LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par la SAS Onduline (la société) le 7 septembre 2009 en qualité de délégué commercial ; qu'il a présenté sa candidature aux élections professionnelles le 5 juin 2013 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 20 novembre 2013 après autorisation de l'inspecteur du travail ; que l'autorisation a été annulée par le ministre du travail le 10 avril 2014 et que le salarié a été réintégré dans la société le 6 mai 2014 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 28 mai 2014 ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 2326-3 du code du travail, alors applicable, ensemble l'article 27 de la convention collective applicable à la société Onduline ;
Attendu, selon le premier de ces textes, que dans le cadre de la délégation unique du personnel, les délégués du personnel et le comité d'entreprise conservent l'ensemble de leurs attributions ; que les réunions des délégués du personnel et du comité d'entreprise se tiennent au moins une fois par mois sur convocation de l'employeur ; qu'elles ont lieu à la suite l'une de l'autre selon les règles propres à chacune de ces instances ;
Attendu, selon le second de ces textes, que les délégués du personnel doivent être consultés avant toute rupture du contrat de travail ;
Qu'il en résulte que cette consultation préalable à la décision de licenciement, qui constitue pour le salarié une garantie de fond, doit être mentionnée dans la convocation de la réunion de la délégation unique du personnel au cours de laquelle les délégués du personnel auront à se prononcer ;
Attendu, que pour débouter le salarié de sa demande tendant à voir dire son licenciement nul et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse et de sa demande en dommages-intérêts, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que la société, qui a mis en place une délégation unique du personnel, a consulté cette délégation en tant que comité d'entreprise sur le licenciement du salarié, que les délégués du personnel n'ont pas été consultés, que, pour autant, s'agissant des mêmes élus qui n'ont pas souhaité émettre d'avis lors de la réunion de la délégation unique du personnel en tant que comité d'entreprise, cette erreur de forme ne saurait invalider la procédure de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande en dommages-intérêts à ce titre, l'arrêt rendu le 18 août 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la société Onduline aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Onduline et la condamne à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Lavigne, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le seize janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire son licenciement nul et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse et de sa demande en conséquence tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS propres QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; qu'en matière disciplinaire, le point de départ de la prescription édictée par l'article L. 1332-4 du code du travail est de deux mois à partir du jour où l'employeur a eu connaissance du fait fautif et, lorsqu'une enquête interne est diligentée, du jour où les résultats de cette enquête lui sont communiqués ; qu'en outre, un fait antérieur à deux mois peut être pris en considération dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ; que les poursuites disciplinaires se trouvent engagées à la date à laquelle le salarié concerné est convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire ; que lorsque la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, c'est à l'employeur qu'il appartient de rapporter la preuve de la connaissance de ces faits dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites disciplinaires ; que, par ailleurs, en application de l'article L. 2422-1 du code du travail, lorsque le ministre compétent annule, sur recours hiérarchique, la décision de l'inspecteur du travail autorisant le licenciement d'un salarié investi d'un mandat de délégué du personnel ou seulement, comme en l'espèce, candidat à un tel mandat, le salarié concerné a le droit, s'il le demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, d'être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent ; que l'annulation de l'autorisation de licencier ouvre droit au profit du salarié à réintégration et à indemnisation ; que la convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire notifiée le 9 octobre 2013 a interrompu le délai de la prescription de deux mois prévu à l'article L. 1332-4 du code du travail ; qu'un nouveau délai a commencé à courir à la date à laquelle la relation contractuelle a repris entre l'employeur et le salarié, c'est-à-dire à la date de réintégration de M. Y... dans son emploi, date à laquelle l'employeur a retrouvé l'usage de son pouvoir disciplinaire ; que M. Y... a sollicité sa réintégration par lettre du 6 mai 2014 ; que sa réintégration est intervenue par le paiement - effectif le 30 juin 2014 - d'une somme de 13 385,06 euros correspondant au montant de l'ensemble des salaires qu'il aimait dû percevoir sur la période du 20 novembre 2013 au 6 mai 2014 ; qu'en revanche, par sa lettre du 14 mai 2014, la Sas Onduline a aussitôt convoqué M. Y... à un entretien préalable au licenciement et prononcé une mesure de mise à pied conservatoire ; qu'il y a lieu d'examiner les fautes reprochées à M. Y... à la lumière des textes précités ; que la Sas Onduline reproche à M. Y... une violation de la clause d'exclusivité contenue dans son contrat de travail et rédigée ainsi : « Pendant toute la durée de son contrat, Monsieur Y... s'engage à réserver l'exclusivité de son activité professionnelle à la Société. En conséquence, il ne pourra avoir par ailleurs, sans autorisation préalable et expresse de la société, aucune autre occupation professionnelle, même non susceptible de concurrencer les activités de la société, sans autorisation préalable et écrite de la Direction. Les parties conviennent expressément que toute violation des clauses ci-dessus par Monsieur Y... pendant la durée d'exécution du présent contrat de travail pourra entraîner un licenciement immédiat, la société se réservant toute faculté d'ester en justice pour obtenir réparation du préjudice subi » ; que la clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à son employeur porte atteinte à la liberté du travail ; qu'elle n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; que la Sas Onduline ne justifie pas utilement de la réunion des conditions susceptibles de légitimer cette clause ; qu'elle ne pouvait imposer à un salarié délégué commercial de consacrer l'exclusivité de son activité à son employeur, alors surtout que M. Y... justifie ne tirer aucun revenu de son activité de gérant qu'il exerce à titre bénévole, la société qu'il a créée en 2007 n'étant au surplus pas concurrente de celle de son employeur ; que cette clause d'exclusivité ne peut, dans ces conditions, être opposée au salarié ; qu'en revanche, M. Y... a reconnu, lors de l'entretien préalable au licenciement, s'être déplacé sur un salon à Lille, pour le compte de sa propre société, à l'occasion d'un salon organisé à Lille les 28, 29 et 30 mai 2013, et sa présence parmi les lauréats du prix de l'innovation organisé au sein du Salon, alors que le salarié mentionnait dans ses fiches d'activité avoir effectué, durant ces trois journées, un travail administratif pour le compte de la Sas Onduline ; que ce déplacement au salon « Preventica » lui a permis de promouvoir- les réalisations de sa propre société au demeurant lauréate du prix de l'innovation comme en témoigne ses propos tenus dans le cadre d'une interview télévisée diffusée par l'application « youtube » ; que si cette activité parallèle, qui apparaissait au chapitre des « expériences professionnelles » sur le curriculum produit par M. Y... dont il n'est pas établi de manière certaine qu'il aurait été remis à la Sas Onduline lors de son embauche, ne suffit pas à justifier la baisse des résultats du salarié - laquelle n'est pas plus importante que celle de plusieurs de ses collègues, comme il en est justifié -, elle manifeste un manquement manifeste de M. Y... à son obligation contractuelle de loyauté du fait des indications volontairement trompeuses contenues dans ses rapports d'activité ; qu'il n'est pas utilement contesté que les faits fautifs ont été découverts par l'employeur le 7 octobre 2013 ; que ces faits, non prescrits, constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en revanche, ils ne justifiaient pas la rupture immédiate du contrat de travail dès lors qu'ils n'empêchaient pas la poursuite du contrat de travail ; que le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à M. Y... les indemnités de rupture ainsi que le rappel de salaire de mise à pied et les congés payés afférents, débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l'article L. 1235-3 du code du travail et ordonné la remise de documents de fin de contrat conformes, que seule est contesté par M. Y... le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement dont il soutient qu'elle devrait être calculée en référence au dernier salaire mensuel réglé et représentant selon lui 5194,24 euros ; que cependant, le salarié ne verse au débat que la page de couverture de la « convention collective d'entreprise spécifique établie le 29 mars 1974 » pour la Sas Onduline, ne mettant pas la cour en mesure de vérifier la légitimité de sa prétention ; que le jugement entrepris est confirmé sur le montant arrêté à 4 556,40 euros de l'indemnité conventionnelle de licenciement repris d'ailleurs par le salarié dans le « par ces motifs » de ses conclusions ;
AUX MOTIFS adoptés QU'en droit, selon l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère sérieux des motifs invoqués par l'employeur, sachant que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la faute grave est définie comme celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il appartient ainsi à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave de l'autre partie d'en apporter seul la preuve ; que sur le non-respect de la procédure conventionnelle de licenciement, selon l'article 27 de la convention collective applicable, les délégués du personnel doivent être consultés avant toute rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la SAS Onduline qui a mis en place la délégation unique du personnel, a consulté par 2 fois le comité d'entreprise sur le licenciement de Monsieur Y... ; que les délégués du personnel n'ont pas été consultés ; que pour autant, s'agissant des mêmes élus qui n'ont pas souhaité remettre d'avis lors de la réunion du comité d'entreprise du 28 octobre 2013, puis à nouveau le 26 mai 2014, cette erreur de forme ne saurait invalider la procédure de licenciement ; que d'ailleurs l'inspection du travail, dont c'est notamment le rôle, ne l'a pas relevée dans sa décision du 13 novembre 2013 ; que sur l'anticipation du licenciement, le délai de paiement du rappel de salaire lié à la réintégration de monsieur Y... ne démontre pas la décision de son employeur de le licencier et son intention manifeste de le faire ne constitue pas une faute ; que sur le non-respect de la clause d'exclusivité, selon le contrat de travail : « Pendant toute la durée de son contrat Monsieur Y... s'engage à réserver l'exclusivité de son activité professionnelle à la Société. En conséquence, il ne pourra avoir par ailleurs, sans autorisation préalable et expresse de la Société, aucune autre occupation professionnelle, même non susceptible de concurrencer les activités de la Société, sans autorisation préalable et écrite de la Direction. Les parties conviennent expressément que toute violation des clauses ci-dessus par Monsieur Y... pendant la durée d'exécution du présent contrat de travail pourra entraîner un licenciement immédiat, la Société se réservant toute faculté d'ester en justice pour obtenir réparation du préjudice subi » ; que cependant, une telle clause pour être valide doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu'en l'espèce, monsieur Y... reconnaît dans le cadre de l'enquête administrative préalable à la décision du 13 novembre 2013 d'autoriser son licenciement, avoir une activité dans le cadre de la société BTD System dont il est gérant, sans l'autorisation expresse de son employeur ; que pour autant, l'activité de la Société BTD System n'est pas concurrente de celle de la SAS Onduline qui ne prétend à aucun préjudice ; qu'en outre, monsieur Y... avait informé la SAS Onduline de cette activité sur son CV lors de son embauche ; que faute de la production du CV remis lors de l'embauche, la SAS Onduline ne saurait contester l'authenticité de celui produit par monsieur Y..., de sorte que la faute contractuelle de monsieur Y..., sans préjudice rapporté par la SAS Onduline ne démontre pas un comportement déloyal ; que par ailleurs, la sanction d'un « licenciement immédiat » ne saurait être convenue par avance et la SAS Onduline ne démontre pas en quoi la poursuite du contrat de travail était impossible, même pendant le préavis ; que si la SAS Onduline démontre la réalité des faits fautifs, elle n'apporte aucun élément permettant de qualifier la gravité des manquements ayant motivé sa décision ; qu'en conséquence, il y a lieu de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et de faire droit aux demandes de monsieur Y... à ce titre, soit donc l'indemnité de préavis et le rappel de salaire pour la période de mise à pied, outre les congés payés afférents, ainsi que l'indemnité conventionnelle de licenciement, excepté celle de dommages et intérêt pour licenciement abusif.
1° ALORS QUE le licenciement prononcé à l'expiration de la période légale de protection ne peut être motivé par des faits invoqués devant l'autorité administrative et qui ont donné lieu à une décision de refus d'autorisation du licenciement ; qu'il était acquis aux débats que les faits invoqués dans la lettre de licenciement avaient été invoqués par l'employeur à l'appui d'une demande d'autorisation administrative de licenciement et que l'autorisation donnée à raison de ces faits avait été annulée, tous faits résultant au demeurant de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en jugeant fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à raison de faits invoqués devant l'autorité administrative et qui avaient donné lieu à une décision de refus de l'autorité administrative, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail alors en vigueur ;
2° ET ALORS QUE la consultation des délégués du personnel préalable à la décision de licenciement, prévue par la convention collective, constitue pour le salarié une garantie de fond dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt confirmatif attaqué d'une part que la convention collective prévoit que les délégués du personnel doivent être consultés avant toute rupture du contrat de travail, d'autre part que les délégués du personnel n'ont pas été consultés sur le licenciement ; qu'en retenant que cette erreur de forme ne saurait invalider la procédure dès lors que les élus n'ont pas souhaité remettre d'avis lors de la réunion du comité d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 27 de la convention collective.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'un solde de rappel de salaire lié à la réintégration ;
AUX MOTIFS propres QUE M. Y... réclame une somme de 3 684,55 euros brut, congés payés inclus, correspondant à la différence entre la somme de 19 232,54 euros perçue à la suite de sa réintégration et celle de 22 917,09 euros dont il s'estime débiteur, après déduction des indemnités Pôle emploi perçues à hauteur d'une somme de 11 604,36 euros dont il soutient qu'elle devrait être payée à Pôle emploi par l'employeur ; que M. Y... opère son calcul sur son revenu moyen mensuel qu'il fixe à 4 328,71 euros ; que la SAS Onduline a en effet procédé au calcul des sommes dues au titre de sa réintégration en prenant pour base non pas sa rémunération moyenne mensuelle de son salarié, mais la rémunération réelle qui aurait dû lui être versée, incluant sa rémunération contractuelle, soit une rémunération fixe mensuelle de 2 873 euros, augmentée de la part variable (soit une moyenne de 990,91 euros), de la part du treizième mois, de la prime de vacances et de la prime d'objectifs ; que lorsqu'un salarié demande sa réintégration. il a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite des salaires dont il a été privé, ce dont il résulte que doivent être déduits de la réparation du préjudice subi les revenus qu'il a tirés d'une autre activité ou les revenus de remplacement perçus pendant cette période ; que l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement n'entraîne pas la nullité du licenciement, mais se borne à conférer des droits particuliers au salarié protégé, singulièrement celui d'être réintégré et indemnisé de son préjudice ; qu'il y a lieu, pour procéder à cette indemnisation, de tenir compte du fait que le licenciement est intervenu après autorisation administrative ultérieurement annulée, et non sans autorisation administrative ou malgré un refus d'autorisation ; que dans ce cas, l'indemnité due par l'employeur au salarié, devant réparer le préjudice subi par le salarié au cours de cette période, se calcule déduction faite des allocations de chômage ; que la notion de « rémunération » visée à l'article 157 du Traité sur l'Union européenne comprend, outre le salaire ou traitement ordinaire de base, tous les autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de celui-ci ; que pour assurer une indemnisation de l'intégralité du préjudice subi, il convient de tenir compte des avantages en nature (véhicule de fonction) dont le salarié a été privé ; que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a calculé le rappel de salaire dû à M. Y... en prenant en compte la rémunération réelle qui aurait dû lui être versée sur la période considérée, en opérant la déduction d'une somme brute de 11 604,36 euros représentant les allocations chômage versées à M. Y..., et fait droit à la demande en paiement de la somme de 1 422,78 euros au titre des avantages en nature dont il a été privé sur la période litigieuse ;
AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE selon l'article L. 2422-4 du code du travail : « Lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L. 2422-1 a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration ...Ce paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire » ; qu'en l'espèce, la période dite de réintégration de Monsieur Y... part de sa mise à pied en date du 9 octobre 2013 jusqu'à celle du 14 mai 2014 ; qu'il est donc fondé à demander un rappel de salaires pour cette période, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé et non pas, comme il le demande, du montant calculé selon la moyenne de ses salaires ; qu'en outre, s'agissant d'indemniser un préjudice subi, c'est à bon droit que la SAS Onduline a pu déduire les allocations chômage perçues, soit 9 202,75 €, correspondant à un montant brut de 11 604,36 € selon son calcul non contesté ; que Pôle Emploi ne saurait, dans ce cas de figure, imposer au salarié le remboursement des allocations chômages perçues, d'autant que l'attestation Pôle Emploi a été corrigée de la déduction opérée ; que dans le cas contraire, il reviendra à Monsieur Y... de faire valoir à titre de préjudice complémentaire les sommes qu'il aura dû effectivement rembourser à Pôle Emploi ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de régularisation de Monsieur Y... à ce stade ;
ALORS QUE lorsque l'annulation de la décision administrative de licenciement est devenue définitive, le salarié a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration ; que le salarié soutenait n'avoir pas été indemnisé de l'intégralité des sommes qui lui étaient dues à titre de complément de salaire au titre de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration ; que pour le débouter de ce chef de demande, la cour d'appel a retenu que les sommes dues au titre de la réintégration doivent prendre pour base la rémunération réelle qui aurait dû lui être versée, incluant sa rémunération contractuelle, soit une rémunération fixe mensuelle de 2 873 euros, augmentée de la part variable (soit une moyenne de 990,91 euros), de la part du treizième mois, de la prime de vacances et de la prime d'objectifs ; qu'en statuant ainsi sans préciser le montant retenu de la prime de vacances et de la prime d'objectif ni a fortiori le montant de la rémunération réelle qui aurait dû être versée au salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.