LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 4 § 3 du décret n° 83-40 du 6 janvier 1983 modifié par le décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 alors applicable au litige ; 
Attendu qu'aux termes de ce texte, en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 ancien du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 7 septembre 2009 par la société Transports Orain en qualité de conducteur grand routier ; qu'ayant démissionné le 6 juin 2011, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs, l'arrêt retient que la société, qui n'invoque ni établit l'existence d'un accord collectif, ne rapporte pas la preuve que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur avis sur la mise en place d'un calcul de la durée de travail au mois, la lecture du procès-verbal de la réunion du comité de l'unité économique et sociale et des délégués du personnel des Transports Orain-Transports Sylvain Orain-Hermes Voyages qu'elle verse aux débats, daté du 14 janvier 2008, simplement rédigé comme suit : « 4- Demande d'autorisation d'heures supplémentaires : Conformément aux dispositions de l'article L 212-6 du code du travail ; La Direction informe que les salariés roulants et sédentaires vont être amenés à accomplir des heures supplémentaires dans le cadre du contingent. Ces heures seront calculées au mois et les repos compensateurs au trimestre (dernier décret 83-40) », ne laisse apparaître ni les termes exacts du nouveau dispositif sur la durée du travail, ni l'avis du comité sur la question posée ; il ne s'agit donc pas d'une véritable consultation comme exigé par la réglementation alors applicable, mais tout au plus d'une information de la Direction sur une décision d'ores et déjà acquise, dont la teneur n'est pas autrement détaillée ; 
Qu'en statuant ainsi, tout en relevant que le procès-verbal de la réunion du 14 janvier 2008 visait expressément le décret n° 83-40 qui prévoit l'avis du comité d'entreprise et indiquait que les heures supplémentaires seront calculées au mois et les repos compensateurs au trimestre, ce dont il résultait que l'employeur avait bien consulté pour avis le comité d'entreprise lors de cette réunion, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il condamne la société Transports Orain à payer à Mme X... les sommes de 5 032, 73 euros au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents et de 3 458, 86 euros au titre des repos compensateurs et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 24 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Transports Orain 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Transports Orain au paiement d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents, de repos compensateurs et de congés payés y afférents. 
AUX MOTIFS QUE pour faire droit à la demande de la salariée, le conseil a considéré que, faute d'accord exprès de celle-ci quant à l'accord de modulation du temps de travail conclu au sein de la société le 14 janvier 2008, le décompte du temps de travail devait se faire sur la base de la semaine civile conformément à l'article L. 3121-20 du code du travail ; que la société reproche au conseil d'avoir ainsi jugé alors que les modes de calcul mis en place en janvier 2008 en respectant le décret 83-40 du 26 janvier 1983, étaient opposables à Mlle X... embauchée postérieurement ; qu'en tout état de cause, la salariée n'a subi aucune modification de son contrat de travail nécessitant si besoin était, son accord exprès, lequel a du reste été donné lors de son engagement ; que la société développe subsidiairement une argumentation basée sur la date de mise en oeuvre du régime par rapport à la date d'entrée en vigueur de l'article L 3122-6 du code du travail ; que retenant ainsi un calcul au mois, la société considère que la salariée ne démontre pas qu'elle serait créancière d'heures supplémentaires impayées, et observe, sur ce point que :- le carnet produit aux débats par Mlle X... a manifestement été établi a posteriori au lieu de reprendre les heures précises mentionnées dans ce carnet prétendument tenu au jour le jour,- les feuilles de route remises à l'employeur comportent des heures arrondies,- la salariée, pourtant informée de cette faculté par une note de service signée en janvier 2010, n'a jamais contesté les relevés mensuels joints à ses bulletins de paie, ce qu'elle n'aurait portant pas manqué de faire si elle avait effectivement tenu un carnet au jour le jour comme elle le prétend,- Mlle X... a été remplie de ses heures supplémentaires lorsqu'elle en accomplissait,- la salariée, qui se base uniquement sur les extractions de chronotachygraphe, élude les règles appliquées au sein de l'entreprise, notamment en ce qui concerne les heures d'arrivée chez les clients, qui ne peuvent donner lieu à la prise en compte du temps d'attente comme temps de travail effectif lorsque les chauffeurs arrivent en avance ; les temps peuvent ainsi être corrigés par le service gestion de paie et donner lieu en tant que de besoin à contestation par le salarié qui reçoit les relevés mensuels, or aucune réclamation n'a jamais été faite par Mlle X... comme rappelé ci-dessus,- la salariée, qui ne conteste pas le calcul des repos compensateurs au trimestre, ne justifie pas de sa réclamation à ce titre ; que Mlle X... réplique qu'elle travaillait régulièrement plus de 200 heures par mois, et qu'elle est en droit, sur la base de son carnet de bord et d'un calcul à la semaine des horaires de travail effectif, à réclamer le paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ; c'est en vain, selon elle, que la société se prévaut de l'antériorité d'un mode de calcul au mois, qui ne résulte pas d'un accord collectif mais d'une décision unilatérale de sa part, dont la validité est de ce fait discutable, et qui, pour lui être opposable, aurait dû lui être soumis pour accord, ne serait-ce que dans son contrat de travail. ; elle tient par ailleurs à préciser qu'elle n'a jamais triché sur ses horaires, que les feuilles de route, remplies en sommes arrondies à la demande de l'employeur, ne mentionnent que les