LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Derrick X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de CAYENNE, chambre correctionnelle, en date du 3 mai 2012, qui, pour infraction à la législation sur les stupéfiants et entrée ou séjour irréguliers d'un étranger, l'a condamné à quatre ans d'emprisonnement et à une interdiction définitive du territoire français ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 19 novembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Guérin conseiller rapporteur, Mme Guirimand, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Téplier ;
Sur le rapport de M. le conseiller GUÉRIN, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général SALVAT ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 460, 513, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation des droits de la défense, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur la demande de renvoi présentée par l'avocat de M. X..., sans joindre l'incident au fond, a rejeté cette demande après avoir entendu en dernier les observations du ministère public ;
"alors que le prévenu, ou son avocat, doit avoir la parole en dernier ; que cette règle ne se limite pas aux débats au fond mais s'applique également à tout incident, dès lors qu'il n ¿est pas joint au fond, et notamment, aux demandes de renvoi ; que la cour d'appel, qui n'a pas joint l'incident au fond et a rejeté la demande de renvoi pour accéder aux scellés (écoutes téléphoniques) qui ne sont pas au dossier, immédiatement après avoir entendu le ministère public, sans donner sur ce point la parole en dernier à l'avocat du prévenu, a méconnu le principe et les textes susvisés";
Vu l'article 513, alinéa 4, du code de procédure pénale ;
Attendu que, selon ce texte, le prévenu ou son avocat auront toujours la parole les derniers ; que cette règle s'applique aussi à tout incident dès lors qu'il n'est pas joint au fond ;
Attendu qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que le prévenu a comparu, assisté de son avocat, Me Tshefu ; qu'il a été statué, au cours des débats, sur une demande de renvoi présentée par la défense, pour la rejeter, sans que l'avocat du prévenu ait eu la parole le dernier ;
Mais attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Et sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 112-1 et suivants du code pénal, du principe de la rétroactivité in mitius de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, des articles L.621-1, L. 211-1 et L.311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'entrée ou séjour irrégulier d'un étranger et l'a condamné à la peine de quatre ans d'emprisonnement et à une interdiction définitive du territoire national ;
"aux motifs que les premiers juges ont considéré que les règles de la directive 2008/115/Conseil d'Etat (Directive retour), telles qu'elles ont été interprétées par la cour de justice de l'Union européenne, font obstacle à ce qu'une sanction pénale quelconque puisse être infligée à un ressortissant étranger en situation irrégulière sur notre territoire, celle-ci compromettant le retour dont doit prioritairement bénéficier l'intéressé ; qu'il résulte toutefois d'un arrêt de la cour de justice en date du 6 décembre 2011, que la directive ne porte que sur les décisions de retour et leur exécution et par conséquent ne s'oppose pas à une réglementation nationale qui qualifie le séjour irrégulier d'un étranger de délit, et prévoit des sanctions pénales y compris une peine d'emprisonnement ; que M. X... et M. Y... ne faisaient l'objet d'aucune procédure d'éloignement dont une sanction pénale pouvait contrarier les objectifs et n'envisageaient manifestement pas de revenir par leurs propres moyens dans leur pays d'origine ; la décision des premier juges les ayant relaxé du chef d'entrée ou de séjour irrégulier, sera donc infirmée et ils seront déclarés coupables de cette infraction ;
"1°) alors que la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, article 8 a abrogé les dispositions de l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que les dispositions de l'article L. 621-2, issu de cette même loi, qui s'y substituent comportent des éléments d'incrimination et de poursuite plus restrictifs puisqu'ils ne sanctionnent plus que l'entrée irrégulière sur le territoire métropolitain, et non plus le séjour irrégulier, ne concernent plus, expressément, que l'étranger qui n'est pas ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne et se réfèrent aux conditions du code frontière Schengen, enfin, supposent que les faits aient été constatés dans les circonstances de l'article 53 du code de procédure pénale ; que dans ces conditions, le texte en vertu duquel les poursuites ont été engagées (article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers) étant devenu caduc avant que la décision de condamnation ne devienne définitive du fait du pourvoi en cassation, et les faits poursuivis n'entrant pas nécessairement dans les prévisions de la loi nouvelle qui comporte des conditions d'application plus strictes, les poursuites ne sont plus fondées en application du texte susvisé ;
"2°) alors que les textes de droit interne, L. 621-1, comme L. 621-2 nouveau du code de l'entrée et du séjour des étrangers prévoient une peine d'emprisonnement pour entrée et pour séjour irréguliers avant même la mise en oeuvre de mesures d'éloignement et permettent, comme en l'espèce, d'infliger une peine d'emprisonnement avant qu'une procédure de retour ait été mise en oeuvre ; que ces dispositions ne sont pas compatibles avec la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui s'oppose à une réglementation d'un Etat membre réprimant le séjour irrégulier par des sanctions pénales, pour autant que celle-ci permet l'emprisonnement d'un ressortissant d'un pays tiers qui, tout en étant entré ou en séjournant irrégulièrement sur le territoire dudit Etat membre et n'étant pas disposé à quitter ce territoire volontairement, n'a pas été soumis aux mesures coercitives visées à l'article 8 de cette directive et n'a pas en cas de placement en rétention, vu expirer la durée maximale de cette rétention ; qu'en faisant application de ces textes, au lieu de les écarter comme non compatibles avec la directive susvisée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à la condamnation prononcée" ;
Vu l'article 112-1 du code pénal, ensemble l'article 8 la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 ;
Attendu que les dispositions d'une loi nouvelle s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée, lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ;
Attendu que l'arrêt attaqué a déclaré M. X..., ressortissant étranger séjournant en Guyane sans titre de séjour régulier, coupable d'entrée ou de séjour irréguliers d'un étranger prévu et puni par l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Mais attendu que le texte, qui incriminait et réprimait l'entrée ou le séjour irrégulier sur le territoire national, a été abrogé par l'article 8 de la loi susvisée du 31 décembre 2012 ; que l'action publique est éteinte par suite de l'abrogation de la loi pénale pour l'infraction de séjour irrégulier et que seul demeure punie, dans les conditions prévues par l'article L. 621-2, 3° dudit code, pour le territoire de la Guyane, l'entrée d'un étranger non muni des documents exigés par l'article L. 211-1 du même code, constatée en flagrant délit ; qu'il y a lieu de procéder à un nouvel examen de l'affaire au regard de ces dispositions plus favorables ; 
Par ces motifs :
D'où il suit que la cassation est encourue ;
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Cayenne, en date du 3 mai 2012, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ;
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Cayenne autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Cayenne et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatorze janvier deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;