LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 29 avril 2016), que M. Y... a été engagé le 18 janvier 2002 par la société Isogard France par contrat à durée indéterminée en qualité de vérificateur poseur ; que le 27 janvier 2009, il a signé un contrat de technicien commercial, prenant effet le 1er mars suivant ; que le 6 janvier 2010, il a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire et qu'un avertissement lui a été notifié le 2 février suivant ; que par lettre recommandée avec accusé de réception, reçue le 14 mai 2010, le salarié s'était porté candidat aux élections des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; que le 4 juin 2010 il était convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire fixé au 16 juin suivant, puis que le 19 juillet 2010, il avait reçu une proposition de mutation disciplinaire vers une autre agence avec un délai de réflexion d'un mois, mutation qu'il a refusée le 19 août 2010 ; que l'employeur a abandonné les poursuites mais que le salarié a été convoqué par un courrier du 16 novembre 2010 à un entretien préalable à un licenciement ; que le salarié a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception notifiée le 7 janvier 2011 ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement du salarié nul et de nul effet et d'ordonner sa réintégration au sein de la société, de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre d'indemnisation pour violation du statut protecteur et de dire qu'il avait droit au paiement d'une indemnité mensuelle à compter de la signification de l'arrêt jusqu'à sa réintégration, de le débouter de sa demande reconventionnelle formulée au titre de la clause de non-concurrence alors, selon le moyen :
1°/ que dès lors que la période de protection légale d'un salarié a pris fin au jour de la convocation à l'entretien préalable, l'employeur retrouve le droit de le licencier, même pour des faits commis en tout ou partie durant la période de protection, sans autorisation de l'autorité administrative, qui n'est plus compétente pour autoriser ou refuser cette mesure ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1, L. 2411-7, L. 2411-10 et L. 2411-13 du code du travail ;
2°/ qu'aucun détournement de procédure ne peut être retenu lorsque les faits reprochés au salarié protégé ont été commis ou connus de l'employeur à une date proche de l'expiration de la période de protection ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la période de protection avait pris fin le 14 novembre 2010 ; que pour retenir que l'employeur avait détourné la procédure de protection en initiant deux jours après la fin de la période de protection une procédure de licenciement uniquement fondée, au moment de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, sur des faits relevant de ladite période, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que l'employeur ne justifiait pas de la date à laquelle il avait eu connaissance du rapport portant sur l'activité professionnelle de M. Y... pour la semaine comprise entre le 8 et le 12 novembre 2010, que le salarié soutenait l'avoir remis le vendredi 12 novembre 2010, et qu'il n'était pas établi que l'employeur n'en avait eu connaissance que le 15 novembre 2010 après l'expiration de la période de protection ; qu'en statuant de la sorte, quand la proximité des faits litigieux avec l'expiration de la période de protection empêchait l'employeur de saisir l'inspection du travail avant la fin de cette période et excluait tout détournement de procédure, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1, L. 2411-7, L. 2411-10 et L. 2411-13 du code du travail ;
3°/ que le licenciement d'un salarié dont la période de protection a pris fin au jour de la convocation à l'entretien préalable n'est pas nul lorsqu'il est fondé au moins en partie sur des faits qui ont été commis après l'expiration de la période de protection, serait-ce postérieurement à la convocation à l'entretien préalable ; qu'en jugeant que la réalité d'un détournement de la procédure de protection devait s'apprécier à la date de convocation à l'entretien préalable, pour en déduire que le licenciement était nul faute pour l'employeur de justifier, au jour de la convocation à l'entretien préalable le 16 novembre 2010, de faits non commis durant la période de protection, et en refusant en conséquence d'examiner les faits commis après la convocation à l'entretien préalable, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1, L. 2411-7, L. 2411-10 et L. 2411-13 du code du travail ;