heures de départ et d'arrivée chez les clients et ne renseignent donc pas sur les temps de conduite, de trajets en voiture, de mise à disposition, etc. et que les corrections apportées par la société sur ses relevés, parfois erronées, étaient dans l'ensemble insignifiantes ; qu'il résulte du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 modifié en dernier lieu par le décret du 4 janvier 2007, relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; qu'ainsi, l'accord collectif n'est pas nécessaire pour mettre en place un mode de calcul de la durée du travail sur une durée supérieure à la semaine, mais le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, doivent donner leur avis ; qu'en l'espèce, la société, qui n'invoque ni établit l'existence d'un accord collectif, ne rapporte pas la preuve que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur avis sur la mise en place d'un calcul de la durée de travail au mois ; que la lecture du procès-verbal de la réunion du comité de l'unité économique et sociale et des délégués du personnel des Transports Orain-Transports Sylvain Orain-Hermes Voyages qu'elle verse aux débats, daté du 14 janvier 2008, simplement rédigé comme suit : « 4- Demande d'autorisation d'heures supplémentaires : Conformément aux dispositions de l'article L. 212-6 du code du travail, La Direction informe que les salariés roulants et sédentaires vont être amenés à accomplir des heures supplémentaires dans le cadre du contingent. Ces heures seront calculées au mois et les repos compensateurs au trimestre (dernier décret 83-40) » ne laisse apparaître ni les termes exacts du nouveau dispositif sur la durée du travail, ni l'avis du comité sur la question posée ; qu'il ne s'agit donc pas d'une véritable consultation comme exigé par la réglementation alors applicable, mais tout au plus d'une information de la Direction sur une décision d'ores et déjà acquise, dont la teneur n'est pas autrement détaillée ; que la société ne peut donc pas exciper, en l'espèce, d'un système de calcul du temps de travail calculé sur une durée supérieure à la semaine, et les relations contractuelles entre les parties sont de ce fait soumises aux dispositions légales générales et conventionnelles en la matière, quant aux heures supplémentaires et au repos compensateur généré par ces heures supplémentaires ; que s'agissant du transport routier, le décret 83-20 du 26 janvier 1983 précité dispose, en son article 5-3°, que la durée du temps de service des personnels roulants " grands routiers " ou " longue distance " est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre ; qu'il y est également précisé : 
« 4° Est considérée comme heure supplémentaire, pour les personnels roulants, toute heure de temps de service effectuée au-delà des durées mentionnées au 3°. Ces heures supplémentaires ouvrent, droit à un repos compensateur dans les conditions définies au 5° ci-dessous. Sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs selon les dispositions du cinquième alinéa de l'article L 212-4 du code du travail, les heures de temps de service effectuées à compter de la 36e heure par semaine, ou de la 153e heure par mois, et :- jusqu'à la 43e heure par semaine, ou la 186e heure par mois, pour les personnels roulants marchandises " grands routiers " ou " longue distance " ; (...) 5° Les heures supplémentaires mentionnées au premier alinéa du 4° du présent article ouvrent droit pour les personnels roulants à un repos compensateur trimestriel obligatoire dont, la durée est égale à : a) Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; b) Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; c) Deux journées et demie au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre » ; que l'article L. 3171-4 du code du travail dispose : " En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement, réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... " ; que la preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande et à l'employeur d'apporter les justifications nécessaires ; que Mme X... verse aux débats :- un carnet-agenda retraçant, au jour le jour, son emploi du temps professionnel depuis janvier 2008, soit bien avant son embauche en CDI par la société Orain, précisant ses horaires de début et de fin de travail, ses temps de conduite, de pause, le nombre de kilomètres parcourus en voiture, etc. Rien ne laisse penser que ce document a été rédigé a posteriori pour les besoins de la cause, et son état atteste au contraire d'une manipulation ancienne et régulière.- des relevés d'activité journaliers, hebdomadaires et mensuels de ses horaires de travail, établis sur la base du carnet susvisé ; que la salariée étaye ainsi sa demande ; que la société produit quant à elle les relevés hebdomadaires remplis par Mie X..., ainsi que les relevés comportant les corrections faites par l'employeur ; que les relevés hebdomadaires, manifestement axés sur la facturation et non sur le calcul de la durée du travail de la salariée, indiquent, outre les noms des clients en première colonne, le lieu de destination, l'heure du rendez-vous, celles d'arrivée et de départ, ainsi que l'immatriculation du camion et le kilométrage parcouru ; ils ne permettent donc pas de déterminer les temps de conduite, de trajets en voiture, de mise à disposition, etc ; que les relevés corrigés établis par l'employeur, au demeurant sans grande incidence, ne sont pas plus probants et comportent des erreurs (par exemple pour les 17 et 19 juillet 2010) ; que l'absence de réclamation de la salariée à réception des relevés mensuels récapitulatifs joints à ses bulletins de paie est par ailleurs un motif inopérant ; qu'en l'état des éléments fournis par les deux parties, le calcul d'heures supplémentaires et de repos compensateurs réalisé par la salariée sera adopté ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme X... pour les sommes de :-4 575, 21 € au titre des heures supplémentaires restant dues et 457, 52 € pour les congés payés afférents,-3 144, 42 € au titre des repos compensateurs, et 314, 44 € pour les congés payés afférents. 
