LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme A..., engagée le 18 octobre 2005 par la société Z... Yvette en qualité de plongeuse, a été placée en arrêt de travail du 7 avril au 1er mai 2011 ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 24 mai 2011 ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles R. 4624-21, R. 4624-22 et L. 1234-9 du code du travail, en leur rédaction alors applicable en la cause, ensemble les articles L. 1234-1, et L. 1234-5 du code du travail ;
Attendu que pour déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que seul l'examen pratiqué par le médecin du travail dont doit bénéficier le salarié à l'issue des périodes de suspension lors de la reprise du travail en application des articles R. 4624-21 et suivants du code du travail met fin à la période de suspension, que la maladie ou l'accident soient ou non d'origine professionnelle, qu'en application des mêmes textes le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel, que cet examen a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours, que la salariée a été en arrêt pour maladie non professionnelle du 7 avril au 1er mai 2011 soit pendant au moins vingt et un jours, de sorte que les dispositions de l'article R. 4624-21 s'appliquent et qu'elle devait passer une visite médicale de reprise pour mettre fin à la suspension du contrat de travail, qu'en conséquence le fait de ne pas avoir repris le travail à l'issue de l'expiration de l'arrêt de travail et à la demande de l'employeur ne saurait caractériser une faute grave ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que la salariée, à laquelle la lettre de licenciement reprochait de n'avoir pas donné de nouvelles à l'employeur depuis la fin de son arrêt de travail et de n'avoir pas répondu à la lettre recommandée du 6 mai 2011 lui demandant de reprendre son poste ou de fournir des explications, n'avait pas repris le travail à la suite de cette demande de justifier son absence, ce dont il résultait que l'employeur, à défaut de réponse de la salariée, n'était pas tenu d'organiser une visite médicale de reprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
Casse et annule, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement de Mme Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamne la société Z... Yvette à lui verser la somme de 12 624 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de toutes les indemnités de chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, l'arrêt rendu le 7 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Z... Yvette
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme A... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la SARL Z... Yvette à verser à Mme A... les sommes de 12.624 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3.867.82 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 389.78 euros au titre des congés payés sur préavis, et ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de toutes les indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de la lettre de licenciement du 24 mai 2011, qui fixe les limites du litige, il est reproché à Mme A... les faits suivants : « Vous n'avez pas repris votre travail le 2 mai 2011, date de fin de votre arrêt maladie du 7 avril au 1er mai 2011 vous n'avez donné aucune nouvelle et n'avez pas répondu à mon courrier du 6 mai 2011 recommandé avec AR vous demandant de reprendre votre poste ou de fournir des explications. Je vous précisais que votre absence prolongée perturbait gravement le fonctionnement de la cuisine ainsi que les jours de repos hebdomadaires de vos collègues...Vous ne vous êtes pas présentée à ce rendez-vous, j'ai donc le regret de vous signifier votre licenciement pour absence injustifiée perturbant le fonctionnement de l'entreprise, ce qui constitue une faute grave... » ; que seul l'examen pratiqué par le médecin du travail dont doit bénéficier le salarié à l'issue des périodes de suspension lors de la reprise du travail en application des articles R. 4624-21 du code du travail met fin à la période de suspension, que la maladie ou l'accident soient ou non d'origine professionnelle ; qu'en application des dispositions des articles R. 4624-21 et suivants applicables au litige, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins 21 jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel ; que l'examen de reprise a pour objet d'apprécier l'aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié ou éventuellement de l'une ou l'autre de ces mesures ; que cet examen a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours ; que Mme A... a été en arrêt pour maladie non professionnelle du 7 avril au 1er mai 2012 soit pendant au moins 21 jours, de sorte que les dispositions de l'article R. 4624-21 s'appliquent et qu'elle devait passer une visite médicale de reprise pour mettre fin à la suspension du contrat de travail ; qu'en conséquence, le fait de ne pas avoir repris le travail à l'issue de l'expiration de l'arrêt de travail et à la demande de l'employeur ne saurait caractériser une faute grave ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme A... reposait sur une cause réelle et sérieuse ; que Mme A... qui avait une ancienneté de plus de deux ans dans une entreprise employant au moins 11 salariés est en droit de percevoir de la part de son employeur, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que Mme A... avait une ancienneté de près de cinq ans et demi au moment du licenciement et un salaire de 1.948,91 euros brut par mois soit 2.104 euros en y réintégrant les heures supplémentaires ; qu'à défaut de justifier de sa situation postérieure au licenciement, elle bénéficiera d'une indemnité de 12.624 € que la SARL Z... Yvette sera condamnée à lui verser ; que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à ce titre ; que Mme A... qui n'a pas exécuté le préavis a droit dès lors qu'elle n'a pas commis de faute grave à une indemnité compensatrice de préavis selon les dispositions de l'article L. 1234-5 du code du travail ; que la somme retenue par le tribunal n'est pas contestée par les parties dans ses modalités de calcul en sorte que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL Z... Yvette à verser à Mme A... 3.897,82 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 389,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; qu'il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés de toutes les indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;
ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QU'il y a lieu de condamner la SARL restaurant Yvette à verser à la salariée une indemnité compensatrice de préavis pour un montant de 3.897,82 euros bruts ainsi que 389,78 euros au titre des congés payés afférents ;
1°) ALORS QUE commet une faute grave rendant impossible le maintien du contrat de travail pendant la période du préavis, la salariée qui, postérieurement à l'expiration de son arrêt de travail pour maladie non professionnelle, s'abstient, en dépit d'une lettre recommandée de son employeur, de reprendre le travail, sans apporter de justification à son absence ; qu'en constatant que Mme A... n'avait pas repris le travail depuis le 2 mai 2011, date de l'expiration de son arrêt de travail, et ce malgré le courrier recommandé de l'employeur en date du 6 mai lui enjoignant de reprendre son poste ou de fournir des explications, et en décidant néanmoins que ces faits ne constituaient pas une faute grave, aux seuls motifs que la salariée n'avait pas passé la visite médicale de reprise pour mettre fin à la suspension du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234- 9 du code du travail ainsi que l'article R. 4624-21 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
2°) ALORS QUE lorsqu'un salarié, en dépit d'une mise en demeure de reprendre son poste ou de justifier de son absence après l'expiration de son arrêt pour maladie d'origine non professionnelle, n'établit ni avoir adressé les justificatifs de son absence ni s'être présenté à son poste, ni avoir informé son employeur de la date de retour dans l'entreprise, il ne peut être reproché à ce dernier, laissé sans nouvelles, de ne pas avoir organisé de visite de reprise ; qu'en décidant le contraire, pour écarter la faute grave et la cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234- 9 du code du travail ainsi que l'article R. 4624-21 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
3°) ALORS, SUBSIDAIREMENT, QUE l'employeur peut rompre le contrat de travail suspendu s'il justifie d'une faute grave ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la société Z... Yvette ne pouvait pas licencier Mme A... pour absence injustifiée puisque le contrat de travail était toujours suspendu faute de visite de reprise ; qu'en statuant ainsi, quand l'employeur pouvait licencier la salariée, dont le contrat de travail était prétendument suspendu, pour faute grave liée à son absence injustifiée depuis l'expiration de son arrêt maladie, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234- 9 du code du travail ainsi que l'article R. 4624-21 du code du travail dans sa rédaction alors applicable.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SARL Z... Yvette à verser à Mme A... les sommes de 3.193,71 € bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 319,37 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;
AUX MOTIFS QUE Mme A... verse aux débats des relevés journaliers de ses horaires de travail avec un horaire d'embauche et de débauche pour chacun des services effectués, que ce soit de journée ou de soir pendant toute la durée d'emploi, suffisamment précis pour venir étayer sa demande d'heures supplémentaires ; que néanmoins, le relevé horaire de l'employeur signé par la salariée pendant l'intégralité de la relation contractuelle vient contredire les éléments versés par celle-ci ; que par ailleurs, les attestations versées aux débats de salariés qui ne sont restés que quelques mois fin 2010 début 2011 sont insuffisamment précises et circonstanciées en ce qui concerne les horaires effectués ; que par ailleurs, M. C... qui a travaillé comme pâtissier en 2009 indique que « pendant cette période passée dans ce restaurant, j'ai pu constater que tous les dimanches, nous devions signer des feuilles avec des heures fausses qui étaient écrites au crayon à papier » ; qu'il en est de même des attestations de Melle Blanc et M. D... qui font mention d'heures écrites au crayon à papier ; qu'or les relevés horaires de Mme A... versés aux débats qui sont dactylographiés sauf en ce qui concerne la durée journalière de travail et la durée hebdomadaire, et pour la plus part produits en original ne portent pas trace d'inscription au crayon à papier qui aurait laissé un gaufrage au verso ou des traces de gomme au recto ; qu'ainsi les attestations versées aux débats ne sont pas de nature à établir que les relevés signés par la salariée pendant toute la durée de la relation contractuelle ne correspondent pas à la durée de travail qu'elle a réalisée pendant cette période, pas plus que Mme A... n'était contrainte de les signer ; que ce sont donc les relevés horaires de l'employeur qui seront pris en considération pour la détermination de la durée du travail ; que l'employeur argue de l'application directe en son sein de l'accord collectif du 5 février 2007 étendu annexé à la convention collective nationale HCR relatif à la modulation du temps de travail et la salariée excipe de l'inopposabilité de l'application de cet accord à son égard ; qu'aux termes de cet accord, le régime de modulation prévu est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises sous réserve de la consultation préalable des représentants du personnel s'ils existent ; qu'il est constant qu'il n'existe pas de représentants du personnel au sein de la SARL Z... Yvette, en sorte que l'employeur était en droit de mettre directement en oeuvre sans cette formalité préalable l'accord de modulation conventionnel dans l'entreprise ; que la durée de travail peut varier sur tout ou partie de l'année dans la limite du plafond annuel de 1607 heures avec en tout état de cause, une durée de travail qui ne peut excéder quotidiennement 11H30 (pour les autres personnels dont ressort Mme A...) et hebdomadairement, 48 heures de manière absolue et 46 heures en moyenne sur 12 semaines ; qu'il est prévu que la programmation indicative de la répartition des horaires sera portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...) et qu'en cas de modification de la programmation, les salariés soient avisés au moins sept jours ouvrés à l'avance de cette modification et en cas de circonstances exceptionnelles au plus tard 48 heures à l'avance ; qu'en l'espèce, la SARL Z... Yvette ne justifie aucunement d'un affichage, d'une diffusion par voie de circulaire de la programmation indicative telle qu''indiquée dans ses calendriers prévisionnels pour les années 2010 et 2011 produits en pièces 54 et 55, lesquels ne comportent aucune date certaine de remise à la salariée ou d'affichage ; qu'il s'ensuit que la modulation du temps de travail mise en oeuvre au sein de la SARL Z... Yvette est inopposable à Mme A... et que le décompte de ses heures de travail doit être effectué de manière hebdomadaire ; qu'en considération des relevés horaires de l'employeur, la salariée a effectué sur une base hebdomadaire, en 2007, 193,75 heures supplémentaires dont 3,5 heures supplémentaires majorées à 150%, en 2008, 148,5 heures supplémentaires dont 15,5 heures supplémentaires majorées à 150%, en 2009, 120,25 heures supplémentaires dont 13,75 heures supplémentaires majorées à 150%, en 2010, 334,5 heures supplémentaires dont 9 heures supplémentaires majorées à 150%, en 2011, 58,25 heures supplémentaires dont 2,25 heures supplémentaires majorées à 150% ; qu'en fonction du salaire de base applicable selon les périodes, des majorations applicables et des paiements effectués au titre des heures supplémentaires, la SARL Z... Yvette reste devoir à la salariée : 548,04 euros au titre de l'année 2007, 76,8 euros au titre de l'année 2008, 555,22 euros au titre de l'année 2009, 1.864,03 euros au titre de l'année 2010 et 149,62 euros au titre de l'année 2011 soit un total de 3.193,71 euros ; qu'en conséquence, la SARL Z... Yvette sera condamnée à verser à Mme A... la somme de 3.193,71 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 319,37 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;
ALORS QUE l'article 19 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail annexé à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants stipule que la programmation indicative sera portée à la connaissance des salariés par tout moyen ; qu'en l'espèce, la société Z... Yvette produisait régulièrement aux débats pour les années 2010 et 2011 les programmes indicatifs annuels qui avaient été portés à la connaissance des salariés par voie d'affichage (cf. pièces n°54 et 55) ; qu'en jugeant que la soci été Z... Yvette ne justifiait aucunement d'un affichage ou d'une diffusion par voie de circulaire de la programmation indicative dès lors que les calendriers prévisionnels pour les années 210 et 2011 ne comportaient aucune « date certaine » d'affichage ou de remise à la salariée, la cour d'appel a ajouté une condition à l'article précité et a ainsi violé l'article 19 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail annexé à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997.