LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° A 10-13.564 à C 10-13.566 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que MM. X..., Y... et Z..., employés en qualité de chauffeur routier par la société Sotrimo, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes à titre, notamment, d'indemnité pour repos compensateur non pris ; qu'à hauteur d'appel, ils ont demandé, en outre, une somme à titre de dommages-intérêts pour discrimination ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen : 
Vu les articles L. 3121-11, L. 3121-26 et L. 3121-28 du code du travail en leur rédaction applicable au litige, ensemble le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu que pour condamner la société à payer aux salariés des sommes à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé du fait des repos compensateurs non pris, les arrêts retiennent qu'il y a lieu de retenir le calcul effectué par la société Sotrimo avec le taux majoré ;
Qu'en statuant ainsi, et en appliquant un taux majoré à l'indemnité due au titre du repos compensateur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la demande à titre de repos compensateur non pris, les arrêts rendus le 11 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée ;
Condamne les défendeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société Sotrimo ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits aux pourvois n° A 10-13.564 à C 10-13.566 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Sotrimo.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société SOTRIMO à payer au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé du fait des repos compensateurs non pris, outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « dans les transports routiers l'employeur connaît nécessairement les temps de service exacts réalisés par ses chauffeurs ; qu'il a en effet la charge de leur contrôle par les disques chronotachygraphes ou relevés numériques et de leurs analyses servant au calcul de la rémunération qui fait que chaque mois il doit comptabiliser les horaires effectués par chacun d'eux, le nombre d'heures supplémentaires au-delà de l'horaire considéré comme équivalent et les repos compensateurs en résultant ; Que l'employeur a aussi l'obligation, en application des accords sur les temps de service des personnels roulant qui ne peuvent être soumis à un horaire collectif, de faire figurer sur les bulletins de paye ou un document annexe un certain nombre de renseignements et notamment les informations relatives aux repos compensateurs acquis en fonction des heures supplémentaires effectuées ; Que la société SOTRIMO s'est bornée, jusqu'au 6 février 2009 à faire figurer sur les fiches de paye de ses salariés le nombre d'heures payées avec les majorations de 25 % et 50 % à l'exclusion de toutes les autres mentions obligatoires ; qu'il ne les a notamment pas informés mensuellement, selon les rubriques habituelles, de leurs droits acquis, pris et restant à repos compensateurs alors que le salarié, qui doit les prendre dans un délai limité, doit en être informé préalablement ; Que la société Sotrimo n'a pas rempli ses obligations en la matière en infraction aux dispositions conventionnelles et réglementaires précitées ; que chaque salarié, mis dans l'impossibilité de connaître ses droits à repos compensateurs, peut donc prétendre à leur indemnisation même si le délai pour les prendre est expiré et même s'il est encore dans l'entreprise ; Attendu s'agissant des repos compensateurs que les deux parties, sauf de très légères différences de calcul des temps de base, ne divergent que sur la prise en compte du régime d'équivalence, ce que se refuse à faire le salarié qui soutient qu'aucun texte n'indique que le seuil de déclenchement des repos compensateurs doit être décalé de 8 h ou 4 h dans le cadre des heures d'équivalence ; Attendu que seules les heures supplémentaires ouvrent droit au repos compensateur et que celui-ci ne s'applique donc qu'aux heures accomplies au-delà de la durée de 43 heures hebdomadaires ; que les calculs de la société Sotrimo ont retenu ce seuil de déclenchement pour apprécier les repos compensateurs dont aurait dû bénéficier M. X... ; Attendu par ailleurs que pour déduire les jours pris de repos compensateurs la société Sotrimo a pris en compte les jours qui figurent sur les feuilles de paie du salarié ; que ces indications n'ont pas été discutées lors de la remise des feuilles de paie ni ensuite ; Attendu par contre que la société Sotrimo n'a pas appliqué le taux horaire moyen et a décompté 9h58 au lieu de 9h20 pour déterminer la durée d'une journée de repos compensateur pris ; qu'il y a donc lieu de retenir le calcul effectué par la société Sotrimo avec le taux majoré ; Attendu qu'il est donc dû à M. Y... la somme de 3684,80 + 368,48 = 4053,28 euros ; Que le jugement doit être réformé en ce qu'il a rejeté sa demande » ;