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE selon l'article L. 3121-20, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile ; qu'un accord de modulation du temps de travail doit être explicitement accepté par le salarié en ce qu'il constitue une modification substantielle du contrat de travail par rapport à l'article L. 3121-20 susmentionné ; que l'article L. 3122-6 qui indique qu'un tel accord ne constitue pas une modification du contrat de travail a été instauré par la loi du 22 mars 2012 ; qu'en l'espèce : l'accord de modulation conclu au sein de la Sas Transports Orain date du 14 janvier 2008 ; que le contrat de travail de Mme X... daté du 07 septembre 2009 ne fait aucune référence à cet accord ; qu'aucun avenant au contrat de travail initial n'a été signé par Mademoiselle X... attestant de son acceptation explicite de cet accord de modulation du contrat de travail ; que l'article L. 3122-6, postérieur à la signature de l'accord ne saurait s'y appliquer rétroactivement ; que par conséquent il convient de retenir la semaine civile comme base de décompte du temps de travail 
ALORS QUE l'article 4 § 3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 relatif aux modalités des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises dans sa version applicable à la date des faits prévoit qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; que la société Transports Orain produisait aux débats un procès-verbal de réunion du comité d'entreprise et des délégués du personnel mentionnant expressément la demande d'autorisation d'heures supplémentaires faite par l'employeur, ces heures devant être calculées sur le mois et les repos compensateurs sur le trimestre ; qu'en affirmant qu'il ne résulterait pas de ce document une consultation mais une information, la cour d'appel a dénaturé le procès-verbal de la réunion du 14 janvier 2008 en violation de l'article 1134 du code civil. 
ET ALORS QUE l'article 4 § 3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 relatif aux modalités des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises dans sa version applicable à la date des faits prévoit qu'en l'absence d'accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ; qu'en retenant, pour exclure qu'il constitue la consultation prévue à l'article 4 § 3 du décret, que le procès-verbal de réunion du comité de l'unité économique et sociale et des délégués du personnel ne mentionnait pas les termes exacts du nouveau dispositif sur la durée du travail, la cour d'appel a violé l'article 4 § 3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 en y ajoutant une condition qu'il ne prévoit pas. 
ALORS encore QUE le calcul de la durée du travail sur une durée supérieure à la semaine ne nécessite pas l'accord des salariés concernés ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que Mme Sophie X... n'aurait pas donné son accord à une base de décompte sur le mois, pour dire que les heures supplémentaires devaient être décomptées sur la semaine, la cour d'appel a encore violé l'article 4 § 3 du décret 83-40 du 6 janvier 1983 en y ajoutant une condition qu'il ne prévoit pas. 
ALORS en outre QUE la salariée ayant été embauchée après l'entrée en vigueur du mode de décompte des heures de travail sur le mois, la cour d'appel ne pouvait dire ce mode de décompte soumis à son acceptation sans violer l'article 1134 du code civil. 
ALORS en toute hypothèse QUE la charge de la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'aucune partie ne peut être déboutée ni condamnée à raison de l'insuffisance des éléments de preuve qu'elle produit aux débats ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, le juge doit former sa conviction au vu des les éléments fournis par l'employeur et par le salarié, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en condamnant l'employeur au vu des seuls éléments produits par la salariée au motif que les éléments produits par lui laisseraient apparaître des insuffisances ou erreurs, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée selon sa propre conviction, au besoin après recours à une mesure d'expertise, mais au seul vu de l'insuffisance des éléments fournis par l'employeur, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail.