LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° G 16-26.015 et n° Q 16-26.021 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. L... a été engagé le 1er septembre 1979 en qualité de « Field service representative » (agent de service sur site) par la société Airbus industrie ; que le contrat de travail a été transféré à la société Airbus le 1er janvier 2002 ; que jusqu'à son licenciement notifié le 4 août 2014, le salarié a exercé ses fonctions, soit dans le cadre de détachements en France ou à l'étranger, soit en exécution d'avenants d'expatriation ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande indemnitaire pour minoration de l'assiette des cotisations au régime de retraite complémentaire puis a contesté la légitimité de la rupture de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen du pourvoi du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que l'employeur a minoré l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire sur l'indemnité forfaitaire de logement pendant les détachements à l'étranger, à l'exception d'une période de neuf mois maximum pour chacune des missions, alors, selon le moyen :
1°/ que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail ; qu'il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations de sécurité sociale de déduction qu'au titre des frais professionnels ; qu'en l'espèce, après avoir jugé que les indemnités forfaitaires de logement versées pour le détachement en France ne constituaient pas des frais professionnels et après avoir constaté que ces indemnités étaient versées chaque mois et intégrées dans la rémunération globale du salarié indépendamment de leur versement en France ou à l'étranger, la cour d'appel a néanmoins jugé que la part de ces indemnités versées à l'étranger constitueraient des frais professionnels déductibles dans la limite de neuf mois pendant chaque mission ; qu'en statuant ainsi, quand le versement permanent d'une indemnité de logement à un salarié faisant l'objet d'un détachement de longue durée et l'intégration de ce versement dans la rémunération globale excluaient toute compensation réelle de frais professionnels, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et l'article 1er de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ;
2°/ qu'en application de l'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, l'employeur n'est autorisé à déduire de l'assiette des cotisations sociales, dans la limite de neuf mois, que les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoire dans l'attente d'un logement définitif ; qu'en l'espèce, en jugeant que les indemnités de logement versées à l'étranger constituaient des frais déductibles dans la limite de neuf mois pendant chaque mission, sans rechercher si ces indemnités étaient versées dans l'attente d'un logement définitif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu qu'il résulte de l'arrêté du 20 décembre 2002, dans son article 8, 4°, que l'employeur est autorisé à déduire de l'assiette des cotisations sociales les indemnités destinées à compenser les frais exposés par les travailleurs salariés ou assimilés des entreprises françaises détachés à l'étranger qui continuent de relever du régime général, sous réserve que l'employeur justifie la réalité des dépenses engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; que, par ce motif de pur droit substitué aux motifs de la cour d'appel, les parties en ayant été avisées en application de l'article 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve justifié ;
Sur les deuxième à quatrième moyens du pourvoi du salarié :
Attendu que les moyens sont irrecevables comme critiquant des motifs de l'arrêt attaqué ;
Sur les premier moyen, deuxième moyen, pris en ses première et troisième branches, et troisième moyen du pourvoi de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa quatrième branche :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que pour la période antérieure au 1er janvier 1996 il ne pouvait revendiquer l'application de la méthode de calcul dite du « salaire de comparaison », alors, selon le moyen, s'agissant des périodes d'expatriation, qu'aux termes de la délibération D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, la décision de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français mais affiliés au régime AGIRC par voie d'extension territoriale, au salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes (méthode dite du « salaire de comparaison ») est prise par voie « par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention » ; que selon ce dernier article, « dans le cas où les mesures prévues par la présente convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l'objet d'un accord au sein d'une entreprise, il s'agit d'un accord collectif ou d'un projet émanant de l'employeur et ayant fait l'objet d'une ratification à la majorité des intéressés. Ces accords comportent un caractère obligatoire pour toutes les personnes visées » ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'une extension territoriale de type A des régimes complémentaires de retraite avait été conclue par l'employeur avec les institutions concernées pour permettre aux salariés expatriés de continuer à acquérir pendant cette période des droits en termes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC ; que l'article 12 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 stipule que « les ingénieurs et cadres continuent pendant la durée de leur séjour à l'étranger à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accident du travail, maladie, maternité et perte d'emploi, sans qu'il en résulte une augmentation du taux global de cotisation à la charge des intéressés », prévoyant donc le principe d'une assiette de cotisations calculée sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions identiques ; qu'en jugeant cependant que pour la période antérieure au 1er janvier 1996, l'employeur ne pouvait revendiquer l'application de la méthode de calcul dite du « salaire de comparaison », la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Mais attendu, d'abord, que l'article 12-3° de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, étendu, qui dispose qu'en cas de déplacement de l'ingénieur ou du cadre à l'étranger pour accomplir une mission temporaire de plus ou moins longue durée, sans entraîner pour autant une mutation ou affectation dans un autre établissement permanent de l'entreprise situé à l'étranger, ces salariés continuent pendant la durée de leur séjour à l'étranger à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accident du travail, maladie, maternité et perte d'emploi, sans qu'il en résulte une augmentation du taux global de cotisation à la charge des intéressés, ne traite pas de l'assiette des cotisations ; que la cour d'appel a exactement décidé qu'en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, tous les éléments de salaire, les différentes primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l'étranger, à l'exception des indemnités de résidence, devaient être inclus dans l'assiette de calcul des cotisations aux organismes de retraite complémentaire ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur ne se prévalait d'aucun accord au sens des dispositions de l'article 16 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, en a exactement déduit que l'employeur ne pouvait pas limiter l'assiette de cotisations au régime de retraite complémentaire aux appointements qui auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, les articles 1er et 3 bis de l'arrêté du 26 mai 1975 et l'article 8, 1° de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
Attendu que pour dire que l'employeur a minoré l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire sur les indemnités forfaitaires de logement pendant les détachements en France, l'arrêt retient que la France étant pendant ces périodes le pays de la résidence effective du salarié, ces dépenses ne peuvent être considérées comme des dépenses à caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les indemnités de logement pour les périodes de travail en France ne relevaient pas des frais professionnels qui, en application des articles 1er et 3 bis de l'arrêté du 26 mai 1975 et de l'article 8, 1° de l'arrêté du 20 décembre 2002, pouvaient être déduites de l'assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa cinquième branche :
Vu la délibération D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996 ;
Attendu que pour dire que l'employeur a minoré l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire pendant l'activité sous le régime de l'expatriation antérieurement au 1er janvier 1996, pour les indemnités de repas, l'arrêt retient que l'indemnité de repas ne constitue pas une indemnité de résidence, de sorte que ces sommes doivent être intégrées dans l'assiette de cotisation retraite complémentaire ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les indemnités de repas ne constituent pas des éléments de salaire, primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l'étranger, devant être incluses dans l'assiette de calcul des cotisations aux organismes de retraite complémentaire en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la société Airbus a minoré l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire sur les indemnités forfaitaires de logement pendant les détachements en France et sur les indemnités de repas, l'arrêt rendu le 16 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° G 16-26.015 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Airbus.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'action en dommages et intérêts du salarié n'était pas prescrite, d'AVOIR dit que l'employeur avait minoré l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire, pendant l'activité sous le régime du détachement en France ou à l'étranger, sur les postes indemnités de détachement, indemnités forfaitaires de logement pendant le détachement en France, indemnités forfaitaires de logement pendant les détachements à l'étranger, à l'exception d'une période de 9 mois maximum pour chacune des missions, et avantage en nature constitué par la prise en charge du supplément d'impôt par l'employeur et pendant l'activité sous le régime de l'expatriation, pour la période antérieure au 1er janvier 1996, sur les postes indemnités de détachement, indemnités de repas, et avantage en nature constitué par la prise en charge du supplément d'impôt par l'employeur, d'AVOIR condamné la société Airbus à payer au salarié la somme de 2 500¿ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, d'AVOIR, avant dire droit sur l'évaluation des préjudices économiques résultant de la minoration de l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire, de la minoration de l'assiette de cotisations aux organismes de chômage, ainsi que l'évaluation des indemnités de rupture, ordonné une mesure d'expertise, avec pour mission notamment de déterminer et chiffrer en brut hors éventuels prélèvements sociaux, et en net après prélèvements sociaux, le préjudice économique subi par l'appelant du fait de la minoration de l'assiette de cotisations aux organisations de retraite complémentaire, de déterminer et chiffrer en brut les éléments permettant de calculer le préavis, les congés payés afférents et l'indemnité conventionnelle de licenciement, et de déterminer et chiffrer en brut le préjudice résultant de la minoration de l'assiette de cotisations de l'allocation chômage et d'AVOIR condamné la société Airbus à payer au salarié la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE les parties s'accordent sur l'application de la prescription quinquennale ; que le salarié considère que son action n'est pas prescrite, car il n'a eu parfaite connaissance de ses droits à retraite complémentaire issus des cotisations qu'en 2012 et non par la réception périodique des bulletins de salaire ; que l'employeur, pour sa part, considère que le montant des cotisations complémentaire retraite était porté à la connaissance du salarié sur chaque bulletin de paie délivré mensuellement de sorte que la prescription a couru à compter de l'envoi de chaque bulletin de paie ; qu'en application des dispositions de l'article 2224 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'en l'espèce, l'action engagée par le salarié repose sur la réparation du préjudice résultant, non pas du non-paiement d'une créance de salaire dont il est titulaire, mais du non-paiement partiel, par l'employeur, de cotisations au régime de retraite, organisme tiers par rapport aux parties ; que cette action est soumise à la prescription quinquennale ; que les mentions des cotisations de retraite figurant sur les bulletins de paie établis mensuellement par l'employeur AIRBUS ont un caractère sibyllin et ne suffisaient pas à éclairer le salarié de manière claire et exhaustive et ce d'autant que sa formation ne lui confère aucune qualification particulière pour apprécier l'étendue de sa couverture sociale ; qu'il résulte de la procédure et des productions que M. L..., alerté par un autre collègue dans la même situation, a mandaté le cabinet P... pour analyser sa situation et l'informer de l'étendue de ses droits, ce qui a donné lieu à une analyse détaillée du 25 janvier 2012 ; que dans la mesure où le salarié n'a eu connaissance des manquements de l'employeur qu'à compter du 25 janvier 2012 et que la saisine de la juridiction prud'homale est du 2 octobre 2012, l'action n'est pas prescrite ;
ALORS QU'il résulte de l'article 2224 du code civil que le délai de prescription court à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le salarié qui produisait les tableaux récapitulatifs des sommes perçues de l'employeur, conservés depuis 1980, avait la possibilité, au fur et à mesure de la remise des bulletins de paie et à la lecture de ceux-ci, de constater l'assiette prise en compte par l'employeur pour le calcul des cotisations sociales, de sorte qu'il était en mesure de connaître dès la remise de ces bulletins les faits lui permettant d'agir en vue de contester l'exclusion de cette assiette de certaines sommes perçues (conclusions d'appel, p. 5) ; qu'en énonçant, pour écarter la prescription, que les mentions des cotisations de retraite figurant sur les bulletins de paie établis mensuellement par l'employeur avaient un caractère sibyllin et ne suffisaient pas à éclairer le salarié de manière claire et exhaustive et que le salarié n'avait eu connaissance des manquements de l'employeur qu'à compter du 25 janvier 2012, sans expliquer en quoi le salarié ne pouvait, à la lecture des bulletins de salaire, déterminer les sommes incluses ou exclues de l'assiette des cotisations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'employeur avait