LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par l'Association hospitalière de Franche-Comté ; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article L. 1237-1 du code du travail, ensemble l'article 15.02.2.3 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ;
Attendu que pour condamner le salarié à payer à l'employeur la somme de 2 185,80 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient que la convention collective prévoit que, sauf cas de force majeure ou d'accord entre les parties, le salarié démissionnaire qui n'observerait pas le préavis devra une indemnité égale au salaire correspondant à la durée du préavis restant à courir et qu'en conséquence, le salarié est redevable d'une somme de 21 858 euros au titre du préavis ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité due par le salarié en cas de non-respect de son préavis n'ouvre pas droit à des congés payés au profit de l'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Y... à payer à l'Association hospitalière de Franche-Comté la somme de 2 185,80 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 9 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
DÉBOUTE l'Association hospitalière de Franche-Comté de sa demande en paiement d'une somme au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis ;
Condamne l'Association hospitalière de Franche-Comté aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association hospitalière de Franche-Comté à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture s'analysait en une démission et débouté M. Joël Y... de ses demandes en paiement d'indemnités de rupture ;
AUX MOTIFS QU'il résulte du dossier que par lettre du 6 mai 2013 le docteur Y... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, lui reprochant d'avoir procédé à une réorganisation à la fin de l'année 2012 sans aucune concertation alors qu'il est le seul référent en psychiatrie du sujet âgé sur le Pays graylois depuis 2002, pour l'envoyer à Jussey à raison de deux demi-journées par semaine lui impliquant des déplacements importants. Il y fait également grief de ne pas prendre en compte les temps de trajet imposés, dans son temps de travail. Enfin, il souligne les répercussions sur sa santé de cette situation qu'il qualifie d'insupportable, note l'inflexibilité de son employeur et son manque de considération après tant d'années de bons et loyaux services et remarque l'absence de visite de reprise suite à ses congés maladie. Il convient de rappeler que lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire. La rupture n'ouvre droit à une indemnisation au profit du salarié qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Il résulte des pièces que par courrier du 11 décembre 2012 M. A... demandait au docteur Y... d'assurer à compter du 1er février 2013 deux demi-journées de consultations au CMP de Jussey. Si le docteur Y... a fait part de son désaccord dès le 24 décembre 2012 et s'il s'en est suivi un échange épistolaire entre les parties, force est de constater que par courrier du 8 février 2013, il a accepté cette modification et d'assurer comme il lui était demandé, des consultations au CMP Jussey, étant observé qu'il n'a pas remis en cause l'existence de la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail, dans son article trois prévoyant : « Dans l'attente de la création de l'Intersecteur de psychogériatrie, M. E... Y...  sera rattaché au secteur de psychiatrie générale du CHS de Saint Rémy/Clairefontaine et plus particulièrement au secteur de Gray. Cependant les fonctions de M. E... Y...  pourront nécessiter de sa part des déplacements vers d'autres structures médicales du CHS de Saint Rémy/Clairefontaine ; à ce titre il sera remboursé de ses frais professionnels sur la base des tarifs conventionnels et conformément aux dispositions de l'article six ci-dessous ». E... Y...  reproche à l'AHFC, la brutalité de cette affectation, déplorant le manque de concertation et de consultation alors que cette décision risquait d'avoir des conséquences extrêmement néfastes sur le travail qu'il avait accompli depuis plus de 10 ans et de remettre en cause une partie de cette activité à laquelle il s'était pleinement consacré. Il souligne la réputation de l'employeur qu'il dit connu pour ses méthodes managériales. Or, comme l'a retenu le conseil des prud'hommes, le courrier du 11 décembre 2012 fait référence à un entretien du 4 décembre 2012. En effet, il y est indiqué : « Pour faire suite à notre entretien du 4 décembre dernier, je te confirme qu'au regard de l'activité dans les différents CMP ainsi que du volume de demandes sur l'Intersecteur, il est absolument nécessaire de revoir la répartition des temps de consultation dans nos différents CMP. Ainsi, tu effectueras deux demi-journées de consultations au CMP de Jussey, à partir du 1er février 2013 ». Dans ce courrier, E...  A... ajoute : « Actuellement E...  B... réalise deux demi-journées de consultations hebdomadaires, les mardis après-midi et mercredis matin. Il semblerait tout à fait possible d'effectuer tes deux demi-journées sur la journée du mercredi si cette organisation te convient. Afin de préparer au mieux cette réorganisation je te demande de nous préciser à Mme C... et à moi-même si tu effectueras ces deux demi-journées le mercredi, avant la fin du mois de décembre. Par ailleurs, contrairement à ce que tu prévoyais s'agissant de la consultation mémoire, il n'est pas question de l'arrêter en l'état, je te demande donc de continuer à l'assurer sans date limite pour le moment ». Il résulte ainsi de ce courrier la preuve que la décision de l'employeur fait suite à un entretien avec l'intéressé et qu'il lui avait été laissé la possibilité de choisir entre les mardis et mercredis ou de les regrouper sur le mercredi. Par ailleurs, au regard de l'existence de la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail dont M. Y... n'a pas soutenu que l'employeur en avait fait un usage abusif, ou que sa mise en oeuvre soit étrangère à l'intérêt de l'employeur ou qu'elle ait bouleversé le contrat de travail dans ses éléments autres que le lieu de travail et, de l'entretien du 4 décembre 2012, il n'existe pas de preuve que cette décision procède de méthodes managériales brutales et d'un détournement de pouvoir. Le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 2 avril 2013 faisant état d'une constatation du médecin du travail d'une dégradation des conditions de travail, d'une progression de l'absentéisme et de salariés plus fatigués et stressés, n'est pas de nature à démontrer que le changement partiel d'affectation du Dr Y... s'inscrive dans un management brutal. Si E...  Y... indique dans ses conclusions que la décision de l'employeur de réduire le temps médical consacré au secteur de Gray alors qu'il avait toujours été reconnu qu'il nécessitait entre 70 et 80 % d'un équivalent temps plein, constituait une menace pour la qualité des soins mis en oeuvre, il n'en tire aucune conclusion, reconnaissant qu'il n'était pas l'employeur et indiquant qu'il s'exécuterait. Il s'évince de ces éléments que le premier grief allégué n'est pas démontré. E... Y...  considère également que son employeur a commis une seconde faute en refusant de prendre en compte le temps de déplacement supplémentaire impliqué par sa nouvelle affectation sur le secteur de Gray. Il précise qu'il habite Dijon et que depuis 10 ans, il travaille à Gray où il se rend tous les jours pour y exercer ses fonctions. Il soutient que l'employeur en l'envoyant assurer deux demi-journées de consultations à Jussey, distant de 55 kms de Gray, il lui impose un temps de déplacement supplémentaire de 4 heures (2 allers et 2 retours), qu'il refuse de rémunérer. Il est constant qu'au regard de la clause de mobilité et du fait que la nouvelle affectation reste dans le même secteur géographique, il ne s'agit pas d'une modification d'un élément du contrat de travail mais d'un simple changement dans les conditions de travail relevant du pouvoir de décision de l'employeur, ce que M. Y... ne conteste pas. Pour autant dès lors qu'elle a pour conséquence de lui imposer un temps de déplacement supérieur à celui habituel, ce temps de trajet doit être comptabilisé en temps de travail ou être indemnisé. Il rappelle qu'il vient à Gray chaque matin en car puis utilise un véhicule de service pour ses déplacements. Il rappelle que sa durée de travail était depuis le 1er novembre 2011 de 28 heures réparties entre les lundis, mardis, mercredis et jeudis de 9h à 12h30 et de 13h30 à 17h de sorte que cette modification lui imposait une heure de trajet de plus de Gray à Jussey soit 4 heures par semaine pour 2 allers et deux retours. Or, aux termes de l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps de trajet pour se rendre du domicile au lieu habituel de travail ne constitue pas un temps de travail effectif dès lors que le salarié a un lieu de travail fixe ou habituel sauf s'il dépasse le temps normal de trajet, ce que ne soutient pas M. Y..., étant observé que dans cette hypothèse, le temps de trajet excédentaire doit faire l'objet d'une indemnisation ou contrepartie en repos. Le dernier alinéa précise que « La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire ». En revanche, le temps de trajet entre deux lieux d'exécution constitue du temps de travail effectif de sorte qu'en l'espèce, le temps de trajet pour se rendre de Gray à Jussey le mardi après midi et celui pour se rendre de Jussey à Gray le mercredi après midi doivent être considérés comme du temps de travail effectif, tel étant le cas puisque M. Y... était rémunéré pendant les heures de trajet. Toutefois, force est de constater que le temps de trajet excédentaire le mercredi après midi pour assurer le retour de Jussey à Gray a été pris en charge qu'à hauteur de 30 minutes au lieu d'une heure, étant observé que l'employeur n'indique pas comme pour les mardis que le début des consultations avait bien été retardé à 14h30 à Gray les mercredis après midi pour permettre au Dr Y... de refaire la route jusqu'à Gray. Toutefois, si ce changement d'affectation qui au demeurant ne concernait que 2 demi-journées par semaine, a eu pour conséquence de générer des temps de déplacement supplémentaires pour M. Y..., alors que celui-ci reconnaît lui-même qu'il se déplaçait dans le secteur tout en ayant son poste à Gray en utilisant la voiture de service, il résulte des pièces que l'AHFC a proposé à celui-ci de regrouper les consultations à Jussey sur une seule journée, et lui a laissé la possibilité d'organiser les consultations selon les modalités pratiques qu'il souhaitait (lettre du 08/01/2013) de sorte qu'eu égard à ces circonstances, il ne saurait être retenu l'existence d'un manquement suffisamment grave de l'employeur pour justifier la prise d'acte de la rupture de M. Y.... Dès lors, ce grief ne pouvait justifier la prise d'acte de la rupture. Sur le dernier grief, M. Y... reproche à l'employeur de ne pas avoir organisé la visite de reprise ayant été en arrêt de travail du 05/02/2013 au 31 mars 2013 puis du 03 mai au 10 juin 2013. Il est constant qu'à l'issue du premier arrêt de travail, M. Y... n'a pas bénéficié de la visite médicale de reprise obligatoire, et qui entre dans l'obligation de sécurité de résultat pesant sur l'employeur qui doit en assurer l'effectivité. Or, pour justifier ce défaut de visite médicale, l'AHFC soutient d'une part que le grief est ancien et d'autre part qu'il ne lui est pas imputable mais au service de la Médecine du travail. Elle justifie par un courrier de M. F... , directeur général du service de la Santé au travail Nord Franche Comté du 24 juillet 2013 avoir demandé le 15 avril 2013 que soit programmée la visite médicale de reprise et que c'est l'infirmière du service mise à la disposition par l'AHFC qui a oublié de la fixer dans le planning du Dr D..., médecin du travail. Il ressort des éléments que E...  Y... a fait suivre cet arrêt de travail d'une période de congés payés jusqu'au 12 avril, date de son retour dans l'entreprise jusqu'au 3 mai 2013 date de son nouvel arrêt de travail. Or, la rupture du contrat de travail va intervenir dès le 6 mai soit très rapidement après la reprise du travail sans laisser le temps à l'employeur de réagir alors qu'il n'est pas démontré que dans ce laps de temps très court, il a pu savoir que E...  Y... n'avait pas été convoqué, personne ne l'en ayant informé alors qu'il est établi qu'il en avait bien fait la demande dès le 15 avril 2013. Il en résulte que contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, ce grief ne peut au vu des circonstances, être considéré comme suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture ;
1) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. Joël Y... faisait valoir que le temps de trajet entre son domicile situé à [...] et [...]    , son nouveau lieu de travail, était de 2 heures et que ce temps de déplacement inhabituel devait en tout état de cause faire l'objet d'une contrepartie, en application de l'article L. 3121-4, alinéa 2, du code du travail ; qu'en retenant pourtant que M. Joël Y... ne soutenait pas que son temps de trajet pour se rendre de son domicile au lieu habituel de travail dépassait le temps normal de trajet, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2) ALORS QU'en tout état de cause, lorsque le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail dépasse le temps normal du trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière, laquelle est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe ; qu'il s'ensuit qu'en considérant que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le temps de trajet entre le domicile du salarié, situé à Dijon, et son nouveau lieu de travail, situé à Jussey, n'excédait pas le temps normal de trajet, pour être distant de 102 km, et si de ce fait, l'employeur n'avait pas commis un nouveau manquement en refusant de lui accorder une contrepartie pour ce temps de trajet inhabituel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du code du travail ;
3) ALORS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, en se prévalant de plusieurs manquements de son employeur, le juge est tenu d' examiner la gravité de l'ensemble de ces manquements ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait commis deux manquements, le premier consistant à n'avoir pris en charge qu'à hauteur de 30 minutes, au lieu d'une heure, le temps de travail excédentaire le mercredi après-midi pour assurer le retour de Jussey à Grey, le second, dans l'absence de visite médicale de reprise à l'issue de l'arrêt de travail du salarié ; qu'en se bornant à considérer que chacun de ces manquements n'était pas suffisamment grave, pour justifier la prise d'acte de la rupture, sans rechercher si ces deux manquements, pris ensemble, n'empêchaient pas la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. Joël Y... à payer à l'association Hospitalière de Franche Comté la somme de 21.858 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et celle de 2.185,80 € au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIF QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysant en une démission, il ressort de la convention collective FEHAP qu'en cas de démission, ou résiliation du contrat de travail à l'initiative du salarié, celui-ci doit respecter un préavis dont la durée est fixée à trois mois pour les médecins, pharmaciens, biologistes
La convention précise que « sauf cas de force majeure ou d'accord entre les parties, le salarié démissionnaire qui n'observerait pas le préavis devra une indemnité égale au salaire correspondant à la durée du préavis restant à courir. Toutefois, conformément aux dispositions légales et réglementaires, l'employeur ou son représentant ne pourra prélever cette indemnité sur les sommes dues au salarié ». En conséquence, le docteur Y... est redevable d'une somme de 21.858 € au titre du préavis, montant qui n'est pas contesté dans son quantum par l'intéressé. Il convient en conséquence de condamner le docteur Y... au paiement de cette somme sans pouvoir ordonner la compensation judiciaire avec les sommes dues par l'employeur ;
1) ALORS QUE la cour d'appel ayant retenu que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, pour estimer que le salarié était redevable envers son employeur d'une indemnité de préavis, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs du dispositif visés par le second moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2) ALORS QU'en tout état de cause, selon l'article 15.02.2.3 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, « sauf cas de force majeure ou d'accord entre les parties, le salarié démissionnaire qui n'observerait pas le préavis devra une indemnité égale au salaire correspondant à la durée du préavis restant à courir » ; que cet article, visant uniquement le salaire, le salarié démissionnaire ne saurait être tenu de régler des congés payés sur cette indemnité ; qu'en condamnant pourtant le docteur Joël Y... à payer à son employeur, outre une indemnité de préavis égale à trois mois de salaire, la somme de 2.185,80 € au titre des congés payés y afférents, la cour d'appel a violé le texte susvisé et l'article L. 1237-1 du code du travail.