LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Disjoignant le pourvoi en tant que dirigé contre Mme X... ;
Attendu, selon le jugement attaqué, que Mme X..., salariée de la société Carrefour hypermarchés, estimant ne pas disposer d'une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance (SMIC) du fait de la prise en compte par l'employeur de la rémunération des temps de pause à raison de 5 % du temps de travail effectif dans le salaire mensuel de référence, a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaire ;
Sur le moyen unique, pris en ses cinq premières branches :
Attendu que l'employeur fait grief au jugement de le condamner au paiement de sommes à titre de rappel de salaire, congés payés afférents et dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le SMIC les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul du salaire devant être au moins égal au SMIC, les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le salaire minimum de croissance ; que tel était le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en statuant comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ que l'article D. 141-3 recod.D. 3231-6 du code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif par hypothèse déjà rémunéré, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ;
3°/ qu'aux termes de l'article 5.4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ;
4°/ qu'aux termes de l'article 5.4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue », cependant que le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que l'employeur ne puisse inclure dans le calcul des salaires, afin de les porter au niveau du salaire minimum de croissance, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, tel n'est pas le cas de la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité dès lors qu'un élément de rémunération ne vient spécifiquement rémunérer les temps de pause que s'il est versé exclusivement aux salariés qui prennent effectivement une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ;
5°/ qu'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme la contrepartie du temps de travail effectif, le conseil de prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
6°/ que la société Carrefour avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par les salariés était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées sur le fondement des accords collectifs des 25 février 1982 et 31 mars 1999 et qui avaient pour objet d'assurer respectivement le passage de 40 heures hebdomadaires à 39 heures, puis à 35, sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie de la salariée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusions et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le conseil de prud'hommes, qui a fait ressortir que pendant les pauses les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur, en a exactement déduit que celles-ci ne constituant pas du temps de travail effectif et que les primes les rémunérant qui ne sont pas la contrepartie du travail sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC ; qu'il a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique, pris en sa dernière branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour faire droit aux demandes de la salariée, le jugement retient que la rémunération des temps de pause ne suffit pas à les faire considérer comme du temps de travail effectif et qu'en conséquence les sommes versées au titre du "forfait pause" ne revêtent pas le caractère de complément de salaire et doivent être exclues de l'assiette de calcul du SMIC ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que la rémunération perçue par Mme X... était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées en application des accords collectifs de réduction du temps de travail des 25 février 1982 et 31 mars 1999 , le conseil de prud'hommes a méconnu les exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 20 septembre 2010, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Chartres ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes d'Orléans ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés.
Il est fait grief aux jugements attaqués d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à Madame X... et aux sept autres salariés une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à leur payer diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés y afférents et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande au titre du rappel de salaire par rapport au SMIC et les congés payés y afférents : que l'article D.3231-6 du Code du Travail dispose que : « le salaire horaire à prendre en considération pour l'application de l'article précédent concernant le minimum de croissance en vigueur, est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire. Sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ». La rémunération de base ne se limite pas au SMIC, mais peut inclure d'autres éléments dès lors qu'ils sont la contrepartie d'un travail effectif. » ; que l'article L.3121-1 du Code du Travail précise que « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ; qu'ainsi la rémunération des temps de pause ne suffit pas à les faire considérer comme la contrepartie d'un travail effectif ; qu'en conséquence, les sommes versées au titre du « forfait-pause » ne revêtent pas le caractère de complément de salaire et doivent donc être exclues de l'assiette de calcul du SMIC ; que les accords de branche notamment celui du 2 octobre 2001 a été étendu « sous réserve de l'application de l'article 32 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relatif à la garantie mensuelle de rémunération instituée au profit des salariés rémunérés au SMIC » alors que l'accord du 3 octobre 2005 était étendu sous réserve de l'application des dispositions légales et réglementaires portant fixation du SMIC, et de l'article D.141-3 du Code du Travail, aux termes duquel le salaire horaire à prendre en compte pour le calcul du SMIC est le salaire correspondant à du temps de travail effectif ; qu'en l'espèce, le 14 novembre 2008, la Direction de CARREFOUR a décidé que le forfait-pause qui correspond à 5 % du travail effectif accompli ne sera plus comptabilisé dans le salaire de base avec application à partir du 1er octobre 2008 ; qu'ainsi hors forfait pause, le salaire ne sera pas inférieur au minimum mensuel garanti ;
1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le SMIC les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul du salaire devant être au moins égal au SMIC, les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le salaire minimum de croissance ; que tel était le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en statuant comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a violé l'article D.141-3 recod. D.3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D.141-3 recod. D.3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif par hypothèse déjà rémunéré, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ;
3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5.4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D.141-3 recod. D.3231-6 du Code du travail ;
4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5.4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d' « une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue », cependant que le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que l'employeur ne puisse inclure dans le calcul des salaires, afin de les porter au niveau du salaire minimum de croissance, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, tel n'est pas le cas de la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité dès lors qu'un élément de rémunération ne vient spécifiquement rémunérer les temps de pause que s'il est versé exclusivement aux salariés qui prennent effectivement une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé le texte conventionnel précité ensemble l'article D.141-3 recod. D.3231-6 du Code du travail ;
5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme la contrepartie du temps de travail effectif, le Conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ;
6°/ ALORS, DE SIXIEME PART, QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par les salariés était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées sur le fondement des accords collectifs des 25 février 1982 et 31 mars 1999 et qui avaient pour objet d'assurer respectivement le passage de 40 heures hebdomadaires à 39 heures, puis à 35, sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie de la salariée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusions et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile.