LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 juin 2010), que M. et Mme X... ont conclu avec la société Distribution Casino France plusieurs contrats de cogérance par lesquels la société leur donnait mandat d'assurer la gestion et l'exploitation d'une succursale de commerce de détail alimentaire, conformément aux dispositions de l'article L. 782-1 devenu L. 7322-1 du code du travail, l'accord national du 18 juillet 1963 et ses avenants ; qu'à la suite de la démission du mari, la société a mis fin au mandat de la femme ; que M. et Mme X... ont saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que la société Distribution Casino France fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de cogérance la liant aux époux X... en contrat de travail et de la condamner à verser à chacun d'eux différentes sommes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il ne peut être tiré des conditions d'exécution du travail des gérants mandataires non salariés, selon l'organisation définie par le mandant, et des contraintes commerciales pesant sur les gérants mandataires, l'existence d'un lien de subordination permettant de requalifier le contrat de gérance mandataire en contrat de travail ; que pour requalifier le contrat de cogérance en contrat de travail, la cour d'appel a relevé que les conditions de travail des gérants mandataires étaient fixées et sanctionnés par la société Distribution Casino France, et qu'ils se trouvaient dans un lien de dépendance économique avec cette entreprise ; qu'en statuant par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique unissant la société Distribution Casino France aux époux X..., lors même qu'elle constatait que ces derniers bénéficiaient d'un commissionnement, la cour d'appel a violé les articles L. 7322-2 et L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ qu'aux termes de l'alinéa 2 de l'article L. 7322-2 du code du travail, la clause de fourniture exclusive de vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat de gérance mandataire non salariée ; qu'en affirmant que les gérants mandataires étaient liés à la société Distribution Casino France par un contrat de travail au motifs qu'ils ne pouvaient pas modifier la nature, la qualité ou la présentation des marchandises fournies exclusivement par la société Casino ou tout fournisseur habilité par elle, la cour d'appel a violé les articles L. 7322-2, alinéa 2, et L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ que les gérants mandataires, dépositaires de la marchandise confiée, doivent assumer la charge de tout déficit d'inventaire ; qu'en requalifiant la relation de travail en contrat de travail aux motifs que les époux X... étaient responsables en cas de manquants de marchandises, bien que cette responsabilité découlait de leur statut même de gérants mandataires, la cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L. 7322-2 et L. 1221-1 du code du travail ;
4°/ que l'insertion d'une clause contractuelle de résiliation immédiate du contrat de gérance non salariée en cas de manquements aux obligations contractuelles n'est pas de nature à remettre en cause le statut de gérant mandataire ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat de cogérance mandataire en contrat de travail, que le contrat de cogérance des époux X... permettait à la société Distribution Casino France de résilier immédiatement le contrat de gérance sans indemnité, en cas de faute lourde, la cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L. 7322-2 et L. 1221-1 du code du travail ;
5°/ que le statut de gérant mandataire suppose que le mandant laisse toute latitude au mandataire d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que pour dire que les époux X... ne disposaient d'aucune liberté de recruter ou de licencier du personnel, la cour d'appel s'est bornée à relever que Mme Z... indiquait avoir assisté aux conversations téléphoniques de Mme X... avec le directeur des ressources humaines au sujet du licenciement de Mme A..., attachée au fonds de Maisons-Alfort avant même sa prise en charge par eux-mêmes, lequel donnait les décisions à prendre et à suivre, dictait les lettres à faire, et avoir dû elle-même se mettre en rapport avec lui après la cessation d'activité de M. et Mme X... ; qu'en s'abstenant de rechercher si Mme A..., salariée du fonds de commerce géré par les époux X..., revendiquait, ou non, être dans un lien de subordination juridique avec la société Distribution Casino France, et si les époux X... ne s'étaient pas comportés, dans les faits, comme les employeurs de la salariée, recherche seule de nature à caractériser la possibilité, ou non, laissée aux intéressés d'embaucher et de licencier du personnel, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 7322-2 et L. 1221-1 du code du travail ;
6°/ qu'aux termes de l'article L. 7322-2 du code du travail les gérants mandataires sont rémunérés à la commission et ont toute latitude pour recruter du personnel ; qu'en affirmant que les intéressés étaient liés par un contrat de travail à la société Distribution Casino France aux motifs que cette dernière avait fixé la rémunération des époux X... en retenant un pourcentage fixe de commissionnement, et en laissant à leur charge certains frais, notamment les salaires des employés, bien que ces modalités de rémunération résultaient de leur statut même de gérants mandataires, la cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L. 7322-2 et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que M. et Mme X... n'étaient pas libres de recruter et de licencier du personnel, ni d'engager du personnel pour prendre leurs congés, et, qui, appréciant les éléments de fait et de preuve produits devant elle, a retenu qu'au regard des conditions d'exploitation du magasin les intéressés étaient placés dans un lien de subordination juridique caractérisé emportant application du droit commun du contrat de travail à durée indéterminée, a ainsi écarté la qualité de gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire et exactement décidé que les intéressés étaient liés à la société Distribution Casino France par un contrat de travail ; que le moyen, qui critique pour le surplus des motifs surabondants, n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Distribution Casino France aux dépens;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Distribution Casino France à payer à M. et Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR requalifié le contrat de cogérance liant la société Distribution Casino France aux époux X... en contrat de travail, et en conséquence, condamné la société Distribution Casino France à verser à chacun des époux différentes sommes à titre d'indemnité de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement nul, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour clause de non concurrence illicite, et à titre de rappels de salaires ;
AUX MOTIFS QUE «le contrat de travail est celui par lequel une personne (le salarié) accepte de fournir une prestation de travail au profit d'une autre personne (l'employeur) en se plaçant dans un état de subordination juridique par rapport à cette dernière moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que d'autre part, l'article L.7322-2 du Code du travail (anciens articles L.782-1 et suivants) dispose qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales de commerce de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité, la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé étant une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat ; que dans son préambule, l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, gérants mandataires du juillet 1963 telle que mise à jour le 1er mars 2008 rappelle lui-même que ce statut spécifique du gérant mandataire résulte du fait que vis-à-vis de la clientèle, il se comporte comme un commerçant, ce qui implique indépendance du gérant dans la gestion de l'exploitation du magasin qui lui est confié, c'est à dire autonomie de celui-ci dans l'organisation de son travail et intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes, "ces principes gouvernant le mandat d'intérêt commun entre les sociétés et les gérants non-salariés"; qu'en conséquence, le contrat de gérance succursaliste constitue un contrat de mandat d'intérêt commun liant le propriétaire du fonds au gérant qui jouit d'une indépendance certaine, partage les risques de l'exploitation mais bénéficie d'un statut social légal et conventionnel ; qu'en fait, que sont produits par les époux X..., non seulement leur contrat de cogérance mais également des documents et attestations démontrant que leur étaient imposées sous l'empire d'un cadre général de collaboration, des conditions d'exécution de leur