LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 10-10.570 à G 10-10.581 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et vingt et un autres salariés de l'hypermarché de Marseille Valmante, exploité par la société Distribution Casino France, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire au titre des majorations dues pour travail de nuit ; qu'en cause d'appel M. X... et onze autres salariés ont également demandé le paiement de dommages et intérêts, la société ayant, selon eux, appliqué à tort une répartition des cotisations de retraite complémentaire "51,43 % employeur, 48,57 % salarié" au lieu d'une répartition "60 %-40 %", telle que prévue par l'accord ARRCO du 25 avril 1996 ;
Sur le second moyen :
Attendu que les salariés font grief aux arrêts d'avoir rejeté leur demande de paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts relatifs à l'application par l'employeur d'une répartition des cotisations retraite au régime ARRCO de 51,43 % employeur/48,57 % salarié au lieu de 60 %/40 % alors, selon le moyen :
1°/ que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Distribution Casino France avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés postérieurement au 1er janvier 1999 ; qu'en retenant cependant que la société Distribution Casino France ne constituait pas une "entreprise nouvelle" dans la mesure où sa création n'était que le résultat d'une restructuration, intervenue le 1er juillet 2000, du groupe Casino dans le cadre d'un processus de filialisation, la cour d'appel a violé l'article L. 210-6 du code de commerce, dont elle a méconnu la portée, ensemble l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, par mauvaise interprétation ;
2°/ qu'en se fondant sur la circonstance tirée de l'interprétation proposée par la circulaire AGIRC ARRCO du 5 avril 2002, laquelle n'avait pourtant aucune force obligatoire ni portée normative, pour en conclure qu'une société commerciale créée en vue de reprendre tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise préexistante n'a pas à adhérer aux institutions ARRCO, qu'elle ne constitue donc pas une "entreprise nouvelle" au sens de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO et qu'elle doit, en conséquence, maintenir la répartition adoptée par le prédécesseur au 31 décembre 1998, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif inopérant, insusceptible de justifier sa décision, a privé celle-ci de base légale au regard de l'article L. 210-6 du code de commerce et de l'article 7 de l'accord précité ;
3°/ qu'en tout état de cause, en s'étant fondée sur la circonstance selon laquelle l'employeur produisait un accord du 6 décembre 1988, signé par toutes les organisations syndicales, qui reprenait la répartition 51,43 % - 48,57 %, dans lequel les parties signataires " jugeaient les dispositions précédemment en vigueur supérieures aux dispositions de l'article 34 des conventions nationales", pour en conclure que l'employeur pouvait valablement se prévaloir d'une "convention ou accord collectif de branche antérieurs à l' accord" du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par les salariés, si cet accord n'avait pas été dénoncé en janvier 1992, de sorte qu'il n'était plus en vigueur ni à la date du 25 avril 1996 ni a fortiori à celle du 1er janvier 1999, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7 de l'accord ARRCO précité ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé que la société Distribution Casino France n'était pas une entreprise nouvelle mais une entreprise adhérente, au sens de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire ARRCO ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles L. 3122-29 et L. 3122-39 du code du travail, ensemble l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ;
Attendu que si la définition du travail de nuit prévue par l'article L. 3122-29 du code du travail tel qu'il résulte de la loi du 9 mai 2001, n'a, en principe, pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale fixées par une convention collective pour le travail de nuit, c'est à la condition que ladite convention fixe la plage horaire couverte par le travail de nuit ;
Attendu que pour rejeter la demande des salariés de rappels de salaire sur la base de 30 % de majoration pour les heures de nuit comprises entre 21 heures et 22 heures, puis celles de 5 heures et 6 heures, pour la période allant du 1er mai 2001 au 30 juin 2002, l'arrêt retient que "si l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ne contient pas de définition explicite du travail de nuit, en revanche le titre IV A de cet accord stipule que le statut (janvier 1992) reprend en les améliorant certaines dispositions des conventions collectives nationales ou s'y substitue totalement pour les articles ci-après énoncés..." ; qu'il n'est pas allégué ni établi par les salariés que cette substitution vaudrait pour les dispositions des conventions