LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., engagé le 6 février 2006 par la société Daramic en qualité de directeur des ventes et marketing Asie-Pacifique, a été expatrié en Chine à compter du 2 janvier 2007 pour exercer en dernier lieu les fonctions de Directeur Business Asie-Pacifique au sein de la société Polypore Shanghaï-Membrane Products ; qu'il a été licencié le 11 mars 2014 pour refus du poste de directeur de la stratégie marketing senior à Charlotte (Etats-Unis) ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 3342-1 du code du travail ;
Attendu qu'il résulte de l'article L. 3342-1 du code du travail que tous les salariés de l'entreprise où a été conclu un accord d'intéressement ou de participation doivent avoir la possibilité de bénéficier de la répartition des résultats de l'entreprise, sans que puisse leur être opposé le fait qu'ils n'exécutent pas leur activité en France ou qu'ils n'y sont pas rémunérés ; que la clause d'un accord de participation ou d'intéressement excluant les salariés détachés à l'étranger est réputée non écrite ;
Attendu que, pour rejeter la demande au titre des primes d'intéressement et de participation, la cour d'appel retient que les stipulations contractuelles prévoyaient le versement d'une prime d'expatriation visant à compenser les avantages dus au titre de la participation et de l'intéressement ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié n'avait jamais cessé d'appartenir à l'effectif de la société Daramic durant sa période de mise à disposition dans la filiale concernée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes du salarié en rappels de primes de participation et d'intéressement depuis 2008, l'arrêt rendu le 24 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Y... de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en raison des circonstances vexatoires et brutales de son licenciement,
AUX MOTIFS QUE, Sur la régularité de la procédure de licenciement, M. Y... soutient (
) que la décision de le licencier a été prise avant l'entretien préalable et se prévaut en ce sens d'un courriel adressé par lui-même à Mme Isabelle Z..., directrice des ressources humaines ; que la société Daramic observe avec pertinence que le vice-président des ressources humaines de la société américaine, M. Keith A..., s'est déplacé pour participer à l'entretien préalable ; que, outre cet argument avancé par la société intimée relatif à l'organisation de l'entretien en présence d'un représentant de la maison mère qui tend à démontrer que l'entretien n'était pas formel et sans enjeu comme le soutient l'appel, M. Y... ne s'appuie sur aucun élément objectif pour donner crédit à ses allégations d'une décision prise avant l'entretien préalable ; que M. Y... fait enfin valoir que le délai de réflexion de deux jours n'a pas été respecté à l'issue de l'entretien car il a été écarté de toute communication interne et a été avisé de la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'il ressort des éléments du débat qu'après l'entretien préalable du 27 février 2014, M. Y... a pu continuer à utiliser sa messagerie électronique ; que la société intimée explique que l'intéressé a été placé en accès restreint et n'a plus été destinataire d'échanges à caractère confidentiel dans l'optique de préserver les secrets d'affaires ce qui ne paraît pas incongru ; que la cour retient en outre que M. Y... a lui-même réitéré dans son courriel du 3 mars 2014 adressé à la directrice des ressources humaines « mon intérêt et ma motivation pour le poste de senior directory marketing stratégique ; cependant les conditions de mon expatriation aux Etats-Unis demeurent floues et ne sont pas acceptables en l'état » ; que cette démarche, qui traduit la volonté de M. Y... de poursuivre les négociations en offrant à collaboration depuis la Chine et sans être expatrié aux Etats Unis, démontre bien que la décision de licencier M. Y... n'avait pas encore été prise ; qu'en conséquence, les prétentions de M. Y... au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement seront également rejetées à hauteur de cour ; Sur le bien-fondé du licenciement : qu'à l'appui de la contestation du bien-fondé de son licenciement, M. Y... soutient que son refus d'accepter les modifications de son contrat ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que la cour retient en premier lieu que les dispositions contractuelles définies le 23 décembre 2009 qui lient les parties et qui sont relatives à l'expatriation de M. Y... auprès de la société chinoise mentionnent une durée prévisionnelle de cinq ans ; que contrairement à ce qu'affirme l'appelant dans ses écrits, ces dispositions contractuelles auxquelles M. Y... se rapporte à l'appui de ses prétentions ne comportent pas une garantie de durée mais envisagent au contraire une rupture anticipée ; que la cour retient également de la lecture des documents produits aux débats par les parties que dès l'arrivée du mois d'octobre 2013 de M. E... B... en qualité de nouveau président de la société mère américaine Daramic LLC, M. Y... a lui-même présenté à ce dernier une stratégie commerciale du groupe et une nouvelle organisation prévoyant un poste de directeur de la stratégie marketing reportant directement au président du groupe que M. Y... s'est proposé d'assumer, proposition impliquant la fin de la mission de M. Y... auprès de la filiale chinoise ; qu'il ressort en effet des pièces produites aux débats par la société intimée, notamment un courriel de M. B... adressé le 2 septembre 2014 à Mme Jennifer X..., vice-présidente ressources humaines, que « pendant la conférence de Kiawah, Christophe et moi avons discuté d'un rôle global me reportant. Christophe voulait me reporter. Il a dit qu'il est ouvert pour Charlotte » ; que M. Y... confirmé cette volonté évoquée par M. B... dans un courriel que l'appelant a adressé le 5 novembre 2013 au président du groupe et dont l'objet était l'exposition de son point de vue et ses idées sur la façon de changer la société par une orientation marketing ; que la cour observe que M. Y... a joint à son courriel du 4 novembre 2013 une description de son concept de stratégie marketing ainsi qu'une description datée du 22 octobre 2013 du poste de vice-président stratégy planning qu'il souhaitait occuper en précisant : « Comme mentionné à Kiawa, je suis très motivé et intéressé pour prendre en charge une telle fonction et suis tout à fait prêt à vous soutenir directement dans votre nouveau rôle u sein de Daramic et travers de ce nouveau chalenge, afin d'assurer un avenir brillant à la société. Je vais organiser une conférence téléphonique afin que nous puissions encore discuter du sujet et vous donner plus de détails si nécessaire
» ; que la cour retient de l'entretien annuel 2013 de M. Y... en date du 24 novembre 2013, que l'appelant a indiqué à son supérieur hiérarchique M. Pierre C... représentant de Daramic China qu'il souhaitait évoluer après sept ans à la même position et qu'il était plus que jamais motivé pour pendre la direction de la fonction stratégie marketing en reportant directement au président de Daramic ; que de ces données de fait constantes il ressort que M. Y... a incontestablement eu un rôle actif dans la proposition de mission qui lui a ensuite été faite, rôle impliquant évidemment que M. Y... acceptait, voire souhaitait que sa mission auprès de la filiale chinoise dont la durée prévisible expirait fin décembre 2014 soit écourtée de quelques mois ; que M. Y... ne peut donc valablement soutenir qu'il n'a pas été informé que sa mission au sein de la filiale chinoise (
) a pris fin avant le terme prévisionnel de cinq ans ; que si M Y... argue en premier lieu du non-respect du délai de prévenance de 90 jour prévu à l'article 4 du contrat d'expatriation, de par le fait que la proposition d'un avenant d'expatriation dans une version française qui lui a été communiquée le 14 janvier 2014, la cour retient que cette proposition lui a été communiquée dans un contexte où M. Y... luimême avait préalablement défini son poste pour lequel il avait eu divers échanges avec le représentant de la société américaine notamment lors de plusieurs déplacements aux Etats Unis et également lors d'échanges avec les différents acteurs du service ressources humaines du groupe ; qu'ainsi dès le 17 décembre 2013, une proposition contractuelle a été faite à M. Y... par la direction américaine du groupe à effet au 1er avril 2014 proposition rédigée en langue anglaise puisque l'offre contractuelle émanait des Etats Unis comme le souligne l'intimée ; que la cour retient que des propositions en langue anglaise ont dès lors eu lieu entre les parties lors desquelles M. Y... a fait connaître (en anglais) ses exigences qui ont en partie été satisfaites et ont fait évoluer la direction de Daramic d'où une nouvelle proposition soumise à M. Y... le 26 décembre 2013 puis une version finale en anglais et en français le 14 janvier 2014 retenant un salaire annuel de 174 053 $ défini au regard du salaire annuel actuel perçu par M. Y... de 139 242 € ; que l'argument de M. Y... relatif au non-respect du délai de prévenance de 90 jours sera donc rejeté ; que M. Y... soutient en second lieu que la proposition qui lui a été faite d'un poste de « sénior directeur de la stratégie marketing » basé aux Etats Unis pour un an suivi d'un contrat local n'était pas loyale ; que la cour remarque d'abord que ce n'est qu'après plus d'un mois de négociation et après avoir reçu communication de la version définitive de l'offre d'expatriation le 14 janvier 2014 que M. Y... a adressé le 20 janvier 2014 un courriel à M. Keith A... évoquant divers points de désaccord par rapport au contenu de cette offre (
) ; que la cour retient donc que contrairement à ce que soutient l'appelant dans ses écrits, l'évolution proposée à M. Y... (
° état incontestablement ressentie par M. Y... lui-même comme une promotion et que la cour relève que le point litigieux pour M. Y... lui-même était son déménagement aux Etats Unis ; que dans ce sens le contenu d'un courriel adressé à M. Pete B... le 29 janvier 2014 par M. Y... est révélateur de ce point d'achoppement puisque M. Y... fait part de sa déception sur les conditions qui lui sont ^proposées et achève ses propos comme suit : « Je vous serais reconnaissant de bien vouloir me donner une meilleure visibilité à long terme et me démontrer l'engagement de la société (par exemple un contrat de cinq ans). En outre, compte tenu de la nature des projets marketing stratégique en cours qui sont focalisés à 80% sur l'Asie, je ne vois aucun inconvénient à poursuivre ma mission depuis Shanghai, ma localisation actuelle, avec des déplacements réguliers au siège à Charlotte USA, d'une durée à déterminer mensuellement et ce, jusqu'à la fin du contrat d'expatriation en cours » ; qu'à l'appui de la déloyauté de la proposition qui lui a été faite, M. Y... invoque des éléments identiques à ses réserves émises dans un courriel adressé le 21 janvier 2014 à M ? Keith A... puis dans le courrier ci-avant évoqué adressé le 29 janvier 2014 à M. B... ; que M. Y... soutient que la proposition qui lui a été soumise comportait une rémunération de base inférieure à celle perçue en chine, qu'elle ne comportait pas de prime d'expatriation, ni les avantages en nature dont il bénéficiait en Chine soit logement et véhicule de fonction ni un accompagnement personnalisé et sérieux et une prise en compte de sa situation familiale (déménagement, protection sociale de ayants droits) ; que M. Y... soutient par ailleurs que la proposition ne comportait aucune référence à un contrat local au terme de la mission d'un an aux Etats Unis et qu'elle manquait de « visibilité » ; que la cour relève qu'il a été répondu aux exigences de M. Y... par l'offre d'une rémunération porté en dernier lieu à 180 000 USD et que si l'appelant a estimé et affirme dans ses écrits que cette offre état inférieure à la rémunération dont il bénéficiait en Chine, c'est en se prévalant d'un taux de change supérieur au taux de change moyen utilisé au sein du groupe à dimension internationale ; que de surcroit, la cour relève que la clause relative à la rémunération variable sous forme d'incentive plan était portée à 20% au lieu du taux de 15 % prévu par les dispositions contractuelles de 2009 ; que la cour retient également que si l'offre contractuelle ne prévoyait pas de prime d'expatriation, elle concédait à M. Y... des avantages au titre des frais de logement et de véhicule adaptés aux conditions de vie locale aux Etats Unis ; qu'il ressort par ailleurs des éléments du débat que si la société a informé la société Daramic de son divorce au cours de son expatriation, il ne justifie nullement avoir tenu son employeur informé de sa situation familiale et de sa nouvelle vie maritale ; qu'en effet, la société n'est pas démentie e l'état des documents produits par M. Y... lorsqu'elle affirme que ce dernier n'a évoqué sa situation familiale qu'au cours de la négociation e son nouveau contrat d'expatriation ; qu'aussi la cour remarque que la situation personnelle de M. Y... au mois de Janvier 2014 l'a codait à faire connaitre au président de Daramic LLC M. B... le 29 janvier 2014 que « d'un point de vue timing, il est impossible d'envisager un déménagement international de la famille avant la fin de l'année scolaire de l'enfant » ; que si M. Y... soutient que son poste aurait pu être basé en Chine revendication qui n'a pas été acceptée par al société Daramic LLC, la société intimée fait valoir avec pertinence que (
) l'évolution des fonctions de M. Y... impliquait une collaboration étroite avec le président M. B... et impliquait par-là même un lieu de travail au siège social de la maison mère ; que la cour retient que l'offre d'expatriation qui a été proposée par la société Daramic à M Y... était sérieuse et parfaitement compatible avec ses précédentes fonction et que la société Daramic a loyalement accompli ses obligations contractuelles telles qu'elles résultent de l'article 18 du contrat d'expatriation relatif à la réintégration dans la société française ou à l'étranger dans une autre société ou établissement du groupe ; qu'au surplus, la société intimée fait justement valoir que la situation actuelle de M. Y... qui est demeuré en Chine à Shangaï confirme qu'il n'avait aucune intention de mobilité ; que si M. Y... soutient que ces dispositions contractuelles étaient inopérantes au regard de ce que tout déplacement à l ‘étranger nécessite l'accord du salarié la cour remarque que l'appelant ne se prévaut pas du bénéfice des dispositions de l'article L. 1231-5 du code du travail puisque la Société Daramic n'est pas une maison mère mais la filiale française d'un groupe américain ; que la cour rappelle que les parties étaient liées par un contrat d'expatriation au terme duquel M. Y... a été mis à la disposition d'une autre filiale, avec un maintien de liens et d'obligations contractuelles entre le salarié et la société Daramic ; qu'au regard de ces dispositions contractuelles dont l'illicéité ‘est pas démontrée, le licenciement de M. Christophe Y... pour cause réelle et sérieuse est donc bien fondé ; qu'en conséquence, les prétentions de M. Christophe Y... visant à obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront également rejetées en cause d'appel ; que M. Christophe Y... prétend que son licenciement a été prononcé dans des conditions vexatoires au regard de la suppression de ses accès aux données informatiques à compter du 6 mars 2014, de l'information qui a été donnée aux membres du service commercial du groupe et compte tenu du fait qu'il n'a pas pu récupérer ses effets personnels ; que ce dernier reproche tenant à la disparition de ses effets personnels n'est étayé par aucun élément probant, le seul document produit par M. Y... étant un courriel rédigé par lui-même alors que l'employeur produit quant à lui un courriel de Mme D..., responsable des ressources humaines à Shangaï, qui précise que M. Y... a récupéré ses effets personnels par le biais de son chauffeur dès le 13 février 2014 au matin ; que quant aux autres faits invoqués par M. Y... à l'appui de la démonstration de conditions vexatoires, ils ne traduisent aucun comportement fautif de l'employeur étant par ailleurs rappelé, ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, que l'intéressé a été dispensé de l'exécution de son préavis ; que les prétentions de M. Y... seront en conséquence également rejetées en cause d'appel ;
1) ALORS QUE l'employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer à un entretien préalable avant d'arrêter sa décision ; qu'en retenant que M. Y... ne s'appuie sur aucun élément objectif pour donner crédit à ses allégations d'une décision prise avant l'entretien préalable, sans rechercher, ainsi que le commandaient les conclusions du salarié, si le salarié n'avait pas été écarté de toute communication interne par son retrait des listes de distribution de mails et si sa fiche électronique de contact ainsi que son appartenance à l'organisation n'avaient pas été effacées avant même que l'entretien préalable se soit déroulé ou que le délai de notification de licenciement soit expiré , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-2 et L. 1232-6 du code du travail ;
2) ALORS QUE l'employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer à un entretien préalable avant d'arrêter sa décision ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir qu'au cours de l'entretien, l'employeur lui avait fait savoir la date à laquelle la lettre de licenciement lui serait adressée, ce qui était confirmé par le compte rendu d'entretien établi par le conseiller du salarié et ce qui démontrait que la décision de licencier était déjà prise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS DE SURCROIT QUE le salarié invoquait la clause contractuelle par laquelle il était stipulé que « dans l'hypothèse d'une modification de la durée de la mission à l'étranger un délai de prévenance de 90 jours sera respecté » et qu'il invoquait l'inobservation de ce délai, la convocation à l'entretien préalable lui ayant été adressée en cours de pourparlers contractuels ; que la cour d'appel, en affirmant que M. Y... qui avait joué un rôle actif dans la négociation du changement de fonctions projeté, ne pouvait pas prétendre ne pas avoir été informé de la fin de sa mission, a statué par des motifs imprécis et inappropriés, sans préciser le point de départ retenu pour le calcul du délai de prévenance, lequel, à défaut de justification contraire, devait nécessairement être calculé à compter de la décision finale prise par l'employeur, et non de l'ouverture des pourparlers entre cet employeur et le salarié concerné ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ALORS ENFIN QUE le refus du salarié d'accepter la modification proposée pas plus que l'interruption par la direction des pourparlers qu'elle avait elle-même engagés en vue de cette modification ne pouvaient suffire à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que la cour d'appel qui ne constate aucune impossibilité de maintien du salarié à son poste ou de proposition de reclassement à d'autres fonctions, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement qui avait dit que M. Y... était éligible à l'intéressement et à la participation sur une période de trois ans pendant la durée de son expatriation en Chine et d'avoir en conséquence rejeté les demandes de rappels de primes de participation et d'intéressement présentées par le salarié.
AUX MOTIFS QUE comme l'ont rappelé les premiers juges, le critère déterminant d'éligibilité à l'intéressement et à la participation est la persistance d'un lien juridique entre le salarié et l'entreprise d'origine et un salarié expatrié ne peut être privé du bénéfice de ces rémunérations dès lors qu'il est lié à un employeur établi en France ; que l'argumentation développée par la société Daramic qui tend à soutenir que M. Y... ne travaillait pas pour son compte (
) est inopérante puisque le lien juridique entre elle et M. Y... a été maintenu tout au long de l'expatriation de M. Y... ; que la société Daramic fait également valoir que les dispositions contractuelles négociées et signées par les parties le 2 janvier 2007 puis le 23 décembre 2009 plus particulièrement l'article relatif à la rémunération de monsieur Y... prévoient « qu'une prime mensuelle d'expatriation d'un montant de 15000 RMB bruts sera versée à M. Y... visant à compenser la participation aux bénéfices français (
) » et indiquent in fine « qu'il est expressément convenu entre le salarié et la société que cette rémunération comprend et inclut toutes les compensations et bonus de toute nature que ce soit pouvant résulter de l'application de la convention collective » ; qu'il ressort clairement de ces dispositions contractuelles que la rémunération de M. Y... et plus précisément le montant de la prime d'expatriation, a été fixée afin de compenser les avantages dus au titre de la participation et de l'intéressement ; qu'en conséquence, les prétentions de M. Y... tendant à bénéficier de montants au titre de rappels de primes de participation et d'intéressement depuis 2008 seront rejetées ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
ALORS QUE les accords d'intéressement et de participation doivent bénéficier à tous les salariés de l'entreprise sans que les salariés détachés à l'étranger puissent en être exclus et sans qu'aucun élément de rémunération propre à ces salariés expatriés puisse y être substitué ; qu'en retenant, pour débouter M. Y... de ses demandes de primes de participation et d'intéressement, que la prime d'expatriation compensait les avantages dûs au titre de la participation et de l'intéressement, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3311-1 et s. et L. 3321-1et s. du code du travail Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Daramic.
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société Daramic SAS à payer à M. Y... la somme de 20.886 euros brut au titre de la prime incentive plan 2013 outre 2.088 euros brut de congés payés afférents :
AUX MOTIFS QUE sur la prime incentive plan ; qu'à l'appui de ses prétentions Monsieur Y... se prévaut de l'article 5 du contrat du 23 décembre 2009 qui prévoit une prime annuelle à hauteur de 15 % de la rémunération annuelle de base brute, et de ce que la prime 2013 ne lui a pas été versée au mois de mars 2014 alors qu'il faisait encore partie des effectifs de la société Daramic ; que si la société intimée soutient que cette prime n'est versée « qu'aux collaborateurs actifs à la date de son versement », au-delà de la pertinence du programme Polypore applicable à l'ensemble du groupe auquel elle se rapporte, elle ne peut valablement soutenir que Monsieur Y..., qui faisait partie de ses effectifs au moment du versement de cette prime et qui était dispensé par elle-même de l'exécution de son préavis, n'avait pas droit au bénéfice de la prime incentive plan ; qu'il sera alloué en conséquence à Monsieur Y... la somme de 20 886,44 e brut au titre de la prime incentive plan 2013, outre 2 088,64 brut de congés payés afférents :
ALORS QUE le contrat de travail constitue la loi des parties ; qu'en l'espèce, il résultait du programme Polypore applicable dans l'ensemble des sociétés du groupe que, pour être éligible à la prime « incentive plan », il fallait « être employé actif de Polypore à la date de versement de la prime (non versée en cas de suspension de travail et en cas de dispense de travail) » ; qu'en décidant néanmoins que M. Y... avait droit au bénéficie de la prime incentive plan 2013, quand il ressortait de ses propres constatations (arrêt, p. 15), qu'au moment du versement de cette prime, le salarié s'il faisait encore partie des effectifs, avait été dispensé d'exécution de travail pendant son préavis, ce dont il s'évinçait que l'intéressé n'était pas éligible à l'obtention de ladite prime, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.