LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... a été engagée le 14 octobre 1994, par la société MGS Promotion en qualité d'hôtesse de ventes par contrat à durée indéterminée à temps partiel mentionnant qu'en raison de la ponctualité des actions qui lui étaient confiées, l'employeur ne pouvait avoir connaissance par avance des dates, lieux et modalités de réalisations desdites actions et que les dates et horaires de travail étaient ceux des campagnes promotionnelles ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, sa résiliation judiciaire et le paiement de diverses sommes ;
Sur le pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Vu l'article L. 212-4-3 du code du travail alors en vigueur ;
Attendu que, selon l'alinéa 3 de cet article, le contrat de travail écrit des salariés à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il précise, le cas échéant, la durée annuelle de travail du salarié et, sauf pour les associations d'aide à domicile mentionnées à l'article L. 241-10 du code de la sécurité sociale, la définition, sur l'année, des périodes travaillées et non travaillées ainsi que la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; que selon l'alinéa 5 ; dans les cas où la nature de l'activité ne permet pas de fixer dans l'année avec précision les périodes travaillées et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, le contrat de travail fixe les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur pourra faire appel au salarié moyennant un délai de prévenance de sept jours ;
Attendu que pour rejeter la demande de la salariée tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein, l'arrêt énonce qu'il résulte des termes clairs du contrat qu'il s'agit d'un contrat de travail à temps partiel, ceci s'expliquant par la nature du travail demandé à savoir des missions ponctuelles promotionnelles à la demande des clients ; que la salariée reconnaît avoir travaillé, entre deux promotions pour d'autres clients de la société MGS Promotion, ce dont il se déduit qu'elle ne se trouvait pas obligée de se trouver en permanence à la disposition de son employeur, à l'égard duquel elle pouvait refuser les missions qui lui étaient proposées ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé, d'une part, que le contrat signé par les parties ne correspondait pas aux conditions légales du contrat à temps partiel annualisé, d'autre part, qu'aux termes de ce même contrat qui ne fixait ni la durée annuelle minimale de travail, ni la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées ou les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur pouvait faire appel à la salariée, celle-ci n'intervenait qu'au gré des demandes de la clientèle, en sorte qu'elle se trouvait dans la nécessité de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur susceptible de la solliciter à tout moment, sans délai de prévenance, pour une intervention dans une action de promotion, peu important que le contrat lui offre la possibilité de refuser des missions, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que le contrat devait être requalifié en contrat à temps complet, a violé le texte susvisé ;
Et sur le second moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation sur le premier moyen emporte cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande tendant à la résiliation du contrat de travail pour non fourniture de travail et les demandes subséquentes ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de ses demandes tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et à la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur, l'arrêt rendu le 13 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société MGS Promotion aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société MGS Promotion et la condamne au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 à payer la somme de 2 500 euros à la SCP Masse-Dessen et Thouvenin ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... tendant à voir requalifier la relation de travail en contrat de travail de droit commun à temps complet et, subsidiairement, à temps partiel sur la base de 31, 20 et obtenir le paiement de rappels de salaire et les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des termes clairs du contrat de travail du 14 octobre 1994 qu'il s'agissait d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel ceci s'expliquant par la nature du travail demandé à savoir des campagnes (missions) ponctuelles promotionnelles à la demande des clients de la société de promotion ; il s'ensuit que Mme Annick X... ne saurait utilement solliciter la requalification de son contrat en contrat de travail à temps plein, ce qu'elle ne sollicitait d'ailleurs pas en première instance, ceci d'autant plus qu'elle reconnaît avoir travaillé, entre deux promotions, pour d'autres clients que la SARL MGS PROMOTION, ce dont il se déduit qu'elle ne se trouvait pas obligée de se trouver en permanence à la disposition de son employeur, à l'égard duquel elle pouvait, au demeurant, refuser les missions qui lui étaient proposées ; s'il est exact que le contrat est muet sur la durée annuelle minimale du travail que la SARL MGS PROMOTION s'engageait à fournir à sa salariée, ce qui l'entache d'illégalité, chaque mission était, cependant, indiquée à la salariée par avenant relatif à chaque campagne promotionnelle ponctuelle, ce qui lui permettait de connaître à l'avance la durée de celles-ci et rythme de travail ; dans le contexte de ce type de contrat, "atypique" la cour se trouve dans l'incapacité de reconstruire, à partir des quelques heures travaillées par la salariée (dont aucune heure travaillée durant les années 1995 et 1996), les éléments de la relation et partant, de fixer une indemnité de salaire ne reposant sur aucun élément juridique ; en conséquence, seule l'inexécution fautive par une des parties des obligations essentielles du contrat est de nature à justifier la résiliation judiciaire à ses torts dudit contrat ; dans le cas d'espèce, force est de constater que la preuve n'est pas établie de ce que la SARL MGS PROMOTION n' aurait pas fourni à sa salariée la durée de travail convenue, cette preuve s'avérant d'ailleurs impossible si l'on se réfère au contrat lui-même, ce dont il résulte que Mme Annick X..., qui ne soutient d'ailleurs pas que son consentement ait été vicié à un moment quelconque, doit être déboutée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, qui est toujours en cours, et des demandes salariales qu'elle formule contre la SARL MGS PROMOTION ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE d'une part le contrat de travail doit, comme tout contrat de droit commun, être exécuté de bonne foi suivant les dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du Travail ensemble 1134 du code civil pour évaluer le préjudice subi par la salariée ; Madame Annick X... a été engagée par la SARL MGM PROMOTION par un contrat à durée indéterminée en date du 1er octobre 1994 ; le contrat de travail ne mentionne pas de durée de travail ni la répartition des horaires ; mais l'article 13 stipule : «eu égard d'une part aux caractéristiques propres aux actions promotionnelles et aux usages de la profession, et d'autre part à l'organisation personnelle du travail du salarié, le présent contrat pourra être suspendu par l'employeur après chaque mission, ce dernier étant alors délié de toute exclusivité pendant la période de suspension. Il est précisé que ces périodes de suspension n'entraînent aucun droit à rémunération ni à congés payés» ; le conseil retient que contrat de travail de Madame Annick X... est un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel et qu'il s'agit d'un contrat de type intermittent sans durée minimum du travail ; elle n'avait aucune clause d'exclusivité et qu'elle pouvait refuser les missions qui lui était proposé ; le conseil considère que Madame Annick X... a effectué d'autres missions chez différents employeurs et que la SARL MGS PROMOTION lui a régulièrement proposé des missions conformément à son contrat de travail et lui a régulièrement payé les prestations de travail qu'elle a réalisées; le Conseil ne retient aucune faute d'exécution des obligations contractuelles liant Madame Annick X... et la SARL MGS PROMOTION et qu'en l'occurrence force est de constater que preuve n'est pas établie de ce que la SARL MGS PROMOTION n'aurait pas fournie à Madame Annick X... la durée du travail convenue, cette preuve s'avérant d'ailleurs impossible si l'on se réfère aux termes de convention la liant aux démonstratrices ;
ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que le contrat en cause était un contrat à durée indéterminée muet sur la durée annuelle minimale du travail que la SARL MGS PROMOTION s'engageait à fournir à sa salariée, ce qui l'entachait d'illégalité ; qu'après avoir relevé que le contrat de travail était illégal, la Cour d'appel a néanmoins rejeté la demande de Madame X... tendant à voir requalifier la relation de travail en contrat de travail de droit commun ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé l'article L 3123-33 du Code du Travail (anciennement L 212-4-13) ;
ALORS QUE conformément aux dispositions de l'article L 3123-31 du Code du Travail (anciennement L 212-4-12), la conclusion d'un contrat de travail intermittent est subordonné à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif étendu, d'un accord d'entreprise ou d'établissement définissant précisément les emplois pour lesquels des contrats de travail intermittents peuvent être conclu ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans qu'il résulte de ses constatations qu'une convention, un accord collectif étendu, un accord d'entreprise ou d'établissement autorisait la conclusion d'un contrat de travail intermittent, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 3123-31 du Code du Travail (anciennement L 212-4-12) ;
ALORS en tout état de cause QU'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel n'autorise pas l'employeur à s'affranchir de l'application des règles d'ordre public applicables aux contrats de travail de droit commun ni de l'application de la loi du 19 janvier 1978 sur la mensualisation ; que la Cour d'appel, après avoir relevé que le contrat était un contrat à durée indéterminée à temps partiel, a admis que l'employeur pouvait s'affranchir du respect des règles applicables aux contrats de travail de droit commun et de l'application de la loi sur la mensualisation ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L 1221-1 et L 3123-11 du Code du Travail (anciennement L 121-1 et L 212-4-5) ;
ALORS en outre QUE la Cour d'appel a relevé, d'une part, que le contrat ne fixait pas la durée annuelle minimale de travail et ne comportait aucune mention relative à la durée du travail et à la répartition des horaires et, d'autre part, que la salariée n'intervenait qu'au gré des demandes de la clientèle, en sorte qu'elle se trouvait dans la nécessité de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur susceptible de la solliciter à tout moment, pour une intervention dans une action d'animation ; que la Cour d'appel, qui a néanmoins rejeté la demande de la salariée par des motifs inopérants a violé l'article L 3123-33 du Code du Travail (anciennement L 212-4-13) ;
ALORS encore QUE la Cour d'appel a relevé, d'une part, que le contrat ne fixait pas la durée annuelle minimale de travail et ne comportait aucune mention relative à la durée du travail et à la répartition des horaires et, d'autre part, que la salariée n'intervenait qu'au gré des demandes de la clientèle ; que la Cour d'appel, qui a néanmoins rejeté la demande de la salariée par des motifs inopérants alors que l'employeur ne justifiait pas de la durée exacte du travail convenu, a violé l'article L. 3123-14 du code du travail (anciennement L 212-4-3).
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner ce dernier au paiement d'une indemnité de préavis, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS visés au premier moyen ;
Et AUX MOTIFS QUE Madame X... sera également déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le contrat de travail étant toujours effectif ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE le Conseil ne prononce pas la résolution judiciaire du contrat de travail en date du 9 octobre 2009 et n'incombe pas l'imputabilité de la rupture à la SARL MGS PROMOTION vues les dispositions des articles 1134 et 1184 du Code Civil, L. 1231-1 et L. 1232-1 du Code du Travail et 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ayant constaté que la société n'a pas mis fin au contrat de travail de Madame Annick X... et que les salaires ont été payés correctement, le Conseil a tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que l'attitude de l'employeur n'avait pas rendu impossible la poursuite du contrat, et il est donc de nature à ne pas lui imputer la rupture ; le conseil retient que le contrat n'est pas rompu car Madame Annick X... est à la disposition de son employeur ; Madame Annick X... compte plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés, le conseil ne fait pas application de l'article L 1235-3 du Code du Travail, ensemble 1134 et 1182 du code civil pour évaluer le préjudice subi par la salariée ; en conséquence, le Conseil déboute Madame Annick X... de ses demandes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférent, de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, d'indemnité de licenciement, et d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément à l'article L. 1235-3 du Code du Travail ;
ALORS QUE la méconnaissance, par l'employeur, des obligations légales, justifie le prononcé de la résiliation du contrat de travail à ses torts, a fortiori lorsque les juges du fond ont constaté que cette méconnaissance avait occasionné un préjudice au salarié ; que la Cour d'appel a constaté que le contrat de travail était illégal et alloué à Madame X... une somme en indemnisation du préjudice qu'elle a retenu ; qu'en rejetant néanmoins la demande de Madame X... tendant à voir résilier le contrat de travail aux torts de l'employeur, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1184 du Code civil, ensemble l'article L. 1232-1 du Code du travail ;
ALORS QU'à l'appui de sa demande tendant à voir résilier le contrat de travail, Madame X... s'était prévalue du manquement de l'employeur à ses obligations relatives à la conclusion et à l'exécution du contrat de travail ; que la Cour d'appel, rejetant les demandes de Madame X... tendant à voir requalifier le contrat de travail et obtenir le paiement de rappels de salaires, a également rejeté la demande de résiliation du contrat de travail ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande tendant à voir résilier le contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ;
ALORS encore QUE Madame X... a fait valoir que la société MGS PROMOTION avait définitivement cessé de lui fournir de travail après qu'elle ait saisi le Conseil de Prud'hommes et s'était prévalue de l'absence de fourniture du travail et par suite de l'absence de paiement de salaire et de délivrance de bulletins de paie ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments déterminants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles l'article 1184 du Code civil, ensemble l'article L. 1232-1 du Code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour la société MGS Promotion.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société MGS PROMOTION à payer à Madame X... la somme de 2.000  pour contrat de travail illégal ;
AUX MOTIFS QUE « () s'il est exact que le contrat est muet sur la durée annuelle minimale du travail que la SARL MGS PROMOTION s'engageait à fournir à sa salariée, ce qui l'entache d'illégalité () ; () que sera accueillie sa prétention de Madame X... au titre du contrat illégal au titre de laquelle il lui sera alloué la somme de 2.000  » 
ALORS QUE la reconnaissance par les juges du fond du respect par l'employeur des obligations stipulées au contrat de travail et le rejet de la demande formulée par le salarié de sa demande de requalification du contrat de travail est exclusive de toute condamnation à paiement prononcée à l'encontre de l'employeur pour « contrat de travail illégal » ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a reconnu que l'employeur avait bien respecté les obligations dans le cadre du contrat de travail « atypique » conclu entre les parties et en l'état du « flou » résultant de l'absence de texte régissant ce type de contrat au moment de sa conclusion ; qu'en condamnant néanmoins la Société MGS PROMOTION à payer à Madame X... la somme de 2.000 , la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil.