LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 16 octobre 2014), rendu sur renvoi après cassation (Soc. N°11-22.646), que M. Y... a été employé à compter du 18 juin 1984 par la société Antenne 2, devenue la société France télévisions, en qualité d'éclairagiste de reportage, puis de chef opérateur, dans le cadre d'une succession de contrats à durée déterminée pour remplacement ou surcroît temporaire d'activité ou contrats d'usage ; que la société France télévisions a mis fin à la relation de travail avec M. Y... le 22 août 2009 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu, d'une part, qu'il ne ressort pas des énonciations de l'arrêt que le salarié avait été rémunéré en qualité d'intermittent ;
Attendu, d'autre part, que le calcul des rappels de salaire consécutifs à la requalification de contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée, qui s'effectue selon les conditions contractuelles fixant les obligations de l'employeur telles qu'elles résultent de cette requalification, n'est pas affecté par les sommes qui ont pu être versées au salarié par l'organisme compétent au titre de l'assurance chômage ;
D'où il suit, que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société France Télévisions aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société France télévisions à payer à M. Y..., la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société France télévisions
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail à durée indéterminé liant M. Y... et la société France Télévisions est à temps plein, et d'AVOIR condamné la société France Télévisions à payer à M. Y... les sommes de 55 991 euros bruts à titre de rappel de salaires et 5 599 euros à titre de congés payés afférents, 17 175,25 euros bruts à titre de rappel de prime d'ancienneté et 1 717,52 euros à titre de congés payés afférents, et 7 968,81 euros bruts à titre de rappel sur prime de fin d'année, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « la requalification en CDI de la relation de travail ayant existé entre M. Y... et la société France Télévisions est définitivement tranchée ;
Considérant que M Y... a travaillé de façon continue pour la société FRANCE TELEVISIONS anciennement FRANCE 2 pendant 25 ans ;
Considérant que le litige porte sur la requalification du contrat de travail à durée indéterminée en contrat à temps plein et sur le paiement d'un rappel de salaire pour la période non couverte par la prescription soit de septembre 2004 à août 2009 ;
Considérant que le salarié, engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en contrat à durée indéterminée, ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail ;
Considérant qu'il appartient au salarié d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de FRANCE TELEVISIONS durant les périodes non-travaillées ;
Considérant que la société FRANCE TELEVISIONS calcule que M Y... a travaillé pour elle:
- 137 jours en 2004 soit 62% d'un temps complet
- 107 jours en 2005 soit 49% d'un temps complet
- 86 jours en 2006 soit 39% d'un temps complet
- 48 jours en 2007 soit 22% d'un temps complet
- 77 jours en 2008 soit 35% d'un temps complet
- 60 jours en 2009 soit 27% d'un temps complet Qu'elle souligne qu'il a pu rester des semaines voire des mois sans collaboration avec l'entreprise ce qui lui a permis de travailler pour d'autres entreprises comme TELE EUROPE SA ;
Considérant que les déclarations fiscales produites par M Y... montrent que pendant la période non couverte par la prescription, celui-ci n'a pas travaillé pour un autre employeur que la société FRANCE TELEVISION sauf en 2005 ;
Qu'en 2005, M Y... a perçu une rémunération de 357 euros de la société SUNLIGHT PRODUCTION ;
Que néanmoins le montant très limité de ce salaire ne permet pas de retenir que le salarié ne se tenait pas à la disposition de la société FRANCE TELEVISIONS à cette période ;
Considérant que la référence faite par l'employeur à TELE EUROPE SA est inopérante ;
Considérant que les autres sources de revenus de M Y..., sur la période non prescrite, sont des congés payés et des indemnités de chômage ;
Considérant que les congés payés sont les accessoires des salaires payés par FRANCE TELEVISIONS qui ont été reversés à M Y... par la Caisse des congés payés ;
Considérant que la perception des indemnités de chômage n'exclut pas à elle seule que le salarié ne se tenait pas à la disposition de l'employeur ;
Considérant que le salarié affirme qu'il était contacté par téléphone pour travailler pour FRANCE
TELEVISIONS généralement la veille pour le lendemain voire le matin pour l'après midi ou la soirée du même jour et que ses missions ne revenaient pas à date fixe ;
Considérant que la procédure suivie pour entrer en contact avec le salarié n'est pas véritablement discutée par la société FRANCE TELEVISIONS ;
Considérant que la société affirme que Monsieur Y... indiquait ses disponibilités via un système informatique "ANTARES" et qu'il n'était pas désigné quand il ne s'était pas déclaré disponible ;
Considérant que la cour relève que la société ne fournit aucun justificatif des utilisations de ce logiciel par M. Y... ;
Considérant qu'elle ne fournit pas davantage un planning des activités qui aurait permis au salarié de s'organiser à l'avance pour des activités programmées ;
Considérant que M. Y... communique au contraire des tableaux de service établis quotidiennement par l'employeur et qui mentionnent le nom de chaque collaborateur affecté à une tâche ;
Considérant que les contrats de travail renvoient également aux notes de services affichées pour déterminer les horaires qui sont qualifiés par ailleurs de "variables" ;
Considérant que le nom de M Y... figure sur ces tableaux aux côtés de ceux des chefs opérateurs du son susceptibles d'être désignés ;
Considérant que les coordonnées du salarié sont également mentionnées dans le répertoire téléphonique du service de la Direction de l'information ;
Considérant que M Y... pouvait donc être contacté par l'employeur à tout moment pour être affecté à un reportage ;
Considérant que ses désignations nombreuses mais aléatoires ;
Que l'absence de répétition des contrats à dates fixes est vérifiée par les dates figurant sur les bulletins de salaire ;
Considérant que les interventions réalisées en urgence ressortent également des anomalies relevées sur les contrats de travail qui sont parfois signés par le salarié après le début de sa mission ;
Qu'ainsi, le contrat prenant effet le 1er août 2009 a été signé le 21 août 2009 et le contrat couvrant la période du 7 au 16 août 2009 a été signé le 18 août 2009 ;
Considérant en conséquence que M Y... établit par l'ensemble de ces éléments qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant les périodes intercalaires pour effectuer un travail ;
Considérant que la relation de travail à durée indéterminée sera qualifiée à temps plein ;
Que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ;
Sur la demande de rappel de salaire et de congés payés :
Considérant que dans ces circonstances, M Y... est bien fondé à réclamer un rappel de salaire ;
Considérant que la société FRANCE TELEVISIONS estime que M Y... ne peut se prévaloir d'un salaire plus important que celui fixé par la cour ;
Considérant que M Y... calcule sa réclamation sur la base d'un salaire moyen de 2 585 euros étant observé que cette somme a été retenue par la cour d'appel de Paris pour calculer les sommes dues au titre de la rupture de la relation de travail; qu'elle correspond à la moyenne des trois derniers mois de salaire, cette formule étant plus avantageuse que la moyenne des douze derniers mois ;
Considérant que M Y... a déduit de son calcul la somme de 357 euros qu'il a perçue de la société SUNLIGHT PRODUCTION ;
Considérant qu'il reconnaît dans ses conclusions ne pas avoir travaillé de septembre 2007 à décembre 2007 parce qu'il était en arrêt maladie ;
Qu'il produit un certificat médical pour cette période ;
Qu'il formule pourtant des demandes de rappel de salaire pour ces mois-là ;
Que la somme de 10 340 euros sera déduite de sa réclamation;
Considérant que le calcul des rappels de salaire consécutifs à la requalification s'effectue selon les conditions contractuelles fixant les obligations de l'employeur; qu'elle n'est pas affectée par les sommes qui ont pu être versées au salarié par l'organisme compétent au titre de l'assurance chômage ;
Considérant finalement que la demande en paiement de rappel de salaire est justifiée à hauteur de la somme de 55 991 euros en brut ; qu'il y sera fait droit dans cette limite ;
Considérant que la somme de 5 599 euros est due en brut au titre des congés payés incidents ;
qu'elle sera également mise à la charge de la société FRANCE TELEVISIONS ;
Sur la demande de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés :
Considérant que l'article VA-4 de la convention collective de la communication et de la production audiovisuelle prévoit qu'une prime d'ancienneté proportionnelle, d'une part, au salaire
mensuel de base de la qualification du salarié, et, d'autre part, au nombre d'années d'ancienneté, s'ajoute à l'élément de rémunération déterminé par le niveau indiciaire, le taux de cette prime étant fixé à 0,8% jusqu'à 20 ans et au taux de 0,5% au-delà sans pouvoir excéder 21 % du salaire de référence ;
Considérant que le salaire de référence admis par les parties est de 1 759,76 euros ;
Considérant que le travail à temps plein étant reconnu, la prime d'ancienneté ne peut être calculée sur le temps partiel comme le demande la société FRANCE TELEVISIONS ;
Considérant que M Y... produit le tableau des données conventionnelles pour le calcul de la prime d'ancienneté ;
Considérant qu'au vu du tableau de calcul détaillé produit, la somme de 18.407,09 euros en brut est justifiée sauf pour les mois de septembre 2007 à décembre 2007 au cours desquels le salarié n'a pas travaillé ; Que la société FRANCE TELEVISIONS sera condamnée au paiement de la somme de 17 175.25 euros en brut au titre du rappel de prime d'ancienneté outre la somme de 1 717,52 euros en brut au titre des congés payés incidents ;
Sur la demande de prime de fin d'année :
Considérant que suivant les notes de service de FRANCE 2 des 26 novembre 2004, 14 décembre 2005,8 décembre 2006, 12 décembre 2008, le montant réel de la prime de fin d'année est calculé au prorata du temps de présence ;
Qu'elle s'élève à la somme de 2021 euros pour les salaires supérieurs ou égaux à 1574,80 euros ;
Considérant que sur la base d'un temps plein pour la période non prescrite en 2004, d'un temps plein en 2005, 2006 et 2008 et d'un temps à 61 % en 2007, M Y... a droit à la somme de 7968,81 euros en brut soit :
- 673 euros en 2004
- 2 021 euros en 2005
- 2 021 euros en 2006
- 1 232,81 euros en 2007 (61%)
- 2 021 euros en 2008
Sur l'article 700 du Code de procédure civile :
Considérant que la société FRANCE TELEVISION est condamnée au paiement de sommes ;
Qu'elle sera déboutée de sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure ;
Considérant que l'équité commande d'indemniser M Y... des frais irrépétibles de procédure qu'il a dû exposer à concurrence de 2 000 euros ;
Que cette somme sera supportée par la société FRANCE TELEVISIONS ainsi que les entiers dépens »
1/ ALORS QUE le salarié intermittent engagé en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée non successifs, requalifiés en un unique contrat à durée indéterminée à temps complet ne peut prétendre à des rappels de salaire au titre des périodes non travaillées entre les contrats que s'il établit s'être tenu à la disposition permanente de l'entreprise pendant ces périodes pour effectuer un travail ; que pour faire droit à la demande de rappel de salaires de M. Y..., la Cour d'appel a relevé que la société France Télévisions ne fournissait pas de planning des activités qui aurait permis au salarié de s'organiser à l'avance pour des activités programmées, que M. Y... pouvait être contacté par l'employeur par téléphone à tout moment pour être affecté à un reportage pour le lendemain ou l'après-midi même, que ses contrats n'étaient pas conclus à dates fixes, qu'ils renvoyaient aux notes de services affichées pour déterminer les horaires qualifiés de "variables" et qu'il avait réalisé des interventions en urgence ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants tirés de l'impossibilité pour le salarié de prévoir à l'avance son rythme de travail, non susceptibles d'établir que M. Y... devait se tenir à la disposition permanente de la société France Télévisions pour accéder à chacune de ses sollicitations, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1245-1 et L. 1245-2 du Code du travail ;
