LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme S... a été engagée le 1er décembre 2008 par la société Espace Elec (la société) en qualité de responsable commerciale et occupait en dernier lieu le poste de responsable de point de vente de l'établissement de Porto Vecchio ; que, du 10 mai 2011 au 28 mai 2012, la salariée a été en arrêt de travail pour maladie ; que l'employeur l'a licenciée le 2 mars 2012 pour absence prolongée perturbant le fonctionnement de l'entreprise ;
Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le cinquième moyen :
Vu l'article L. 1232-1 du code du travail et les articles L. 1132-1 et L. 1235-1 du même code, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt, après avoir constaté que l'absence de la salariée depuis le 10 mai 2011 engendrait une perturbation dans le fonctionnement normal de l'entreprise, retient que la société a confié à un cabinet de recrutement, à compter du 11 mai 2012, une prestation de recrutement d'un responsable de point de vente pour son agence de Porto-Vecchio, que cette recherche renouvelée jusqu'au 30 juin 2013 est demeurée infructueuse, que l'employeur a sollicité en interne des candidatures afin de pourvoir le poste de la salariée et qu'un salarié est devenu responsable de point de vente à l'agence de Porto Vecchio à compter du 7 octobre 2013, de sorte que la nécessité de procéder au remplacement définitif de la salariée est établie ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si un salarié avait été engagé pour occuper les fonctions du salarié remplaçant la salariée licenciée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme S... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 28 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Condamne la société Espace Elec aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Espace Elec à payer à Mme S... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme S....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de sa demande tendant à obtenir le paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies, et de l'avoir, en conséquence, déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, d'une indemnité compensatrice de repos non pris, d'une indemnité de congés payés correspondantes, et d'une indemnité au titre du travail dissimulé.
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment sérieux et précis ; que Madame S... épouse A... produit une attestation d'une ancienne collègue indiquant avoir été contrainte et forcée d'effectuer quarante-cinq heures par semaine, ainsi que l'attestation d'un client indiquant qu'elle a toujours été présente à l'ouverture et à la fermeture du magasin ; que ces éléments n'apparaissent cependant pas suffisamment sérieux et précis au soutien de sa demande au titre d'heures supplémentaires en ne permettant pas à l'employeur de répondre utilement sur des horaires précisément détaillés ; que l'employeur, qui conteste les heures supplémentaires alléguées, produit pour sa part le planning de travail de quatre salariés travaillant sur les lieux de l'agence de Porto Vecchio dont il ressort que ces derniers ne travaillent pas selon le même horaire collectif ; que suite au contrôle de l'inspection du travail réalisé au sein de cette agence, la société Espace Elec indiquait par courrier que les horaires de travail des 4 collaborateurs étaient affichés sur les lieux et fixés pour Madame S..., responsable de point de vente, de 7H30 à 11H30 et de 14H00 à 18H00 du lundi au jeudi, de 7H30 à 11H30 et de 14H00 à 17H00 le vendredi ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, force est de constater que l'employeur justifie des horaires effectivement réalisés par Madame S... épouse A..., laquelle sera en conséquence déboutée de ses demandes de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, ainsi que par voie de conséquence de ses demandes d'indemnité compensatrice de congés payés, d'indemnité compensatrice de repos non pris et d'indemnité de congés payés correspondantes, le jugement entrepris étant confirmé sur ce point ;
ET QU'aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif "; que selon les dispositions de l'article.L.8223-1 du code du travail, "le salarié auquel l'employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L.8221-5 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire"; qu'en l'espèce, les demandes de rappels de salaire étant rejetées, la demande d'indemnité formée par le salarié au titre du travail dissimulé sera également rejetée, le jugement entrepris étant également confirmé sur ce point.
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'il appartient aux parties d'apporter la preuve ou un début de preuve des heures supplémentaires effectuées ; que Mme S... A... W... fournit deux attestations de salariés pour étayer la thèse des heures supplémentaires effectuées ; que ces deux attestations sont émises par deux salariés en litige avec l'employeur et ne peuvent être retenues ; qu'il n'est pas démontré que le poste de travail de la salariée est fixé dans son bureau, mais qu'une commerciale peut aussi être amenée à se déplacer pour ses activités professionnelles, que les horaires d'ouverture de l'entreprise ne peuvent être une référence pour établir les heures passées au travail par la salariée ; que l'employeur fournit par le planning versé au débat, que les salariés travaillent selon un roulement pour assurer l'ouverture aux horaires indiqués, que ces roulements sont confirmés par le rapport de visite de l'inspection du travail, qui n'a donné lieu à aucune sanction, ni recommandation, ni réserve.
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; qu'en déboutant Mme A... au prétexte que les attestations produites par la salariée n'apparaissaient pas suffisamment sérieuses et précises au soutien de sa demande, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la salariée, et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; que Mme A... produisait une attestation de Mme O... du 24 septembre 2013 indiquant qu'elle effectuait la totalité de la plage horaire d'ouverture et de fermeture du magasin soit 45 heures par semaine, et une attestation de M. S... du 3 septembre 2014 indiquant qu'elle était toujours présente à l'ouverture et à la fermeture du magasin, et n'hésitait pas à « rester ouverte » au-delà des horaires pour servir les clients; qu'en énonçant au contraire que Mme A... ne versait pas aux débats des attestations suffisamment sérieuses et précises pour étayer sa demande en ne permettant pas à l'employeur de répondre utilement sur des horaires précisément détaillés, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des attestations susvisées ;
3°) ALORS QUE Mme A... soutenait qu'aux termes de son contrat de travail, elle devait se conformer à l'horaire de travail applicable dans l'entreprise, soit du lundi au vendredi de 7 h 30 à 12 h et de 13 h 30 à 18 heures ; qu'il appartenait à l'employeur de justifier des heures effectivement réalisées par Mme A... ; qu'en se bornant à examiner un planning et un courrier fournis par l'employeur pour débouter Mme A..., sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si l'employeur établissait un décompte du temps de travail de l'intéressée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 3171-4, L.3171-2, D.3171-8 et D.3171-12 du code du travail ;
4°) ALORS QU'une demande en paiement d'heures supplémentaires n'est pas subordonnée à la présence physique du salarié dans l'entreprise à tout moment ; que pour débouter Mme A... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a notamment considéré, par motifs adoptés des premiers juges, qu'il n'était pas démontré que le poste de travail de la salariée était fixé dans son bureau, et que l'intéressée pouvait aussi être amenée à se déplacer pour ses activités professionnelles ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé l'article L.3174-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de l'arrêt ayant débouté Mme A... de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté Mme A... de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, d'indemnité compensatrice de repos non pris, d'indemnité de congés payés correspondantes, et d'une indemnité pour travail dissimulé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté Mme A... de sa demande d'indemnisation du préjudice résultant de l'illicéité de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.
AUX MOTIFS PRORES QUE la clause de non-concurrence doit, pour être valable, être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et l'espace et comporter une contrepartie pécuniaire, le tout en tenant compte des spécificités de l'emploi du salarié ; qu'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles fixant valablement le délai de renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière que s'il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement; que sa faculté de renonciation doit être exercée en même temps qu'il notifie le licenciement, la levée de la clause de non-concurrence devant intervenir au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires; qu'en l'espèce, la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail par l'avenant en date du 8 janvier 2010 prévoit en son dernier alinéa que « la société se réserve la faculté de libérer W... S... de l'interdiction de concurrence. Dans ce cas, la société s'engage à le prévenir dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail »; que la lettre de licenciement en date du 2 mars 2012 indique à la salariée qu'elle est déliée de l'obligation de non-concurrence consentie à l'égard de la société; que dans ces conditions, en l'absence de l'application de la clause de non-concurrence suite à son licenciement, Mme S... épouse A... n'est pas fondée à se prévaloir d'un quelconque préjudice à ce titre, et sera déboutée de sa demande d'indemnité, le jugement entrepris étant en conséquence infirmé sur ce point.
ALORS QU'à l'appui de sa demande, Mme A... soutenait que l'employeur avait inséré la clause de non-concurrence litigieuse au contrat lorsqu'elle avait dénoncé ses agissements, et que ce dernier l'avait ainsi empêchée de rechercher un autre emploi correspondant à ses qualifications, et qu'il l'avait enfin libérée de ladite clause lorsqu'il la savait malade et dans l'incapacité de travailler ; qu'en se bornant à affirmer que la salariée n'avait subi aucun préjudice dès lors que la clause de non-concurrence n'avait pas reçu application, sans s'expliquer ainsi qu'elle y était invitée sur les éléments fournis par l'intéressée justifiant de l'existence d'un préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil devenu 1231-1.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de sa demande d'indemnisation au titre d'un préjudice distinct résultant de faits de harcèlement moral.
AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme A... allègue avoir connu des conditions et une ambiance de travail très difficiles, voire détestables, avoir toujours travaillé 45 heures par semaine sans avoir été payée pour les heures supplémentaires et n'avoir jamais été augmentée malgré ses nombreuses demandes ; qu'elle affirme en outre que ses supérieurs lui téléphonaient quotidiennement en lui hurlant dessus et s'énervaient devant les clients, et qu'elle finissait très régulièrement en pleurs ; qu'elle ajoute que l'employeur a voulu lui nuire en prenant pour date la réception de ses arrêts de travail pour retenir pendant plusieurs mois les compléments de salaire ; qu'elle verse aux débats un certificat médical dont il ressort que "son état de santé a nécessité à compter du 9 mai 2011 un arrêt de travail (maladie) pour STRESS PSYCHO SOCIAL en relation directe avec un conflit professionnel : le point de vue exprimé par la patiente était celui d'un vécu de harcèlement sur son lieu de travail. L'arrêt de travail a été nécessaire jusque mi-mai 2012"; un courrier par lequel elle a réclamé le paiement d'une prime semestrielle, une attestation d'une ancienne collègue, Mme O..., certifiant avoir été témoin de la pression morale qu'elle aurait subie ; que le certificat médical ne fait que constater le "point de vue" de la salariée ; que la rémunération de cette dernière a effectivement augmenté, passant de 2 292 euros à 2 420 euros ; que tel qu'indiqué ci-dessus, la salariée n'est pas fondée à soutenir avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été réglées; que les attestations des clients versées aux débats ne démontrent pas les brimades qu'elle aurait prétendument subies, et que l'attestation de Mme O..., elle-même en litige avec l'employeur, est rédigée en des termes très généraux sans précision ni de dates ni d'événements en particulier ; qu'au vu de ces éléments, il ne peut être présumé ni de l'existence d'un harcèlement moral de la part de l'employeur, ni de ce que ce dernier aurait manqué à son obligation de sécurité de résultat quant à la préservation de la santé de sa salariée ; que Mme A... justifie par ailleurs avoir été indemnisée du 11 juin 2012 au 11 juin 2015 par Pôle Emploi ; qu'en l'absence d'autres éléments qui permettraient de justifier de la réalité d'un préjudice distinct subi par l'appelante, celle-ci sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' à la signature de l'avenant à son contrat de travail, la rémunération de Mme S... A... W... a été augmentée de 2292 € à 2420 € ; que la salariée n'apporte aucun élément d'appréciation sur d'éventuelles brimades qu'elle aurait subies ;
1°) ALORS QUE le salarié n'est pas tenu d'établir la preuve du harcèlement moral mais seulement des faits permettant de présumer l'existence du harcèlement moral ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être présumé ni de l'existence d'un harcèlement moral de la part de l'employeur, ni de ce que ce dernier aurait manqué à son obligation de sécurité de résultat quant à la préservation de la santé de sa salariée, alors qu'elle avait constaté que Mme A... justifiait par la production d'un certificat médical avoir été en arrêt de travail « pour stress psycho social en relation directe avec un conflit professionnel », que la salariée versait également un courrier réclamant le paiement d'une prime semestrielle non perçue, et une attestation d'une ancienne collègue certifiant avoir été témoin de la pression morale subie par la salariée - ce dont il résultait que Mme A... présentait des éléments de fait laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en énonçant que Mme A... versait aux débats un certificat médical qui ne faisait que constater le « point de vue » de la salariée, alors que ledit certificat faisait part d'un diagnostic et établissait objectivement un lien entre l'état de santé de Mme A... et son activité professionnelle, la cour d'appel a dénaturé les termes claires et précis du certificat médical et a violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ;
3°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en énonçant par des motifs propres que les attestations de clients versées aux débats ne démontraient pas les brimades invoquées par l'intéressée et que l'attestation de Mme O..., elle-même en litige avec l'employeur, était rédigée en des termes très généraux sans précision ni de dates ni d'événements en particulier, et en adoptant les motifs des premiers juges selon lesquels la salariée ne versait aucun élément d'appréciation sur les brimades invoquées, alors que l'attestation de M. S... versée aux débats par la salariée démontrait que Mme A... était mal traitée par sa hiérarchie, et que l'attestation de Mme O... était parfaitement précise et circonstanciée puisqu'elle relatait notamment des appels téléphoniques quotidiens du supérieur hiérarchique hurlant violemment sur l'intéressée, la cour d'appel a dénaturé les termes claires et précis des attestations susvisées et a violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ;
4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur les échanges de correspondance intervenus entre les parties sur les compléments d'indemnités journalières non versés par l'employeur à la salariée, et sur un courrier de Mme A... à la société Espace Elec du 3 janvier 2011 faisant état d'une modification unilatérale des fonctions occupées sur le bulletin de paie, de promesses d'augmentation non tenues, et du non-paiement d'une prime semestrielle (cf. pièces n° 4 et 20), lesquels démontraient qu'elle avait subi des brimades et des vexations laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'en matière prud'homale, la preuve est libre et rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal retienne la valeur probante d'une attestation établie par des salariés en litige avec l'employeur ; qu'en écartant une attestation produite par Mme A... au motif notamment qu'elle émanait d'une salariée en litige avec l'employeur, la cour a violé l'article 202 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme A... de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.
AUX MOTIFS PROPRES QUE si la salariée justifie qu'elle avait un rendez-vous avec son médecin spécialiste le jour auquel l'employeur l'a convoquée pour un entretien préalable à la rupture de son contrat de travail, qu'elle en a averti ce dernier par courrier en précisant qu'elle ne pourrait être présente à cette convocation, l'employeur n'est pas tenu de procéder à une nouvelle convocation et que le licenciement intervenu sans que la salariée ait pu se rendre à l'entretien préalable n'est pas irrégulier ; que Mme S... épouse A... sera en conséquence déboutée de sa demande au titre de l'irrégularité de la procédure, étant ainsi ajouté au jugement ;
1°) ALORS QUE si la maladie n'interdit pas à l'employeur de convoquer un salarié à un entretien préalable, il doit néanmoins se garder de tout comportement déloyal dans la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; que pour débouter Mme A... de sa demande d'indemnisation au titre d'une irrégularité de la procédure de licenciement, la cour d'appel a énoncé que la salariée n'était pas présente à l'entretien et que l'employeur n'était pas tenu de procéder à une nouvelle convocation ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que Mme A... justifiait avoir un rendez-vous médical le jour de la convocation à entretien préalable et qu'elle avait averti son employeur par courrier qu'elle ne pourrait être présente, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres observations, et a violé les articles L. 1232-2 et L. 1235-2 du code du travail et l'article 1134 alinéa 3 du code civil, devenu 1104 ;
2°) ALORS QUE l'employeur, dont le salarié malade indique qu'il ne pourra se rendre à l'entretien préalable, est tenu de lui proposer de faire part de ses observations par écrit ; que pour débouter Mme A... de sa demande d'indemnisation au titre d'une irrégularité de la procédure de licenciement, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur n'était pas tenu de procéder à une nouvelle convocation et que le licenciement intervenu sans que la salariée ait pu se rendre à l'entretien préalable était régulier, sans toutefois s'expliquer ainsi qu'elle y était invitée sur le fait que l'employeur n'avait pas proposé à Mme A... de présenter ses observations ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard des articles L. 1232-2 et L. 1235-2 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté Mme A... de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'absence prolongée du salarié en arrêt maladie peut constituer un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail ; qu'il appartient à l'employeur d'établir à la fois la perturbation engendrée dans le fonctionnement normal de l'entreprise par le prolongement de l'absence du salarié et la nécessité du remplacement définitif du salarié ; que la lettre de licenciement en date du 2 mars 2012 est ainsi motivée :
« Vous êtes responsable du Point de Vente de Porto-Vecchio et êtes absente de votre poste depuis le 10 mai 2011, dans le cadre d'arrêts de travail successifs et ininterrompus pour maladie. Dans la mesure où votre absence occasionne d'importantes perturbations dans le fonctionnement de l'agence Espace Elec de Porto Vecchio où vous exercez votre mission professionnelle, nous vous avons mis en demeure par courrier en date du 1er février 2012, de reprendre votre travail dans un délai de 10 jours, soit le 13 février 2012 au plus tard conformément aux dispositions de notre convention collective. Par courrier en date du 3 février 2012 vous nous avez informés que votre état de santé ne vous permettait pas de reprendre votre poste à la date indiquée par notre mise en demeure.
Ayant constaté que vous n'aviez effectivement pas repris votre poste le 13 février dernier, nous vous avons convoqué à l'entretien préalable en date du 27 février 2012, auquel vous n'avez pas assisté.
Pour notre part, nous considérons que votre absence ininterrompue depuis plus de 9 mois engendre de nombreuses perturbations et a des répercussions préjudiciables sur le fonctionnement normal de l'agence de Porto-Vecchio. En conséquence, nous sommes dans l'impérieuse nécessité de procéder à votre remplacement définitif par l'embauche d'un nouveau collaborateur.
En effet, depuis le 10 mai 2011, eu égard aux spécificités de votre métier et à la parfaite connaissance des produits et procédures ainsi qu'au fort degré d'implication que nécessitent votre fonction, nous avons été contraints de mettre en place de nombreuses mesures palliatives, lesquelles emportent des conséquences importantes sur le développement de la société.
Ainsi la gestion des retours fournisseurs et des matériels défectueux ainsi que la gestion des devis des clients courants ont été repris par R... U..., responsable de secteur, en sus de son activité principale.
D'autre part, la gestion des commandes et des livraisons des clients de l'agence de Porto-Vecchio a été transférée sur l'agence de Corte, générant ainsi une perte de réactivité et une baisse de la qualité de service que nous devons à nos clients. Il est en effet notable que les livraisons désormais effectuées au départ de l'agence de Corte nécessitent un délai de transport et donc, un délai de livraison aux clients, bien plus important que celui précédemment pratiqué dans le cadre d'une livraison au départ de l'agence de Porto-Vecchio.
Le pilotage du fonctionnement de l'agence dont vous aviez la responsabilité requiert, quant à lui, la présence de B... X..., contrôleur de gestion, habituellement basé sur Ajaccio, au minimum 2 jours par semaine au sein de l'agence de Porto-Vecchio.
Outre les difficultés organisationnelles liées à la mise en place de ce mode de fonctionnement obligatoirement temporaire, l'absence de B... X... au sein de son agence de rattachement a des conséquences préjudiciables importantes sur le suivi de sa propre mission de recouvrement des créances clients, à savoir, un manque important de réactivité dans le traitement des créances en cas de retard ou impayés, ainsi qu'un défaut de suivi des dossiers contentieux et de leurs échéances.
Son absence ne lui permet par ailleurs plus d'assurer le suivi logistique de son poste de contrôleur de gestion, lequel implique la réalisation de tableaux de bord, l'analyse de fin de mois et la mise en place de plans de correction. Ces fonctions sont pourtant déterminantes dans notre métier.
Par ailleurs, et en dépit de ce remplacement partiel de votre poste, l'absence d'un responsable de point de vente 3 jours par semaine occasionne d'importants dysfonctionnements.
L'activité managériale, tant s'agissant de la motivation que du pilotage des collaborateurs de l'agence, n'est ainsi plus assurée de manière satisfaisante.
Il en va de même s'agissant de l'animation commerciale, laquelle souffre immanquablement d'une carence de réactivité en matière de relais des promotions, de suivi et de relance des devis de l'agence. Les décisions de commandes urgentes ou de livraisons express ne sont plus, non plus, prises dans les délais habituels, mettant ainsi en cause la réactivité et la qualité de service attendues par nos clients.
Les procédures de contrôle, telles que le contrôle des bons de préparation clients en attente d'enlèvement et le contrôle de la caisse ou du stock, ne sont également plus assurées de manière appropriée, dans la mesure où elles ne sont plus que réalisées à posteriori par M. X....
De manière globale, cette situation a généré un important surcroît de travail, contraignant chacun à adapter son travail et son agenda à ces nouvelles exigences, à concentrer son activité sur certains sujets prioritaires au détriment d'autres et en particulier de la gestion quotidienne de l'agence.
Votre absence prolongée a ainsi engendré un manque de réactivité et une baisse de la qualité de service que nos clients sont en droit d'attendre.
C'est pour ces raisons que cette organisation interne exceptionnelle et temporaire destinée à pallier votre absence ne peut perdurer davantage.
Il apparaît donc clairement au vu de ces éléments que votre absence prolongée de longue durée entraînant de manière objective des perturbations importantes dans le bon fonctionnement de l'entreprise, votre remplacement définitif et effectif au poste de Responsable de point de vente, dans le cadre d'une embauche en contrat de travail à durée indéterminée est nécessaire, afin de préserver les intérêts de la société.
Par conséquent, nous vous notifions par la présente votre licenciement dans le cadre d'une cause réelle et sérieuse (...) » ; que si le licenciement du salarié malade est nul lorsque son absence prolongée est la conséquence du harcèlement moral dont il a été l'objet, et compte tenu tel qu'indiqué ci-dessous de ce que les éléments versés à la procédure n'établissent pas la réalité d'un harcèlement moral qui aurait été exercé par l'employeur à l'égard de Mme A...; qu'il est versé à la procédure :
- une mise en demeure en date du 1er février 2012 rappelant que la salariée est absente depuis le 10 mai 2011, constatant les importantes perturbations engendrées et la mettant en demeure de reprendre le travail, à défaut d'être contraint d'engager une procédure de rupture du contrat afin de procéder à son remplacement définitif,
- trois attestations de salariés témoignant des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise, - une attestation d'un cabinet de recrutement certifiant que la société Espace Elec lui a confié à compter du 11 mai 2012 une prestation de recrutement d'un responsable de point de vente pour son agence de Porto-Vecchio, la recherche renouvelée jusqu'au 30 juin 2013 étant demeurée infructueuse,
- une note de service communiquée en interne afin de recueillir des candidatures afin de pourvoir le poste de Mme A...,
- un avenant au contrat de travail de Q... P... stipulant que ses fonctions évoluent en qualité de responsable de point de vente à l'agence de Porto Vecchio à compter du 7 octobre 2013; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la perturbation engendrée dans le fonctionnement normal de l'entreprise par le prolongement de l'absence de Mme A... et la nécessité de procéder au remplacement définitif de cette dernière sont établis ; que le licenciement ayant en conséquence une cause réelle et sérieuse, la salariée sera déboutée de sa demande d'indemnités ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'absence prolongée d'un salarié pour raison de maladie de longue durée, s'il est démontré qu'il perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise, peut constituer un motif réel et sérieux de licenciement ; que l'employeur démontre avoir mis en place des mesures provisoires aux fins de palier à l'absence de Mme S... A... W..., mais que les mesures mises en place en interne, que l'absence des employés devant la remplacer entrainent des dysfonctionnements ; que parallèlement, l'employeur démontre qu'il a effectué des recherches en externe pour palier à l'absence de Mme S... A... W..., mais que ces démarches sont restées vaines ; qu'il a confié à un cabinet de recrutement le soin de trouver un candidat susceptible de la remplacer ; que cet état de fait est confirmé par les attestations recevables des collègues de la salariée ; que face à l'impossibilité de recruter en externe, une solution interne a été choisie par la nomination de M. P... aux fonctions de la salariée ; que l'employeur avant de procéder à un licenciement pour perturbation du bon fonctionnement de l'entreprise doit démontrer qu'il a mis en place toutes les mesures susceptibles de remplacer un salarié absent ; que l'absence d'un an d'un salarié à son poste de commerciale, alors même que l'employeur a tenté de palier à cette absence, entraine des perturbations préjudiciables à l'entreprise.
1°) ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de l'arrêt ayant débouté Mme A... de ses demandes au titre du préjudice résultant du harcèlement moral subi (cf. 3ème moyen) entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté Mme A... de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
2°) ALORS QU'en s'abstenant de répondre au chef pertinent des conclusions d'appel de Mme A... qui faisait valoir que la société avait méconnu les garanties de fond prévues par l'article 48 de la convention collective applicable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la lettre de licenciement du salarié licencié pour absence prolongée doit énoncer expressément la perturbation causée dans le fonctionnement de l'entreprise ; qu'en considérant que le licenciement de Mme A... était fondé, quand la lettre de licenciement faisait état de répercussions dommageables sur la bonne marche de l'établissement dans lequel travaillait l'intéressée et non de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1132-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE le licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié n'est possible que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié ; que la réalité de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et la nécessité de remplacer définitivement le salarié doivent être caractérisées ; que les perturbations sont insuffisantes pour justifier le licenciement lorsque les tâches du salarié malade ont pu être réparties entre d'autres salariés ; qu'il était soutenu par Mme A... que ses fonctions avaient été temporairement exercées par d'autres salariés de l'entreprise et qu'aucune nouvelle embauche n'était intervenue puisqu'elle avait été remplacée par un collaborateur déjà salarié de l'entreprise; que pour débouter Mme A... de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour a affirmé qu'au vu des éléments produits par la société, la perturbation dans le fonctionnement normal de l'entreprise et la nécessité de remplacer Mme A... étaient établies ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser ladite perturbation, ni s'expliquer ainsi qu'elle y était invitée sur le fait que l'absence de Mme A... avait été palliée par ses collègues et qu'aucune nouvelle embauche n'était intervenue, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE la réalité et le sérieux du motif de licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; qu'un salarié malade dont le contrat est rompu en raison des perturbations que son absence cause au fonctionnement de l'entreprise doit être remplacé dans un délai raisonnable ; que la cour d'appel a constaté que le remplacement définitif de Mme A... avait été effectué en interne par la signature d'un avenant au contrat de travail de M. P... en date du 7 octobre 2013 alors qu'elle avait été licenciée par courrier du 2 mars 2012; qu'en considérant que le licenciement était fondé, alors qu'il résultait de ses constatations que le remplacement définitif de Mme A... avait eu lieu près de 18 mois après son licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;