AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le premier décembre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ROGNON, les observations de la société civile professionnelle BACHELLIER - POTIER de la VARDE, de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - LA SOCIETE CELOGEN,
   - X... Roger,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de CHAMBERY, chambre correctionnelle, en date du 13 novembre 2003, qui, pour infractions à la législation des contributions indirectes, les a solidairement condamnés à des amendes et pénalités fiscales ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Sur la recevabilité du pourvoi formé le 18 novembre 2003 :
   Attendu que les demandeurs, ayant épuisé, par l'exercice qu'ils en avaient fait le 14 novembre 2003, le droit de se pourvoir contre l'arrêt attaqué, étaient irrecevables à se pourvoir à nouveau contre la même décision ; que seul est recevable le pourvoi formé le 14 novembre 2003 ;
   Sur le pourvoi formé le 14 novembre 2003 :
   Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les droits de la défense, 290 quater, 1791 et 1791 bis du Code général des impôts, 50 sexies B de l'annexe IV du même Code, 459, 512 et 591 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Roger X... et la société Celogen coupables d'infraction aux dispositions des articles 290 quater du Code général des impôts et 50 sexies B de l'annexe IV du même Code ;
   "aux motifs qu'avant que ne commence l'interrogatoire plus particulier des prévenus, Me Lantourne, avocat des prévenus, a déposé sur le bureau de la Cour des conclusions développant diverses exceptions de nullité affectant la procédure ; qu'il a développé celles-ci en même temps que sa défense au fond sans avertir la Cour de ce qu'il entendait reprendre en cause d'appel certaines exceptions déjà soulevées devant les premiers juges, de sorte que ces incidents n'ont pu être joints au fond ; que cependant, il convient de retenir que ces exceptions ont été soulevées in limine litis de sorte que la juridiction pénale s'en trouvait saisie ; que ces exceptions seront donc examinées avant l'examen au fond de l'affaire ;
   "alors que si les incidents et exceptions ne peuvent être joints au fond, la juridiction doit délibérer et statuer au fond par un jugement distinct ;
   que dès lors, en statuant par une même décision sur les exceptions et le fond après avoir constaté que les incidents n'avaient pu être joints au fond, la cour d'appel a méconnu ce principe" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, conformément aux dispositions de l'article 459, alinéa 3, du Code de procédure pénale, la cour d'appel a statué par une seule et même décision, d'abord sur les exceptions dont elle avait été saisie puis sur le fond ;
   Que le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 290 quater, 1791 et 1791 bis du Code général des impôts, 50 sexies B de l'annexe IV du même Code, L. 16 B du Livre des procédures fiscales, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Roger X... et la société Celogen coupables d'infraction aux dispositions des articles 290 quater du Code général des impôts et 50 sexies B de l'annexe IV du même Code ;
   "aux motifs que la visite domiciliaire effectuée le 12 octobre 1994 dans les locaux de la société Celogen s'est déroulée en présence de Thierry Y..., représentant désigné par Roger X... ; que la preuve de cette désignation est rapportée ;
   "alors qu'en l'absence de l'occupant des locaux visités en vertu d'une ordonnance prise en vertu de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, ou de son représentant, l'officier de police judiciaire doit requérir deux témoins ; qu'ayant relevé que la visite domiciliaire effectuée le 12 octobre 1994 dans les locaux de la société Celogen avait débuté dès 7 heures le matin (arrêt p. 9, 1) et que le représentant de l'occupant n'était arrivé sur les lieux qu'à 9 heures 45 (p. 6), la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'officier de police judiciaire aurait requis deux témoins, comme il en avait l'obligation, ne pouvait donc néanmoins déclarer valables les opérations de visite et de saisie" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'autorisés, par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains, en date du 11 octobre 1994, les fonctionnaires de l'administration des Impôts, accompagnés des officiers de police judiciaire désignés, se sont présentés, le lendemain à 7 heures, dans les locaux professionnels de la société Celogen et, qu'en l'absence du dirigeant et de tous autres responsables, ils ont attendu l'arrivée, à 9 heures 45, de Thierry Y..., salarié désigné pour représenter le président de la société, auquel a été notifiée la décision d'autorisation ;
   qu'ils ont, alors seulement, procédé aux opérations de visite et de saisie de documents, en la présence constante du préposé habilité ;
   Qu'ainsi le moyen manque en fait ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, 593 du nouveau Code de procédure pénale, ensemble des droits de la défense, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt a déclaré Roger X... et la société Celogen coupables d'infraction aux dispositions des articles 290 quater du Code général des impôts et 50 sexies B de l'annexe IV du même Code ;
   "alors que le juge répressif ne peut, sans méconnaître les exigences du procès équitable, déclarer un prévenu coupable d'avoir commis des infractions fiscales sur la seule base des éléments dont l'Administration poursuivante fait état sans avoir vérifié que ces éléments ont pu être discutés par ce dernier à l'occasion d'un débat contradictoire ; qu'en rejetant le moyen de nullité tiré par les prévenus, poursuivis sur citation directe, de ce que l'absence d'information les avait privés de leurs droits à un tel débat, tout en retenant à leur charge les éléments recueillis par l'Administration à l'occasion de la procédure de contrôle, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que ces éléments aient pu être contradictoirement discutés à un moment quelconque de la procédure, a méconnu lesdites dispositions" ;
   Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la procédure prise de la violation de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, en l'absence d'instruction préalable, l'arrêt retient, notamment, que l'article L. 235 du Livre des procédures fiscales est compatible avec les dispositions conventionnelles invoquées et que les infractions à la législation sur les contributions indirectes sont jugées dans le respect des règles du Code de procédure pénale, assurant la protection des droits de la défense ;
   Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le recours à la procédure d'information n'est pas obligatoire en matière correctionnelle, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 290 quater, 1791 et 1791 bis du Code général des impôts, 50 sexies B de l'annexe IV du même Code et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt a condamné Roger X... solidairement avec la société Celogen au paiement d'une pénalité proportionnelle de 109 581 euros, sur le fondement de l'article 1791 du Code général des impôts ;
   "aux motifs que la pénalité proportionnelle est encourue même si l'imposition n'était pas encore due ou déjà acquittée au moment de la constatation de l'infraction ; que l'existence d'une double billetterie prive nécessairement l'Administration des moyens de contrôler l'imposition de la recette faite ou qu'aurait pu faire le contrevenant au moyen de la billetterie irrégulière ; que le montant des droits ainsi compromis est déterminé par l'application du taux de 18,60 % au montant desdites recettes ;
   "alors que le juge répressif ne peut prononcer la pénalité proportionnelle prévue à l'article 1791 du Code général des impôts qu'après avoir déterminé avec exactitude le montant des droits fraudés ou compromis ; qu'en s'abstenant de rechercher le montant de la recette effectivement encaissée grâce aux billets utilisés, au lieu de procéder, comme elle l'a fait, par voie d'extrapolation, en fixant le montant de la pénalité proportionnelle en fonction de la recette qui aurait pu être hypothétiquement réalisée si tous les billets selon elle établis en double avaient été mis en vente, la cour d'appel n'a pas déterminé avec exactitude le montant des droits fraudés ou compromis" ;
   Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 290 quater, 1791 et 1791 bis du Code général des impôts et 50 sexies B de l'annexe IV du même Code, 549, 591 et 593 du Code de procédure pénale, violation de la loi, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt a ordonné la consignation à concurrence de 328 000 euros de la recette qui aurait pu être réalisée si les billets litigieux avaient été utilisés dans le cadre d'une double billetterie ;
   "aux motifs que la pénalité proportionnelle est encourue même si l'imposition n'était pas encore due ou déjà acquittée au moment de la constatation de l'infraction ; que l'existence d'une double billetterie prive nécessairement l'Administration des moyens de contrôler l'imposition de la recette faite ou qu'aurait pu faire le contrevenant au moyen de la billetterie irrégulière ; que le montant des droits ainsi compromis est déterminé par l'application du taux de 18,60 % au montant desdites recettes ; qu'en matière d'infraction à la réglementation applicable aux billetteries, la recette représentée par les billets irréguliers soustraite à l'impôt ou au contrôle constitue l'instrument de la fraude ; qu'elle est donc sujette à confiscation ; que l'irrégularité affectant l'ensemble de la billetterie en séries doubles, la confiscation doit porter sur la recette qu'elle a ou qu'elle aurait pu générer, soit 13 750 000 francs (2 096 173,99 euros) ; qu'il ne saurait y avoir contestation sur la consistance et la valeur de la recette fictivement saisie au procès-verbal, dès lors qu'elle a été déterminée par application du prix de vente de chaque billet au nombre total des billets irréguliers ;
   "alors qu'en matière d'infractions à la législation des contributions indirectes, la confiscation ne peut porter que sur des choses soustraites à l'impôt ou au contrôle, constituant l'instrument ou la matière même de la fraude ; que la recette que les prévenus auraient pu encaisser s'ils avaient utilisé les billets neufs dans le cadre d'une double billetterie ne constituant ni l'instrument ni la matière de la fraude, la cour d'appel ne pouvait en ordonner la confiscation ;
   "alors que la confiscation ne peut porter que sur une chose dont l'existence est acquise ; que la cour d'appel ne pouvait donc ordonner la consignation d'une recette purement virtuelle, puisqu'elle représente les sommes qui auraient été encaissées si les billets prétendument établis en double, dont il était acquis qu'ils étaient neufs, avaient été vendus" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que, pour condamner solidairement la société Celogen, exploitant un établissement de spectacles, et son dirigeant Roger X..., déclarés coupables d'infraction aux dispositions des articles 290 quater et 50 sexies B de l'annexe IV du Code général des impôts, au paiement d'une pénalité proportionnelle de 109 581 euros et d'une somme de 328 000 euros tenant lieu de confiscation de la recette fictivement saisie par procès-verbal, l'arrêt prononce par les motifs partiellement repris aux moyens ;
   Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que les irrégularités constatées entrent dans les prévisions de l'article 1791 du Code précité, même en l'absence de tout préjudice causé à l'Administration poursuivante, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   Par ces motifs,
   1 / Sur le pourvoi formé le 18 novembre 2003 :
   Le déclare IRRECEVABLE ;
   2 / Sur le pourvoi formé le 14 novembre 2003 :
   Le REJETTE ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Rognon conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Randouin ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;