LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 16 novembre 2010), que M. X... a été engagé par la société Nemery Calmejane, le 26 février 1979, en qualité de voyageur-représentant-placier (VRP) et a été licencié pour faute lourde, le 29 octobre 2003 ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement est fondé sur une faute grave, alors, selon le moyen :
1°/ qu' aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement d'une procédure de licenciement au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société NEMERY ET CAMEJANE avait adressé à M. X..., le 3 septembre 2003, une lettre de mise en garde pour violation de son obligation de loyauté et son statut de VRP après avoir eu connaissance d'un bon de commande portant le nom de Mme X... et rédigé par M. X... passée par un de ses clients pour des produits qu'elle ne commercialisait pas, ce dont il se déduisait que les agissements fautifs repris dans la lettre de licenciement étaient déjà connus de l'employeur, la cour d'appel ne pouvait affirmer que ce n'est que le 25 septembre 2003, après saisie effectuée par huissier dans les locaux de la société ANDRIMEX, que l'employeur avait eu connaissance des faits reprochés au salarié, quand il importait peu que l'employeur ignore le nom de la société avec laquelle l'un ou l'autre époux X... était en lien ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1332-4 du code du travail ;
2°/ qu' après avoir constaté que l'employeur avait eu connaissance par un de ses clients, à l'occasion du "salon du Bisou" qui s'est tenu au mois de janvier 2003, d'un double de commande portant le nom de Mme X... et rédigé par M. X..., pour des articles qu'il ne diffusait pas, et que l'employeur avait adressé. le 3 septembre 2003 à son salarié une mise en garde pour violation de son obligation de loyauté et son statut de VRP, la cour d'appel ne pouvait écarter l'exception de prescription des faits fautifs au prétexte que ce n'est que le 25 septembre 2003 que l'employeur avait eu connaissance des liens de l'un ou l'autre des époux X... avec la société ANDRIMEX, sans constater le moindre fait fautif imputable au salarié commis postérieurement au salon du mois de janvier 2003 ; qu'en jugeant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1332-4 du code du travail ;
3°/ que la règle non bis in idem interdit à l'employeur, qui a infligé une sanction disciplinaire à un salarié  fût-elle un avertissement - d'invoquer la même faute pour justifier ensuite un licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui relève qu'après avoir eu connaissance du double de commande au nom de Mme X... et rédigé par M. X... tant sur des articles qu'elle ne diffusait pas communiqués par un client du . "salon du Bisou", en janvier 2003 l'employeur lui avait adressé, le 3 septembre 2003, une mise en garde pour violation de son obligation de loyauté et son statut de VRP, elle ne pouvait affirmer que ce courrier ne peut valoir sanction des griefs .énoncés dans la lettre de licenciement pour faute lourde, au motif inopérant que la SA NEMERY ET CAMEJANE n'avait pas à ce moment là connaissance de l'existence de la société ANDRIMEX et de l'éventuel lien entre M.PINSON et cette société sans constater l'existence de nouveaux faits imputables à M. X... après la mise en garde, a violé les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 
4°/ que la faute grave rend impossible le maintien du salarié. dans l'entreprise et suppose la mise en oeuvre immédiate de la procédure de licenciement après que l'employeur ait eu connaissance des faits fautifs allégués; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que l'employeur avait convoqué M. X... à un entretien préalable le 17 octobre 2003 pour le licencier le 29 octobre pour faute grave et que la cour d'appel a énoncé que le 25 septembre 2003, l'employeur avait eu connaissance des faits reprochés au salarié, elle ne pouvait juger que le licenciement était fond. sur une faute grave quand il ressortait de ses constatations que l'employeur avait attendu un mois pour congédier son salarié ; qu'elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 3141-26 et du code du travail ;
5°/ que pour apprécier la gravité des faits reprochés au salarié, le juge doit tenir compte du contexte dans lequel l'incident est intervenu, le caractère isolé des faits, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et l'absence de reproche antérieur, tous éléments de nature à exclure la faute grave ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui s'est bornée à .énoncer que le salarié avait contacté la société ANDRIMEX depuis octobre 2002 et avait effectué des démarches pour tester ses produits dans le but d'aboutir à l'établissement d'un contrat VRP multicartes, qui n'était pas finalisé et qui n'avait donné lieu à aucune rémunération, ne pouvait dire le licenciement justifié pour faute grave, sans relever que des faits fautifs imputables au salarié s'étaient poursuivis après janvier 2003, ni même après la mise en garde du 8 septembre 2003, sans rechercher si l'investissement du salarié était réel auprès de son employeur et avait conduit à une augmentation de son chiffre d'affaires, et sans rechercher si, en l'absence de reproche antérieur et au regard de l'ancienneté de près de vingt-cinq ans dans l'entreprise ces éléments n'étaient pas de nature à exclure la faute grave, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a pu décider que la lettre de l'employeur du 8 septembre 2003, qui se bornait à rappeler au salarié l'obligation de loyauté attachée à son statut de VRP, ne constituait pas une sanction disciplinaire des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; 
Attendu ensuite, qu'ayant constaté que l'employeur n'avait eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié avec la société Andrimex, qu'à la suite du constat d'huissier du 25 septembre 2003, moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel en a exactement déduit que ces faits fautifs n'étaient pas prescrits et que rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, ils constituaient une faute grave ;
Attendu, enfin, qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué ou des pièces de la procédure qu'il ait été soutenu par le salarié que la procédure de licenciement n'avait pas été mise en oeuvre dans un délai restreint après que l'employeur a eu effectivement connaissance des faits allégués ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf février deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour M. X...

Il est fait grief àl'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... fondé sur une faute grave et D'AVOIR rejeté ses diverses demandes d'indemnisation ;
AUX MOTIFS QU' il ressort des constatations de l'huissier mandataire par l'employeur auprès de la société ANDRIMEX, que le salarié avait contact. cette société depuis octobre 2002 ; qu'il a effectué des démarches pour tester ses produits sur le marché prospecté par lui pour le compte de la SAS NEMERY CALMEJANE dans le but selon son responsable, "d'aboutir . l'tablissement de contrats VRP multicartes qui, ce jour ne sont pas finalisés" ; que l'huissier a saisi des bons de commandes et des factures adressées des clients de la société NEMERY CALMEJANE ainsi que des courriers entre le requérant et la société ANDRIMEX lui adressant des .chantillons et confirmant des livraisons, que la relation de travail est ainsi établie peu important dès lors qu'il n'ait perçu encore aucune commission ; que le courrier litigieux du 8 septembre 2008 lire 2003 rappelle au salarié "que des actes de commerce, par personnes interposées, sont incompatibles avec le statut de VRP et le met en garde contre la constatation nouveau de tels faits" ; que l'employeur fait plaider, sans sérieuse contestation, qu'il avait alerté par la demande d'un client portant sur des articles non diffusés par la société que celui-ci lui avait alors montré un bon de commande ne mentionnant pas de logo d'entreprise, portant le nom de madame X... et r.dig. par monsieur X..., mais qu'il n'a pas eu ce moment connaissance de l'existence de la société ANDRIMEX et encore moins d'un éventuel lien de l'un ou l'autre des époux X... avec cette société ; qu'ainsi ce courrier ne peut valoir sanction des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'il s'en suit que c'est à bon droit que les premiers juges ayant constaté que, ce n'est que le 25 septembre 2003, après saisie par l'huissier dans les locaux de la société ANDRIMEX d'une chemise au nom de Monsieur X..., et contenant les pièces dont il est fait état dans la lettre de licenciement pour justifier les griefs, que l'employeur a eu connaissance des faits reprochés au salarié ont dit la prescription non acquise ; que le fait que l'inspecteur du travail, par une décision qui n'a pas autorité de la chose jugée ait refusé le licenciement d'un salarié du personnel, poursuivi pour les mêmes griefs et sur la base du même constat d'huissier que l'appelant, n'est pas suffisant pour voir dire en l'espèce le licenciement infondé et caractériser un comportement déloyal de l'employeur ; par ailleurs qu'il est constant que la société ANDRIMEX a jugé coupable de concurrence déloyale par le TGI de Strasbourg par jugement définitif du 23 juin 2006 ; Qu'il convient en cons.quence de confirmer le jugement entrepris qui a dit la réalité des griefs justifiés ; que la faute lourde est d.finie comme celle commise par un salarié dans l'intention de nuire l'employeur ou l'entreprise, la preuve en incombant l'employeur ; Qu'en l'espèce, le seul fait que l'appelant ait dissimulé la société NEMERY CALMEJANE son activité au sein de la société ANDRIMEX, non plus que l'augmentation significative du chiffre d'affaires de celle-ci, ne suffisent à caractériser l'intention de nuire ; Que cependant, en portant atteinte de manière aussi circonstancié son obligation de loyauté envers l'employeur, l'appelant a commis une faute rendant impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; Qu'il ne peut ainsi prétendre que l' indemnité compensatrice de préavis, ni l'indemnité conventionnelle de licenciement, non plus que l'indemnité spéciale de rupture, ou des dommages-intérêts ; en revanche il est en droit de percevoir le rappel des indemnités de congés payés qu'il sollicite à hauteur de 3 869,58 euros ainsi que les frais de déplacement pour se rendre à l'entretien préalable, dont ni le principe, ni le calcul ne sont querellés. Sur les demandes en rappel de commissions, qu'il convient de confirmer la motivation pertinente des premiers juges pour rejeter la demande" (arrêt p. 3 et 4) ;
1°/ ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement d'une procédure de licenciement au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société NEMERY ET CAMEJANE avait adressé à M. X..., le 3 septembre 2003, une lettre de mise en garde pour violation de son obligation de loyauté et son statut de VRP après avoir eu connaissance d'un bon de commande portant le nom de Mme X... et rédigé par M. X... passée par un de ses clients pour des produits qu'elle ne commercialisait pas, ce dont il se déduisait que les agissements fautifs repris dans la lettre de licenciement étaient déjà connus de l'employeur, la cour d'appel ne pouvait affirmer que ce n'est que le 25 septembre 2003, après saisie effectuée par huissier dans les locaux de la société ANDRIMEX, que l'employeur avait eu connaissance des faits reprochés au salarié, quand il importait peu que l'employeur ignore le nom de la société avec laquelle l'un ou l'autre époux X... était en lien ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1332-4 du code du travail ;
2°/ ALORS QU'après avoir constaté que l'employeur avait eu connaissance par un de ses clients, à l'occasion du "salon du Bisou", qui s'est tenu au mois de janvier 2003, d'un double de commande portant le nom de Mme X... et rédigé par M. X..., pour des articles qu'il ne diffusait pas, et que l'employeur avait adressé le 3 septembre 2003 à son salarié une mise en garde pour violation de son obligation de loyauté et son statut de VRP, la cour d'appel ne pouvait écarter l'exception de prescription des faits fautifs au prétexte que ce n'est que le 25 septembre 2003 que l'employeur avait eu connaissance des liens de l'un ou l'autre des époux X... avec la société ANDRIMEX, sans constater le moindre fait fautif imputable au salarié commis postérieurement au salon du mois de janvier 2003 ; qu'en jugeant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ;
3°/ ALORS QUE la règle non bis in idem interdit à l'employeur, qui a infligé une sanction disciplinaire à un salarié - fût-elle un avertissement - d'invoquer la même faute pour justifier ensuite un licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui relève qu'après avoir eu connaissance du double de commande au nom de Mme X... et rédigé par M. X... tant sur des articles qu'elle ne diffusait pas communiqués par un client du "salon du Bisou", en janvier 2003, l'employeur lui avait adressé, le 3 septembre 2003, une mise en garde pour violation de son obligation de loyauté et son statut de VRP, elle ne pouvait affirmer que ce courrier ne peut valoir sanction des griefs énoncés dans la lettre de licenciement pour faute lourde, au motif inopérant que la SA NEMERY ET CAMEJANE n'avait pas à ce moment là connaissance de l'existence de la société ANDRIMEX et de l'éventuel lien entre M. X... et cette société sans constater l'existence de nouveaux faits imputables à M. X... après la mise en garde, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
4°/ ALORS QUE la faute grave rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et suppose la mise en oeuvre immédiate de la procédure de licenciement après que l'employeur ait eu connaissance des faits fautifs allégués ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que l'employeur avait convoqué M. X... à un entretien préalable le 17 octobre 2003 pour le licencier le 29 octobre pour faute grave et que la cour d'appel a énoncé que le 25 septembre 2003, l'employeur avait eu connaissance des faits reprochés au salarié, elle ne pouvait juger que le licenciement était fondé sur une faute grave quand il ressortait de ses constatations que l'employeur avait attendu un mois pour congédier son salarié ; qu'elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 3141-26 du code du travail ;
5°/ ALORS QUE, pour apprécier la gravité des faits reprochés au salarié, le juge doit tenir compte du contexte dans lequel l'incident est intervenu, le caractère isolé des faits, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et l'absence de reproche antérieur, tous éléments de nature à exclure la faute grave ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui s'est bornée à énoncer que le salarié avait contacté la société ANDRIMEX depuis octobre 2002 et avait effectué des démarches pour tester ses produits dans le but d'aboutir à l'établissement d'un contrat VRP multicartes, qui n'était pas finalisé et qui n'avait donné lieu à aucune rémunération, ne pouvait dire le licenciement justifié pour faute grave, sans relever que des faits fautifs imputables au salarié s'étaient poursuivis après janvier 2003, ni même après la mise en garde du 8 septembre 2003, sans rechercher si l'investissement du salarié était réel auprès de son employeur et avait conduit à une augmentation de son chiffre d'affaires, et sans rechercher si, en l'absence de reproche antérieur et au regard de l'ancienneté de près de vingt-cinq ans dans l'entreprise ces éléments n'étaient pas de nature à exclure la faute grave, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;