LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 1er janvier 1976 en qualité de guichetier par la Caisse d'épargne des pays de l'Adour (CEPA), devenue la Caisse d'épargne Aquitaine Poitou-Charentes (la société), M. G... a été investi de plusieurs mandats de représentation du personnel et de conseiller prud'homme à compter de 1982 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 31 mars 2011 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'ayant informé la société de son départ en retraite à la date du 31 mars 2015, il a , par voie de conclusions devant la juridiction prud'homale, sollicité que ce départ soit requalifié en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec les conséquences d'un licenciement nul pour violation de son statut protecteur ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que la société avait contesté le montant de l'indemnité sollicitée par le salarié au titre de la violation de son statut protecteur ; que le moyen est donc nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article R. 1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour condamner la société à payer une indemnité en application de ce texte, l'arrêt énonce que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté, que le montant de l'indemnité légale de licenciement est donc de 69 155,62 euros {[(3 786,03 x 1/5 ) x 37,11] + [(3 786,03 x 2/5) x 27,11]}, somme à laquelle il convient de déduire la somme de 9 095 euros perçue par le salarié au titre de l'indemnité de départ en retraite, soit 60 060,62 euros, ramenée à 55 154 euros, somme réclamée par le salarié ;
Qu'en statuant ainsi, en appliquant une quotité de 2/5 au lieu de celle de 2/15 énoncée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis adressé aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la Caisse d'épargne Aquitaine Poitou-Charentes à payer à M. G... la somme de 55 154 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, l'arrêt rendu le 28 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne la Caisse d'épargne Aquitaine Poitou-Charentes à payer à M. G... la somme de 32 690.15 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;
Condamne M. G... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Caisse d'épargne Aquitaine Poitou-Charentes.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que M. G... avait fait l'objet d'une discrimination syndicale, dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. G... produisait les effets d'un licenciement nul du fait du statut protecteur du salarié, et condamné la Caisse d'épargne Aquitaine-Poitou-Charente (CEAPC) à payer à M. G... les sommes de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 55 154 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 7 572,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 757,26 € au titre des congés payés afférents, 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 113 589 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur, et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,
AUX MOTIFS QUE I - Sur la discrimination syndicale : qu'en application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que constitue une discrimination syndicale le fait pour l'employeur d'écarter d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, de sanctionner, de licencier, d'exclure un salarié d'avantages accordés à d'autres salariés de l'entreprise placés dans une situation identique, ou de lui faire subir un traitement particulier notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, pour des raisons liées à son appartenance syndicale ; que sur les éléments produits par le salarié :
1) - le déroulement de carrière de M. G... :
Que M. G... a été engagé par la caisse d'épargne des pays de l'Adour en janvier 1976, en qualité de « stagiaire guichetier » ; que son déroulement de carrière a été :
- en juin 1977, il obtenu un certificat de titularisation au poste de guichetier ;
- en janvier 1982, il a été affecté à un poste de responsable « d'agence volant » ;
- en février 1984, caissier principal, au siège de l'entreprise à Dax (à compter du 1er avril 1984) classé 2AM, puis C de l'accord de 1985 ;
- avril 1987, il a été transféré au service comptabilité pour y occuper une fonction de comptable jusqu'à fin 1992 ; (en septembre 1991, suppression du service comptabilité à l'occasion de la fusion de la caisse d'épargne des pays de l'Adour) ;
- 1989 : aide comptable, emploi classé C ;
- juin 1993 : responsable antenne contentieux, poste de classification « E », selon la lettre de nomination du 24 juin 1993 (pièce 1 bis du salarié) ;
- mai 1995 : « responsable sécurité personnes et biens » à la direction de Dax, emploi classé E ;
- septembre 2002 : emploi de chargé de mission à la « direction du juridique et du contentieux » ;
- 2004 : positionné en catégorie TM4, puis TM5 ;
- février 2009 : gestionnaire recouvrement particulier, emploi classé TM5.
2) - Les fonctions représentatives de M. G... :
Que M. G... a été investi de plusieurs mandats de représentation du personnel. Ainsi :
- à compter de janvier 1983, janvier 2003 et décembre 2008, il a été élu en qualité de conseiller salarié au conseil de prud'hommes de Dax, fin de mandat fin 2017 ;
- à compter de janvier 1983, il a été désigné délégué syndical ;
- à partir de 1987, il a été élu à la commission exécutive nationale branche de la caisse d'épargne ;
- 1995 : seconde le président du CHSCT ; membre du comité de sécurité ;
- septembre 2001 : nommé délégué syndical local, puis responsable syndical national de la caisse d'épargne ;
- candidat aux fonctions de délégué du personnel en novembre 2012 ;
- candidat aux fonctions de membre du comité d'entreprise lors des élections professionnelles du 16 novembre 2012 ;
3) - la comparaison de la situation de M. G... avec d'autres salariés de l'entreprise :
Que M. G... soutient que pendant 31 ans il n'a bénéficié d'aucune augmentation individuelle ou d'évolution de coefficient ; qu'il ressort des pièces versées aux débats (bulletins de salaire) qu'il était :
- en juillet 1986, classé catégorie 2AM, échelon 4 ;
- en décembre 1991, aide comptable, niveau C ;
- en juillet 1993, agent d'exploitation-placements, niveau C ;
- en juin 1993, affecté en qualité de responsable antenne contentieux, classé E (lettre de notification) ;
- à compter de mai 1995, chargé de sécurité des personnes et des biens, classé E (lettre de notification) ;
- en janvier 2002, chargé de sécurité, classé E ;
- en octobre 2002, chargé de mission, classé E ;
- en avril 2006, chargé de mission (cont/recouv), classé TM5 ;
- en septembre 2009, gestionnaire recouvrement part., agent de maîtrise, classé TM5 ;
- en novembre 2014, gestionnaire recouvrement partic., employé, classé TM5.
Qu'il prétend que sur 14 salariés entrés en fonction même temps que lui :
- 2 ont une classification TM3 ;
- 1 a atteint le niveau d'agent de maîtrise TM4 ;
- 3, dont lui-même, sont au niveau TM5 ;
- les 8 autres ont évolué en catégorie cadre.
Que M. G... a établi cette comparaison au vu de la liste électorale pour les élections professionnelles au comité d'entreprise et des délégués du personnel de 2006 ; que M. G... a été engagé à compter du mois de janvier 1976 ; qu'il fait valoir qu'il ressort de la liste électorale (pièce 27) que :
- sur la liste des électeurs collège « cadres », 8 salariés sont entrés dans l'entreprise en 1976.
- sur la liste des électeurs du collège « agents de maîtrise », 6 salariés sont entrés dans l'entreprise en 1976 : 3 sont classés TM4, 3 sont classés TM5, dont lui-même ; que le fait que M. G... se situe dans la moyenne des classifications par rapport aux salariés entrés en même temps que lui dans l'entreprise, et qu'il soit donc mieux classé que certains de ces salariés, ne suffit pas, en lui-même et à lui seul, à établir qu'il n'a subi aucune discrimination dès lors que certains autres salariés ont bénéficié d'une progression de carrière plus importante et plus rapide, ce qui peut laisser supposer que son évolution de carrière a été ralentie du fait de la discrimination syndicale alléguée ; que M. G... fait valoir que de 1993 à 2001, alors qu'il n'était plus investi de mandats syndicaux, il a obtenu un poste de responsable unité contentieux en mai 1993, puis en octobre 1995 il a été nommé responsable sécurité des personnes et des biens à la direction de Dax, dans ce cadre il a secondé le président du CHSCT et a été chargé des dossiers « An 2000 » puis « euro fiduciaire » ce qui démontre, selon lui, ses capacités et la confiance que lui accordait l'employeur quand il est dépourvu de mandat. (conclusions page 3) ; qu'à compter du mois de septembre 2001, il a été désigné délégué syndical puis en janvier 2003, il a été de nouveau élu conseiller salarié au conseil de prud'hommes ; qu'or, M. G... fait valoir que l'absence d'évolution de sa carrière pendant au moins 8 ans est notamment établie par le courrier que l'employeur lui a adressé le 9 avril 2008 (courrier du directeur des ressources humaines) qui mentionne que « l'article 8 de l'accord collectif national sur la carrière des salariés du 25 juin 2004 a instauré le principe d'une garantie salariale selon les modalités suivantes : tout salarié doit avoir bénéficié, au terme de 8 années consécutives de travail effectif ou assimilé, d'une évolution de son salaire de base initiale égale à 2,5 % de la rémunération annuelle minimale du niveau de classification de son emploi, à l'exclusion des augmentations générales, des éventuelles intégrations d'avantages individuels acquis dont il a bénéficié au cours de cette période et des effets de la modification de son contrat de travail » ; que le courrier poursuit ainsi : « dans le cadre de la mise en place et du suivi de ce dispositif, je vous informe que votre rémunération mensuelle de base est augmentée, avec effet au 1er janvier 2008, de 53,87 euros » ; que l'absence d'évolution de carrière s'est prolongée au-delà, puisqu'en septembre 2011, il a bénéficié d'une seconde application de cet accord collectif ; que le rapprochement entre les fonctions et responsabilités qui lui ont été confiées dans la période pendant laquelle il n'était plus en charge de mandats syndicaux, avec l'absence d'évolution professionnelle à partir du moment où il a été de nouveau investi de tels mandats, laisse supposer l'existence de la discrimination invoquée ; qu'en avril 2002, il a été transféré à la « direction du juridique et du contentieux » pour un emploi de chargé de mission qu'il considère n'avoir jamais été défini (conclusions page 3) ; que le 7 mai 2002, il a sollicité l'entreprise (courriel à M. Bertrand Y... - pièce 2 n° 3) pour un examen de son avancement dans l'emploi, au titre de l'article 2.2.1 de l'accord sur les instances paritaires nationales du 22 décembre 1994, lequel stipule notamment : « après 5 années d'expérience, à temps complet, dans le même emploi, tout salarié qui n'aura bénéficié ni d'un avancement autre que l'augmentation de sa prime de durée d'expérience, ni d'une promotion, peut saisir son employeur qui devra procéder à l'examen de sa situation » ; que le 24 juillet 2002, la direction de l'entreprise accuse réception de sa demande du 7 mai ; que la première réponse qui lui est donnée a été faite par courrier du 9 août 2002 de M. Bertrand Y..., membre du directoire en charge des affaires générales (pièce 20) duquel il ressort notamment que l'absence d'évolution de carrière pendant 5 ans est reconnue par l'employeur qui écrit notamment « vous occupez depuis plus de 5 ans un emploi de chargé de sécurité. Sur cette période vous avez bénéficié exclusivement de l'augmentation de votre prime de durée d'expérience et d'évolutions de votre rémunération liées à des augmentations générales décidées au niveau national ou local » ; que le représentant de l'employeur conclut son courrier en ces termes : « L'étude de votre situation professionnelle avec vos responsables hiérarchiques, notamment le degré de maîtrise de votre emploi ainsi que vos capacités d'évolution et d'anticipation, ne nous permet pas d'envisager dans l'immédiat un avancement dans l'emploi » ; que le salarié a interrogé ses supérieurs hiérarchiques par courriels du 21 août 2002 (à Jean-Pierre Z... et Bernard A..., directeur logistique et moyens généraux) sur le sens de cette conclusion et sur les faits circonstanciés qui avaient permis de porter une telle appréciation sur son activité professionnelle ; qu'il prétend, sans être démenti sur ce point, n'avoir obtenu aucune réponse à son interrogation ; qu'en réalité, lorsque le salarié interroge l'employeur sur son absence d'avancement dans l'emploi, ce n'est pas 5 ans qu'il compte dans le même emploi sans avancement, mais 7 ans ; qu'en effet, c'est à compter du 2 mai 1995 (lettre du 28 avril 1995) qu'il a été nommé « responsable sécurité personnes et biens » à la direction de Dax ; que l'article 2.2.1 de l'accord national sur les instances paritaires nationales du 22 décembre 1994, cité précédemment, stipule également que « après 7 années d'expérience à temps complet, dans le même emploi, tout salarié qui n'aura bénéficié ni d'un avancement autre que l'augmentation de sa prime de durée d'expérience, ni d'une promotion, peut saisir la commission paritaire nationale siégeant en formation contentieuse » pour que soient examinées les possibilités d'avancement du salarié et vérifiée la concordance entre le contenu de l'emploi réel et le contenu de l'emploi confié ; que c'est sur le fondement de cet article que le salarié a saisi la commission paritaire nationale contentieuse, par courrier du 28 août 2002 aux fins de voir évoquée sa situation salariale qui n'a pas évolué depuis 7 ans « après avoir vainement demandé un avancement dans son emploi auprès de ses supérieurs hiérarchiques » ; que la commission s'est réunie le 22 octobre 2002 et a rendu un avis de partage des voix, les 8 représentants de la délégation des employeurs ayant considéré qu'il n'y avait pas lieu de donner suite à la demande d'avancement, au contraire des 8 représentants de la délégation des salariés ; qu'en l'absence de réponse de l'employeur, le salarié a demandé à pouvoir consulter son dossier personnel (courriel du 26 août 2002), lequel a révélé ne contenir « aucun document relatif à son activité, ses formations, son appréciation liée à son emploi de chargé de sécurité des personnes et des biens » selon l'attestation de Mme Sylvie B..., déléguée du personnel, qui l'a assisté dans le cadre de la consultation de ce dossier le 28 août 2002 à la direction des ressources humaines, en présence également de Monsieur Jérôme C... ; que le salarié a notamment exposé dans son mémoire présenté pour la réunion de la commission paritaire nationale contentieuse, produit aux débats (pièce 2) les diverses formations suivies de 1995 à 2000, sans être contredit ou démenti, duquel il ressort qu'il a suivi les formations suivantes, également justifiées par plusieurs pièces produites aux débats : audit et gestion des risques sur 4 jours en octobre 1995 ; responsable sécurité sur 6 jours en février et mai 1996 ; être efficace en réunion sur 3 jours en septembre 1996 ; sauveteur secouriste du travail sur 4 jours en novembre 1996 ; télécommunications sur 2 jours en décembre 1996 ; accompagnateur des victimes d'agression sur 4 jours en juin 1997 ; sécurité et santé sur les chantiers sur 2 jours en janvier 1998 ; téléphonie sur 2 jours en juin 1999 ; intervention des sociétés extérieures et plan de prévention sur 2 jours en novembre 1999 ; sécurité bancaire-actualisation sur 2 jours en septembre 2000 ; que dans ce même mémoire il a également exposé les missions qui lui avaient été confiées pendant cette période qu'il avait exécutées, sans être, non plus, contredit ou démenti, duquel il ressort les missions suivantes : membre du groupe projet « passation de pouvoir entre responsable d'agence » en 1996 ; chef de mission pour la mise en place d'un logiciel pour la gestion des encaisses 1997/1998 ; membre du groupe projet « passage An 2000 » en 1999 ; responsable sphère fiduciaire du « projet euro » en 2000/2001 ; membre du groupe du travail, représentant l'employeur, dans le groupe régional interbancaire transports de fonds en 2000/2001 ; qu'ainsi, en dépit d'une affectation pendant 7 années sur un poste, de plusieurs formations suivies et de plusieurs missions effectuées pendant la même période, aucun élément relatif à son activité ni à ses formations n'apparaît dans son dossier personnel, ce qui permet donc de s'interroger sur les éléments à partir desquels l'employeur a pu considérer que l'étude de sa situation professionnelle, son degré de maîtrise de son emploi et sa capacité d'évolution et d'anticipation ne permettaient pas d'envisager un avancement dans l'emploi, et, par voie de conséquence, laisse supposer l'existence de la discrimination invoquée ; que sur l'absence d'emploi véritable à compter du début de l'année 2006 : M. G... soutient qu'à partir du 31 décembre 2005, il n'a plus occupé véritablement d'emploi ; que le 24 mai 2006, il écrit à Monsieur Christophe I... , membre du directoire en charge des ressources humaines, que depuis le 31 décembre 2005 il n'a « pas d'emploi dans l'entreprise » (pièce 4) ; qu'il prétend, qu'il n'a jamais été réaffecté sur un poste et qu'il n'apparaît pas sur l'organigramme du service contentieux au sein duquel il était censé exercé ses fonctions (organigramme du service Recouvrement Particuliers - pièces 5 et 6), qu'il ne pouvait accepter les postes qui lui ont été proposés en novembre et décembre 2007 (conclusions page 4) car, pour l'un de ces postes, il n'avait pas les compétences requises (pièce 9), et pour l'autre, il ne pouvait accepter d'être surclassé au regard de ses collègues occupant un poste similaire mais à un niveau de classification moindre et compte tenu de ses fonctions syndicales, cette proposition étant inacceptable et discriminatoire et de nature à entraver son action syndicale et le décrédibiliser en le plaçant dans une situation constituant « un avantage non justifié » ; que la même proposition lui a été faite en juillet 2010, et le 11 octobre 2011 également refusée le 2 août 2010, le 27 octobre 2011 (pièces 11, 12 et 13) ; que l'entreprise a répondu au courrier du 24 mai 2006 du salarié le 30 mai 2006 (courrier de M. Christophe I...  - pièce 7) en ces termes : « Je fais suite à votre courrier du 24 mai dernier et vous rappelle que le descriptif de votre mission vous a été adressé par mes soins le 20 mars 2006. Je prends bonne note de votre souhait d'évoluer vers un nouveau poste. Je transmets vos voeux au département développement des RH qui ne manquera pas de vous solliciter dans l'hypothèse d'une nouvelle opportunité de poste. Vous souhaitant bonne réception de la présente et convaincu de votre implication dans la mission qui a été confiée » ; que le salarié conteste avoir reçu le 20 mars 2006 le descriptif de la mission confiée et indique que (son courrier du 29 novembre 2006 - pièce 9) « Ce simple descriptif n'apporte aucune information supplémentaire sur le cadre temporel de ma mission par rapport au courrier et au descriptif que vous m'avez remis le 8 novembre 2004 et qui fixait à 2 ans la durée de la mission avec un point de départ au 1er janvier 2004 » et en déduisait que sa mission avait pris fin le 31 décembre 2005 et en conséquence que depuis lors, il était sans emploi ; que le courrier du 8 novembre 2004 (pièce 64) auquel le salarié fait allusion, mentionne que sa classification dans le cadre de la mission en cours est bien « TM5 », qu'elle a pris effet au 1er janvier 2004, qu'une rectification sera apportée sur son bulletin de salaire du mois de novembre, et ajoute « vous trouverez ci-joint le contenu de votre mission » ; qu'en fait, aucune des parties ne produit aux débats la pièce, censée avoir été jointe, sur le contenu de la mission confiée, mais le salarié ne conteste pas en avoir été destinataire puisqu'il fait référence dans son courrier du 29 novembre 2006 à un descriptif, bien qu'il ne soit pas prétendu, par aucune des parties, que ce descriptif serait celui visé dans le courrier du 30 mai et adressé le 20 mars 2006 ; que cependant, il convient de relever que les tâches confiées à compter du 1er janvier 2004 ressortent d'une « mission », que celle-ci est censée être limitée dans le temps, comme c'est généralement le cas lorsque l'on veut, par l'usage de cette notion de « mission », viser des tâches temporaires ou confiées temporairement par opposition à un emploi défini par des tâches fixes, stables et permanentes, ainsi qu'il apparaît dans le « descriptif de mission » joint au courrier du 30 mai 2006 qui mentionne, au titre de la contribution attendue, qu'il s'agit d'« accompagner, participer et soutenir, durant la durée de la mission », alors qu'aucun élément n'est produit précisant et justifiant la durée de cette mission ; que sur les propositions d'emploi faites au salarié et refusées par celui-ci, il convient de relever, outre les arguments développés pour justifier le refus, que les premières propositions sont intervenues en janvier 2008, soit près de 2 ans après que le salarié s'est plaint de n'être pas occupé dans un véritable emploi et sans que pendant cette période l'employeur justifie de la réalité d'un emploi véritable ; qu'il doit également être relevé que le fait pour l'employeur de réitérer en juin 2010 et en octobre 2011 les propositions d'emploi refusées par le salarié en 2008, sans que les arguments développés lors des refus aient fait l'objet d'une contestation et critique argumentées et justifiées par l'employeur, ne saurait constituer une véritable proposition d'emploi ni l'expression d'une véritable volonté de mettre un terme à une situation litigieuse qui a duré plusieurs années, mais au contraire serait plutôt de nature à entretenir le conflit en répétant les mêmes causes et donc les mêmes effets ; que le salarié a manifesté et confirmé sa volonté d'évolution professionnelle, à plusieurs reprises, notamment le 15 mars 2000 par le biais du document « expression des voeux d'évolution professionnelle », ainsi que dans le courriel du 28 août 2003 à M. Christian D... (pièce 14), ou encore dans les candidatures qu'il a présentées comme en juillet 2006 sur un poste de « responsable moyens Généraux » refusée le 7 août 2006, ou sur un poste de « responsable département immobilier et sécurité à la direction secrétariat générale » refusée le 28 mai 2004 ; que l'employeur a pris acte, également à plusieurs reprises, de l'expression de cette volonté d'évolution professionnelle, comme dans les courriers du 14 juin 2000 et 10 octobre 2000 (courriers de Christian D...), outre ceux dont il a été précédemment fait état ; qu'or, si les notifications des refus de nomination aux postes sollicités mentionnent effectivement chaque fois qu'il a été pris note de la « réelle volonté d'évoluer » du salarié et de « la pertinence de son argumentation », en revanche, aucune motivation n'est donnée sur les raisons du refus ; qu'il convient également de souligner que, alors que pendant plusieurs années l'employeur faisait état de ce qu'il avait été confié à M. G... une « mission » au service recouvrement particuliers, mission que le salarié considérait être non définie et dépourvue de tout contenu, au point qu'il soutient avoir été privé d'un véritable emploi, cette mission paraît être devenue un « emploi » dans le courrier du 4 avril 2011 (pièce 15) du directeur départemental RH site Adour, M. D..., pérennisant ainsi des tâches censées être limitées dans le temps ; que par ce même courrier l'employeur écrivait au salarié : « Nous souhaitons en conséquence que vous poursuiviez votre activité au sein de cette unité nonobstant l'exercice de vos mandats syndicaux et engagements prud'homaux » ; que le salarié a répondu par courrier du 23 mai 2011 (pièce 29) en indiquant notamment qu'il ne pouvait pas « poursuivre » une activité « qui n'a jamais réellement débuté » ; que surtout, en mentionnant qu'il souhaitait une poursuite de l'activité du salarié « nonobstant l'exercice de ses mandats syndicaux et engagements prud'homaux », l'employeur fait expressément référence aux activités prud'homales et syndicales du salarié tout en exprimant une relation entre son activité professionnelle et son activité syndicale, et plus précisément une relation négative ; qu'en effet, la préposition « nonobstant » est ici utilisée pour introduire la proposition relative à l'exercice des mandats syndicaux et engagements prud'homaux, et signifie donc qu'il est souhaité que la poursuite de l'activité ne soit pas empêchée par l'exercice des mandats syndicaux ; qu'or, l'expression d'un souhait qu'une chose n'en empêche pas une autre est aussi l'expression de la crainte qu'une chose soit empêchée par une autre, en l'espèce, que l'activité professionnelle soit empêchée par l'exercice des mandats syndicaux ; qu'ainsi, l'absence d'éléments précisant la durée de la mission, l'absence de toute mention relative à la présence et aux fonctions de M. G... dans les organigrammes de l'entreprise, l'écoulement d'une durée de près de 2 années avant la formulation de propositions d'un emploi bien défini, et pas seulement d'une mission indéterminée dans le temps, l'absence de motivation donnée aux refus opposés aux candidatures du salarié, et l'expression de la crainte que l'activité professionnelle soit empêchée par l'exercice des mandats syndicaux, sont de nature à étayer l'argument du salarié selon lequel il n'était pas occupé à un véritable emploi, et surtout laissent supposer l'existence de la discrimination invoquée ; qu'après le refus du salarié de 2 modifications de contrat qui lui ont été proposées les 19 et 24 janvier 2012 dans le cadre de propositions d'emploi (à Bordeaux et Poitiers) il lui a été fait injonction (courrier du 4 juillet 2012 - pièce 32) de reprendre son travail au poste de gestionnaire recouvrement particuliers ; que le salarié a répondu (courrier du 12 octobre 2012 - pièce 33) que la seule activité qui lui a été confiée par le responsable du département est d'« Exprimer un avis motivé sur les dossiers des clients réaffectés une seconde fois au recouvrement amiable après un retour dans l'année dans son agence de domiciliation », ce qu'il analysait comme étant le fait de « deviner, à partir de l'historique informatique des mouvements des comptes clients, les raisons de leur rechute en client débiteur », tâche qu'il considérait ne correspondre « en rien à la finalité de l'emploi présenté dans la définition, à savoir assurer le traitement des dossiers complexes » et ne répondant « ni à la qualification, ni aux tâches que la définition met à la charge du titulaire de l'emploi », soit une activité le tenant à l'écart du traitement des dossiers, ne lui permettant pas d'assumer le rôle de second du service dévolu par cette définition et ayant pour conséquence de le placer en surclassement par rapport aux autres salariés du département, sans aucun motif légitime, si ce n'est « pour objectif » de le « discréditer aux yeux du personnel de l'entreprise » ; que le salarié poursuit en indiquant que si l'employeur justifie cet ordre de reprendre son travail par « l'épuisement des possibilités de propositions négociées », il rappelle que dès le 13 juillet, l'entreprise a fait paraître en interne 24 offres d'emploi dont certaines auraient pu lui être proposées, comme le poste de responsable d'unité moyens généraux pour lequel il prétend avoir obtenu en 1987 le diplôme nécessaire pour avoir priorité pour l'affectation sur un emploi de cadre ; qu'à la suite de ce courrier, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à licenciement et a sollicité le 12 décembre 2012 l'avis du conseil de discipline nationale et le 13 février 2013 l'autorisation de l'inspection du travail de procéder au licenciement pour motif disciplinaire du salarié ; que l'autorisation de procéder au licenciement a été refusée par décision du 28 février 2013 au motif que la procédure suivie par l'entreprise est irrémédiablement viciée du fait du défaut d'information et de consultation du comité d'entreprise qui affecte substantiellement la régularité de la procédure interne ; qu'aucun recours n'a été exercé à l'encontre de cette décision ; que l'entreprise a procédé, le 8 avril 2014, à une nouvelle convocation à entretien préalable à une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement ; que le conseil de discipline national s'est réuni le 13 juin 2014 ; que la délégation des salariés a émis, pour partie, un avis défavorable au licenciement de M. G... et pour une autre partie, un avis favorable ; la délégation des employeurs a rendu un avis favorable ; que l'entreprise a sollicité l'autorisation de licencier le salarié pour les griefs reprochés suivants : refus de venir à son poste de travail ; non-respect des règles concernant la pose des crédits d'heures ; non-respect des règles relatives aux absences pour congés de formation syndicale et prud'homale pour la journée du 14 mars 2014 ; modalités de décompte de ses heures prud'homales de janvier à mars 2014, assorties d'un doute sur sa présence au conseil de prud'hommes le 18 mars 2014 ; absence de réponse à une convocation de sa manager en date du 10 février 2014 à un entretien fixé le 17 février 2014 ; absences injustifiées à son poste de travail le 17 février 2014, les 3, 5 et 25 mars 2014, le 2 avril 2014 ; que l'inspecteur du travail a, par décision du 22 juillet 2014, refusé l'autorisation de procéder au licenciement de M. G..., aux motifs que :
- sur la pose des crédits d'heures : les faits sont établis mais ne peuvent être imputés totalement au salarié et aucun préjudice ou trouble manifeste et excessif ne découle de la situation pour l'entreprise ;
- sur le décompte de ses heures : il n'est pas établi de faits fautifs ;
- sur la journée du 14 mars : le fait est établi mais ne saurait faire grief ;
- sur les autres absences : la CEAPC n'a pas tiré les conséquences sur le contrat de travail de M. G... de ses choix de gestion intervenue à compter de sa création en 2008 ; l'entreprise ne démontre pas avoir oeuvré à la reprise d'une collaboration sereine et confiante avec son salarié, dans un cadre compatible avec l'exercice de ses différents mandats par l'intéressé ; en tout état de cause, les faits établis parmi ceux invoqués demeurent partiellement imputables au salarié et ne saurait constituer une faute d'une gravité suffisante pour justifier l'ultime sanction au regard de l'ensemble des éléments rappelés et de l'ancienneté du salarié ; que la CEAPC a formé un recours hiérarchique en annulation et en réformation de la décision de l'inspection du travail ; que dans le cadre d'une décision de rejet implicite, elle a saisi le tribunal administratif de Pau le 13 mars 2015 de la même demande, dont elle s'est désistée le 3 août 2015 en raison du départ à la retraite du salarié ; que dans le cadre de la présente instance, ce qu'il importe de relever dans la demande d'autorisation de licenciement et dans la décision de l'inspecteur du travail, c'est d'une part, que plusieurs des griefs formulés à l'encontre du salarié étaient en lien direct avec l'exercice de ses activités syndicales et prud'homales, griefs qui n'ont pas été considérés par l'autorité administrative comme pouvant justifier le licenciement, et d'autre part, que l'entreprise n'avait pas « oeuvré à la reprise d'une collaboration sereine et confiante avec son salarié dans un cadre compatible avec l'exercice de ses divers mandats », de sorte que si l'inspecteur du travail ne s'est pas prononcé expressément sur l'existence, ou non, d'une discrimination syndicale, ce qui en l'espèce ne lui était pas demandé, en revanche, le fait d'avoir écarté les griefs relatifs aux conditions d'exercice par le salarié de ses activités syndicales et prud'homales et d'avoir souligné le rôle, qui peut être qualifié de négatif, de l'employeur à l'égard du salarié dans le déroulement des relations contractuelles, laisse supposer l'existence de la discrimination invoquée ; qu'enfin, le salarié soutient que pendant plusieurs années il n'a jamais bénéficié des entretiens permettant de faire le point de sa carrière, malgré les accords d'entreprise sur l'évolution de carrière du 25 juin 2004 ; que l'accord collectif national sur la carrière des salariés du 25 juin 2004, entré en vigueur le 1er juillet 2004, qui s'applique à l'ensemble des salariés des entreprises du réseau, décrit notamment les mesures visant « à optimiser la gestion des carrières, c'est-à-dire à faciliter l'identification et le développement des compétences des collaborateurs, en cohérence avec les besoins et les orientations générales des entreprises », précise que « la gestion de carrière est efficace dès lors que les compétences et les perspectives d'évolution sont abordées et évaluées avec le collaborateur de façon professionnelle, rigoureuse et régulière » et fixe au minimum tous les 2 ans l'appréciation des compétences de chaque salarié pour apprécier ses compétences mises en oeuvre dans le cadre de son emploi et mesurer le degré de maîtrise de cet emploi et d'évolution du salarié dans sa filière d'activité, et au minimum tous les 5 ans un entretien de carrière afin de faire un point avec le salarié sur son expérience professionnelle, les actions conduites et les compétences acquises sur l'ensemble de son parcours ; que M. G... soutient que le fait de n'avoir pas bénéficié de ces entretiens l'a empêché d'évoluer au sein de l'entreprise et a créé une situation de disparité avec les salariés bénéficiant régulièrement de ces mesures ; que le fait est qu'aucune des parties ne verse aux débats de compte-rendu de ces entretiens ou de justificatifs de la tenue de ces mesures au bénéfice de M. G..., ce qui laisse supposer l'existence de la discrimination invoquée ; que par conséquent, il y a plusieurs éléments qui laissent supposer l'existence de la discrimination syndicale invoquée, de sorte qu'il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
Sur l'évolution professionnelle du salarié : la société soutient que le panel de comparant produit par le salarié est irrecevable car, pour justifier son traitement prétendument discriminatoire, il se prévaut d'un panel de salariés entrés en 1976 à partir de la liste électorale des élections de 2006, panel dans lequel il ne retient que 14 salariés alors qu'il en compte 20 (pièce 35 du salarié) ; qu'à ces 20 salariés la société indique ajouter un autre salarié qui n'apparaît pas sur la liste électorale (M. E...) ; qu'en fait ce salarié apparaît bien sur la liste électorale collège des agents de maîtrise (page 7) ; qu'en réalité, l'examen de la liste électorale produite fait apparaître :
- 10 salariés entrés en 1976, classés cadres en 2006 ;
- 6 salariés entrés en 1976, classé agents de maîtrise en 2006 (3 classés TM4, 3 classés TM5, dont M. G...) ;
- 5 salariés entrés en 1976, classés employés ;
soit un total de 21 salariés ayant la même ancienneté en 2006 ;
Que la société fait valoir que contrairement à ce que prétend M. G..., tous les salariés qui occupaient un poste TM5 en 2008 ne sont pas tous passés cadres, que sur les 21 salariés du panel, les 3 salariés qui étaient classés TM5 en 2006 sont restés à cette classification 2008 ; sur les 358 personnes de l'entreprise qui occupaient un poste TM5 au 31 décembre 2007, au 31 décembre 2011, 159 sont restés à cette classification, soit 44 %, 157 étaient passés cadres soit 44 % et 42 ont été rétrogradés, soit 12 % ; que M. G... se situe légèrement au-dessus de la moyenne des salariés entrés en 1976 au niveau de l'actuelle CEAPC, et très au-dessus de cette moyenne au niveau de l'ancienne CEPA, et en ce qui concerne la rémunération il avait une rémunération brute, avec ou sans les primes familiales, nettement supérieure à la moyenne à la médiane des salariés entrés à la même date que lui dans l'ancienne structure, et légèrement en deçà de la moyenne et médiane établie au niveau de la nouvelle structure ; mais que ce dont se plaint le salarié c'est d'une absence d'évolution professionnelle, ou en tout état de cause d'une stagnation de son évolution professionnelle, à partir de l'année 2001 ; que dès lors, le fait que tous les salariés sont entrés en même temps dans l'entreprise ne suffit pas pour caractériser une absence d'évolution professionnelle, ou une stagnation de cette évolution, de M. G... à partir de l'année 2001 au regard de la classification de tous les salariés en 2006 dans la mesure où il n'est précisé par aucune des parties qu'elle était la classification de chaque salarié à la date de son entrée dans l'entreprise ; qu'en revanche, l'évolution de ces salariés de 2006 jusqu'à leur départ de l'entreprise peut constituer un élément pertinent ; qu'or, en l'espèce, il ressort du tableau établi par l'employeur (pièce 2) que sur ces 21 salariés un seul a connu une évolution de carrière entre 2006 et son départ de l'entreprise (Monsieur Denis F..., classé CM7 en 2006, et CM8 en 2008) ; qu'en l'espèce, le fait que le litige porte non pas sur une disparité de rémunération entre salariés placés dans une situation identique, susceptible de constituer une violation de l'application du principe « à travail égal, salaire égal », mais sur le déroulement de la carrière dont M. G... prétend que la sienne a été ralentie, voire arrêtée, du fait de ses activités syndicales, la position hiérarchique des salariés à un moment donné n'est pas, en elle-même et à elle seule, suffisante pour caractériser la discrimination invoquée, ou au contraire l'écarter, d'autant que, ainsi qu'il a été dit précédemment, il n'est pas précisé la situation de chacun lors de son embauche ; qu'en revanche, ce qui importe c'est de déterminer si le salarié a pu bénéficier, au même titre que tout autre salarié, des possibilités internes à l'entreprise en matière, notamment, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation ou s'il en a été empêché pour des raisons liées à son appartenance syndicale ; que sur les entretiens de carrière et d'appréciation des compétences : la société conteste l'affirmation de M. G... selon laquelle il n'a pas bénéficié d'entretiens de carrière alors qu'il a bénéficié d'entretiens d'écoute au moment de la fusion des caisses, qui valaient entretiens de carrière, ainsi qu'il l'a reconnu dans son courrier du 14 janvier 2008 (pièce 9) ; que le courrier du 14 janvier 2008 adressé à M. Christian D..., fait suite à l'entretien que ce dernier lui a accordé le 9 janvier concernant la proposition d'emploi de « chargé travaux neufs et NCA » qui lui a été remise à cette occasion, et qu'il a refusée ; mais que si le salarié a effectivement eu un entretien avec un responsable hiérarchique, l'objet et les conditions de cet entretien ne satisfont pas aux exigences fixées par l'accord collectif national sur la carrière des salariés du 25 juin 2004 pour la tenue d'entretien sur les appréciations des compétences et pour faire le point de carrière, dont la régularité et les objectifs sont définis et ont été précédemment rappelés ; que la société fait également valoir que le salarié a été reçu par le directeur départemental RH de sites pour faire un point sur sa situation professionnelle le 13 janvier 2012, et renvoie à sa pièce 5 ; que la pièce 5 est l'édition des échanges de courriels qui ont eu lieu entre M. G... et M. D... entre le 8 et le 14 décembre 2011 pour la fixation d'un rendez-vous, finalement fixé au vendredi 13 janvier ; mais que, d'une part, la fixation d'une date d'un rendez-vous pour un entretien ne signifie pas que cet entretien a effectivement eu lieu, et d'autre part, et surtout, ne démontre pas que l'entretien prévu était soit un entretien d'appréciation des compétences, soit un entretien pour faire le point de carrière du salarié, dans les conditions prévues par l'accord collectif du 25 juin 2004 ; qu'en effet, aucun compte-rendu de cet entretien n'est produit, alors que l'accord collectif prévoit que chacun des entretiens fait l'objet d'un support, établi à l'issue de l'entretien dont une copie est remise au salarié, qui dispose d'un délai de 5 jours ouvrés maximum pour apporter ses commentaires et le signer, et dont tous les supports concernant chaque salarié sont conservés par la DRH de l'entreprise ; que la société, enfin, fait valoir que si M. G... n'a pas bénéficié d'entretien d'appréciation de compétences c'est parce qu'il a refusé de s'y rendre, comme en 2011 où il n'a pas répondu à la convocation du 1er août pas plus qu'à celle du 12 août alors qu'il a eu parfaitement connaissance de l'une et de l'autre ; qu'elle produit (pièce 1) les copies de messages courriels qui portent en objet « appréciation des compétences » pour le message qui fixe une date d'entretien au 1er août 2011, « entretien d'appréciation-proposition d'un second rendez-vous » pour le message qui fixe une date d'entretien au 12 août 2011 ; que la date d'expédition de ces 2 messages n'apparaît pas sur les copies produites, ou en tout cas n'a pu être identifiée. Sont également produites les copies de 2 autres courriels du 10 août 2011 qui portent pour objet « notification de transfert de réunion : entretien d'appréciation-proposition d'un second rendez-vous », transfert effectué, selon le texte du message, par M. G... aux 2 autres destinataires des messages initiaux ; que M. G... ne conteste pas avoir reçu ces messages, de sorte qu'il y a lieu de dire qu'il a été régulièrement convoqué pour cet entretien auquel il ne s'est pas présenté et alors qu'il ne justifie pas son absence ; mais que, en tout état de cause, il convient de rappeler que l'accord collectif du 25 juin 2004, est entré en vigueur au 1er janvier 2004 et qu'il prévoyait au minimum un entretien d'appréciation des compétences tous les 2 ans et un entretien de carrière tous les 5 ans ; qu'ainsi, le salarié aurait dû bénéficier de 5 entretiens d'appréciation des compétences entre 2006 et 2014 et de 2 entretiens de carrière entre 2009 et 2014, de sorte qu'une seule convocation à un seul entretien en 2011 n'est manifestement pas susceptible de satisfaire aux conditions fixées par l'accord collectif ; que sur ce point, l'employeur ne démontre pas que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que Sur la garantie salariale : la société fait valoir que pour démontrer la situation de discrimination qu'il subit, M. G... fait référence à la garantie salariale mise en place par l'accord du 25 juin 2004, dont il a bénéficié en 2008 et en 2011, comme 486 personnes en ont bénéficié au même titre que lui en 2008 et 334 en 2011, outre qu'il a refusé de faire les entretiens d'appréciation des compétences, se privant du même coup du dispositif d'augmentation individuelle résultant directement des entretiens ; mais, dès lors que la garantie salariale est accordée à tout salarié qui, au terme de 8 années consécutives de travail effectif ou assimilé, n'a pas bénéficié d'une évolution de son salaire de base initiale, à l'exclusion des augmentations générales, des éventuelles intégrations d'avantages individuels acquis dont il a pu bénéficier au cours de cette période et des effets de la modification de son temps de travail, c'est qu'il est reconnu que pendant cette période il n'a bénéficié d'aucune évolution personnelle de carrière ; qu'il convient de rappeler que le litige ne porte pas sur une violation du principe d'égalité de traitement, selon le principe « à travail égal, salaire égal », et qu'ainsi le fait que d'autres salariés soient placés dans la même situation en ayant bénéficié de cette garantie salariale n'est pas de nature à écarter l'hypothèse que s'il a dû lui être fait application de cette garantie salariale c'est parce qu'il n'a pas bénéficié d'une promotion, ou d'une évolution personnelle de carrière, dont les avantages lui auraient fait échapper aux conditions d'attribution de cette garantie, et ne permet donc pas d'écarter l'hypothèse qu'il a été tenu à l'égard d'une promotion personnelle pour des raisons liées à son activité syndicale, de sorte que l'employeur ne démontre pas que ses décisions de ne pas faire bénéficier le salarié d'une telle évolution était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour ce qui est du fait que le salarié se serait privé d'augmentations individuelles résultant directement des entretiens d'appréciation des compétences auxquels il aurait refusé de participer, il a été précédemment dit que l'employeur ne démontre pas ni avoir convoqué le salarié dans les délais les conditions fixées par l'accord collectif prévoyant ce type d'entretiens, ni que sa décision de ne pas le convoquer était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que sur l'absence de poste de travail : la société fait valoir que M. G... a été chargé de mission au service contentieux à compter de septembre 2002 ; que lors de la fusion des caisses d'épargne aboutissant à la constitution de la CEAPC, il a bénéficié d'entretiens d'écoute qui valaient entretiens de carrière ; qu'à partir de janvier 2008, il a bénéficié de plusieurs propositions qu'il a systématiquement refusées ; que ce faisant, la société a été contrainte de l'enjoindre d'occuper un emploi conforme à la qualification et à la rémunération contractuellement convenue, alors que le salarié a persisté dans son attitude de refus ; mais que, d'une part, il a été dit précédemment que les entretiens d'écoute ne pouvaient valoir entretiens de carrière, et d'autre part, qu'il ne peut être reproché au salarié d'avoir refusé des emplois entraînant des modifications de son contrat de travail soumis à son accord préalable, qu'il était par conséquent libre d'accepter ou de refuser ; mais que surtout, en reconnaissant que la société a été contrainte d'enjoindre le salarié d'occuper un emploi conforme à la qualification et à la rémunération contractuellement convenue constitue du même coup la reconnaissance que le poste sur lequel le salarié était censé être affecté ne correspondait pas à un emploi conforme à son contrat, ce qu'il a affirmé pendant plusieurs années en affirmant qu'il n'était pas affecté sur un véritable emploi, affirmation non combattue par des éléments pertinents de nature à démontrer que la décision de l'employeur de le maintenir sur cette affectation était justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination ; que par conséquent, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire la discrimination syndicale établie et, par voie de conséquence, que la prise d'acte du salarié protégé, justifiée, produit les effets d'un licenciement nul ; sur la réparation du préjudice : - indemnité au titre de la discrimination : pour chiffrer son préjudice au titre de la discrimination, M. G... considère que la période de discrimination prise en compte a débuté à la fusion de la CEPA en 1991, que s'il n'avait pas fait l'objet de discrimination il aurait obtenu un emploi de cadre pour lequel il était diplômé depuis 1987, qu'ainsi la discrimination a duré 23 ans ; il établit l'écart moyen entre le salaire moyen annuel de la classification CM6, premier niveau de cadre et classification immédiatement supérieure à celle qui était la sienne, TM5, qu'il chiffre à 5 713 euros annuels, auquel il ajoute 857 euros correspondant à 15 % au titre de l'ancienneté, intéressement et participation, soit une perte de salaire annuel de 6 570 euros sur laquelle il applique 30 % correspondant la perte sur la retraite, intègre 1 000 euros au titre du préjudice moral, le tout sur 23 ans, soit la somme totale de 219 443 euros, arrondie à 220 000 euros ; mais qu'il convient de rappeler qu'il a bénéficié d'une évolution de coefficient en 1993, passant du niveau C à la classe E, et qu'il a fait valoir que de 1993 à 2001, alors qu'il n'était plus investi de mandats syndicaux, il a obtenu un poste de responsable unité contentieux en mai 1993, puis en octobre 1995 il a été nommé responsable sécurité personne des biens à la direction de Dax et dans ce cadre il a secondé le président du CHSCT et a été chargé des dossiers « An 2000 » puis « euro fiduciaire » ce qu'il a considéré comme démontrant ses capacités et la confiance que lui accordait l'employeur quand il est dépourvu de mandat ; qu'ainsi, il n'a pas considéré avoir fait l'objet de discrimination pendant cette période ; qu'en tout état de cause, étant dépourvu de tout mandat syndical, ou mandat de représentation, jusqu'en septembre 2001 date à laquelle il a été désigné délégué syndical et janvier 2003, où il a été de nouveau élu conseiller salarié prud'homal, il ne peut être retenu qu'avant cette date il a fait l'objet de discrimination syndicale ; qu'en outre, M. G... prétend que depuis 1987 il était titulaire du diplôme (BA 1) lui permettant d'obtenir un emploi de cadre ; mais, ainsi que le relève la société, l'obtention de ce diplôme ne lui permettait pas pour autant d'accéder aux emplois de cadres ; qu'en effet, l'accord du 26 juin 1984 stipule en son article 2.1.2 que pour les employés et agents de maîtrise, l'accession à la catégorie des gradés est subordonnée à l'obtention du brevet d'aptitude (BA 1) et en son article 2.1.3 que les gradés doivent, pour pouvoir accéder à la catégorie des cadres, être détenteur du BA 2, puis que l'accès à cette fonction s'effectue par l'inscription sur une liste nationale de candidatures, soit sur proposition de la direction, soit sur demande individuelle, les candidatures individuelles devant être validées par le comité régional de la formation professionnelle, et encore que les salariés recrutés dans la catégorie cadres sont proposés, par la direction, pour participer à la formation BA 2, et doivent subir une épreuve de présélection ; que s'il doit être considéré que la discrimination syndicale dont il a fait l'objet ne lui a pas permis de passer le diplôme d'aptitude 2 (BA 2), en revanche, il ne peut être considéré que s'il avait pu passer ce diplôme il aurait nécessairement accédé à la catégorie de cadre ; que par conséquent, son préjudice ne peut être calculé en considération d'une catégorie professionnelle dont il n'est pas établi qu'elle lui aurait nécessairement été reconnue, mais doit être apprécié en tant que perte de chance d'avoir pu accéder à une telle catégorie ; qu'au vu des éléments produits, il convient de fixer à la somme de 40 000 euros le montant des dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale ; que pour les mêmes raisons, que celles qui viennent d'être exposées, les autres préjudices, ou indemnités auxquelles le salarié a droit, ne peuvent être calculés en considération d'un indice d'une catégorie professionnelle dont il n'est pas établi qu'elle lui aurait été nécessairement reconnue, mais en considération de la rémunération qui était effectivement la sienne à la date de son départ de l'entreprise ; que le 20 novembre 2014, l'employeur lui a notifié que sa rémunération brute annuelle était portée à 45 104,25 euros, soit 3 758,68 euros bruts mensuels, ou 3 786,03 euros selon l'employeur (conclusions page 3) somme qui sera donc retenue ;
- indemnité légale ou conventionnelle de licenciement : M. G... a calculé sa demande d'indemnité en application des dispositions de l'article 2.2.4 de l'accord collectif national du 22 décembre 1994 en appliquant un mois de salaire par année jusqu'à 3 ans, puis ? mois par année au-delà de 3 ans ; mais que ces modalités de calcul concernent le licenciement pour insuffisance résultant d'une incapacité professionnelle, ainsi que le licenciement pour motif économique prononcé en cas de difficultés économiques sérieuses mettant en cause la pérennité de l'entreprise (article 2.2.5), soit des situations qui ne concernent pas M. G... ; que par conséquent, à défaut de dispositions conventionnelles définissant des modalités de calcul de l'indemnité de licenciement plus avantageuses que celles applicables à l'indemnité légale, il y a lieu de faire application de celle-ci, conformément d'ailleurs à ce que soutient l'employeur (conclusions écrites page 3) ; qu'aux termes de l'article R. 1234-2 du code du travail : l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ; que le montant de l'indemnité légale de licenciement est donc de 69 155,62 euros {[(3 786,03 x 1/5 ) x 37,11] + [(3 786,03 x 2/5) x 27,11]}, somme à laquelle il convient de déduire la somme de 9 095 euros perçue par la salariée au titre de l'indemnité de départ en retraite, soit 60 060,62 euros, ramenée à 55 154 euros, somme réclamée par le salarié, en application des dispositions de l'article 4 du code de procédure civile ;
- indemnité de préavis, et congés payés afférents : que conformément à l'accord collectif national sur la carrière des salariés du 25 juin 2004, la durée du préavis pour un salarié classé TM5, est de 2 mois ; que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis est donc de 7 572,60 euros à laquelle il convient d'ajouter la somme de 757,26 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents ;
- indemnité au titre de la violation du statut protecteur : le salarié protégé dont la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient, a droit, outre les indemnités liées à la rupture, à une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de 6 mois ; que M. G... est titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal qui court jusqu'à la fin de l'année 2017 ; que par conséquent, il convient de fixer le montant de l'indemnité au titre de la violation du statut protecteur à la somme de 113 589 euros (3 786,30 x 30 mois) ;
1. ALORS QUE le seul fait que certains salariés entrés dans l'entreprise en même temps que le demandeur aient bénéficié d'une progression de carrière plus importante et plus rapide ne suffit pas à laisser supposer une discrimination, dès lors que l'évolution de la carrière du demandeur se situe au-dessus de la moyenne du panel de comparaison ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (p. 15, avant-dernier §) que M. G... se situait légèrement au-dessus de la moyenne des salariés entrés en 1976 au niveau de l'actuelle Caisse d'épargne Aquitaine Poitou Charente (CEAPC), et très au-dessus de cette moyenne au niveau de l'ancienne Caisse d'épargne des pays de l'Adour (CEPA) ; qu'en énonçant que le fait que certains salariés aient bénéficié d'une progression de carrière plus importante et plus rapide pouvait laisser supposer que son évolution de carrière a été ralentie du fait de la discrimination syndicale alléguée, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ;
2. ALORS QUE la progression de carrière et la progression salariale sont deux choses distinctes, de sorte que la mise en oeuvre au profit d'un salarié d'une garantie d'évolution de salaire instituée par voie d'accord collectif pour garantir une augmentation salariale minimale sur une période donnée n'implique pas pour autant l'absence d'évolution de carrière du salarié durant cette même période ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que M. G... avait une rémunération brute nettement supérieure à la moyenne et à la médiane des salariés entrés à la même date que lui dans l'ancienne Caisse d'épargne des pays de l'Adour (CEPA) (p. 15, avant-dernier §) ; qu'en se fondant sur la mise en oeuvre au profit de M. G..., en 2008 et en 2011, de la garantie salariale prévue par l'article 8 de l'accord collectif national sur la carrière des salariés du 25 juin 2004 imposant une augmentation du salaire de base d'au moins 2,5 % de la rémunération annuelle minimale du niveau de classification de son emploi sur une période de 8 ans, pour en déduire l'absence d'évolution professionnelle du salarié à partir de 2001, moment où il avait été de nouveau investi de mandats syndicaux, sans rechercher si cette mise en oeuvre ne s'expliquait pas par le niveau déjà élevé de son salaire, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail ;
3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions oralement soutenues, les seuls éléments invoqués par le salarié comme laissant présumer une discrimination syndicale étaient sa prétendue stagnation prolongée de carrière, l'absence d'entretien d'évaluation, et l'absence alléguée de poste de travail à compter du 31 décembre 2005 ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que lorsque l'employeur avait indiqué au salarié, par courrier du 9 août 2002, que l'étude de sa situation professionnelle, notamment le degré de maîtrise de son emploi et ses capacités d'évolution et d'anticipation, ne permettait pas d'envisager dans l'immédiat un avancement dans l'emploi, le salarié avait demandé à consulter son dossier personnel par courriel du 26 août 2002, il s'était avéré que ce dernier, malgré une affectation pendant 7 années sur le poste, plusieurs formations et plusieurs missions effectuées, ne contenait aucun document relatif à son activité, ses formations, son appréciation liée à son emploi de chargé de sécurité des personnes et des biens, que cela permettait de s'interroger sur les éléments à partir desquels l'employeur avait pu considérer que l'étude de sa situation professionnelle, son degré de maîtrise de son emploi et sa capacité d'évolution et d'anticipation ne permettaient pas d'envisager un avancement dans l'emploi, et, par voie de conséquence, laissait supposer l'existence de la discrimination invoquée, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
5. ALORS à tout le moins QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 3 et 5) que les parties ont soutenu oralement à l'audience les moyens développés dans leurs conclusions ; que les seuls éléments invoqués par le salarié dans ses conclusions comme laissant présumer une discrimination syndicale étaient sa prétendue stagnation prolongée de carrière, l'absence d'entretien d'évaluation, et l'absence alléguée de poste de travail à compter du 31 décembre 2005 ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que lorsque l'employeur avait indiqué au salarié, par courrier du 9 août 2002, que l'étude de sa situation professionnelle, notamment le degré de maîtrise de son emploi et ses capacités d'évolution et d'anticipation, ne permettait pas d'envisager dans l'immédiat un avancement dans l'emploi, le salarié avait demandé à consulter son dossier personnel par courriel du 26 août 2002, qu'il s'était avéré que ce dernier, malgré une affectation pendant 7 années sur le poste, plusieurs formations et plusieurs missions effectuées, ne contenait aucun document relatif à son activité, ses formations, son appréciation liée à son emploi de chargé de sécurité des personnes et des biens, que cela permettait de s'interroger sur les éléments à partir desquels l'employeur avait pu considérer que l'étude de sa situation professionnelle, son degré de maîtrise de son emploi et sa capacité d'évolution et d'anticipation ne permettaient pas d'envisager un avancement dans l'emploi, et, par voie de conséquence, laissait supposer l'existence de la discrimination invoquée, la cour d'appel, qui a relevé d'office ce moyen, sans inviter les parties à s'expliquer dessus, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
6. ALORS en outre QUE le juge, tenu d'observer et de faire respecter le principe de la contradiction, ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, ni les conclusions d'appel du salarié, ni le bordereau de communication de pièces annexé à ces conclusions ne mentionnent un courriel de M. G... du 26 août 2002 et une attestation de Mme B... ; qu'en se fondant sur ces pièces, sans s'assurer qu'elles avaient été régulièrement communiquées à l'employeur, la cour d'appel a derechef violé l'article 16 du code de procédure civile ;
7. ALORS QU'il incombe au salarié de démontrer la réalité des faits qui, selon lui, laissent supposer une discrimination syndicale ; qu'en se bornant à relever divers éléments « de nature à étayer l'argument du salarié selon lequel il n'était pas occupé à un véritable emploi » à partir du 1er janvier 2006 et en reprochant à l'employeur de ne pas justifier de la réalité de l'emploi occupé par M. G... à partir de cette date, quand il appartenait au salarié de justifier de l'absence de réalité de son poste, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
8. ALORS QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, dans son courrier du 4 avril 2011, en réponse au salarié qui avait refusé le poste de gestionnaire recouvrement particuliers, classé TM5 au prétexte que les autres salariés l'occupant disposaient de la qualification TM4 et qu'il ne pouvait pas, en sa qualité de représentant du personnel, bénéficier d'un traitement de faveur, l'employeur écrivait : « dans le prolongement de notre entretien du 30 mars dernier au cours duquel vous avez réitéré et développé vos souhaits et vos attentes, je vous confirme que l'emploi qui vous a été confié de gestionnaire recouvrement particuliers est bien de niveau de classification TM5. Nous souhaitons en conséquence que vous poursuiviez votre activité au sein de cette unité nonobstant l'exercice de vos mandats syndicaux et engagements prud'homaux » ; qu'en affirmant que l'employeur avait, par cette phrase, fait une relation négative entre l'activité professionnelle et l'activité syndicale du salarié, quand il s'agissait seulement d'exposer à ce dernier que son objection tirée du refus d'un traitement de faveur n'était pas fondée, la cour d'appel a dénaturé cette lettre, en violation du principe susvisé ;
9. ALORS QUE lorsque le salarié prétend que l'absence d'entretiens d'évaluation a créé à son détriment une situation de disparité avec les salariés bénéficiant régulièrement de cette mesure, il lui incombe d'établir que d'autres salariés ont effectivement passé de tels entretiens ; qu'en l'espèce, après avoir relevé que M. G... se plaignait d'une disparité de traitement créée par l'absence d'entretien d'évaluation par rapport à d'autres salariés ayant bénéficié de cette mesure, s'est bornée à affirmer que l'absence de production de compte-rendu des entretiens d'évaluation ou de justificatifs de la tenue de ces entretiens au bénéfice de M. G... faisait présumer une discrimination ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si le salarié justifiait que d'autres salariés avaient passé des entretiens d'évaluation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
10. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en affirmant que la reconnaissance de ce que la société avait été contrainte d'enjoindre le salarié d'occuper un emploi conforme à sa qualification et à la rémunération contractuellement prévue constituait la reconnaissance que le poste sur lequel le salarié était censé être affecté ne correspondait pas à un emploi conforme à son contrat, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. G... produisait les effets d'un licenciement nul du fait du statut protecteur du salarié, et condamné la Caisse d'épargne Aquitaine-Poitou-Charente (CEAPC) à payer à M. G... les sommes de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 55 154 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 7 572,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 757,26 € au titre des congés payés afférents, 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 113 589 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur, et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,
AUX MOTIFS QUE par conséquent, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire la discrimination syndicale établie et, par voie de conséquence, que la prise d'acte du salarié protégé, justifiée, produit les effets d'un licenciement nul ; sur la réparation du préjudice :
- indemnité au titre de la discrimination : pour chiffrer son préjudice au titre de la discrimination, M. G... considère que la période de discrimination prise en compte a débuté à la fusion de la CEPA en 1991, que s'il n'avait pas fait l'objet de discrimination il aurait obtenu un emploi de cadre pour lequel il était diplômé depuis 1987, qu'ainsi la discrimination a duré 23 ans ; il établit l'écart moyen entre le salaire moyen annuel de la classification CM6, premier niveau de cadre et classification immédiatement supérieure à celle qui était la sienne, TM5, qu'il chiffre à 5 713 euros annuels, auquel il ajoute 857 euros correspondant à 15 % au titre de l'ancienneté, intéressement et participation, soit une perte de salaire annuel de 6 570 euros sur laquelle il applique 30 % correspondant la perte sur la retraite, intègre 1 000 euros au titre du préjudice moral, le tout sur 23 ans, soit la somme totale de 219 443 euros, arrondie à 220 000 euros ; mais qu'il convient de rappeler qu'il a bénéficié d'une évolution de coefficient en 1993, passant du niveau C à la classe E, et qu'il a fait valoir que de 1993 à 2001, alors qu'il n'était plus investi de mandats syndicaux, il a obtenu un poste de responsable unité contentieux en mai 1993, puis en octobre 1995 il a été nommé responsable sécurité personne des biens à la direction de Dax et dans ce cadre il a secondé le président du CHSCT et a été chargé des dossiers « An 2000 » puis « euro fiduciaire » ce qu'il a considéré comme démontrant ses capacités et la confiance que lui accordait l'employeur quand il est dépourvu de mandat ; qu'ainsi, il n'a pas considéré avoir fait l'objet de discrimination pendant cette période ; qu'en tout état de cause, étant dépourvu de tout mandat syndical, ou mandat de représentation, jusqu'en septembre 2001 date à laquelle il a été désigné délégué syndical et janvier 2003, où il a été de nouveau élu conseiller salarié prud'homal, il ne peut être retenu qu'avant cette date il a fait l'objet de discrimination syndicale ; qu'en outre, M. G... prétend que depuis 1987 il était titulaire du diplôme (BA 1) lui permettant d'obtenir un emploi de cadre ; mais, ainsi que le relève la société, l'obtention de ce diplôme ne lui permettait pas pour autant d'accéder aux emplois de cadres ; qu'en effet, l'accord du 26 juin 1984 stipule en son article 2.1.2 que pour les employés et agents de maîtrise, l'accession à la catégorie des gradés est subordonnée à l'obtention du brevet d'aptitude (BA 1) et en son article 2.1.3 que les gradés doivent, pour pouvoir accéder à la catégorie des cadres, être détenteur du BA 2, puis que l'accès à cette fonction s'effectue par l'inscription sur une liste nationale de candidatures, soit sur proposition de la direction, soit sur demande individuelle, les candidatures individuelles devant être validées par le comité régional de la formation professionnelle, et encore que les salariés recrutés dans la catégorie cadres sont proposés, par la direction, pour participer à la formation BA 2, et doivent subir une épreuve de présélection ; que s'il doit être considéré que la discrimination syndicale dont il a fait l'objet ne lui a pas permis de passer le diplôme d'aptitude 2 (BA 2), en revanche, il ne peut être considéré que s'il avait pu passer ce diplôme il aurait nécessairement accédé à la catégorie de cadre ; que par conséquent, son préjudice ne peut être calculé en considération d'une catégorie professionnelle dont il n'est pas établi qu'elle lui aurait nécessairement été reconnue, mais doit être apprécié en tant que perte de chance d'avoir pu accéder à une telle catégorie ; qu'au vu des éléments produits, il convient de fixer à la somme de 40 000 euros le montant des dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale ;
ALORS QU'en l'état d'un différend rendant le départ en retraite équivoque, les juges du fond doivent l'analyser en une prise d'acte et rechercher si les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant, après avoir requalifié le départ en retraite de M. G... en prise d'acte, à affirmer que la discrimination syndicale étant établie, la prise d'acte du salarié protégé, justifiée, produisait les effets d'un licenciement nul, sans rechercher si le manquement retenu empêchait la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-9 et L. 1235-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (PLUS SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Caisse d'épargne Aquitaine-Poitou-Charente (CEAPC) à payer à M. G... la somme de 55 154 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,
AUX MOTIFS QUE indemnité légale ou conventionnelle de licenciement : M. G... a calculé sa demande d'indemnité en application des dispositions de l'article 2.2.4 de l'accord collectif national du 22 décembre 1994 en appliquant un mois de salaire par année jusqu'à 3 ans, puis ? mois par année au-delà de 3 ans ; mais que ces modalités de calcul concernent le licenciement pour insuffisance résultant d'une incapacité professionnelle, ainsi que le licenciement pour motif économique prononcé en cas de difficultés économiques sérieuses mettant en cause la pérennité de l'entreprise (article 2.2.5), soit des situations qui ne concernent pas M. G... ; que par conséquent, à défaut de dispositions conventionnelles définissant des modalités de calcul de l'indemnité de licenciement plus avantageuses que celles applicables à l'indemnité légale, il y a lieu de faire application de celle-ci, conformément d'ailleurs à ce que soutient l'employeur (conclusions écrites page 3) ; qu'aux termes de l'article R. 1234-2 du code du travail : l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ; que le montant de l'indemnité légale de licenciement est donc de 69 155,62 euros {[(3 786,03 x 1/5 ) x 37,11] + [(3 786,03 x 2/5) x 27,11]}, somme à laquelle il convient de déduire la somme de 9 095 euros perçue par la salariée au titre de l'indemnité de départ en retraite, soit 60 060,62 euros, ramenée à 55 154 euros, somme réclamée par le salarié, en application des dispositions de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QU'aux termes de l'article R. 1234-2 du code du travail, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ; qu'en calculant l'indemnité légale de licenciement sur la base d'un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutaient deux cinquièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Caisse d'épargne Aquitaine-Poitou-Charente (CEAPC) à payer à M. G... la somme de 113 589 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur,
AUX MOTIFS QUE indemnité au titre de la violation du statut protecteur : le salarié protégé dont la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient, a droit, outre les indemnités liées à la rupture, à une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de 2 ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de 6 mois ; que M. G... est titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal qui court jusqu'à la fin de l'année 2017 ; que par conséquent, il convient de fixer le montant de l'indemnité au titre de la violation du statut protecteur à la somme de 113 589 euros (3 786,30 x 30 mois) ;
ALORS QUE aux termes de l'article 2 de la loi n° 2014-1528 du 18 décembre 2014 relative à la désignation des conseillers prud'hommes, « la date du prochain renouvellement général des conseils de prud'hommes est fixée par décret, et au plus tard au 31 décembre 2017. Le mandat des conseillers prud'hommes est prorogé jusqu'à cette date » ; qu'il en résulte que le mandat des conseillers prud'hommes n'est pas nécessairement prorogé jusqu'au 31 décembre 2017, s'agissant là seulement de la date limite, et le décret visé par le texte n'étant pas encore intervenu au jour où la cour d'appel statuait ; qu'en affirmant cependant que le mandat de conseiller prud'homal de M. G... courait jusqu'à la fin de l'année 2017, pour lui accorder une indemnité au titre de la violation du statut protecteur égale à trente mois de salaire, la cour d'appel a violé le texte susvisé.