LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 février 2016), que Mme X... a été engagée à compter du 1er juin 2011 par M. B... en qualité de responsable para-pharmacie ; qu'après l'ouverture d'un redressement judiciaire le 21 novembre 2012, un plan de continuation de l'activité de M. B... a été arrêté le 20 juin 2014, Mme Z... étant désignée en qualité de commissaire chargée de l'exécution du plan et la société MJA, prise en la personne de Mme Y..., précédemment désignée comme mandataire judiciaire, a été prolongée dans ses fonctions jusqu'à la fin de la procédure de vérification des créances ; que le 2 mai 2013, la salariée a saisi la juridiction prud'homale en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 5 août 2014 ;
Sur les premier, deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre du harcèlement moral, alors, selon le moyen :
1°/ qu'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'elle avait été victime de harcèlement moral, l'intéressée a fait notamment valoir qu'elle avait travaillé sans bénéficier de rémunération ni de fiches de paie à compter d'avril 2010, qu'elle n'avait pas bénéficié d'une classification et d'une rémunération correspondant à ses fonctions et qu'elle avait fait l'objet d'un avertissement injustifié le 6 mai 2013 ; que la cour d'appel ayant rejeté ces demandes, ces chefs de l'arrêt sont contestés dans les trois premiers moyens de cassation ; que dès lors la cassation à intervenir sur l'un au moins des trois premiers moyens de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que les juges doivent examiner l'intégralité des éléments invoqués par le salarié, y compris les documents médicaux, pour apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, rechercher si l'employeur justifie d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a rejeté la demande de la salariée en examinant certains éléments séparément, y compris des documents médicaux ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand elle devait examiner l'intégralité des éléments invoqués par la salariée, y compris les documents médicaux, pour apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, rechercher si l'employeur justifiait d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°/ que la salariée a notamment fait valoir qu'à compter de la reprise de son travail en avril 2013, ses fonctions avaient été modifiées, qu'elle devait respecter les consignes données par les autres membres de l'équipe y compris les apprentis, qu'elle ne figurait plus sur les plannings de travail, qu'elle n'était plus identifiée sur la base informatique, qu'elle n'avait plus accès au poste informatique et que l'employeur utilisait un logiciel et des caméras pour la surveiller ; que la cour d'appel a rejeté les demandes de la salariée, mais sans s'expliquer sur son absence des plannings, sur son obligation de respecter les consignes données par les autres membres de l'équipe y compris les apprentis et sur le fait que l'employeur utilisait un logiciel et des caméras pour la surveiller ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Mais attendu que le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit que certains des faits invoqués par la salariée n'étaient pas matériellement établis et que les autres ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que le moyen, privé de portée en sa première branche, n'est pas fondé ;
Sur les cinquième, sixième, septième, huitième et neuvième moyens :
Attendu que le rejet des premier, deuxième, troisième et quatrième moyens prive de portée les cinquième, sixième, septième, huitième et neuvième moyens qui invoquent une cassation par voie de conséquence ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à voir reconnaître l'existence d'un contrat de travail à compter du 19 avril 2010, obtenir le paiement de rappels de salaires, de congés payés, d'une indemnité pour travail dissimulé et d'une indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE Mme Appoline X... affirme avoir travaillé, pour le compte de M. W... B... , en qualité de responsable para-pharmacie à compter du 19 avril 2010, ce qui est contesté par ce dernier ; il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement de travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; il est constant que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; en l'absence d'écrit, il appartient à Mme Appoline X... qui se prévaut d'un tel contrat d'en rapporter la preuve ; en l'occurrence, l'intéressée verse aux débats de nombreuses attestations mentionnant sa présence à la pharmacie ; l'attestation établie par M. C... doit être écartée dès lors qu'un litige commercial oppose cette personne à M. W... B... , au sujet des malfaçons affectant les travaux réalisés dans la pharmacie et l'attestation de M. XX... , plombier intervenu à la demande de M. C..., doit être écartée pour les mêmes motifs ; l'attestation rédigée par M. YY...  doit, également, être écartée compte tenu d'un litige prud'homal conflictuel opposant les parties, étant observé en outre que ce salarié licencié courant juin 2013, n'avait été engagé qu'à compter du mois de novembre 2011 et qu'il ne pouvait constater le travail réalisé par Mme Appoline X... au cours de la période litigieuse ; l'attestation établie par Mme Denise D... doit, également, être écartée dans la mesure où il est établi que l'intéressée a présenté sa démission, suite à des vols commis en caisse et reconnus pour un montant de 4900€ ; les attestations de salariés, M. E..., Mme Cynthia F..., Mme Audrey G..., Mme Mélissa H..., M. Marc I... indiquant, en des termes strictement identiques, avoir constaté la présence de Mme Appoline X... dans la pharmacie de 10 h à 18 h, exerçant des fonctions de responsable parapharmacie, ne précisent pas les conditions dans lesquelles cette activité était exercée ; ces attestations font, d'ailleurs, état de la présence dans la pharmacie de l'autre belle-soeur de M. W... B... , Mme Angéline J..., présentée comme responsable du personnel et du service administratif ; ces attestations ne sont pas suffisamment probantes pour établir, avec l'évidence nécessaire, des relations de travail salariées dans la mesure où il n'est pas fait mention de directives, de consignes, d'instructions ou de recommandations émanant de M. W... B...  et caractérisant un lien de subordination ; Mme Appoline X... ne rapporte pas la preuve qu'elle était en pourparlers commerciaux avec les représentants de marques de para-pharmacie, ni qu'elle gérait le stock ou passait les commandes selon les instructions de M. W... B...  ; à cet égard, il convient de relever que les courriels de représentants pharmaceutiques versés aux débats ne traduisent pas une véritable activité salariée de l'intéressée pour la période antérieure au mois de juin 2011 ; ces courriels sont souvent adressés en copie à Mme Appoline X... alors même que le destinataire est M. W... B... , principal interlocuteur avec les laboratoires et décidant seul du choix des produits et de la validation des commandes, en fonction des besoins de l'officine et de l'état de sa trésorerie ; l'analyse des copies d'écran révèle une activité de Mme Appoline X... postérieurement au mois de mai 2011, les chiffres produits concernant la période allant du 18 décembre 2009, date de l'ouverture de la pharmacie au 15 mars 2012 ; à l'appui de ses prétentions, Mme Appoline X... verse une Déclaration Unique d'Embauche indiquant une date prévisible d'embauche au 17 septembre 2010 mais l'étude des pièces du dossier révèle que ce document, qui ne mentionne pas le montant du salaire, n'a pas été transmis à l'organisme compétent et qu'il a été, simplement, établi pour permettre à Mme Appoline X... d'assister à des formations Formadiete, Nuxe et Uriage fixées les 24 septembre, 21 octobre et 16 décembre 2010 ; en l'état des explications et des pièces fournies, notamment le certificat de travail du 30 septembre 2010, il ressort que Mme Appoline X... était salariée de la société Adenclassifieds, en qualité de chargée d'affaires, jusqu'au 30 septembre 2010, date de sa démission, et qu'ayant prêté une somme de 20 000 € pour l'acquisition de l'officine de pharmacie, elle est intervenue, ponctuellement, pour aider, bénévolement, son beau-frère alors même qu'elle n'avait aucune formation ni expérience professionnelle dans ce domaine spécifique ; les attestations versées aux débats indiquent, d'ailleurs, que M. W... B...  a souligné le caractère familial de la pharmacie, en présentant ses deux belles-soeurs tant au personnel qu'aux représentants pharmaceutiques ; à cet égard, il y a lieu de constater que Mme Appoline X... ne justifie pas avoir réclamé la moindre rémunération pour le travail allégué, avant la dégradation des relations entre les parties, suite au non-remboursement des sommes prêtées et à la saisine du conseil de prud'hommes le 13 août 2012 ; l'intéressée ne justifie pas davantage de sa situation fiscale et des revenus salariés perçus de la société Adenclassifieds au cours de l'année 2010 ; ces divers éléments traduisent l'absence de tout lien contractuel de travail salarié entre M. W... B...  et Mme Appoline X... avant la signature du contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2011 ; le jugement qui a retenu l'existence d'un contrat de travail du 19 avril 2010 au 31 mai 2011 et alloué une somme de 18 291.40 € à titre de rappel de salaires sur la période précitée, outre les congés payés à hauteur de 1 829.14 € et une indemnité de 8 190.18 € pour travail dissimulé, sera par conséquent infirmé ;
ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; alors que la salariée démontrait qu'elle avait obtenu un congé sans solde de son précédent employeur pour travailler pour Monsieur B... dès avril 2010, la cour d'appel a rejeté sa demande en retenant qu'elle était salariée de la société Adenclassifieds jusqu'au 30 septembre 2010, date de sa démission et qu'elle ne justifiait pas de sa situation fiscale et des revenus salariés perçus de la société Adenclassifieds au cours de l'année 2010 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la salariée produisait ses fiches de paie de la société Adenclassifieds d'avril à septembre 2010 mentionnant qu'elle bénéficiaire d'un congé sans solde, la cour d'appel, qui n'a pas examiné ces documents, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Et ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'au soutien de sa demande, la salariée a notamment produit des attestations de Mesdames Rebecca K... et Isabelle ZZ... M...  et un certificat de travail du 31 janvier 2011 ; que la cour d'appel, qui n'a pas examiné ces documents, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en outre QUE Madame X... a produit des attestations de Messieurs I... et E..., de Mesdames Cynthia F..., Audrey G... et Mélissa H... rédigées en des termes différents, précisant les fonctions assurées par Madame X... dans la pharmacie, donnant des précisions sur les conditions dans lesquelles cette activité était exercée et mentionnant qu'elle travaillait suivant les directives de Monsieur B... ; que la cour d'appel, qui a affirmé que les témoins indiquaient, en des termes strictement identiques, avoir constaté la présence de Mme Appoline X... dans la pharmacie de 10 h à 18 h, exerçant des fonctions de responsable parapharmacie, sans préciser les conditions dans lesquelles cette activité était exercée ni faire mention de directives, de consignes, d'instructions ou de recommandations émanant de M. W... B... , a dénaturé les attestations de Messieurs I... et E..., de Mesdames Cynthia F..., Audrey G..., Mélissa H... et ce, en violation de l'article 1134 du code civil ;
Et ALORS QUE l'existence d'un lien familial (qui était contestée) entre le travailleur et le chef d'entreprise n'est pas exclusive de la qualité de salarié et il importe peu que le salarié ne puisse justifier avoir protesté durant une certaine période malgré l'absence de contrat de travail écrit, de fiches de paie et d'une rémunération ; que la cour d'appel, après avoir constaté d'une part que, selon des témoins, la salariée travaillait dans la pharmacie de 10 à 18 heures en qualité de responsable para-pharmacie, d'autre part qu'elle produisait une déclaration unique d'embauche du 17 septembre 2010, avait assisté à des formations en octobre et décembre 2010 et produisait des courriels de représentants pharmaceutiques qui lui étaient adressés en copie, le destinataire étant « M. W... B... , principal interlocuteur avec les laboratoires et décidant seul du choix des produits et de la validation des commandes, en fonction des besoins de l'officine et de l'état de sa trésorerie », a rejeté ses demandes par des motifs inopérants ; qu'en rejetant les demandes de la salariée par des motifs inopérants, quand il résultait de ses constatations que Madame X... avait exercé une activité dans la pharmacie de Monsieur B..., en respectant des horaires (de 10 heures à 18 heures) et ce, au profit et dans l'intérêt de Monsieur B..., dans ses locaux et avec le matériel de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
ALORS par ailleurs QUE d'une part, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui incombe son caractère fictif d'en apporter la preuve et que, d'autre part, la délivrance d'une déclaration unique d'embauche et /ou d'un certificat de travail crée l'apparence d'un contrat de travail ; que la cour d'appel a retenu qu'en l'absence d'écrit, il appartenait à Madame X... qui se prévalait d'un contrat de travail avant le 1er juin 2011 d'en apporter la preuve ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la salariée produisait une déclaration unique d'embauche du 17 septembre 2010 et un certificat de travail de la pharmacie B... du 31 janvier 2011, ce dont il résultait l'existence d'un contrat de travail apparent antérieur au 1er juin 2011, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
ALORS au demeurant QUE les juges ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la salariée a visé dans ses conclusions et régulièrement produit le certificat de travail de la pharmacie B... du 31 janvier 2011 ; que la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte de ce certificat de travail, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Et ALORS QUE pour caractériser le caractère fictif d'un contrat de travail, les juges ne peuvent se borner à affirmer l'absence de tout lien de subordination : ils doivent constater que celui qui prétend que le contrat de travail est fictif rapporte la preuve que l'intéressé ne travaillait pas sous les directives et le contrôle de l'employeur ; que la cour d'appel a constaté que la salariée produisait une déclaration unique d'embauche du 17 septembre 2010 mais a exclu l'existence de tout lien contractuel de travail salarié avant le 1er juin 2011 ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait établi le caractère fictif du contrat de travail apparent en apportant la preuve que l'intéressée ne travaillait pas sous ses directives et son contrôle, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à voir annuler l'avertissement du 6 mai 2013 ;
AUX MOTIFS QUE le 6 mai 2013, M. W... B...  a notifié à sa salariée un avertissement en ces termes : «En date du 3 mai 2013, nous avons malheureusement été contraints de constater, vos graves manquements aux rappels qui vous ont été déjà faits à plusieurs reprises concernant l'obligation de laisser votre téléphone mobile personnel dans votre casier et de ne pas le porter sur vous durant les heures de services et en surface de vente. Or, le 3 mai 2013 vous avez gardé votre téléphone mobile sur vous. Ce téléphone a sonné à plusieurs reprises obligeant votre collègue Lynda L... à vous interpeler. Ceci est un manquement grave aux dispositions de l'article 14 de notre règlement intérieur. En conséquence, nous sommes contraints à vous adresser un avertissement » ; la salariée conteste disposer d'un téléphone mobile tout en reprochant à son employeur de lui avoir téléphoné ; les copies d'écran versées aux débats ne permettent pas, avec l'évidence nécessaire, d'imputer à M. W... B...  les appels reçus par Mme Appoline X... ; dès lors qu'il n'est pas contesté des parties que l'usage du téléphone portable, pour des motifs personnels, était interdit pendant les horaires de travail et qu'une salariée de l'entreprise est intervenue pour rappeler ces consignes à Mme Appoline X... dont le téléphone sonnait, l'employeur a exercé, normalement, son pouvoir de direction en lui notifiant l'avertissement incriminé ; il convient de débouter Mme Appoline X... de sa demande en annulation de l'avertissement litigieux notifié le 6 mai 2013 ;
ALORS QUE Madame X... a fait valoir dans ses conclusions, d'une part qu'il ne pouvait sérieusement lui être reproché de disposer d'un téléphone portable sur elle (conclusions page 25) et, d'autre part, qu'elle avait reçu des appels, mais hors ses horaires de travail (conclusions page 26, 1er §) ; que la cour d'appel a rejeté la demande de la salariée tendant à l'annulation de l'avertissement du 6 mai 2013 en retenant « qu'il n'est pas contesté des parties que l'usage du téléphone portable, pour des motifs personnels, était interdit pendant les horaires de travail et qu'une salariée de l'entreprise est intervenue pour rappeler ces consignes à Mme Appoline X... dont le téléphone sonnait, l'employeur a exercé, normalement, son pouvoir de direction en lui notifiant l'avertissement incriminé » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand, d'une part, la salariée contestait l'interdiction de disposer d'un téléphone portable et, d'autre part, soutenait qu'elle avait reçu des appels, mais hors ses horaires de travail, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à bénéficier du coefficient 400, obtenir le paiement de rappels de salaires et de congés payés et d'une indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE Mme Appoline X... reproche en outre à M. W... B...  de l'avoir rémunérée au coefficient 100 de la convention collective applicable, correspondant au statut employé, personnel de nettoyage et d'avoir procédé à une réévaluation de ce coefficient, en le portant à 135, correspondant à la catégorie « employé pharmacie débutant » à compter du mois de mai 2013, alors même qu'au vu des fonctions exercées, elle était fondée à bénéficier du statut cadre, coefficient 400 ; la définition des attributions correspondant au coefficient 135 de la convention collective de la pharmacie d'officine est la suivante : « Employé en pharmacie débutant : personnel occupé normalement à la vente au public de marchandises dont les pharmacies peuvent faire le commerce à l'exclusion des produits dont la vente est réservée aux pharmaciens et pouvant effectuer d'autres travaux de rayonniste, notamment » ; l'application du coefficient 400 qui relève de la classification des cadres non pharmaciens, est définie à l'article 1er de l'annexe II de la convention collective précitée dans les termes suivants : « (.. .) sont considérés comme cadres les collaborateurs qui : 1. du point de vue de la hiérarchie relèvent directement du chef d'entreprise (...), 2. du point de vue de la fonction, sont responsables au moins d'un secteur d'activité de l'entreprise. Les secteurs d'activité se définit comme suit : a) soit comme un ensemble de services ou un service important dont le chef dirige et coordonne les activités, b) soit comme un service technique confié en principe à un diplômé dans les termes de la loi du 10 juillet 1934 (...), 3. sont également considérés comme cadres les collaborateurs qui, sans exercer de fonctions de commandement ou de surveillance, ont une formation technique ou professionnelle constatée généralement par un diplôme ou une formation reconnue équivalente, qui occupent dans l"entreprise un poste où ils mettent en oeuvre les connaissances qu'ils ont acquises » ; la salariée entend bénéficier du statut cadre au coefficient 400 ; aux termes de son contrat de travail, Mme Appoline X... a été engagée en qualité de « responsable para-pharmacie » ; pour déterminer la classification applicable il convient toutefois de rechercher quelles étaient les fonctions effectives de la salariée au sein de la pharmacie ; l'examen des attestations versées aux débats ainsi que des courriels révèle que l'intéressée était chargée de l'accueil et de la vente de produits de para-pharmacie, du « merchandising » (remplissage des rayons et affichage des prix) et de l'accueil des représentants et commerciaux, mais qu'elle ne disposait pas d'un pouvoir de décision quant au choix et à la quantité des produits à commander, qu'elle n'avait pas la charge du stock et qu'elle n'intervenait pas pour résoudre des problèmes liés aux délais de livraison ou à la facturation des commandes ; dans ces conditions, l'intéressée ne justifie pas avoir exercé des fonctions de responsable para-pharmacie ; Mme Appoline X... fait valoir qu'une responsable para-pharmacie, Mme M..., engagée de septembre à décembre 2010, percevait une rémunération de 2 000 € ; cependant, Mme Appoline X... qui n'a aucune expérience professionnelle ni formation validante dans le domaine pharmaceutique, ne se trouve pas dans une situation comparable à celle de Mme M... laquelle, possédant le diplôme de déléguée pharmaceutique et bénéficiant d'une expérience professionnelle en laboratoire et pharmacie de plus de dix années, était compétente pour donner une expertise ou un diagnostic en la matière ; les attestations d'une salariée ayant démissionné suite à des vols en caisse (Mme D...), d'une stagiaire ayant côtoyé la salarié moins d'un mois (Mme N...) et d'une salariée dont la période d'essai a été rompue au bout de huit jours (Mme O...), ne permettent pas avec l'évidence nécessaire de démontrer que Mme Appoline X... encadrait des salariés de la pharmacie, alors même que l'attestation de M. P... Abdoul Q..., pharmacien assistant et travaillant dans la pharmacie dès son ouverture fait état du rôle « virtuel » de la « responsable du rayon para-pharmacie » qui, arrivée en juin 2011 et inexpérimentée, « n'arrêtait pas de solliciter tout le monde, y compris les apprenties, pour se faire répéter ce qu'elle doit répondre aux clients » ; par ailleurs, la salariée ne peut se prévaloir de l'avenant à effet au 1er janvier 2012 qu'elle communique, lui faisant bénéficier de ce statut cadre, dans la mesure où ce document n'est pas signé par l'employeur et que sa validité est sujette à caution ; la cour constate que Mme Appoline X... qui n'a aucune expérience professionnelle ni formation validante et qui ne justifie pas avoir exercé des fonctions de responsable para-pharmacie, ne présente pas les compétences requises pour bénéficier de ce statut cadre, coefficient 400 défini à l'article 1er de l'annexe II de la convention collective précitée ; en application des dispositions conventionnelles, Mme Appoline X... qui justifie n'avoir exercé que neuf mois et quinze jours dans l'officine, n'est pas éligible au statut d'employée de pharmacie 1er échelon, nécessitant deux années de pratique professionnelle ; M. W... B...  a, manifestement, commis une erreur en indiquant sur les bulletins de salaires jusqu'au mois de mai 2013, un coefficient 100 au lieu de 135 mais cette erreur n'est pas de nature à porter un préjudice financier à la salariée dans la mesure où celle-ci percevait un salaire brut mensuel de 1 365.03 €, soit un montant supérieur au minimum du coefficient 135 ainsi qu'il résulte des données chiffrées versées aux débats ; les manquements invoqués au titre de l'application de dispositions conventionnelles relatives à la classification ne sont donc pas établis ;
ALORS QUE le salarié, qui exerçait des fonctions et responsabilités qui lui ont été retirées sans son accord, est en droit d'obtenir la reconnaissance de la classification correspondant à sa situation antérieure et de bénéficier des rappels de salaires afférents à cette classification ; que la cour d'appel, visant des attestations et courriels, a affirmé que la salariée ne disposait pas de pouvoir de décision ; qu'en se référant à certaines attestations et courriels sans autre précision permettant de les identifier et de dater les évènements, quand la salariée avait soutenu qu'au cours de l'année 2013, l'employeur l'avait privée de certaines responsabilités et prérogatives et qu'il lui appartenait de se prononcer sur cette modification survenue en 2013, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS en outre QUE pour justifier des fonctions et responsabilités exercées, la salariée se prévalait notamment des attestations de Messieurs I... et E..., et de Mesdames Isabelle ZZ... M... , Rebecca K..., F..., G... et H... ; que la cour d'appel n'a pas examiné ces pièces ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Et ALORS QUE d'une part, la qualité de cadre peut être reconnue même en l'absence en l'absence de fonctions d'encadrement, que d'autre part, la convention collective dispose que les cadres classés au coefficient 400 « n'assument toutefois pas, dans leurs fonctions, une responsabilité complète de façon permanente, qui revient, en fait, à leur chef » et n'exige ni expérience professionnelle ni formation validante ; que la cour d'appel a rejeté les demandes de la salariée aux motifs que « les attestations d'une salariée ayant démissionné suite à des vols en caisse (Mme D...), d'une stagiaire ayant côtoyé la salarié moins d'un mois (Mme N...) et d'une salariée dont la période d'essai a été rompue au bout de huit jours (Mme O...), ne permettent pas avec l'évidence nécessaire de démontrer que Mme Appoline X... encadrait des salariés de la pharmacie », qu'elle n'assumait pas l'entière responsabilité d'un secteur d'activité ou d'un service et qu'elle n'avait aucune expérience professionnelle ni formation validante ; qu'en ajoutant des conditions non prévues pour le classement des cadres non pharmaciens classe A coefficient 400, la cour d'appel a violé les articles 1 et 2 de l'annexe I-II classification et salaires de la convention collective de Pharmacie d'officine ;
Et ALORS enfin QUE la cour d'appel a retenu que la salariée ne bénéficiait pas d'une formation, d'une expérience et d'une ancienneté suffisantes ; que la salariée a sollicité la reconnaissance d'un contrat de travail à compter d'avril 2010, impliquant une ancienneté et une expérience professionnelle depuis cette date ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives à la classification et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à voir juger qu'elle avait été victime de harcèlement moral ;
AUX MOTIFS QUE Mme Appoline X... affirme avoir été victime, de la part de M. W... B...  d'actes de harcèlement moral ; elle reproche à son employeur une entrave à ses droits depuis sa reprise d'activité le 17 avril 2013 caractérisée par les éléments suivants : - l'avertissement notifié le 17 avril 2013, le jour de la reprise, - le retrait de ses responsabilités et moyens matériels jusqu'alors mis à sa disposition, - la prise en main à distance du poste informatique par M. B... pour lui en interdire l'accès, - l'absence de mention de Mme Appoline X... sur les plannings, - l'avertissement du 6 mai 2013, - le paiement du salaire sur une base inférieure à un mi-temps thérapeutique, - des courriers anonymes ; aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; l'article L 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; dans la mesure où la salariée a été déboutée de ses demandes relatives à l'existence d'un contrat de travail antérieur au 1er juin 2011, à l'application du statut cadre au coefficient 400 et à sa demande en annulation de l'avertissement notifié le 6 mai 2013, ces éléments ne peuvent être invoqués au titre du harcèlement moral allégué ; Mme Appoline X... fait valoir que ses conditions de travail auraient généré un état dépressif et il convient d'analyser les différentes périodes d'absence de la salariée qui sont les suivantes : - trois semaines environ en août 2011 (congés payés) ; - deux arrêts maladie pour la période du 3 octobre 2011 au 2 novembre 2011 par le docteur Lydie R..., prescrits pour un état pathologique résultant de la grossesse (la salariée ayant accouché de son premier enfant le 26 janvier 2010) ; - une semaine et demi d'absence en décembre 2011 (congés payés) ; - arrêt prescrit le 16 février 2012, par l'IMM pour un état pathologique résultant de la grossesse, renouvelé le 29 février 2012 ; - arrêt de travail prescrit le 15 mars 2012 jusqu'au 26 mars 2012, sans rapport avec un état pathologique lié à la grossesse et sans raison médicale mentionnée ; - arrêt de travail prescrit le 27 mars 2012 jusqu'au 9 avril 2012, sans rapport avec un état pathologique lié à la grossesse et sans raison médicale ; - du 10 avril 2012 au 30 juillet 2012, congé maternité ; - arrêt de travail prescrit le 27 juillet 2012 pour le mois d'août par le Dr R... pour un « contexte de harcèlement professionnel, insomnie et état anxio-dépressif » ; - absence injustifiée de la salariée entre le 5 septembre et le 29 septembre 2012 ; - arrêt de travail d'un mois prescrit le 29 septembre 2012, par le Dr R..., pour un « état anxio-dépressif réactionnel à une situation de stress professionnel » ; - arrêt de travail d'un mois prescrit le 29 octobre 2012 par le Dr R..., pour un « contexte de harcèlement au travail et un état dépressif réactionnel » ; - arrêt de travail prescrit par le Dr R... le 29 novembre 2012 jusqu'au huit janvier 2013, pour un « état dépressif réactionnel avec trouble du sommeil » ; - arrêt de travail prescrit par le Dr R... le 3 janvier 2013 pour une durée de deux mois, pour un « état dépressif réactionnel » ; - arrêt de travail prescrit par le Dr R... le 20 mars 2013 pour un « anxio-dépressif réactionnel », préconisant une reprise à temps partiel pour raison médicale à partir du 9 avril 2013 avec un-mi-temps thérapeutique ; - arrêt de travail prescrit par le Dr R... le 9 avril 2013 jusqu'au 17 avril 2013, pour un « contexte de harcèlement - état anxio dépressif », suggérant, à nouveau, une reprise à temps partiel pour raison médicale à partir du 17 avril 2013 avec un-mi-temps thérapeutique ; - arrêt de travail d'un mois prescrit par le Dr R... le 25 juillet 2013 pour « repos à la campagne ou à la mer » ; l'analyse des différents certificats médicaux et arrêts de travail révèle que, depuis le 1er juin 2011, la salariée n'a travaillé dans l'entreprise que neuf mois et quinze jours et que, le 27 juillet 2012, son médecin traitant fait état, pour la première fois, d'un contexte de harcèlement professionnel, générant insomnie et état anxio-dépressif de sa patiente, laquelle se trouve en congé maternité et doit reprendre son poste au mois d'août 2012 ; dans la mesure où Mme Appoline X... n'était pas présente dans l'entreprise depuis le 15 mars 2012, le lien entre le comportement allégué de son employeur et l'état anxio-dépressif de la salariée, préexistant à sa reprise du travail, n'est pas établi, étant relevé qu'elle n'avait formulé aucun reproche pour la période antérieure à la fin de son congé maternité ; l'avertissement notifié à la salariée le 17 avril 2013 a été annulé en raison de son caractère disproportionné mais cette sanction disciplinaire injustifiée ne peut, à elle seule, être retenue à titre d'élément de fait précis et concordant laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ; la salariée reproche à M. W... B...  d'avoir tenté de modifier ses horaires en lui demandant de travailler un samedi sur deux et d'avoir rejeté sa demande de mi-temps thérapeutique, mais l'intéressé démontre avoir proposé à Mme Appoline X... de travailler du lundi au vendredi de 13h30 à 17 h, dès qu'il a pris connaissance des préconisations du médecin du travail, le docteur Alain S..., suite à la réponse positive de la CPAM des Hauts de Seine à la demande de la salariée dont il n'avait pas été tenu informé ; en outre, il n'est pas rapporté la preuve que M. W... B...  se soit acquitté d'un salaire inférieur au mi-temps thérapeutique de la salariée, étant observé que, suite à une erreur concernant les mois de mai et juin 2013, l'employeur a régularisé la situation au mois de juillet 2013, en payant 7 heures non prises en compte, s'agissant d'une simple erreur de calcul ; Mme Appoline X... fait valoir qu'elle s'est heurtée au refus de son employeur de faire droit à sa demande du 18 avril 2013, concernant la fourniture d'une blouse blanche et de codes d'accès informatique ; toutefois, il a été, précédemment, démontré que la salariée n'exerçait aucune fonction d'encadrement et ne justifiait pas de l'obtention d'un diplôme de pharmacien ; dans ces conditions, elle ne pouvait prétendre au port d'une blouse blanche, réservé au personnel accomplissant des soins ou des actes pharmaceutiques (pharmaciens, préparateurs diplômés ou en formation) afin de permettre à la clientèle de les différencier parmi les autres employés, étant au surplus observé que, dans son attestation du 9 septembre 2013, M. Abdoul P..., pharmacien assistant, indique n'avoir jamais vu Mme Appoline X... porter une blouse, alors même qu'il est salarié de l'officine depuis son ouverture en décembre 2009 ; l'intéressée ne démontre pas, en outre, la nécessité pour elle de posséder les codes informatiques de l'entreprise pour exercer ses fonctions d'employé de pharmacie 1er échelon dès lors qu'elle n'avait aucune responsabilité dans la gestion des stocks et des commandes, qu'elle n'avait pas le pouvoir de valider les commandes ainsi qu'il résulte des courriels qui lui sont adressés en copie et que M. W... B... , victime de malversations au sein de l'officine et se trouvant en procédure de redressement judiciaire, souhaitait garantir la sécurité des données comptables de son entreprise placée en période d'observation ; à cet égard, il convient de relever que, dans son courriel du 24 janvier 2012, M. Sébastien T... du cabinet d'expertise comptable Euro Expertise Comptable, en charge de la comptabilité de l'entreprise, rappelle expressément qu'il n'est pas habilité à donner le moindre élément d'information comptable sur l'entreprise, en l'absence d'autorisation expresse de son gérant, M. W... B...  ; par ailleurs, la volumineuse correspondance échangée entre les membres de la famille ainsi que les lettres anonymes ne peuvent constituer des éléments de fait matériellement établis au soutien de l'allégation de harcèlement moral imputables à M. W... B...  envers la salariée, étant observé qu'il n'appartient pas aux parties d'instrumentaliser un litige d'ordre privé devant la juridiction prud'homale, le tribunal de grande instance ayant déjà été saisi de demandes en remboursements des prêts litigieux ; en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée et les demandes de la salariée à ce titre seront rejetées ;
ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'elle avait été victime de harcèlement moral, Madame X... a fait notamment valoir qu'elle avait travaillé sans bénéficier de rémunération ni de fiches de paie à compter d'avril 2010, qu'elle n'avait pas bénéficié d'une classification et d'une rémunération correspondant à ses fonctions et qu'elle avait fait l'objet d'un avertissement injustifié le 6 mai 2013 ; que la cour d'appel ayant rejeté ces demandes, ces chefs de l'arrêt sont contestés dans les trois premiers moyens de cassation ; que dès lors la cassation à intervenir sur l'un au moins des trois premiers moyens de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS subsidiairement QUE les juges doivent examiner l'intégralité des éléments invoqués par le salarié, y compris les documents médicaux, pour apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, rechercher si l'employeur justifie d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a rejeté la demande de la salariée en examinant certains éléments séparément, y compris des documents médicaux ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand elle devait examiner l'intégralité des éléments invoqués par la salariée, y compris les documents médicaux, pour apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, rechercher si l'employeur justifiait d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Et ALORS QUE la salariée a notamment fait valoir qu'à compter de la reprise de son travail en avril 2013, ses fonctions avaient été modifiées, qu'elle devait respecter les consignes données par les autres membres de l'équipe y compris les apprentis, qu'elle ne figurait plus sur les plannings de travail, qu'elle n'était plus identifiée sur la base informatique, qu'elle n'avait plus accès au poste informatique et que l'employeur utilisait un logiciel et des caméras pour la surveiller ; que la cour d'appel a rejeté les demandes de la salariée, mais sans s'expliquer sur son absence des plannings, sur son obligation de respecter les consignes données par les autres membres de l'équipe y compris les apprentis et sur le fait que l'employeur utilisait un logiciel et des caméras pour la surveiller ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces élements, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à voir prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et obtenir le paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; 1. Sur l'absence de rémunération et de délivrance de bulletins de paye à compter du 19 avril 2010 au 31 mai 2011 : en, l'espèce, Mme Appoline X... reproche à M. W... B...  de ne pas l'avoir rémunérée pour son travail de responsable para-pharmacie à compter du 19 avril 2010 et de ne pas lui avoir remis de bulletins de paye avant le mois de juin 2011 ; dès lors que la cour n'a pas retenu l'existence d'un contrat de travail entre les parties, pour la période du 19 avril 2010 au 31 mai 2011, l'intéressée qui n'avait pas la qualité de salariée, ne peut se prévaloir de manquements imputables à M. W... B...  pour la période considérée ;
Et AUX MOTIFS visés dans les troisième et quatrième moyens de cassation concernant la classification et le harcèlement moral ;
Et encore AUX MOTIFS QU'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée et les demandes de la salariée à ce titre seront rejetées ; le jugement qui a débouté la salariée de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur sera confirmé ;
ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation de son contrat de travail, la salariée s'était notamment prévalue de l'absence de rémunération et de fiches de paie à compter d'avril 2010, des manquements de l'employeur concernant la classification, de sanctions disciplinaires injustifiées et du harcèlement moral subi ; que la cour d'appel a rejeté les demandes à ce titre ; que dès lors, la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens de cassation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande présentée à titre subsidiaire par Madame X... et tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement, obtenir le paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE dans le cadre de la seconde visite de reprise et après avoir recueilli l'avis du médecin traitant de Mme Appoline X..., le médecin du travail a conclu, après une étude du poste, dans les termes suivants : "Après un premier examen le 20 juin 2014 et une visite de l'entreprise le 3 juillet 2014 pour réaliser une étude du poste de travail et des conditions de travail, le deuxième examen dans le cadre de l'article R 4624-31 du code du travail, conclut à l'inaptitude au poste de travail" ; par courrier recommandé du 5 août 2014, un licenciement pour inaptitude était notifié à Mme Appoline X... compte tenu de l'impossibilité de son reclassement au sein de l'entreprise ; Mme Appoline X..., qui ne conteste pas le motif de ce licenciement et l'impossibilité pour M. W... B...  de la reclasser au sein de l'entreprise, demande, à titre subsidiaire, la nullité de ce licenciement pour inaptitude définitive à son poste de travail dès lors que cette inaptitude a pour origine son état dépressif réactionnel aux agissements de harcèlement moral dont elle a été l'objet de la part de son employeur ; dans la mesure où la cour a estimé que la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'était pas démontrée, la demande en nullité du licenciement ne peut qu'être rejetée ;
ALORS QU'à titre subsidiaire, la salariée a sollicité le prononcé de la nullité de son licenciement prononcé pour inaptitude suite au harcèlement moral subi ; que la cour d'appel a rejeté la demande en retenant qu'elle avait précédemment rejeté celle au titre du harcèlement ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le quatrième moyen de cassation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives à la nullité du licenciement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la salariée tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 1222-1 du code du travail, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi » ; Mme Appoline X... sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 10 000 € pour exécution déloyale du contrat de travail ; toutefois, dans la mesure où il a été précédemment retenu l'absence d'un contrat de travail sur la période du 19 avril 2010 au 1er juin 2011 et qu'en l'absence de manquements caractérisés de M. W... B...  à ses obligations contractuelles, la salariée a été déboutée de sa demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, de celle au titre du harcèlement moral ainsi que de sa demande en nullité du licenciement pour inaptitude, il n'est pas rapporté la preuve que le contrat de travail ait été exécuté déloyalement ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens de cassation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives aux dommages et intérêts et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
HUITIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la salariée tendant à obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ;
AUX MOTIFS QUE Mme Appoline X... sollicite le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de 7 753.35 €, correspondant à trois mois de salaires, outre les congés payés afférents ; toutefois, la salariée qui se trouve dans l'impossibilité physique d'exécuter le préavis en raison de l'inaptitude non professionnelle à son emploi, ne peut prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis, assortie des congés payés afférents, stipulée aux articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail ;
ALORS QUE la salariée, invoquant le harcèlement moral subi, a sollicité le prononcé de la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et, subsidiairement, le prononcé de la nullité du licenciement, ce qui justifiait sa demande tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le cinquième ou sixième moyen de cassation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il n'y a pas lieu à garantie de l'AGS ;
AUX MOTIFS QUE les créances de la salariée au titre du solde de congés payés au 31 mai 2013 et de l'indemnité légale du licenciement notifié le 6 août 2014 sont postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective rendu le 21 novembre 2012 par le tribunal de commerce de Paris, de sorte que M. W... B...  U..., exerçant en nom propre sous l'enseigne « ...  », assisté de Me Catherine Z..., en sa qualité de commissaire chargée de l'exécution du plan de redressement, doit être condamné au paiement de ces sommes et qu'il n'y a pas lieu à garantie de l'AGS dans les conditions visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail ;
ALORS QUE les demandes de la salariée portaient notamment sur des sommes dues à compter d'avril 2010 ; que dès lors, la cassation à intervenir sur l'un des précédents moyens de cassation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives à la garantie de l'AGS et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.