LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 17 juin 2010), que Mme X..., engagée le 25 octobre 1999 à temps partiel par la société MGS promotion en qualité d'hôtesse de vente, a assuré quelques missions jusqu'en septembre 2004, puis a, par lettre du 17 octobre 2005 restée sans réponse, demandé à son employeur de mettre un terme à son contrat de travail en raison de la précarité de sa situation ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale aux fins, notamment, de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement d'indemnités au titre de la rupture et de l'illégalité de son contrat de travail ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'accueillir ces demandes, alors, selon le moyen : 
1°/ que le salarié qui n'a pas l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur et qui est libre d'accepter ou de refuser la mission proposée en application du contrat de travail ou encore de travailler pour le compte d'autres employeurs ne peut se prévaloir des dispositions du contrat de travail à temps partiel prévoyant la mention de la durée du travail et la répartition des heures de travail ; que la cour d'appel a expressément relevé pour écarter la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein que (p. 4 antépénultième alinéa) "() d'une part, Mme X... ne travaillait pour la société MGS promotion que si elle acceptait les dates de campagnes promotionnelles, déterminant ainsi elle-même son rythme de travail et d'autre part, elle travaillait pour d'autres employeurs, ainsi qu'il ressort des avis d'imposition et bulletins de salaire versés aux débats ce qui implique qu'elle n'était pas tenue de rester constamment à la disposition de son employeur" ; qu'il en résultait que Mme X..., libre d'organiser son activité vis-à-vis de la société MGS promotion, ne pouvait prétendre à ce que le contrat de travail stipule une durée minimale de travail et la répartition des heures de travail telles que prévues pour le contrat de travail à temps partiel ; qu'en statuant en sens contraire en retenant que (p. 4) "() le "contrat atypique Statut vacataire de type intermittent" invoqué par la société MGS promotion ne reposant sur aucune disposition légale, il était en conséquence soumis aux règles du contrat de travail à temps partiel ; () que le conseil de prud'hommes a à bon droit accordé à la salariée la somme de 500 euros du fait de l'illégalité du contrat en réparation du préjudice généré par le non respect des dispositions légales par l'employeur", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, partant, violé l'article L. 3123-14 du code du travail et l'article 23 de la convention collective des prestataires de services du secteur tertiaire du 13 août 1999 étendue par arrêté du 23 février 2000 ;
2°/ que les juges du fond ont expressément relevé le caractère à la fois extrêmement souple et variable de la durée de travail de la salariée ; qu'il a ainsi été constaté, sur la durée de travail (p. 4, alinéa 3) "qu'en l'occurrence, Mme X... a travaillé pour le compte de la SARL MGS promotion 85,80 heures en novembre et décembre 1999, 15,60 heures en novembre 2000, 15,60 heures en avril 2001, 23,40 heures en septembre 2004 et n'a par la suite exercé aucune prestation "; qu'une telle durée de travail, représentant par ailleurs un faible nombre d'heures de travail, était incompatible avec toute garantie pouvant être donnée par la société MGS promotion quant à une durée minimale hebdomadaire ou mensuelle de travail ; qu'en statuant en sens contraire en retenant que (p. 4) "() le "contrat atypique Statut vacataire de type intermittent" invoqué par la société MGS promotion ne reposant sur aucune disposition légale, il était en conséquence soumis aux règles du contrat de travail à temps partiel ; () que le conseil de prud'hommes a à bon droit accordé à la salariée la somme de 500 euros du fait de l'illégalité du contrat en réparation du préjudice généré par le non respect des dispositions légales par l'employeur", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, partant, violé l'article L. 3123-14 du code du travail et l'article 23 de la convention collective des prestataires de services du secteur tertiaire du 13 août 1999 étendue par arrêté du 23 février 2000 ;
3°/ que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur nécessite de démontrer une exécution fautive suffisamment grave des obligations mises à sa charge ; qu'il est constant que la cour d'appel a expressément admis pour écarter la requalification du contrat de travail à temps plein, que (p. 4 ante pénultième alinéa) "() d'une part, Mme X... ne travaillait pour la société MGS promotion que si elle acceptait les dates de campagnes promotionnelles, déterminant ainsi elle-même son rythme de travail et d'autre part, elle travaillait pour d'autres employeurs, ainsi qu'il ressort des avis d'imposition et bulletins de salaire versés aux débats ce qui implique qu'elle n'était pas tenue de rester constamment à la disposition de son employeur" ; qu'en outre, il était établi que Mme X... avait été régulièrement payée pour les heures effectivement travaillées, la salariée ne prétendant pas au paiement d'un salaire supplémentaire pour ses prestations exécutées en application du contrat de travail ; qu'il en résultait que Mme X... ne pouvait se prévaloir d'un quelconque manquement imputable à la société MGS promotion dans l'exécution du contrat de travail tiré de l'absence de "fourniture du travail par l'employeur" ; que la relation de travail "atypique" née du contrat de travail impliquait bien que l'employeur n'avait pas à fournir une durée minimale de travail compte tenu de ce que la salariée déterminait "elle-même son rythme de travail" et "n'était pas tenue de rester constamment à la disposition de l'employeur" ; qu'en statuant en sens contraire en décidant de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusif de la société MGS promotion pour "n'avoir pas fourni du travail à la salariée" et en condamnant la société MGS promotion à verser différentes sommes à Mme X... au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;
4°/ qu'il incombe au salarié qui sollicite la résiliation du contrat de travail au tort de l'employeur de démontrer quel a été le préjudice subi ; que les dommages-intérêts attribués en réparation d'une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société MGS promotion doit correspondre au dommage effectivement subi par le salarié, s'ajoutant aux autres indemnités éventuellement dues en raison du contrat de travail ; que la cour d'appel a constaté que Mme X... n'est intervenue pour le compte de la société MGS promotion que ponctuellement, cinq fois du 1er novembre 1999 au 20 septembre 2004 "85,80 heures en novembre et décembre 1999, 15,60 heures en novembre 2000, 15,60 heures en avril 2001, 23,40 heures en septembre 2004 et n'a par la suite exercé aucune prestation" pour une somme totale (net à payer) de 1 015 euros ; qu'en disant que "s'agissant des dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice de Mme X... a été sous évalué par le premier juge et doit être compensé par une indemnité fixée à 8 000 euros" sans expliquer quel pouvait avoir été le dommage subi dès lors qu'aucune illusion d'un travail à temps partiel n'avait été créée, la cour d'appel a manqué de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la salariée n'avait plus travaillé pour la société depuis octobre 2004, en a déduit que cette dernière avait gravement manqué à son obligation de lui fournir du travail, ce qui justifiait la résiliation du contrat de travail, et a souverainement apprécié le préjudice subi par la salariée ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société MGS promotion aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société MGS promotion ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour la société MGS promotion.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société MGS PROMOTION ; condamné la Société MGS PROMOTION à verser à Madame X... les sommes de : 364,22  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 36,62  de congés payés y afférents, 435,69  à titre d'indemnité de licenciement et 500  à titre de dommages et intérêts du fait de l'illégalité du contrat de travail ; dit que la résiliation judiciaire prend effet à compter du prononcé de l'arrêt ; condamné la Société MGS PROMOTION à verser à Madame X... la somme de 8.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ordonné à la Société MGS PROMOTION de remettre à Madame X... un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et un bulletin de salaire conformes à l'arrêt ;
AUX MOTIFS QUE « sur la requalification en contrat de travail à temps plein : () aux termes du contrat de travail qui précise que l'employeur, en raison de la ponctualité des actions qui lui sont confiées, ne peut avoir connaissance par avance des dates, lieux et modalités de réalisation des dites actions, et selon l'article 4 : "Les dates et horaires de travail sont ceux des campagnes promotionnelles considérées dont le soussigné (salarié) a connaissance et qu'il a accepté ", l'article 13 stipulant : "Eu égard, d'une part aux caractéristiques propres aux actions promotionnelles et aux usages de la profession et, d'autre part, à l'organisation personnelle du travail du salarié, le présent contrat pourra être suspendu par l'employeur ou le salarié après chaque mission ; ce dernier (salarié) étant alors délié de toute obligation d'exclusivité pendant la période de suspension" ; qu'en l'occurrence, Madame X... a travaillé pour le compte de la SARL MGS PROMOTION 85,80 heures en novembre et décembre 1999, 15,60 heures en novembre 2000, 15,60 heures en avril 2001, 23,40 heures en septembre 2004 et n'a par la suite exercé aucune prestation ; que si le contrat à durée indéterminée du 25 octobre 1999, en ce qu'il prévoit une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, présente les caractéristiques d'un contrat de travail intermittent, la société MGS PROMOTION reconnaît qu'aucune disposition légale ne permettait, lors de l'embauche de Madame X..., l'établissement d'un tel contrat étant précisé que si à l'origine, la société était soumise à la convention collective des entreprises de publicité, celle des Prestataires de service dans le secteur tertiaire du 13 août 1999 étendue par arrêté du 23 février 2000 lui a ensuite été substituée ; que par ailleurs, le "contrat atypique Statut vacataire de type intermittent" invoqué par la société MGS PROMOTION ne reposant sur aucune disposition légale, il était en conséquence soumis aux règles du contrat de travail à temps partiel ; que faute de comporter les mentions sur la durée du travail et la répartition des heures de travail exigées par l'article L212-4-3 devenu L3123-14 du Code du travail, ce contrat est réputé être conclu à temps plein, présomption pouvant être renversée par l'employeur s'il démontre que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'était pas tenu d'être constamment à la disposition de son employeur ; que tel est le cas en l'espèce puisque d'une part, Madame X... ne travaillait pour la société MGS PROMOTION que si elle acceptait les dates de campagnes promotionnelles, déterminant ainsi elle-même son rythme de travail et d'autre part, elle travaillait pour d'autres employeurs, ainsi qu'il ressort des avis d'imposition et bulletins de salaire versés aux débats ce qui implique qu'elle n'était pas tenue de rester constamment à la disposition de son employeur ; que c'est donc à juste titre que le Conseil de Prud'hommes a débouté Madame X... de sa demande en requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein ; qu'il a également à bon droit accordé à la salariée la somme de 500  du fait de l'illégalité du contrat en réparation du préjudice généré par le non respect des dispositions légales par l'employeur ;sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : que s'il est exact, comme le rappelle la société MGS PROMOTION, que seule l'inexécution fautive par une des parties des obligations essentielles du contrat de travail est de nature à justifier la résiliation à ses torts du dit contrat, il lui sera rappelé que la fourniture du travail par l'employeur est l'une de ses principales obligations ; qu'or force est de constater que Madame X... n'a plus travaillé depuis octobre 2004 pour le compte de la société MGS PROMOTION qui ne prétend même pas avoir proposé diverses missions à sa salariée qui les aurait refusées, se prévalant avec une mauvaise foi manifeste de ce que celle-ci ne démontrait pas qu'elle ne lui avait pas proposé de mission alors qu'elle aurait été disponible pour les exécuter ; qu'elle "oublie" en effet qu'elle s'est abstenue de répondre à la lettre adressée le 17 octobre 2005 par Madame X... qui rappelait n'avoir jamais de mission à effectuer et demandait à être licenciée ; que cette lettre démontre que Madame X... n'était pas indisponible ce qui est conforté par le montant des revenus dont elle a bénéficié et dont le niveau établit qu'elle ne travaillait pas à temps plein ; qu'en outre, si Madame X... pouvait refuser des missions, encore faut-il qu'elles lui soient proposées ; que la société MGS PROMOTION a ainsi gravement manqué à ses obligations en ne fournissant pas du travail à sa salariée et en se fondant en outre sur un contrat non licite ; que ce manquement justifie, aux torts exclusifs de l'employeur, la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse telle que prononcée par le Conseil de Prud'hommes sauf à préciser qu'elle prendra effet au jour du prononcé de l'arrêt en raison de l'appel de la société MGS PROMOTION et de l'absence d'exécution provisoire du jugement déféré ; que si les indemnités de rupture (préavis et indemnité de licenciement) doivent être maintenues étant observé que le salaire de référence calculé par Conseil de Prud'hommes sur un temps partiel n'est pas remis en cause, () ; que s'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice de Madame X... a été sous évalué par le premier juge et doit être compensé par une indemnité fixée à 8.000 euros ; () ; que s'il y a lieu d'ordonner à la société MGS PROMOTION de remettre à Madame X... les documents sociaux liés à la rupture du contrat de travail, le prononcé d'une astreinte n'est pas nécessaire »
ALORS QUE 1°) le salarié qui n'a pas l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur et qui est libre d'accepter ou de refuser la mission proposée en application du contrat de travail ou encore de travailler pour le compte d'autres employeurs ne peut se prévaloir des dispositions du contrat de travail à temps partiel prévoyant la mention de la durée du travail et la répartition des heures de travail ; que la Cour d'appel a expressément relevé pour écarter la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein que (p. 4 antépénultième alinéa) « () d'une part, Madame X... ne travaillait pour la société MGS PROMOTION que si elle acceptait les dates de campagnes promotionnelles, déterminant ainsi elle-même son rythme de travail et d'autre part, elle travaillait pour d'autres employeurs, ainsi qu'il ressort des avis d'imposition et bulletins de salaire versés aux débats ce qui implique qu'elle n'était pas tenue de rester constamment à la disposition de son employeur » ; qu'il en résultait que Madame X..., libre d'organiser son activité vis-à-vis de la Société MGS PROMOTION, ne pouvait prétendre à ce que le contrat de travail stipule une durée minimale de travail et la répartition des heures de travail telles que prévues pour le contrat de travail à temps partiel ; qu'en statuant en sens contraire en retenant que (p. 4) « () le "contrat atypique Statut vacataire de type intermittent" invoqué par la société MGS PROMOTION ne reposant sur aucune disposition légale, il était en conséquence soumis aux règles du contrat de travail à temps partiel ; () que le Conseil de prud'hommes a à bon droit accordé à la salariée la somme de 500  du fait de l'illégalité du contrat en réparation du préjudice généré par le non respect des dispositions légales par l'employeur », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, partant, violé l'article L. 3123-14 du Code du travail et l'article 23 de la convention collective des prestataires de services du secteur tertiaire du 13 août 1999 étendue par arrêté du 23 février 2000 ;
ALORS QUE 2°) les juges du fond ont expressément relevé le caractère à la fois extrêmement souple et variable de la durée de travail de la salariée ; qu'il a ainsi été constaté, sur la durée de travail (p. 4, alinéa 3) « qu'en l'occurrence, Madame X... a travaillé pour le compte de la SARL MGS PROMOTION 85,80 heures en novembre et décembre 1999, 15,60 heures en novembre 2000, 15,60 heures en avril 2001, 23,40 heures en septembre 2004 et n'a par la suite exercé aucune prestation » ; qu'une telle durée de travail, représentant par ailleurs un faible nombre d'heures de travail, était incompatible avec toute garantie pouvant être donnée par la Société MGS PROMOTION quant à une durée minimale hebdomadaire ou mensuelle de travail ; qu'en statuant en sens contraire en retenant que (p. 4) « () le "contrat atypique Statut vacataire de type intermittent" invoqué par la société MGS PROMOTION ne reposant sur aucune disposition légale, il était en conséquence soumis aux règles du contrat de travail à temps partiel ; () que le Conseil de prud'hommes a à bon droit accordé à la salariée la somme de 500  du fait de l'illégalité du contrat en réparation du préjudice généré par le non respect des dispositions légales par l'employeur », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, partant, violé l'article L. 3123-14 du Code du travail et l'article 23 de la convention collective des prestataires de services du secteur tertiaire du 13 août 1999 étendue par arrêté du 23 février 2000 ;
ALORS QUE 3°) la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur nécessite de démontrer une exécution fautive suffisamment grave des obligations mises à sa charge ; qu'il est constant que la Cour d'appel a expressément admis pour écarter la requalification du contrat de travail à temps plein, que (p. 4 ante pénultième alinéa) « () d'une part, Madame X... ne travaillait pour la société MGS PROMOTION que si elle acceptait les dates de campagnes promotionnelles, déterminant ainsi elle-même son rythme de travail et d'autre part, elle travaillait pour d'autres employeurs, ainsi qu'il ressort des avis d'imposition et bulletins de salaire versés aux débats ce qui implique qu'elle n'était pas tenue de rester constamment à la disposition de son employeur » ; qu'en outre, il était établi que Madame X... avait été régulièrement payée pour les heures effectivement travaillées, la salariée ne prétendant pas au paiement d'un salaire supplémentaire pour ses prestations exécutées en application du contrat de travail ; qu'il en résultait que Madame X... ne pouvait se prévaloir d'un quelconque manquement imputable à la Société MGS PROMOTION dans l'exécution du contrat de travail tiré de l'absence de « fourniture du travail par l'employeur » ; que la relation de travail « atypique » née du contrat de travail impliquait bien que l'employeur n'avait pas à fournir une durée minimale de travail compte tenu de ce que la salariée déterminait « elle-même son rythme de travail » et « n'était pas tenue de rester constamment à la disposition de l'employeur » ; qu'en statuant en sens contraire en décidant de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusif de la Société MGS PROMOTION pour « n'avoir pas fourni du travail à la salariée » et en condamnant la Société MGS PROMOTION à verser différentes sommes à Madame X... au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du Code du travail ;
ALORS QUE 4°) il incombe au salarié qui sollicite la résiliation du contrat de travail au tort de l'employeur de démontrer quel a été le préjudice subi ; que les dommages et intérêts attribués en réparation d'une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la Société MGS PROMOTION doit correspondre au dommage effectivement subi par le salarié, s'ajoutant aux autres indemnités éventuellement dues en raison du contrat de travail ; que la Cour d'appel a constaté que Madame X... n'est intervenue pour le compte de la Société MGS PROMOTION que ponctuellement, cinq fois du 1er novembre 1999 au 20 septembre 2004 « 85,80 heures en novembre et décembre 1999, 15,60 heures en novembre 2000, 15,60 heures en avril 2001, 23,40 heures en septembre 2004 et n'a par la suite exercé aucune prestation » pour une somme totale (net à payer) de 1015  ; qu'en disant que « s'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice de Madame X... a été sous évalué par le premier juge et doit être compensé par une indemnité fixée à 8.000 euros » sans expliquer quel pouvait avoir été le dommage subi dès lors qu'aucune illusion d'un travail à temps partiel n'avait été créée, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ensemble l'article L. 1231-1 du Code du travail.