LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 novembre 2008), que Mme X..., engagée le 1er avril 1987, par la société 4 Murs en qualité de gérante d'un magasin, a été engagée, avec son époux, à compter du 1er mai 1989, en qualité de cogérants d'un autre magasin, le contrat de travail stipulant que ce poste exige l'implication totale, entière et indivisible des deux personnes du couple et que la rupture de cette convention par l'une des deux parties entraînerait obligatoirement le départ de la société des deux autres personnes liées par ce contrat ; que M. X... ayant notifié à son employeur qu'il demandait la liquidation de ses droits à la retraite au 1er janvier 2005, ce dernier a, après mise à pied conservatoire de Mme X..., licencié cette salariée le 10 janvier 2005 sur le fondement de la clause d'indivisibilité ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement et de le condamner à payer à la salariée des dommages-intérêts à ce titre, alors, selon le moyen :
1°/ que seul le motif de rupture mentionné dans la lettre de licenciement détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement, peu important le recours, éventuellement fautif, de l'employeur à une mise à pied conservatoire ; qu'en retenant, pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que la notification par l'employeur d'une mise à pied le contraignait à justifier le licenciement de la salariée par une faute de sa part, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-2 du code du travail devenu L. 1232-6 du code du travail ;
2°/ que la société 4 Murs faisait valoir dans ses écritures d'appel que l'indivisibilité énoncée dans le contrat du 7 avril 1989 était définitivement acquise en suite d'une décision de la cour d'appel de Paris du 17 novembre 2001 ayant autorité de chose jugée ; qu'en s'abstenant de procéder à la recherche à laquelle elle était ainsi invitée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1351 du code civil et L. 122-14-3 du code du travail devenu L. 1235-1 du code du travail ;
3°/ qu'à tout le moins, en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel de la société 4 Murs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil ;
4°/ que si les contrats de travail de deux salariés contiennent une clause d'indivisibilité, il appartient au juge d'apprécier si cette clause est justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but poursuivi ; qu'en se bornant à reprocher à l'employeur de ne pas faire la preuve que la salariée n'était pas en mesure de gérer seule l'établissement, la cour d'appel qui n'a pas procédé à cette recherche a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du code du travail devenu L. 1235-1 du code du travail ;
5°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Mme Danièle X... avait été embauchée en qualité de gérante mandataire et n'avait conclu qu'ultérieurement un contrat de travail comportant une clause d'indivisibilité ; qu'en retenant pourtant que Mme X... se serait acquittée seule de sa tâche dans le passé pour exclure l'indivisibilité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du code civil ;
6°/ qu'à tout le moins, en statuant ainsi sans rechercher si la salariée s'était acquittée seule de ses tâches avant ou après la modification conclusion du contrat de travail de cogérance du 7 avril 1989, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du même texte ;
Mais attendu qu'après avoir rappelé que la clause de résiliation insérée au contrat ne la dispensait pas d'apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement, l'arrêt retient que l'employeur ne rapporte pas la preuve que Mme X..., qui, dans le passé, avait, fût-ce en une autre qualité, géré seule une succursale du même magasin de Saint-Dizier, n'était pas en mesure d'exploiter sans son époux le magasin de Montgeron ; qu'en l'état de ces motifs dont il résulte que la poursuite du second contrat n'était pas rendue impossible par la rupture du premier, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées ou que ses constatations rendaient inopérantes, a, abstraction faite du motif surabondant dénoncé par la première branche, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société 4 Murs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société 4 Murs à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société 4 Murs
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame Danièle X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société 4 MURS au paiement de dommages-intérêts à ce titre.
AUX MOTIFS QUE le contrat du 7 avril 1989 faisant suite à la candidature des époux X... au poste de cogérants mandataires de la succursale de MONTGERON comporte une clause d'indivisibilité ainsi libellée : " Ce poste exige l'implication totale, entière et indivisible des deux personnes du couple dénommées ci après. La rupture du contrat de cogérance par l'une des deux parties, entraînerait obligatoirement le départ de la société 4 murs des deux autres personnes liées par ce contrat" ; qu'il appartient au juge d'apprécier si cette clause était justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but poursuivi ; qu'en l'espèce la cour doit se prononcer, ainsi qu'il lui est demandé par Mme X..., sur le point de savoir si la poursuite de son contrat de travail était rendue impossible par le départ à la retraite de son mari ; qu'en effet l'existence de la clause de résiliation insérée au contrat ne dispense pas de la recherche tendant à savoir si la rupture a une cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il ressort des document versés aux débats par Mme X... que les relations contractuelles avec l'employeur sont antérieures à 1989 ; qu'en effet M. Michel X... a été embauché le 08 décembre 1980 à la suite du courrier de l'employeur en date du 24 novembre 1980 ( pièce 16 de l'employeur) aux termes desquels la condition suivante était prévue: " Nous vous confirmons votre emploi de gérant mandataire de notre future succursale de SAINTDIZIER, rue Marie Stuard, aux conditions ci-après:.. ce poste comprend l'aide de votre épouse, vous engageant par la présente à ce que cette dernière n'exerce aucune activité salariée " ; que le contrat d'embauche de Mme X...( pièce 18 de l'employeur)  en qualité de gérante mandataire- par la SA Quatre MURS le1er avril 1987 ne constitue que la régularisation de la situation de l'intéressée à la suite de la démission de son époux de ses fonctions de gérant du magasin de Saint-Dizier pour occuper celles de responsable du parc immobilier locatif de la société les 4 murs à compter du 1er avril 1987 ; que dans ce contrat, il n'est pas prévu de clause d'indivisibilité liée à l'aide de l'époux ; qu'il n'est donc pas sérieusement contestable que Mme X... a travaillé dans le magasin de façon continue depuis le début de l'année 1981 et qu'à partir de partir de 1987 elle exerçait seule la gérance de l'établissement ; que la lettre d'embauche adressée aux époux X... le 1er Mai 1989 réintroduit une clause d'indivisibilité; que cependant, contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne rapporte pas la preuve que Mme X... n'était pas en mesure de gérer seule l'établissement , tache dont elle s'est acquittée seule dans le passé, et qu'ainsi ce dernier ne démontre pas l'impossibilité dans laquelle il se trouverait de maintenir le contrat ; qu'en conséquence le licenciement intervenu est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que le jugement du Conseil de Prud'hommes doit être infirmé ; que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salarié, de son âge (57 ans lors du licenciement), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise  appréciée depuis 1981 -et de l'effectif de celle-ci, plus de 10 salariés, la Cour fixe à 35.000  le préjudice subi en application des dispositions de l'article L.122-14-4 (ancien) du code du travail ; que, pour autant que l'employeur, ayant notifié à la salariée une mesure de mise à pied conservatoire, se soit certes placé sur un terrain disciplinaire, il n'en résulte nullement qu'il ait nécessairement dû prononcer ensuite un licenciement pour faute grave; qu'il lui était en effet loisible de procéder à un licenciement pour cause réelle et sérieuse, à condition toutefois que celle-ci revête un caractère fautif ; que tel n'est pas le cas en l'espèce.
ALORS QUE seul le motif de rupture mentionné dans la lettre de licenciement détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement, peu important le recours, éventuellement fautif, de l'employeur à une mise à pied conservatoire ; qu'en retenant, pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, que la notification par l'employeur d'une mise à pied le contraignait à justifier le licenciement de la salariée par une faute de sa part, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-14-2 du Code du travail devenu L. 1232-6 du Code du travail.
ET ALORS QUE la société 4 MURS faisait valoir dans ses écritures d'appel que l'indivisibilité énoncée dans le contrat du 7 avril 1989 était définitivement acquise en suite d'une décision de la Cour d'appel de PARIS du 17 novembre 2001 ayant autorité de chose jugée ; qu'en s'abstenant de procéder à la recherche à laquelle elle était ainsi invitée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1351 du Code civil et L.122-14-3 du Code du travail devenu L. 1235-1 du Code du travail.
QU'à tout le moins, en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel de la société 4 MURS, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code civil.
ALORS encore QUE si les contrats de travail de deux salariés contiennent une clause d'indivisibilité, il appartient au juge d'apprécier si cette clause est justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but poursuivi ; qu'en se bornant à reprocher à l'employeur de ne pas faire la preuve que la salariée n'était pas en mesure de gérer seule l'établissement, la Cour d'appel qui n'a pas procédé à cette recherche a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 du Code du travail devenu L.1235-1 du Code du travail.
ALORS de plus QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Madame Danièle X... avait été embauchée en qualité de gérante mandataire et n'avait conclu qu'ultérieurement un contrat de travail comportant une clause d'indivisibilité ; qu'en retenant pourtant que Madame X... se serait acquittée seule de sa tache dans le passé pour exclure l'indivisibilité, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du Code civil.
QU'à tout le moins, en statuant ainsi sans rechercher si la salariée s'était acquittée seule de ses tâches avant ou après la modification conclusion du contrat de travail de co-gérance du 7 avril 1989, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du même texte.