LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 septembre 2008) que M. X... a été engagé à compter du 16 septembre 2004 par la société Auberge Dab en qualité de chef de rang, catégorie employés, niveau III, échelon 1, de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ; que son contrat de travail stipulait, pour un horaire mensuel forfaitaire de 169 heures, une rémunération mensuelle de base de 12 points sur la répartition du 15 % du service calculé sur le chiffre d'affaires hors taxes outre avantages en nature ; que le salarié a été licencié le 19 janvier 2006 pour indiscipline et insubordination, avec dispense d'exécution d'un préavis d'un mois ; que contestant la répartition de la masse des pourboires en parts inégales liées à l'attribution d'un nombre de points déterminé en fonction de la catégorie professionnelle au regard d'une grille de répartition établie par la société elle-même, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant notamment au paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive et d'un rappel de salaire pour la période du 17 mars 2004 au 20 janvier 2006 ;
Sur le premier moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié des sommes à titre de rappel de salaires et congés payés afférents, alors, selon le moyen, que l'article 7 du décret du 4 juin 1936, dérogatoire à l'article 6 fixant une répartition des pourboires par parts égales, autorise une répartition inégale lorsqu'un salaire minimum est garanti par l'employeur, quel que soit ce minimum ; qu'en décidant que l'application du SMIC et des minima résultant de la convention collective était insusceptible de justifier cette dérogation, l'employeur assurant pourtant, de la sorte, par une contribution personnelle, établie conventionnellement, un salaire minimum garanti, la cour d'appel a violé l'article 7 du décret précité, ensemble les articles L. 147-1 et R. 147-2, devenus L. 3244-1 et R. 3244-2 du code du travail ;
Mais attendu que l'article 7 du décret du 4 juin 1936 autorise qu'il soit dérogé à la répartition par parts égales des pourboires prévue à l'article 6, lorsque l'employeur garantit un salaire minimum qui, en cas d'insuffisance des pourboires centralisés ou des perceptions effectuées pour le service, est assuré par une contribution personnelle de l'employeur, et que les règles de la participation de chaque employé à la répartition des pourboires sont fixées par le contrat de travail ;
Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur ne justifiait pas garantir contractuellement à ses salariés un salaire minimum, peu important à cet égard l'application obligatoire du SMIC ou d'un salaire minimum conventionnel, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Auberge Dab aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la société Auberge Dab ; la condamne à payer à Me Spinosi la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Auberge Dab
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR infirmé le jugement et condamné l'employeur à verser à M. X... une somme de 5.000  en principal au titre de rappel de salaires, et 500  au titre des congés payés y afférents, outre intérêts,
AUX MOTIFS QUE M. X... percevait un salaire au pourboire avec répartition aux points soumis aux articles L.147-1 et L.147-2 du Code du travail qui énonce les règles particulières au contrôle et à la répartition des pourboires ; que le décret du 4 juin 1936 concernant les hôtels, cafés, restaurants, brasseries, débits de boissons et autres établissements de vente de denrées alimentaires à consommer sur place est intervenu en application de l'article R.147-2 du Code du travail pour Paris et l'ancien département de la Seine ; que l'article 35 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants applicable en l'espèce, fixe les différents modes de rémunération qui peuvent être mis en place dans les entreprises relevant du champ d'application de cette convention et notamment la rémunération au pourcentage conformément aux dispositions de l'article L. 147-1 et suivants du Code du travail ; que ce texte prévoit que dans les départements où une réglementation a été instituée en ce qui concerne le personnel appelé à être rémunéré au service ou en ce qui concerne le mode de répartition dudit service, les employeurs devront s'y conformer ; que l'article 7 du décret du 4 juin 1936 qui, par dérogation à l'article 6 du décret fixant une répartition des pourboires à parts égales, autorise une répartition inégale lorsqu'un salaire minimum est garanti par l'employeur, ne s'applique que lorsque ce dernier, en cas d'insuffisance des perceptions effectuées pour le service, assure de ses propres deniers un salaire contractuellement garanti, peu important à cet égard l'application obligatoire du SMIC ou des minima résultant de la convention collective ; qu'en conséquence, la Société Auberge DAB, qui ne justifie pas garantir au salarié un salaire minimum au sens de l'article 7 du décret, devait assurer à M. X... une rémunération assise sur une répartition du pourcentage service à parts égales conformément aux dispositions de l'article 6, en ce qu'elle n'a pas fait puisque le partage a été fait en fonction d'une grille de répartition des points du personnel de salle établie par l'employeur, qui mentionne un nombre de points et donc de parts, différent selon les catégories de personnel et que les commis y figurent pour 8 points et les chefs de rang pour 12 points , le rapport de 50% n'étant pas assuré entre eux ; que dans ces conditions, la demande de rappel de salaire et des congés payés y afférents de M. X... est fondée à concurrence de la différence entre la rémunération assise sur une répartition du pourcentage-service à parts égales calculée conformément aux dispositions de l'article 6 du décret du 4 juin 1936 qu'il aurait du percevoir et celle qu'il a effectivement perçue, pour la période de septembre 2004 à février 2006 ; qu'au vu de la grille de répartition, des feuilles d'émargement, des feuilles de tronc et des bulletins de salaire de l'appelant versées aux débats pour la période concernée, la cour a les éléments suffisants pour condamner la société Auberge DAB à payer à M. X... une somme de 5.000  à titre de rappel de salaire, ainsi que 500  au titre des congés payés afférents,
ALORS QUE l'article 7 du décret du 4 juin 1936, dérogatoire à l'article 6 fixant une répartition des pourboires par parts égales autorise une répartition inégale lorsqu'un salaire minimum est garanti par l'employeur, quel que soit ce minimum ; qu'en décidant que l'application du SMIC et des minima résultant de la convention collective était insusceptible de justifier cette dérogation, l'employeur assurant pourtant, de la sorte, par une contribution personnelle, établie conventionnellement, un salaire minimum garanti, la cour d'appel a violé l'article 7 du décret précité, ensemble les articles L. 147-1 et R. 147-2 devenus L. 3244-1 et R. 3244-2 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmé le jugement entrepris et condamné l'employeur à verser à M. X... une indemnité de 9.000  pour rupture abusive du contrat de travail, outre intérêts au taux légal,
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement est suffisamment motivée ; que la Société Auberge DAB verse aux débats les attestations de douze salariés travaillant avec M. X... dans l'établissement ; que quatre de ces attestations ne fournissent aucune indication sur les griefs motivant le licenciement ; que trois émanent de membres de l'équipe d'encadrement et de supérieurs hiérarchiques de M. X..., MM. Z..., A... et B..., font état d'un comportement irrespectueux de M. X..., de son manque de considération pour ses responsables, voire ses collègues, de ses contestations et ses discussions permanentes de ses ordres données ; que Mmes C... et D..., MM. E..., F..., G..., indiquent chacun en deux ou trois lignes que le comportement de M. X... envers ses supérieurs hiérarchiques était irrespectueux ; que toutes ces personnes profèrent des constatations, parfois lapidaire, sans retracer les moindres faits et incidents précis, ni donner le moindre repère temporel ; que ces attestations ne sont pas circonstanciées ; qu'elles ne permettent pas d'apprécier la réalité et la gravité ou le sérieux des faits allégués pour licencier ; que les motifs invoqués à l'appui du licenciement ne sont par conséquent pas établis et la rupture du contrat de travail est abusive,
ALORS QUE la cour d'appel, qui retient que les attestations produites n'établissent pas la réalité des motifs du licenciement, tenant en particulier à l'absence de respect de M. X... envers ses supérieurs, sans prendre en considération, ni a fortiori analyser l'attestation de M. H... énonçant que le 28 octobre 2005 dans le bureau de l'auberge DAB, M. X... avait déclaré « je ne respecte pas M. I... », son supérieur, a violé l'article 455 du Code de procédure civile,
ALORS QU' en statuant comme elle l'a fait, les attestations de MM. Z..., F... et B..., notamment, décrivant suffisamment et précisément le comportement les faits importés à M. X... ; que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3, alinéa 1, devenu L. 1235-1 du Code du travail.