AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE,

  a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la Caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine, dont le siège social est ... (Hauts-de-Seine),

 en cassation d'un jugement rendu le 4 août 1986 par le conseil de prud'hommes de Nanterre (section activités diverses), au profit de Mme Armande X..., demeurant ... (Val-d'Oise),

 défenderesse à la cassation ;

 EN PRESENCE de : M. Y... régional des affaires sanitaires et sociales de la Région d'Ile-de-France, domicilié en ses bureaux ...,

  LA COUR, en l'audience publique du 26 novembre 1991, où étaient présents : M. Cochard, président, Mlle Sant, conseiller référendaire, rapporteur, MM. Guermann, Saintoyant, Vigroux, Combes, Zakine, Ferrieu, Monboisse, conseillers, Mme Dupieux, M. Aragon-Brunet, Mme Blohorn-Brenneur, M. Fontanaud, Mme Chaussade, conseillers référendaires, M. Graziani, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de Mlle Sant, conseiller référendaire, les observations de la SCP Desaché et Gatineau, avocat de la Caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine, de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de Mme X..., les conclusions de M. Graziani, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur le moyen unique :

  Attendu qu'aux termes de l'article 45 de la convention collective du personnel de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juillet 1980, laquelle a porté la durée du congé de maternité dans le cas de Mme X... à vingt six semaines, le congé est de seize semaines avec traitement entier et qu'aux termes de l'article 46 de cette même convention, l'employée qui élève son enfant a droit à l'expiration du congé prévu à l'article 45 à un congé de trois mois à demi traitement ou à un congé d'un mois et demi à plein traitement ;

  Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Nanterre, 4 août 1986) que Mme X... ayant bénéficié à l'occasion de la naissance de son troisième enfant d'un congé de maternité qui a débuté le 30 août 1980, a repris son travail à la demande de son employeur, la caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine, le 16 février 1981 ;

  Attendu que la caisse primaire d'assurances maladie fait grief au jugement de l'avoir condamnée à indemniser son agent au titre du solde de son congé de maternité dont l'allongement est prévu par la loi du 17 juillet 1980 en cas de naissance d'un troisième enfant, alors, selon le moyen, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 122-26 du Code du travail, la salariée a le droit de suspendre le contrat de travail pendant une période de dix huit semaines à compter de la date présumée de l'accouchement lorsqu'elle assume déjà la charge de deux enfants ; que s'agissant d'une simple possibilité ainsi conférée par la loi, il appartient à la salariée de faire connaître à l'employeur sa décision de

bénéficier de ce congé supplémentaire ; qu'à défaut, l'invitation de l'employeur à reprendre le travail, suivie d'effet, ne 

 peut être considérée comme la violation d'un droit à congé de la salariée ; que par suite le conseil de prud'hommes qui a condamné la caisse à indemniser son agent du "solde de son droit à congé", sans constater que la salariée avait manifesté son intention de bénéficier dudit congé, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 122-26 du Code du travail et de l'article 1134 du Code civil ; alors, en deuxième lieu, que la finalité du congé de maternité étant de permettre à son bénéficiaire de se reposer et de favoriser sa présence auprès de son enfant, l'agent ne doit pas exercer d'activité professionnelle durant ce congé et que par suite, la salariée qui a repris son activité professionnelle pendant le temps de ce congé ne peut prétendre à être indemnisée dudit congé ; que le conseil de prud'hommes qui a constaté la reprise du travail de l'agent de la caisse et sa rémunération correspondante, et a ordonné néanmoins son indemnisation pour son solde de congé, n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences qui s'en évinçaient au regard de l'article L. 122-26 du Code du travail et ce faisant violé ce texte ;  alors, en troisième lieu, que le salaire n'est pas dû lorsque le salarié n'exécute pas sa prestation de travail, de sorte que les obligations pécuniaires de l'employeur restent limitées aux dispositions conventionnelles plus favorables qui sont d'interprétation stricte ; qu'en déduisant de l'allongement de la durée légale du congé de maternité une obligation d'indemnisation d'une partie de ce congé non pris par l'agent de la caisse, le conseil de prud'hommes a violé les articles 45 et 46 de la convention collective du personnel des caisses de sécurité sociale, l'article 1134 du Code civil et les articles L. 122-26 et L. 132-10 du Code du travail ; alors qu'en toute hypothèse, en l'absence d'un texte prévoyant, une sanction pour la privation de ce congé supplémentaire de maternité, l'indemnisation de ce chef de la salariée ne peut se faire que conformément au droit commun ; qu'en ne caractérisant pas le préjudice de la salariée qui avait perçu un salaire du fait de sa reprise d'activité, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 122-26 du Code du travail et des articles 1382 et 1383 du Code civil ;

  Mais attendu d'une part, qu'il ne résulte ni du jugement, ni des pièces de la procédure que la caisse ait soutenu devant les juges du fond que la salariée n'avait pas manifesté son intention de bénéficier du congé légal de dix huit semaines ; qu'en sa première branche le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;

  Attendu d'autre part, qu'ayant relevé que les dispositions conventionnelles étaient moins favorables que la loi, le conseil de prud'hommes qui a constaté que la salariée n'avait pu bénéficier de la totalité des droits à congé à l'occasion de sa troisième grossesse du seul fait de l'employeur, a souverainement évalué le préjudice qui en est résulté pour la salariée ; 

  D'où il suit qu'irrecevable en sa première branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

      -d! Condamne la Caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine, envers Mme X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du sept janvier mil neuf cent quatre vingt douze.