LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 ;
Attendu que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne saurait, à elle seule satisfaire aux exigences de l'article L. 3171-4 du code du travail et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Adrexo en qualité de distributeur de journaux et documents publicitaires dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 9 novembre 2000 ; que le 15 juillet 2005 les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé, en application de la convention collective applicable ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir des rappels de salaire pour le temps réel de travail, et la requalification de son contrat en un contrat à temps plein ;
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes l'arrêt retient, par motifs propres, que les propres courriers du salarié adressés, en qualité de délégué syndical, à son employeur ne constituent pas des éléments de nature à étayer le fait que sa charge de travail serait supérieure à celle pour laquelle il a été rémunéré et que l'employeur a produit le contrat de travail conclu entre les parties intitulé "contrat de travail à temps partiel modulé : distributeur", mentionnant la date d'embauche, le lien de rattachement, la durée du travail (durée annuelle contractuelle moyenne de référence : 1 560 heures ; durée indicative mensuelle moyenne de travail : 130 heures) et la rémunération (à la moyenne mensuelle de travail correspond une rémunération mensuelle moyenne brute de 1 043, 90 euros) ainsi que les feuilles de route signées par la salariée, établies conformément aux dispositions de la convention collective, de l'annexe III et de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005, dont il ressort que le nombre d'heures de travail mentionné sur les bulletins de salaires de M. X... et rémunérées par l'employeur, correspond au nombre d'heures de travail figurant sur les feuilles de route signées par le salarié et, par motifs adoptés, que le nombre d'heures de travail mentionné sur les bulletins de salaire est équivalent à celui des feuilles de route, calculé conformément aux dispositions de la convention collective applicable ; qu'en l'espèce, le contrat de travail prévoit que la signature de la feuille de route vaut acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution ;
Qu'en statuant ainsi, en se fondant exclusivement sur la quantification préalable des missions confiées ou accomplies, dont les feuilles de route n'étaient que la reprise alors qu'elle avait constaté que le salarié avait produit un récapitulatif établi par ses soins pour chacun des secteurs sur lesquels il était intervenu mentionnant le temps de distribution alloué par tournée et le temps de distribution qu'il indiquait avoir accompli, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Adrexo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Adrexo à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en requalification de son contrat en contrat de travail à temps complet et de sa demande de rappel de salaire et de ses demandes indemnitaires consécutives ;
AUX MOTIFS QUE l'appelant qui dans les motifs de ses écritures, considère qu'il y a lieu de procéder à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, fait valoir à cet égard, tout d'abord, et après avoir rappelé les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe dont il se prévaut, que s'il a été embauché sous contrat de travail à temps partiel modulé, la durée du travail retenue par l'employeur ne correspond pas à la réalité ; que l'article L.3171-4 du Code du Travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires, effectivement réalisés par le salarié, et qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, l'appelant produit un récapitulatif établi par ses soins pour chacun des secteurs sur lesquels il intervient depuis plusieurs années (à savoir les secteur 29, 32, 45 166 et 261), mentionnant notamment le temps de distribution alloué par tournée, et le temps de distribution qu'il indique avoir accompli, ainsi qu'une attestation de Jean Luc Y... lequel indique en substance, avoir été chef de centre pour le compte de la Société ADREXO, avoir reçu régulièrement des plaintes des distributeurs l'informant que le temps de travail pris en compte par ADREXO n'était pas conforme à la réalité du temps véritablement passé à distribuer, qu'il en a référé à sa hiérarchie, qu'en l'état des réponses évasives de la direction il a décidé de procéder à des modifications en accord avec les élus du centre de MUDAISON, que pour valider les demandes, les élus et lui même chronométraient avec le distributeur le temps réellement passé et vérifiaient les kilomètres parcourus, que les demandes étaient parfaitement justifiées, qu'il a demandé les modifications nécessaires sans véritablement voir les choses changer, que certaines modifications ont été prises en compte, mais sans être le reflet réel du temps véritablement passé sur le terrain ; que ce témoignage est sujet à caution dans la mesure où Monsieur Y..., embauché en janvier 2006 par la Société ADREXO a été licencié pour faute grave par son employeur le 22 juin 2007 ; par ailleurs, il ne ressort pas de ce témoignage que les faits rapportés s'appliquent personnellement à la situation de l'appelant ; que les courriers que l'appelant a adressé, en tant que délégué syndical, ne peuvent constituer des éléments de nature à étayer le fait que sa charge de travail est supérieure à celle pour laquelle il est rémunéré ; que pour sa part, l'employeur produit tout d'abord le contrat de travail conclu entre les parties intitulé « contrat de travail à temps partiel modulé : distributeur », mentionnant la date d'embauche, le lien de rattachement, la durée du travail (durée annuelle contractuelle moyenne de référence : 1560 heures ; durée indicative mensuelle moyenne de travail : 130 heures) et la rémunération (à la moyenne mensuelle de travail correspond une rémunération mensuelle moyenne brute de 1043,90 ) ; que l'article 4 de ce contrat de travail relatif à la durée du travail précise que le salarié est rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paie correspondante, ce qui est conforme aux dispositions de l'article 2.2.3 de la convention collective nationale « relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) » selon lesquelles « le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de routes ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III ) » ; qu'il est également produit aux débats les feuilles de route signées par le salarié, établies conformément aux dispositions de la convention collective, de l'annexe III et de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005, et il apparaît que le nombre d'heures de travail mentionné sur les bulletins de salaires de l'appelant et rémunérées par l'employeur, correspond au nombre d'heures de travail figurant sur les feuilles de route signées par le salarié ; qu'en l'état de ces éléments, il n'apparaît pas que la durée du travail retenue par l'employeur ne correspond pas au temps que le salarié affirme réellement passé pour l'exécution de son travail, ni qu'il y ait un dépassement systématique de l'horaire conventionnellement prévu ; que, par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'appelant, l'employeur a bien mis en place la procédure de révision du niveau des volumes de distribution prévue à l'article 2.2.3 de la convention collective applicable et à l'article 2.9 de l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005, ainsi qu'il en ressort de « l'avenant récapitulatif de la modulation et révision du niveau des volumes de distribution » produit aux débats portant informations relatives au récapitulatif de la modulation concernant Monsieur X... que l'employeur lui a notifié et dont l'intéressé a pris connaissance en faisant savoir qu'il ne souhaitait une modification de sa durée de travail contractuelle ; qu'en outre, aucune disposition de la convention collective ne prévoit que les typologies doivent être avalisées par le Comité d'Entreprise et le CHSCT ; le point III de l'annexe III à la convention collective nationale indique seulement qu'il est communiqué au CHSCT « le nombre de secteurs pour lesquels la fourchette haute/basse a été utilisée et dispersion des secteurs au sein des fourchettes, effet sur la quantification de la charge globale de travail sur l'entité, motif des utilisations des fourchettes, nombre de contestations et suites données », que « le comité d'entreprise est informé des actions à engager pour corriger les éventuelles dérives constatées » et que « le CHSCT participe aux décisions d'actions à mettre en oeuvre » ; que par ailleurs, l'employeur produit des documents (convocation, procès verbaux) établissant que le comité d'entreprise et le CHSCT reçoivent des informations en cette matière ; qu'en second lieu, l'appelant considère qu'il convient de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein aux motifs que son contrat de travail ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni les conditions de modification de cette répartition et qu'il se trouve dans l'impossibilité de prévoir à l'avance son rythme de travail ; que cependant le dispositif relatif au temps partiel modulé tel que résultant de la convention collective nationale applicable et de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005, dispositif relevant des dispositions de l'article L.3123-25 du Code du Travail dans sa rédaction applicable à la période concernée en l'espèce, exclut l'application des dispositions de l'article L.3123-14 du dit code pour les contrats de travail à temps partiel modulé conclus en application d'une convention collective ou d'un accord collectif d'entreprise ; qu'en l'espèce, le contrat de travail à temps partiel modulé du salarié contient les mentions prévues aux dispositions légales et conventionnelles applicables à ce type de contrat pour la période concernée par la réclamation du salarié ; que, par ailleurs, il ne résulte pas des pièces produites que le salarié est dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et se trouve à la disposition permanente de l'employeur ; que l'appelant ne conteste pas que les jours de distribution mentionnés sur ses listes détaillées de salaire correspondent aux jours de disponibilité qu'il a communiqué à l'employeur au fur et à mesure de l'exécution du contrat de travail ; que les feuilles de route, dont il n'est pas établi qu'elles sont remises au salarié au dernier moment, mentionnent notamment le secteur géographique de distribution, le jour du programme de la tournée avec délai butoir pour accomplir la distribution, le volume et le poids des documents à distribuer, le tarif de la poignée, le temps d'exécution correspondant à sa distribution, le montant des forfaits de préparation, de déplacement, de chargement et d'attente, le montant du salaire brut total de la tournée, le montant des indemnités de déplacement ; que l'appelant ne démontre pas qu'il lui est impossible d'effectuer des tournées supplémentaires, alors qu'il détermine ses jours de disponibilité qu'il communique à l'employeur et qu'il intervient sur les mêmes secteurs depuis plusieurs années ; qu'en conséquence, pour les motifs qui précèdent, c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents sans qu'il apparaisse nécessaire de recourir à une mesure d'expertise ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, à les supposer adoptés, QUE le contrat de travail à temps partiel modulé est parfaitement conforme aux dispositions légales et conventionnelles ; que sur les demandes de rappel de salaire, que l'annexe III de la Convention collective du 9 février 2004 définit les règles de rémunération des salariés distributeurs ; que le mécanisme de référencement horaire a priori a été mis en place et est applicable à tous les distributeurs de France ; que le nombre d'heures de travail mentionné sur les bulletins de salaire sont équivalentes à celles des feuilles de route, calculé conformément aux dispositions de la Convention Collective applicable ; qu'en l'espèce, le contrat de travail prévoit que la signature de la feuille de route vaut acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution ; que le salarié a signé les feuilles de routes ; qu'en l'espèce, Monsieur X... Roger n'apporte aucun élément contraire de nature à justifier le rappel de salaire ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exercice de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne satisfait pas aux exigences de l'article L.3171-4 du Code du travail ; qu'en se référant toutefois exclusivement, pour débouter Monsieur X... de ses demandes, au dispositif de calcul établi par la convention collective, tel que retranscrit sur des feuilles de routes la Cour d'appel a violé l'article susvisé du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'est placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et contraint d'être constamment tenu à la disposition de l'employeur, le salarié qui effectue des tournées hebdomadaires dont ni l'ampleur ni la durée ne sont quantifiées ; qu'en se contentant, pour retenir que le salarié avait la possibilité de prévoir son rythme de travail, d'homologuer un système de calcul du temps de travail fondé sur un barème préétabli contesté et contestable et de relever par des motifs inopérants, qu'il était reproduit sur des feuilles de route signées par Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.3171-4, L.212-4-3 devenu l'article L.3123-14 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-67 du 21 janvier 2008 et L.3123-25 du même C ode abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ;
ALORS, ENFIN, et en tout état de cause, QUE sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter Monsieur X... de ses demandes, que les feuilles de route reprenant les critères préétablis de la convention collective permettaient de s'assurer de la corrélation entre les heures effectuées et les heures payées par la société ADREXO, ce qui équivalait à se référer à un barème, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par Monsieur X... à un niveau au moins égal au minimum légal, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3232-1 du Code du travail.