LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 12 juin 2018), que Mme R... a été engagée le 21 novembre 2011, en qualité de mandataire judiciaire à la protection des incapables majeurs, par l'association Solincité ; qu'elle a bénéficié d'un congé de maternité du 15 septembre 2013 au 10 mai 2014 puis a été placée, à compter du 12 mai 2014, en arrêt de travail pour maladie sans rapport avec un état pathologique résultant de la grossesse ; qu'elle a été licenciée le 24 juillet 2014 pour insuffisance professionnelle ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en nullité de son licenciement et en paiement de dommages-intérêts de ce chef, alors, selon le moyen, qu'il résulte de l'article L. 1225-4 du code du travail interprété à la lumière de l'article 10 de la directive 92/85 du 19 octobre 1992 concernant la mise en oeuvre des mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, qu'il est interdit non seulement de notifier une décision de licenciement à une salariée enceinte pendant la période de protection de l'emploi, mais également de prendre des mesures préparatoires à une telle décision avant l'échéance de cette période ; que constituent des mesures préparatoires au licenciement le rassemblement des éléments de preuve et la collecte d'attestations en vue d'étayer le licenciement d'une salariée notifié à l'expiration de son congé de maternité ; qu'en décidant le contraire et en écartant de ce fait la nullité du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1225-4 du code du travail ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement la portée des éléments de fait et de preuve, la cour d'appel a relevé que la simple réunion par l'employeur, au fur et à mesure de leur signalement, d'éléments relatifs aux dysfonctionnements qui étaient portés à sa connaissance ne pouvait pas être considérée comme une mesure préparatoire à un licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme R... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme R...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir constater la nullité du licenciement et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 1225-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date du licenciement de Mme R..., qu'un "employeur ne peut rompre le contrat de travail d'une salariée lorsqu'elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes ; que toutefois, l'employeur peut rompre le contrat s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée, non liée à l'état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement ; que dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa." ; que si la période de protection de quatre semaines ainsi prévue est suspendue par la prise de congés payés suivant immédiatement le congé de maternité, une telle suspension n'a pas lieu d'être en cas d'arrêt de travail pour maladie, à moins qu'il ne résulte d'un état pathologique résultant de la grossesse ; qu'en l'espèce, le congé de maternité de Mme R... a pris fin le 10 mai 2014 ; que l'arrêt de travail dont elle a fait l'objet à partir du 12 mai 2014 étant sans rapport avec un état pathologique résultant de sa grossesse, la période de protection courrait donc jusqu'au 10 juin 2014 ; que Mme R... a été licenciée le 24 juillet 2014 soit, après l'expiration de la période de protection. Si sa convocation à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire est datée du 02 juin 2014, soit pendant la période de protection de 4 semaines, cette circonstance ne peut rendre le licenciement nul dès lors que l'interdiction porte sur la notification du licenciement et non sur la convocation à l'entretien préalable, contrairement à ce qu'à retenu le conseil de prud'hommes d'Agen ; que par ailleurs, c'est vainement que Mme R... soutient que les attestations rédigées alors qu'elle se trouvait encore en congé de maternité constituent des mesures préparatoires au licenciement de nature à entraîner la nullité de celui-ci ; que l'association Solincité fait justement observer que c'est au cours du congé maternité de la salariée, et alors que ses dossiers étaient repris par ses remplaçants, qu'ont été mis en évidence de nombreuses erreurs dont certaines perduraient malgré la lettre d'observation envoyée l'année précédente. C'est donc de façon légitime que, dès qu'elle a eu connaissance de ces faits et des plaintes de certaines familles d'accueil ou majeurs protégés avec qui Mme R... travaillait, l'association a demandé aux intéressés de formuler leurs doléances sous forme d'attestation ; que la simple réunion par l'employeur, au fur et à mesure de leur signalement, d'éléments de preuve des dysfonctionnements qui étaient portés à sa connaissance ne peut être considérée comme une mesure préparatoire à un licenciement, dont rien ne permet d'affirmer qu'il ait été décidé avant l'entretien préalable, étant observé que le remplacement de Mme R... n'avait pas été effectué, ni même décidé avant le dit entretien préalable.
ALORS QU'il résulte de l'article L.1225-4 du code du travail interprété à la lumière de l'article 10 de la directive 92/85 du 19 octobre 1992 concernant la mise en oeuvre des mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, qu'il est interdit non seulement de notifier une décision de licenciement à une salariée enceinte pendant la période de protection de l'emploi, mais également de prendre des mesures préparatoires à une telle décision avant l'échéance de cette période ; que constitue des mesures préparatoires au licenciement le rassemblement des éléments de preuve et la collecte d'attestations en vue d'étayer le licenciement d'une salariée notifié à l'expiration de son congé de maternité ; qu'en décidant le contraire et en écartant de ce fait la nullité du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L.1225-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence déboutée la salariée de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.
AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; Mme R... ayant été licenciée pour insuffisance professionnelle, il sera rappelé que, pour justifier un licenciement, l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets - et non sur une appréciation purement subjective de l'employeur - de nature à perturber la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement d'un service ; que l'association rapporte la preuve des erreurs reprochées à Mme R... par la production de diverses pièces et notamment : - le courrier rédigé par Mme R... le 21 mars 2013 afin de licencier Mme U... Viviane, aide à domicile chez Mme E..., majeur sous tutelle, qui ne respectait pas les dispositions légales et en particulier celles relatives au préavis, exposant le majeur protégé à devoir verser des indemnités complémentaires à la salariée licenciée et l'association au risque d'une action en responsabilité engagée contre elle ; - le courrier envoyé, le 21 février 2014, par Mme F..., la nouvelle mandataire judiciaire de M. B..., majeur sous curatelle renforcée, au service des impôts de Villeneuve-sur-Lot et visant à demander la rectification des omissions dans les déclarations de revenus de celui-ci faites en 2012 et 2013 par Mme R..., erreur exposant M. B... a un risque de perte de la prime pour l'emploi et constituant un manquement pour l'association à son mandat de perception des revenus ; - la requête en révision de la mesure de protection de Mme W..., rédigée par Mme R... et non déposée dans les temps au tribunal, cet oubli ayant imposé de redémarrer la procédure et d'établir à nouveau un certificat médical, entraînant un surcoût pour le majeur protégé et renvoyant une image négative de l'association vis à vis du tribunal d'instance ; - le courrier du 22 juillet 2013, par lequel la nouvelle mandataire judiciaire de Mme K..., majeur sous tutelle, a adressé au service des impôts de Villeneuve-sur-Lot les déclarations de revenus de la majeure protégée de 2011 et 2012, que Mme R... n'avait pas transmis au service, ainsi qu'un courriel de M. V..., salarié de l'association, se plaignant d'avoir à plusieurs reprises signalé à Mme R... la nécessité de réaliser et transmettre ces déclarations, cet oubli ayant entraîné une impossibilité pour Mme K... de faire valoir ses droits ; - la demande de renouvellement du bénéfice du complément ressources de M. N..., majeur sous tutelle, envoyée hors délai par Mme R... ainsi que les comptes bancaires de ce dernier démontrant l'absence de versement de ce complément au mois d'avril 2013 et exposant non seulement le majeur à une perte financière, mais l'association à une critique du juge des tutelles pour non-respect du mandat de protection confié ; - le courrier de Mme R... rédigé le 8 octobre 2012 pour demander à la suite du déménagement en juillet 2012 de M. N..., majeur protégé, à l'ancien propriétaire de rembourser la caution versée lors de l'entrée dans les lieux et l'allocation logement indûment perçue, la tardiveté de cette demande ayant créée des difficultés dans le suivi du dossier ; - la demande de changement de mandataire judiciaire formulée directement auprès du juge des tutelles par Mme I... en 2012, en raison du comportement inapproprié de Mme R..., renvoyant une mauvaise image de l'association vis à vis du tribunal d'instance ; qu'en outre, l'association produit également plusieurs autres documents : - une attestation de Mme C..., accueillante de Mme W... et qui se plaint du comportement de Mme R... envers cette dernière et du fait qu'elle avait du à plusieurs reprises exiger des visites ; - une note établie par M. H..., directeur adjoint de l'association, sous la dictée de Mme W..., majeur protégé, qui se plaignait que Mme R... lui parlait "mal" et lui précisait "ne pas avoir le temps pour elle" ; - les attestations de Mme S... directrice de l'association, M. H... directeur adjoint du service mandataires judiciaires et M. G... salarié de l'association précisant que Mme R... avait reçu divers soutiens et formations suite à la lettre d'observation dont elle avait fait l'objet afín de l'aider dans la réalisation des tâches qui lui incombaient ; que si Mme R... conteste les dates énoncées dans la lettre de licenciement sans donner plus de détails par ailleurs, elle ne remet pas en cause les fais eux-mêmes et se contente de produire deux attestations reprenant des généralités, ne concernant pas les griefs, et n'apportant donc aucun élément concret contredisant les pièces de l'employeur ; que par ailleurs, la plainte pénale déposée par la salariée contre M. H..., Mme S... et Mme C... pour fausses attestations, a été classée sans suite et Mme R... ne produit aucun autre élément visant à démontrer que ces attestations seraient fausses ; que la circonstance que l'employeur n'ait pas procédé au licenciement avant l'arrêt maladie de la salariée, ne suffit pas à démontrer que le licenciement avait pour motif l'arrêt de travail. En effet, l'employeur justifie que durant les 9 mois qui se sont écoulés entre la lettre d'observation et le départ de la salariée en arrêt maladie, il avait mis en oeuvre diverses mesures visant à soutenir Mme R... dans l'exercice de ses fonctions avant de s'apercevoir durant le congé maternité de celle-ci que, nonobstant le soutien ainsi apporté, les erreurs avaient perduré ; que force est enfin de constater qu'en l'espèce Mme R... se contente de souligner que les erreurs reprochées tant dans la lettre d'observation que dans la lettre de licenciement ne lui étaient pas imputables sans en faire la démonstration et qu'elle ne répond à aucun des griefs précis contenus dans la lettre de licenciement ; que l'association démontre ainsi par des éléments concrets, sans être utilement contredite par la salariée, que Mme R... a, dans l'exercice de ses fonctions et ce malgré une première lettre d'observation et des mesures de soutien, persisté à commettre de nombreuses erreurs qui ont eu des conséquences sur le fonctionnement de l'association vis à vis tant des majeurs protégés que des prestataires et collaborateurs travaillant avec elle, et caractérisent l'insuffisance professionnelle reprochée ; que le licenciement de Mme R... est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE l'insuffisance professionnelle, procédant d'une incapacité à exercer ses fonctions, ne constitue pas une inexécution fautive des obligations contractuelles, de sorte qu'elle ne relève pas d'un licenciement de nature disciplinaire ; que la salariée avait fait valoir devant la cour d'appel que l'employeur avait qualifié le licenciement en licenciement pour insuffisance professionnelle pour faire échec à la prescription des faits fautifs ; qu'en retenant que le licenciement pour insuffisance professionnelle était justifié, sans examiner si les faits reprochés n'étaient pas fautifs, alors même qu'elle y était invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L. 1235-1, L.1235-3, L.1331-1 et L.1332-4 du code du travail.