LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 17 janvier 2017), que M. Y... a été engagé le 23 juin 2006 par la société Havraise d'Hôtellerie en qualité de chef cuisine ; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 6 mars 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant fait ressortir que la demande du salarié était étayée, la cour d'appel, appréciant l'ensemble des éléments de preuve qui lui étaient soumis, hors toute dénaturation, a estimé qu'il était établi que durant les temps de pause repas le salarié ne pouvait vaquer librement à ses occupations, ce dont elle a exactement déduit qu'ils constituaient un temps de travail effectif ; qu'elle a souverainement évalué l'importance des heures supplémentaires et fixé en conséquence les créances salariales s'y rapportant ; que le moyen, qui manque en fait en sa cinquième branche, n'est pas fondé ;
Et attendu que, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, le rejet du premier moyen prive de portée le deuxième moyen pris en sa première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert du grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation, par la cour d'appel, des éléments de fait dont elle a pu déduire que le manquement de l'employeur était suffisamment grave pour justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Havraise d'Hôtellerie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Havraise d'Hôtellerie à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Havraise d'Hôtellerie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société NOVOTEL LE HAVRE à payer à Monsieur Y... les sommes de 46.146,15 € bruts au titre des heures supplémentaires, 4.914,62 € bruts au titre des congés payés afférents, 38.686,93 € nets au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour celles qui ont un caractère de salaire et à compter de son arrêt pour celles qui ont un caractère indemnitaire, d'AVOIR ordonné la remise par la société au salarié d'un certificat de travail, d'un bulletin de salaire et d'une attestation Pôle emploi rectifiés tenant compte des énonciations de son arrêt, ainsi que d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société NOVOTEL LE HAVRE à payer à Monsieur Y... la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « sur les heures supplémentaires ; M. Y... fait valoir que la durée de chaque pause pour les repas de midi et du soir était fixée à 45 minutes non rémunérée mais que pendant ce temps il devait se tenir à la disposition de son employeur pour surveiller le bon déroulement du travail en cuisine et qu'il était fréquent qu'il prépare et serve les cocktails lors des pauses du soir, qu'il se tenait donc à disposition de l'employeur et que, dans ces conditions, ces temps de pause constituaient du temps de travail effectif et devaient être rémunérés comme tel. Il ajoute qu'il a été empêché de prendre sa contrepartie obligatoire en repos du fait de l'employeur et a droit à une indemnité compensatrice, que la société avait parfaitement connaissance des heures supplémentaires réalisées par ses salariés, ses plannings de travail faisant apparaître qu'il travaillait de 9h30 à 14h30 et de 18 heures à 22h30 sans que le temps de ses pauses n'apparaissent, ces faits caractérisant l'élément intentionnel constitutif du délit de dissimulation d'emploi et lui ouvrant droit à l'indemnité prévue à l'article L. 8221-5 du code du travail. L'employeur répond que le salarié n'apporte aucune preuve au soutien de ses allégations alors que lui-même démontre qu'il prenait ses pauses ou pouvait à loisir s'absenter sur le temps de celles-ci et qu'il fait abstraction dans ses calculs des repos compensateurs dont il a bénéficiés. Il soutient que la seule circonstance qu'il n'ait pas payé des heures supplémentaires qui n'avaient jusqu'alors jamais été réclamées par M. Y... et pour lesquelles aucune enquête pénale ou de l'inspection du travail n'avait été diligentée, serait insuffisante pour justifier son intention frauduleuse et donc l'existence d'un travail dissimulé. Selon les articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque le salarié reste à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Aux termes de l'article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. Y... verse au débat deux attestations de collègues cuisiniers qui constituent des éléments de nature à justifier sa revendication. Selon M. E... , les salariés étaient à la disposition de la directrice pendant les temps de pause, étalent sollicités pour envoyer des cocktails dînatoires, des buffets, des repas de groupe et avaient pour instruction de ne pas sortir à l'heure des repas. Selon M. A..., les salariés déjeunaient sur le lieu de travail et il est arrivé qu'ils soient obligés de renoncer à leur pause afin de réceptionner des marchandises ou alors commencer l'envoi de séminaires. M. Y... produit également son planning de travail qui ne fait pas apparaître les pauses. De son côté l'employeur produit trois attestations. Celles de Mme B..., plongeuse, et de Mme C..., réceptionniste, ne contredisent pas formellement les allégations de M. Y..., puisqu'il y est mentionné que les pauses déjeuner ont pu être parfois écourtées pour une quelconque raison mais était compensées par des retards ultérieurs et qu'il était possible de prendre quelques minutes sur les 45 minutes pour sortir de l'hôtel ou de sortir de l'hôtel pour s'acheter à manger ce qui implique a contrario qu'il n'était pas possible de disposer de l'intégralité de ces 45 minutes à l'extérieur de l'établissement. Le seul témoignage de Mme D..., selon lequel son temps de pause pour le repas lui a toujours été accordé, elle s'est souvent retrouvée en pause en même temps que le chef de cuisine et il n'a jamais été interdit de prendre une pause ou de sortir de l'établissement en sa présence, ne suffit pas à contredire les allégations de M. Y... selon lesquelles il était tenu de rester à la disposition de l'employeur car elle ne travaille pas en cuisine. Dans ces conditions, la cour estime, contrairement au conseil de prud'hommes, qu'il est établi que durant les temps de pause de midi et du soir, l'appelant ne pouvait librement vaquer à ses occupations et que ces temps de pause constituaient du temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel. Contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'y a pas lieu de tenir compte des repos compensateurs de remplacement dont a pu bénéficier le salarié dès lors que ces repos avaient pour objet de remplacer le paiement des quatre heures hebdomadaires entre 35 et 39 heures. Au surplus, ces repos de remplacement ne pouvaient avoir été accordés en contrepartie des heures supplémentaires réclamées par M. Y... dès lors que l'employeur n'en reconnaissait pas l'existence. Au vu des calculs effectués par le salarié en application des dispositions de la convention collective, non utilement contestés par la société, cette dernière sera condamnée à lui payer les sommes de 49 146,15 euros bruts au titre du rappel de salaire et 4 914,62 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le salarié qui, du fait de l'employeur, n'a pas été en mesure de demander la contrepartie en repos due au titre des heures supplémentaires de travail effectif accompli au-delà du contingent annuel, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Cette indemnisation comporte à la fois le montant d'une indemnité calculé comme si le salarié avait pris son repos et le montant de l'indemnité de congés payés afférent. En l'espèce, M. Y... est en droit de ce chef de réclamer le paiement de la somme de 38 689,93 euros correspondant à 100 % du temps de travail au-delà du contingent annuel de 360 heures supplémentaires soit 290 heures par an » ;
1. ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que, pour faire droit à la demande d'heures supplémentaires formée par Monsieur Y..., selon lequel toutes ses pauses auraient été travaillées en sorte qu'il aurait travaillé 47,5 heures par semaine depuis son embauche en 2006, la cour d'appel a retenu que ce dernier étayait sa demande par des attestations selon lesquelles les salariés déjeunaient sur leur lieu de travail et qu'il leur arrivait d'écourter leurs pauses ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il s'inférait de ses constatations que le salarié, qui justifiait seulement de ce que certaines pauses étaient écourtées, ne fournissait aucun élément précis, et en particulier aucun décompte des pauses travaillées permettant à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2. ET ALORS QU'à supposer qu'en retenant qu' « au vu des calculs effectués par le salarié en application des dispositions de la convention collective, non utilement contestés par la société », la cour d'appel ait entendu considérer que l'exposante acquiesçait aux calculs présentés par le salarié, quand cette dernière avait fait valoir dans ses conclusions oralement soutenues, que Monsieur Y..., en partant du principe qu'il aurait travaillé durant toutes ses pauses, soit 47,5 heures par semaine, ne présentait aucun élément précis permettant à l'employeur de répondre, la cour d'appel aurait dénaturé les conclusions de l'exposante en méconnaissance de l'article 4 du code de procédure civile ;
3. ET ALORS QUE les juges ne peuvent procéder à une évaluation forfaitaire des heures supplémentaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, c'est-à-dire en retenant que l'ensemble des pauses devaient être considérées comme ayant été travaillées sur l'ensemble de la période revendiquée, ce d'autant qu'elle avait constaté que seules certaines d'entre-elles avaient été écourtées, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22, et L. 3123-17 du code du travail ;
4. ET ALORS QU'il résulte des articles L. 3121-2 du et L. 3121-1 code du travail, que les temps consacrés aux pauses et/ou aux déjeuners ne sont considérés comme temps de travail que lorsque les salariés restent, pendant ces périodes, à la disposition de leur employeur et se conforment à ses directives sans pouvoir vaquer à leurs occupations personnelles ; que, pour analyser comme du temps de travail effectif l'ensemble des pauses du midi et du soir, la cour d'appel a retenu que « selon (l'attestation de) Monsieur E... (
) les salariés étaient à la disposition de la directrice pendant les temps de pauses, étaient sollicités pour envoyer des cocktails (
), des buffets, et avaient pour instruction de ne pas sortir », que « selon l'attestation de Monsieur A..., les salariés déjeunaient sur leur lieu de travail », et enfin que les attestations versées aux débats par l'employeur « mentionna(ient) que les pauses déjeuner ont pu parfois être écourtées (
) mais étaient compensées par des retards ultérieurs et qu'il était possible de prendre quelques minutes sur les 45 minutes pour sortir de l'hôtel pour s'acheter à manger », ce dont elle a déduit qu'« il n'était pas possible de disposer de l'intégralité de ces 45 minutes à l'extérieur de l'établissement » ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tenant au lieu de prises des pauses et sans caractériser que, durant l'intégralité de ces dernières, Monsieur Y... se serait tenu à la disposition de l'employeur et conformé à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail ;
5. ET ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; que l'exposante avait souligné qu'en partant du principe qu'il aurait effectué 47,5 heures de travail par semaine, le salarié avait omis de prendre en considération les repos compensateurs dont il bénéficiait en compensation des heures effectuées entre la trente-cinquième et la trente-neuvième heure ; que, pour écarter cette objection, la cour d'appel a retenu que « contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'y a pas lieu de tenir compte des repos compensateurs de remplacement dont a pu bénéficier le salarié dès lors que ces repos avaient pour objet de remplacer le paiement des quatre heures hebdomadaires entre 35 et 39 heures ; au surplus, ces repos de remplacement ne pouvaient avoir été accordés en contrepartie des heures supplémentaires réclamées par M. Y... dès lors que l'employeur n'en reconnaissait pas l'existence » ; qu'en statuant ainsi, quand la prise de repos compensateurs résultant d'heures supplémentaires effectuées entre la 35ème et la 39ème heure, dont l'employeur reconnaissait l'existence, avait une incidence sur le montant des heures réclamées, la cour d'appel, qui n'a répondu à ce moyen péremptoire des conclusions de l'exposante, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR requalifié la prise d'acte en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la société NOVOTEL LE HAVRE à payer à Monsieur Y... les sommes de 10.376,76 € bruts au titre de l'indemnité de préavis, de 1.037,68 € bruts au titre des congés payés afférents, de 4.487,60 € nets au titre de l'indemnité de licenciement, de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour celles qui ont un caractère de salaire et à compter de son arrêt pour celles qui ont un caractère indemnitaire, d'AVOIR ordonné la remise par la société au salarié d'un certificat de travail, d'un bulletin de salaire et d'une attestation Pôle emploi rectifiés tenant compte des énonciations de son arrêt, d'AVOIR en tant que besoin, ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois, ainsi que d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société NOVOTEL LE HAVRE à payer à Monsieur Y... la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la prise d'acte de la rupture ; M. Y... reproche à l'employeur, d'une part, le non-paiement de nombreuses heures supplémentaires, d'autre part, un retard dans la réalisation des démarches nécessaires à la perception de ses indemnités journalières de sécurité sociale, de troisième part, des faits de harcèlement moral, chacun de ces manquements étant selon lui suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de la société. Cette dernière, conteste formellement le premier et le troisième grief ainsi qu'il e été vu plus haut et ne s'explique pas sur le deuxième grief. En droit, le salarié qui reproche à l'employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du travail peut prendre acte de la rupture de son contrat. Si la prise d'acte est justifiée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A défaut, elle produit les effets d'une démission. La prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail sorte que le salarié n'est pas tenu d'exécuter un préavis, mais lorsque la prise d'acte produit les effets d'une démission, le salarié peut être condamné à verser à l'employeur une indemnité pour non-respect du préavis. En l'espèce le seul fait pour la société d'avoir omis pendant plusieurs années de régler à M. Y... ses heures supplémentaires au point d'accumuler une dette à son égard de près de 50.000 euros et de l'avoir privé du repos compensateur en résultant, suffit à caractériser un manquement grave de sa part justifiant la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs. Le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu'il a requalifié la rupture en démission. La société sera condamnée à verser à M. Y... les sommes, non utilement contestées, de : indemnité de préavis : 10 376,76 euros bruts plus 1 037,68 euros bruts au titre des congés payés afférents, indemnité légale de licenciement : 4 487,60 euros nets, la société comptant plus de 10 salariés et M. Y... ayant une ancienneté supérieure à deux ans, il y a lieu de faire application de l'article L. 1235-3 du code du travail. Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge (40 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise (7 ans), la cour fixe à 21 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sera fait droit à la demande de remise d'un certificat de travail, d'un bulletin de salaire et d'une attestation Pôle emploi rectifiés, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. Sur les demandes accessoires : une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse entre dans les prévisions de l'article L 1235-3 du code du travail auquel renvoie l'article L. 1235-5 du même code. Il y a donc lieu en tant que de besoin, en l'espèce d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés les indemnités de chômage éventuellement versées au salarié dans la limite de trois mois. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. Y... les frais engagés pour sa défense non compris dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ;
1. ALORS QUE la cour d'appel s'étant fondée, pour requalifier la prise d'acte en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, sur les heures supplémentaires impayées et la non prise des repos compensateurs en résultant, la cassation à intervenir sur le fondement du précédent moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif critiqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2. ET ALORS QUE la prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que, pour faire produire de tels effets à la prise d'acte, la cour d'appel a retenu que « le seul fait pour la société d'avoir omis pendant plusieurs années de régler à M. Y... ses heures supplémentaires au point d'accumuler une dette à son égard de près de 50.000 euros et de l'avoir privé du repos compensateur en résultant, suffit à caractériser un manquement grave de sa part justifiant la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs » ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait considéré que ces heures supplémentaires résultaient de pauses non prises, ce depuis l'embauche du salarié, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que la poursuite du contrat ait été rendue impossible par la non-prise des temps de pauses, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, ajoutant au jugement, condamné la société NOVOTEL LE HAVRE à payer à Monsieur Y... la somme de 500 € nets au titre de l'indemnité pour défaut de visite médicale périodique et d'AVOIR dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter de son arrêt ;
AUX MOTIFS QUE « sur l'absence de visite médicale ; le salarié affirme à juste titre que l'absence de visite médicale depuis son embauche en 2006 lui a porté préjudice car il ne disposait pas d'interlocuteur auprès d'un centre de médecine du travail qui aurait pu lui permettre d'évoquer son mal être au travail. Dans ces conditions, il lui sera alloué la somme de 500 euros à titre de dommages intérêts de ce chef » ;
ALORS QUE la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts suppose la caractérisation d'une faute et d'un préjudice en résultant ; que, pour condamner l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale périodique, la cour d'appel a retenu que le salarié « affirme à juste titre que l'absence de visite médicale depuis son embauche lui a porté préjudice car il ne disposait pas d'interlocuteur auprès d'un centre de médecine du travail qui aurait pu lui permettre d'évoquer son mal être au travail » ; qu'en statuant ainsi, par référence à un « mal être au travail » non identifié, en particulier au regard de l'allégation de harcèlement moral qu'elle a écartée, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de préjudice autre que celui résultant nécessairement de l'absence de visite médicale, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble de l'article R. 4624-16 du code du travail.