LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 11 mai 2010), que Mmes X..., Y... et Z... ont été engagées par la société Promodip en qualité de démonstratrices ; que se plaignant de ce que l'employeur ne leur fournissait plus de travail, elles ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire de leurs contrats de travail aux torts de l'employeur et le paiement de dommages-intérêts ; 
Sur les deux moyens, réunis : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que les contrats de travail des salariées étaient illicites, de prononcer leur résiliation à ses torts et de le condamner au paiement de sommes à titre de dommages-intérêts à raison de l'illécéité des contrats de travail et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsque l'activité d'un salarié dépend exclusivement des missions que les clients de son employeur veulent bien lui confier, employeur et salarié peuvent convenir d'un contrat laissant une grande liberté dans leurs obligations mutuelles, le contrat étant purement et simplement suspendu en dehors du temps des missions confiées sans que l'employeur en garantisse ni le nombre ni la durée, le salarié étant libre en contrepartie de refuser les missions proposées à sa convenance et de travailler pour d'autres employeurs ; qu'un tel contrat, distinct d'un contrat de travail intermittent puisqu'il vise la réalisation de missions ponctuelles sans qu'une durée minimale de travail puisse être garantie, le salarié étant libre en contrepartie d'accepter ou non les missions proposées ; qu'en l'espèce, le contrat de travail conclu entre la société Promodip et chaque salariée stipulait précisément que « 4. Pour tenir compte des caractéristiques et des contraintes des actions promotionnelles, le salarié est autorisé, pour les motifs qui lui sont propres, à refuser telles actions qui lui seront demandées, son contrat étant alors suspendu. Pendant ces périodes de suspension, le salarié ne sera tenu à l'égard de Promodip à aucune exclusivité, mais il s'engage à fournir le nom et l'adresse de ses autres employeurs ainsi que le nombre d'heures de travail effectuées chez eux » ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'« Aux termes des contrats de travail litigieux, les salariées étaient engagées pour une durée indéterminée, mais sans que soit définie aucune durée de travail. Il était seulement prévu qu'elles intervenaient selon les directives du responsable régional qui leur communiquait les instructions nécessaires au déroulement de chaque action, en particulier les dates, lieux et horaires de travail. Enfin, elles étaient autorisées à refuser les actions qui leur étaient demandées » ; qu'en retenant qu'un tel contrat s'analysait comme un contrat intermittent, la cour d'appel a violé l'article 1134 code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail ; 
2°/ qu'en affirmant péremptoirement que « les emplois de Mmes Y..., X... et Z... relèvent à l'évidence du contrat de travail intermittent et il résulte des relevés annuels de leur activité au service de la société Promodip que celle-ci était en mesure de leur garantir une durée minimale annuelle de travail » sans dire en quoi les dispositions relatives au contrat de travail intermittent devaient s'appliquer, ni spécifier comment l'employeur aurait pu garantir un temps de travail minimum, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°/ que l'octroi de dommages-intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en accordant en l'espèce à chaque salariée 1 500 euros de dommages-intérêts à raison de l'illicéité de leur contrat de travail sans caractériser l'existence d'un préjudice quand l'employeur en contestait précisément l'existence en faisant valoir que les salariées ne s'étaient pas tenues à sa disposition permanente et avaient effectivement réalisé de nombreuses missions pour d'autres employeurs, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 
4°/ que lorsque l'activité d'un salarié dépend exclusivement des missions que les clients de son employeur veulent bien lui confier, employeur et salarié peuvent convenir d'un contrat laissant une grande liberté dans leurs obligations mutuelles, le contrat étant purement et simplement suspendu en dehors du temps des missions confiées sans que l'employeur en garantisse ni le nombre ni la durée, le salarié étant libre en contrepartie de refuser les missions proposées à sa convenance et de travailler pour d'autres employeurs ; que dans le cadre d'un tel contrat, l'employeur ne manque à aucune de ses obligations du seul fait qu'il ne propose aucune mission au salarié faute de clients ; qu'en l'espèce, le contrat de travail conclu entre la société Promodip et chaque salariée stipulait précisément que « 4. Pour tenir compte des caractéristiques et des contraintes des actions promotionnelles, le salarié est autorisé, pour les motifs qui lui sont propres, à refuser telles actions qui lui seront demandées, son contrat étant alors suspendu. Pendant ces périodes de suspension, le salarié ne sera tenu à l'égard de Promodip à aucune exclusivité, mais il s'engage à fournir le nom et l'adresse de ses autres employeurs ainsi que le nombre d'heures de travail effectuées chez eux » ; que la cour d'appel a elle-même constaté qu'« Aux termes des contrats de travail litigieux, les salariées étaient engagées pour une durée indéterminée, mais sans que soit définie aucune durée de travail. Il était seulement prévu qu'elles intervenaient selon les directives du responsable régional qui leur communiquait les instructions nécessaires au déroulement de chaque action, en particulier les dates, lieux et horaires de travail. Enfin, elles étaient autorisées à refuser les actions qui leur étaient demandées » ; qu'en retenant que l'employeur aurait manqué à ses obligations en ne proposant plus de travail aux salariées, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, qu'en énonçant que les contrats de travail de Mmes Y..., X... et Z... constituaient des contrats intermittents après avoir constaté que les emplois de ces salariées comportaient par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, la cour d'appel s'est bornée à restituer leur exacte qualification aux contrats litigieux sans s'arrêter à la dénomination proposée par les parties ; 
Attendu, ensuite, qu'aux termes de l'article L. 3123-31 du code du travail, dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittents peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; qu'il en résulte qu'un contrat de travail intermittent conclu malgré l'absence d'une telle convention ou d'un tel accord collectif est illicite et doit être requalifié en contrat de travail à temps complet ; 
Et attendu qu'ayant relevé que les contrats de travail intermittents des salariées avaient été conclus en l'absence d'un accord collectif, la cour d'appel a exactement décidé qu'ils étaient illicites et a souverainement apprécié le préjudice résultant de cette illicéité ; 
Attendu, enfin, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la gravité du manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, que la cour d'appel, constatant que ce dernier avait omis de fournir du travail aux salariées, a prononcé la résiliation des contrats de travail à ses torts ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne le société Promodip aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Promodip 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que les contrats de travail de Mesdames Y..., X... et Z... étaient illicites et d'AVOIR en conséquence condamné la société PROMODIP à payer à chacune 1. 500 euros à titre de dommages et intérêts à raison de l'illicéité des contrats de travail, outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QUE « la Société PROMODIP a pour activité notamment l'organisation d'actions de promotion commerciale pour ses clients sur les lieux de vente. Aux termes des contrats de travail litigieux, les salariées étaient engagées pour une durée indéterminée, mais sans que soit définie aucune durée de travail. Il était seulement prévu qu'elles intervenaient selon les directives du responsable régional qui leur communiquait les instructions nécessaires au déroulement de chaque action, en particulier les dates, lieux et horaires de travail. Enfin, elles étaient autorisées à refuser les actions qui leur étaient demandées. Il résulte des pièces versées aux débats que :- Madame Y... a travaillé pour le compte de la Société PROMODIP 81, 5 heures en 2002, 147, 25 heures en 2003, 135, 75 heures en 2004, 30, 25 heures en 2005 et 15, 5 heures en 2006 ;- Madame X... a travaillé 62 heures en 2003, 15, 5 heures en 2004 et autant en 2005 ;- Madame Z... a travaillé 46, 5 heures en 2005 et 15, 5 heures en 2006. A tort le Conseil de Prud'hommes a considéré que les contrats litigieux étaient des contrats à temps choisi, alors que les horaires individualisés ne sont qu'une modalité d'organisation du temps de travail dans le cadre d'un horaire collectif et à la demande d'un salarié. Selon la Société PROMODIP, les contrats de travail de Mesdames Y..., X... et Z... n'ont rien d'illicite et sont justifiés par le fait que son volume d'activité ainsi que les dates des animations susceptibles d'être confiées aux démonstratrices dépendent entièrement de ses clients qui n'ont à son égard aucune obligation de garantir un minimum de prestations. Elle souligne que la souplesse des relations instaurées par les contrats permet aux salariés d'avoir plusieurs employeurs du même type, ce qui est la règle dans la profession et ce qui est le cas des trois appelantes. Cependant, les emplois permanents d'une entreprise qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées relèvent des dispositions des articles L 3123-31 et suivants du Code du travail qui réglementent le contrat de travail intermittent. Un tel contrat peut être conclu dès lors qu'il est prévu par un accord collectif ou une convention collective et doit mentionner notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié. En l'espèce, les emplois de Mesdames Y..., X... et Z... relèvent à l'évidence du contrat de travail intermittent et il résulte des relevés annuels de leur activité au service de la Société PROMODIP que celle-ci était en mesure de leur garantir une durée minimale annuelle de travail. Il s'en suit que sont illicites les contrats de travail des appelantes en ce que la Société PROMODIP y a eu recours en-dehors de tout cadre conventionnel et en ce qu'ils ne garantissaient aux salariées aucune durée minimale annuelle de travail. Au vu des éléments d'appréciation dont dispose la Cour, le préjudice des appelantes sera réparé par l'allocation à chacune d'elles d'une indemnité de 1. 500  » ; 
1) ALORS QUE lorsque l'activité d'un salarié dépend exclusivement des missions que les clients de son employeur veulent bien lui confier, employeur et salarié peuvent convenir d'un contrat laissant une grande liberté dans leurs obligations mutuelles, le contrat étant purement et simplement suspendu en dehors du temps des missions confiées sans que l'employeur en garantisse ni le nombre ni la durée, le salarié étant libre en contrepartie de refuser les missions proposées à sa convenance et de travailler pour d'autres employeurs ; qu'un tel contrat, distinct d'un contrat de travail intermittent puisqu'il vise la réalisation de missions ponctuelles sans qu'une durée minimale de travail puisse être garantie, le salarié étant libre en contrepartie d'accepter ou non les missions proposées ; qu'en l'espèce, le contrat de travail conclu entre la société PROMODIP et chaque salariée stipulait précisément que « 4. Pour tenir compte des caractéristiques et des contraintes des actions promotionnelles, le salarié est autorisé, pour les motifs qui lui sont propres, à refuser telles actions qui lui seront demandées, son contrat étant alors suspendu. Pendant ces périodes de suspension, le salarié ne sera tenu à l'égard de PROMODIP à aucune exclusivité, mais il s'engage à fournir le nom et l'adresse de ses autres employeurs ainsi que le nombre d'heures de travail effectuées chez eux » ; que la Cour d'Appel a elle-même constaté qu'« Aux termes des contrats de travail litigieux, les salariées étaient engagées pour une durée indéterminée, mais sans que soit définie aucune durée de travail. Il était seulement prévu qu'elles intervenaient selon les directives du responsable régional qui leur communiquait les instructions nécessaires au déroulement de chaque action, en particulier les dates, lieux et horaires de travail. Enfin, elles étaient autorisées à refuser les actions qui leur étaient demandées » ; qu'en retenant qu'un tel contrat s'analysait comme un contrat intermittent, la Cour d'Appel a violé l'article 1134 Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du Code du travail ; 
2) ALORS en outre QU'en affirmant péremptoirement que « les emplois de Mesdames Y..., X... et Z... relèvent à l'évidence du contrat de travail intermittent et il résulte des relevés annuels de leur activité au service de la Société PROMODIP que celle-ci était en mesure de leur garantir une durée minimale annuelle de travail » sans dire en quoi les dispositions relatives au contrat de travail intermittent devaient s'appliquer, ni spécifier comment l'employeur aurait pu garantir un temps de travail minimum, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
3) ALORS au surplus QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en accordant en l'espèce à chaque salariée 1. 500 euros de dommages et intérêts à raison de l'illicéité de leur contrat de travail sans caractérisé l'existence d'un préjudice quand l'employeur en contestait précisément l'existence en faisant valoir que les salariées ne s'étaient pas tenues à sa disposition permanente et avaient effectivement réalisé de nombreuses missions pour d'autres employeurs, la Cour d'Appel a violé l'article 1147 du Code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire des contrats de travail de Mesdames Y..., X... et Z... aux torts de la société PROMODIP et d'AVOIR condamné la société PROMODIP à payer à chacune 3. 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
AUX MOTIFS QU'il est établi par les pièces versées aux débats que la Société PROMODIP a cessé de fournir du travail à Madame Y... après le mois de mars 2006, à Madame X... après le mois d'avril 2005 et à Madame Z... après le mois d'octobre 2006 ; que ce manquement de l'employeur à son obligation essentielle de fournir du travail à ses salariés justifie la résiliation du contrat de travail à ses torts ; qu'il sera alloué à chacune des appelantes la somme de 3. 000  en réparation de leur préjudice, et il sera fait droit aux demandes de remise des documents de fin de contrat ; 
ALORS QUE lorsque l'activité d'un salarié dépend exclusivement des missions que les clients de son employeur veulent bien lui confier, employeur et salarié peuvent convenir d'un contrat laissant une grande liberté dans leurs obligations mutuelles, le contrat étant purement et simplement suspendu en dehors du temps des missions confiées sans que l'employeur en garantisse ni le nombre ni la durée, le salarié étant libre en contrepartie de refuser les missions proposées à sa convenance et de travailler pour d'autres employeurs ; que dans le cadre d'un tel contrat, l'employeur ne manque à aucune de ses obligations du seul fait qu'il ne propose aucune mission au salarié faute de clients ; qu'en l'espèce, le contrat de travail conclu entre la société PROMODIP et chaque salariée stipulait précisément que « 4. Pour tenir compte des caractéristiques et des contraintes des actions promotionnelles, le salarié est autorisé, pour les motifs qui lui sont propres, à refuser telles actions qui lui seront demandées, son contrat étant alors suspendu. Pendant ces périodes de suspension, le salarié ne sera tenu à l'égard de PROMODIP à aucune exclusivité, mais il s'engage à fournir le nom et l'adresse de ses autres employeurs ainsi que le nombre d'heures de travail effectuées chez eux » ; que la Cour d'Appel a elle-même constaté qu'« Aux termes des contrats de travail litigieux, les salariées étaient engagées pour une durée indéterminée, mais sans que soit définie aucune durée de travail. Il était seulement prévu qu'elles intervenaient selon les directives du responsable régional qui leur communiquait les instructions nécessaires au déroulement de chaque action, en particulier les dates, lieux et horaires de travail. Enfin, elles étaient autorisées à refuser les actions qui leur étaient demandées » ; qu'en retenant que l'employeur aurait manqué à ses obligations en ne proposant plus de travail aux salariées, la Cour d'Appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 et L. 1222-1 du Code du travail.