LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé par la société Orange distribution en qualité de chargé de performance, du 29 mars 2005 au 28 décembre 2005, suivant contrat à durée déterminée, au motif d'un accroissement temporaire d'activité liée à la mise en place de "multi-produits" ; qu'il a été en arrêt maladie du 30 septembre au 11 décembre 2005 ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits et avoir fait l'objet d'un harcèlement moral, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de condamnation de la société Orange distribution à lui payer des dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Orange distribution :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de le condamner à payer des sommes au titre de la requalification du contrat et de sa rupture alors, selon le moyen :
1°/ que si le lancement ou la commercialisation de nouveaux produits relève de l'activité normale de l'entreprise et ne peut donc suffire à caractériser en soi un accroissement temporaire de l'activité propre à justifier le recours au contrat de travail à durée déterminée, il en va différemment lorsque cette nouvelle tâche s'accompagne d'un surcroît temporaire d'activité, lié à la nécessité de réorganiser l'entreprise en vue de la nouvelle stratégie ; qu'en requalifiant le contrat de travail à durée déterminée de M. X... en contrat à durée indéterminée, au motif que la commercialisation et la distribution de nouveaux produits procédaient de l'activité normale et permanente de la société Orange distribution, sans rechercher si la mission ponctuelle de réorganisation des services commerciaux de l'entreprise en vue de cette nouvelle activité de vente, à laquelle participait le salarié, n'était pas nécessairement temporaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1242-2, 2°, du code du travail ;
2°/ que la cause du recours au contrat à durée déterminée s'apprécie à la date de conclusion de celui-ci ; qu'en considérant que l'accroissement temporaire d'activité à la date du 29 mars 2005, date de prise d'effet du contrat de travail de M. X..., n'était pas démontrée au regard du nombre de salariés responsables de projet «performance TP 139» à la date du 1er juillet 2006, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des éléments postérieurs à la conclusion du contrat de travail, a violé l'article L. 1242-2, 2°, du code du travail ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que le salarié avait été recruté pour assurer la commercialisation et la distribution de nouveaux produits, la cour d'appel, appréciant souverainement les faits et les preuves qui lui étaient soumis, a retenu que non seulement l'employeur n'établissait pas le caractère temporaire de l'accroissement d'activité considéré mais encore que les éléments qui lui étaient soumis démontraient que le contrat litigieux avait été conclu pour pourvoir l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de M. X..., pris en sa seconde branche :
Vu les articles L. 1152 -1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail et d'un harcèlement moral, l'arrêt retient que la surcharge de travail alléguée par l'intéressé n'est pas établie, que si M. X... a fait l'objet, pour l'aider à faire face à ses difficultés d'organisation, d'un suivi qualifié par M. Y..., son supérieur hiérarchique direct, de '"coaching intensif" ou "de coaching de proximité", il n'est pas établi que ce suivi assuré pour partie par une collègue plus ancienne, Mme Z..., rendu nécessaire par ses difficultés d'organisation, l'ait conduit à rendre compte quotidiennement de son activité ainsi qu'il l'allègue ou lui ait fait perdre son autonomie dans l'exercice de ses responsabilités ; que les remarques qui lui ont été adressées par la responsable du département analyse et outils performance dans un courrier ne procédaient pas d'un dénigrement de son travail et ne présentaient aucun caractère blessant ; que la critique mesurée, portant sur l'organisation de son travail, faite par son supérieur hiérarchique direct, répondant au courrier que lui avait adressé le salarié, pour expliquer le retard apporté à la finalisation du tableau de bord d'octobre, ne caractérise ni pression, ni dénigrement ; que si M. X... reproche à son employeur de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour faire cesser le harcèlement moral dont il se plaignait et de ne pas avoir sanctionné Mme Z..., l'employeur prouve qu'il a pris dans un délai raisonnable des dispositions conservatoires pour éviter toute relation entre lui et Mme Z... sans prendre fait et cause pour cette dernière ; qu'il lui a proposé la mise en place d'une commission d'enquête sur ces difficultés, ce qu'il a refusé ; qu'il n'est pas établi que le choix de la société de le mettre à l'écart au sein du service ait eu pour conséquence de l'isoler géographiquement des autres chargés de performance pas plus qu'il n'est établi que son badge d'accès n'aurait pas été réactivé à son retour d'arrêt maladie, alors qu'il a conservé la totalité de ses attributions en se voyant attribuer de nouvelles tâches, celles antérieurement dévolues ayant été confiées en son absence à d'autres salariés afin d'assurer la continuité du service, et qu'en ne fournissant aucun élément sur le contenu de ses nouvelles tâches, il a mis la cour dans l'impossibilité d'apprécier la réalité de la perte de responsabilité qu'il invoque ; que si l'employeur, pendant son arrêt maladie a demandé à M. X... de lui communiquer le mot de passe d'accès à son ordinateur, il n'en résulte pas une intrusion dans son ordinateur professionnel ; que les prescriptions médicales d'arrêts de travail produites aux débats qui évoquent, pour la première, un état de stress majeur lié à des difficultés professionnelles et, pour les suivantes, un état dépressif réactionnel, ne font que reprendre les propos du salarié sur l'origine de l'affection médicalement constatée et ne permettent pas, à elles seules, de présumer l'existence d'un harcèlement ;
Attendu cependant que, si le salarié doit produire des éléments propres à établir la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence du harcèlement qu'il invoque, le juge ne peut écarter ces éléments qu'après les avoir examinés dans leur ensemble ; 
Qu'en statuant comme elle a fait, sans examiner si les faits dont elle a constaté qu'ils étaient matériellement établis, pris dans leur ensemble, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi de la société Orance distribution ; 
Et sur le pourvoi de M. X... :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail et harcèlement moral, l'arrêt rendu le 11 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société Orange distribution aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Orange distribution à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils pour la société Orange distribution (demanderesse au pourvoi principal).
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir requalifié le contrat de travail à durée déterminée conclu par M. X... avec la société Orange Distribution en contrat à durée indéterminée à effet du 29 mars 2005 et d'avoir condamné cette dernière à payer au salarié les sommes de 3.004  à titre d'indemnité de requalification, 9.012  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 901,20  au titre des congés payés afférents, 6.800  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail, 1.000  à titre d'indemnité pour violation de la procédure de licenciement et 2.500  en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU' aux termes de l'article L.122-1, devenu l'article L.1242-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que selon le second alinéa de ce texte devenu l'article L.1242-2 du code du travail, le contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés à l'article L.122-1-1 devenu l'article L.1242-2 du code du travail, et notamment en cas d'accroissement temporaire d'activité ; que s'il n'est pas nécessaire que le salarié recruté par contrat à durée déterminée soit affecté à la réalisation même des tâches résultant de l'accroissement de l'activité temporaire de l'activité de l'entreprise, il incombe cependant à l'employeur de rapporter la preuve de l'accroissement temporaire d'activité justifiant le recours à un contrat à durée déterminée ; que le contrat de travail à durée déterminée en date du 21 mars 2005 d'une durée de neuf mois, à effet du 29 mars 2005 au 28 décembre 2005, par lequel M. X... a été engagé par la société Orange Distribution en qualité de chargé de performance mentionne comme motif de recours un accroissement temporaire de l'activité lié à la mise en place du multi-produit ; que la commercialisation et la distribution de nouveaux produits procède de l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'elle ne peut dès lors suffire à caractériser un accroissement temporaire d'activité propre à justifier le recours à un contrat de travail à durée déterminée ; que si du fait de l'extension de son activité de commercialisation et de distribution des produits de téléphonie mobile à l'ensemble des produits France Télécom, qualifié de «multiproduits», la société Orange Distribution a été conduite à mettre à jour ses processus opérationnels pour intégrer cette diversité de produits, il n'est pas établi que l'accroissement d'activité résultant de l'intégration de ces nouveaux produits ait eu un caractère temporaire, la tâche d'amélioration continue de l'efficacité du process, qui est celle de la direction d'amélioration de la performance, se trouvant durablement affectée par l'élargissement du périmètre d'activité de l'entreprise ; que les lettres de cadrage fixant les objectifs opérationnels de l'entreprise pour 2005 puis pour 2006 attestent de la pérennité de l'accroissement d'activité de la direction d'amélioration de la performance consécutif à la mise en place du multi-produit ; que le caractère durable de cet accroissement d'activité se traduit également dans la fiche de poste n° 139, correspondant au 21 mars 2005 au poste de c hargé de performance, puis à compter du 1er juillet 2006 au poste de chef de projet performance, qui l'a remplacé, la mission de chef de projet performance, définie comme la conduite des projets transverses contribuant à l'amélioration de la performance des process de l'entreprise et de ses règles de gouvernance ne constituant que la continuité de la mission du chargé de performance, définie comme la mise en oeuvre des démarches et référentiels applicables au système de management intégré, contribuant à son amélioration globale et à son efficacité ; que ces éléments sont corroborés en outre par la stabilité de l'effectif de la direction d'amélioration de la performance ; qu'en effet, celle-ci, qui comptait au 29 mars 2005, six postes de chargés de performances FP 139, dont cinq occupés par des salariés bénéficiaires d'un contrat de travail à durée indéterminée et un par un salarié bénéficiaire d'un contrat à durée déterminée, M. X..., employait au 1er juillet 2006, six responsables de projet performance FP 139, tous bénéficiaires de contrats de travail à durée indéterminée ; que le contrat litigieux ayant été conclu par l'employeur pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise et non pour faire face à des circonstances passagères occasionnant une charge de travail inhabituelle nécessitant un renfort temporaire de personnel, la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 29 mars 2005 ;
ALORS, D'UNE PART, QUE si le lancement ou la commercialisation de nouveaux produits relève de l'activité normale de l'entreprise et ne peut donc suffire à caractériser en soi un accroissement temporaire de l'activité propre à justifier le recours au contrat de travail à durée déterminée, il en va différemment lorsque cette nouvelle tâche s'accompagne d'un surcroît temporaire d'activité, lié à la nécessité de réorganiser l'entreprise en vue de la nouvelle stratégie ; qu'en requalifiant le contrat de travail à durée déterminée de M. X... en contrat à durée indéterminée, au motif que la commercialisation et la distribution de nouveaux produits procédaient de l'activité normale et permanente de la société Orange Distribution (arrêt attaqué, p. 4 § 5), sans rechercher si la mission ponctuelle de réorganisation des services commerciaux de l'entreprise en vue de cette nouvelle activité de vente, à laquelle participait le salarié, n'était pas nécessairement temporaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1242-2, 2°, du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cause du recours au contrat à durée déterminée s'apprécie à la date de conclusion de celui-ci ; qu'en considérant que l'accroissement temporaire d'activité à la date du 29 mars 2005, date de prise d'effet du contrat de travail de M. X..., n'était pas démontrée au regard du nombre de salariés responsables de projet «performance TP 139» à la date du 1er juillet 2006 (arrêt attaqué, p. 5 § 2), la cour d'appel, qui s'est fondée sur des éléments postérieurs à la conclusion du contrat de travail, a violé l'article L.1242-2, 2°, du code du travail.
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi incident).
Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail et harcèlement moral dont il a été la victime ;
AUX MOTIFS QUE M. X... soutient avoir dû faire face à une surcharge de travail, il ne justifie pas du bien fondé de cette allégation ; qu'à défaut de définition de ses tâches dans le contrat de travail, il est établi par le courrier électronique du 8 avril 2005 émanant de son supérieur hiérarchique direct, responsable du département management des process de la direction d'amélioration de la performance, M. Y..., que l'intéressé s'est vu confier dès son intégration dans l'entreprise le suivi des process 2 ("Définir la mise en oeuvre de la politique commerciale en distribution") et 4 ("Revendre nos offres et services"), jusqu'alors confiés à M. C..., démissionnaire, ainsi que le process 3 ("Piloter les lancements commerciaux"), jusqu'alors confié à Mme Z..., désormais chargée d'assurer au sein du département la supervision de l'élargissement multiproduit en transverse de l'ensemble des process; qu'il résulte du compte-rendu de l'entretien d'évaluation du 27 juillet 2005 et du courrier électronique de M. Y... du 18 octobre 2005 qu'il lui a été demandé ensuite de prendre également en charge le référentiel de services OSE (Orange s'engage) qui était auparavant du ressort de Mme Z... ; que si M. X... affirme avoir dû travailler de plus en plus tard le soir, jusqu'à 2 heures du matin certains jours et souvent le week-end pour assurer la totalité de ses tâches, il ne produit aucun élément à l'appui de ses dires ; que la vacance d'un poste de chargé de performance du fait du départ de M. C..., démissionnaire, attestée par l'organigramme de la direction de l'amélioration de la performance du 4 mai 2005, la liste des postes à pourvoir au 31 août 2005 et l'offre d'emploi diffusée au sein de l'entreprise le 17 octobre 2005 ne suffit pas à elle seule à justifier d'une ampleur excessive des tâches confiées à M. X..., alors que le département comptait par ailleurs quatre autres chargés de performance ; que les documents produits n'établissent pas la surcharge de travail alléguée par l'intéressé ; que M. X..., dont l'organisation personnelle en matière de conduite de projet et de gestion de son emploi du temps méritait d'être fortement améliorée, ainsi qu'il est établi par le compte-rendu précis et circonstancié de l'entretien d'évaluation du 27 juillet 2005, qu'il n'a pas contesté, soutient qu'il s'est vu imposer une surveillance quotidienne de son travail se matérialisant par l'obligation de remplir un rapport détaillé de ses tâches journalières afin de rendre compte heure par heure de l'état d'avancement de ses missions ; que s'il résulte des courriers électroniques du responsable hiérarchique de l'intéressé, M. Y..., des 28 septembre 2005 et 18 octobre 2005 que. M, X... a fait l'objet, pour l'aider à faire face à ses difficultés d'organisation, d'un suivi qualifié par M. Y..., son supérieur hiérarchique direct, de "coatching intensif' ou "de coatching de proximité", confié pour partie à une collègue de travail plus ancienne, Mme Z..., chargée de performance désignée comme responsable de la coordination de l'élargissement multiproduit et qu'il lui a été demandé par M. Y... de lui faire un point régulier sur l'avancement de ses actions et de lui fournir un planning de travail répertoriant les principales échéances à satisfaire au regard des réunions fixées et les temps de préparation envisagés, ainsi qu'il en justifie par un courrier électronique du 18 octobre 2005 et la production d'un planning établi par ses soins pour la période du 26 septembre au 30 octobre 2005, communiqué à "CHB", à savoir M. Christian Y..., le 23 septembre 2005, lequel l'a estimé non pertinent, il n'est pas établi en revanche que ce suivi, rendu nécessaire par ses difficultés d'organisation, l'ait conduit à rendre compte quotidiennement de son activité ainsi qu'il l'allègue ou lui ait fait perdre son autonomie dans l'exercice de ses responsabilités ; que si M. X... affirme avoir fait l'objet d'un dénigrement systématique et d'humiliations publiques de la part de Mme Z..., il ne produit aucune pièce de nature à corroborer ses dires sur le comportement de cette dernière à son égard ; que les remarques constructives sur le processus 3 qui lui ont été adressées par Mme E..., responsable du département analyse et outils performance dans un courrier électronique du 25 octobre 2005, ne procédaient pas d'un dénigrement de son travail et ne présentaient aucun caractère blessant ; que la critique mesurée, portant sur l'organisation de son travail qui lui a été faite par M. Y..., responsable du département management des process, son supérieur hiérarchique direct, dans un courrier électronique du 26 octobre 2005, en réponse au courrier qui lui avait été adressé par le salarié pour expliquer le retard apporté à la finalisation du tableau de bord d'octobre qui lui était signalé, ne caractérise ni pression, ni dénigrement ; que M. X... reproche à la société Orange Distribution de ne pas avoir pris les mesures adéquates pour faire cesser le harcèlement moral dont il se plaignait et de ne pas avoir sanctionné Mme Z... pour les faits qu'il rapportait ; qu'il ne justifie cependant pas avoir alerté son employeur sur la situation qu'il invoque avant un courrier en date du 15 octobre 2005 ; que celui-ci a reçu le salarié dès le 17 octobre 2005 et a pris dans un délai raisonnable des mesures conservatoires pour éviter toute relation entre le salarié et Mme Z..., ainsi qu'il résulte des courriers électroniques des 18 et 25 octobre 2005, sans prendre fait et cause pour cette dernière ; que constatant la mésentente qui s'était installée entre ces deux chargés de performance, la société Orange distribution a proposé à M. X... la mise en place d'une commission d'enquête, que celui-ci a refusé; qu'il s'avère que les faits de harcèlement imputés par M. X... à Mme Z... ne sont pas établis ; que M. X... reproche à la société Orange Distribution de l'avoir mis à l'écart au sein du service, en l'isolant géographiquement, en désactivant son badge et en le dessaisissant de ses dossiers ; que M. X..., qui partageait un bureau avec Mme Z... a demandé les 17 et 20 octobre 2005 à changer de bureau ; que si la direction de l'entreprise, qui a fait connaître son accord le 25 octobre 2005 au délégué syndical intervenu, a alors fait partager à M. X... un bureau avec Mme F..., assistante de direction de la direction d'amélioration de la performance, il n'est pas établi par les pièces produites que ce choix ait eu pour conséquence d'isoler géographiquement M. X... des autres chargés de performance ; qu'il n'est pas établi que le badge d'accès à l'entreprise de M. 
X...
 n'ait pas été réactivé à son retour d'arrêt maladie ; qu'il n'est pas établi que M. X... ait été dessaisi de ses tâches à l'issue de son premier arrêt maladie d'une durée de quinze jours ; qu'il est au contraire établi par le courrier électronique de M. Y... du 18 octobre 2005 que le salarié a conservé au retour de cet arrêt maladie la totalité de ses attributions ; que s'il est constant qu'à l'issue de son second arrêt maladie, d'une durée de quarante-cinq jours, et durant les 6 jours qui lui restaient alors à travailler jusqu'à son départ de l'entreprise, le 28 décembre 2005, eu égard aux RTT dont il bénéficiait, M. X... s'est vu attribuer de nouvelles tâches, les tâches qui lui étaient antérieurement dévolues ayant été confiées en son absence à d'autres salariés afin d'assurer la continuité du service, il ne fournit aucune précision sur ces nouvelles tâches, mettant la cour dans l'impossibilité d'apprécier la réalité de la perte de responsabilité qu'il invoque; que la mise à l'écart alléguée n'est en conséquence pas établie ; que s'il est constant que la société Orange Distribution a demandé le 3 octobre 2005 à M. X..., qui était en arrêt maladie, de lui communiquer les mots de passe de son ordinateur afin de pouvoir accéder à son disque dur et à sa messagerie pour récupérer la checklist des points de contrôle OSE, ce que celui-ci a refusé en indiquant que tous les documents utiles se trouvaient sur le serveur partagé qualité accessibles à tous les collaborateurs de la direction amélioration de la performance, il n'en résulte pas que la société Orange Distribution ait tenté d'accéder à des informations personnelles, identifiées comme telles, conservées par le salarié sur son ordinateur professionnel ; que l'ingérence dans sa vie privée alléguée par M. X... n'est dès lors pas établie ; qu'aucun des faits allégués par M. X... comme permettant de présumer d'un harcèlement moral n'est établi ; que les prescriptions médicales d'arrêts de travail produites aux débats qui évoquent, pour la première, un état de stress majeur lié à des difficultés professionnelles et, pour les suivantes, un état dépressif réactionnel, ne faisant que reprendre les propos du salarié sur l'origine de l'affection médicalement constatée ne permettent pas à elles seules de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'aucune déloyauté dans l'exécution du contrat de travail n'est imputable à l'employeur ;
ALORS QUE lorsqu'un salarié se plaint d'agissements constitutifs de harcèlement moral, il établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la charge de la preuve ne pèse pas sur le salarié ; qu'en se basant sur les éléments de fait versés aux débats par le salarié pour conclure soit que celui-ci ne justifiait de leur matérialité, soit qu'ils étaient insuffisants ou insusceptibles d'établir un harcèlement moral, la Cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve d'un harcèlement moral et partant a violé l'article 1154-1 du Code du travail ;
ALORS encore QUE la Cour d'appel a constaté que le salarié avait fait l'objet d'un «coaching intensif» confié à Madame Z..., à la suite duquel l'employeur, alerté par le salarié, avait pris des mesures conservatoires pour éviter toute relation entre les deux salariés, que l'employeur avait constaté leur mésentente et proposé une enquête sur les faits dénoncés par le salarié ; qu'il ressort également de ses constatations que le salarié avait fourni des documents médicaux attestant d'un état de stress majeur lié à des difficultés professionnelles et d'un état dépressif réactionnel ; qu'en refusant de déduire de ces constatations que le salarié avait établi des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail.