LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 octobre 2009), que Mme X... a été engagée à compter du 8 juillet 1997 par la société Ellipse programme selon contrat à durée déterminée en qualité de deuxième assistant réalisateur ; que trente-sept autres contrats à durée déterminée ont été conclus du mois d'août 1997 à juin 1999 pour des emplois de deuxième assistant réalisateur puis de premier assistant réalisateur ; qu'à la suite du rachat de la société par la société Multithématiques, spécialisée dans l'édition de chaînes de télévision thématique, soixante et onze contrats de travail à durée déterminée ont été conclus dans les mêmes conditions ; que les relations contractuelles ayant cessé le 3 avril 2003, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes tendant à la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et à la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'accorder à Mme X... un rappel de salaire pour la période du 1er novembre 2000 au 3 avril 2003 et de le condamner à ce titre à lui payer les sommes de 3 267,89 euros et de 326,78 euros au titre des congés payés afférents, alors, selon le moyen, que le salaire n'est dû au salarié que pour les périodes pendant lesquelles celui-ci s'est tenu à disposition de son employeur ; qu'il en résulte que le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée requalifiés en un contrat à durée indéterminée ne peut prétendre à rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre les différents contrats à durée déterminée que s'il s'est tenu, durant ces périodes, à la disposition de l'entreprise pour effectuer un travail ; qu'en condamnant la société Multithématiques à verser des rappels de salaire pour la période, sans établir que durant les périodes d'inactivité séparant ses contrats de travail à durée déterminée, Mme X... s'était tenue constamment à la disposition de la société Multithématiques en vue d'effectuer un travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de procédure que l'employeur ait demandé à la cour d'appel de rechercher si la salariée s'était tenue constamment à sa disposition en vue d'effectuer un travail pendant les périodes d'inactivité séparant ses contrats de travail à durée déterminée, de sorte que la cour d'appel n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens :
Attendu que le rejet du premier moyen entraîne par voie de conséquence le rejet des deuxième, troisième et quatrième moyens ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Multithématiques aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Multithématiques
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accordé à Madame X... un rappel de salaire pour la période du 1er novembre 2000 au 3 avril 2003, et d'AVOIR condamné la Société MULTITHEMATIQUES, à ce titre, à verser à Madame X... les sommes de 3.267,89  et de 326,78  au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Madame X... sollicite, pour la période du 1er novembre 2000 au 3 avril 2003, date à partir de laquelle la Société MULTITHEMATIQUES a définitivement cessé de lui fournir du travail, le paiement d'un rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire minimum conventionnel, tel que fixé par la convention collective de l'Audio-vidéo informatique, et le total des rémunérations qu'elles a reçues de cet employeur ; que, cependant, ni la convention collective de l'Audio-vidéo informatique, ni aucune autre convention collective, n'était applicable aux parties ; que dès lors, Madame X... ne pouvait prétendre, pour cette période, qu'à une rémunération au moins égale au SMIC alors en vigueur ; que du 1er novembre 2000 au 30 juin 2001, le taux horaire du SMIC était de 6,40  ; que la salariée était donc en droit de prétendre pour cette période à un salaire total de 7.765,27 euros ; qu'ayant perçu une rémunération totale de 13.022,95 euros, sa demande de rappel de salaire n'est pas fondée ; que du 1er juillet au 31 décembre 2001, le taux horaire du SMIC était de 6,66 euros ; que la salariée était donc en droit de prétendre pour cette période à un salaire total de 6.060,59 euros ; qu'ayant perçu une rémunération totale de 6.280 euros, sa demande de rappel de salaire n'est pas fondée ; que du 1er janvier au 30 juin 2002, le taux horaire du SMIC était de 6,67 euros ; qu'ayant perçu une rémunération totale de 7.280 euros, sa demande de rappel de salaire n'est pas fondée ; que du 1er juillet 2002 au 3 avril 2003, le taux horaire du SMIC était de 6,38 euros ; que la salariée était donc en droit de prétendre pour cette période à un salaire total de 10.427,89 euros ; qu'ayant perçu une rémunération totale de 7.160 euros, elle est en droit de prétendre à un rappel de salaire de 10.427,89 euros moins 7.160 euros, soit 3.267,89 euros, ainsi qu'à la somme de 326,78 euros au titre des congés payés afférents, au paiement desquels il convient de condamner la Société MULTITHEMATIQUES » ;
ALORS QUE le salaire n'est dû au salarié que pour les périodes pendant lesquelles celui-ci s'est tenu à disposition de son employeur ; qu'il en résulte que le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée requalifiés en un contrat à durée indéterminée ne peut prétendre à rappel de salaire au titre des périodes non travaillées entre les différents contrats à durée déterminée que s'il s'est tenu, durant ces périodes, à la disposition de l'entreprise pour effectuer un travail ; qu'en condamnant la Société MULTITHEMATIQUES à verser des rappels de salaire pour la période, sans établir que durant les périodes d'inactivité séparant ses contrats de travail à durée déterminée, Madame X... s'était tenue constamment à la disposition de la Société MULTITHEMATIQUES en vue d'effectuer un travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et L.1221-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société MULTITHEMATIQUES à verser à Madame X... les sommes de 4.400  à titre d'indemnité de requalification, de 25.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de 5.619,79  au titre d'une indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « selon l'article L.1245-2, alinéa 2, du Code du Travail, le juge accorde au salarié, lorsqu'il fait droit à sa demande de requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; que la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour fixer le montant de cette indemnité à la somme de 4.400  au paiement de laquelle il convient de condamner la Société MULTITHEMATIQUES » (arrêt, p. 8, dernier al.).
ET AUX MOTIFS QUE « la Société MULTITHEMATIQUES comportant un effectif d'au moins onze personnes et Madame X... ayant une ancienneté d'au moins deux ans, sont applicables les dispositions de l'article L.125-3, alinéa 2, du Code du Travail selon lesquelles le juge octroie au salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer le préjudice subi du fait de son licenciement par Madame X..., née en 1965 et qui justifie avoir perçu des allocations de chômage jusqu'en avril 2005, à la somme de 25.000 , au paiement desquelles il convient de condamner la Société MULTITHEMATIQUES à titre de dommagesintérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » (arrêt, p. 9, in fine).
ET ENCORE AUX MOTIFS QUE « Madame X... sollicite la condamnation de la Société MULTITHEMATIQUES au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en faisant valoir qu'à partir de janvier 2002, celle-ci a établi des bulletins de salaire ne correspondant pas au temps de travail effectué, un certain nombre d'heures de travail lui étant payé sous forme de primes ; qu'elle produit à cet égard un extrait du registre des délégués du personnel relatif à une réunion en date du 5 février 2002 où, en réponse à la question d'un délégué faisant état du paiement sous forme de prime des travaux dits de « dérushage », le représentant de l'employeur a répondu en ces termes :
« Le mode de rémunération des réalisateurs de bandes annonces en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2001 impliquait 2 montants de cachet pour une même personne sur un même programme :
- réalisation sans monteur : 1.300 F/jour pour 8 heures de travail ;
- « dérushage » et finitions : 1.050 F/jour pour 8 heures de travail ;
« La rémunération du travail de « dérushage », (NDLR c'est-à-dire le travail de préparation au montage), qui consistait au recueil du déclaratif des heures effectuées par fraction de jour sur plusieurs journées mais payé et déclaré sur une journée ne représentait pas la réalité en terme de jours effectivement travaillés ;
« () Aujourd'hui il n'existe qu'un seul cachet établi à 200  (), le travail de préparation étant payé sous forme de prime. Il faut cependant noter que les séances de montage se font désormais dans le cadre de séances d'une durée effective maximale de 7 ou 6 heures () et déclarées 8 heures ;
« Ce mode de valorisation des prestations de travail a reçu semble-t-il globalement un accueil favorable des personnes concernées ».
Qu'ainsi, à la date du 5 février 2002, la Société MULTITHEMATIQUES reconnaissait que les réalisateurs de bandes annonces percevaient pour leurs tâches dites de « dérushage », une rémunération spécifique sous forme de prime, distincte du salaire qui leur était versé pour les travaux de réalisation sans monteur qu'ils effectuaient par ailleurs ; qu'il est constant que Madame X... effectuait en sus du travail de montage proprement dit le « dérushage », c'est-àdire la préparation de la bande annonce en vue de son montage ; qu'il résulte de ces éléments ainsi que des explications des parties et de l'ensemble des pièces qu'elles ont produites aux débats que la Société MULTITHEMATIQUES, à l'instar de ce qu'elle faisait pour tous les autres réalisateurs de bandes annonces, faisait effectuer par Madame X..., en sus de son travail de réalisation, qui l'occupait par ailleurs à plein temps, des tâches supplémentaires de préparation des bandes au montage et la rémunérait sous forme de « primes exceptionnelles » et non de salaire, sans faire apparaître sur les bulletins de salaire le nombre d'heures réellement travaillées par l'intéressée ; qu'il apparaît que c'est de manière intentionnelle que l'employeur a ainsi mentionné sur les bulletins de salaire de Madame X... un nombre d'heures de travail inférieur à celui qu'elle avait réellement effectué ; que Madame X... est dès lors en droit de prétendre, en application des dispositions de l'article L.8223-1 du Code du Travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de son salaire, déterminée par l'intéressée sur la base du salaire minimum, soit (6,83  x 151,67) x 6 = 6.215,43  ; que cependant, l'indemnité conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L.8223-1 susvisé ; que dès lors, ayant obtenu la somme de 595,64  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, Madame X... ne peut prétendre, au titre de l'article L.8223-1 du Code du Travail, qu'à la somme de 6.215,43  - 595,64  = 5.619,79  au paiement de laquelle il convient de condamner la Société MULTITHEMATIQUES » (arrêt, p. 10, al. 2) ;
ALORS QUE pour calculer les sommes devant être versées par la Société MULTITHEMATIQUES à Madame X... au titre de l'indemnité de requalification, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est fondée sur un salaire mensuel de référence égal à celui perçu par une salariée engagée à temps plein et rémunérée au SMIC ; qu'en se prononçant de la sorte, sans établir que Madame X... s'était tenue à la disposition constante et permanente de la Société MULTITHEMATIQUES durant l'intégralité de la relation contractuelle unissant les deux parties, cependant qu'il était constant que la salariée avait occupé ses fonctions de façon intermittente durant l'intégralité de cette relation contractuelle, de telle sorte qu'elle ne pouvait considérer, malgré la requalification de cette relation contractuelle en un contrat de travail à durée indéterminée, que Madame X... occupait un emploi à temps complet, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et L.3123-1 et L.1221-1 du Code du travail, ensemble les articles L.1235-3 et L.1235-5, L.1245-2 et L.8223-1 du même Code.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société MULTITHEMATIQUES à verser à Madame X... les sommes de 2.071,81  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 296  au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Madame X... sollicite le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis calculée à partir du salaire minimum prévu à la convention collective de l'audio-vidéo informatique qu'elle estime, à tort, lui être applicable ; qu'aucune convention collective n'étant applicable aux parties, et Madame X... demandant que l'indemnité compensatrice de préavis qui lui est due soit calculée sur la base du salaire minimum, le montant de celle-ci s'établit, compte tenu de son préavis légal de deux mois en application de l'article L.1234-1.3° du Code du Travail et du SMIC horaire alors applicable, à (6,83  x 151,67) x 2 = 2.071,81  ; qu'il convient, en conséquence, de condamner la Société MULTITHEMATIQUES à payer à Madame X... les sommes de 2.071,81  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 207,18  au titre des congés payés afférents » (arrêt, p. 9, al. 3).
ALORS QUE l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis ; que la cour d'appel a déterminé l'indemnité compensatrice de préavis due selon elle à Madame X... au titre de son préavis légal de deux mois en lui attribuant l'équivalent de deux mois de salaire perçus par une salariée recrutée au SMIC et pour un emploi à temps complet ; qu'en se prononçant de la sorte, sans établir que Madame X..., malgré la requalification de la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée, s'était tenue durant cette relation contractuelle à la disposition permanente et constante de la Société MULTITHEMATIQUES afin de fournir un travail, de telle sorte qu'elle ne pouvait calculer l'indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un emploi à temps complet rémunéré au SMIC, la cour d'appel a violé les articles L.1234-5 et L.1221-1 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société MULTITHEMATIQUES à verser à Madame X... la somme de 596,64  à titre d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « Madame X... sollicite le paiement d'une indemnité de licenciement calculée sur la moyenne des douze derniers mois de salaire qu'elle a perçus, augmentée des rappels de salaire qu'elle a sollicités au titre du salaire minimum prévu à la convention collective de l'audio-vidéo informatique qu'elle estime, à tort, lui être applicable ; qu'aucune convention collective n'étant applicable aux parties, et Madame X... demandant que l'indemnité de licenciement qui lui est due soit calculée sur la base du salaire minimum, le montant de celle-ci doit être calculée en application des dispositions des articles L.122-9 et R.122-2 du Code du Travail, selon l'ancienne numérotation de ce Code, dans leur rédaction alors en vigueur, et sur la base du SMIC horaire alors applicable ; que Madame X... ayant au jour de la rupture une ancienneté de 5 ans et 9 mois du fait de la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, Madame X... est en droit de prétendre à une indemnité légale de licenciement de : (1.035,90  x 1/10) x 5 + (1.035,90  x 1/10) x 9/12 = 595,64  » (arrêt, p. 9, al. 4).
ALORS QUE le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; qu'au cas présent, pour calculer l'indemnité de licenciement de Madame X..., la cour d'appel s'est fondée sur le salaire d'une salariée recrutée à temps complet rémunérée au SMIC ; qu'en statuant de la sorte, cependant que la seule requalification de la relation contractuelle unissant la Société MULTITHEMATIQUES à Madame X..., composée de contrats à durée déterminée espacés de périodes d'inactivité, en un contrat à durée indéterminée ne suffisait pas à établir que ce contrat était un contrat à temps plein rémunéré au SMIC, et en ne se fondant pas sur le salaire réellement perçu au cours des douze mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois, la cour d'appel a violé l'article R. 1234-4 du Code du travail.