LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 24 mai 2016), que M. Y..., engagé en qualité de commercial par la société X... le 15 septembre 1979, a été en arrêt de travail à compter du 11 mai 2012 et déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise à l'issue d'une seule visite le 3 septembre 2012 ; qu'il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 12 novembre 2012 ; que contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement du salarié ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et de le condamner à lui payer diverses sommes au titre de la rupture, alors, selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation devra s'étendre, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, à l'arrêt en ce qu'il a déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié, au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces deux aspects du litige ;
2°/ que la seule divergence d'interprétation sur la portée d'une disposition contractuelle ambiguë ne constitue pas en elle-même, du seul fait que le juge prud'homal retient l'interprétation soutenue par le salarié, un manquement fautif de l'employeur ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que la dégradation de l'état de santé du salarié et son inaptitude étaient imputables à un manquement de l'employeur, que le désaccord entre les parties sur le montant de la rémunération avait été tranché en faveur du salarié sans caractériser quelque autre comportement que ce soit de l'employeur pouvant présenter un lien de causalité direct avec l'état de santé du salarié, la cour d'appel qui n'a pas fait ressortir l'existence d'un manquement fautif de l'employeur à l'origine de la dégradation de l'état de santé du salarié, a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble les articles L. 1221-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu d'abord que le rejet du premier moyen prive de portée le moyen pris en sa première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
Attendu ensuite que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait modifié unilatéralement le mode de calcul des commissions, et que cette modification était à l'origine de la dégradation de l'état de santé du salarié, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société X... et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société X... à payer à Monsieur Y... les sommes de 1.245,92 € à titre de rappel de commissions et 124,59 € au titre des congés payés y afférents, outre les frais irrépétibles et les dépens ;
AUX MOTIFS QUE « M. Y... reproche à la société X... une modification de ses conditions de rémunération variable soulignant qu'elle se situe après de nombreux changements imposés depuis l'arrivée de M. A... à la tête de la société X... en 2005 et de la pression grandissante pesant sur les salariés les plus anciens poussant certains à la démission comme Mme B.... M. Y... reproche à l'employeur d'avoir détourné à son profit des clients qu'il suivait habituellement, ou des cadeaux des clients et enfin de lui avoir fait couper les accès au serveur d'information de la société Canon. M. Y... fait ainsi valoir qu'il a été victime de plusieurs brimades qui ont atteint leur paroxysme lors de la réunion du 11 mai 2012 au cours de laquelle, le dirigeant M. A... a tenté de lui imposer un nouveau plan de rémunération entraînant une rémunération variable à la baisse. Il résulte du plan de rémunération daté de mars 2002 que la rémunération de M. Y... est composée d'une «partie fixe et d'une partie variable calculée sur le chiffre d'affaires ainsi que la marge dégagée qui tient compte de l'orientation souhaitée par l'entreprise vers la vente de produits connectés, de services associés et de solutions, une prime trimestrielle sur objectif et une partie concernant la vente de produits de seconde génération.» Le plan détaille l'assiette et le taux de rémunération variable. La société X... verse au dossier le courrier de M. C... son expert-comptable du 13 mars 2012 qui avait formulé des observations sur la définition de la marge brute servant de base à la rémunération des vendeurs. En effet, il soulignait que "les commerciaux percevaient un pourcentage de la marge dégagée lors du placement du matériel en location, à l'instar de ce qui se pratique lors d'une vente". L'expert ajoute que "si la marge brute est facile à appréhender lorsqu'il s'agit d'un matériel neuf, elle l'est moins lorsqu'il s'agit d'un matériel d'occasion repris à la suite d'un arrêt anticipé d'un contrat". Il note que dans des cas de locations directes faites par la société elle-même et non auprès d'un bailleur extérieur, les commerciaux n'avaient pas tenu compte de la valeur non amortie du contrat, ne prenant en compte pour chiffrer la marge que les frais de remise en état alors qu'il restait des loyers à courir. La société X... a alors proposé à M. Y... le 11 mai 2012, un avenant au plan de rémunération pour distinguer les cas de financement par l'intermédiaire d'une société de financement et par la société X... elle-même, maintenant toutefois le même mode de calcul, de la marge en, tenant compte de la valeur de reprise du solde du contrat en cours ou de la valeur de rachat de la propriété du matériel mais prévoyant une procédure de validation par la direction. Pour autant, cet avenant ne porte la signature d'aucune des parties. Il est constant que M. Y... a été convoqué par lettre du 18 avril 2012 à une réunion qui s'est tenue en présence de M. A..., président de la société et M. Daniel X... l'ancien dirigeant «pour régler définitivement notre divergence d'interprétation sur les termes de votre contrat», réunion intervenant selon les termes de ce courrier après plusieurs entretiens précédents relatifs à la détermination de la part variable du salaire. En effet, dans son courrier du 12 avril 2012, M. Y... sollicitait paiement de ses commissions, ayant constaté qu'il ne lui avait été versé qu'une somme de 2000 euros au lieu de 6743,90€ pour le mois de mars 2012. Il s'ensuivra un échange de courriers à compter du 06 juin 2012 et jusqu'au licenciement de novembre 2012, attestant du différend sur ce mode de calcul, M. Y...   rappelant que depuis 2006, le calcul opéré était conforme aux conditions posées par l'employeur lui-même pour les contrats de location internes, que «chaque mois, il remettait le bon de commande émis sur les copieurs, imprimantes grand format ou fax après étude financière par M. A... pour validation à la livraison». La société maintient que M. Y... fait une application erronée de ce mode de calcul et se réfère à l'attestation de M. X... indiquant qu'il a rappelé à M. Y... lors de la réunion qu'il faisait fausse route sur le calcul des commissions qui n'était pas conforme avec les règles adoptées en 2002 lors de l'élaboration du plan de rémunération. Pour autant et comme l'a relevé le Conseil de Prud'hommes entre 2002 et 2012, la société X... a accepté le mode de calcul de M. Y... que ce soit donc du temps de la présidence de M. X... comme de son successeur M. A.... M. Y...    justifie par la production des bulletins de paye et les documents détaillant les ventes et le calcul des commissions, que jusqu'en mars 2012, le montant des commissions perçues chaque mois correspondait exactement à celui indiqué sur le bulletin de paye et payé. En mars, les documents indiquent un montant de commissions de 3863,90 € alors que le bulletin de paye indique 3700 € et pour avril celui de 2877€ pour un versement de 3542,74€. Les documents versés pour le mois de mars permettent de retenir que le calcul est conforme au plan de rémunération qui prévoyait pour la partie variable: - calcul sur le chiffre d'affaires HARD: 2% sur une vente client parc, de 3% pour un client concurrent et 4% sur un nouveau client. Par ailleurs, la partie variable est calculée au taux de 10% pour du matériel neuf «non connecté» et de 12% sur le matériel «neuf connecté». Il est précisé dans le plan que le pourcentage sur marge brut = prix de vente net-prix d'achat (hors remise). Pour autant, l'employeur ne justifie pas du calcul effectué pour les commissions payées à partir de mars 2012. L'attestation de M. X... ancien dirigeant ne contient aucun élément concret et matériellement vérifiable, l'auteur se contentant d'affirmer sans l'expliciter que M. Y... se trompait sur le calcul des commissions qui n'était pas conforme avec les règles adoptées en 2002 lors de l'élaboration du plan de rémunération. Par ailleurs, l'attestation du commissaire aux comptes du 13 janvier 2016 ne fait que confirmer «la concordance des informations figurant dans le document joint avec la comptabilité, les données sous tendant la comptabilité et les données internes en lien avec la comptabilité telles que la gestion interne.» Si la société dans un courrier du 06 juin 2012 considère, deux exemples à l'appui que le mode de calcul de la marge ne change pas selon qu'il s'agit de ventes avec financement interne ou externe, pour autant les exemples qu'elle donne introduisent la valeur résiduelle de la machine qui doit être à prendre en compte comme prix de base hors marge et hors trais de reconditionnement éventuel lors de la revente à un nouveau client alors que le plan de rémunération prévoyait que le pourcentage sur la marge s'appliquait sur le prix de vente-prix d'achat. Par ailleurs, elle soutient que l'application de cette clause entraînerait un enrichissement sans cause car elle permettait à M. Y... de calculer sa rémunération sur une marge négative sans pour autant s'expliquer sur le calcul qu'elle a retenu pour verser le montant qui apparaît sur les bulletins de paye de M. Y.... Toutefois le débat ne porte pas sur le mode de calcul mais sur le manquement de l'employeur qui réside selon M. Y... dans la modification que cette clause entraîne dans un élément essentiel du contrat de travail. Dès lors, au vu de ces seuls éléments, et en l'absence de production par la société X... de documents justifiant le calcul des commissions mensuelles versées à M. Y..., il est établi qu'elle a modifié unilatéralement un des éléments de la rémunération de ce dernier, celui-ci n'ayant jamais signé l'avenant qu'elle lui a proposé en mai 2012 soit postérieurement d'ailleurs à la mise en place de la modification faite dès le mois de mars 2012. Or, il convient de rappeler que le contrat de travail d'un salarié se trouve modifié lorsqu'un changement intervient sur un élément considéré comme contractuel par nature (rémunération du salarié, structure de celle-ci, ou encore la qualification professionnelle du salarié...) ou contractualisé par la volonté des parties. Les éléments non contractuels relèvent nécessairement des conditions de travail (horaires de travail...) et l'employeur dispose en la matière d'un pouvoir unilatéral de décision découlant de son pouvoir de direction. La distinction fondamentale consiste donc à opposer la modification d'un élément du contrat de travail du salarié à celle affectant ses conditions de travail étant précisé qu'il est de jurisprudence désormais constante, que l'employeur ne peut imposer au salarié une modification d'un élément de son contrat de travail, devant dans cette hypothèse, recueillir obligatoirement son accord préalable. Il en résulte que la société X... a en procédant de la sorte manqué à ses obligations contractuelles » ;
ET QUE « Il convient de confirmer la décision du conseil de prud'hommes comme le demande M. Y..., correspondant aux soldes dus sur les commissions des mois de mars, avril et juillet justifiés par les pièces produites et au mode de calcul validé par la cour » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QU' « il résulte du plan de rémunération daté de mars 2002 que la rémunération de Monsieur Yvon Y... est composée d'une partie fixe, d'une partie variable calculée sur le chiffre d'affaires et la marge dégagée, une prime trimestrielle sur objectif et une partie concernant la vente des produits de seconde génération. Le plan de rémunération détaille l'assiette et le taux de la rémunération variable. Il est constant que Monsieur Yvon Y... a été convoqué à une réunion du 11 mai 2012 en présence de Monsieur A..., président de la société, et Monsieur X..., ancien dirigeant, pour évoquer la question du mode de calcul de la rémunération variable de Monsieur Yvon Y.... Il a été remis à ce dernier un avenant au plan de rémunération de mars 2002 selon lequel il est prévu que « la marge s'effectuera en tenant compte de la valeur de reprise du solde du contrat en cours ou de la valeur de rachat de la propriété du matériel ». En effet, par courrier du 13 mars 2012, Monsieur C..., expert-comptable, a attiré l'attention de Monsieur A... sur le calcul des commissions sur les marges dégagées lors de placement de matériel d'occasion car il n'était pas tenu compte de la valeur non amortie du contrat.
Néanmoins, nonobstant l'absence d'un contrat de travail écrit, la rémunération constitue un élément essentiel du contrat de travail du salarié qui ne peut être modifié sans son accord, peu important le degré de la modification. Le changement de l'assiette de calcul des commissions constitue une modification du contrat de travail. Or, par courrier en date du 12 avril 2012, Monsieur Yvon Y... a alerté Monsieur A... qu'il avait constaté une baisse de sa rémunération prévisible du mois de mars (versée le 5 avril 2012) en fonction de la répartition de ses commissions calculées sur ventes du mois. Il résulte en effet des pièces versées au débat et notamment de la comparaison entre les bulletins de salaire de Monsieur Yvon Y... et les détails de ses ventes avec le montant des commissions fixées par lui depuis 2008 à 2012, que jusqu'en mars 2012, le montant des commissions fixées par Monsieur Yvon Y... correspond exactement à celui indiqué sur le bulletin de salaire et donc perçu par lui. Au contraire, il ressort de son bulletin de paie de mars 2012, alors qu'il avait fixé le montant de ses commissions à 3863,90 euros brut, il n'a perçu que 3700 euros brut. De plus, il résulte clairement de l'échange de courriers qui suivra entre le salarié et l'employeur que cette diminution est due au mode de calcul des commissions, Monsieur A... précisant dans son courrier du 8 août 2012, « il vous appartient d'accepter ou non notre proposition ». Si l'employeur analyse ce changement comme une simple divergence d'interprétation du mode de calcul de la marge brute, il n'en demeure pas moins et de façon non contestée par celui-ci, que depuis le mois de mars 2002, soit 10 années, les commissions étaient évaluées sans tenir compte de la valeur non amortie d'un contrat en cours, qu'elles étaient fixées pas Monsieur Yvon Y... sur chaque bon de commande puis validées par Monsieur A.... Ainsi, il résulte de ce qui précède que l'assiette de calcul des commissions de Monsieur Yvon Y... a fait l'objet d'une modification avant même qu'il lui soit proposé un avenant au plan de rémunération contractuellement prévu et qu'il ait donné son accord à cette modification. Dès lors, la modification du mode de calcul de la rémunération variable de Monsieur Yvon Y... étant intervenue sans son accord préalable, l'employeur a commis une faute caractérisée par une modification imposée du contrat de travail du salarié » ;
ET QUE « Sur les rappels de commissions S'il n'est pas contesté par les parties, et notamment par l'employeur, que des commissions ont été impayées en raison du changement de mode de calcul de celles-ci, la charge de la preuve quant au montant impayé incombe au salarié. Or, en l'espèce, seules les commissions impayées des mois de mars, avril et juillet sont justifiées pour la somme de 1 245,92 euros brut. La SAS X... sera donc condamnée à payer à Monsieur Yvon Y... la somme de 1 245,92 euros au titre des rappels de commissions, outre 124,59 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de chance pour défaut d'information sur la portabilité de la prévoyance Il est constant et non contesté que la SAS X...  n'a pas remis au moment de son licenciement la notice d'information quant aux conditions d'application de la portabilité de la prévoyance » ;
ALORS QUE la société X... faisait valoir que, pour les opérations de location directe faisant suite à un précédent contrat de location résilié par anticipation, la « marge », au sens de stipulations contractuelles déterminant l'assiette de calcul d'une partie de la rémunération variable du salarié, devait être déterminée en tenant compte respectivement, soit du coût de rachat du précédent contrat liant le client à un prestataire concurrent, soit de la perte de loyers en cas de mise en location d'un matériel repris à la suite d'une résiliation anticipée par un autre client de la société X... elle-même ; qu'elle soutenait que les commissions versées antérieurement à l'année 2012, sans tenir compte de ces correctifs, procédaient d'une erreur, non créatrice de droits, sur le sens de la notion de « marge » ; qu'en se bornant à constater, pour dire que la société X... avait modifié les bases de calcul de la rémunération contractuelle, que le calcul appliqué à partir de mars 2012 différait de celui appliqué antérieurement et en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, quel sens il fallait attribuer dans la commune intention des parties à la notion de « marge » dans les hypothèses litigieuses et si par ailleurs le mode de calcul appliqué avant le mois de mars 2012 ne résultait pas d'une erreur non créatrice de droits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Y... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la société X... à lui payer les sommes de 16.416 € à titre d'indemnité de préavis, 1.641,60 € au titre des congés payés y afférents, 66.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié et 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour « préjudice distinct » et de l'AVOIR condamnée à payer au Pôle Emploi la somme de 20.240,22 € correspondant à six mois d'indemnités de chômage perçues par Monsieur Y..., outre les frais irrépétibles et les dépens ;
AUX MOTIFS QU' « il en résulte que la société X... a en procédant de la sorte manqué à ses obligations contractuelles. M. Y...   soutient que cette faute est à l'origine de ses problèmes de santé et de l'inaptitude constatée. Le licenciement d'un salarié prononcé en raison de son inaptitude physique et de l'impossibilité de reclassement est sans cause réelle et sérieuse dès lors que cette inaptitude résulte directement du comportement fautif de l'employeur, notamment au regard de son obligation de sécurité de résultat, peu important que cette inaptitude ait ou non été prise en charge au titre des risques professionnels. Il ressort du dossier que M. Y... a été en arrêt de travail dès le 11 mai 2012 à la sortie de la réunion avec M. A... et M. X.... Il a été déclaré inapte par le médecin du travail le 3 septembre 2012 qui indique « inapte à tout poste dans l'entreprise du fait d'un danger immédiat pour la santé du salarié à reprendre son poste dans l'entreprise apte à travailler y compris dans le même poste dans une autre entreprise: En référence à l'article R4624-31 du code du travail, pas de seconde visite». M. Y...   produit un certificat médical du Dr D... daté du 31/01/2013 attestant que l'intéressé présente depuis mai 2012, un état anxio dépressif sévère réactionnel avec perte du sommeil, repli sur soi....et qu'il est depuis cette date sous traitement antidépresseur et anxiolytique. Le médecin précise que M. Y... n'avait pas été suivi pour une pathologie neurologique précédemment. Par ailleurs, il produit un certain nombre d'attestations de collègues ou clients soulignant ses qualités professionnelles, sa courtoisie, sa motivation, valorisant et respectant «l'éthique» et «l'image» de la société X.... Enfin, l'échange de courriers entre M. Y... et M. A... entre le 12 avril 2012 et septembre 2012 démontre la réalité du différend opposant les parties sur le mode de calcul des commissions mais aussi les répercussions sur la santé de M. Y... qui exprime dans le courrier du 22 juin 2012 que «ces remises en cause incessantes» (de la part de l'employeur) «engendrent de graves répercussions sur sa santé et sur sa famille» ajoutant «j'ai dû être placé en arrêt maladie à plusieurs reprises depuis le 11 mai 2012, à l'issue de la réunion qui m'a profondément perturbé.» Il résulte de ces éléments que le conflit sur le mode de rémunération est incontestablement à l'origine de la dégradation avérée médicalement de la santé de M. Y... qui s'est retrouvé face à la position intransigeante de son employeur qui lui imposait une modification unilatérale de son contrat de travail sans avoir obtenu son accord préalable et donc en contravention des règles en la matière, étant observé qu' il n'avait rencontré jusque là aucune difficulté professionnelle, la société reconnaissant d'ailleurs qu'elle n'avait aucun grief professionnel à formuler à son encontre ni présenté la moindre affection neurologique ou psychologique. Ainsi, il est démontré que l'inaptitude constatée est en lien direct avec la faute commise par la société X..., ce qui rend le licenciement de M. Y... sans cause réelle et sérieuse. Dès lors et comme l'a fait le Conseil de Prud'hommes, il n'y a pas lieu d'examiner la violation alléguée de l'obligation de reclassement » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Monsieur Yvon Y... fait valoir que le comportement fautif de l'employeur a eu des répercussions sur son état de santé à l'origine de son inaptitude. Il produit au soutien de ses prétentions des avis d'arrêts de travail et un certificat médical de son médecin traitant. Il en résulte que, dès le 11 mai 2012, date de la réunion avec Monsieur A... et Monsieur X..., Monsieur Yvon Y... a été placé en arrêt de travail puis déclaré inapte par le médecin du travail le 3 septembre 2012. Son médecin traitant indique que depuis le mois de mai 2012, Monsieur Yvon Y... « présente un état anxieux dépressif sévère réactionnel avec trouble du sommeil, repli sur soi, perte de poids. Depuis cette date, il est sous traitement antidépresseur et anxiolytique ». Par ailleurs, il ressort des pièces versées au débat et notamment des nombreux courriers échangés du mois d'avril au mois de septembre 2012, un réel conflit entre Monsieur Yvon Y... et Monsieur A... concernant le mode de calcul des commissions. L'ensemble de ces éléments établit que la faute de l'employeur a eu pour conséquence directe une détérioration de l'état santé de Monsieur Yvon Y..., ayant 33 ans d'ancienneté au sein de l'entreprise, ceci ayant conduit à la déclaration d'inaptitude définitive du 3 septembre 2012. En conséquence, le licenciement prononcé au titre de cette inaptitude est privé de cause réelle et sérieuse. Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de statuer sur le non respect de l'obligation de reclassement par l'employeur » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation devra s'étendre, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, à l'arrêt en ce qu'il a déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur Y..., au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces deux aspects du litige ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE la seule divergence d'interprétation sur la portée d'une disposition contractuelle ambiguë ne constitue pas en elle-même, du seul fait que le juge prud'homal retient l'interprétation soutenue par le salarié, un manquement fautif de l'employeur ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que la dégradation de l'état de santé de Monsieur Y... et son inaptitude étaient imputables à un manquement de la société X..., que le désaccord entre les parties sur le montant de la rémunération avait été tranché en faveur du salarié sans caractériser quelque autre comportement que ce soit de la société X... pouvant présenter un lien de causalité direct avec l'état de santé de Monsieur Y..., la cour d'appel qui n'a pas fait ressortir l'existence d'un manquement fautif de l'employeur à l'origine de la dégradation de l'état de santé du salarié, a violé l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble les articles L. 1221-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail.