LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 91-2-1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 ; 
Attendu qu'il résulte de ce texte que, pour la qualification d'aide-soignante, le bénéfice du niveau 2 Employé qualifié exige : "Emploi consistant dans l'exécution et/ou la conduite d'opérations et/ou d'actes qualifiés, exigeant une formation dans le métier et impliquant le respect de directives précises. Les connaissances requises sont sanctionnées par un diplôme d'Etat reconnu en matière normative (CAFAS..) ou, lorsque le poste ne l'exige pas, correspondant au BEP ou CAP ou à un niveau équivalent acquis par formation non diplômante ou expérience professionnelle. Le titulaire du poste doit être capable de transmettre des informations simples au niveau du service. Il est placé sous le contrôle direct d'un agent de niveau 3 (employé hautement qualifié) ou de position II (technicien, agent de maîtrise) ou sous le contrôle direct ou indirect d'un cadre" ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 29 septembre 2001 en qualité d'employée de collectivité par la société résidence d'automne de Lyon Gerland, s'est vu notifier par celle-ci une nouvelle classification correspondant à l'emploi d'agent de service non qualifié, position 1, niveau Employé, coefficient 193 ; que la salariée a revendiqué l'application du coefficient 216 et demandé la condamnation de l'employeur à lui payer des sommes à ce titre ;
Attendu que pour accueillir ces demandes, l'arrêt retient que la salariée effectuait de fait des tâches d'aide-soignante au delà d'une exécution ponctuelle et partielle, qu'elle était reconnue en cette qualité par les résidents et l'employeur et que celui-ci n'ayant pas craint de confier à cette salariée des tâches d'aide-soignante, ne peut la maintenir dans une qualification qui ne correspond pas aux tâches "effectivement effectuées" ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la salariée, qui n'était pas titulaire des diplômes nécessaires à sa classification en qualité d'aide-soignante, avait acquis les connaissances requises correspondant au BEP ou au CAP, ou un niveau équivalent obtenu, soit par une formation qualifiante, soit par expérience professionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a, reconnaissant l'application du coefficient 216, condamné en conséquence l'employeur à payer à la salariée des sommes à titre de rappel de salaire et congés payés et déclaré ce coefficient 216 applicable pour l'avenir, l'arrêt rendu le 29 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile, 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Résidence d'automne de Lyon Gerland
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser à Madame X... des rappels de salaire correspondant au coefficient théorique 216 applicable à une aide soignante jusqu'à septembre 2008 et D'AVOIR dit que pour l'avenir, l'employeur devrait rémunérer sa salariée comme une aide-soignante au coefficient théorique 216 ;
AUX MOTIFS QUE la classification d'aide soignante revendiquée par Madame X... correspond dans la filière personnel de soins au niveau 2 employé qualifié à propos duquel la convention collective précise : « les connaissances de bases requises correspondent au BEP ou au CAP ou à un niveau équivalent acquis par formation non diplômante ou par une expérience professionnelle » ; que Madame X... effectuait de fait des tâches d'aide soignante au delà d'une exécution ponctuelle et partielle, qu'elle était reconnue en cette qualité par l'employeur et les résidents ; que la circulaire de l'assurance maladie du 30 décembre 1981 n'exclut pas la présence d'aides soignantes assimilées dans les établissements même si elles ne peuvent être prises en compte dans le décompte des effectifs des personnels soignants ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Madame X... assure les fonctions d'aide soignante sans en avoir le diplôme et sans en avoir la rémunération ;
que si l'employeur ne peut pas accorder le titre d'aide soignante faute du diplôme indispensable, en revanche, il doit la rémunérer eu égard aux fonctions réellement exercées ; qu'il doit lui accorder la rémunération correspondant au coefficient « théorique » 216, applicable à une aide-soignante ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les fonctions réellement exercées doivent être analysées au regard de la classification conventionnelle ; qu'il résulte de celleci que des connaissances de bases étaient requises pour bénéficier de la qualification d'aide-soignante, correspondant « au BEP ou CAP ou à un niveau équivalent acquis par formation non diplômante ou expérience professionnelle » ; qu'au vu des constatations des juges du fond, Madame X... ne remplissait pas cette exigence ; qu'en décidant néanmoins qu'elle devait relever de cette classification puisqu'elle en effectuait certaines des tâches, la Cour d'appel a violé l'article 1134 et la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en tout état de cause, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la salariée remplissait la condition fixée par la convention collective relative aux connaissances de base pour pouvoir bénéficier de la qualification d'aide-soignante, alors même qu'elle avait constaté, par motifs adoptés, que la salariée n'était pas titulaire du diplôme requis, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 et de la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 ;
ALORS, EGALEMENT, QUE le salaire est librement déterminé entre les parties dans le respect de la classification conventionnelle ; qu'à travail égal, une différence de salaire peut se justifier par l'absence du diplôme ou de l'expérience requis par la convention collective ; qu'en accordant à un salarié un salaire correspondant au minimum dû à une catégorie conventionnelle, nonobstant la circonstance que le salarié ne remplit pas les conditions de diplôme ou d'expérience, au motif inopérant qu'il accomplit certaines tâches correspondant à cette classification, la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 1134 du Code civil et la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, ainsi que le principe « à travail égal, salaire égal » par fausse application.