minoré l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire, pendant l'activité sous le régime du détachement en France ou à l'étranger, sur les postes indemnités de détachement, indemnités forfaitaires de logement pendant le détachement en France, indemnités forfaitaires de logement pendant les détachements à l'étranger, à l'exception d'une période de 9 mois maximum pour chacune des missions, et avantage en nature constitué par la prise en charge du supplément d'impôt par l'employeur et pendant l'activité sous le régime de l'expatriation, pour la période antérieure au 1er janvier 1996, sur les postes indemnités de détachement, indemnités de repas, et avantage en nature constitué par la prise en charge du supplément d'impôt par l'employeur, d'AVOIR condamné la société Airbus à payer au salarié la somme de 2 500¿ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, d'AVOIR, avant dire droit sur l'évaluation des préjudices économiques résultant de la minoration de l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire, de la minoration de l'assiette de cotisations aux organismes de chômage, ainsi que l'évaluation des indemnités de rupture, ordonné une mesure d'expertise, avec pour mission notamment de déterminer et chiffrer en brut hors éventuels prélèvements sociaux, et en net après prélèvements sociaux, le préjudice économique subi par l'appelant du fait de la minoration de l'assiette de cotisations aux organisations de retraite complémentaire, de déterminer et chiffrer en brut les éléments permettant de calculer le préavis, les congés payés afférents et l'indemnité conventionnelle de licenciement, et de déterminer et chiffrer en brut le préjudice résultant de la minoration de l'assiette de cotisations de l'allocation chômage et d'AVOIR condamné la société Airbus à payer au salarié la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L242-1 du code de la sécurité sociale pour le calcul des assurances sociales sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; qu'il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel ; que les arrêtés du 26 mai 1975 et du 20 décembre 2002, qui se sont succédés, relatifs aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, précisent que les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions ; que les arrêtés précités disposent en outre que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue sous la forme soit du remboursement des dépenses réelles soit d'allocations forfaitaires ; que ces arrêtés ont été suivis d'une lettre ministérielle du 19 avril 1988 et d'une circulaire du 7 janvier 2003 précisant les dépenses à caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi ; que la liste des dépenses énumérées par ces textes n'a pas un caractère limitatif contrairement aux affirmations du salarié ; que le litige porte donc sur la qualification juridique de certaines indemnités et frais et la possibilité ou non de leur exonération de l'assiette des cotisations de sécurité sociale ; que pendant les périodes où M. L... a exercé son activité sous le régime du détachement en France et à l'Étranger, il a perçu en plus de son salaire de base :
- des indemnités de détachement (intitulées « alloc FS en Fr » ou « alloc expatrié» en paie) : ces indemnités étaient exclues de l'assiette de cotisation ; qu'or l'employeur ne répond pas sur ce point et ne prétend pas qu'il s'agirait de frais professionnels déductibles ; que les textes précités ne mentionnent pas les indemnités de détachement dans les frais déductibles ; qu'il n'est pas justifié, le seul libellé étant insuffisant à cet égard, que ces indemnités correspondent effectivement à des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions ; que la contestation du salarié apparaît fondée sur ce point et il y a lieu à réintégration des sommes versées à ce titre dans l'assiette de cotisation ;
- des indemnités forfaitaires de logement, exclues de l'assiette de cotisation : s'agissant des indemnités forfaitaires de logement versées pour le détachement en France, pays de résidence effective du salarié, ces dépenses ne peuvent être considérées comme dépenses à caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi ; que la contestation apparaît fondée sur ce point et il y a lieu à réintégration dans l'assiette de cotisation ; que s'agissant des indemnités forfaitaires de logement versées pour les détachements à l'étranger, il y a lieu de retenir que la lettre ministérielle du 19 avril 1988 prise en application de l'arrêté du 26 mai 1975 et que l'arrêté du 20 décembre 2002 et la circulaire du 7 janvier 2003 précisent que sont déductibles de l'assiette des cotisations au titre des frais professionnels les frais de logement provisoire ; que la circulaire de 2003 précise que ces frais sont déductibles pour une durée maximale de 9 mois ; qu'il résulte des « Field service assignment guidelines », c'est-à-dire les clauses générales de détachement des field service, et des bulletins de salaires que l'employeur a versé chaque mois une somme forfaitaire au titre de « accomodation allowance » soit des frais forfaitaires de logement, inclus dans la rémunération globale du salarié ; que les sommes versées au salarié ont donc dépassé l'indemnisation des frais de logement provisoire ; qu'il y a lieu de considérer, compte tenu du délai retenu par l'administration, que les frais de logement provisoire déductibles doivent être admis pendant 9 mois maximum lors de chaque mission, étant précisé qu'il n'est pas soutenu ni justifié que les sommes allouées n'ont pas été utilisées conformément à leur objet et que l'employeur n'a pas une obligation de conserver les justificatifs de façon illimitée ; que la contestation du salarié est donc partiellement fondée de ce chef ; (...)
- la demande relative à un avantage en nature constitué par la prise en charge du supplément d'impôt par l'employeur : il y a lieu de retenir que le paiement de l'impôt par l'employeur constitue la prise en charge d'une dépense personnelle du salarié et que les arrêtés précités ne permettent pas la déduction de cette charge personnelle de l'assiette de cotisations de sécurité sociale ; que l'employeur oppose à cette demande le fait que le salaire net fiscal du salarié aurait diminué, toutefois cette remarque n'est pas pertinente au regard des dispositions précitées du code de la sécurité sociale ; qu'il s'agit d'un avantage en nature qui doit être réintégré, la demande du salarié apparaît donc fondée dans son principe ;
Sur l'assiette des cotisations en période d'expatriation :
* La période antérieure au 1 er janvier 1996 :
La délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 a prévu dans sa rédaction applicable dans la période antérieure au 1er janvier 1996 : « Lorsqu'il s'agit d'agents dont l'activité s'exerce ou s'est exercée hors de France, il y a, en principe, lieu de prendre en considération, pour la détermination de l'assiette des cotisations et la reconstitution des services passés, les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change, lors de cette perception. Les « indemnités de résidence » ne doivent pas être retenues dans les appointements dont il s'agit. Les points de retraite acquis en contrepartie de cotisations, au titre des services accomplis hors de France, sont calculés à partir des sommes converties en francs et effectivement encaissées par les institutions de retraites. Toutefois, par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention, il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes. » ; que l'article 16 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 prévoyait dans sa rédaction applicable dans la période antérieure au 1er janvier 1996 que « dans le cas où les mesures prévues par la présente convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l'objet d'un accord au sein d'une entreprise, il s'agit d'un accord collectif ou d'un projet émanant de l'employeur et ayant fait l'objet d'une ratification à la majorité des intéressés. Ces accords comportent un caractère obligatoire pour toutes les personnes visées » ; que l'article 12 de la convention collective de la métallurgie applicable en cas de déplacements professionnels à l'étranger prévoit que « les ingénieurs et cadres continuent pendant la durée de leur séjour à l'étranger à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accident du travail, maladie, maternité et perte d'emploi, sans qu'il en résulte une augmentation du taux global de cotisation à la charge des intéressés. Ces garanties doivent si nécessaire, compléter les garanties de même nature dont l'ingénieur ou cadre bénéficie en vertu des dispositions obligatoires en vigueur dans le pays d'accueil » ; qu'une extension territoriale de type A des régimes complémentaires de retraite a été conclue par l'employeur avec les institutions concernées pour permettre aux salariés expatriés de continuer à acquérir pendant cette période des droits en termes de retraite complémentaire Arcco et Agirc ; qu'ainsi, contrairement aux affirmations de l'employeur, l'article 12 de la convention collective de la métallurgie ne fixe pas l'assiette de cotisation mais seulement le maximum du taux global de cotisation ; que les avenants d'expatriation, les guidelines, ou l'avenant d'extension territoriale ne peuvent valoir accord au sens de la délibération D5 ; qu'il n'existe pas d'accord avec la majorité des salariés relatif à la minoration de l'assiette de cotisations ; qu'en conséquence, pour la période antérieure au 1er janvier 1996, l'employeur ne peut revendiquer l'application de la méthode de calcul dite du « salaire de comparaison » ; qu'en application de la délibération D5, en l'absence d'accord collectif dérogatoire, il appartient à la société Airbus de cotiser sur la base de l'ensemble de la rémunération versée, à l'exception des « indemnités de résidence » ; qu'en application des avenants, le salarié percevait en plus du salaire de base :
- l'indemnité de logement,
- l'indemnité de détachement,
- l'indemnité de repas,
- l'indemnité d'installation et de retour en fin de mission ;
Que l'indemnité de logement, l'indemnité d'installation et de retour en fin de mission sont des indemnités de résidence exclues de l'assiette de cotisations ; que les demandes du salarié de ce chef ne sont pas fondées ; que l'indemnité de détachement et l'indemnité de repas ne constituent pas une indemnité de résidence de sorte que ces sommes doivent être intégrées dans l'assiette de cotisation retraite complémentaire ; que la demande du salarié apparaît donc fondée de ce chef ; que l'utilisation du véhicule à usage professionnel, la prise en charge des billets vacances, déjà examinés précédemment, ne constituent pas des appointements, dans le cadre de l'expatriation, au sens de la délibération D5, mais des frais engagés pour l'accomplissement des fonctions, ils n'ont pas à être pris en compte dans l'assiette de cotisations ; que la contestation n'est pas fondée de ce chef ; que par contre, il y a lieu de retenir que le paiement de l'impôt par l'employeur constitue la prise en charge d'une dépense personnelle du salarié et qu'il s'agit d'un avantage qui doit être considéré comme un appointement au sens de la délibération D5 ; que cet avantage doit rentrer dans l'assiette des cotisations retraite complémentaire ; (...)
Sur le préjudice subi : le présent arrêt définit la méthode de calcul à appliquer pour déterminer l'assiette des cotisations de retraite complémentaire et permet aux parties de chiffrer les cotisations éludées et les droits à retraite perdus ; que le préjudice subi ne constitue pas une perte de chance mais bien un préjudice qui va exister de façon certaine à compter du départ à la retraite de M. L..., connu par Airbus pendant l'exécution du contrat de travail et fixé en septembre 2016, il est déterminable mensuellement et son terme peut être calculé au regard de l'espérance de vie de l'appelant ; que s'agissant de l'appréciation du préjudice, il ne peut être retenu un hypothétique comportement contractuel de l'employeur dans le passé pour diminuer, voire supprimer, l'évaluation du préjudice du salarié ; que compte tenu des éléments précédemment examinés, les décomptes présentés par chacune des parties ne peuvent être retenus en l'état ; qu'une expertise comptable menée de façon contradictoire apparaît indispensable pour déterminer précisément les éléments du préjudice subi par le salarié du fait des cotisations retraite éludées ;
Sur la demande formée au titre du préjudice moral : le préjudice moral allégué par le salarié est articulé et explicité par le défaut de loyauté de l'employeur quant à la gestion sociale de sa situation ; qu'il y a lieu de retenir en effet que l'employeur n'a pas cotisé sur la totalité de l'assiette et que malgré les réclamations du salarié formées depuis 2012 il n'a procédé à aucune régularisation, lui causant ainsi un préjudice moral ; qu'il sera alloué au salarié la somme de 2 500¿ en réparation de son préjudice moral ;
Sur la demande de dommages et intérêts relative à la minoration de l'allocation d'aide au retour à l'emploi : M. L... invoque l'article L. 5422-9 du code du travail et l'article 4 de la convention Unedic lesquels indiquent les contributions au régime d'assurance chômage sont calculées sur la même assiette que les cotisations de sécurité sociale dans la limite de 4 fois le plafond de la sécurité sociale ; que le salarié explique que dans la mesure où certaines indemnités et avantages ont été omis de l'assiette de cotisations, l'allocation de retour à l'emploi, calculée en fonction de rémunérations perçues pendant les 12 derniers mois, a été minorée ; que l'employeur Airbus ne donne pas d'explications particulières sur ce point mais conteste plus généralement avoir minoré l'assiette de cotisations ; que l'examen de l'assiette des cotisations de retraite complémentaire a mis en évidence la minoration par l'employeur de l'assiette des cotisations de retraite laquelle atteint aussi l'assiette des autres cotisations sociales, ce qui a donc eu une incidence sur le calcul de l'allocation de retour à l'emploi ; que M. L... a donc subi un préjudice de ce chef lequel devra être déterminé précisément dans le cadre de l'expertise comptable ordonnée ;
1. ALORS QUE le salarié qui s'est abstenu de solliciter l'assujettissement à cotisations sociales, pour la période pour laquelle il en avait la possibilité, les avantages exclus à tort selon lui de l'assiette desdites cotisations ne peut solliciter l'indemnisation du préjudice résultant du défaut de cotisations sur les avantages litigieux sur cette même période, la cause directe de ce préjudice étant l'abstention du salarié ; qu'en l'espèce, le salarié ayant, selon les constatations de l'arrêt, eu connaissance des manquements allégués de l'employeur le 25 janvier 2012, il pouvait solliciter lorsqu'il a saisi le conseil de prud'hommes l'inclusion des avantages exclus à tort selon lui de l'assiette desdites cotisations au titre des cinq années précédentes et pour l'avenir, ce qu'il n'a pas fait pour s'éviter d'avoir à supporter la part salariale des cotisations ; qu'en admettant cependant qu'il pouvait prétendre à l'indemnisation du préjudice occasionné par le défaut de cotisations sur les avantages litigieux sur la période postérieure à 2007, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1151 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 242-1 et L. 243-1 du code de la sécurité sociale ;
2. ALORS s'agissant des périodes de détachement QUE dans les conditions et limites fixées le cas échéant par arrêté interministériel, sont exclus de l'assiette des cotisations sociales les frais professionnels, définis comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions ; que l'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 précise que les frais engagés par le travailleur salarié ou assimilé dans le cadre d'une mobilité professionnelle impliquant un changement de résidence sont considérés comme des charges de caractère spécial inhérentes à l'emploi et autorise l'employeur à déduire notamment à ce titre les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoire pour une durée ne pouvant dépasser neuf mois ; qu'en l'espèce, il était constant que le salarié avait alterné périodes de travail à l'étranger et en France de sorte que lors de chacun de retours en France, l'employeur était en droit de déduire les frais engagés dans le cadre de cette mobilité professionnelle impliquant un changement de résidence et notamment les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoire pour une durée ne pouvant dépasser neuf mois ; qu'en jugeant que les indemnités forfaitaires de logement versées pour le détachement en France ne pouvaient être considérées comme dépenses à caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'arrêté du 26 mai 1975 et l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
3. ALORS de même QUE dans les conditions et limites fixées le cas échéant par arrêté interministériel, sont exclus de l'assiette des cotisations sociales les frais professionnels, définis comme des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions ; que l'arrêté du 20 décembre 2002 autorise à déduire de l'assiette des cotisations, d'une part, à l'article 5, les indemnités forfaitaires de grand déplacement, dans les limites qu'il définit, notamment pour les salariés en déplacement professionnel à l'étranger, et d'autre part, à l'article 8, les frais engagés par le salarié dans le cadre d'une mobilité professionnelle impliquant un changement de résidence, parmi lesquelles les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoire pour une durée ne pouvant dépasser neuf mois ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il n'était ni soutenu ni justifié que les sommes versées chaque mois au salarié au titre des frais forfaitaires de logement n'auraient pas été utilisées conformément à leur objet (arrêt, p. 6, § 6, in fine) ; qu'en énonçant qu'étaient déductibles de l'assiette des cotisations au titre des frais professionnels les frais de logement provisoire, pour une durée maximale de 9 mois et en jugeant en conséquence que devaient être intégrés dans l'assiette des cotisations les indemnités de logement versées au-delà de la période de 9 mois lors de chaque mission, quand cette durée maximale n'était prévue qu'au titre des frais professionnels exposés à l'occasion d'une mobilité professionnelle, et que l'indemnité de grand déplacement à l'étranger pouvait être déduite de l'assiette des cotisations pour la période postérieure, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'arrêté du 26 mai 1975 et l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
4. ALORS s'agissant des périodes d'expatriation QU'aux termes de la délibération D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996, la décision de se référer, pour déterminer l'assiette des cotisations dues pour les salariés travaillant en dehors du territoire français mais affiliés au régime AGIRC par voie d'extension territoriale, au salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes (méthode dite du « salaire de comparaison ») est prise par voie « par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention » ; que selon ce dernier article, « dans le cas où les mesures prévues par la présente convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l'objet d'un accord au sein d'une entreprise, il s'agit d'un accord collectif ou d'un projet émanant de l'employeur et ayant fait l'objet d'une ratification à la majorité des intéressés. Ces accords comportent un caractère obligatoire pour toutes les personnes visées » ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'une extension territoriale de type A des régimes complémentaires de retraite avait été conclue par l'employeur avec les institutions concernées pour permettre aux salariés expatriés de continuer à acquérir pendant cette période des droits en termes de retraite complémentaire ARRCO et AGIRC ; que l'article 12 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 stipule que « les ingénieurs et cadres continuent pendant la durée de leur séjour à l'étranger à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accident du travail, maladie, maternité et perte d'emploi, sans qu'il en résulte une augmentation du taux global de cotisation à la charge des intéressés », prévoyant donc le principe d'une assiette de cotisations calculée sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions identiques ; qu'en jugeant cependant que pour la période antérieure au 1er janvier 1996, l'employeur ne pouvait revendiquer l'application de la méthode de calcul dite du « salaire de comparaison », la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
5. ALORS subsidiairement QU'à supposer même que la méthode du salaire de comparaison n'ait pas été applicable pour la période antérieure au 1er janvier 1996, les sommes représentatives de frais professionnels étaient néanmoins exclues de l'assiette des cotisations ; que la cour d'appel a admis, s'agissant des périodes de détachement, que les indemnités de repas avaient été versées pour compenser les frais supplémentaire entraînés par les repas pris hors de l'entreprise et hors de la résidence et constituaient des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi (p. 6, § antépénultième §) ; qu'en jugeant que l'indemnité de repas devait être intégrée dans l'assiette de cotisation retraite complémentaire durant les périodes d'expatriation, quand il résultait de ses constatations qu'il s'agissait de frais professionnels, la cour d'appel a violé la délibération D 5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 1996.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. L... était un licenciement pour cause réelle et sérieuse et non un licenciement pour faute grave, d'AVOIR condamné la société Airbus à payer à M. L... la somme de 2 916,54¿ bruts au titre du salaire pendant la période de mise à pied, outre 291,65¿ bruts au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société Airbus à payer à M. L... à titre provisionnel les sommes de 38 823,72¿ brut au titre du préavis, outre 3 882,37¿ bruts au titre des congés payés afférents et 116 471, 16¿ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'AVOIR avant dire droit sur l'évaluation des préjudices économiques résultant de la minoration de l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire, de la minoration de l'assiette de cotisations aux organismes de chômage, ainsi que l'évaluation des indemnités de rupture, ordonné une mesure d'expertise, et d'AVOIR condamné la société Airbus à payer à M. L... la somme de 4 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l'employeur ; que la lettre de licenciement du 4 août 2014, laquelle fixe les limites du litige, reproche en substance à M. L... d'avoir tenté d'intimider, voire de menacer, l'un de ses collègues, M. W..., par l'envoi d'e-mails, d'avoir dans un rapport mensuel adressé à une liste élargie de destinataires des mentions portant atteinte à la réputation de son collègue et d'avoir commis des actes répétés d'insubordination ; qu'en l'espèce, M. L... ne conteste pas être l'auteur des mails datés des 27 juin 2014, du 2 juillet 2014 et du 8 juillet 2014 adressés à son collègue M. W..., ni d'être l'auteur du rapport mensuel du 15 juillet 2014 adressé à une liste élargie de destinataires ; que ces mails dont le sujet est uniquement l'opposition au départ anticipé de M. L... de Barcelone et à son remplacement éventuel par M. W... comportent des termes tout à fait excessifs, agressifs et injurieux à l'égard de ce dernier « J'espère que tu auras la décence et le courage de refuser le poste. ( ... ) Minable. ( ... ) ton épouse porte la culotte. Lavette» et des menaces proférées dans l'hypothèse de sa venue pour remplacer M. L... « il ne te manquera rien le 2 septembre si d'aventure tu arrivais jusqu'à Barcelone ! » ; qu'il ne peut être considéré que ces messages sont strictement personnels puisqu'ils ont été adressés par la voie de l'adresse mail professionnelle de M. L... et ont trait uniquement à son poste professionnel occupé à Barcelone ; que par ailleurs, le conflit qui était initialement réduit à des échanges entre deux salariés est devenu public dans le rapport mensuel du 15 juillet 2014 adressé à une liste élargie de destinataires professionnels : M. L... qualifie dans ce document son futur remplaçant de « pauvre M. W... » ce qui est péjoratif et met en outre en cause ses responsables hiérarchiques ; que la réalité des faits et les griefs sont donc établis ; que le caractère d'usage de la décision de prolongation de la mission jusqu'à la date de la retraite, allégué par M. L..., n'est nullement établi ; que l'appelant ne démontre pas que l'employeur, lequel a respecté un préavis de 3 mois, aurait abusé de son pouvoir de prononcer la fin anticipée de sa mission à Barcelone ; que les liens amicaux de M. L... avec M. W... ne l'exonèrent pas des fautes commises de façon réitéré ; que toutefois, ces fautes ont été commises dans un contexte particulier où M. L... sollicitait la prolongation de sa mission à Barcelone jusqu'à la date de sa retraite et où l'employeur a non seulement rejeté cette demande mais a anticipé le terme de la mission sans en expliquer de façon détaillée les motifs, ce qui a exacerbé les relations entre parties ; qu'au regard du parcours professionnel sans aucun incident de M. L... pendant 35 années, la faute commise dans ce contexte particulier ne justifie pas la qualification de faute grave ; que M. L... est donc fondé à obtenir paiement du salaire retenu pendant la mise à pied, du préavis, des congés payés afférents au préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que la retenue opérée par l'employeur au titre de la période de mise à pied s'est élevée à la somme de 2916,54¿ bruts (et non 2 917¿ comme indiqué par le salarié) ; c'est donc cette somme qui sera allouée, outre la somme de 291 ,65¿ au titre des congés payés afférents ; que compte tenu des stipulations de l'article 27 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, M. L..., âgé de plus de 55 ans au moment de la rupture, a droit à un préavis de 6 mois de salaire ; que l'attestation pôle emploi produite est illisible sur les montants versés sur les mois antérieurs à la rupture ; que le salaire brut du mois de juillet 2014 pour 21,67 jours est mentionné à hauteur de 6470,62¿ bruts ; que par ailleurs, une contestation demeure sur la détermination des sommes soumises à cotisations sociales ; qu'il sera donc alloué à titre provisoire à M. L... les sommes de 38 823,72¿, outre 3882,37¿, au titre du préavis et des congés payés afférents ; que M. L... a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement fixée par la convention collective en son article 29 ; qu'elle est de 1 /5ème de mois par année d'ancienneté pour la tranche de 1 à 7 ans et de 3/5ème de mois par année d'ancienneté au-delà de 7 ans, avec un plafonnement à 18 mois de traitement ; qu'à la date de la rupture, il était âgé de 58 ans, de sorte qu'il n'y a pas lieu à application de la minoration de l'indemnité conventionnelle ; qu'il sera alloué à titre provisionnel la somme de 116 471,16¿ bruts (calculée en fonction d'un salaire mensuel de 6470,62¿ bruts) ;
ALORS QUE constitue une faute grave, quelle que soit l'ancienneté du salarié et le contexte, l'envoi par un salarié de courriels agressifs, injurieux et menaçants à un collègue accompagnée d'une publicité donnée au conflit dans l'entreprise et d'une mise en cause de ses responsables hiérarchiques ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le salarié a, dans plusieurs mails datés des 27 juin 2014, du 2 juillet 2014 et du 8 juillet 2014, usé de termes tout à fait excessifs, agressifs et injurieux à l'égard du collègue du travail devant le remplacer à Barcelone : « J'espère que tu auras la décence et le courage de refuser le poste. (...) Minable. ( ... ) ton épouse porte la culotte. Lavette », et proféré des menaces dans l'hypothèse de sa venue « il ne te manquera rien le 2 septembre si d'aventure tu arrivais jusqu'à Barcelone ! », qu'il a ensuite rendu public ce conflit en adressant un rapport mensuel à une liste élargie de destinataires professionnels où il a usé de termes péjoratifs à l'égard de son remplaçant et mis en outre en cause ses responsables hiérarchiques ; qu'en écartant cependant la qualification de faute grave au prétexte du parcours professionnel sans aucun incident de M. L... pendant 35 années, et du contexte particulier dans lequel avaient été commis ces fautes, l'employeur ayant rejeté la demande de prolongation de sa mission à Barcelone jusqu'à sa retraite demande et anticipé le terme de la mission sans en expliquer de façon détaillée les motifs, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
Moyens produits au pourvoi n° Q 16-26.021 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. L....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'employeur a minoré l'assiette de cotisations aux organismes de retraite complémentaire sur l'indemnité forfaitaire de logement pendant les détachements à l'étranger, à l'exception d'une période de neuf mois maximum pour chacune des missions ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « En application de l'article L242-1 du code de la sécurité sociale pour le calcul des assurances sociales sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Les arrêtés du 26 mai 1975 et du 20 décembre 2002, qui se sont succédés, relatifs aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, précisent que les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. Les arrêtés précités disposent en outre que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue sous la forme soit du remboursement des dépenses réelles soit d'allocations forfaitaires. Ces arrêtés ont été suivis d'une lettre ministérielle du 19 avril 1988 et d'une circulaire du 7 janvier 2003 précisant les dépenses à caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi. La liste des dépenses énumérées par ces textes n'a pas un caractère limitatif contrairement aux affirmations du salarié. Le litige porte donc sur la qualification juridique de certaines indemnités et frais et la possibilité ou non de leur exonération de l'assiette des cotisations de sécurité sociale. Pendant les périodes où M. L... a exercé son activité sous le régime du détachement en France et à l'Étranger, il a perçu en plus de son salaire de base : (¿) - Des indemnités forfaitaires de logement, exclues de l'assiette de cotisation : S'agissant des indemnités forfaitaires de logement versées pour le détachement en France, pays de résidence effective du salarié, ces dépenses ne peuvent être considérées comme dépenses à caractère spécial inhérentes à la fonction et à l'emploi. La contestation apparaît fondée sur ce point et il y a lieu à réintégration dans l'assiette de cotisation. S'agissant des indemnités forfaitaires de logement versées pour les détachements à l'étranger, il y a lieu de retenir que la lettre ministérielle du 19 avril 1988 prise en application de l'arrêté du 26 mai 1975 et que l'arrêté du 20 décembre 2002 et la circulaire du 7 janvier 2003 précisent que sont déductibles de l'assiette des cotisations au titre des frais professionnels les frais de logement provisoire. La circulaire de 2003 précise que ces frais sont déductibles pour une durée maximale de 9 mois. Il résulte des « Field service assignment guidelines », c'est-à-dire les clauses générales de détachement des field service, et des bulletins de salaires que l'employeur a versé chaque mois une somme forfaitaire au titre de « accomodation allowance » soit des frais forfaitaires de logement, inclus dans la rémunération globale du salarié. Les sommes versées au salarié ont donc dépassé l'indemnisation des frais de logement provisoire. Il y a lieu de considérer, compte tenu du délai retenu par l'administration, que les frais de logement provisoire déductibles doivent être admis pendant 9 mois maximum lors de chaque mission, étant précisé qu'il n'est pas soutenu ni justifié que les sommes allouées n'ont pas été utilisées conformément à leur objet et que l'employeur n'a pas une obligation de conserver les justificatifs de façon illimitée. La contestation du salarié est donc partiellement fondée de ce chef » ;
ALORS, premièrement, QUE, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail ; qu'il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations de sécurité sociale de déduction qu'au titre des frais professionnels ; qu'en l'espèce, après avoir jugé que les indemnités forfaitaires de logement versées pour le détachement en France ne constituaient pas des frais professionnels et après avoir constaté que ces indemnités étaient versées chaque mois et intégrées dans la rémunération globale du salarié indépendamment de leur versement en France ou à l'étranger, la cour d'appel a néanmoins jugé que la part de ces indemnités versées à l'étranger constitueraient des frais professionnels déductibles dans la limite de neuf mois pendant chaque mission ; qu'en statuant ainsi, quand le versement permanent d'une indemnité de logement à un salarié faisant l'objet d'un détachement de longue durée et l'intégration de ce versement dans la rémunération globale excluaient toute compensation réelle de frais professionnels, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale et l'article 1er de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ;
ALORS, secondement, QU'en application de l'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, l'employeur n'est autorisé à déduire de l'assiette des cotisations sociales, dans la limite de neuf mois, que les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoire dans l'attente d'un logement définitif ; qu'en l'espèce, en jugeant que les indemnités de logement versées à l'étranger constituaient des frais déductibles dans la limite de neuf mois pendant chaque mission, sans rechercher si ces indemnités étaient versées dans l'attente d'un logement définitif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR assimilé les indemnités d'installation dans le nouveau logement et de fin de mission à des frais professionnels ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Les sommes versées au titre de frais d'installation dans le nouveau logement, de frais de retour en fin de mission doivent être considérées au regard des arrêtés, lettre et circulaire précitées, comme étant des frais professionnels déductibles. Il n'est pas soutenu ni justifié que ces frais n'ont pas été utilisés conformément à leur objet, étant observé que l'employeur n'est pas tenu de conserver les justificatifs sur une durée illimitée. La contestation de ce chef n'est pas fondée » ;
ALORS QUE toute indemnité destinée à compenser des désagréments ponctuels ou extérieurs à la prestation de travail constitue une rémunération incluse dans l'assiette des cotisations ; qu'il en est ainsi des indemnités particulières d'installation et de fin de mission allouées au salarié détaché ; qu'en l'espèce, en jugeant que ces indemnités constituaient des frais professionnels, quand elles avaient été versées, indépendamment de la fonction ou de l'emploi du salarié, uniquement pour compenser les contraintes liées au détachement, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit, sur la période antérieure au 1er janvier 1996, que les indemnités d'installation et de retour en fin de mission constituaient des indemnités de résidence exclues de l'assiette de cotisations en application de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « La période antérieure au 1er janvier 1996. La délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 a prévu dans sa rédaction applicable dans la période antérieure au 1er janvier 1996 : "Lorsqu'il s'agit d'agents dont l'activité s'exerce ou s'est exercée hors de France, il y a, en principe, lieu de prendre en considération, pour la détermination de l'assiette des cotisations et la reconstitution des services passés, les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change, lors de cette perception. Les « indemnités de résidence » ne doivent pas être retenues dans les appointements dont il s'agit. Les points de retraite acquis en contrepartie de cotisations, au titre des services accomplis hors de France, sont calculés à partir des sommes converties en francs et effectivement encaissées par les institutions de retraites. Toutefois, par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention, il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes". L'article 16 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 prévoyait dans sa rédaction applicable dans la période antérieure au 1' janvier 1996 que « dans le cas où les mesures prévues par la présente convention ou ses annexes (ou les délibérations prises pour leur application) doivent faire l'objet d'un accord au sein d'une entreprise, il s'agit d'un accord collectif ou d'un projet émanant de l'employeur et ayant fait l'objet d'une ratification à la majorité des intéressés. Ces accords comportent un caractère obligatoire pour toutes les personnes visées ». L'article 12 de la convention collective de la métallurgie applicable en cas de déplacements professionnels à l'étranger prévoit que « les ingénieurs et cadres continuent pendant la durée de leur séjour à l'étranger à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accident du travail, maladie, maternité et perte d'emploi, sans qu'il en résulte une augmentation du taux global de cotisation à la charge des intéressés. Ces garanties doivent si nécessaire, compléter les garanties de même nature dont l'ingénieur ou cadre bénéficie en vertu des dispositions obligatoires en vigueur dans le pays d'accueil ». Une extension territoriale de type A des régimes complémentaires de retraite a été conclue par l'employeur avec les institutions concernées pour permettre aux salariés expatriés de continuer à acquérir pendant cette période des droits en termes de retraite complémentaire Arcco et agira. Ainsi, contrairement aux affirmations de l'employeur, l'article 12 de la convention collective de la métallurgie ne fixe pas l'assiette de cotisation mais seulement le maximum du taux global de cotisation. Les avenants d'expatriation, les guidelines, ou l'avenant d'extension territoriale ne peuvent valoir accord au sens de la délibération D5. Il n'existe pas d'accord avec la majorité des salariés relatif à la minoration de l'assiette de cotisations. En conséquence, pour la période antérieure au 1er janvier 1996, l'employeur ne peut revendiquer l'application de la méthode de calcul dite du « salaire de comparaison ». En application de la délibération 05, en l'absence d'accord collectif dérogatoire, il appartient à la société Airbus de cotiser sur la base de l'ensemble de la rémunération versée, à l'exception des « indemnités de résidence ». En application des avenants, le salarié percevait en plus du salaire de base : - L'indemnité de logement, L'indemnité de détachement, L'indemnité de repas, L'indemnité d'installation et de retour en fin de mission. L'indemnité de logement, l'indemnité d'installation et de retour en fin de mission sont des indemnités de résidence exclues de l'assiette de cotisations. Les demandes du salarié de ce chef ne sont pas fondées » ;
ALORS, premièrement, QU'en application de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, dans sa version applicable aux rémunérations versées antérieurement au 1er janvier 1996, l'ensemble des appointements effectivement perçus par le salarié dont l'activité s'exerce ou s'est exercée hors de France doivent être pris en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations, à l'exception des indemnités de résidence destinées à couvrir les dépenses d'ordre professionnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que les indemnités d'installation et de fin de mission constitueraient des indemnités de résidence, quand ces indemnités ne couvraient pas des dépenses d'ordre professionnel, entreprises dans l'exercice par le salarié de ses fonctions, mais des sujétions particulières destinées à compenser les désagréments d'un travail effectué hors de France ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu, par fausse application, la délibération D5 susvisée, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, secondement, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que la motivation par voie générale ou abstraite équivaut à un défaut de motifs ; qu'en se bornant à affirmer que les indemnités d'installation et de fin de mission constituaient des indemnités de résidence au sens de la délibération D5, sans expliquer en quoi ces indemnités pouvaient être assimilées à des indemnités de résidence, la cour d'appel a statué par voie générale et abstraite sans réelle motivation et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit, sur la période postérieure au 1er janvier 1996, que le salaire de comparaison à retenir est celui correspondant à des salariés « field representatives » basés à Toulouse et d'AVOIR, en conséquence, exclu du salaire de comparaison pour le calcul des cotisations retraites le salaire perçu par M. L... durant ses détachements en France ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 a prévu dans sa rédaction applicable dans la période postérieure au 1er janvier 1996 : "Pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées ; - pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie "des-primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation (...)". Le salaire de comparaison à retenir est celui correspondant à des salariés « field representatives » basés à Toulouse, hors détachement, et non la rémunération de l'appelant perçue lors de sa mise à disposition de l'entreprise tierce Air France, lors d'un détachement. Les avenants d'expatriation de ce salarié n'ont pas prévu que tout ou partie des primes et avantages en nature étaient intégrés dans l'assiette des cotisations retraite. La demande n'apparaît pas fondée de ce chef » ;
ALORS, premièrement, QU'en application de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, dans sa version applicable aux rémunérations versées postérieurement au 1er janvier 1996, les cotisations retraites sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France par le salarié expatrié pour des fonctions correspondantes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que le salaire de comparaison à retenir serait celui correspondant à des salariés « field representatives » basés à Toulouse, hors détachement, quand ces salariés basés à Toulouse n'exerçaient pas les mêmes fonctions que M. L..., salarié détaché en France ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu, par fausse application, la délibération D5 susvisée, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, deuxièmement, QU'en application de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, dans sa version applicable aux rémunérations versées postérieurement au 1er janvier 1996, les cotisations retraites sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France par le salarié expatrié pour des fonctions correspondantes ; qu'en excluant le salaire perçu par M. L... en sa qualité de salarié détaché du salaire de comparaison et en retenant uniquement le salaire perçu par des salariés basés à Toulouse, hors détachement, quand la délibération D5 susvisée n'excluait pas du salaire de comparaison le salaire perçu par un salarié détaché, la cour d'appel a méconnu, par fausse application, cette délibération et a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, troisièmement, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que la motivation par voie générale ou abstraite équivaut à un défaut de motifs ; qu'en se bornant à affirmer qu'au sens de la délibération D5 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, dans sa version applicable aux rémunérations versées postérieurement au 1er janvier 1996, le salaire de comparaison à retenir serait celui correspondant à des salariés « field representatives » basés à Toulouse, hors détachement, sans expliquer en quoi le salaire perçu par un salarié détaché serait exclu du salaire de comparaison, la cour d'appel a statué par voie générale et abstraite sans réelle motivation et a violé les articles 455 du code de procédure civile.