LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Paul X..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel de LYON, 9e chambre, en date du 29 juin 2012, qui, pour agression sexuelle aggravée, l'a condamné à trois ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis et mise à l'épreuve, cinq ans d'interdiction d'exercer une activité impliquant un contact avec un mineur, a ordonné la restitution des scellés, et a prononcé sur les intérêts civils ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 592 et 593 du code de procédure pénale, violation des droits de la défense et du droit de ne pas s'auto-accuser, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'agression sexuelle sur mineur de 15 ans par personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;
"aux motifs que, le 30 mai 2009, le ministère public ouvrait une information criminelle à l'encontre de M. X... qui faisait l'objet d'un interrogatoire de première comparution le même jour à 13 heures 45, assisté par un avocat commis d'office, son conseil désigné étant empêché ; qu'après avoir été avisé notamment de son droit de se taire, il reconnaissait à nouveau les faits qui lui étaient reprochés ; que le magistrat instructeur lui demandait de décrire les gestes qu'il avait eus à l'égard de Nessrine le 26 mai 2009 ; qu'après s'être tourné vers son avocat, avoir demandé s'il pouvait s'entretenir avec ce dernier, M. X..., invité par le juge d'instruction à répondre à cette question, demeurait silencieux quelques secondes, avant de déclarer que c'était écrit dans le dossier et qu'il avait sorti son sexe qu'il avait frotté sur les joues de l'enfant et mis dans la bouche de ce dernier ; qu'à cet instant précis, le juge d'instruction mentionnait que M. X... parlait à voix très basse ; que le magistrat s'assurait que la personne mise en examen avait bien dit « dans la bouche » ; que M. X... se ravisait, indiquant qu'il ne savait plus trop ; qu'il ajoutait que le fait de décrire les gestes qu'il avait eus vis-à-vis de Nessrine lui faisait très mal ; qu'il expliquait avoir dit aux enfants d'ouvrir la bouche car, au départ, il s'agissait de faire sortir « le kap » qui est le cri du taekwondo ; qu'il déclarait que c'était la première fois qu'il avait une pulsion vis-à-vis d'un enfant et qu'il allait se faire soigner sur le plan médico-psychologique ; qu'il expliquait que, lors des faits, l'enfant était un peu baissé, en position de fente et qu'il se trouvait debout devant et face à elle, tout en s'interrogeant sur l'utilité de devoir décrire la scène ; qu'il expliquait ne pas avoir craint d'être surpris par les deux autres élèves qui se trouvaient alors dans la salle, car il avait placé Nessrine derrière et il était peu probable que les deux garçons se retournent, même s'ils étaient en capacité de le faire ; que le magistrat précisait que M. X... manifestait beaucoup d'émotion au cours de son audition ; qu'après avoir accordé un entretien confidentiel avec son avocat à ce stade de l'interrogatoire de première comparution, le magistrat instructeur demandait à M. X... s'il avait quelque chose à ajouter ; que ce dernier répondait par la négative et se mettait alors à pleurer ; que le conseil ne faisait pas d'observations à l'issue de cet entretien ; que M. X... était à nouveau interrogé, sur sa demande, le 30 juillet 2009 ; qu'il revenait intégralement sur ses aveux, indiquant avoir reconnu les faits uniquement parce qu'il était perturbé par la garde à vue et sa présentation devant le juge d'instruction ; que le prévenu confirme en tous points le dernier état de ses déclarations et conteste l'intégralité des faits qui lui sont reprochés ; qu'il explique :
- s'être trouvé, en garde à vue, psychologiquement anéanti et avoir, en définitive, fait des aveux dont les termes ont été suggérés par les policiers ;
- ne pas avoir été valablement défendu par l'avocat de permanence lors de l'interrogatoire de première comparution alors que, lors des entretiens qu'il a eus avec son conseil, il souhaitait revenir sur ses aveux ; que M. X... a été formellement mis en cause par Nessrine Y..., née le 11 avril 2001, pour lui avoir, le 26 mai 2009, dans le cadre d'une séance de taekwondo, dont M. X... assurait l'encadrement en sa qualité de formateur et alors qu'il lui avait demandé de faire le grand écart, touché le visage, à savoir les joues, le front et la bouche, à l'aide de son sexe en érection ; mise en cause formulée tandis que, comme mentionné au procès-verbal par les policiers, Nessrine Y... avait les larmes aux yeux, tout comme à l'issue du cours concerné ; que le geste s'étant déroulé alors que l'enfant se trouvait à l'extrémité de la file indienne composée notamment des deux autres élèves, alors présents au gymnase, qui, par essence, tournaient le dos, position les empêchant, comme l'a déclaré Giovanni Z..., de voir ce qui se passait derrière eux et dès lors, de remarquer les gestes de nature sexuelle de M. X... vis-à-vis de Nessrine Y... alors que l'assertion du prévenu, relative aux ouvertures du gymnase qui auraient permis à des tiers de remarquer son comportement, n'est pas étayée par le prévenu, par le versement aux débats de clichés reproduisant les lieux ; que cette mise en cause, malgré ses dénégations ultérieures, est confortée par les déclarations de M. X... lui-même qui, écartant toute source de contentieux entre lui et Nessrine Y... ainsi que sa famille, non seulement devant les services de police mais aussi devant le juge d'instruction en présence d'un conseil après notification de son droit au silence, a confirmé ses aveux précis et circonstanciés sans, à l'issue d'un second entretien confidentiel avec son avocat survenu au cours de l'interrogatoire de première comparution, revenir alors sur ses aveux dont l'authenticité est corroborée par la volonté de M. X..., au cours des deuxième et troisième auditions ;
"1) alors que le principe de la présomption d'innocence et le droit de ne pas s'auto-accuser interdisent de fonder une condamnation pénale exclusivement sur les déclarations de la victime, au demeurant mineur de 7 ans, essentiellement confortées par celles du prévenu lui-même, lorsque lesdites déclarations n'ont pas été spontanées et que les droits de la défense n'ont pas été respectés à cette occasion ; qu'en l'espèce, il résulte des indications mêmes de l'arrêt que le juge d'instruction a invité M. X... à répondre à ses questions, sans que celui-ci ait pu au préalable s'entretenir avec son avocat, comme il le demandait, et que ce sont les déclarations qu'il a effectuées dans ces conditions qui ont été retenues contre lui, en violation du droit de ne pas s'auto-accuser et des droits de la défense ;
"2) alors que le droit à un procès équitable s'oppose également à ce que soient retenues à charge contre le mis en examen des déclarations qu'il a faites sans avoir pu bénéficier de l'assistance effective d'un avocat et sans avoir été autorisé à s'entretenir avec lui au préalable, et qui contribuent à sa propre incrimination ; que, dès lors, la cour d'appel qui se fonde sur des déclarations extorquées à M. X... sans que ce dernier ait pu s'entretenir, comme il le demandait, avec son avocat, viole les droits de la défense et méconnaît les textes susvisés ;
"3) alors enfin que l'arrêt prend également en compte les propos tenus par M. X... pendant sa garde à vue, sans qu'il ne soit formellement établi qu'il ait pu bénéficier dès le début de la mesure de l'assistance d'un avocat et ait été informé du droit de se taire ; qu'en cet état, la cour d'appel a méconnu l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme qui interdit de fonder une condamnation sur des propos tenus en garde à vue sans que les droits de la défense aient été respectés, et violé les droits de la défense" ;
Attendu que le moyen, nouveau et mélangé de fait, en ce qu'il invoque, pour la première fois devant la Cour de cassation, la méconnaissance des dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme par suite du défaut de notification du droit de se taire et du défaut d'assistance par un avocat au cours de la garde à vue est irrecevable ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-24 du code pénal, 132-25 à 132-28 du même code, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à la peine de trois ans d'emprisonnement dont dix-huit mois assortis d'un sursis avec mise à l'épreuve pendant deux ans, dit n'y avoir lieu à aménagement initial du volet privatif de liberté ainsi prononcé ;
"aux motifs que les faits dont M. X... s'est rendu coupable sont d'une particulière gravité dans la mesure où ils ont porté atteinte à l'intégrité physique et sexuelle d'un enfant de huit ans dont le prévenu a admis avoir profité de la naïveté propre à son âge et ce, alors que l'enfant lui avait été confié dans le cadre d'une activité sportive ; que, dès lors, c'est par une juste et exacte appréciation des données de la cause que le tribunal correctionnel a prononcé à l'encontre de M. X..., au regard de la gravité des faits ainsi constatée et de son immaturité soulignée par l'expertise psychiatrique déposée au dossier, une peine mixte comportant un volet privatif de liberté ; toute autre peine, n'intégrant pas une telle privation, s'avérant inadéquate pour notifier, à l'intéressé, l'absolue nécessité d'amender son comportement, amendement qui sera, par ailleurs, facilité par le volet restrictif de liberté qui y est associé ; qu'il convient, en revanche, au regard de la gravité des faits commis par M. X..., de réformer le jugement entrepris sur le montant de la peine et de prononcer à son encontre trois ans d'emprisonnement dont dix-huit mois d'emprisonnement assorti d'un sursis avec mise à l'épreuve pendant deux ans avec les obligations particulières de soins et de réparer les dommages subis par les victimes, outre l'interdiction pendant cinq ans d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs, en vue de conforter les efforts que devra prodiguer M. X... ainsi que le constat de l'inscription de ce dernier au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, d'ores et déjà prononcées par le tribunal correctionnel en application des articles 222-45-3° du code pénal et 706-53-2 du code de procédure pénale ; qu'en l'état, M. X... ne justifie d'aucune activité professionnelle susceptible de servir de support à une mesure d'aménagement de peine alors qu'il déclare percevoir le revenu de solidarité active ; qu'il n'y a donc pas lieu d'aménager ab initio, en application de l'article 132-24 in fine du code pénal, le volet privatif de liberté ainsi prononcé ;
"1°) alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcée en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cumulativement cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en condamnant M. X..., qui n'était pas poursuivi en état de récidive légale, à une peine d'emprisonnement pour partie ferme de dix-huit mois, sans préciser en quoi la gravité de l'infraction et surtout la personnalité de l'auteur, qui n'avait jamais auparavant commis un tel acte, rendaient cette peine nécessaire et en quoi toute autre sanction était manifestement inadéquate, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 132-24 du code pénal ;
"2°) alors que la cour n'explique pas en quoi l'absolue nécessité de favoriser l'amendement de M. X... serait davantage atteinte par le prononcé d'une peine d'emprisonnement ferme, peine dont la vertu curative est aujourd'hui fortement remise en cause et n'est en tout cas pas démontrée, que par une peine de substitution assortie d'une obligation de soins, toujours préférable et qui doit être privilégiée ; qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel n'a pas justifié en quoi, outre la gravité des faits provisoires, la personnalité du
prévenu rendait nécessaire la peine d'emprisonnement pour partie ferme prononcée, exclusive de toute autre sanction, méconnaissant ainsi les textes susvisés ;
"3°) alors qu'en outre, lorsqu'en matière correctionnelle une peine d'emprisonnement sans sursis est prononcée à l'encontre d'un prévenu ne comparaissant pas en récidive légale, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permet et, sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal ; qu'en prononçant à l'encontre de M. X... une peine d'emprisonnement pour partie ferme en se bornant à envisager l'inopportunité d'un aménagement de peine sous le régime de la semi-liberté, en raison de l'absence d'exercice par l'intéressé d'une activité professionnelle, sans rechercher si M. X... ne remplissait pas les autres conditions d'octroi du bénéfice de la semi-liberté, tels par exemple la recherche d'un emploi ou l'existence d'efforts sérieux de réadaptation sociale, ni relever une quelconque impossibilité matérielle faisant obstacle à une telle mesure d'aménagement de peine, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué exactement reprises au moyen dont il résulte que toute autre sanction que l'emprisonnement ferme était manifestement inadéquate et que la possibilité d'aménager la peine de dix-huit mois d'emprisonnement prononcée ne ressortait ni des pièces du dossier ni des éléments versés aux débats, mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel s'est déterminée par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ;
Qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Moreau conseiller rapporteur, M. Pometan conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Couffrant ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;