LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X... de ce qu'il reprend l'instance contre les administrateurs au redressement judiciaire de la société Cedom ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 2 janvier 2001 par la société Cedom en qualité de directeur des ventes, ses attributions spécifiques consistant dans le lancement d'une nouvelle gamme d'alarme "PROMICE" ; qu'il a été licencié par lettre remise en main propre le 3 mars 2004, en raison de l'insuffisance de ses résultats, cette lettre portant la mention de ce qu'il était délié par l'employeur de la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail ; que la société Cedom est revenue sur sa décision par lettre du 4 mars 2004, rétractation refusée par le salarié le 6 mars ; que par lettre du 10 mars 2004, la société Cedom a confirmé au salarié son licenciement et déclaré maintenir la clause de non-concurrence et s'engager à en payer la contrepartie, mettant en outre le salarié en demeure d'effectuer son préavis jusqu'au 2 juin 2004 ; que la société Cedom a saisi la juridiction prud'homale aux fins de faire constater que M. X... ne respectait pas son préavis et son obligation de non-concurrence ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que la mention de la lettre de licenciement le déliant de l'obligation de non-concurrence est nulle et de le condamner à rembourser des sommes correspondant au montant brut versé par l'employeur au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que le dol est de nature à entraîner l'annulation de tout ou partie de l'acte juridique uniquement lorsqu'il émane d'un cocontractant et qu'il est dirigé contre l'autre cocontractant, mais non lorsqu'il est dirigé à l'égard d'un tiers qui n'est pas partie à l'acte juridique ; qu'en considérant que la société Cedom avait été victime d'un dol permettant d'annuler la mention de la lettre de licenciement du 3 mars 2004 le déliant de la clause de non-concurrence, en se fondant uniquement sur la circonstance inopérante "qu'il avait fait courir le bruit qu'il allait travailler dans une entreprise non-concurrente" auprès de ses collègues, sans caractériser en quoi il aurait commis la moindre manoeuvre dolosive en direction de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
2°/ que la seule circonstance que les mensonges à lui reprochés aient amené l'employeur à lui consentir des concessions plus avantageuses n'est pas de nature à affecter la volonté de l'employeur de le licencier et n'est pas suffisante pour permettre à l'employeur de solliciter l'annulation de la concession par laquelle il le libère d'une clause de non-concurrence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si, sans les mensonges invoquées, il est évident que l'employeur n'aurait pas prononcé le licenciement et s'il n'aurait pas renoncé à se prévaloir d'une clause de non-concurrence, la cour d'appel a une nouvelle fois privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
Mais attendu que le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond qui ont retenu que le salarié s'était livré à une manoeuvre qui avait eu pour effet de tromper l'employeur et de le conduire à délier l'intéressé de la clause de non-concurrence ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement pour insuffisance de résultats reposait sur une cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que dans le cadre de l'appréciation du caractère réel et sérieux de l'insuffisance de résultats qui lui est reproché, il appartient aux juges du fond de vérifier le caractère réaliste et réalisable des objectifs fixés par l'employeur ; qu'en l'état de la lettre de licenciement qui lui reprochait de n'avoir réalisé "en 2003 que 300ke soit 13,8 % du CA convenu entre nous de 2 172 400 euros", la cour d'appel devait apprécier le caractère réaliste de cet objectif au regard des chiffres d'affaires qu'il avait réalisés les années précédentes et elle ne pouvait donc laisser sans réponse ses conclusions dans lequel il ne manquait pas de rappeler qu'en 2002, le chiffre d'affaires réalisé sur le produit qui venait de lui être confié s'élevait à 12 686 euros et qu'en 2003, grâce à ses efforts, il s'était élevé à 202 000 euros ; qu'en décidant néanmoins que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, sans jamais vérifier le caractère réaliste des objectifs fixés par l'employeur en 2003 par rapport à ceux de 2002 et de 2001, pourtant contesté dans ses écritures pertinentes sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1234-1 du code du travail ;
2°/ qu'en l'état de la lettre de licenciement qui lui reprochait de n'avoir réalisé "en 2003 que 300ke soit 13,8 % du CA convenu et signé entre nous de 2 172 400 euros" et qui énonçait qu'il "avait la responsabilité des ventes sur la France entière en ce qui concerne les produits dont vous êtes en charge", la cour d'appel se devait de répondre à ses conclusions dans lesquelles il faisait pertinemment valoir que par son contrat à durée indéterminée, il avait été embauché pour commercialiser "la nouvelle gamme d'alarme sous la marque PROMICE", que, lorsqu'il avait été embauché, " le chiffre d'affaire réalisé sur le produit PROMICE en 2001 s'élevait à 12 686 euros..." que, "grâce à ses seuls efforts, il était passé à 202 000 euros en 2002...pour atteindre près de 300 000 euros en 2003" et que, dans le même temps, "le poids relatif de PROMICE dans le chiffre d'affaires de la société augmentait de 5,10 % en 2002 à 11,25 % en 2003" ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent de ses écritures duquel il ressort pourtant qu'eu égard à ses responsabilités "sur la France entière", il avait permis à son employeur de multiplier par vingt cinq son chiffre d'affaires sur la gamme PROMICE et que la part relative du chiffre d'affaires du produit qu'il commercialisait avait été multiplié par deux dans le chiffre d'affaires global de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en s'abstenant d'analyser même sommairement les éléments de preuve régulièrement qu'il produisait régulièrement, à l'appui de ses conclusions délaissées, et qui établissaient pourtant, et avec précision, que par son dynamisme, il avait permis à son employeur de multiplier par vingt cinq son chiffre d'affaires sur la gamme PROMICE et que la part relative du chiffre d'affaires du produit qu'il commercialisait avait été multiplié par deux dans le chiffre d'affaires global de la société, la cour d'appel a une nouvelle fois violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en l'état des énonciations du contrat de travail duquel il ressort qu'il avait été embauché pour commercialiser "la nouvelle gamme d'alarme sous la marque PROMICE" et en l'état des énonciations de la lettre de licenciement desquelles il ressort qu'il avait seul "la responsabilité des ventes sur la France entière en ce qui concerne les produits dont vous êtes en charge", la cour d'appel ne pouvait caractériser "la dégradation des résultats de M. X...... par rapport à ceux de ses collègues" alors que ses collègues commercialisaient d'autres produits qui, de plus, ne constituaient pas une nouvelle gamme ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1234-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a relevé que le courriel du 20 novembre 2001 démontrait que M. X... avait lui-même défini les objectifs à venir sur la gamme des produits dont il était chargé ;
Attendu, ensuite, que sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond sur la valeur probante des éléments qui leur étaient soumis ; qu'exerçant le pouvoir qu'ils tiennent de l'article L. 1235-1 du code du travail, ils ont, par une décision motivée, décidé que le licenciement procédait d'une cause réelle et sérieuse ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que les agendas remis aux débats comportent la mention de rendez-vous dispersés, qui ne permettent nullement de faire présumer l'existence d'heures supplémentaires ; que la durée des rendez-vous n'y figure pas et qu'il ne peut être accordé de valeur à une durée journalière notée par le salarié en haut de chaque journée alors que le calendrier horaire censé comprendre le détail des activités correspondant à cette journée contient rarement des indications de rendez-vous susceptibles d'être à peu près en adéquation avec cette durée ; qu'ainsi il arrive fréquemment qu'une durée de travail soit fixée pour une journée ne contenant mention d'aucune activité ; qu'en conséquence, les documents remis ne sont pas de nature à étayer la demande de M. X... ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande tendant au paiement des heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 7 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Condamne la société Cedom, M. Y..., ès qualités et la société Caviglioli-Baron-Fouque, ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Cedom et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt, infirmatif sur ce point, d'avoir dit que la mention de la lettre de licenciement déliant Monsieur Jean X... de l'obligation de non-concurrence est nulle et d'avoir en conséquence condamné Monsieur X... à rembourser à la SA CEDOM la somme de 13 193,70  correspondant au montant brut versé par l'employeur au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ainsi qu'à lui payer la somme de 10 000  de dommages-intérêts, 
AUX MOTIFS QUE c'est bien un vice du consentement qu'invoque la S.A CEDOM pour conclure à la nullité de la mention de la lettre de licenciement du 3 mars 2004 déliant M. X... de la clause de non-concurrence, puisqu'il est reproché à ce dernier d'avoir fait courir le bruit qu'il allait travailler dans une entreprise non concurrente. La réalité du fait est attestée par trois salariés et plus particulièrement par M. Z... ; celui-ci précise qu'ayant été informé par M. X... qu'il allait travailler chez un installateur, il a rassuré le P.D.G sur le fait que ce salarié ne partait pas à la concurrence, et l'a incité à faciliter son départ. Ainsi il est démontré qu'au-delà d'un simple mensonge, M. X... s'est livré à des manoeuvres dolosives qui ont vicié le consentement du P.D.G de la CEDOM lorsqu'il l'a délié de la clause de non-concurrence, par une mention portée en post-scriptum au bas de la lettre de licenciement. Par réformation du jugement, M. X... qui ne conteste pas travailler chez un concurrent doit être condamné à restituer à la CEDOM la contrepartie financière de la clause de non-concurrence que celle-ci a versée sous réserve de l'issue de la procédure engagée, soit la somme de 13.193,70 , ainsi qu'à lui payer à titre de dommages-intérêts la somme de 10.000 , montant auquel est d'office réduite la clause pénale contractuellement fixée à 30.489,80 , manifestement excessive ;
ALORS D'UNE PART QUE le dol est de nature à entraîner l'annulation de tout ou partie de l'acte juridique uniquement lorsqu'il émane d'un cocontractant et qu'il est dirigé contre l'autre cocontractant, mais non lorsqu'il est dirigé à l'égard d'un tiers qui n'est pas partie à l'acte juridique ; qu'en considérant que la société CEDOM avait été victime d'un dol permettant d'annuler la mention de la lettre de licenciement du 3 mars 2004 déliant Monsieur X... de la clause de non-concurrence, en se fondant uniquement sur la circonstance inopérante « qu'il avait fait courir le bruit qu'il allait travailler dans une entreprise non concurrente » auprès de ses collègues (arrêt p.3 §4), sans caractériser en quoi le salarié aurait commis la moindre manoeuvre dolosive en direction de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, 
ALORS D'AUTRE PART QUE la seule circonstance que les mensonges reprochés au salarié aient amené l'employeur à lui consentir des concessions plus avantageuses n'est pas de nature à affecter la volonté de l'employeur de licencier le salarié et n'est pas suffisante pour permettre à l'employeur de solliciter l'annulation de la concession par laquelle il libère le salarié d'une clause de non-concurrence; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si, sans les mensonges invoqués, il est évident que l'employeur n'aurait pas prononcé le licenciement et s'il n'aurait pas renoncé à se prévaloir d'une clause de non-concurrence, la cour d'appel a une nouvelle fois privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le licenciement de Monsieur X... pour insuffisance de résultats reposait sur une cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS QUE « en l'espèce, ce n'est pas la non-atteinte des objectifs, mais une insuffisance de résultats qui est reprochée à M. X..., et la nature commerciale de ses fonctions implique que son activité se traduise par un résultat en chiffre d'affaires. En toute hypothèse, le courrier du 20 novembre 2001 démontre que M. X... a lui-même défini les objectifs à venir sur la gamme de produits dont il était chargé. Pour autant, il appartient à l'employeur de caractériser l'insuffisance de résultats, laquelle ne peut constituer une cause réelle et sérieuse que si elle résulte soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié. M. X... ne conteste nullement la dégradation de ses résultats à compter du deuxième semestre 2003 et l'impute à la multiplication des problèmes de livraison et de matériel. Or l'examen des échanges de courriels avec le service après-vente révèle que le responsable du service technique, après analyse, démonte une à une les difficultés mises en avant par M. X... à compter de la réception de la lettre de mise en garde en octobre 2003, et oppose le constat d'une quasi-absence de doléances de la part de la clientèle, quant aux pannes qu'il évoque. De même, l'incident relatif à l'insuffisance de potée de 1 valise de démonstration apparaît comme un artifice, dans la mesure où cet outil est destiné à décrire le système mais non à produire des effets identiques. En dernier lieu, il apparaît que M. X... tente de se prévaloir de difficultés techniques qui ont été corrigées dès 2002. En conséquence, la dégradation persistante des résultats de M. X..., y compris par rapport à ceux de ses collègues, ne s'explique que par son insuffisance professionnelle dans un contexte qui n'était pas défavorable. Le jugement est confirmé en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes ».
ALORS D'UNE PART QUE dans le cadre de l'appréciation du caractère réel et sérieux de l'insuffisance de résultats reprochée au salarié, il appartient aux juges du fond de vérifier le caractère réaliste et réalisable des objectifs fixés par l'employeur ; qu'en l'état de la lettre de licenciement qui reprochait au salarié de n'avoir réalisé « en 2003 que 300 k soit 13,8 % du CA convenu et signé entre nous de 2 172 400  », la cour d'appel devait apprécier le caractère réaliste de cet objectif au regard des chiffres d'affaires réalisés les années précédentes par le salarié et elle ne pouvait donc laisser sans réponse les conclusions du salarié dans lequel il ne manquait pas de rappeler qu'en 2002, le chiffre d'affaire réalisé sur le produit qui venait de lui être confié s'élevait à 12 686  et qu'en 2003, grâce à ses efforts, il s'était élevé à 202 000  (conclusions p.13 §10-11 et p.14 §1-3) ; qu'en décidant néanmoins que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, sans jamais vérifier le caractère réaliste des objectifs fixés par l'employeur en 2003 par rapport à ceux de 2002 et de 2001, pourtant contesté dans les écritures pertinentes du salarié sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1232-1 L. 1232-6 et L. 1234-1 du code du travail, 
ALORS D'AUTRE PART QUE, en l'état de la lettre de licenciement qui reprochait au salarié de n'avoir réalisé « en 2003 que 300 k soit 13,8 % du CA convenu et signé entre nous de 2 172 400  » et qui énonçait que le salarié « avait la responsabilité des ventes sur la France entière en ce qui concerne les produits dont vous êtes en charge » (lettre de licenciement p.2 § 1), la cour d'appel se devait de répondre aux conclusions du salarié dans lequel celui-ci faisait pertinemment valoir que, par son contrat à durée indéterminée, il avait été embauché pour commercialiser « la nouvelle gamme d'alarme sous la marque PROMICE » (contrat de travail p.1 §7) que, lorsqu'il avait été embauché, « le chiffre d'affaire réalisé sur le produit PROMICE en 2001 s'élevait à 12 686   », que, « grâce à ses seuls efforts, il était passé à 202 000  en 2002  pour atteindre près de 300 000  en 2003 » et que, dans le même temps, « le poids relatif de PROMICE dans le chiffre d'affaires de la société augmentait de 5,10 % en 2002 à 11,25 % en 2003 » (conclusions p.13 §10-11 et p.14 §1-3) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent des écritures du salarié, duquel il ressort pourtant qu'eu égard à ses responsabilités "sur la France entière", il avait permis à son employeur de multiplier par vingt cinq son chiffre d'affaire sur la gamme PROMICE et que la part relative du chiffre d'affaire du produit commercialisé par le salarié avait été multiplié par deux dans le chiffre d'affaire global de la société, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, 
ALORS EN OUTRE QU'en s'abstenant d'analyser même sommairement les éléments de preuve régulièrement produits par le salarié, à l'appui de ses conclusions délaissées, et qui établissaient pourtant, et avec précision, que par son dynamisme, le salarié avait permis à son employeur de multiplier par vingt cinq son chiffre d'affaire sur la gamme PROMICE et que la part relative du chiffre d'affaire du produit commercialisé par le salarié avait été multiplié par deux dans le chiffre d'affaire global de la société, la cour d'appel a une nouvelle fois violé l'article 455 du code de procédure civile, 
ALORS ENFIN QU'en l'état des énonciations du contrat de travail duquel il ressort que le salarié avait été embauché pour commercialiser « la nouvelle gamme d'alarme sous la marque PROMICE » (contrat de travail p.1 §7) et en l'état des énonciations de la lettre de licenciement duquel il ressort que le salarié avait, seul, « la responsabilité des ventes sur la France entière en ce qui concerne les produits dont vous êtes en charge » (lettre de licenciement p.2 §1), la cour d'appel ne pouvait caractériser « la dégradation des résultats de Monsieur X...  par rapport à ceux de ses collègues » (arrêt p.5 §6) alors que ses collègues commercialisaient d'autres produits qui, de plus, ne constituaient pas une nouvelle gamme ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1234-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir, par confirmation du jugement, débouté Monsieur X... de sa demande tendant au paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées,
AUX MOTIFS QUE « de par la nature de son activité, M. X... était nécessairement soumis à un horaire individuel et en application de l'accord d'entreprise du 27 novembre 2001 relatif à la mise en place de la réduction du temps de travail son contrat de travail aurait dû faire l'objet d'un avenant destiné à définir le nombre d'heures supplémentaires susceptibles d'être incluses dans la rémunération. A défaut, et ainsi que cela résulte de ses bulletins de paie, le salaire correspondait à la durée normale de 151,57 heures par mois. S'il résulte de L'article L 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il apparient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Or les agendas remis aux débats comportent la mention de rendez-vous dispersés, qui ne permettent nullement de faire présumer l'existence d'heures supplémentaires ; la durée des rendez-vous n'y figure pas, et il ne peut être accordé de valeur à une durée journalière notée par le salarié en haut de chaque journée alors que le calendrier horaire censé comprendre le détail des activités correspondant à cette journée contient rarement des indications de rendez-vous susceptibles d'être à peu près en adéquation avec cette durée ; ainsi il arrive fréquemment qu'une durée de travail soit fixée pour une journée ne contenant mention d'aucune activité. En conséquence, les documents remis ne sont pas de nature à étayer à demande de Monsieur X... qui a été à juste titre rejetée ».
ALORS D'UNE PART QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que toutefois, celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures complémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; qu'en statuant comme elle l'a fait, au seul motif que « les agendas remis aux débats  ne permettent nullement de faire présumer l'existence d'heures supplémentaires  et que les documents remis ne sont pas de nature à étayer la demande de Monsieur X... », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, 
ALORS D'AUTRE PART QU'après avoir pertinemment constaté le manquement de l'employeur à ses obligations du fait que « par la nature de son activité, Monsieur X... était nécessairement soumis à un horaire individuel et qu'en application de l'accord d'entreprise du 27 novembre 2001 relatif à la mise en place de la réduction du temps de travail son contrat de travail aurait dû faire l'objet d'un avenant destiné à définir le nombre d'heures supplémentaires susceptibles d'être incluses dans la rémunération », la cour d'appel ne pouvait débouter le salarié de sa demande d'heures supplémentaires au seul motif qu'il n'en apportait pas la preuve alors qu'il appartenait au seul employeur en raison de son manquement précité, d'établir que le salarié avait strictement travaillé le nombre d'heures rémunérées sur ces bulletins de paie ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ensemble l'article L. 3171-4 du code du travail.