 euros au titre de la « Prime de TVA », après avoir pourtant relevé que son salaire à taux plein s'élevait à la somme de 1.498,49 euros bruts, de sorte que le montant annuel de cette prime était de 7,49 euros par mois, soit 179 euros sur deux ans, la Cour d'appel a violé l' article 5, 1° de l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 portant modification des avenants n° 2 et n° 5 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.