Mais attendu que pour déclarer le licenciement nul, la cour d'appel, ayant constaté que le salarié avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement le surlendemain de l'expiration de la période de protection et pour des faits survenus uniquement durant cette dernière, a ainsi caractérisé un détournement de la procédure de protection ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Isogard aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. Y... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Isogard.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de M. Y... nul et de nul effet et ordonné sa réintégration au sein de la société Isogard, d'AVOIR condamné la société Isogard à payer à M. Y... la somme de 64 977,69 € à titre d'indemnisation pour violation du statut protecteur après déduction des sommes perçues par le salarié en raison de la rupture du contrat de travail et dit que M. Y... avait droit au paiement d'une indemnité mensuelle de 2 192,37 € à compter de la signification de l'arrêt jusqu'à sa réintégration, d'AVOIR débouté la société Isogard de sa demande reconventionnelle formulée au titre de la clause de non-concurrence et de l'AVOIR condamnée aux dépens,
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 2411-13 du code du travail, le licenciement d'un représentant du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail ; que cette autorisation est également requise pour le salarié ayant siégé en qualité de représentant du personnel dans ce comité, pendant les six premiers mois suivant l'expiration de son mandat ou la disparition de l'institution ; que par ailleurs un salarié candidat aux fonctions de membre élu du CHSCT doit, à ce titre, bénéficier de la protection prévue en faveur des candidats aux élections professionnelles ; que l' existence ou non d'une protection s'apprécie en fonction de la date à laquelle l'employeur manifeste sa volonté de rompre le contrat de travail, soit à la date de convocation à un entretien préalable et ce jusqu'à l'issue de la période, étant toutefois précisé qu'au-delà même de cette dernière période un salarié protégé ne peut pas être licencié pour des faits commis pendant la période de protection, qui auraient dû être soumis à l'appréciation de l'inspecteur du travail ; qu'en effet en convoquant un salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement peu de temps après l'échéance de la période de protection sans pouvoir se prévaloir de faits ne datant pas de cette dernière période de protection, un employeur commet un détournement de la procédure de protection, de sorte que le licenciement est de par ce seul motif nul ; qu'en l'espèce il n'est pas contestable que le jour de sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, soit le 16 novembre 2010, M. Y... ne bénéficiait plus de la protection attachée à sa candidature aux élections deux membres du comité d'hygiène de sécurité et des conditions de travail, et ne bénéficie pas encore de celle conséquence de sa candidature aux élections des délégués du personnel ; qu'il est donc nécessaire, après s'être prononcé sur la validité de ladite convocation à un entretien préalable, de vérifier qu'à cette date l'employeur pouvait invoquer des faits n'ayant pas été commis durant la dernière période de protection ; que contrairement aux allégations de l'employeur, la réalité d'un détournement de la procédure de protection s'apprécie comme pour l'existence ou non d'une protection d'un salarié, à la date de la convocation à l'entretien préalable, et non au jour de la notification du licenciement ; que s'agissant de la contestation par le salarié de la validité de la convocation à l'entretien préalable, fondée sur la mention "pour ordre " au niveau de la signature de la lettre la formalisant, il convient de constater que l'employeur fournit des éléments permettant d'identifier le signataire de cette missive, et de rappeler qu'un mandat conférant à un salarié le pouvoir de délivrer un tel acte peut-être tacite, et que la poursuite par l'employeur de la procédure constitue une régularisation implicite de la procédure de licenciement ; que tel est le cas en l'espèce, de sorte que la délivrance d'une deuxième convocation à un entretien préalable à licenciement ne constitue pas, comme l'affirme le salarié, une régularisation de la procédure mais seulement la formalisation de l'accord de la société pour un report dudit entretien ; que cette dernière affirme qu'elle peut se prévaloir de faits commis pendant la période de protection, qui s'est achevée le 14 novembre 2010, dans la mesure où d'une part les faits commis pendant la période de protection se sont poursuivis après l'expiration de ladite période, et d'autre part elle n'a eu connaissance de leur persistance que le 15 novembre 2010, par la lecture du rapport d'activité établi par le salarié ; que toutefois, comme le reconnaît l'employeur lui-même dans ses écritures développées à l'audience, ledit rapport porte sur l'activité professionnelle de M. Y... pour la semaine comprise entre le 8 et le 12 novembre 2010, soit pendant la période de protection ; que par ailleurs aucun élément n'établit avec certitude la date de prise de connaissance par l'employeur de ce rapport, dont le salarié affirme qu'il a été transmis le vendredi 12 novembre 2010, étant de surcroît observé que si ce document ne mentionne pas le travail de prospection pendant la semaine pour autant il fait référence à une activité professionnelle pour les trois premières journées, le jeudi 11 novembre étant férié, la mention " AG " figurant pour le vendredi 12 novembre 2010 ; qu'il résulte de ces éléments que le seul document en possession de l'employeur au moment de l'envoi de la convocation à un entretien préalable concerne une semaine d'activités bénéficiant de la protection, et, qu'au-delà du débat pouvant s'instaurer au sujet d'une justification quant à l'absence de prospection au cours de ladite semaine ( le contrat de travail faisant référence à une journée non travaillée lorsque le salarié n'aura justifié d'aucune prospection ou activité commerciale et technique), il apparaît que l'employeur ne fournit pas de preuves de la date de prise de connaissance de ce rapport ; qu'or cette dernière, qui fait l'objet de discussions entre les parties, ne peut résulter des seules affirmations de l'employeur, étant précisé de manière quasi superfétatoire que, sauf à considérer que ce dernier s'est également fondé sur les précédentes semaines d'activité, pourtant concernées par la période de protection, la société ne bénéficiait que d'un seul élément particulièrement discutable pour considérer que le salarié avait sur une période de temps très réduite manqué à son obligation de prospection ; qu'il convient au regard de l'ensemble de ces circonstances de constater que l'employeur a détourné la procédure de licenciement inhérente au statut de salarié protégé de M. Y... en initiant seulement deux jours après la fin de la période de protection une telle procédure fondée au moment de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable uniquement sur des faits relevant de la dite période ; que par voie de conséquence le licenciement opéré par la société est nul, de sorte qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'aucune violation du statut de salarié protégé n'avait été commise par l'employeur, mais aussi en ce qu'il a dit ce dernier sans cause réelle et sérieuse et alloué à ce titre des dommages et intérêts à M. Y..., dans la mesure où un salarié demandant sa réintégration ne peut prétendre à une indemnisation de l'illicéité de son licenciement, privé d'effet ; que cette nullité n'est pas la conséquence d'une violation de la deuxième période de protection dont le salarié a bénéficié dès lors que lors de la première convocation à l'entretien préalable, dont la validité a été reconnue par la cour, le salarié ne bénéficiait pas encore de cette protection ; (...) De la demande en réintégration et de l'indemnisation du fait de la violation du statut protecteur : le licenciement d'un salarié protégé prononcé en violation de son statut protecteur est nul de plein droit et ouvre droit pour le salarié à la faculté de demander sa réintégration, et dans l'hypothèse où ce dernier en userait au versement au titre de la violation de son statut protecteur à une indemnité correspondant à la rémunération qu'il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu'à sa réintégration effective ; que par ailleurs ce salarié a droit à l'indemnisation de tout autre préjudice distinct de celui consécutif à cette perte de rémunération, à charge pour lui de rapporter la preuve de son existence et de son lien avec un comportement fautif de l'employeur ; que si aucun délai n'est imparti au salarié pour formuler sa demande de réintégration, de sorte que celle-ci doit être prise en compte quelle que soit sa date de formulation, pour autant dès lors qu'une telle demande n'est pas présentée avant le terme de la période de protection, et que le salarié ne justifie pas de motifs qui ne lui sont pas imputables pour expliquer le caractère tardif de cette demande, le montant de l'indemnisation doit être fixé en fonction de la date de la demande de réintégration ; qu'en l'espèce si le salarié n'avait pas la possibilité de formuler sa demande de réintégration avant la fin de sa période de protection, pour autant il a attendu le mois de septembre 2011 alors même que son licenciement a été prononcé le 7 janvier 2011 ; qu'il ne démontre pas que ce retard, à tout le moins celui le plus récent, ressort de motifs ne lui étant pas imputables, ses explications relatives à la contestation des élections des délégués du personnel ne concernant pas la période de protection pour laquelle l'employeur a commis un détournement de procédure ; que le caractère tardif de sa demande de réintégration a une incidence sur l'appréciation du montant de l'indemnisation devant lui être allouée au titre de la violation de son statut protecteur, le salarié ne pouvant pas prétendre au bénéfice de l'indemnisation forfaitaire à compter du jour de son éviction ; que s'agissant du préjudice subi par M. Y..., il convient de constater que celui-ci demande l'allocation d'une indemnisation équivalente à 48 mois de salaire, étant observé qu'il précise qu'il s'agit de l'indemnisation due jusqu'à la date des " présentes ", soit ses conclusions en date du 26 février 2016, et que cette somme est à parfaire suivant l'arrêt à intervenir ; que par ailleurs le salarié a pris comme base de calcul une rémunération mensuelle de 3108,92 euros ressortant de ses trois derniers mois de salaire, alors même que pour un salarié, dont une partie de la rémunération est composée de primes variables, le cumul des salaires sur une année reflète plus le salaire moyen auquel le salarié aurait pu prétendre s'il avait