contrat caractérisant à leur égard tant un lien de subordination économique qu'un lien de subordination juridique ; que certes la société Casino a entendu rendre éligibles au statut des gérants non-salariés des succursales des commerces de détail alimentaire défini à l'article L.7322-2 du Code du travail, M. et Mme X..., en faisant signer à ces derniers un contrat de gérance prévoyant remises proportionnelles au montant des vente en contrepartie de l'exploitation des magasins qu'elle devait successivement leur confier et la possibilité d'embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais sous leur entière responsabilité, que pour autant leurs conditions de travail étaient fixées et sanctionnées selon leur contrat et ses avenants avec notamment : l'interdiction de modifier la nature, la qualité ou la présentation des marchandises fournies exclusivement par la société Casino France SAS ou tout fournisseur habilité par elle, la responsabilité et partant la possibilité de sanctions quant aux quantités livrées et les avaries aux marchandises et matériel, quant au refus de présence aux inventaires ; le débit de leur compte en cas de manquants de marchandises ou d'espèces provenant des ventes et résiliation immédiate du contrat ; la définition de "fautes lourdes" emportant une telle résiliation sans indemnité : manquants, vente au-dessus des prix fixés, infraction pénale grave et infraction à la réglementation économique ; achat, détention, vente de produits étrangers à ceux livrés par la SAS Casino France ou fournisseurs habilités, modification, altération touchant la qualité ou la présentation des produits livrés; refus caractérisé de suivre la politique commerciale de l'entreprise; qu'à ces éléments s'ajoute l'ensemble des directives données à tous les gérants mandataires par la société Casino lors des réunions de la représentation du personnel ou par envoi en nombre de documents et circulaires dont les appelants apportent la preuve qu'elles s'appliquaient notamment à eux : directive pour l'ouverture 7 jours sur 7 des succursales, les amplitudes horaires d'ouverture ; plans d'action ; liste régionale d'intérimaires ; règles de "bonnes pratiques" en matière de retrait de produit périmés, conditions de conservation, présentation des rayons notamment ; que les cogérants étaient contrôlés toutes les trois semaines par un manager qui rendait compte lui-même à la direction commerciale ; que le manager, selon attestation de l'un d'eux, M. B..., était en charge du contrôle notamment de l'attitude des gérants à l'égard de la clientèle, leur tenue vestimentaire, la tenue du magasin (étiquettes, prix, propreté, manquants, normes sanitaires, respect des horaires affichés, périmés) ; que M. et Mme X... démontrent pour eux-mêmes la réalité de ces contrôles par la production de l'attestation d'une caissière du magasin de Maisons-Alfort venant dire, notamment, avoir rencontré plusieurs fois «le manager du magasin», M. C..., qui contrôlait les bancs de fruits et légumes, la présence des tacas (promotions), la tenue des blouses et la tenue du magasin avec les rayons chargés de marchandises surtout en frais «et avoir constaté que M, et Mme X... ne discutaient pas les ordres de M. C... (attestation de Mme Z...) ; qu'ils produisent aussi une attestation d'un chef de secteur «commerce», M. D..., ayant suivi un stage au sein du magasin de M. et Mme X... en mars 2004 et venant dire avoir constaté le contrôle des périmés par un «manager», lequel «contrôlait en même temps que le magasin soit bien ouvert le dimanche, que le port de la tenue Casino soit effectif et que les prix imposés par le groupe» ; qu'ils démontrent de même n'avoir eu aucune liberté de recruter ou licencier ; que Mme Z..., auteur de la première des attestations précitées, indique avoir assisté aux conversations téléphoniques de Mme X... avec le directeur des ressources humaines au sujet du licenciement de Mme A..., attachée au fonds de Maisons-Alfort avant même sa prise en charge par eux-mêmes, M. E..., lequel «donnait les décisions à prendre et à suivre, dictait les lettres à faire» et avoir dû quant à elle se mettre en rapport avec M. E... après la cessation d'activité de M. et Mme X... et M. F..., nouveau gérant de la succursale ; qu'il n'est pas contesté que M. et Mme X... ne pouvaient de même embaucher pour prendre librement leur congés, la société Casino établissant des plannings de remplacement pour embaucher des intérimaires ; que M. et Mme X... ne disposaient donc d'aucune latitude pour embaucher, pour faire fructifier le commerce qui leur était confié ou licencier ; que les appelants démontrent que contrairement aux principes conventionnels d'indépendance du gérant mandataire dans l'exploitation du magasin, ils étaient dans un lien de dépendance économique totale du fait de la déduction de frais importants sur leur commissionnement (charges salariales, frais de carte bleue, chèques impayés, pertes de produit frais au-delà des freintes subies, consommables des imprimantes, prise en charge des vols par seuils), de promotions imposées, de livraisons non commandées mais imposées (attestation de M. D...), de sanctions pécuniaires en matière de périmés et de manquants, non compensées par le paiement de primes détachées du montant des ventes, d'absence de liberté d'inventaire ; que cette subordination économique imposait des conditions de travail drastiques, M. et Mme X... devant travailler sans cesse pour avoir quelques revenus, la société Casino leur imposant de fait contrairement aux clauses contractuelles l'amplitude de leur journée de travail, le nombre de jours d'ouverture dans la semaine, leur prise de congés en continu du fait de l'établissement d'un planning de remplacement, avec la perte de revenus d'exploitation pendant leur absence, leur remplaçant étant embauché par la société Casino ; que M. D... vient témoigner que M. et Mme X... étaient en poste dès 6 h afin de préparer le magasin avant son ouverture pour réceptionner la marchandise, ranger le magasin selon la charte imposée, mettre en place les bancs - fruits et légumes, poser l'étiquetage contrôler et effectuer les relevés quotidiens des meubles réfrigérés, stocker les périmés en chambre froide ; qu'il s'évince de l'attestation de M. D... que M. et Mme X... travaillaient également le dimanche ; que Mme Z... vient exposer elle-même que M. et Mme X... devaient respecter les «horaires de Casino», que le magasin de Maisons-Alfort était ouvert de 8 h à 12 h 30 et de 15 h 30 à 20 h le dimanche, de «8 h à 20 h non-stop» la semaine, avec fermeture le Lundi ; que «M. et Mme X... arrivaient quotidiennement tous deux entre 6 h et 6 h 30 pour réceptionner les livraisons, mettre en rayon, retirer les périmés, faire les fruits et légumes ainsi que faire, les prix fixés par Casino et cela jusqu'à l'ouverture du magasin ; qu'ils ne repartaient pas avant 21 heures car après la fermeture ils restaient à faire le ménage, les caisses et la gestion, le rangement des rayons» ; qu'il s'évince de ces éléments que par son mode de gestion de son réseau commercial, les contrôles effectués, les conditions d'exploitation de ses succursales, la société Casino a imposé à M. et Mme X... leurs conditions de travail, leur a servi une rémunération détachée en partie de leurs ventes et ne leur a donné qu'en apparence pouvoir de recrutement ; que l'intimé ne peut donc se prévaloir du statut spécifique des gérants mandataires de succursales, M. et Mme X... n'étant pas de fait, titulaires d'un mandat d'intérêt commun mais placés dans un lien de subordination économique et juridique caractérisé, emportant application du droit commun du contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en conséquence de l'ensemble des motifs qui précèdent les appels au titre de l'exécution d'un travail subordonné sont fondés ; que les créances salariales doivent être reconsidérées au regard de la durée légale de travail et appliqué le droit du licenciement au titre de la rupture des relations contractuelles ; que sur la créance salariale, que M. et Mme X... font valoir que leur rémunération était dérisoire au regard du travail fourni et de leur temps de travail, la société Casino ayant fixé leur rémunération en retenant un pourcentage fixe de commissionnement et laissant à leur charge les salaires des employés, les frais résiduels de carte bleue, les chèques impayés, les pertes de produits frais au-delà des freintes, les consommables des imprimantes, le résidu des vols pris en charge forfaitairement à la fourchette, le pourcentage résiduel des frais bancaires ; que la société Casino leur oppose qu'ils ne démontrent pas que dans le cadre de l'exécution de leur contrat, elle leur aurait imposé individuellement l'accomplissement