2/ ALORS QU'il résultait des propres constatations de l'arrêt que les périodes interstitielles duraient plusieurs semaines, voire plusieurs mois, au cours desquelles le salarié qui avait perçu des indemnités de chômage était en situation de recherche d'emploi, et qu'il avait travaillé pour la société Sunlight Production en 2005, ce qui excluait que M. Y..., disponible à toute embauche, se tienne à la disposition permanente de la société France Télévisons ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L 1245-1 et L 1245-2 du Code du travail ;
3/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que pour exclure toute disposition permanente de M. Y... à son égard pendant les périodes non travaillées, la société France Télévisions faisait valoir que le salarié indiquait ses disponibilités via un système informatique "Antares" et qu'il n'était pas désigné quand il ne s'était pas déclaré disponible (arrêt p 6 ; conclusions d'appel de l'exposante p 21) ; que cette affirmation n'était pas contestée par le salarié ; qu'en reprochant néanmoins à la société de ne fournir aucun justificatif des utilisations de ce logiciel par M. Y..., la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société France télévisions à verser à M. Y... les sommes de 55 991 euros bruts à titre de rappel de salaires et 5 599 euros à titre de congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « dans ces circonstances, M Y... est bien fondé à réclamer un rappel de salaire; Considérant que la société FRANCE TELEVISIONS estime que M Y... ne peut se prévaloir d'un salaire plus important que celui fixé par la cour ;
Considérant que M Y... calcule sa réclamation sur la base d'un salaire moyen de 2 585 euros étant observé que cette somme a été retenue par la cour d'appel de Paris pour calculer les sommes dues au titre de la rupture de la relation de travail; qu'elle correspond à la moyenne des trois derniers mois de salaire, cette formule étant plus avantageuse que la moyenne des douze derniers mois ;
Considérant que M Y... a déduit de son calcul la somme de 357 euros qu'il a perçue de la société SUNLIGHT PRODUCTION ;
Considérant qu'il reconnaît dans ses conclusions ne pas avoir travaillé de septembre 2007 à décembre 2007 parce qu'il était en arrêt maladie ;
Qu'il produit un certificat médical pour cette période ;
Qu'il formule pourtant des demandes de rappel de salaire pour ces mois-là ;
Que la somme de 10 340 euros sera déduite de sa réclamation ;
Considérant que le calcul des rappels de salaire consécutifs à la requalification s'effectue selon les conditions contractuelles fixant les obligations de l'employeur; qu'elle n'est pas affectée par les sommes qui ont pu être versées au salarié par l'organisme compétent au titre de l'assurance chômage ;
Considérant finalement que la demande en paiement de rappel de salaire est justifiée à hauteur de la somme de 55 991 euros en brut; qu'il y sera fait droit dans cette limite ;
Considérant que la somme de 5 599 euros est due en brut au titre des congés payés incidents ;
qu'elle sera également mise à la charge de la société FRANCE TELEVISIONS »
ET AUX MOTIFS QUE « le salaire de référence admis par les parties est de 1 759,76 euros »
1/ ALORS QUE la requalification de la relation contractuelle qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en accordant à M. Y... des rappels de salaires calculés sur la base du salaire contractuel qu'il avait perçu en qualité d'intermittent, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L 1245-1, L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil alors applicable ;
2/ ALORS QUE la requalification de la relation contractuelle qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; que dès lors, le salarié ne peut prétendre à des rappels de salaires couvrant les périodes non travaillées pour son employeur, que déduction faite des indemnités chômage perçues au titre du régime des intermittents ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L1245-1, L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.