LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Caen, 19 décembre 2008), que M. X... engagé le 16 février 1993 par la société Direct outillage devenue la société Espace France distribution et occupant en dernier lieu les fonctions de responsable animateur des chauffeurs vendeurs du groupe a été licencié pour faute grave le 3 décembre 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale afin de contester ce licenciement et d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités de repos compensateur ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités de repos compensateur, alors, selon le moyen, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que si le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, ce dernier ne peut, pour rejeter la demande, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, sans examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés que l'employeur est tenu de lui fournir ; que la cour d'appel, tout en constatant que le salarié fournissait divers éléments au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, a rejeté celle-ci en se fondant sur leur absence de caractère probant et leur insuffisance, sans examiner les éléments que l'employeur était tenu de lui fournir ; qu'elle a ainsi fait peser la charge de la preuve des heures travaillées exclusivement sur le salarié, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Mais attendu que, selon l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, la convention ou l'accord permettant la conclusion d'une convention de forfait en jours prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte ; que le défaut d'exécution par l'employeur de cette stipulation conventionnelle ne met pas en cause la validité de la convention de forfait en jours, mais ouvre droit à des dommages-intérêts au profit du salarié ;
Qu'il en résulte que le salarié ne pouvait prétendre au paiement d'heures supplémentaires du seul fait de l'absence de mise en oeuvre des conditions de contrôle de l'application de l'accord collectif instaurant la convention de forfait en jours qui lui était applicable et des modalités de suivi de l'organisation du travail, en particulier, sur l'amplitude des journées ;
Que par ce motif de pur droit substitué, après avis donné aux parties, à ceux critiqués par le pourvoi la décision se trouve légalement justifiée ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DEBOUTE le salarié de ses demandes en paiement de diverses sommes au titre du salaire pendant la mise à pied et des congés payés afférents, d'un prorata de prime de fin d'année, de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la lettre de licenciement retenait, au titre des fautes, les détournements opérés par Monsieur X... lui-même pour la somme de 260 euros et le fait de ne pas avoir réalisé de manière satisfaisante la vérification des tournées des chauffeurs vendeurs ; () que se pose la question de la qualification du licenciement disciplinaire dans la mesure où Monsieur X... a, dans un premier temps, repris son travail après la découverte des détournements, de sorte que son maintien dans l'entreprise était considéré comme possible à ce moment pour l'employeur ; qu'il convient donc de s'interroger sur la découverte de faits postérieurement au 18 octobre 2005, de nature à justifier un licenciement pour faute grave ; qu'il résulte des termes de la convocation à l'entretien préalable au licenciement, convocation en date du 16 novembre 2005, que postérieurement au 18 octobre l'employeur a repris lui-même les vérifications que M. X... avait faite des tournées de certains chauffeurs ; que cette assertion est confirmée par l'attestation de Monsieur Y..., d'où il résulte que M. X... avait souhaité vérifier lui-même certaines tournées ; que les détournements constatés par l'employeur étaient bien supérieurs à ce qui résultait de la vérification de Monsieur X... ; que ceci procède d'une négligence ou d'une volonté délibérée de masquer la fraude, il n'en demeure pas moins que cette seconde vérification rendait totalement inopérantes les explications de M. X... sur l'origine de ses propres détournements et sur sa volonté de démasquer la fraude ; en d'autre termes si l'employeur pouvait s'interroger, après l'entretien du 18 octobre 2005 sur la gravité de la faute de M. X..., il ne le pouvait plus après revérification des tournées contrôlées par ce dernier ; que l'attitude de Monsieur X... prenait tout son sens non le 18 octobre où la matérialité seule des détournements était établie mais postérieurement par le contrôle de la vérification des tournées qu'il avait opérée ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE l'employeur reproche à Monsieur X... de ne pas avoir réalisé de manière satisfaisante la vérification des tournées des chauffeurs vendeurs et d'avoir lui même falsifié des tickets de caisse et prélevé la somme de 260 euros, faits découverts le 14 octobre ; qu'il est établi que Monsieur X... a prélevé cette somme dans les recettes de la société lors des tournées de vente qu'il a effectuées du 23 au 28 juillet et du 28 au 30 août 2005 ; que l'employeur établit aussi que les vérifications faites par Monsieur X... des tickets des chauffeurs vendeurs remplaçants ont dans deux cas été insuffisantes, les vérifications faites par le responsable de l'entreprise Monsieur Z..., fondées sur l'analyse des tickets de caisse, ayant montré des prélèvements plus importants que ceux notés par Monsieur X... ; qu'en outre il ressort de l'attestation de Monsieur Y... que Monsieur X... avait insisté pour assurer lui- même ces vérifications, de sorte qu'il s'en déduit la volonté de celui-ci de dissimuler au moins pour partie les fraudes mises à jour dans l'entreprise et auxquelles il avait lui-même participé ; que les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont donc réels et fautifs s'agissant d'un détournement de somme d'argent au préjudice de l'employeur auquel s'ajoute un manquement délibéré dans la mission de vérification des prélèvements des chauffeurs-vendeurs dont le salarié avait la responsabilité ; que c'est la combinaison de ces deux faits, commis de surcroît par un cadre de l'entreprise, qui rend le maintien du contrat de travail impossible et permet de retenir la faute grave ; qu'il importe peu que le salarié ait continué de travailler après qu'ait été découvert son « prélèvement » de 260 euros, puisque ses carences dans la vérification n'ont été révélées que postérieurement ;
ALORS D'UNE PART QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce les griefs énoncés dans la lettre de licenciement tiennent à la soustraction d'une somme de 260 euros au préjudice de l'employeur par la falsification de tickets de caisse, et à la défaillance du salarié dans la vérification des tournées des chauffeurs vendeurs placés sous sa responsabilité; que la Cour d'appel a retenu un manquement délibéré du salarié dans la mission de vérification des prélèvements opérés par les chauffeurs vendeurs, et une volonté délibérée de dissimuler la fraude de ces derniers, à laquelle il avait participé, manquements qui auraient été postérieurs à la réunion du 18 octobre 2005; qu'en se fondant sur des griefs qui ne figuraient pas dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel a violé l'article L 1232-6 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la faute grave se caractérise par la nécessité impérieuse qui en résulte, d'une éviction immédiate du salarié ; que dans la lettre de licenciement, l'employeur a indiqué avoir eu connaissance des fraudes opérées par certains chauffeurs vendeurs le 20 septembre 2005, et de la soustraction de la somme de 260 euros imputable à Monsieur X... le 14 octobre 2005 ; qu'il en résulte que l'employeur, dès le 14 octobre 2005, avait connaissance de l'intégralité des faits invoqués comme motifs de licenciement, à savoir la soustraction d'une somme d'argent et le défaut de vérification des tournées des chauffeurs vendeurs placés sous la responsabilité du salarié ; qu'il ne pouvait, dès lors qu'il a maintenu le salarié à son poste de travail postérieurement à cette date, s'en prévaloir comme d'une faute grave à l'appui du licenciement dont la procédure a été initiée le 25 novembre 2005 ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1234-9 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR DEBOUTE le salarié de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité de repos compensateur ;
AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE si la charge de la preuve en matière d'heures supplémentaires ne repose pas spécialement sur une partie, il appartient au salarié de verser des éléments de nature à étayer sa demande ; que force est de constater que Monsieur X... n'apporte aucun élément de ce type ; qu'il s'est contenté d'établir des tableaux ce qui ne saurait constituer l'élément ci-dessus visé en ce qu'ils ne reposent que sur les seules affirmations de M. X... ; que dans les tableaux présentés, M. X... fait lui-même référence à la convention de forfait alors même que ceci est contredit par les éléments produits par l'employeur ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... produit divers tableaux réalisés par ses soins faisant ressortir pour chaque jour sa position (bureau, déplacement, tournée, congé, jour de repos) et mentionnant des heures travaillées par jour ; ces tableaux, qu'ils portent sur les jours ou sur les heures de travail allégués, ne sont corroborés par aucun élément extérieur laissant présumer la réalisation d'heures supplémentaires ; il y a lieu de considérer que le salarié n'étaye pas sa demande ;
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties; que si le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, ce dernier ne peut, pour rejeter la demande, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, sans examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés que l'employeur est tenu de lui fournir ; que la cour d'appel, tout en constatant que le salarié fournissait divers éléments au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, a rejeté celle-ci en se fondant sur leur absence de caractère probant et leur insuffisance, sans examiner les éléments que l'employeur était tenu de lui fournir ; qu'elle a ainsi fait peser la charge de la preuve des heures travaillées exclusivement sur le salarié, en violation de l'article L.3171-4 du code du travail.