collectives nationales concernant le travail de nuit ; que les deux conventions collectives nationales du 29 mai 1969 visent bien au titre du travail de nuit celui accompli entre 22 heures et 5 heures ; que la société Casino est donc fondée à prétendre que cette reprise expresse, résultant du titre IV incorpore dans l'accord d'entreprise les horaires de nuit susvisés, qu'ainsi l'hypothèse d'un accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ne définissant pas les horaires de nuit n'est pas son cas ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que l'accord d'entreprise ne fixait pas la plage horaire à laquelle s'appliquait la majoration salariale pour travail de nuit, de sorte que c'est la définition légale du travail de nuit qui devait être retenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont rejeté les demandes de rappel de salaire au titre des majorations pour heures de nuit, les arrêts rendus le 10 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux salariés la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X... et les onze autres demandeurs
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le salarié de sa demande en rappel de salaires au titre de la majoration des heures de nuit qu'il avait effectuées pendant la période du 1er mai 2001 au 30 juin 2002 et de l'avoir condamné aux dépens de première instance et d'appel ;
Aux motifs que « pour débouter les salariés de leurs demandes de rappels de salaires, sur la base de 30 % de majoration pour les heures de nuit comprises entre 21 h et 22 h, puis celles entre 5 h et 6 h, pour la période allant du 1er Mai 2001 au 30 Juin 2002, le premier juge a retenu, en substance :
qu'il résulte des dispositions de la loi du 9 Mai 2001 qui a modifié l'article L. 213-1-1 alinéa 1 du Code du Travail, que tout travail entre 21 h et 6 h est considéré comme travail de nuit ;
que les accords d'entreprise datés du 26 Février 1993 puis du 19 Décembre 1996 prévoient que les employés et agents de maîtrise travaillant de nuit bénéficient d'une majoration de 30 % de leur rémunération ;
qu'à la suite de l'entrée en vigueur de la loi du 9 Mai 2001, l'accord d'entreprise en date du 11 Juillet 2002 sur le travail de nuit maintient les majorations de salaire de 30 % prévues par les accords précédents pour les heures effectuées de 22 h à 5 h, et ajoute une majoration de salaire de 8 % pour les heures effectuées entre 21 h et 22 h et 5 h et 6 h ;
que cette majoration de salaire s'ajoute aux repos compensateurs prévus par la loi ;
que si les dispositions de la loi du 9 Mai 2001, relatives à la définition du travail de nuit, sont d'application immédiate, la compensation salariale du travail de nuit n'étant pas prévue par la loi, elles ne sauraient avoir pour effet d'imposer à l'employeur d'appliquer immédiatement aux accords collectifs en vigueur, qui reposaient sur les dispositions légales antérieurs, la nouvelle définition du travail de nuit et, par conséquent, d'étendre la majoration de salaires de 30 %, prévue par ces accords, à la période de 21 h à 22 h et de 5 h à 6 h.
La S.A.S. Casino demande la confirmation du jugement, en faisant valoir qu'en dépit de la nouvelle définition des heures de nuit, introduite par la loi du 9 Mai 2001, l'article 24 de la convention collective nationale des Entrepôts d'Alimentation à prédominance Alimentaire, du 29 Mai 1969, qui dispose que le travail de nuit est accompli entre 22 heures et 5 heures, et l'article 5-12 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 Juillet 2001, disposant aussi que « les majorations sont dues pour les heures travaillées de 22 h à 5h du matin, dans l'attente d'une modification conventionnelle qui interviendra avant le 1er Mai 2002 » restent applicables, malgré la loi du 9 Mai 2001, avant la modification conventionnelle à intervenir ;
Que l'accord d'entreprise du 19 Décembre 1996 prévoyait une majoration de 30 % pour le travail de nuit, le titre IV de cet accord stipulant que ce statut « reprend en les améliorant certaines dispositions des conventions collectives nationales » dont l'article 24 de la convention collective nationale du 29 Mai 1969 qui répute travail de nuit celui effectué entrez 22 heures et 5 heures ;
Qu'il l'a amélioré en prévoyant une majoration de 30 % ;
Qu'une extension de cette majoration aux heures travaillées entre 21 heures et 22 heures, puis à celles entre 5 et 6 heures, violerait ces conventions, la convention étant la seule source de droit en la matière, dénaturerait la volonté des partenaires sociaux exprimée dans la convention collective nationale du 12 Juillet 2001, qui limite la majoration de 30 % aux heures effectuées entre 22 h et 5 h, puis dans l'accord d'entreprise du 11 Juillet 2002, qui maintient la majoration de 30 % pour les heures allant de 22 h à 5 h, met en place une majoration de 8 %, pour les heures effectuées entre 21 h et 22 h d'une part, et 5 et 6 h d'autre part.
De leur côté, les 21 salariés appelants objectent que si la nouvelle définition du travail de nuit, issue de la loi du 9 Mai 2001, n'a pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale, fixées par la convention collective sur le travail de nuit, c'est à condition que cette convention fixe la plage horaire couverte par le travail de nuit ;
Que l'accord d'entreprise du 19 Décembre 1996 ne contient pas de définition explicite du travail de nuit, si bien que c'est la définition légale, issue de l'article 213-1 du Code du Travail, plus favorable que celle prévue par l'accord d'entreprise qui doit s'appliquer jusqu'au lendemain de la date du dépôt de cet accord.
La Cour observe, cependant, en fait, que si l'annexe de l'accord d'entreprise Casino France du 19 Décembre 1996 institue une majoration de salaire de 30 % pour travail de nuit, sans rappeler expressément les heures légales du travail de nuit à cette date, en revanche, le titre IV A de cet accord stipule que « le statut (Janvier 1992) reprend en les améliorant certaines dispositions des conventions collectives nationales ou s'y substitue totalement pour les articles ci-après énoncés » ;
Qu'il n'est pas allégué, ni établi par les appelants que cette substitution vaudrait pour les dispositions des conventions collectives nationales concernant le travail de nuit ;
Que les deux conventions collectives nationales du 29 mai 1969 visent bien, au titre du travail de nuit, celui accompli entre 22 heures et 5 heures ;
La SAS CASINO est donc fondée à prétendre que cette reprise expresse, résultant du titre IV incorpore dans l'accord d'entreprise les horaires de nuit susvisés, qu'ainsi, l'hypothèse d'un accord d'entreprise du 19 Décembre 1996 ne définissant pas les horaires de nuit n'est pas son cas ;
La Cour confirmera donc le jugement par des motifs ajoutés, les signataires de l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 ayant nécessairement pris en compte l'horaire 22 heures  5 heures, l'horaire 21 heures  6 heures n'ayant été créé qu'en 2001, l'avantage salarial lié au travail de nuit trouvant exclusivement sa source dans cet accord, la loi ne définissant que les heures de travail de nuit et ce, à la date de l'accord, sans interférer sur l'accord contractuel au stade de la majoration, seule source de droit à cet égard » ;
Alors que si la définition du travail de nuit prévue par la loi du 9 mai 2001 n'a, en principe, pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale fixées par un accord collectif, c'est à la condition que ledit accord collectif fixe expressément la plage horaire couverte par le travail de nuit ; que, dans ce cas, la circonstance que l'accord collectif ait pu, lui-même, être conclu dans le cadre et à la suite d'une convention collective qui, pour sa part, définirait expressément cette plage horaire est sans emport et ne saurait faire échec à l'application de la définition légale ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que l'accord d'entreprise « CASINO » du 19 décembre 1996, applicable à la cause, ne définissait pas la plage horaire à laquelle s'appliquait la majoration salariale qu'il instituait pour « travail de nuit » ; que, dès lors, en ayant écarté la définition légale en vigueur au profit de la définition, qui n'avait pas vocation à s'appliquer au cas présent, issue des conventions collectives dans le cadre et à la suite desquelles cet accord avait été conclu, elle a méconnu la portée des textes applicables et a violé, de ce fait, les articles L. 3122-29 et L. 3122-39 du Code du Travail, ensemble les stipulations de l'accord d'entreprise précité.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le salarié de sa demande en paiement de 800,00  de dommages-intérêts formée contre l'employeur pour avoir effectué à son détriment des retenues indues de cotisations de retraite, en méconnaissance des stipulations de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, et de l'avoir condamné aux dépens de première instance et d'appel ;
Aux motifs que « les salariés  sollicitent chacun la somme de 800  de dommages et intérêts, pour leur avoir imposé, au titre du nouveau régime de retraite complémentaire, issu de l'accord du 25 avril 1996, à effet du 1er janvier 1999, le prélèvement de cotisations qui ne respectent pas la règle de répartition 60 % pour l'employeur 40 % pour le salarié, en l'espèce, une cotisation de 3,857 % pour la Société CASINO, au lieu de 4,5 % et une de 3,643 % pour les salariés, au lieu de 3 %.
Pour répondre aux arguments de la SAS CASINO, ces appelants font valoir :
que l'intimée est une entreprise nouvelle, au sens de l'article 7 du règlement de l'ARRCO, du 25 avril 1996, donc nécessairement soumise à la répartition 60/40 ;
qu'elle ne peut donc bénéficier du maintien des dispositions conventionnelles de répartition en vigueur au 31 décembre 1998, c'est-à-dire de l'accord du 25 avril 1996, dont l'annexe 8 stipule la répartition 51,43 % employeur, 48,57 % salarié, mise en oeuvre par la Société CASINO ;
qu'en effet, la société CASINO est une entreprise nouvelle au sens de l'article 7 du règlement du 25 Avril 1996, puisqu'elle a été immatriculée au registre du commerce le 1er janvier 1999, cette « transformation » résultant aussi de l'accord de substitution du 1er août 2001, faisant suite à la restructuration intervenue le 1er juillet 2000 de l'ex-société CASINO France « éclatée » en diverses sociétés, dont l'intimée, héritière de l'activité « distribution et exploitation des magasins », avec maintien des accords collectifs jusqu'au 30 septembre 2001 ;
que si l'on admet que la Société CASINO est nouvelle, puisque créée à compter du 1er janvier 1999, son visa de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996, pour déroger à la répartition 60/40, à savoir : «  sauf convention d'accord collectif de branche antérieur au présent accord », est sans emport, l'accord du 6 décembre 1988 qu'elle leur oppose, comme accord antérieur, ayant été dénoncé par elle, ainsi qu'elle le rappelle sous le titre IV, alinéas 1 et 3 de l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996, cette dénonciation ayant été effectuée « en janvier 1992 », aucun accord antérieur ne subsistant au 1er janvier 1999 ;
qu'est aussi inopérant le visa par l'intimée d'un accord qui aurait été conclu le 6 décembre 1988, par avenant, le texte, baptisé « compte rendu de la réunion avec les organisations syndicales du 6 décembre 1988 », qui vise la répartition 51,43 %, 48,57 %, n'étant pas un accord d'entreprise, puisqu'il n'a pas été signé par les participants ;
qu'il serait, en tout cas, devenu « sans objet », le taux de 6 % visé dans ce document étant devenu obligatoire, du fait de l'accord du 10 février 1993, à effet du 1er janvier 1999, ce qui le priverait de base à compter de cette dernière date, pour n'être plus favorable aux salariés ;
qu'en tout cas, la circulaire commune AGIRC ARRCO du 14 octobre 2004, stipule que les commissions paritaires « ont accepté qu'une suite favorable soit apportée à la demande des entreprises qui souhaiteraient s'écarter des répartitions rappelées ci-dessus 60 % / 40 % dans un sens plus favorable pour les salariés « ce qui exclut la répartition 51,43 %, 48,57 % » ;
que cela aurait été reconnu par la Société CASINO, par sa signature de l'accord collectif d'entreprise du 9 février 2008 ;
que l'intimée ne peut se prévaloir de l'accord du 19 décembre 1996, dont l'annexe 8 stipule la répartition 51,43 %, 48,57 %, puisqu'aux termes des articles 3 et 4 de l'accord de substitution du 1er août 2001, si les salariés acceptent de se voir appliquer les dispositions de l'accord du 19 décembre 1996, c'est sous réserve des « clauses contraires à l'esprit du présent accord de substitution » ;
qu'eu égard au fait que l'accord ARRCO du 25 avril 1996 interdit le maintien des accords de répartition après le 1er janvier 1999 pour les entreprises nouvelles, s'ils sont ultérieurs au 25 avril 1996, cet accord du 25 avril 1996 constitue bien une clause contraire, effacée par l'accord de substitution du 1er août 2001 ;
que la répartition 51,43 % / 48,57 % visée dans l'annexe 8 de l'accord du 19 décembre 1996 ne respectait les dispositions conventionnelles (article 1er de l'accord de substitution du 1er août 2001), que tout autant que la cotisation minimale obligatoire n'était que 4 % ;
qu'ainsi, à la date du 1er janvier 1999, où la cotisation minimale est passée de 4 % à 6 %, l'annexe 8 de l'accord du 19 décembre 1996 est devenue caduc puisque conclu sur la base du taux de 4 %.
Toutefois, le SAS CASINO objecte justement qu'elle n'est pas une entreprise nouvelle, créée à compter du 1er janvier 1999, au sens de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraites complémentaires ARRCO, mais qu'au contraire, elle est une entreprise adhérente, au sens du même texte, bénéficiant donc du maintien à compter du 1er janvier 1999 de la répartition des cotisations en vigueur au 31 décembre 1998 ;
que bien qu'immatriculée après le 10 décembre 1999, la SAS DISTRIBUTION CASINO France n'est que le résultat d'une restructuration intervenue le 1er juillet 2000, du groupe CASINO, ce processus de filialisation lui ayant apporté, par scission avec transmission intégrale de patrimoine, l'activité antérieure de « distribution et exploitation de magasins », avec continuité d'activité, identité de fonds de commerce, d'achalandage, de clientèle, d'enseignes, de personnels, de biens corporels, transfert de plein droit des contrats de travail ;
que, de même, étant une entreprise créée avant le 1er janvier 1999, au titre de l'article 15 de l'A.N.I. du 8 décembre 1961, mis à jour le 18 mars 2008, elle bénéficie d'une dérogation au principe de la répartition 60 % employeur, 40 % salarié,
qu'en effet, conformément à la circulaire AGIRC ARRCO du 5 avril 2002, point 1.6, « suites économiques », « les adhésions du prédécesseur doivent être reconduites au nom du repreneur si celui-ci est une entreprise nouvelle créée à cet effet », de sorte qu'une société créée pour reprendre tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise préexistante n'a pas à adhérer aux institutions ARRCO, doit maintenir la répartition adoptée par le prédécesseur au 31 décembre 1998 ;
que la circulaire commune du 14 octobre 2004, citée par les appelants, visant la mise en oeuvre d'une répartition plus favorable pour les salariés, ne concerne que les seules entreprises qui n'ont pas bénéficié d'une dérogation à la règle 60/40 dans le cadre de l'accord ANI du 8 décembre 1961, ni de l'accord du 26 avril 1996 ;
que l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996, qui vise la répartition 51,43 % / 48,57 %, contestée, ne peut être comparé qu'aux normes conventionnelles supérieures, pour vérifier si le principe de faveur a été respecté, puisqu'il ne contrevient ni aux lois ni aux règlements en vigueur ;
que la comparaison avec l'article 3-10 de la convention nationale du commerce de gros et de détail du 29 mars 1969 est inopérante, puisque, d'une part, cette convention nationale stipulait une répartition 60/40 pour un taux minimal de cotisation de 4 %, largement inférieur au taux de 6 % prévu par l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996, lequel a donc fait bénéficier les salariés de points de retraite complémentaire plus importants que si le taux de 4 % avait été appliqué, et que, d'autre part, l'article 3-10 a été exclu de l'arrêté d'extension du 26 juillet 2002, comme contraire à l'article L 221-4 du code de la sécurité sociale, qui imposait un taux de 6 %, de sorte que l'argument tiré par les appelants, du passage au 1er janvier 1999 du taux de 4 % à celui de 6 %, est inopérant, le taux de 4 % étant illicite, ne valant pas élément de comparaison, ce qui interdit de confronter l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 à cet article 3-10 ;
que l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 a été expressément maintenu dans le cadre de l'accord général de substitution du 1er août 2001 ;
que le fait que l'accord d'entreprise du 19 décembre 1996 est postérieur à l'accord du 26 avril 1996 est inopérant, puisqu'elle n'est pas une entreprise nouvelle créée à compter du 1er janvier 1999 ;
qu'elle produit bien un accord du 6 décembre 1988, différent du simple procès-verbal opposé par les appelants, signés par toutes les organisations syndicales (pièce 14), qui reprend bien la répartition 51,43 % / 48,57 %, dans lequel les parties signataires « jugent les dispositions précédemment en vigueur supérieures aux dispositions de l'article 34 des conventions nationales » ;
que la signature de l'accord NAO de 2008 n'emporte pas reconnaissance, même implicite, du caractère prétendument erroné de sa position antérieure ;
que toute comparaison de l'accord d'entreprise du 16 décembre 1996 à la norme conventionnelle supérieure en vigueur au 31 décembre 1998, se heurte, d'abord, au fait que la convention collective nationale a disparu le 12 juillet 2001, qu'elle n'était plus applicable sur une période non prescrite, alors que les appelants ont admis à l'audience le jeu de la prescription quinquennale de leurs demandes avant le 12 novembre 2003, ce dont il a été donné acte par le greffe, ensuite, au fait que la convention collective nationale du 29 mai 1969 n'est pas une norme conventionnelle supérieure aux accords interprofessionnels fixant le régime ARRCO du 18 décembre 1996, enfin, au fait que la convention collective nationale du 29 mai 1969 vise un taux minimal de 4 %, alors qu'il aurait dû être de 5,5 % jusqu'au 31 décembre 1998, puis de 6 % à compter du 1er janvier 1999.
En cet état, l'atteinte au principe de faveur n'étant pas démontrée, les manquements dénoncés par les 12 appelants n'étant pas caractérisés, leur demandes d'indemnisation seront rejetées » ;
1. Alors que, d'une part, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'en l'espèce, il est constant que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés postérieurement au 1er janvier 1999 ; qu'en retenant cependant que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ne constituait pas une « entreprise nouvelle » dans la mesure où sa création n'était que le résultat d'une restructuration, intervenue le 1er juillet 2000, du Groupe CASINO dans le cadre d'un processus de filialisation, la Cour d'appel a violé l'article L. 210-6 du Code de Commerce, dont elle a méconnu la portée, ensemble l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, par mauvaise interprétation ;
2. Alors que, d'autre part, en se fondant sur la circonstance tirée de l'interprétation proposée par la circulaire AGIRC ARRCO du 5 avril 2002, laquelle n'avait pourtant aucune force obligatoire ni portée normative, pour en conclure qu'une société commerciale créée en vue de reprendre tout ou partie de l'activité et du personnel d'une entreprise préexistante n'a pas à adhérer aux institutions ARRCO, qu'elle ne constitue donc pas une « entreprise nouvelle » au sens de l'article 7 de l'accord du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO et qu'elle doit, en conséquence, maintenir la répartition adoptée par le prédécesseur au 31 décembre 1998, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif inopérant, insusceptible de justifier sa décision, a privé celle-ci de base légale au regard de l'article L. 210-6 du Code de Commerce et de l'article 7 de l'accord précité ;
3. Alors qu'enfin et en tout état de cause, en s'étant fondée sur la circonstance selon laquelle l'employeur produisait un accord du 6 décembre 1988, signé par toutes les organisations syndicales, qui reprenait la répartition 51,43 % - 48,57 %, dans lequel les parties signataires « jugeaient les dispositions précédemment en vigueur supérieures aux dispositions de l'article 34 des conventions nationales », pour en conclure que l'employeur pouvait valablement se prévaloir d'une « convention ou accord collectif de branche antérieurs à l' accord » du 25 avril 1996 relatif aux régimes de retraite complémentaire des salariés ARRCO, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par les salariés, si cet accord n'avait pas été dénoncé en janvier 1992, de sorte qu'il n'était plus en vigueur ni à la date du 25 avril 1996 ni a fortiori à celle du 1er janvier 1999, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 7 de l'accord ARRCO précité.