LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
N° J 21-84.318 F-D
 N° 01341
 SL2
 6 OCTOBRE 2021
 REJET
 M. SOULARD président,
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, 
 DU 6 OCTOBRE 2021
 Mme [W] [S], partie civile, a formé un pourvoi contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Rennes, en date du 18 juin 2021, qui, dans l'information suivie contre M. [P] [Z], des chefs de viol et de vol, l'a, après requalification, renvoyé devant le tribunal correctionnel de Nantes des chefs d'agression sexuelle et de vol.
 Un mémoire a été produit.
 Sur le rapport de Mme Sudre, conseiller, les observations de Me Soltner, avocat de Mme [W] [S], et les conclusions de Mme Zientara-Logeay, avocat général, après débats en l'audience publique du 6 octobre 2021 où étaient présents M. Soulard, président, Mme Sudre, conseiller rapporteur, M. de Larosière de Champfeu, conseiller de la chambre, et Mme Lavaud, greffier de chambre,
 la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure ce qui suit.
 2. Le 19 janvier 2020, les services de police [1] sont intervenus à la demande de trois témoins, alertés par les cris d'une femme allongée, dans la rue, sous un homme qui prenait aussitôt la fuite.
 3. La jeune femme, Mme [S] a indiqué que, rentrant d'une soirée au cours de laquelle elle avait consommé de l'alcool, elle a été accostée, dans la rue, par un inconnu qui, après lui avoir demandé une cigarette s'était saisi de ses clés et de son portefeuille qu'elle avait tenté de récupérer, l'avait serrée contre lui et embrassée de force avant de la mettre à terre, de la gifler à plusieurs reprises pour l'empêcher de crier, de mettre sa main dans sa culotte et d'essayer de la pénétrer avec ses doigts. 
 4. L'expertise génétique a révélé au niveau de la boutonnière du pantalon de la plaignante la présence de l'ADN de M. [Z], connu sous d'autres identités proches.
 5. Interpellé le 27 mai 2020, celui-ci a déclaré qu'étant tous deux ivres ils avaient flirté. Il a expliqué la présence de son ADN sur le pantalon de la jeune femme par le fait qu'il avait pu sortir son sexe et se frotter avec mais que la jeune femme était consentante et qu'il avait pu également toucher son sexe avec ses mains mais sans la pénétrer. Il se rappelait avoir éjaculé.
 6. Par ordonnance du 20 mai 2021, le juge d'instruction du tribunal judiciaire de Nantes, a, après requalification des faits de viol, ordonné le renvoi de M. [Z], devant le tribunal correctionnel de Nantes des chefs d'agression sexuelle et de vol.
 7. Mme [S] a relevé appel de cette décision.
 Examen du moyen 
 Enoncé du moyen
 8. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a confirmé l'ordonnance du 20 mai 2021 du juge d'instruction du tribunal judiciaire de Nantes de disqualification et de renvoi de X se disant M. [P] [Z] devant le tribunal correctionnel de Nantes des chefs d'agression sexuelle et vol sur la personne de Mme [S], alors :
 « 1°/ que selon l'article 222-23 du code pénal, constitue un viol tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise ; que selon l'article 121-5 du même code, la tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ; qu'en l'espèce, l'arrêt relève que, selon les éléments du dossier de l'instruction, le mis en examen a, de nuit, et alors qu'il était en état de forte ébriété, volontairement conduit la victime dans un endroit isolé et l'a frappée violemment au visage, l'examen médico-légal montrant la présence de trois ecchymoses et constatant des douleurs mandibulaires subies par la victime ; que le procès-verbal figurant en cote D 0001 indique que les trois témoins qui sont intervenus ont constaté que X se disant [Z] se trouvait alors allongé sur le corps de la victime ; que l'arrêt relève que lors de ses premières déclarations, le mis en examen a reconnu avoir touché le sexe de Mme [S] et a admis avoir sorti son pénis et éjaculé ; que l'arrêt attaqué retient encore que des traces de son ADN ont été retrouvées sur la boutonnière du pantalon de la victime, laquelle a affirmé avoir été « maintenue de force au sol alors qu'il procédait sur elle à des attouchements » ; qu'en l'état de ces constatations la cour d'appel, qui disqualifie les faits en cause de simple agression sexuelle, sans s'expliquer sur les éléments de nature à exclure tout acte ou toute tentative de pénétration sexuelle dont elle relève, dans le même temps, les circonstances caractérisant leur commencement d'exécution, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés, ensemble, l'article 593 du code de procédure pénale ;
 2°/ que le fait pour un individu de « frotter son pénis » contre le sexe d'une femme à terre sur laquelle il est allongé, qu'il a préalablement frappée de coups au visage et qui n'était pas consentante constitue une tentative de pénétration sexuelle ; qu'en l'espèce, le mis en examen X se disant [Z] a lui-même reconnu, lors de sa dernière audition, qu'il avait frotté son sexe sur celui de la victime, mais que celle-ci était consentante, en déclarant : « Peut-être que j'ai sorti mon pénis et que j'ai frotté avec mais c'était consenti, je n'ai pas forcé. Ou peut-être que j'ai touché avec mes mains (?). Peut-être mais je ne l'ai pas forcé. » ; que ces déclarations caractérisaient une tentative de viol dès l'instant où, comme l'a relevé l'arrêt attaqué, Mme [S], contrairement aux affirmations du mis en examen, n'a jamais consenti à quelques gestes que ce soit, que le prévenu n'a pu réaliser que par violence ou contrainte ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces déclarations expressément consignées dans un procès-verbal et reprises dans le compte rendu de gendarmerie, lesquelles suffisaient à établir une tentative de pénétration sexuelle, la cour d'appel a, en tout état de cause privé sa décision de motif, en violation de l'article 593 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour
 9.Pour confirmer l'ordonnance entreprise requalifiant les faits de viol en agression sexuelle, l'arrêt attaqué, après avoir énoncé qu'il n'existait aucun élément caractérisant l'existence d'un acte de pénétration sexuelle, retient que les attouchements de nature sexuelle ne sont pas sérieusement contestés par le mis en examen qui a admis des « câlins » et des « bisous », avoir sorti son sexe et avoir pu éjaculer, la présence de son ADN sur la boutonnière du pantalon de Mme [S] confirmant le caractère sexuel du rapprochement physique.
 10. Les juges précisent que l'absence de consentement de la plaignante résulte de ce qu'il l'a emmenée dans un endroit isolé, l'a frappée au visage et était conscient de son état d'alcoolisation la rendant plus fragile.
 11. Ils ajoutent que malgré l'extrême violence de la scène et l'existence d'attouchements de nature sexuelle non sérieusement discutés, il n'existe pas de charges suffisantes de la commission d'une tentative de viol dès lors que selon les trois témoins, la victime portait toujours son pantalon au moment de leur intervention, qu'ainsi les attouchements n'étaient pas à un stade permettant de matérialiser un commencement d'exécution.
 12. En prononçant ainsi, la chambre de l'instruction qui, dans l'exercice de son appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a jugé qu'il n'existait aucun élément caractérisant un acte de pénétration sexuelle ou de tentative de tels faits n'a méconnu aucun des textes et principe susvisés.
 13. Le moyen ne peut donc être accueilli.
 14. Par ailleurs, l'arrêt est régulier en la forme.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Dit n'y avoir lieu à application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six octobre deux mille vingt et un.