LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z... qui a été engagé par la société Autoroute du sud de la France (la société ASF) en 1972, a bénéficié du régime de cessation anticipée d'activité le 1er août 2010 ; qu'estimant avoir été victime d'une discrimination syndicale et d'une inégalité de traitement, il a saisi la juridiction prud'homale en paiement de dommages-intérêts, de rappels de salaire et de plusieurs indemnités ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles L. 1132-1 dans sa rédaction applicable en la cause, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
Attendu qu'en application de ces textes, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
Attendu que pour dire que le salarié n'a pas été victime d'une discrimination syndicale et d'une inégalité de traitement et le débouter de ses demandes de dommages-intérêts à ce titre et de ses rappels de salaire, l'arrêt retient, après avoir examiné successivement certains des éléments invoqués par le salarié, que pour le surplus les éléments avancés par ce dernier, examinés au regard de ceux opposés en contestation par l'employeur et des pièces produites par les deux parties, les uns et les autres pris isolément puis dans leur ensemble, ne laissent pas apparaître une inégalité de traitement avec d'autres salariés ni supposer l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte, l'employeur démontrant par la preuve rapportée du bien-fondé de ses contestations que ceux présentés en demande sont soit matériellement non constitués ou erronés soit objectivement justifiés et exclusifs d'une telle supposition et même discrimination ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans examiner tous les éléments avancés par le salarié, notamment l'attribution d'aucun point d'indice supplémentaire au titre de la valorisation de la performance devenue en 2008 valorisation des compétences, l'obtention d'aucun avancement anticipé, l'attribution d'aucune prime individuelle pour services rendus excepté une à caractère collectif dans les années 1990, lesquels constituaient des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Autoroute du Sud de la France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. Z... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'il avait été victime d'une discrimination syndicale et d'une inégalité de traitement et à obtenir le paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice, de rappels de salaire et indemnités de congés payés, de rappels d'intéressement, de rappels de participation, à voir fixer son salaire annuel de base (13 mois) à 27 537,77 euros ;
AUX MOTIFS propres QUE Monsieur Z... soutient avoir été victime dans sa carrière professionnelle d'une inégalité de traitement et d'une discrimination syndicale en fonction des faits et des éléments ci-après exposés : - l'attribution d'aucun point d'indice supplémentaire au titre de la valorisation de la performance devenue en 2008 valorisation des compétences, - l'obtention d'aucun avancement anticipé, - l'attribution d'aucune prime individuelle pour services rendus excepté une à caractère collectif dans les années 1990, - des augmentations de salaires correspondant toutes aux augmentations minimales des conventions d'entreprise et des accords salariaux mais aucune augmentation à titre individuel de salaire, si ce n'est en 2008 et 2009 au titre de l'augmentation moyenne de salaire de sa catégorie professionnelle, telle que prévue par les conventions numéro 59 et 63 sur le droit syndical, - l'absence de suivi de carrière de la part de l'employeur, - aucun entretien professionnel contrairement à ses collègues de travail de 1995 à 2008 et au texte de l'ANI du 5 décembre 2003 en son article 1-1, - la non l'attribution de l'échelon 3 entre début 2002 et fin 2007, n'obtenant qu'une seule promotion générale en 2002 (passage à l'échelon 2), étant observé que tous les salariés de l'entreprise totalisant 20 ans d'ancienneté sont passés à l'échelon 2 et qu'il n'a pas lui-même obtenu le passage à l'échelon 3 alors qu'il était le plus ancien de son service, n'existant aucun salarié ayant autant d'ancienneté que lui qui ne soit pas passé à cet échelon 3 excepté Monsieur B... ayant obtenu une augmentation individuelle de salaire de 4,5 % correspondant à un tel passage, - l'absence de réalisation d'une étude de salaire prévue lors des entretiens professionnels de 2008 et 2009, - l'indication dans l'entretien professionnel de 2008 que « les activités de C Z... rendent impossible la détermination d'actions à réaliser dans l'année 2008 » ; - un déroulement de carrière moins favorable que d'autres salariés dans les même temps, filière professionnelle et niveau que lui, en l'espèce C... D..., B..., E... et F... ; que l'ASF oppose à ces faits et éléments : - l'attribution au salarié en fin de carrière du bénéfice du dispositif très favorable de la cessation d'activité du travailleur salarié le 23 avril 2010, laquelle correspond à une cessation du travail avec conservation d'un revenu de remplacement par elle financé ainsi que par l'État jusqu'à l'âge de liquidation de sa retraite à taux plein, elle-même continuant à verser la part patronale sur le salaire de référence au titre des retraites complémentaires et également la part patronale pour la mutuelle, - l'attribution dérogatoire exceptionnelle pendant quatre ans d'une indemnité pour utilisation du véhicule personnel pour se rendre aux réunions se tenant à la direction générale à Narbonne, laquelle a notamment donné lieu au remboursement de 14 000 € pour la seule année 2008 mais avec dénonciation le 11 janvier 2010 en raison de l'importance de ce montant et d'une utilisation étendue à tous les déplacements, - la présentation par le salarié d'éléments non fiables, en l'occurrence des montants de salaire minorés pour 2009 et 2010, outre l'indication erronée pour cette dernière année de l'intégration de l'intéressement et de la participation, ainsi que la non indication des progressions de sa rémunération de 16,8 % en 2009 et de 12,45 % en 2008 par rapport à 2007, - l'accession à l'échelon 2 en 2002 n'est pas issue de sa seule ancienneté mais de la volonté de l'employeur par décision du 15 mars 2012 avec effet rétroactif au 1er janvier 2002 dès l'entrée en vigueur des accords collectifs régissant la matière, soit la convention collective des SEMCA et le protocole d'accord relatif à la révision de la grille des salaires (avenant N° 8) et aux mesures salariales pour 2002, - la valorisation des compétences introduite par la convention N° 81 entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a supprimé les points d'indice, - la prime individuelle pour services rendus a été attribuée collectivement à tous les salariés en 1990 et n'a ensuite été évoquée qu'en 2007 où les organisations syndicales elles-mêmes en décideront l'abrogation, - il n'existe pas sur la période entre 1995 et 2008 d'obligation légale pour l'entreprise d'organiser des entretiens annuels d'évaluation ni d'obligation conventionnelle, 1'ANI du 5 décembre 2003 en son article 1-1 visé en demande ne concernant que l'entretien professionnel devant être organisé conformément à l'accord de branche ou d'entreprise prévu à la matière ou à défaut dans les conditions définies par le chef d'entreprise et la convention d'entreprise N° 63 n'étant pas applicable à Monsieur Z... qui ne remplit pas la condition d'une activité syndicale correspondant aux deux tiers de son temps de travail pendant cinq années consécutives et qui n'a d'ailleurs à ce titre jamais sollicité l'application de ce texte, - les dispositions de la convention numéro 81 du 29 novembre 2007 applicable en l'espèce ont été immédiatement exécutées par l'organisation des entretiens individuels du 13 février 2008 et du 6 janvier 2009 à l'initiative du responsable des ressources humaines, l'échelon 3 alors revendiqué par le salarié n'existant plus et ce dernier ayant bénéficié de plusieurs augmentations successives soit 3 % à compter du 1er janvier 2008, 4,42 % au 1er janvier 2009, 0,38 % au 1er janvier 2010, - la convention numéro 79 du 11 juillet 2007 relative à la GPEC a instauré un dispositif d'entretien annuel plus exigeant que celui institué par l'ANI le prévoyant tous les deux ans, ce qui souligne sa propre vigilance sur les évolutions de carrière, - le compte rendu d'entretien de 2008 ne mentionne d'aucune façon que ses activités « rendent impossible la détermination d'actions à réaliser dans l'année 2008 », - la comparaison évoquée en demande avec d'autres salariés ne laisse pas apparaître une discrimination ; ainsi Monsieur Z... a toujours perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel associé à l'échelon 3, soit en 2010 26 776 € sur 20 436 €, lequel a disparu avec la nouvelle classification du 1er janvier 2008 et il a été positionné en classe E catégorie maîtrise comme Monsieur D... en 2009 et sur les trois dernières années ses augmentations de salaire ont été plus importantes que celles de ce dernier pour parvenir à un écart de rémunération de seulement 68 € en 2010 ; de même par rapport à MM. B..., E... et F... les augmentations du salaire annuel de base de Monsieur Z... ont été supérieures à celles de M. B... et ses rémunérations supérieures depuis 2008 à celles de MM. E... et F... de l'échelon 3 ; la comparaison avec M. F... n'est par ailleurs pas pertinente, ce dernier consacrant les deux tiers de son temps de travail à l'activité syndicale au contraire de Monsieur Z... qui l'affirme sans le démontrer alors que deux bilans d'avancement des représentants du personnel effectués en décembre 2003 puis en décembre 2006 laissent apparaître qu'un seul représentant syndical remplissait chaque fois cette condition, en l'occurrence M. G... en 2003 et M. F... en 2006, de nature à bénéficier des conventions N° 59 et 63, ce qui rend vain le grief d'absence d'avancement anticipé ;
QUE de ces éléments il ressort que : la mention effective dans le compte-rendu d'entretien professionnel du 13 février 2008 de la phrase citée par Monsieur Z... ne fait apparaître, ni explicitement ni implicitement, aucune relation avec l'énoncé liminaire des activités syndicales du salarié ni avec une exclusion de toute perspective d'avenir non plus qu'un quelconque jugement de valeur sur cette activité syndicale ou ses conséquences sur l'activité salariée, se bornant dans le cadre des rubriques « perspectives » et « actions de l'année N + 1 » à constater objectivement l'impossibilité de fixer de telles actions avec en conséquence l'application de la moyenne d'augmentation salariale pour 2008, laquelle préserve les droits du salarié ; la demande d'étude de salaire et l'engagement de l'employeur de la faire ne figure que dans le compte-rendu du 6 janvier 2009 ; si l'employeur ne justifie pas de sa réalisation, aucune relation directe ou indirecte avec l'activité syndicale du salarié n'apparaît l'expliquer plutôt qu'une omission ou négligence alors que Monsieur Z... a alors exprimé comme en 2008 son souhait d'un départ anticipé en 2010 ; quant à ces mêmes entretiens l'affirmation de leur réalisation au bénéfice d'autres salariés que lui n'est pas démontrée par le salarié ; le défaut d'attribution de l'échelon 3, effectivement revendiqué lors de l'entretien du mois de février 2008 après sa suppression, s'avère sans incidence sur le montant et l'évolution de la rémunération du salarié comparés à ceux des autres salariés cités, en l'occurrence Messieurs E... et F... sur le premier point et Messieurs D... et B... sur le second point, ainsi qu'au regard des principes directeurs de la convention d'entreprise N° 81 qui lie l'évolution professionnelle à l'évolution des compétences et non nécessairement à travers une évolution de statut ou d'emploi et qui prévoit une évolution de la rémunération individuelle au-delà de la rémunération garantie de la classe supérieure sans obligatoirement de changement de classe ; des augmentations individuelles et non uniquement collectives, en partie seulement reconnues par le salarié, lui ont été attribuées au 1er janvier 2008 (plus 0,7 %), au 1er janvier 2009 (plus 1,42 %) et au 1er janvier 2010 (plus 0,38 %) ; l'absence de suivi de carrière est vainement invoqué alors que M. Z... a bénéficié de l'attribution de l'échelon 2 à compter de janvier 2002 et qu'il a comme ci-dessus précisé exposé le souhait dès 2008 d'une cessation d'activité anticipée en 2010 ; pour le surplus les éléments avancés par Monsieur Z..., examinés au regard de ceux opposés en contestation par l'ASF et des pièces produites par les deux parties, les uns et les autres pris isolément puis dans leur ensemble, ne laissent pas apparaître une inégalité de traitement avec d'autres salariés ni supposer l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte, l'employeur démontrant par la preuve rapportée du bien-fondé de ses contestations que ceux présentés en demande sont soit matériellement non constitués ou erronés soit objectivement justifiés et exclusifs d'une telle supposition et même discrimination ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE selon l'article L. 1132-1 du code du travail, il est fait interdiction à l'employeur de pratiquer à l'égard des salariés des mesures discriminatoires notamment en matière de rémunération, d'affectation, de qualification, de classification, ou de promotion professionnelle, à raison des activités syndicales du salarié concerné ; l'article L. 1134-1 du même code dispose que, lorsque survient un litige au cours duquel le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il incombe donc à Monsieur Y... Z..., qui prétend avoir été victime de mesures discriminatoires dans le déroulement de sa carrière, sans avoir nécessairement à en fournir une preuve complète, de fournir des éléments laissant supposer, en premier lieu, que le déroulement de sa carrière n'a pas été comparable à celle de l'ensemble des salariés de même niveau, en second lieu que ces éléments peuvent s'expliquer seulement par la prise en considération de son engagement syndical ; qu'il ne saurait, à cet égard, se contenter, ainsi qu'en l'espèce Monsieur Y... Z..., de faire état de la carrière de quelques salariés, dont l'évolution a été particulièrement favorable, et dès lors que, comme le démontre la société anonyme Autoroutes du Sud de la France, il a bénéficié de gratifications, d'augmentations de rémunération, et de promotions qui sont comparables à celles qui ont été attribuées à l'ensemble des salariés, il ne peut prétendre avoir subi des pratiques discriminatoires ; qu'il ne rapporte pas davantage d'éléments permettant de supposer que son appartenance et ses activités syndicales aient été en aucune mesure, prises en considération par l'employeur ; que sa demande doit donc être rejetée, sans qu'il y ait lieu d'avoir recours à des mesures d'instruction ;
1°) ALORS QUE les juges doivent examiner l'intégralité des éléments de fait dont le salarié se prévaut pour rechercher si, pris dans leur ensemble, ils laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur l'intégralité des éléments de fait dont le salarié se prévalait, en particulier l'attribution d'aucun point d'indice supplémentaire au titre de la valorisation de la performance devenue en 2008 valorisation des compétences, d'aucun avancement anticipé, et d'aucune prime individuelle pour services rendus excepté une à caractère collectif dans les années 1990 ; qu'en statuant comme elle la fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°) Et ALORS QUE la cour d'appel a retenu que le salarié avait bénéficié d'augmentations individuelles en 2008, 2009 et 2010 ; qu'en statuant ainsi, quand il faisait état de la stagnation de sa rémunération depuis 1994, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3°) ALORS en outre QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; que l'absence d'entretien d'évaluation pendant plusieurs années, de nature à priver l'intéressé d'une possibilité de promotion professionnelle, laisse supposer l'existence d'une discrimination ; que le salarié a soutenu que, malgré ses demandes, il n'avait bénéficié d'aucun entretien professionnel de 1995 à 2008 et ce, contrairement à ses collègues ; que la cour d'appel a uniquement retenu que l'affirmation de la réalisation des entretiens « au bénéfice d'autres salariés que lui n'est pas démontrée par le salarié » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le salarié n'avait pas bénéficié d'entretiens professionnels pendant 13 ans, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
4°) ALORS, surtout, QUE lorsque le salarié fait valoir qu'il a été victime de discrimination, les juges doivent examiner l'intégralité des éléments de fait dont il se prévaut pour rechercher si, pris dans leur ensemble, ils laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; que la cour d'appel s'est prononcée sur certains éléments dont le salarié se prévalait, sans rechercher si, dans leur ensemble, ils laissaient supposer l'existence d'une discrimination ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
5°) ALORS QU'en présence d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve contraire en établissant l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant la situation ; que la cour d'appel a retenu que, si l'employeur s'était engagé à réaliser une étude de salaire et ne justifiait pas de sa réalisation, « aucune relation directe ou indirecte avec l'activité syndicale du salarié n'apparaît l'expliquer plutôt qu'une omission ou négligence alors que Monsieur Z... a alors exprimée comme en 2008 son souhait d'un départ anticipé en 2010 » ; qu'en statuant par des motifs insusceptibles de caractériser des éléments objectifs permettant d'exclure l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
6°) ALORS encore QUE le salarié avait justifié de façon particulièrement argumentée et circonstanciée que sa carrière et sa rémunération avaient stagné, en comparant sa situation à celle d'autres salariés ; que l'attribution de l'échelon 3 revendiqué par le salarié « s'avère sans incidence sur le montant et l'évolution de la rémunération du salarié comparés à ceux des autres salariés cités » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer concrètement sur la stagnation de la carrière et de la rémunération du salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
7°) Et ALORS enfin QUE les juges ne peuvent se prononcer par des motifs généraux mais doivent motiver leur décision concrètement au regard des éléments de fait dont le salarié se prévaut pour rechercher s'ils permettent de présumer une discrimination et, dans l'affirmative, si l'employeur établit des éléments objectifs permettant d'exclure toute discrimination ; que la cour d'appel s'est bornée à considérer, par motifs adoptés, que le salarié ne pouvait faire état de la carrière de quelques salariés dont l'évolution a été particulièrement favorable, qu'il a bénéficié de gratifications, d'augmentations de rémunération, et de promotions qui sont comparables à celles qui ont été attribuées à l'ensemble des salariés et qu'il ne rapporte pas davantage d'éléments permettant de supposer que son appartenance et ses activités syndicales aient été en aucune mesure, prises en considération par l'employeur et, par motifs propres, que « pour le surplus les éléments avancés par Monsieur Z..., examinés au regard de ceux opposés en contestation par l'ASF et des pièces produites par les deux parties, les uns et les autres pris isolément puis dans leur ensemble, ne laissent pas apparaître une inégalité de traitement avec d'autres salariés ni supposer l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte, l'employeur démontrant par la preuve rapportée du bien-fondé de ses contestations que ceux présentés en demande sont soit matériellement non constitués ou erronés soit objectivement justifiés et exclusifs d'une telle supposition et même discrimination » ; qu'en statuant sans motiver sa décision au regard des circonstances précises du litige, quand le salarié s'était expliqué précisément sur chacun des éléments dont il se prévalait en produisant des pièces en justifiant et en contestant de façon précise et circonstanciée les objections avancées par l'employeur, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à obtenir le paiement de rappels d'indemnité compensatrice au titre de la garantie individuelle de maintien des heures majorées ;
Et ce sans aucun motif ;
ALORS QUE toute décision doit être motivée à peine de nullité ; que la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande tendant à obtenir le paiement de rappels d'indemnité compensatrice au titre de la garantie individuelle de maintien des heures majorées et ce, sans aucun motif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.