d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, étant rappelé également qu'ils ont eu des périodes d'inactivité ; que cependant au vu des éléments ci-dessus consignés, des conditions de travail imposées à Monsieur et Madame X..., de leurs heures de travail avant et après l'ouverture de leur magasin, dont il est attesté, des heures d'ouverture et fermeture imposées, la cour a la conviction au sens de l'article L.3171-4 du Code du travail que Monsieur et Madame X... ont accompli, chacun d'eux, de manière récurrente, un nombre important d'heures supplémentaires ; que Monsieur X... comme Madame X... ont produit leurs bulletins de commissionnement, établi un décompte précis, non critiqué, des commissions qui leur ont été versées distinctement à chacun d'eux, des salaires et charges sociales qu'ils ont eux-mêmes versés, des frais qui leur ont été décomptés ; qu'ils établissent en conséquence valablement le montant de leur créance respective au regard des tâches ci-dessus décrites, d'une durée journalière de travail de 6 h 30 à 20 h avec une pause déjeuner de 13 h à 14 h 45, déterminent par rapport à l'horaire légal de 35 heures les seuils de majorations pour heures supplémentaires, et leur indemnité compensatrice de repos compensateur, en effectuant leur calcul par rapport au SMIC ; qu'ils ont pris en compte leurs périodes d'inactivité ; qu'il reste dû à M. X... une créance de salaire de 123.006,67  et à Mme X... celle de 72.000,14  ; que le salaire mensuel moyen de référence sur la période des douze derniers mois complets travaillés s'élève pour chacun d'eux à 3.717,99  bruts ; que sur la rupture, que la société Casino oppose que M. X... a donné le 14 septembre 2007 sa démission sans réserve et n'est pas en mesure de prouver un vice du consentement ou une quelconque pression, que sa démission est l'expression d'une volonté libre et réfléchie, que du fait de l'indivisibilité de leur contrat la rupture notifiée à Madame X... est justifiée ; que M. et Mme X... n'ont contesté la rupture qu'au moment où Mme A... ayant travaillé avec eux, les a assignés devant le conseil de prud'hommes ; que cependant, en première part, M. X... expose n'avoir jamais été rémunéré de la formation qu'il a suivie avant sa prise de fonction en 1999, n'avoir jamais bénéficié d'une autre formation administrative, comptable, commerciale malgré la multiplicité de ses fonctions, que la société Casino l'a obligé à ouvrir un compte commercial alors qu'il n'était pas commerçant, qu'il a dû supporter les charges d'exploitation, les honoraires du comptable, les salaires versés, les frais de tenue de comptes, les frais de carte bancaire, les agios, les chèques impayés non remboursés, les périmés non remboursés, que du jour où Mme X... s'est présentée aux élections professionnelles les entraves à la gestion de la succursale qui leur était confiée se sont multipliées, qu'un conflit a éclaté avec une société FDG ayant conclu un accord avec la société Casino imposant la vente de produits complémentaires à la gamme Casino dans des consoles de produits de soins et de santé, produits pour bébé, produits ménagers, de bricolage, qu'aucun contrôle de la livraison n'a pu être effectué, la mise en place des consoles s'étant faite dans la précipitation alors qu'ils étaient en caisse et la société FDG ayant laissé des bordereaux invérifiables avec des centaines de référence, qu'ultérieurement la société Casino leur a imputé une ligne au débit de 8.755,70  au 19 juillet 2007, sans explication ni facture, que bien qu'ils n'aient pas signé et approuvé les comptes la société Casino leur a compté des intérêts et retenu leurs commissions et indemnités de congés payés, que dans le même temps sont apparus en caisse des prix inférieurs à ceux des étiquettes ; que M. X... fait donc valoir qu'excédé par des charges anormales, le défaut de paiement de salaires, de remboursement de frais, de comptes incontrôlables, de pressions pour payer des sommes injustifiées et en fait indues, l'obligation de se défier de tout, de tout contrôler, il a, épuisé, démissionné ; que la Cour constate que les circonstances antérieures et contemporaines de la rupture, imputables à la société Casino ont conduit de fait M. X... à démissionner ; que cette démission équivoque constitue une prise d'acte de la rupture et produit les effets 'd'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, M. X... doit percevoir des indemnités de préavis, de congés payés selon la règle du dixième et de licenciement non critiquées en leur montant (4/10ème du mois pour l'indemnité conventionnelle de licenciement) ; que M. X... qui a perdu son emploi et son logement de fonction, en même temps que son épouse alors qu'ils étaient en charge de quatre enfants, justifie d'un préjudice de carrière, une préjudice financier, n'ayant pas eu droit à percevoir des allocations-chômage, et un préjudice moral au regard des circonstances ; qu'une indemnité de 50.000  doit lui être allouée au regard des éléments de préjudice démontrés (réorientation professionnelle, emplois précaires notamment) ; qu'en seconde part, Madame X... rappelle qu'elle n'a pas pris acte de la rupture, mais a été licenciée par la société Casino au motif de la démission de son époux et sa qualité prétendue de cogérante, sans procédure préalable ni allusion à son statut protecteur et saisine de l'inspection du travail ; qu'elle fait valoir que cette rupture s'analyse en conséquence en un licenciement nul puisque non autorisé ; que la protection statutaire dont elle est bénéficiaire ne connaît pas d'exception; que peu importe en conséquence l'indivisibilité du contrat de travail à son égard ; qu'il doit être fait droit à la demande de Madame X... en application des dispositions combinées des articles L.2411-2 et suivants du Code du travail, la notification de la rupture au motif de la démission de son époux s'analysant en un licenciement nul ; que Madame X..., son licenciement étant nul, doit percevoir puisqu'elle ne sollicite pas sa réintégration, ses indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement dont les montants sollicités ne sont pas critiqués (4/10e de mois concernant l'indemnité conventionnelle de licenciement) ; qu'au regard de la violation de son statut protecteur, des circonstances ayant présidé à la rupture de son contrat de travail, du motif de celui-ci, Madame X... qui souffrait d'ennuis de santé et qui a été licenciée avec son mari nonobstant leur situation de famille et qui n'a retrouvé un emploi que le 23 mai 2008 dans le secteur de la parfumerie, sans pouvoir dans l'intervalle percevoir d'allocations chômage justifie d'un préjudice dont l'indemnisation doit être fixée à 50.000  ; que sur l'obligation de non-concurrence liant les deux époux, que l'article 18 de leur contrat avec la société Casino leur impose le respect de cette obligation pendant trois ans dans toutes villes selon un rayon variant suivant l'importance de celles-ci, sans contrepartie financière; que cette atteinte à la liberté de travailler et à la liberté d'entreprendre de par son importance, comme l'absence de contrepartie financière, emporte nullité de cette clause de non-concurrence ; que la nullité de la clause, dont les époux X... n'ont pas été libéré d'exécution, leur a occasionné un préjudice professionnel qui au regard de l'étendue géographique et de la durée imposées justifie l'allocation à chacun d'eux de la somme de 15.000 euros ; que les intérêts légaux courent dans les conditions des articles 1153 et 1153-1 du Code civil» ;
ALORS, de première part, QU'il ne peut être tiré des conditions d'exécution du travail des gérants mandataires non salariés, selon l'organisation définie par le mandant, et des contraintes commerciales pesant sur les gérants mandataires, l'existence d'un lien de subordination permettant de requalifier le contrat de gérance mandataire en contrat de travail ; que pour requalifier le contrat de cogérance en contrat de travail, la Cour d'appel a relevé que les conditions de travail des gérants mandataires étaient fixées et sanctionnés par la société Distribution Casino France, et qu'ils se trouvaient dans un lien de dépendance économique avec cette entreprise ; qu'en statuant par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique unissant la société Distribution Casino France aux époux X..., lors même qu'elle constatait que ces derniers bénéficiaient d'un commissionnement, la Cour d'appel a violé les articles L.7322-2 et L.1221-1 du Code du travail ;
ALORS, de deuxième part, QU'aux termes de l'alinéa 2 de l'article L.7322-2 du Code du travail, la clause de fourniture exclusive de vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat de gérance mandataire non salariée ; qu'en affirmant que les gérants mandataires étaient liés à la société Distribution Casino France par un contrat de travail au motifs qu'ils ne pouvaient pas modifier la nature, la qualité ou la présentation des marchandises fournies exclusivement par la société Casino ou tout fournisseur habilité par elle, la Cour d'appel a violé les articles L.7322-2 alinéa 2 et L.1221-1 du Code du travail ;
ALORS, de troisième part, QUE les gérants mandataires, dépositaires de la marchandise confiée, doivent assumer la charge de tout déficit d'inventaire ; qu'en requalifiant la relation de travail en contrat de travail aux motifs que les époux X... étaient responsables en cas de manquants de marchandises, bien que cette responsabilité découlait de leur statut même de gérants mandataires, la Cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L.7322-2 et L.1221-1 du Code du travail ;
ALORS, de quatrième part, QUE l'insertion d'une clause contractuelle de résiliation immédiate du contrat de gérance non salariée en cas de manquements aux obligations contractuelles n'est pas de nature à remettre en cause le statut de gérant mandataire ; qu'en affirmant, pour requalifier le contrat de cogérance mandataire en contrat de travail, que le contrat de cogérance des époux X... permettait à la société Distribution Casino France de résilier immédiatement le contrat de gérance sans indemnité, en cas de faute lourde, la Cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L.7322-2 et L.1221-1 du Code du travail ;
ALORS, de cinquième part, QUE le statut de gérant mandataire suppose que le mandant laisse toute latitude au mandataire d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que pour dire que les époux X... ne disposaient d'aucune liberté de recruter ou de licencier du personnel, la Cour d'appel s'est bornée à relever que Madame Z... indiquait avoir assisté aux conversations téléphoniques de Madame X... avec le directeur des ressources humaines au sujet du licenciement de Madame A..., attachée au fonds de Maisons-Alfort avant même sa prise en charge par eux-mêmes, lequel donnait les décisions à prendre et à suivre, dictait les lettres à faire, et avoir dû elle-même se mettre en rapport avec lui après la cessation d'activité de Monsieur et Madame X... ; qu'en s'abstenant de rechercher si Madame A..., salariée du fonds de commerce géré par les époux X..., revendiquait, ou non, être dans un lien de subordination juridique avec la société Distribution Casino France, et si les époux X... ne s'étaient pas comportés, dans les faits, comme les employeurs de la salariée, recherche seule de nature à caractériser la possibilité, ou non, laissée aux intéressés d'embaucher et de licencier du personnel, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.7322-2 et L.1221-1 du Code du travail ;
ET ALORS, de sixième part, QU'aux termes de l'article L.7322-2 du Code du travail les gérants mandataires sont rémunérés à la commission et ont toute latitude pour recruter du personnel ; qu'en affirmant que les intéressés étaient liés par un contrat de travail à la société Distribution Casino France aux motifs que cette dernière avait fixé la rémunération des époux X... en retenant un pourcentage fixe de commissionnement, et en laissant à leur charge certains frais, notamment les salaires des employés, bien que ces modalités de rémunération résultaient de leur statut même de gérants mandataires, la Cour d'appel a, à nouveau, violé les articles L.7322-2 et L.1221-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à verser aux époux X... la somme de 123.006,67  et la somme de 72.000,14  à titre de solde de salaire ;
AUX MOTIFS QUE «sur la créance salariale, que Monsieur et Madame X... font valoir que leur rémunération était dérisoire au regard du travail fourni et de leur temps de travail, la société Casino ayant fixé leur rémunération en retenant un pourcentage fixe de commissionnement et laissant à leur charge les salaires des employés, les frais résiduels de carte bleue, les chèques impayés, les pertes de produits frais au-delà des freintes, les consommables des imprimantes, le résidu des vols pris en charge forfaitairement à la fourchette, le pourcentage résiduel des frais bancaires ; que la société Casino leur oppose qu'ils ne démontrent pas que dans le cadre de l'exécution de leur contrat, elle leur aurait imposé individuellement l'accomplissement d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, étant rappelé également qu'ils ont eu des périodes d'inactivité ; que cependant au vu des éléments ci-dessus consignés, des conditions de travail imposées à Monsieur et Madame X..., de leurs heures de travail avant et après l'ouverture de leur magasin, dont il est attesté, des heures d'ouverture et fermeture imposées, la cour a la conviction au sens de l'article L.3171-4 du Code du travail que Monsieur et Madame X... ont accompli, chacun d'eux, de manière récurrente, un nombre important d'heures supplémentaires ; que Monsieur X... comme Madame X... ont produit leurs bulletins de commissionnement, établi un décompte précis, non critiqué, des commissions qui leur ont été versées distinctement à chacun d'eux, des salaires et charges sociales qu'ils ont eux-mêmes versés, des frais qui leur ont été décomptés ; qu'ils établissent en conséquence valablement le montant de leur créance respective au regard des tâches ci-dessus décrites, d'une durée journalière de travail de 6 h 30 à 20 h avec une pause déjeuner de 13 h à 14 h 45, déterminent par rapport à l'horaire légal de 35 heures les seuils de majorations pour heures supplémentaires, et leur indemnité compensatrice de repos compensateur, en effectuant leur calcul par rapport au SMIC ; qu'ils ont pris en compte leurs périodes d'inactivité ; qu'il reste dû à Monsieur X... une créance de salaire de 123.006,67  et à Madame X... celle de 72.000,14  ; que le salaire mensuel moyen de référence sur la période des douze derniers mois complets travaillés s'élève pour chacun d'eux à 3.717,99  bruts» ;
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas se déterminer en procédant à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié au titre des heures supplémentaires sans préciser le nombre d'heures supplémentaires retenues ; qu'à supposer que les époux X... puissent être considérés comme salariés de la société Distribution Casino France, pour condamner cette dernière au paiement d'un rappel de salaire et de repos compensateur, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'elle avait acquis la conviction, au sens de l'article L.3171-4 du Code du travail, que Monsieur et Madame X... avaient accompli, chacun d'eux, de manière récurrente, un nombre important d'heures supplémentaires ; qu'en procédant à une évaluation forfaitaire des sommes dues sans préciser le nombre d'heures supplémentaires retenues, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à verser aux époux X... la somme de 9.788,35  à titre de prélèvements indus ;
AUX MOTIFS QUE «sur les prélèvements indus, que M. et Mme X... expliquent que le 7 octobre 2007, leur dernier jour de travail, l'inventaire de cession a fait ressortir des comptes invraisemblables avec un débit de marchandises de 13.889,69  et un crédit limité à 5,37  en emballage, que sur leur compte général de gestion est apparu une commission de 6 % également mise à leur débit, que onze mois après la société Casino après l'arrêté des comptes s'est aperçu que les comptes étaient excédentaires de 451,69  ; qu'ils font valoir que la société Casino a pris en compte plus de marchandises et plus d'emballage que ce qui leur avait été livré ; qu'ils établissent un décompte des prélèvements effectués par la société Casino, que celle-ci n'est pas, avec l'exposé théorique qu'elle effectue, en mesure de justifier, à hauteur de 9.788,35 » ;
ALORS QUE nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ; que pour condamner la société Distribution Casino France à rembourser aux époux X... la somme de 9.788,35 , la Cour d'appel a relevé qu'ils établissaient un décompte de prélèvements effectués par la société Casino à hauteur de 9.788,35  que l'entreprise n'était pas en mesure de justifier ; qu'en se fondant sur le seul élément de preuve établi par les époux X... pour condamner la société Casino, la Cour d'appel a violé le principe suivant lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, et partant, l'article 1315 du Code civil ;
ET ALORS QUE c'est au demandeur en restitution des sommes qu'il prétend avoir indûment payées qu'il incombe de prouver le caractère indu du paiement ; qu'en affirmant que la société Distribution Casino France n'était pas en mesure de justifier le prélèvement effectué à hauteur de 9.788,35 , la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a, à nouveau, violé l'article 1315 du Code civil.