travaillé pendant cette période d'éviction ; que sur la base de la rémunération globale perçue au cours de l'année 2010, il convient de prendre en compte une rémunération mensuelle de 2192,37euros, étant précisé que la période antérieure à la demande de réintégration formulée par le salarié ne doit pas rentrée en ligne de compte, eu égard au caractère tardif de la dite demande ; que de la somme de 85502,43 euros doivent être déduites l'ensemble des sommes perçues par le salarié du fait de la rupture du contrat de travail, qui en raison de la nullité du licenciement et de la demande de réintégration, ne doit produire aucun effet et ne peut donner lieu à indemnisation au titre de son caractère illicite ; qu'il convient ainsi de soustraire cette somme non seulement celle versées dans le cadre du solde de compte mais aussi celles correspondant à l'indemnité légale de licenciement, à l'indemnité compensatrice de préavis, et à l'indemnité compensatrice de congés payés reçues au titre des paiements des salaires des mois de février à avril 2011, soit une somme globale de 14292,42 euros ; que la somme de 6232,32 euros que M. Y... reconnaît avoir reçu au titre de sa contrepartie à son obligation de non-concurrence doit également être déduite dans la mesure où son versement est la conséquence de la rupture du contrat de travail ; qu'il y a lieu au regard de l'ensemble de ces éléments de fixer à la somme de 64 977,69 euros le montant de l'indemnisation devant être allouée au salarié au titre de la violation de son statut protecteur, étant précisé que son droit à indemnisation court au-delà du prononcé de la présente décision jusqu'à l'effectivité de sa réintégration sur la base de la rémunération telle que déterminée par la Cour ; (...) des demandes formulées au titre de la clause de non-concurrence : il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le salarié a contrevenu à son obligation de non-concurrence vis-à-vis de la société Isogard dès lors que l'application de la clause de non-concurrence suppose la rupture du contrat de travail, qui en l'espèce est privée de tout effet du fait de la nullité du licenciement, et statuant à nouveau de débouter l'employeur de sa demande en dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence ;
1. ALORS QUE dès lors que la période de protection légale d'un salarié a pris fin au jour de la convocation à l'entretien préalable, l'employeur retrouve le droit de le licencier, même pour des faits commis en tout ou partie durant la période de protection, sans autorisation de l'autorité administrative, qui n'est plus compétente pour autoriser ou refuser cette mesure ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1, L. 2411-7, L. 2411-10 et L. 2411-13 du code du travail ;
2. ALORS subsidiairement QU'aucun détournement de procédure ne peut être retenu lorsque les faits reprochés au salarié protégé ont été commis ou connus de l'employeur à une date proche de l'expiration de la période de protection ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la période de protection avait pris fin le 14 novembre 2010 ; que pour retenir que l'employeur avait détourné la procédure de protection en initiant deux jours après la fin de la période de protection une procédure de licenciement uniquement fondée, au moment de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable, sur des faits relevant de ladite période, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que l'employeur ne justifiait pas de la date à laquelle il avait eu connaissance du rapport portant sur l'activité professionnelle de M. Y... pour la semaine comprise entre le 8 et le 12 novembre 2010, que le salarié soutenait l'avoir remis le vendredi 12 novembre 2010, et qu'il n'était pas établi que l'employeur n'en avait eu connaissance que le 15 novembre 2010 après l'expiration de la période de protection ; qu'en statuant de la sorte, quand la proximité des faits litigieux avec l'expiration de la période de protection empêchait l'employeur de saisir l'inspection du travail avant la fin de cette période et excluait tout détournement de procédure, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1, L. 2411-7, L. 2411-10 et L. 2411-13 du code du travail ;
3. ALORS en toute hypothèse QUE le licenciement d'un salarié dont la période de protection a pris fin au jour de la convocation à l'entretien préalable n'est pas nul lorsqu'il est fondé au moins en partie sur des faits qui ont été commis après l'expiration de la période de protection, serait-ce postérieurement à la convocation à l'entretien préalable ; qu'en jugeant que la réalité d'un détournement de la procédure de protection devait s'apprécier à la date de convocation à l'entretien préalable, pour en déduire que le licenciement était nul faute pour l'employeur de justifier, au jour de la convocation à l'entretien préalable le 16 novembre 2010, de faits non commis durant la période de protection, et en refusant en conséquence d'examiner les faits commis après la convocation à l'entretien préalable, la cour d'appel a violé les articles L. 2411-1, L. 2411-7, L. 2411-10 et L. 2411-13 du code du travail.