LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de Gonesse, 27 août 2010), que par lettre du 13 décembre 2009, le syndicat FO des employés et cadres du commerce du Val-d'Oise (le syndicat FO) a désigné Mme X... en qualité de délégué syndical pour l'établissement de Goussainville de la société Entrepôts Goussainville ; que contestant cette désignation au motif que le syndicat FO n'avait pas obtenu 10 % des suffrages lors des dernières élections des membres du comité d'établissement, l'employeur a saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation ; que le syndicat FO, qui n'avait présenté de candidats que dans un seul collège et y avait obtenu 20 % des suffrages, a soulevé l'inconventionnalité des dispositions spécifiques au calcul de l'audience électorale au profit des syndicats catégoriels affiliés à une confédération catégorielle interprofessionnelle nationale ;
Attendu que le syndicat FO et Mme X... font grief au jugement d'avoir annulé la désignation de cette dernière, alors, selon le moyen :
1°/ que la liberté d'association, qui comprend la liberté syndicale, garantie par l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ne saurait, en vertu de l'article 14 de cette même Convention, donner lieu dans son exercice à aucune différence de traitement qui ne soit objectivement justifiée et raisonnablement proportionnée au but légitime poursuivi, sauf à constituer une discrimination prohibée ; qu'un dispositif légal de mesure de l'audience électorale, déterminant la représentativité syndicale et subordonnant les droits et prérogatives en découlant, imposant aux syndicats intercatégoriels de justifier de leur représentativité sur l'ensemble des collèges même s'ils n'ont présenté des candidats que dans certains de ces collèges, quand les organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale peuvent quant à elles justifier de leur représentativité dans les seuls collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats, porte une atteinte excessive à l'égalité de traitement entre les organisations syndicales, par rapport à la différence de situation entre les organisations catégorielles et intercatégorielles et au but poursuivi, et constitue ainsi une discrimination prohibée au sens de l'article 14 précité ; qu'en l'espèce, le syndicat Force ouvrière avait obtenu au premier tour des élections de la délégation unique du personnel 20 % des suffrages dans le collège des cadres qui était le seul collège dans lequel il avait présenté une candidate ; que le tribunal d'instance a cependant estimé qu'en vertu des dispositions de l'article L. 2122-1 du code du travail, l'audience d'un syndicat intercatégoriel doit être mesurée sur l'ensemble des collèges même s'il n'a présenté de candidat que dans un seul collège, et a pour cette raison annulé la désignation de Mme X... en qualité de déléguée syndicale Force ouvrière en relevant que le syndicat n'avait pas franchi le seuil des 10 % des suffrages tous collèges confondus ; qu'en faisant une telle application des dispositions en cause, quand la mesure de l'audience, et partant de la représentativité, du syndicat Force ouvrière sur l'ensemble des collèges, quand il n'avait présenté de candidat que dans un seul collège dans lequel son candidat avait obtenu 20 % des voix, constituait une atteinte discriminatoire à la liberté syndicale, le tribunal a violé les stipulations combinées des articles 11 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que le droit de mener des négociations collectives est un des éléments essentiels du droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts, tel que garanti de manière effective par l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et ne saurait être appliqué de manière discriminatoire ; qu'un dispositif légal exigeant d'un syndicat intercatégoriel qu'il prouve satisfaire aux critères de représentativité dans l'ensemble des collèges électoraux même lorsqu'il n'a présenté des candidats que dans certains collèges, quand un syndicat catégoriel affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale n'a, quant à lui, à prouver sa représentativité que dans les collèges dans lesquels ses règles statutaires lui donnent vocation à présenter des candidats, rend, de manière excessive, plus difficile pour les syndicats intercatégoriels que pour les syndicats catégoriels affiliés à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale l'accession à la représentativité et par conséquent au droit de participer à la négociation collective, et est par conséquent discriminatoire ; qu'en l'espèce, en annulant la désignation de Mme X... en qualité de déléguée syndicale Force ouvrière parce que le syndicat n'avait pas franchi le seuil des 10 % des suffrages tous collèges confondus, le tribunal d'instance a donc derechef violé les stipulations combinées des articles 11 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a, en application de l'article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois ; qu'elle s'impose de ce fait aux juridictions nationales qui doivent refuser d'appliquer une norme législative portant atteinte aux droits et libertés garantis par cette Convention ; qu'en l'espèce, le syndicat Force ouvrière demandait au tribunal de ne pas appliquer les dispositions des articles L. 2122-1 et L. 2122-2 du code du travail en ce qu'elles imposeraient à un syndicat intercatégoriel de justifier de sa représentativité au niveau de l'ensemble des collèges, dès lors qu'en instaurant une rupture d'égalité injustifiée et excessive  et partant discriminatoire - entre organisations syndicales, elles étaient alors contraires aux articles 11 et 14 de la Convention, et d'apprécier par conséquent sa représentativité dans le seul collège où il avait présenté une candidate ; qu'il importait peu, à cet égard, qu'un syndicat catégoriel affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale ait ou non présenté des candidats aux élections en cause, puisque les dispositions des articles L. 2122-1 et L. 2122-2 devaient être neutralisées du seul fait qu'elles portent en elles-mêmes une atteinte aux droits et libertés garantis par des normes supralégislatives, en imposant des sujétions injustifiées et disproportionnées aux syndicats intercatégoriels ; qu'en jugeant pourtant inopérant le moyen tiré de la violation de l'exigence de nondiscrimination entre syndicats, au motif qu'aucune organisation syndicale catégorielle n'avait participé aux élections s'étant déroulées au sein de l'entreprise concernée, sans rechercher si les dispositions légales en cause, à les interpréter comme imposant à un syndicat catégoriel une mesure de son audience tous collèges confondus même lorsqu'il n'a présenté de candidat que dans un collège, n'étaient pas intrinsèquement porteuses d'une discrimination prohibée à l'encontre des organisations intercatégorielles, et comme telles incompatibles avec les stipulations de la Convention européenne des droits de l'homme, le tribunal a, partant, privé sa décision de base légale au regard de l'article 55 de la Constitution et des articles 11 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que le tribunal ayant retenu qu'aucune organisation catégorielle n'avait participé aux élections qui se sont déroulées au sein de l'entreprise concernée, le moyen est inopérant ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour le syndicat FO des employés et cadres du commerce du Val-d'Oise et de Mme X....
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR annulé la désignation, notifiée à la société Etam Lingerie par courrier du 13 décembre 2009, de Mme Dalila X... en qualité de déléguée syndicale FO des employés et cadres du commerce du Val d'Oise au sein de l'entreprise Entrepôts Goussainville,
AUX MOTIFS QUE sur la conformité des articles L. 2143-3 et L 2122-1 du code du travail issus de la loi du 20 août 2008 aux conventions n° 87, 98 et 135 de l'organisation internationale du travail, à l'article 11 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi qu'à l'article 22 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, l'article 8 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, aux articles 12 et 28 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne : que le droit de mener des négociations collectives doit être considéré comme l'un des éléments constitutifs du droit de fonder des syndicats et de s'y affilier ; que cependant, aucune des règles internationales visées par les défendeurs ne prohibe le fait qu'un Etat réserve ce droit de mener des négociations collectives aux seuls syndicats représentatifs ; qu'il ne peut être considéré que cette exigence de représentativité constitue une ingérence inadmissible dans l'exercice de la liberté syndicale ; qu'il sera ainsi observé que la distinction entre syndicats représentatifs et non représentatifs, emportant possibilité pour les premiers d'accéder à la négociation collective, existait déjà avant l'intervention de la loi du 20 août 2008 ; qu'il ressort de l'examen des moyens soutenus par les défendeurs que ces derniers critiquent le critère de l'audience, désormais nécessaire à la reconnaissance de la représentativité d'un syndicat et présidant au choix d'un salarié en qualité de délégué syndical ; que cependant, bien loin de constituer une restriction inadmissible à la liberté syndicale, le critère de l'audience, consistant à ce que seul un syndicat ayant obtenu au moins 10% des suffrages exprimés lors du premier tour d'élections professionnelles puisse prétendre à la représentativité dans l'entreprise et à la désignation, parmi les candidats ayant obtenu cette audience de 10%, de salariés en qualité de délégué syndical, a pour vocation d'assurer la légitimité de l'intervention des syndicats dans l'entreprise, ainsi que de leurs délégués, et, ainsi, de favoriser la négociation collective ; que l'obligation faite aux syndicats de choisir, en priorité, le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10% des voix ne heurte donc aucune prérogative inhérente à la liberté syndicale, puisqu'il tend à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l'entreprise et à conduire les négociations pour leur compte ; que de plus, ce critère de 10% des suffrages exprimés est précis et objectif, et permet raisonnablement de déterminer le niveau d'implantation et de légitimité d'un délégué syndical à participer à des négociations collectives ; que par ailleurs, le fait qu'un salarié doive se présenter à une élection afin de faire la preuve de la représentativité du syndicat auquel il est affilié et de l'audience qu'il a lui-même obtenue auprès de l'ensemble des salariés de l'entreprise ne contrevient aucunement à la liberté individuelle d'adhérer au syndicat de son choix ; que le salarié ayant librement adhéré à un syndicat pourra sans entrave excessive constituer une section syndicale au sein d'une entreprise, se faire désigner représentant de section syndicale et oeuvrer à l'implantation du syndicat dans l'entreprise afin qu'à l'issue des élections le syndicat soit reconnu représentatif et qu'il puisse le désigner en qualité de délégué syndical ; qu'ainsi, en instituant un représentant de section syndicale pour les organisations syndicales qui n'ont pas atteint le seuil de représentativité, représentant auquel des prérogatives sont conférées par l'article L. 2142-1-1 du code du travail, la loi du 20 août 2008 n'empêche nullement l'implantation des syndicats dans les entreprises ni n'en réduit progressivement le nombre, mais permet au contraire à tout syndicat de promouvoir son action afin de faire la preuve de sa représentativité à l'issue des élections suivantes ; qu'enfin, le moyen tiré de la violation de l'exigence de non-discrimination entre syndicats n'est pas opérant en l'espèce puisqu'aucune organisation syndicale catégorielle n'a participé aux élections s'étant déroulées au sein de l'entreprise concernée, de sorte que Mme X... ne peut affirmer avoir été victime d'une quelconque discrimination ; que par conséquent, les articles L. 2143-3 et L. 2122-1 du code du travail sont conformes aux conventions n° 87, 98 et 135 de l'organisation internationale du travail, à l'article 11 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi qu'à l'article 22 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, l'article 8 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, aux articles 12 et 28 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne ; sur la validité de la désignation de Mme X... : que l'article L. 2143-3 du code du travail dispose que les syndicats représentatifs dans l'entreprise désignent leur délégué syndical parmi les candidats qui ont recueilli au moins 10 des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel ; que l'article L. 2122-1 du code du travail prévoit que sont représentatives dans l'entreprise ou l'établissement les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants ; qu'il n'est pas contesté que le syndicat FO des Employés et Cadres du commerce  Val d'Oise n'a pas obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés lors du premier tour des élections des membres titulaires de la délégation unique du personnel de la société Entrepôts Goussainville ; que par conséquent, en application des articles L. 2143-3 et L. 2122-1 du code du travail, le syndicat ne pouvait valablement désigner Mme X... en qualité de délégué syndical au sein de l'entreprise Entrepôts Goussainville ; que ce seul moyen justifie l'annulation de cette désignation ;
1°) ALORS QUE la liberté d'association, qui comprend la liberté syndicale, garantie par l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ne saurait, en vertu de l'article 14 de cette même Convention, donner lieu dans son exercice à aucune différence de traitement qui ne soit objectivement justifiée et raisonnablement proportionnée au but légitime poursuivi, sauf à constituer une discrimination prohibée ; qu'un dispositif légal de mesure de l'audience électorale, déterminant la représentativité syndicale et subordonnant les droits et prérogatives en découlant, imposant aux syndicats intercatégoriels de justifier de leur représentativité sur l'ensemble des collèges même s'ils n'ont présenté des candidats que dans certains de ces collèges, quand les organisations syndicales catégorielles affiliées à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale peuvent quant à elles justifier de leur représentativité dans les seuls collèges électoraux dans lesquels leurs règles statutaires leur donnent vocation à présenter des candidats, porte une atteinte excessive à l'égalité de traitement entre les organisations syndicales, par rapport à la différence de situation entre les organisations catégorielles et intercatégorielles et au but poursuivi, et constitue ainsi une discrimination prohibée au sens de l'article 14 précité ; qu'en l'espèce, le syndicat Force Ouvrière avait obtenu au premier tour des élections de la délégation unique du personnel 20% des suffrages dans le collège des cadres qui était le seul collège dans lequel il avait présenté une candidate ; que le tribunal d'instance a cependant estimé qu'en vertu des dispositions de l'article L. 2122-1 du code du travail, l'audience d'un syndicat intercatégoriel doit être mesurée sur l'ensemble des collèges même s'il n'a présenté de candidat que dans un seul collège, et a pour cette raison annulé la désignation de Mme X... en qualité de déléguée syndicale Force Ouvrière en relevant que le syndicat n'avait pas franchi le seuil des 10% des suffrages tous collèges confondus ; qu'en faisant une telle application des dispositions en cause, quand la mesure de l'audience, et partant de la représentativité, du syndicat Force Ouvrière sur l'ensemble des collèges, quand il n'avait présenté de candidat que dans un seul collège dans lequel son candidat avait obtenu 20 % des voix, constituait une atteinte discriminatoire à la liberté syndicale, le tribunal a violé les stipulations combinées des articles 11 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE le droit de mener des négociations collectives est un des éléments essentiels du droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts, tel que garanti de manière effective par l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, et ne saurait être appliqué de manière discriminatoire ; qu'un dispositif légal exigeant d'un syndicat intercatégoriel qu'il prouve satisfaire aux critères de représentativité dans l'ensemble des collèges électoraux même lorsqu'il n'a présenté des candidats que dans certains collèges, quand un syndicat catégoriel affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale n'a, quant à lui, à prouver sa représentativité que dans les collèges dans lesquels ses règles statutaires lui donnent vocation à présenter des candidats, rend, de manière excessive, plus difficile pour les syndicats intercatégoriels que pour les syndicats catégoriels affiliés à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale l'accession à la représentativité et par conséquent au droit de participer à la négociation collective, et est par conséquent discriminatoire ; qu'en l'espèce, en annulant la désignation de Mme X... en qualité de déléguée syndicale Force Ouvrière parce que le syndicat n'avait pas franchi le seuil des 10% des suffrages tous collèges confondus, le tribunal d'instance a donc derechef violé les stipulations combinées des articles 11 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°) ALORS QUE la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a, en application de l'article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois ; qu'elle s'impose de ce fait aux juridictions nationales qui doivent refuser d'appliquer une norme législative portant atteinte aux droits et libertés garantis par cette Convention ; qu'en l'espèce, le syndicat Force Ouvrière demandait au tribunal de ne pas appliquer les dispositions des articles L. 2122-1 et L. 2122-2 du code du travail en ce qu'elles imposeraient à un syndicat intercatégoriel de justifier de sa représentativité au niveau de l'ensemble des collèges, dès lors qu'en instaurant une rupture d'égalité injustifiée et excessive  et partant discriminatoire - entre organisations syndicales, elles étaient alors contraires aux articles 11 et 14 de la Convention, et d'apprécier par conséquent sa représentativité dans le seul collège où il avait présenté une candidate ; qu'il importait peu, à cet égard, qu'un syndicat catégoriel affilié à une confédération syndicale catégorielle interprofessionnelle nationale ait ou non présenté des candidats aux élections en cause, puisque les dispositions des articles L. 2122-1 et L. 2122-2 devaient être neutralisées du seul fait qu'elles portent en elles-mêmes une atteinte aux droits et libertés garantis par des normes supralégislatives, en imposant des sujétions injustifiées et disproportionnées aux syndicats intercatégoriels ; qu'en jugeant pourtant inopérant le moyen tiré de la violation de l'exigence de non-discrimination entre syndicats, au motif qu'aucune organisation syndicale catégorielle n'avait participé aux élections s'étant déroulées au sein de l'entreprise concernée, sans rechercher si les dispositions légales en cause, à les interpréter comme imposant à un syndicat catégoriel une mesure de son audience tous collèges confondus même lorsqu'il n'a présenté de candidat que dans un collège, n'étaient pas intrinsèquement porteuses d'une discrimination prohibée à l'encontre des organisations intercatégorielles, et comme telles incompatibles avec les stipulations de la Convention européenne des droits de l'homme, le tribunal a, partant, privé sa décision de base légale au regard de l'article 55 de la Constitution et des articles 11 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.