LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 février 1993 ;
Attendu, selon ce texte, que la base de calcul de la prime annuelle est égale au 1/6e du montant des salaires bruts versés éventuellement reconstitués pour les salariés victimes d'un accident du travail et que "sont exclus du montant des salaires bruts les parts de prime annuelle précédemment versées, les primes exceptionnelles, les primes de suggestion, les indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités de licenciement, transactionnelles ou dommages-intérêts, les indemnités de départ en retraite, les indemnités de préavis non effectué pour leur part couvrant des périodes au-delà des derniers jours ouvrés de mai ou de novembre suivant le cas" ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Defontaine a signé le 25 février 1993 un accord d'entreprise actualisant l'accord du 22 mars 1974 concernant la prime annuelle, dite de treizième mois, versée aux salariés en mai et en novembre, l'article 3 disposant que "la base de calcul est égale au 1/6e du montant des salaires bruts versés éventuellement reconstitués pour les salariés victimes d'un accident du travail" et modifiant la liste des exclusions du montant des salaires bruts ; que M. Y... et cent soixante-deux autres salariés ont saisi la juridiction prud'homale le 26 avril 2013 aux fins d'obtenir le paiement d'un complément de la prime de treizième mois fondé sur l'intégration, dans la base de calcul de cette prime, des allocations spécifiques de chômage partiel à la charge de l'Etat, des allocations complémentaires payées par l'employeur et des allocations prévues au titre de l'activité partielle de longue durée, et ce pour la période de mai 2009 à décembre 2012, ainsi que des dommages-intérêts, outre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter les demandes des salariés, l'arrêt retient que n'entrent pas dans l'assiette de calcul de la prime annuelle conventionnelle les sommes versées au titre du chômage partiel, ces sommes ne pouvant s'analyser strictement comme du salaire brut versé, que par voie de conséquence il est indifférent que ces sommes ne figurent pas au rang des exclusions énumérées par les accords de 1974 et de 1993 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les indemnités de chômage, qui ne font pas partie des exclusions prévues par l'accord d'entreprise du 25 février 1993, doivent être incluses dans l'assiette des salaires mensuels bruts servant au calcul de la prime annuelle dite de treizième mois, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Condamne la société Defontaine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Defontaine à payer à M. Y... et cent soixante-trois autres salariés ou leurs ayants droit la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y... et cent soixante-trois autres
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes tendant à voir constater la violation par la société Defontaine de l'accord d'entreprise du 25 février 1993 et, par conséquent, à voir condamner cette dernière à leur payer, d'une part, un complément de la prime de 13ème mois, instituée par cet accord, fondé sur l'intégration, dans la base de calcul cette prime, des allocations spécifiques de chômage partiel à la charge de l'Etat, des allocations complémentaires payées par l'employeur et des allocations prévues au titre de l'Activité Partielle de Longue Durée (APLD), d'autre part, de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant pour eux de la violation par la société Defontaine de l'accord d'entreprise et enfin une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné les salariés aux dépens de première instance et d'appel.
AUX MOTIFS QU'au soutien de leurs demandes les salariés exposent en substance : - que la situation de chômage partiel résulte d'une décision unilatérale de l'employeur, ce qui la distingue par exemple des arrêts de travail pour maladie, - que les indemnités de chômage ne figurent pas au rang des exclusions prévues par l'accord d'entreprise du 25 février 1993 comme ne pouvant être prise en compte pour le calcul de la prime annuelle, - que l'évolution de cet accord entre 1974 et 1993 démontre que les partenaires sociaux ont été capables de faire évoluer la liste de ces exclusions et n'y ont jamais fait figurer les indemnités pour chômage partiel alors que l'entreprise a connu des accords de chômage partiel en 1992, 1993 et 1994, - qu'ils versent aux débats les attestations de deux salariés ayant participé aux négociations ayant abouti à l'accord du 25 février 1993 dont il ressort qu'il n'a jamais été question de faire figurer parmi les exceptions prévues par cet accord les indemnités de chômage partiel, - que l'avenant interprétatif signé en 2010 à l'accord sur la participation du 18 mars 1994, visant expressément notamment les périodes de chômage partiel, prévoit que le salaire pris en compte pour déterminer les droits à participation est celui qui aurait été versé aux intéressés s'ils avaient travaillé ; que le parallèle doit être fait avec la question de la prime annuelle, que la cour de Cassation a déjà jugé en ce sens notamment par un arrêt du 26 novembre 1996 pour ce qui concerne les indemnités de chômage partiel étatiques, - et que les indemnités de chômage partiel patronales ont le même objet que ces indemnités étatiques ; qu'en réponse, l'employeur objecte que : - les jurisprudences que citent les salariés ne peuvent être transposées au présent litige, - si il a décidé, en novembre 2009, d'étendre l'assiette de calcul de la prime annuelle négociée en 1993 à l'allocation obligatoire spécifique de chômage partiel versée par l'Etat (3,33 euros/h) d'une part il ne s'agit que d'une partie des allocations servies par l'Etat et que ne sont donc pas comprises dans cette extension les ALPD, le complément employeur et le complément ASC issu des seules cotisations salariales et d'autre part que cette extension correspond à une concession de sa part sans portée juridique sur les autres éléments indemnitaires du chômage, - l'avis de l'inspection du travail dont se prévalent les salariés n'est pas formel mais formulé « a priori », - les salariés inversant le raisonnement en indiquant que l'accord sur la prime annuel n'exclut pas de l'assiette de calcul les indemnités de chômage alors que cet accord commence par énoncer (art 3) que « la base de calcul est égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés éventuellement reconstitués pour les salariés victime d'un accident du travail », et que de toute évidence la notion de salaires bruts ne peut s'entendre des allocations chômage, - ce texte est clair et n'a donc pas à être interprété, - qu'en cas d'interprétation il conviendrait de rechercher la commune intention des parties au jour de la signature de l'accord et que la suite des discussions avec les représentants du personnel fait clairement apparaître que ces derniers ont toujours considéré, depuis 1992 et jusqu'en 2009, que les indemnités de chômage n'entraient pas dans la base de calcul de la prime, - que les attestations de témoins que produisent les salariés ne sont pas probantes, leurs rédacteurs n'ayant pas été signataires de l'accord de 1993 ni participé aux négociations annuelles de 1993 et 1994 ; que l'accord litigieux, intitulé « Accord d'entreprise concernant la prime annuelle » régularisé le 22 mars 1974 stipulait, s'agissant de la base de calcul de cette prime : « Elle sera égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés, corrigé s'il y a lieu, pour les personnes ayant été victimes d'un accident du travail.... », puis : « Sont toutefois exclues du montant brut des salaires : - La 1ère et la 2ème fraction de la prime annuelle - Les primes exceptionnelles - Les primes de suggestion - Les indemnités de préavis - Les indemnités compensatrice de congés payés - Les indemnités de départ à la retraite... » ; qu'à cet accord a succédé un second accord régularisé le février 1993, également intitulé « Accord d'entreprise concernant la prime annuelle » ; que cet accord reprenait, mot pour mot, les termes de l'accord de 1974 pour ce qui concerne la base de calcul de la prime annuelle et, s'agissant des exclusions de l'assiette de calcul, mentionnait : « - Les parts de la prime annuelle précédemment versées - Les primes exceptionnelles - Les primes de suggestion - Les indemnités compensatrices de congés payés - Les indemnités de licenciement, transactionnelles ou de dommages et intérêts - Les indemnités de départ en retraite - Les indemnités de préavis non effectué pour leur part couvrant des périodes au delà des derniers jours ouvré de mai ou de novembre suivant le cas... » ; que le pouvoir d'interprétation des conventions que la loi confère au juge ne lui permet pas, lorsque les termes d'une convention sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent et de modifier les stipulations qu'elle renferme ; qu'or en l'espèce, la partie des accords précités relative à la base de calcul de la prime annuelle est rédigée comme suit : « Elle sera égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés, corrigé s'il y a lieu, pour les personnes ayant été victimes d'un accident du travail.... », et pose donc le principe clair et simple du calcul de cette prime sur la base des salaires bruts versés ce qui, dans un cadre conventionnel doit, à défaut de stipulation contraire et de toute ambiguïté, s'entendre au sens strict ; que dès lors n'entrent pas dans l'assiette de calcul de la prime annuelle conventionnelle les sommes versées aux salariés au titre du chômage partiel, ces sommes ne pouvant strictement s'analyser comme du salaire brut versé et il est indifférent par voie de conséquence que ces sommes ne figurent pas au rang des exclusions énumérées par les accords de 1974 et de 1993, peu important que la liste de ces exclusions ait évolué entre ces deux dates ; que par ailleurs il importe peu que la société Defontaine ait accepté d'intégrer à l'assiette de calcul de la prime annuelle, à compter de novembre 2009, la partie des sommes versées aux salariés placés en chômage partiel correspondant à l'allocation obligatoire spécifique de chômage partiel versée par l'Etat, cette situation découlant de la seule volonté de l'employeur et ne pouvant pour cette raison être étendue à d'autres sommes sans que ce dernier y consente également expressément ; que de même, comparaison n'étant pas raison, le moyen soulevé par les salariés selon lequel les périodes de chômage partiel sont prises en compte pour déterminer les droits à participation dans l'entreprise en vertu de l'avenant interprétatif signé en 2010 à l'accord d'entreprise sur la participation du 18 mars 1994 est inopérant, les dispositions de cet avenant n'ayant pas vocation à s'appliquer par extrapolation à un autre accord d'entreprise ayant un objet totalement différent ; que dans ces conditions les appelants seront déboutés de l'ensemble de leurs demandes tendant au paiement d'une part de rappels de prime annuelle au titre de la période ayant couru de mai 2009 à décembre 2012 et d'autre part de dommages et intérêts pour non respect d'un accord collectif ; QUE sur les dépens et les frais irrépétibles : que les salariés succombant en toutes leurs demandes, les dépens tant de première instance que d'appel seront mis à leur charge ; qu'en revanche il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la société Defontaine les frais par elle exposés et non compris dans les dépens, aussi il convient de la débouter de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l'appel et de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Defontaine de sa demande sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE selon l'accord d'entreprise signé par les syndicats de la société Defontaine le 25 février 1993, en son article 3 : « La base de calcul est égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés éventuellement reconstitués pour les salariés victimes d'un accident du travail - pour la part payable sur la paie de mai, la période de référence est comprise entre le 01er novembre de l'année précédente et le 30 avril de l'année en cours, - pour la part payable sur la paie de novembre, la période de référence est comprise entre le 01er mai et le 31 octobre de l'année en cours. Sont exclus du montant des salaires bruts : - les parts de prime annuelle précédemment versées, - les primes exceptionnelles, - les primes de suggestion, - les indemnités compensatrices de congés payés, - les indemnités de licenciement, transactionnelles ou de dommages et intérêts, - les indemnités de départ en retraite, - les indemnités de préavis non effectué pour leur part couvrant des périodes au delà des derniers jours ouvrés de mai ou de novembre suivant le cas » ; que l'accord d'entreprise de solidarité chômage « ASC » signé le 6 février 2009 sur le chômage partiel dénommé « accord solidarité chômage « ASC », est conclu du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2009 ; que selon l'accord du 1er octobre 2009, la société Defontaine adhère au dispositif de chômage partiel dénommé APDL composé : - du maintien à 75 % du brut de chômage partiel Etat qui comprend l'allocation spécifique, l'APLD et le complément employeur, - et d'une allocation conventionnelle d'entreprise complémentaire versée par le fonds ASC financé par une cotisation salariée ; que selon la Cour de cassation, Chambre sociale du 26 novembre 1996, pourvois n° 94-40.266 à 94-40.277 : « Attendu qu'aux termes d'un accord d'entreprise, conclu le 16 avril 1980, la société Euro Aluminium s'est engagée à verser à tous les membres de son personnel un treizième mois d'un montant égal à la moyenne des rémunérations versées entre le 1er janvier et le 30 novembre de chaque année ; que l'employeur ayant mis son personnel en chômage partiel au cours de l'année 1992, à la suite de difficultés économiques, n'a pas inclus dans l'assiette de calcul de la prime de treizième mois de l'année 1992 le montant de l'allocation spécifique de chômage partiel qui est à la charge de l'Etat ; que M. X... et quatorze autres salariés ont
Attendu que l'employeur fait grief aux jugements attaqués (Metz, 18 novembre 1993) de l'avoir condamné à payer aux salariés un rappel sur la prime de treizième mois, alors, selon le moyen, que la prime conventionnelle de treizième mois, constitue un complément de salaire acquis mois par mois par le salarié » ; qu'en l'espèce, les demandeurs considèrent que les allocations de chômage sont intégrées dans l'assiette du calcul de la prime annuelle versée en deux fois, en mai et en novembre de chaque année ; que l'accord d'entreprise de 1993 concernant la prime annuelle ne prévoit, pas de manière explicite, écrite et claire, l'intégration dans l'assiette de calcul de cette prime, du chômage partiel versé par l'état et l'employeur ; que pour justifier leur saisine, les demandeurs ne justifient de leur position qu'au travers d'un seul arrêt de la Cour de cassation, n° 94-40.266 à 94-40.277 du 26 novembre 1996, déjà très ancien puisque plus de 17 ans, et aucune disposition d'ordre législatif, réglementaire ou de la convention collective n'impose d'inclure les indemnités de chômage versées par l'Etat et par l'employeur dans la base de calcul de calcul d'une prime annuelle ; que l'accord d'entreprise de 1993, cité précédemment, ne prévoit pas cette intégration dans l'assiette de calcul de la prime comme le prévoit l'arrêt n° 94-40.266 à 94-40.277 du 26 novembre 1996 de la Cour de cassation ; qu'il faut rappeler que dans l'arrêt n° 94-40.266 à 94-40.277 du 26 novembre 1996 du 26 novembre 1996 proposé à comparaison, les indemnités journalières de sécurité sociale maladie sont intégrées dans l'assiette de calcul et que dans l'accord d'entreprise de 1993 la société Defontaine, celles-ci en sont exclus ; qu'il faut souligner que cette question n'a jamais suscité de recours devant le Conseil de prud'hommes durant plus de 16 ans, tout comme l'inclusion du chômage partiel dans l'assiette de calcul de la prime annuelle ; que précédemment à la conclusion de l'accord du 6 février 2009 sur le chômage partiel dénommé « Accord solidarité chômage « ASC » », celui-ci est conclu pour la période du 1er janvier 2009 au 20 septembre 2009 ; que la société Defontaine avait rédigé une note de service le 5 février 2009 à l'attention de ses collaborateurs en les informant des futures modalités de l'accord ASC ; que cette note indique précisément en son article 2,1 que l'absence pour chômage partiel diminue de fait les montants versés des éléments accessoires de la rémunération tels que : la prime annuelle, l'intéressement et la participation ; que cette précision de la société Defontaine a suscité des questions et des revendications de la part des élus du personnel, qui souhaitaient légitimement que les allocations de chômage partiel versées par l'Etat et l'employeur soient intégrées afin de ne pas avoir de manque à gagner sur cette prime annuelle ; qu'avec ces explications et ces précisions, le syndicat CFDT a tout de même paraphé l'accord d'entreprise du 6 février 2009, en tout connaissance de cause ; qu'en novembre 2009, la direction de la société Defontaine, au regard de la revendication qui est exprimée par le syndical CFDT, décide de manière unilatérale en dehors de tout accord d'entreprise de prendre en compte une partie de la revendication à savoir la seule allocation obligatoire spécifique de chômage partiel versée par l'Etat dans le cadre de l'assiette de calcul de la prime annuelle ; que les autres allocations de chômage partiel (APLD, le complément employeur et l'ASC) n'ont pas été intégrées dans l'assiette de calcul de la prime ; que cette avancée a été intégrée dans la prime de novembre 2009 mais, en aucun cas, n'a été intégrée dans celle du mois de mai 2009 comme le souhaitait le syndicat CFDT ; que le 30 avril 2010, la société Defontaine souhaite clarifier et préciser un détail important concernant l'esprit de l'accord de 1993 lors de la réunion mensuelle des délégués du personnel, à savoir que la prime annuelle est liée à un temps de présence dans l'entreprise : « la direction est opposée à cette demande, elle déclare que la prime annuelle est liée à un temps de présence et que les temps d'absence autre que l'accident de travail ne sont pas pris en compte » ; que cette situation, telle qu'elle est appliquée par la société Defontaine, qui fait référence au temps de présence dans l'entreprise, est la règle d'usage dans de nombreuses conventions collectives ; que la réponse du 30 décembre 2011 de l'inspecteur du travail à une question posée par la section syndicale CFDT de la société Defontaine est pour le moins approximative et non précise car il y met le terme « a priori » pour expliquer que les allocations de chômage partiel sont assimilables au salaire et donc, de ce fait, doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de la prime annuelle ; que le Conseil ne tiendra pas compte de son analyse trop succincte qui, par ailleurs, ne prend pas en compte tous les éléments de l'accord tels qu'analysés au regard de l'ensemble de la législation en vigueur ; qu'en conclusion, le bureau de jugement constate que la société Defontaine a respecté l'accord d'entreprise de 1993, ainsi que les accords d'ASC concernant l'assiette de calcul de la prime annuelle concernant les primes annuelles versées en 2009 à 2012 ; que de plus, le bureau de jugement constate que l'employeur n'a pas régularisé partiellement la situation en novembre 2009 dans le cadre des accords d'entreprise ; que la société Defontaine en dehors d'un accord d'entreprise, a, de manière unilatérale, mis en place dans l'assiette du calcul de la prime l'intégration de l'allocation de chômage partiel : « allocation obligatoire spécifique de chômage partiel versée par l'Etat » ; qu'en conséquence, le bureau de jugement déboute les salariés de leur demande, d'intégration des allocations de chômage partiel dans le calcul de prime annuelle, et donc d'un complément de prime de mai 2009 à décembre 2012 ; que succombant dans leurs demandes principales, les salariés seront déboutés de leurs demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
1°/ ALORS QUE l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 février 1993 stipule que la prime de 13ème mois est calculée sur la base des « salaires bruts versés éventuellement reconstitués pour les salariés victimes d'un accident du travail » et que « sont exclus du montant des salaires bruts : les parts de prime annuelle précédemment versées, les primes exceptionnelles, les primes de suggestion, les indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités de licenciement, transactionnelles ou de dommages et intérêts, les indemnités de départ en retraite, les indemnités de préavis non effectué pour leur part couvrant des périodes au delà des derniers jours ouvrés de mai ou de novembre suivant le cas » ; qu'il en résulte que le « montant des salaires bruts », lequel sert de base de calcul de la prime de 13ème mois, s'entend de tout élément de rémunération à l'exclusion de seules primes exceptionnelles et de suggestion, de certaines indemnités réparatrices et de l'indemnité de préavis non effectué ; que dès lors qu'elles ne font pas partie de ces exclusions limitativement énumérées par l'accord d'entreprise, les indemnités de chômage partiel versées par l'employeur qui se substituent au salaire dû par l'employeur en application du contrat de travail, doivent être incluses dans l'assiette des rémunérations servant au calcul de la prime de treizième mois ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 février 1993, ensemble l'article 1134 du code civil et les articles L. 5122-1 et L. 5122-2 du code du travail.
2°/ ET ALORS QUE les exclusions sont d'interprétation stricte ; en se fondant, par motifs supposés adoptés, sur le fait que les allocations litigieuses ne sont pas visées de manière explicite par l'accord, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 février 1993, ensemble l'article 1134 du code civil et les articles L. 5122-1 et L. 5122-2 du code du travail.
3°/ ALORS QU'en tout cas, la mise au chômage partiel du personnel pendant la période d'indemnisation ne constitue pas une modification des contrats de travail ; qu'il en résulte que la mise au chômage partiel constitue un mode alternatif d'exécution du contrat de travail, ce qui conduit à assimiler les indemnités de chômage partiel au salaire dû par l'employeur en application du contrat ; que pour rejeter les demandes des salariés, la cour d'appel se borne à retenir que la partie des accords de 1974 et de 1993 relative à la base de calcul de la prime annuelle est rédigée comme suit : « Elle sera égale au 1/6ème du montant des salaires bruts versés, corrigé s'il y a lieu, pour les personnes ayant été victimes d'un accident du travail.... », et pose donc le principe clair et simple du calcul de cette prime sur la base des salaires bruts versés et que n'entrent pas dans l'assiette de calcul de la prime annuelle conventionnelle les sommes versées aux salariés au titre du chômage partiel, ces sommes ne pouvant strictement s'analyser comme du salaire brut versé et qu'il est indifférent par voie de conséquence que ces sommes ne figurent pas au rang des exclusions énumérées par les accords précités, peu important que la liste de ces exclusions ait évolué entre ces deux dates ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est abstenue d'analyser tant les éléments de rémunération composant le « montant des salaires bruts » servant de base de calcul de la prime conventionnelle que la nature juridique des indemnités de chômage partiel, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 5122-1 et L. 5122-2 du code du travail, ensemble des accords d'entreprise de 1974 et 1993 et de l'article 1134 du code civil.