LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé à compter du 18 mars 2010 par la société Rothelec en qualité de VRP ; qu'ayant été licencié pour faute grave, il a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir le versement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; que par suite de son décès survenu le [...]         , l'instance a été reprise par ses ayants droit, Mmes Sarah et Allison Y... ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que si le salarié avait émis des propos déplacés et dénigrants à l'encontre de sa hiérarchie et de la société, la cour d'appel a, tenant compte de l'absence d'antécédents disciplinaires de l'intéressé, pu décider que ces agissements ne rendaient pas impossible le maintien de celui-ci dans l'entreprise et ne constituaient pas une faute grave ; qu'exerçant le pouvoir qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, elle a estimé qu'ils constituaient une cause sérieuse de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que, sous le couvert d'un grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont retenu que le salarié avait développé en nombre et en valeur une clientèle ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 7311-2 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que les dispositions relatives aux voyageurs-représentants et placiers s'appliquent au voyageur, représentant et placier, ainsi qu'au salarié qui, conjointement à l'exercice effectif et habituel de la représentation, accepte de se livrer à d'autres activités, quelle qu'en soit la nature, pour le compte d'un ou plusieurs de ses employeurs ;
Attendu que pour faire droit à la demande de rappel de salaire, l'arrêt retient qu'il résulte de l'application de l'article L. 7311-2 du code du travail que lorsqu'un salarié exerce de façon effective et habituelle des fonctions de représentant, il bénéficie d'un statut légal et que, lorsqu'en raison de sa compétence, la société ajoute accessoirement à ses fonctions une activité d'assistance technique, cette activité exercée pour le compte de son employeur est complémentaire de ses tâches de représentation et donne lieu à la signature d'un autre contrat de travail accessoire fixant la rémunération ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir relevé que le contrat de travail du salarié prévoyait la réalisation d'études techniques dans le cadre de son activité de représentation de radiateurs, la cour d'appel, qui a ajouté à l'article L. 7311-2 du code du travail une condition qu'il ne prévoit pas, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Rothelec à payer à Mmes Sarah et Allison Y... les sommes de 8 674,32 euros à titre de rappel de salaire et de 867,43 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 9 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mmes Sarah et Allison Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Rothelec
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ROTHELEC à payer à Mmes Sarah et Allison Y..., un rappel de salaire fixe d'un montant de 8.674,32 €, ainsi qu'un rappel de congés afférents d'un montant de 867,43 € ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail versé aux débats dispose, effectivement, que le VRP doit, entre autres, réaliser une étude thermique ; que toutefois, cette activité n'est pas une activité de représentation mais une activité complémentaire à caractère technique, qui aurait dû faire l'objet, en application du texte précité, d'un autre contrat de travail prévoyant le paiement d'un salaire ; que cette activité n'est pas contestée par l'employeur et que les ayants droit de Monsieur Y... étayent leur demande à laquelle au vu des documents produits aux débats il convient de faire droit à hauteur de 8.674,32 € à titre de rappel de salaire fixe, outre 867,43 € au titre des congés payés afférents, compte-tenu de ce que l'employeur, qui ne conteste pas la réalité de ces interventions, n'apporte aucun élément à la Cour de les chiffrer ;
ALORS QUE le contrat de travail conclu par un VRP s'applique aux activités à caractère technique qui sont complémentaires de son activité de représentation ; qu'en affirmant que la réalisation par le VRP d'une étude thermique constitue une activité complémentaire de son activité de représentation qui doit donner lieu à l'établissement d'un contrat de travail distinct de celui conclu au titre de son activité de représentation, quand une telle activité trouvait sa contrepartie dans la rémunération qui lui était allouée sans qu'il soit nécessaire d'établir un contrat de travail distinct qui aurait ouvert droit à une rémunération spécifique, la cour d'appel a violé les articles L. 7311-2 et L. 7311-3 du code du travail, ainsi que l'article 1134 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, et D'AVOIR condamné la société ROTHELEC à payer aux consorts Y... les sommes de 6.510 € à titre de rappel de salaire durant la période de mise à pied conservatoire, de 651 € au titre des congés payés afférents, de 13.020 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1.302 € au titre des congés payés afférents et de 50.000 € au titre de l'indemnité de clientèle ;
AUX MOTIFS QUE sur le licenciement pour faute grave, selon les termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit la prouver ; que les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables ; qu'en outre, en application de l'article L. 1232-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; qu'enfin, un même fait fautif ne peut donner lieu à double sanction ; qu'en application de l'article L. 1232-6 du code du travail, la motivation de la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement notifiée à Monsieur Y... contient les griefs suivants : - la tenue de propos déplacés concernant l'intégralité de la hiérarchie de l'entreprise, - l'envoi d'un mail dénigrant te management de la société, - l'octroi de congés sans l'accord de son supérieur hiérarchique ; que sur la tenue de propos déplacés concernant l'intégralité de la hiérarchie de l'entreprise, la SAS ROTHELEC reproche à Monsieur Y... les termes qu'il a employés au cours d'une conversation téléphonique avec Monsieur Z..., son responsable de secteur ; qu'au soutien de ce grief, elle verse aux débats une attestation de Monsieur Didier Z..., responsable commercial, qui relate une conversation téléphonique en date du 4 avril 2011 cours de laquelle, après lui avoir fait part de ses problèmes au quotidien, Monsieur Y... avait changé de ton pour s'en prendre à la hiérarchie de l'entreprise la qualifiant « d'incapable », avait déclaré que Monsieur A..., directeur du Développement et de la Coordination, ‘‘qu'il n'avait pas à se soucier de son salaire et plie dans le sens du vent'', avait dit de Madame B..., responsable du service client « pour qui se prend-elle celle-là », avait déclaré que la comptabilité « faisait des erreurs tous les mois de quelques euros », avait traité Monsieur GRUNELIUS, président, ‘‘d'incapable'' et s'était vanté de lui « avoir donné des pistes en matière de marketing » mais que ce dernier n'en aurait pas tenu compte n'étant épaulé que par des gens peu soucieux de faire progresser l'entreprise ; que Monsieur Z... ajoute que, dans la suite de la conversation, Monsieur Y... a traité d'incapables toutes les strates de l'entreprise à commencer par la direction qui "‘a aucune imagination pour faire rentrer des coupons et utilise toujours les mêmes moyens qui sont obsolètes, preuve de l'incompétence de ses dirigeants" ; qu'il précise avoir réagi aux propos et avoir demandé à Monsieur Y... de respecter la voie hiérarchique et de lui transmettre toute demande aux différents services du siège, ajoutant que le salarié était en conflit permanent avec ces derniers qu'il qualifiait de "parasites inutiles" ; que pour contester les propos qui sont reprochés, est versé aux débats une main courante déposée par Monsieur Y... le 20 avril 2012 ainsi que des courriels qu'il a adressés tant à Monsieur Z..., qu'à Monsieur A... ; que dans la main courante et les courriels, Monsieur Y... expose qu'il n'a pas tenu les propos prêtés et n'a fait que répondre à l'agressivité et aux menaces que Monsieur Z... avait proférées à son encontre sans toutefois verser aux débats d'éléments précis étayant les propos que lui aurait tenus le cadre commercial, étant précisé que les propos litigieux, tels que rapportés dans la main courante, traduisent plus de l'agacement que de l'agressivité et ne sauraient être assimilés à des menaces ; qu'en revanche, les propos rapportées par Monsieur Z... dans son attestation sont précis et circonstanciés et que caractère probant ne peut être remis en cause par le fait que leur auteur était le responsable commercial de la SAS ROTHELEC et le supérieur hiérarchique direct de Monsieur Y... ; que d'ailleurs, les propos de Monsieur Z... sont corroborés par ceux de Monsieur Jean-Pierre C..., cadre commercial ; qu'en effet, dans l'attestation versée aux débats, il évoque sa rencontre avec Monsieur Y..., le 5 avril 2011, en présence de Monsieur Z..., et le fait que le salarié avait confirmé la teneur de la conversation de la veille et le fait que les reproches formulés s'adressaient à l'ensemble de la hiérarchie ; qu'il ressort de ces éléments que la SAS ROTHELEC démontre que Monsieur Y... a tenu des propos de dénigrement à l'encontre de la hiérarchie de l'entreprise ; que le grief reproché est donc établi ; que sur l'envoi d'un mail dénigrant le management de la société, pour justifier de ce grief, la SAS ROTHELEC verse aux débats le courriel adressé par Monsieur Y... à Monsieur Z... le 4 avril 2012 qui mentionne : "Je fais suite à notre entretien téléphonique de ce soir dans lequel tu me dis qu'il vaut mieux que je rentre dans le moule rothelec afin d'éviter qu'ils me pourrissent la vie. En partant de ce principe, dois-je te demander l'autorisation si je dois acheter un rouleau de PQ parce que ce management me donne la chiasse?" ; que si tout salarié bénéficie d'une liberté de parole dont bénéficie tout salarié, il lui incombe, toutefois, de ne pas tenir de propos excessifs dénigrant l'employeur ; qu'en l'espèce, les pièces versées aux débats démontrent que les relations entre Monsieur Z... et Monsieur Y... sont très fréquentes et empreintes de peu de formalisme ; que toutefois, le cadre commercial est le supérieur hiérarchique direct de Monsieur Y... et les propos écrits sont excessifs et traduisent un dénigrement de la hiérarchie qui est renforcé par la communication en pièce jointe de la couverture d'un livre intitulé "L'oligarchie des incapables" ; que le grief est donc établi ; que sur l'octroi de congés sans l'accord de son supérieur hiérarchique, la SAS ROTHELEC reproche à Monsieur Y... d'avoir posé des congés au cours du mois de mai 2012 sans respecter la procédure alors que le contrat de travail dispose que les congés payés doivent être déterminés par accord entre la direction et le salarié compte-tenu des nécessités du service et de la nature de l'activité de la société ; que pour justifier du bien fondé de ce grief, la SAS ROTHELEC verse aux débats un courriel adressé par Monsieur Y... à Monsieur D... responsable des ressources humaines, le 4 avril 2012 par lequel il transmet deux demandes de deux jours de congés ; qu'il apparaît que le salarié a bien formulé une demande de congés, que son supérieur hiérarchique direct, Monsieur Z..., est en copie et que la SAS ROTHELEC ne démontre pas en quoi la formulation de cette demande ne respectait pas la procédure imposée ; que le grief n'est donc pas établi ; qu'il ressort des éléments exposés ci-dessus que les faits de tenue de propos déplacés concernant l'intégralité delà hiérarchie de l'entreprise et de dénigrement à son égard sont établis et justifient le bien fondé du licenciement ; que toutefois, la SAS ROTHELEC ne démontre pas que le comportement du salarié justifiait qu'il ne puisse exécuter de préavis, d'autant qu'il n'avait fait l'objet d'aucune mesure disciplinaire préalablement et que sont versées aux débats des lettres de l'employeur le félicitant pour ses performances ; que dès lors, il convient de considérer que le licenciement pour faute grave n'est pas justifié et qu'il convient de requalifier en licenciement pour cause réelle et' sérieuse ; que le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a considéré comme fondé le licenciement pour faute grave ;
ALORS QUE constitue une faute grave, la répétition délibérée de propos injurieux et dénigrants tenus à trois reprises par un cadre au préjudice de ses supérieurs hiérarchiques ; qu'il ressort des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que M. Y... avait tenu des propos déplacés et qu'il avait dénigré l'entreprise, d'abord à l'occasion d'un échange téléphonique avec son supérieur, M. Z..., le 4 avril 2012, puis dans un courriel adressé le 4 avril 2012 à M. Z..., en y joignant la photocopie d'un ouvrage intitulé ‘‘l'oligarchie des incapables'', et enfin, lors d'un entretien avec le directeur régional, M. C..., le 13 avril 2012 ; qu'en décidant cependant que la société ROTHELEC ne démontrait pas que le comportement du salarié justifiait qu'il ne puisse exécuter son préavis, d'autant qu'il n'avait fait l'objet d'aucune mesure disciplinaire préalablement et que son employeur l'avait félicité par le passé pour son travail, quand la répétition consciente et délibérée de propos injurieux et dénigrants au préjudice de ses supérieurs hiérarchiques constitue une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ROTHELEC à payer une indemnité de clientèle d'un montant de 50.000 € à Mmes Sarah et Allison Y... ;
AUX MOTIFS QU'au soutien de leur demande, elles versent aux débats un état identifiant 213 nouveaux clients apportés à compter de 2010 par Monsieur Y... à la SAS ROTHELEC et indiquant, pour chacun d'entre eux, le montant de la vente réalisée ; que les ayants droit font valoir que leur père n'a bénéficié d'aucun fichier clients lors de sa prise de fonction et qu'il avait lui-même créé sa clientèle à partir de démarches personnelles associées aux demandes d'information qui émanaient de prospects potentiels ; que la SAS ROTHELEC conteste le bien-fondé de la demande et expose que le VRP a réalisé ses ventes à partir des coupons ou coordonnés de clients potentiels qu'elle lui a transmis et qu'il n'a pas personnellement développé de clientèle dans la mesure où elle lui a été fournie par le biais de ses investissements marketing, ajoutant que Monsieur Y... ne bénéficiait pas d'une exclusivité sur son secteur ; qu'au vu des pièces transmises, il apparaît que la SAS ROTHELEC ne verse aux débats aucun élément démontrant que Monsieur Y... n'a pas réalisé les ventes figurant sur le listing de ses clients exposé ci-dessus ; qu'en outre, si l'employeur justifie de prospections effectuées par elle-même ou d'autres vendeurs ainsi que d'une campagne nationale d'économie d'énergie qu'elle a mise en place et d'un coupon client remis au VRP, elle ne rapporte pas la preuve que l'intégralité des ventes effectuées par Monsieur Y... résulte d'une démarche qu'elle a préalablement engagée ; que toutefois, il est incontestable qu'une partie des ventes effectuées résulte de démarches personnelles de Monsieur Y... mais que la somme réclamée doit être pondérée par la notoriété de la marque, la remise de coupons et la campagne nationale d'économie d'énergie ;
ALORS QU'il incombe au salarié qui forme une demande relative à l'indemnité de clientèle de prouver qu'il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur ; qu'en affirmant, en l'absence de preuve contraire de la société ROTHELEC, que M. Y... avait réalisé les ventes figurant sur le listing que ses ayants droit avaient versé aux débats, qu'une partie des ventes effectuées résulterait de démarches personnelles de M. Y... et que la somme réclamée doit être pondérée par la notoriété de la marque, la remise de coupons et la campagne nationale d'économie d'énergie, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à établir que la clientèle développée par M. Y... ait augmenté en nombre et en valeur a privé sa décision de base légale au regard de L. 7313-13 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil.