LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail alors applicables ;
Attendu que, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement comme de la contribution aux activités sociales et culturelles, s'entend de la masse salariale brute constituée par l'ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le comité d'entreprise de la société Atos télé pilotage informatique devenue la société Atos infogérance (la société) a par acte du 16 avril 2014 fait assigner la société en paiement d'un solde de subvention de fonctionnement ;
Attendu que, pour faire droit à la demande, l'arrêt retient que sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles versées par l'employeur au comité d'entreprise en application des articles L. 2325-43 et L. 2323-86 du code du travail s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 'rémunérations du personnel, à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursement de frais , ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail, et que les provisions sur toutes sommes de nature salariale doivent être incluses dans la masse salariale brute, au moment où elles sont inscrites dans un sous compte du compte 641, même si elles ne sont payées qu'ultérieurement ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute le Comité d'entreprise de la société Info gérance de ses demandes ;
Dit que les dépens d'appel seront supportés par le Comité d'entreprise Atos Infogérance, et le condamne également aux dépens du présent arrêt ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Atos infogérance.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la subvention versée au comité d'entreprise Atos TPI en application des dispositions de l'article L.2325-43 du Code du travail doit être calculée sur la base du seul compte 641 « rémunérations du personnel » à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail et d'AVOIR dit que les provisions sur toutes sommes de nature salariale doivent être incluses dans la masse salariale brute servant au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise d'ATOS INFOGERANCE ;
AUX MOTIFS QUE « Attendu que selon l'article L.2325-43 du code du travail, l'employeur verse au comité d'entreprise une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute; Ce montant s'ajoute à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles, sauf si l'employeur fait déjà bénéficier le comité d'une somme ou de moyens en personnel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute ; Que selon l'article L.2323-86 du code du travail, la contribution versée chaque année par l'employeur pour financer des institutions sociales du comité d'entreprise ne peut, en aucun cas, être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité d'entreprise, à l'exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu; Le rapport de cette contribution au montant global des salaires payés ne peut non plus être inférieur au même rapport existant pour l'année de référence définie au premier alinéa ; Que quoique ce dernier texte fasse référence au 'montant global des salaires payés', il a été jugé que la contribution patronale aux activités sociales et culturelles se calcule, tout comme la subvention de fonctionnement, sur la base de la masse salariale brute (Soc, 2 décembre 2008, nº 07 16615, Bull nº 241 ) , laquelle, selon la jurisprudence désormais constante de la Cour de cassation, s'entend de la masse salariale brute comptable correspondant non à la déclaration annuelle des salaires, DADS, comme le soutient la société appelante, mais au compte 641 "Rémunérations du personnel" tel que défini par le plan comptable général (Soc. 30 mars 2011, nº10-30.080); Que l'argumentation principale de l'appelante n'est donc pas fondée ; Que pour autant, et contrairement à ce que le cabinet SEXTANT, mandaté par le comité d'entreprise intimé, a retenu dans son analyse, toutes les sommes figurant au compte 641 ne doivent pas être retenues pour le calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles, pas plus que pour celui de la subvention de fonctionnement (Soc, 20 mai 2014, nº 12-29.142, Bull nº 123 et Soc, 9 juillet 2014, nº 13-17.470, Bull nº 189) ; Qu'il est en effet posé en principe , ainsi que le premier juge l'a exactement rappelé , que 'sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles versées par l'employeur au comité d'entreprise en application des articles L.2325-43 et L.2323-86 du code du travail s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 'rémunérations du personnel', à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursement de frais , ainsi que celle qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement , de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail' (Arrêts du 20 mai 2014 et du 9 juillet 2014 précités, également Soc, 31 mai 2016, nº 14-25.042, Bull en cours et Soc, 3 novembre 2016, nº 15-19.771 et 15-19.385, Bull en cours); Qu'ainsi, n'entrent pas dans le calcul de la masse salariale brute: - les sommes qui correspondent à la rémunération du mandat social (Soc, 3 novembre 2016, précité), - les sommes correspondant à des remboursement de frais, - les sommes qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement , de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail et plus précisément les indemnités transactionnelles , dans leur partie supérieure à celles correspondant aux indemnités légales et conventionnelles (Soc, 31 mai 2016, précité), - les sommes correspondant à la rémunération versée aux salariés temporaires (soc, 10 mars 2010, nº 08-21.529, Bull nº 57); Attendu, en revanche, que les provisions sur toutes sommes de nature salariale doivent être incluses dans la masse salariale brute (Soc, 31 mai 2016, précité), au moment où elles sont inscrites dans un sous compte du compte 641, même si elles ne sont payées qu'ultérieurement ; Qu'il n'est par ailleurs pas établi que des sommes relatives à l'intéressement ou à la participation auraient été incluses dans l'assiette de calcul des subventions litigieuses; que la demande de la société tendant à voir de telles sommes écartées de cette assiette n'est donc pas justifiée ; Que le montant du rappel sur les sommes susceptibles d'être dues au comité d'entreprise ATOS INFOGERANCE en application des dispositions des articles L. 2325-43 et L.2323- 86 du code du travail pour la période 2009-2012 n'étant pas déterminé, l'expertise judiciaire ordonnée par le premier juge est justifiée ; Que le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a dit que les provisions quelle qu'en soit la nature doivent être exclues de la masse salariale brute servant au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'il résulte des articles L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail que les contributions annuelles versées par l'employeur au comité d'entreprise sont assises sur la masse salariale brute comprenant l'ensemble des salaires versés chaque année par l'employeur à son personnel ; qu'en l'absence de précision dans le code du travail quant aux éléments figurant dans la masse salariale brute, il ne saurait être reproché à un employeur de s'être fondé, pour le calcul des contributions patronales, sur les déclarations annuelles des données sociales dont l'objet est, en application des dispositions du code de la sécurité sociale et du code général des impôts, de déclarer l'ensemble des rémunérations versées au personnel ; que le juge ne saurait, en l'absence de toute règle de droit applicable à l'entreprise en ce sens, prétendre asseoir les contributions patronales sur une norme comptable dont le seul objet est d'opérer une répartition entre les sommes perçues ou versées par l'entreprise pour les seuls besoins de la normalisation comptable et n'ayant pas pour finalité de définir de manière limitative et exhaustive les sommes ayant la qualification juridique de salaire au sens de la législation du travail ; qu'au cas présent, la société Atos Infogérance faisait valoir, sans être contredite, que les montants des contributions versées au comité d'entreprise avaient toujours été calculés au regard des déclarations annuelles des données sociales établies pour l'entreprise ; qu'en considérant, pour ordonner une expertise destinée à déterminer le montant des sommes dues au comité d'entreprise, que la masse salariale servant au calcul des contributions patronales au comité d'entreprise devait correspondre aux sommes inscrites au compte 641 « rémunération du personnel » tel que défini par le plan comptable général, la cour d'appel a violé les articles L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail, ensemble les articles 5 du code civil et 12 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il résulte de l'article L.2325-43 du code du travail que la subvention de fonctionnement versée par l'employeur au comité d'entreprise a pour assiette la « masse salariale brute », l'article L.2323-86 du même code prévoyant quant à lui que la contribution patronale aux activités sociales et culturelles est déterminée au regard du « montant global des salaires payés » ; qu'il ressort de ces textes que seules les sommes susceptibles de recevoir la qualification juridique de salaire peuvent être incluses dans l'assiette de calcul des contributions patronales et que, par conséquent, les sommes ayant pour objet de réparer un préjudice et présentant un caractère indemnitaire doivent être exclues de cette assiette de calcul ; que les indemnités légales et conventionnelles de licenciement et de mise à la retraite ne constituent pas des éléments de salaire versés en contrepartie ou à l'occasion de la prestation de travail mais des indemnités versées en raison de la rupture du contrat de travail par l'employeur et dont l'objet est de réparer, au regard de l'ancienneté du salarié, le préjudice né de la résiliation unilatérale du contrat par l'employeur ; qu'en estimant que ces sommes, qui ne sont pas des salaires, devaient néanmoins être incluses dans la « masse salariale brute » servant de base de calcul aux contributions patronales au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L.2323-86 et L.2325-43 du code du travail, ensemble les articles L.1234-9 et L.1237-7 du même code ;
ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE seules des sommes effectivement versées aux salariés peuvent être intégrées dans l'assiette de calcul des budgets du comité d'entreprise et qu'une même dette ne peut être intégrée à plusieurs reprises dans l'assiette de calcul des budgets du comité d'entreprise ; qu'il résulte de l'article 212-3 du plan comptable général qu'« une provision pour risques et charges est un passif dont l'échéance ou le montant n'est pas fixé de façon précise » ; qu'il en résulte qu'une somme provisionnée constituera un salaire au sens des articles L.2323-86 et L.2325-43 du code du travail qu'en cas de réalisation de la charge ou du risque provisionné, lorsque le montant et l'échéance de la créance seront déterminés de manière certaine, que la somme sera effectivement versée au salarié et fera donc l'objet d'une inscription au compte 641 du plan comptable général ; qu'en jugeant que les provisions sur toutes sommes de nature salariale doivent être incluses dans la masse salariale brute servant au calcul des dotations du comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L.2323-86 et L.2325-43 du code du travail, ensemble l'article 212-3 du plan comptable général et l'article 39 5° du code général des impôts.