LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° Y 18-10.696 et U 18-11.106 ;
Sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi de la société et les moyens du pourvoi du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le quatrième moyen, éventuel, du pourvoi de la société :
Attendu que le rejet du premier moyen du pourvoi du salarié rend sans objet le quatrième moyen, éventuel, du pourvoi de la société ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° Y 18-10.696 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Boutard
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement pour motif économique du 18 septembre 2014 ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la société Boutard à payer à M. H... la somme de 42.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement non fondé ;
AUX MOTIFS QUE « La lettre de licenciement du 18 septembre 2014 expose : « Nous avons été contraints d'engager à votre encontre une procédure de licenciement pour motif économique, dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi homologué par la DIRECCTE. En effet, le magasin de Vendôme a fermé ses portes le 10 mai dernier, conformément à l'autorisation de vente en liquidation du Préfet du Loir et Cher du 21 janvier 2014. Cette fermeture est due, non seulement aux difficultés économiques que rencontre actuellement la société BOUTARD, et plus généralement, l'ensemble des entreprises des secteurs de l'industrie et du bâtiment, mais également le secteur extrêmement concurrentiel que constitue la vente de produits Arts de la Table et Décoration, Hi-Fi, Electroménager et Cuisines Salles de Bain. Le bilan établi de l'exercice clos au 31 mars 2013 fait apparaître une perte de 578 105 €. En effet, cumulées, ces activités ne représentent plus que 8 à 9% du chiffre d'affaires total de notre société et ont engendré une perte de plus de 220 000€, perte qui croît chaque année. Ces mauvais résultats sont dus à une situation concurrentielle extrêmement difficile sur le site de Vendôme, puisque des concurrents directs se sont installés à proximité, entraînant une perte de clientèle considérable. Dans ce contexte, nous ne pouvons que procéder à la fermeture du magasin de Vendôme, auquel vous étiez affecté. Un plan de sauvegarde de l'emploi a été mis en place en collaboration avec le comité d'entreprise et la DIRECCTE, et nous vous avons proposé différents postes de reclassement sur lesquels vous n'avez pas souhaité vous positionner. Et vous n'avez pas, non plus, accepté le bénéfice du contrat de sécurisation professionnel, nous vous adressons, donc, par la présente, la notification de votre licenciement pour motif économique. Vous aurez droit à une priorité de réembauchage pendant douze mois à compter de la rupture de votre emploi, si vous en manifestez le désir. » Les difficultés économiques doivent être suffisamment importantes et durables pour justifier une suppression d'emploi. Ces difficultés s'apprécient au niveau de l'entreprise ou lorsque l'entreprise appartient à un groupe, au niveau du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. La société insiste dans ses conclusions sur la perte de 578 105 € apparaissant au bilan clos au 31 mars 2013. Cependant, elle omet de considérer les comptes et résultats et le bilan clos au 31 mars 2014, alors que c'est au jour du licenciement, soit au 18 septembre 2014, que les difficultés doivent s'apprécier. Or, au 31 mars 2014 : - le chiffre d'affaires a crû de 14 768 000 € à 15 028 400 €, - la production de 283 300 € à 473 800 € (+67,24%), - la valeur ajoutée de 3 059 800€ à 3 129 300 € - le résultat d'exploitation de - 698 200€ à - 335 700€, - le résultat net de -578 100€ à -318 700€. Il en ressort que la situation économique de la société s'est améliorée. Le compte rendu du comité d'entreprise du 1er octobre 2014 met en valeur que les chiffres de septembre ont été bons, qu'un bon départ existe en octobre, et que « les choses rentrent dans l'ordre », les économies liées à la fermeture du site de Vendôme devant s'élever à 200 000 € en année pleine. En l'absence de groupe, les difficultés économiques s'apprécient au niveau de l'entreprise, et non à la seule constatation des mauvaises performances du site de Vendôme. L'analyse du bilan 2012-2013 démontre que les mauvaises performances se sont essentiellement cantonnées à cette année-là, alors que le bilan précédent ne suscitait aucune inquiétude économique particulière. Comme l'activité économique a commencé à se redresser l'année du licenciement, les difficultés économiques visées à l'article précédent ne s'avèrent pas suffisamment importantes et durables pour justifier une suppression d'emploi. Par ailleurs, la société a négligé de fournir aux débats le bilan clos au 31 mars 2015. Dans ces conditions, la réalité des difficultés économiques alléguées n'est pas établie et le licenciement pour motif économique n'est pas justifié par une cause réelle et sérieuse. Monsieur H... peut donc prétendre au paiement de dommages et intérêts qui ne peuvent être inférieurs à 6 mois de salaires, eu égard à son ancienneté supérieure à 2 ans (34 ans) et à l'effectif de l'entreprise, supérieur à 11 salariés (75 en l'espèce). En l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour et en considération de la situation particulière du salarié, notamment de son âge et de son ancienneté au moment de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi, des circonstances du licenciement, et d'un salaire brut mensuel d'un montant de 3 522 €, le préjudice résultant pour lui de la perte d'emploi sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 42 000 € de dommages et intérêts » ;
1. ALORS QUE l'entreprise qui enregistre des pertes importantes pendant plusieurs années consécutives connaît des difficultés économiques suffisamment durables et sérieuses pour justifier un licenciement, peu important qu'à la date du licenciement ces pertes se soient légèrement réduites ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la société Boutard a enregistré des pertes de 578.105 euros sur l'exercice clos le 31 mars 2013 et qu'au 31 mars 2014, quelques mois avant le licenciement, ses pertes s'élevaient encore à 318.700 euros, son résultat d'exploitation restant également fortement déficitaire à – 335.700 euros ; que la société Boutard faisait en outre valoir que le commissaire aux comptes avait alerté la Direction, par lettre du 12 juillet 2013, en dénonçant l'existence d'un risque pour la continuité de l'exploitation de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever, pour dire que les difficultés économiques de l'entreprise n'étaient pas suffisamment importantes et durables, que la situation économique de la société commençait à s'améliorer à la date du licenciement, en septembre 2014, cependant qu'elle avait constaté que la société Boutard continuait à enregistrer des pertes importantes, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article L. 1233-3 du code du travail ;
2. ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Boutard expliquait que l'augmentation du chiffre d'affaires sur l'exercice clos au 31 mars 2014 et la réduction subséquente des pertes nettes de l'entreprise était liée à la vente en liquidation du stock du magasin de Vendôme, qui avait gonflé artificiellement le chiffre d'affaires de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que la situation économique de la société s'était améliorée au 31 mars 2014, sans s'expliquer sur le fait que cette évolution résultait d'un évènement exceptionnel correspondant à la vente en liquidation du magasin de Vendôme dans la perspective de la fermeture de ce magasin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;
3. ALORS QUE pour apprécier le caractère sérieux des difficultés économiques de l'entreprise, le juge ne peut se fonder sur l'évolution de la situation économique de l'entreprise après la mise en oeuvre de la réorganisation motivant le licenciement ; qu'en relevant encore, pour motiver sa décision, que le compte-rendu de la réunion du comité d'entreprise du 1er octobre 2014 mentionne que les chiffres de septembre et d'octobre sont bons et que « les choses rentrent dans l'ordre », « les économies liées à la fermeture du site de Vendôme devant s'élever à 200.000 euros en année pleine », la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant encore sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Boutard à payer à M. H... la somme de 7.044 euros à titre d'indemnité pour violation de la priorité de réembauche ;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement rappelle la priorité au réembauchage pour une période de 12 mois à compter du départ du salarié de l'entreprise et lui-même a exprimé son intention d'en bénéficier le 28 mars 2015. La société n'a pas respecté la règle édictée par l'article L 1221-13 du code du travail, selon laquelle un registre unique du personnel est tenu dans tout établissement où sont employés des salariés, puisqu'un seul registre est produit. Par ailleurs, il s'avère que plusieurs salariés n'y figurent pas : Monsieur U... D... est en intérim depuis le 17 mars 2014, selon le procès-verbal du comité d'entreprise du 27 mars 2014, mais il ne figure pas sur cette liste. Il en est de même s'agissant de Monsieur S... L..., en intérim selon le PV du comité d'entreprise du 1er octobre 2014. Il en ressort que la liste unique du personnel se présente comme non sincère et ne peut servir de base aux évaluations de la cour. En conséquence, au regard de cette carence, il sera considéré que la priorité de réembauchage n'a pas été respectée, en sorte que la société devra payer au salarié, conformément aux dispositions de l'article L 1235-12 du code du travail, une indemnité de deux mois de salaire, soit 7 044 € » ;
ALORS QUE la priorité de réembauche s'exerce à partir du moment où le salarié a demandé à en bénéficier ; qu'en l'espèce, il ressort des motifs de l'arrêt attaqué que M. H... a demandé à bénéficier de la priorité de réembauche le 28 mars 2015, de sorte que l'employeur n'avait pas à justifier des embauches intervenues avant cette date ; qu'en retenant néanmoins que l'extrait du registre d'entrée et sortie du personnel produit aux débats n'est pas suffisant pour justifier du respect de cette priorité dès lors qu'il ne mentionne pas l'embauche de deux salariés recrutés en intérim en mars 2014 et octobre 2014, cependant qu'à cette date la priorité de réembauche n'était pas applicable, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-45 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Boutard à payer à M. H... la somme de 1.220,26 euros de prime semestrielle pour le 2ème semestre 2014 ;
ALORS QUE « quant à la prime semestrielle, si elle n'était pas inscrite dans son contrat de travail, il la percevait cependant régulièrement depuis 1994. Il s'agissait d'un usage qui présentait les critères requis de fixité, généralité et constance, puisqu'elle était payée en deux fois, en juin et décembre de chaque année, à tous les salariés sur la base d'un salaire mensuel. En outre, la privation d'une prime en cas de licenciement, s'apparente à une sanction pécuniaire, prohibée par l'article L 1331-2 du code du travail. Si le droit à cette prime est subordonné à l'appartenance à l'entreprise à la date de son paiement, cette clause n'est prévue que dans les contrats de travail récents et n'est donc pas applicable au cas de Monsieur H.... Il a quitté l'entreprise le 20 décembre 2014 et il devra donc recevoir cette prime, pro rata temporis, à hauteur de 1 220,26 € » ;
1. ALORS QUE le droit au paiement d'une prime semestrielle au salarié qui a quitté l'entreprise avant la date de son versement ne peut résulter que d'une convention expresse ou d'un usage dont il appartient au salarié d'apporter la preuve ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que la société Boutard verse aux salariés une prime semestrielle à la fin de chaque semestre, en juin et décembre de chaque année, sur la base d'un mois de salaire ; qu'en retenant que M. H..., qui avait quitté l'entreprise avant la fin de l'année 2014 et la date de versement de la prime semestrielle, était fondé à réclamer le paiement prorata temporis de cette prime, dès lors que la clause contractuelle subordonnant le droit à cette prime à l'appartenance à l'entreprise à la date de son versement n'était pas stipulée dans le contrat de travail de M. H..., cependant qu'il appartenait au salarié de démontrer l'existence d'un usage ou de dispositions conventionnelles ou contractuelles lui donnant droit au paiement d'une prime prorata temporis, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil (devenus les articles 1103 et 1353 du code civil) dans leur rédaction applicable au litige ;
2. ALORS QUE le non-paiement d'une prime en cas de licenciement ne constitue pas une sanction pécuniaire illicite, dès lors que le droit au paiement de cette prime ne naît qu'à une date postérieure au départ du salarié de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la prime semestrielle, dont le paiement correspond à un usage, est versée par l'entreprise en deux fois en juin et décembre de chaque année ; qu'en affirmant que M. H..., qui avait quitté l'entreprise avant la fin de l'année 2014, avait droit au paiement de la prime semestrielle, dès lors que la privation d'une prime en cas de licenciement s'apparente à une sanction pécuniaire prohibée, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-2 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION, EVENTUEL
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Boutard à payer à M. H... la somme de 805 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 80,5 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Indépendamment du point de savoir si Monsieur H... avait ou non la qualité de cadre dirigeant, il s'avère qu'il ne produit aux débats qu'un tableau Excel de ses très nombreuses heures supplémentaires alléguées, que les deux attestations de voisins ne sauraient conforter suffisamment puisqu'ils n'étaient pas là en permanence pour relever sa présence. La société, estimant qu'il était cadre dirigeant, n'a donc, pour cette raison, pas comptabilisé ses heures de travail. Cependant, pour la liquidation du magasin de Vendôme, Monsieur H... a remis une fiche horaire à la société concernant 59,5 heures supplémentaires en mars 2014 que la société ne combat par aucun moyen sérieux, alors que les bulletins de salaire de mars et avril 2014 ne les font pas apparaître. En outre, ces bulletins de paie mentionnent 181,91 heures par mois, soit 25 heures supplémentaires. Sur les 59,5 heures, il ne restera que 35 heures supplémentaires dues, soit 805€ et 80,5 € de congés payés afférents » ;
ALORS QUE selon l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la législation sur la durée du travail et ne peuvent, par conséquent, prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, la société Boutard soutenait que M. H... avait la qualité de cadre dirigeant comme indiqué sur ses bulletins de paie ; qu'en condamnant néanmoins la société Boutard à verser à M. H... un rappel de salaire pour heures supplémentaires prétendument accomplies en mars 2014, sans avoir préalablement recherché si M. H... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° U 18-11.106 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. H...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Boutard à payer à M. H... la seule somme de 805 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du chef du mois de mars 2014, outre les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, indépendamment du point de savoir si M. H... avait ou non la qualité de cadre dirigeant, il s'avère qu'il ne produit aux débats qu'un tableau excel de ses très nombreuses heures supplémentaires alléguées, que les deux attestations de voisins ne sauraient conforter suffisamment puisqu'ils n'étaient pas là en permanence pour relever sa présence ; que la société, estimant qu'il était cadre dirigeant, n'a donc, pour cette raison, pas comptabilisé ses heures de travail ; que cependant, pour la liquidation du magasin de Vendôme, M. H... a remis une fiche horaire à la société concernant 59,5 heures supplémentaires en mars 2014 que la société ne combat par aucun moyen sérieux, alors que les bulletins de salaire de mars et avril 2014 ne les font pas apparaître ; qu'en outre, ces bulletins de paie mentionnent 181,91 heures par mois, soit 25 heures supplémentaires ; que sur les 59,5 heures, il ne restera que 35 heures supplémentaires dues, soit 805 euros et 80,5 euros de congés payés afférents ;
1°) ALORS QUE M. H... précisait, dans ses écritures d'appel (p. 45), qu'il sollicitait « la différence entre les 151 h 67 et les 180 h 91 qui sont notées sur ses bulletins de salaire sans application de la majoration des heures supplémentaires » ; qu'en se bornant sur ce point à énoncer que les bulletins de salaire de mars et avril 2014 mentionnaient 181,91 heures par mois, soit 25 heures supplémentaires, de sorte que sur les 59,5 heures, il ne resterait que 35 heures supplémentaires dues, la cour d'appel n'a ainsi pas répondu au moyen précité de l'exposant et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE M. H... soutenait, dans ses écritures d'appel (p. 37 à 45), que contrairement aux mentions de certaines de ses feuilles de paie, les fonctions qu'il exerçait réellement établissaient qu'il n'avait jamais eu le statut de cadre dirigeant dès lors qu'il ne disposait d'aucune indépendance dans le cadre de son emploi du temps, qu'il ne prenait, en sa qualité de responsable du département cuisines, aucune décision de manière autonome que ce soit au niveau de l'établissement ou de l'entreprise, qu'il n'était nullement établi par l'employeur que sa rémunération se situait dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement et qu'il ne participait pas à la direction de l'entreprise ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen précité, déterminant pour la solution du litige en ce qu'il établissait que l'exposant était fondé à obtenir le paiement des nombreuses heures supplémentaires qu'il avait effectuées chaque mois, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE sont de nature à étayer la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires les éléments produits par ce dernier qui permettent à l'employeur de répondre en apportant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que M. H... avait versé aux débats un tableau excel de ses très nombreuses heures supplémentaires ainsi que deux attestations de voisins et que l'employeur n'avait pas comptabilisé les heures de travail du salarié, a néanmoins, pour débouter l'exposant de sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour les mois autres que celui de mars 2014, énoncé que ces attestations de voisins ne confortaient pas suffisamment le tableau excel produit par le salarié puisqu'ils n'étaient pas là en permanence pour relever sa présence, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que la prétention du salarié était étayée par des éléments suffisamment précis auxquels l'employeur pouvait répondre, violant ainsi l'article L. 3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. H... de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' à compter de janvier 2006, la prime d'ancienneté a été intégrée au salaire de base, comme l'exprime le courrier adressé aux salariés par la société ; que c'est la raison pour laquelle elle n'apparaît plus sur une ligne séparée du bulletin de paie ; que par ailleurs, la référence à la rémunération annuelle garantie fixée par la convention collective applicable permet de démontrer que le salarié disposait d'un salaire bien supérieur au minimum prévu par son coefficient ; qu'en effet, en 2014, il a perçu 65.946,27 euros alors que le minimum conventionnel s'établissait à la somme de 43.874,89 euros ; que M. H... ne s'est jamais plaint à son employeur de ce changement pendant 8 ans ; que sa demande à ce titre sera donc repoussée comme mal fondée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans un courrier du 16 janvier 2006, la SA Boutard précise à ses salariés : « conformément aux termes de cet accord, le montant de votre prime d'ancienneté est intégré dans votre salaire de base qui est majoré d'autant » ; que la prime d'ancienneté étant incluse dans le salaire de base, il ne sera pas donné suite à cette demande ;
1°) ALORS QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord exprès, lequel ne saurait résulter de la seule poursuite du contrat aux conditions modifiées ; qu'en se bornant, pour débouter M. H... de sa demande, à se fonder sur les circonstances selon lesquelles l'employeur l'avait, par courrier, informé de ce qu'à compter de janvier 2006, sa prime d'ancienneté, qui, jusque lors apparaissait sur une ligne séparée du bulletin de paie, serait intégrée au salaire de base, et le salaire qu'il percevait était supérieur au minimum conventionnel, sans constater que le salarié avait donné son accord exprès à l'intégration de la prime d'ancienneté au salaire de base décidée par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d'une manifestation claire et non équivoque de renoncer ; que le fait pour un salarié de ne pas formuler pendant l'exécution de son contrat de travail de réclamation concernant la prime d'ancienneté n'emporte pas renonciation de sa part à faire valoir ses droits sur ce point ultérieurement ; qu'en se fondant, pour débouter M. H... de sa demande, sur la circonstance inopérante qu'il ne s'était jamais plaint à son employeur de ce changement pendant 8 ans, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU' en tout état de cause, M. H... soutenait, dans ses écritures d'appel (p. 48 et 49), qu'en réalité, il n'avait jamais perçu de prime d'ancienneté, que ce soit avant ou après janvier 2006, après que la société lui a indiqué que sa prime d'ancienneté serait intégrée dans son salaire de base et qu'elle n'apparaitrait plus sur ses bulletins de paie, de sorte que son salaire de base de janvier 2006 n'avait pas bougé alors qu'il était en droit de percevoir un rappel de prime d'ancienneté ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen précité, déterminant pour la solution du litige en ce qu'il établissait que l'exposant était fondé à obtenir le paiement d'un rappel de prime d'ancienneté, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.