LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 mars 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 277 F-D
Pourvoi n° K 16-14.655
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 MARS 2020
Mme Q... W..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° K 16-14.655 contre l'arrêt rendu le 2 février 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à Mme G... J..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme W..., de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de Mme J..., après débats en l'audience publique du 29 janvier 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 février 2016), Mme J... a été engagée le 4 septembre 2012 par Mme W... en qualité d'auxiliaire de vie à temps partiel. La relation de travail relève de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999.
2. Contestant son licenciement intervenu le 7 novembre 2012 et son solde de tout compte, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.
Examen des moyens
Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors « que la condamnation à une indemnité pour travail dissimulé suppose que soit caractérisé l'élément intentionnel ; qu'en retenant que Mme W... ne pouvait se retrancher derrière une absence d'intention quand il appartenait à la salariée de caractériser l'intention de dissimuler, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8221-3 et suivants du code du travail ».
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
5. Selon ce texte, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°) Soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable d'embauche ; 2°) Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3°) Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
6. Il en résulte que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le deuxième alinéa de ce texte n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
7. Pour condamner l'employeur à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, l'arrêt retient que les dispositions des articles L. 8221-3 et suivants du code du travail n'ont pas été respectées sans que l'employeur ne puisse se retrancher derrière une absence d'intention, compte tenu de son état de santé défaillant qui laissait présager les horaires réalisés.
8. En statuant ainsi, alors que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs du premier moyen, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne Mme W... à payer à Mme J... la somme de 8 906,38 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé avec intérêts à compter de la décision, l'arrêt rendu le 2 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne Mme J... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme W...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme Q... W... au paiement de la somme de 8 906,38 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS QUE sur le travail dissimulé il convient d'observer que l'horaire stipulé entre les parties ne correspondait pas à l'horaire effectué ce dont a convenu l'employeur qui a régularisé en cours de procédure la situation ; le jour de congé n'est pas mentionné dans le contrat de travail ; le travail de nuit n'était pas davantage prévu alors que la salariée était présente au domicile de son employeur et a dû intervenir ; que dans ces conditions, les dispositions des articles L.8221-3 et suivants du code du travail n'ont pas été respectées sans que l'employeur puisse se retrancher derrière une absence d'intention, compte tenu de son état de santé défaillant qui laissait présager les horaires réalisés ; que Q... W... doit donc être condamnée à verser à la salariée la somme forfaitaire de 8 906,38 €.
ALORS QUE ne sont constitutives du délit de travail dissimulé ni la stipulation d'un horaire ne correspondant pas à l'horaire effectué, ni le défaut de mention dans le contrat de travail du jour de congé ni l'absence de prévision contractuelle relative au travail de nuit que le salarié est susceptible d'effectuer ; qu'en se fondant sur de telles considérations pour condamner Mme Q... W... au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a violé les articles L.8221-3 et suivants du code du travail.
ALORS en tout cas QUE la condamnation à une indemnité pour travail dissimulé suppose que soit caractérisé l'élément intentionnel ; qu'en retenant que Mme Q... W... ne pouvait se retrancher derrière une absence d'intention quand il appartenait à la salariée de caractériser l'intention de dissimuler, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.8221-3 et suivants du code du travail.
ET ALORS QUE la circonstance que l'état de santé défaillant de l'employeur ait pu laisser présager de la nécessité pour la salariée d'effectuer un volume d'heures supérieur à celui qui avait été contractuellement convenu ne peut caractériser l'intention de l'employeur de ne pas procéder aux déclarations et paiements correspondant à ces heures complémentaires et/ou supplémentaires ni en conséquence son intention de les dissimuler ; qu'en se fondant sur une telle considération pour dire que Mme Q... W... ne pouvait se retrancher derrière une absence d'intention, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
ALORS surtout QUE la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur le fait que Mme W..., agée de 88 ans au moment de la rupture du contrat, atteinte de maladie d'Alzheimer et subissant des hospitalisations répétées avant d'être admise en EHPAD, ce qui était exclusif de toute intention frauduleuse, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.8221-3 et suivants du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme Q... W... au paiement de la somme de 1494.39 euros au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement
AUX MOTIFS QUE l'article 12 de la convention collective applicable précise que le particulier employeur n'étant -pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller lors de l'entretien préalable ne sont pas applicables ; en conséquence, l'employeur, quel que soit le motif du licenciement, à l'exception du décès de l'employeur, est tenu d'observer la procédure comportant une convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, indiquant l'objet de l'entretien. Il n'est pas justifié de l'envoi ou de la transmission en main propre de la lettre de convocation à cet entretien préalable ; la procédure est irrégulière.
ALORS QUE si le particulier employeur qui licencie un salarié est soumis à l'obligation de convocation à un entretien préalable, le non-respect de cette disposition ne peut être indemnisé que si son défaut a causé un préjudice au salarié ; que Mme W... faisait valoir que Mme J... n'apportait aucun élément justifiant de ce préjudice, étant au demeurant parfaitement informée de l'état de santé de son employeur ; que la cour d'appel qui a accordé une indemnité à ce titre sans préciser en quoi consistait le préjudice subi a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil QU'en tout cas en ne répondant pas à cette argumentation déterminante, elle a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme Q... W... au paiement de la somme de 1000 euros pour licenciement abusif au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement
AUX MOTIFS QUE par ailleurs en ce qui concerne le licenciement, il est conventionnellement prévu que la lettre de licenciement doit préciser clairement le ou les motifs de licenciement. En l'espèce, il y est mentionné que le licenciement intervient "pour des raisons familiales" ce qui en soi ne constitue pas un motif de licenciement valable. L'employeur fait valoir qu'en réalité il s'agissait de problèmes de santé s'étant traduits par des interventions chirurgicales avec hospitalisations à compter 02.10.2012 et de nombreux déplacements à l'hôpital, avant une admission en EHPAD. Cependant ce motif, parfaitement légitime, n'a pas été indiqué dans lettre de licenciement qui seule fixe les limites du litige.
ALORS QUE constitue un motif suffisamment explicite la mention de raisons familiales pour le licenciement d'une auxiliaire de vie d'une personne âgée et malade, hospitalisée dans un EHPAD et à laquelle son entourage ne peut assurer le maintien à domicile ; qu'en statuant autrement, la Cour d'appel a violé l'article L.1232-6 du code du travail alors applicable