LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 novembre 2017), que M. N... a été engagé le 28 juin 1982 par la société Via location en qualité de conducteur poids-lourds ; qu'il a exercé par la suite les fonctions de brigadier conducteur, puis celles d'agent de comptoir au service d'exploitation à compter de 2003 ; que le salarié a été investi d'un mandat de représentation du personnel à compter du 5 décembre 2011 ; qu'invoquant une modification unilatérale de son contrat de travail, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire et de diverses demandes salariales et indemnitaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire, alors, selon le moyen, que constitue une modification du contrat de travail la modification apportée à la rémunération du salarié ; qu'en retenant, pour débouter le salarié, que son contrat de travail n'avait pas été modifié quand il résultait de ses constatations que l'employeur avait apporté des modifications à sa rémunération, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 (anc. art. 1134) du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que le salarié avait perçu par erreur des indemnités de repas et de repos journalier non soumises à cotisations sociales bien qu'il ne remplisse pas les conditions pour en bénéficier et qu'à la suite du contrôle opéré par l'URSSAF l'employeur avait réintégré les sommes litigieuses dans l'assiette des cotisations, a pu en déduire que la rémunération contractuelle du salarié n'avait pas été modifiée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de le débouter de ses demandes d'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que les manquements de l'employeur justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle ; que constitue un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle la modification décidée par l'employeur sans l'accord du salarié ; qu'en rejetant la demande de résiliation judiciaire, quand il résultait de ses constations que l'employeur avait modifié le contrat de travail du salarié sans son accord, la cour d'appel a violé les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil ;
2°/ que les manquements de l'employeur justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle ; que constitue un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle le fait pour employeur de ne pas soumettre aux cotisations sociales une partie de la rémunération versée à un salarié entraînant ainsi une diminution de sa future pension de retraite ; qu'en retenant qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à la société au titre de la future pension de retraite du salarié quand il résultait de ses propres constatations qu'une partie de la rémunération, qui aurait dû être soumise à cotisations, ne l'avait pas été, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil ;
3°/ que les manquements de l'employeur justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle ; que des manquements se poursuivant sur une longue période sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle lorsqu'ils poursuivent leurs effets au moment où le salarié saisit la juridiction de sa demande de résiliation judiciaire ; qu'en se fondant sur le caractère ancien des manquements imputés par le salarié à son employeur, quand ces manquements poursuivaient leurs effets à la date de la saisine de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé les articles 1103 (anc. Art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel, ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que le versement indu d'indemnités non soumises à cotisations procédait d'une erreur de l'employeur et que le salarié ne justifiait pas de l'existence d'un préjudice de retraite, a pu retenir, par ces seuls motifs, que le manquement invoqué n'était pas d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que le moyen, inopérant en sa première branche par suite du rejet du premier moyen, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que le rejet des premier et troisième moyens rend sans portée les deuxième et quatrième moyens qui invoquent une cassation par voie de conséquence ;
PAR CES MOTIFS,
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. N... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. N....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de rappel de salaire.
AUX MOTIFS propres QU'il est constant que M. W... N... a reçu mensuellement jusqu'en mai 2013 à titre d'indemnités de déplacement non soumises à cotisations sociales : 21 indemnités de repas hors zone et 8 indemnités de repos journalier par mois pour un montant total de 608,34 euros, alors que le versement de ces indemnités exonérées ne peut revêtir un caractère automatique et qu'il doit être justifié au coup par coup par l'employeur, au regard des horaires de travail des conducteurs en ce que ceux-ci doivent être dans l'impossibilité de retourner chez eux ou dans l'agence aux heures des repas et de regagner leur domicile pour prendre leur repos journalier ; que faute d'être ainsi justifiées, les indemnités de déplacement ne remplissant pas les conditions prévues par la convention collective applicable qui consistent alors en un complément de rémunération, doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations ; que dans la mesure où une erreur, même répétée, ne saurait être constitutive d'un droit acquis ni d'un usage emportant force obligatoire, il en résulte que la somme totale de 608,34 euros versée mensuellement au titre des indemnités de repas hors zone et indemnités de repos journalier a ainsi pu être, à bon droit, réintégrée par l'employeur dans la rémunération brute de M. W... N..., sans pour autant que cela constitue une modification de son contrat de travail ni un changement de ses conditions d'emploi, il sera en effet précisé qu'aucune disposition légale ou conventionnelle n'impose à l'employeur de recalculer l'indemnité litigieuse en brut afin de maintenir une rémunération nette identique ; qu'en outre, la cour relève que la société a proposé à deux reprises à M W... N..., par la signature d'avenants, de consolider dans son brut les sommes perçues au titre des indemnités litigieuses et que celui-ci a refusé de les signer.
AUX MOTIFS adoptés QUE les indemnités de repos et de repas visées ont été versées de manière indue pendant 10 ans au demandeur ; que le contrôle URSSAF de 2010 a mis en évidence que l'employeur devait prélever des cotisations sur lesdites indemnités dès lors que les conditions d'attribution n'étaient pas réunies ; que la mise en conformité de la situation de tous les salariés concernés a été opérée en décembre 2010 après information du comité central d'entreprise ce que Monsieur N... en qualité de secrétaire ne pouvait ignorer ; que pour des raisons d'appellation de fonction erronée, la société a omis de traiter le cas de Monsieur N... pendant deux années ce que le salarié s'est bien gardé de signaler ; qu'il est de jurisprudence constante qu'une erreur même répétée ne saurait constituer un droit acquis ou un usage ; qu'après deux propositions de résolution du problème, refusées par le salarié, l'entreprise, alors qu'elle ne devait rien à Monsieur N..., a consolidé dans son brut les sommes perçues au titre des indemnités litigieuses ; qu'il n'incombait en rien à l'entreprise de reconstituer le brut de ces sommes pour garantir le maintien d'une somme nette au salarié ; somme, encore une fois, ne correspondant à aucune obligation pour l'entreprise ou droit pour le salarié.
ALORS QUE constitue une modification du contrat de travail la modification apportée à la rémunération du salarié ; qu'en retenant, pour débouter le salarié, que son contrat de travail n'avait pas été modifié quand il résultait de ses constatations que l'employeur avait apporté des modifications à sa rémunération, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 (anc. art. 1134) du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS propres énoncés au premier moyen.
AUX MOTIFS adoptés QUE le législateur vise le travail dissimulé soit, par dissimulation d'activité c'est à dire lorsque l'employeur n'a pas procédé à son immatriculation ou aux déclarations obligatoires soit, par dissimulation d'emploi salarié lorsque l'employeur ne soumet pas intentionnellement â la déclaration préalable d'embauche ou à la délivrance d'un bulletin de paie avec la mention d'un temps de travail inférieur à la réalité, ou encore aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations afférentes dues aux organismes sociaux ; que Monsieur N... ne démontre pas l'élément intentionnel de l'infraction au travail dissimulé ; que le Conseil constate une action immédiate de l'entreprise pour corriger la situation des indemnités litigieuses qui devaient être soumises à cotisations sociales ainsi qu'un oubli tout à fait explicable concernant Monsieur N... s'agissant au surplus d'indemnités qui n'étaient pas dues ; qu'en conséquence, le Conseil constate sans aucun doute que VIA LOCATION n'a pas cherché à minorer le montant des rémunérations dues pour ne pas en soumettre certaines aux cotisations sociales et qu'il n'y a pas d'infraction au titre du travail dissimulé.
ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen par application de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et d'AVOIR par conséquent débouté le salarié de ses demandes tendant au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité de préavis outre les congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS propres QU'un salarié est fondé à poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement par ce dernier à ses obligations ; qu'il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et prononcer cette résiliation qui emporte les effets d'un licenciement, selon le cas, sans cause réelle et sérieuse, abusif ou nul ; qu'en l'espèce, la cour n'a pas fait droit à la demande de rappel de salaire formée par M. W... N..., ni à la demande corrélative d'indemnité pour travail dissimulé, de telle sorte que le manquement de l'employeur consistant, selon le salarié, à lui imposer une modification contractuelle substantielle n'est pas établi pour les motifs sus-énoncés et ne sera dès lors pas retenu par la cour, l'employeur n'ayant fait que corriger son erreur antérieure non créatrice de droit, sans modification du contrat de travail ; que s'agissant de la remise de bulletins de paie non conformes, s'il est constant que les indemnités de déplacement n'ont pas été soumises à cotisations sociales pendant plusieurs années, la cour observe toutefois que l'URSSAF, à la suite de son contrôle effectué en juin 2010, n'a pas opéré de redressement mais a seulement émis des recommandations à l'entreprise pour l'avenir aux fins de régulariser la situation au regard des indemnités litigieuses, afin que celles-ci soient soumises à l'avenir aux cotisations sociales si elles ne sont pas justifiées par les horaires de travail des conducteurs, conformément aux dispositions delà convention collective applicable. M. W... N... qui a assisté à la réunion du comité central d'entreprise du lundi 5 juillet 2010 en sa qualité de membre titulaire, ainsi qu'il résulte du procès-verbal versé aux débats, était ainsi officiellement informé de la situation consécutive au contrôle effectué par l'URSSAF et de la nécessité de soumettre à cotisations sociales les indemnités de déplacement versées aux conducteurs s'il ne peut être justifié de la légitimité de leur versement, ainsi que de la nécessité corrélative de modifier en ce sens les bulletins de paie afin d'éviter des redressements, tant à l'entreprise qu'aux salariés ; qu'en conséquence, aucun manquement grave de l'employeur ne sera retenu à ce titre ; qu'enfin, M. W... N... invoque un préjudice dans le cadre de sa future liquidation de retraite ; qu'il est toutefois constant que les sommes versées à titre d'indemnités de repas hors zone et d'indemnités de repos journalier devaient être soumises à cotisations sociales puisque M. W... N... ne remplissait pas les conditions pour en bénéficier avec exonération, de telle sorte qu'aucun préjudice ne peut être allégué à ce titre et que le manquement ne sera pas retenu ; qu'au surplus, la cour observe que, bien qu'ayant sollicité le 10 novembre 2015 le report de l'audience aux fins de pouvoir produire ses relevés de retraite pour déterminer son préjudice, M. W... N... ne les a pas produits à l'audience du 17 janvier 2017 à laquelle l'affaire a été renvoyée. S'il les a effectivement versés aux débats lors de l'audience du 17 octobre 2007 à laquelle l'affaire a été, à sa demande, à nouveau renvoyée, il n'apporte toutefois aucune explication quant au calcul de la somme de 395,11 euros qu'il prétend être équivalente à son préjudice, étant observé que M. W... N..., âgé de 63, ans, est toujours en poste à l'heure actuelle, alors qu'il ressort de son relevé de carrière versé aux débats que le point de départ possible de sa retraite était le 1er mars 2016, la cour observe par conséquent que les prétendus manquements, au surplus déjà anciens, n'ont pas empêché la poursuite de son contrat de travail ; que dès lors, faute de justifier de l'existence de manquements d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de son contrat de travail, M. W... N... sera débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, la décision attaquée sera confirmée à ce titre
AUX MOTIFS adoptés QUE le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas d'inexécution grave des obligations découlant de son contrat de travail ; que l'appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir du Conseil ; qu'une modification contractuelle imposée au salarié ou le non-respect d'une obligation inhérente au contrat de travail constituent des manquements justifiant la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; que le Conseil constate que le demandeur, salarié protégé, n'a pas jugé utile de saisir l'inspection du travail de son conflit l'opposant à soc employeur alors qu'il prétend avoir subi une modification essentielle de son contrat de travail qu'il refuse ; que la modification invoquée porte sur le fait d'avoir, à compter de juin 2013, soumis à cotisations sociales des indemnités de déplacement sans avoir reconstitué leur valeur brute et d'avoir de ce fait baissé la rémunération du salarié sans son accord ; que sur ce sujet, le Conseil constate que le salarié ne remplissait plus depuis 10 ans les conditions pour bénéficier de ces indemnités à titres de remboursement de frais ; que ces indemnités maintenues à tort n'avaient pas fait naître un droit acquis ; que l'employeur après deux refus d'avenant au contrat de travail avait décidé de lui maintenir l'équivalent de ces indemnités mais en leur faisant subir le calcul des cotisations sociales conformément aux préconisations du contrôle URSSAF de 2010 ; que cette analyse de la situation permet de démontrer qu'il n'y a pas modification essentielle du contrat de travail justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que le salarié invoque au soutien de sa demande un second manquement de son employeur portant sur le non-paiement pendant de nombreuses années des cotisations sociales dues sur les indemnités litigieuses générant un préjudice sur le montant de sa retraite et la remise de bulletins de paie non conformes ; que sur ce point, le Conseil constate la mauvaise foi du demandeur qui exploite de manière totalement opportuniste un contrôle URSSAF de l'entreprise qui n'a relevé aucune infraction et appliqué aucun redressement pour les années passées mais a seulement émis une recommandation pour corriger à l'avenir une anomalie dans les bulletins de paie ; que dans ces conditions aucun manquement grave ne peut être relevé à l'encontre de VIA LOCATION ; qu'en conséquence, le Conseil considère comme totalement infondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur N... et s' interroge sur l'action de ce salarié qui a attendu l'âge de la retraite pour intenter cette action espérant peut être percevoir une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts dont les montants seraient incontestablement plus généreux que la seule indemnité de départ en retraite à laquelle il peut prétendre.
1° ALORS QUE les manquements de l'employeur justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle ; que constitue un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle la modification décidée par l'employeur sans l'accord du salarié ; qu'en rejetant la demande de résiliation judiciaire, quand il résultait de ses constations que l'employeur avait modifié le contrat de travail du salarié sans son accord, la cour d'appel a violé les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil.
2° ALORS QUE les manquements de l'employeur justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle ; que constitue un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle le fait pour employeur de ne pas soumettre aux cotisations sociales une partie de la rémunération versée à un salarié entraînant ainsi une diminution de sa future pension de retraite ; qu'en retenant qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à la société au titre de la future pension de retraite du salarié quand il résultait de ses propres constatations qu'une partie de la rémunération, qui aurait dû être soumise à cotisations, ne l'avait pas été, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil.
3° ALORS QUE les manquements de l'employeur justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle ; que des manquements se poursuivant sur une longue période sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle lorsqu'ils poursuivent leurs effets au moment où le salarié saisit la juridiction de sa demande de résiliation judiciaire ; qu'en se fondant sur le caractère ancien des manquements imputés par le salarié à son employeur, quand ces manquements poursuivaient leurs effets à la date de la saisine de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé les articles 1103 (anc. Art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur.
AUX MOTIFS propres et adoptés énoncés au troisième moyen.
Et AUX MOTIFS adoptés QU'en cas de prononcé de résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié protégé aux torts son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur et ouvre également droit au paiement d'une indemnité égale à la rémunération que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de son mandat ; qu'au cas d'espèce, le Conseil ne prononce pas la résiliation judiciaire du contrat de travail aucun manquement grave n'étant avéré.
ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le troisième moyen par application de l'article 624 du code de procédure civile.