LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 avril 2010), que Mme X... était salariée depuis 1979 en qualité de directrice de l'accueil et des loisirs de l'association La Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var (la Fédération), à laquelle la commune de Sanary-sur-mer a attribué une délégation de service public lui confiant la gestion d'activités périscolaires et extra-scolaires ; que la commune a informé la Fédération du non-renouvellement de la délégation de service public qui a été attribuée à l'association Office départemental d'éducation et de loisirs du Var (Odel du Var) à compter du 5 janvier 2009 ; qu'après autorisation de l'inspecteur du travail, le contrat de travail de Mme X... a été transféré à cette association ; que le 2 avril 2009, l'Odel du Var lui a fait connaître, qu'à compter du 14 avril 2009, elle était affectée sur le poste de directrice du centre d'accueil et de loisirs de la commune d'Ollioules ; que la délégation de service public relative à l'accueil de loisirs et à la maison des jeunes de la commune d'Ollioules, n'a pas été renouvelée à l'Odel du Var mais attribuée, le 22 juin 2009, à la Fédération à compter du 1er juillet 2009 ; que Mme X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes pour obtenir que son contrat se poursuive avec la Fédération ; 
Attendu que la Fédération fait grief à l'arrêt de lui ordonner de poursuivre le contrat de Mme X... avec maintien de tous les avantages acquis, alors, selon le moyen : 
1°/ que la société qui, ayant appris qu'elle allait perdre la gestion d'un centre d'accueil et de loisirs, y mute frauduleusement une salariée dans le seul but de ne plus la conserver à son service, demeure l'employeur de cette dernière ; qu'une telle fraude fait en effet obstacle à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en retenant que l'Odel du Var pouvait avoir commis une fraude en procédant à la mutation de Mme X... dans le centre d'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'Ollioules, mais qu'une telle fraude, à la supposée avérée, ne faisait pas pour autant disparaître le trouble manifestement illicite résultant de la non-application, par l'exposante, des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1, R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 
2°/ que dans l'hypothèse où elle aurait adopté les motifs des premiers juges ayant retenu que la fraude n'était démontrée, quand l'exposante se prévalait de ce que Mme X..., qui occupait depuis plusieurs années le poste de directrice du centre d'accueil de la commune de Sanary-sur-Mer, avait été mutée par l'Odel du Var sur celui de directrice du centre d'accueil de la commune d'Ollioules le 2 avril 2009, soit deux jours avant la date de clôture du dépôt des offres pour l'obtention d'un tel marché (2 avril 2002), et quelques semaines avant que ce dernier ne soit confié à l'exposante (22 juin 2002) ; que l'Odel du Var avait refusé de produire aux débats son offre de reprise du marché, ce en dépit de l'injonction officielle qui lui avait été faite ; que le poste sur lequel avait été mutée Mme X... était occupée par une autre salariée (Mme Y...), et encore que Mme X... avait pris attache avec l'administration du travail pour exposer ses doutes quant au caractère frauduleux de sa mutation, la cour d'appel, qui ne s'est expliquée sur aucun des ces éléments, aurait violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°/ que lorsqu'une branche d'activité formant une entité économique autonome est transférée, seuls les salariés qui, au jour du transfert, sont affectés à cette partie de l'entreprise pour l'exécution de leur tâche habituelle passent au service du cessionnaire ; qu'en l'espèce, l'exposante se prévalait du délai de quelques semaines séparant la mutation de l'intéressée (effective à compter du 14 avril 2009) du transfert de la gestion du centre (juin 2009), et des explications fournies par l'Odel du Var elle-même, qui précisait que Mme X... n'avait remplacé Mme Y... que durant la " formation " de cette dernière, ce durant une période " dédiée " et par conséquent temporaire, toutes circonstances dont il résultait que Mme X... n'était pas occupée, lors du transfert, à sa tâche habituelle ; qu'en s'abstenant de rechercher Mme X... était bien affectée à l'unité transférée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1224-1 du code du travail tel qu'interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ensemble des articles R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail ; 
Mais attendu qu'en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire des mesures conservatoires pour faire cesser le trouble manifestement illicite ; 
Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la délégation de service public relative aux activités du centre d'accueil et de loisirs de la commune d'Ollioules avait été attribuée le 22 juin 2009 à la Fédération, ce qui entraînait le transfert des contrats de travail en vigueur au nouveau délégataire par application de l'article L. 1224-1 du code du travail et que Mme X..., salariée de l'Odel du Var, avait été mutée à Ollioules le 14 avril 2009, a pu décider, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que le refus du nouveau délégataire de poursuivre le contrat de travail du salarié attaché à l'entité transférée constituait un trouble manifestement illicite auquel il devait être mis fin, nonobstant la contestation opposée par le nouvel employeur ; 
Que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var à payer à l'association Odel Var la somme de 1 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq octobre deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt. 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à l'exposante de poursuivre le contrat de Mme X... avec maintien des tous les avantages acquis, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du huitième jour de la signification de l'ordonnance, d'AVOIR ordonné à l'exposante de verser à Mme X... la somme de 4270 euros au titre des salaires de juillet et août 2009, et de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; 
AUX MOTIFS QU'en l'état de la reprise de la délégation de service public par l'Association la Ligue DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR à compter du 1er juillet 2009, l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR a transmis le 30 juin 2009 à l'inspecteur du travail une demande d'autorisation de transfert de Madame Lydie X..., demande jugée sans objet par l'inspecteur dans son courrier en réponse du 7 juillet 2009 au motif que la protection de la salariée en tant qu'ancien membre du Comité d'Entreprise chez son précédent employeur avait expiré le 1er juillet 2009 ; Qu'elle a notifié à Madame Lydie X..., par courrier recommandé du 15 juillet 2009, que son dossier administratif était transféré au nouveau délégataire ; attendu que Madame Lydie X... a adressé un courrier recommandé le 7 juillet 2009 à l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR pour l'informer qu'elle était en congé accordé par l'ODEL DU VAR jusqu'au 17 juillet 2009 et qu'elle était à sa disposition à partir du 20 juillet 2009 ; que l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR a fait connaître à Madame Lydie X..., par courrier recommandé du 17 juillet 2009, qu'elle estimait que l'article L. 1224-1 du code du travail n'était pas applicable à son contrat de travail qui devait se poursuivre avec l'ODEL Var ; Attendu que le refus par l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR d'accueillir Madame Lydie X... au sein de son personnel constitue un trouble manifestement illicite résultant de la violation des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail ; Attendu que l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR invoque l'existence d'une manoeuvre frauduleuse de l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR qui justifierait, selon elle, qu'elle ne reprenne pas la salariée dans ses effectifs ; Attendu, cependant, que l'existence d'une contestation sérieuse sur la bonne foi de l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR, à laquelle il pourrait être reprochée une manoeuvre frauduleuse, ne fait pas disparaître pour autant le trouble manifestement illicite résultant de la violation des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail par l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR, qui ne pouvait elle-même décider d'écarter ces dispositions d'ordre public sans saisir préalablement la justice ; Attendu qu'il convient, en conséquence, de faire cesser ce trouble manifestement illicite et de confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a ordonné à l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR la reprise du contrat de travail de Madame Lydie X... et le paiement des salaire » ; 
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOPTES QUE « Madame X... était employée par la F. O. L. depuis de 6 septembre 1999 avant d'être transférée à l'ODEL VAR à compter du 1er janvier 2009, conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, à la suite de la reprise du marché de la ville de SANARY par cette association ; Attendu que par courrier en date du 2 avril 2009 l'ODEL VAR transférait Madame X... de SANARY à OLLIOULES en qualité de directrice ; que la délégation de service public relative à la gestion de l'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'OLLIOULES venait à expiration le 1er juillet 2009 ; que l'ODEL VAR a perdu ce marché qui a été attribué à la F. O. L ; que par courrier du 15 juillet 2009, l'ODEL VAR informait Madame X... du fait que son dossier était transmis à la F. O. L ; Attendu qu'après une demande de renseignement par courrier du 17 juillet 2009, la F. O. L. s'est opposée au transfert de Madame X..., considérant que la création de son poste à OLLIOULES n'était pas justifié ; Attendu que la F. O. L. considère que la mutation de Madame X... de SANARY à OLLIOULES constitue une fraude à l'article L. 1224-1 du Code du Travail, l'ODEL VAR étant certaine de perdre son marché de délégation de service public ; Attendu que cette fraude n'est absolument pas démontrée et qu'en tout état de cause, elle de saurait être opposée à Madame X..., s'agissant d'un conflit entre les deux associations auquel elle n'est pas partie ; QUE par conséquent, la F. O. L. doit, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, poursuivre le contrat de travail de Madame X... avec maintien de tous les avantages acquis, ancienneté, salaires, primes ; qu'il convient d'ordonner le paiement des salaires de juillet et août 2009 » ; 
1. ALORS QUE la société qui, ayant appris qu'elle allait perdre la gestion d'un centre d'accueil et de loisirs, y mute frauduleusement une salariée dans le seul but de ne plus la conserver à son service, demeure l'employeur de cette dernière ; qu'une telle fraude fait en effet obstacle à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; qu'en retenant que l'ODEL VAR pouvait avoir commis une fraude en procédant à la mutation de Mme X... dans le centre d'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'OLLIOULES, mais qu'une telle fraude, à la supposée avérée, ne faisait pas pour autant disparaître le trouble manifestement illicite résultant de la non-application, par l'exposante, des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, la Cour d'appel a violé les articles L. 1224-1, R. 1455-5 à R. 1455-7 du Code du Travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 
2. ET ALORS QUE dans l'hypothèse où elle aurait adopté les motifs des premiers juges ayant retenu que la fraude n'était démontrée, quand l'exposante se prévalait de ce que Mme X..., qui occupait depuis plusieurs années le poste de directrice du centre d'accueil de la commune de SANARY SUR MER, avait été mutée par l'ODEL du VAR sur celui de directrice du centre d'accueil de la commune d'OLLIOULES le 2 avril 2009, soit deux jours avant la date de clôture du dépôt des offres pour l'obtention d'un tel marché (2 avril 2002), et quelques semaines avant que ce dernier ne soit confié à l'exposante (22 juin 2002) ; que l'ODEL du VAR avait refusé de produire aux débats son offre de reprise du marché, ce en dépit de l'injonction officielle qui lui avait été faite ; que le poste sur lequel avait été mutée Mme X... était occupée par une autre salariée (Mme Y...), et encore que Mme X... avait pris attache avec l'administration du travail pour exposer ses doutes quant au caractère frauduleux de sa mutation, la Cour d'appel, qui ne s'est expliquée sur aucun des ces éléments, aurait violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
3. ET ALORS en tout état de cause QUE lorsqu'une branche d'activité formant une entité économique autonome est transférée, seuls les salariés qui, au jour du transfert, sont affectés à cette partie de l'entreprise pour l'exécution de leur tâche habituelle passent au service du cessionnaire ; qu'en l'espèce, l'exposante se prévalait du délai de quelques semaines séparant la mutation de l'intéressée (effective à compter du 14 avril 2009) du transfert de la gestion du centre (juin 2009), et des explications fournies par l'ODEL du VAR elle-même, qui précisait que Mme X... n'avait remplacé Mme Y... que durant la « formation » de cette dernière, ce durant une période « dédiée » et par conséquent temporaire, toutes circonstances dont il résultait que Mme X... n'était pas occupée, lors du transfert, à sa tâche habituelle ; qu'en s'abstenant de rechercher Mme X... était bien affectée à l'unité transférée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1224-1 du Code du Travail tel qu'interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ensemble des articles R. 1455-5 à R. 1455-7 du Code du Travail.