ALORS QUE le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi déterminé en fonction de l'indemnité de repos compensateur ; que le repos compensateur est indemnisé comme s'il s'agissait d'un temps de travail effectif habituel et non comme s'il s'agissait par principe d'heures supplémentaires ; qu'en retenant en l'espèce que l'indemnisation due au salarié au titre des repos compensateurs non pris devait être calculée par application du taux majoré applicable aux heures supplémentaires, la Cour d'Appel a violé l'article L.212-5-1 devenu L.3121-26 et L.3121-28 du Code du travail dans ses versions applicables au litige et L.3121-11 du Code du travail, ensemble le décret n° 83-40 du janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du Code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises dans ses versions applicables au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société SOTRIMO à payer au salarié défendeur une somme à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la discrimination démontrée, outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte des éléments produits et notamment des vérifications faites par l'inspecteur du travail, à savoir que si suite à sa candidature aux élections professionnelles et à la comparaison avec d'autres conducteurs y compris deux candidats sur une autre liste pour la période du 1er janvier 2007 au 31 juillet 2008, il n'apparaissait pas de différence de traitement s'agissant des salaires, s'agissant de ses frais, l'étude précise faite par l'inspecteur du travail démontre tant pour l'activité bitume que pour l'activité chimique que si les écarts relevés par lui pour l'année 2006 ne sont pas significatifs et paraissent correspondre aux éléments objectifs mentionnés par l'employeur, pour des conducteurs exerçant dans les mêmes conditions une différence de traitement importante pour les années 2007 et 2008 demeure, des « écarts qui se traduisent dans certains cas par une véritable inversion des écarts constatés au détriment des salariés requérants » ; Attendu que l'exercice d'une fonction élective ou d'un mandat syndical ne saurait pénaliser le salarié qui doit voir maintenu son salaire et ses accessoires ; Que dès lors que le salarié protégé établit qu'il fait l'objet d'un traitement moins favorable que certains des autres salariés dont il n'est pas contesté par l'employeur qu'ils travaillent dans les mêmes conditions, il appartient à l'employeur de démontrer par des comparaisons précises et vérifiables que le salarié protégé subi un traitement moins favorable pour des raisons objectives ; Attendu qu'il est incontestable que si pour l'année 2006, le salarié a été traité de la même manière que ses collègues de travail, depuis l'année 2007, la prise en charge des frais de déplacement dont bénéficiait M. X... avant d'être candidat aux élections des délégués du personnel s'est trouvée amoindrie dans des proportions importantes ; que la demande de l'inspecteur du travail de se voir remettre les éléments de comparaison par la production des feuilles de paie de l'ensemble des conducteurs a été formulée le 2 mars 2009 sans que l'employeur n'y apporte de réponse satisfaisante pour la période 2007/2008 (courrier du 2 mars 2009) ; que la société Sotrimo, qui ne justifie pas des éléments objectifs et vérifiables expliquant de tels écarts, est donc mal fondée à prétendre qu'il ne peut être tenu compte des seuls éléments fournis par les salariés puisqu'elle n'a pas mis l'inspecteur du travail en mesure de procéder aux comparaisons utiles hors le cas de l'année 2006 et qu'il est par ailleurs relevé par l'inspecteur du travail le caractère forfaitaire de fait de ces frais pour les conducteurs en zone longue ; Attendu que le préjudice causé calculé par rapport à la moyenne des prises en charge sera indemnisé par l'allocation à titre de dommages et intérêts de la somme réclamée » ;
1) ALORS QU'aucune discrimination ne peut être retenue lorsque la différence de traitement constatée est justifiée par des éléments objectifs ; qu'il appartient au juge d'apprécier lui-même les justifications avancées par l'employeur pour expliquer une différence de traitement entre salariés, sans pouvoir se borner à opposer à l'employeur ses éventuelles carences probatoires lors de l'enquête diligentée par l'inspecteur du travail ; qu'en retenant en l'espèce l'existence d'une discrimination au prétexte que la société SOTRIMO n'aurait pas remis à l'inspecteur du travail les éléments de comparaison qu'il avait sollicités pour 2007/2008 et que la société Sotrimo, qui ne justifierait pas des éléments objectifs et vérifiables expliquant certains écarts, serait mal fondée à prétendre qu'il ne peut être tenu compte des seuls éléments fournis par les salariés puisqu'elle n'aurait pas mis l'inspecteur du travail en mesure de procéder aux comparaisons utiles hors le cas de l'année 2006, la Cour d'Appel a violé les articles 12 et L.1132-1 du Code du travail ;
2) ALORS QU'aucune discrimination ne peut être retenue lorsque la différence de traitement constatée est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, pour justifier que le salarié avait reçu, en 2007 et 2008, des sommes moins importantes que d'autres à titre des frais professionnels, l'employeur faisait valoir que le remboursement de frais, particulièrement de découché (grand déplacement), était fonction des déplacements réellement effectués et que précisément le salarié réalisait moins de déplacement ; qu'il soulignait que c'est l'application dans les mêmes conditions qu'en 2006 du protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers annexé à la convention collective nationale des transports routiers qui a conduit à la différence constatée en 2007 et 2008, si bien qu'aucune discrimination ne pouvait davantage lui être imputée pour ces années que pour l'année 2006 ;
qu'en reprochant à la société SOTRIMO de ne pas justifier d'éléments objectifs et vérifiables de nature à expliquer les écarts de remboursement de frais constatés pour 2007 et 2008, sans dire en quoi les explications apportées par l'employeur n'étaient pas suffisantes, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail et du protocole relatif aux frais de déplacement des ouvriers annexé à la convention collective nationale des transports routiers ;
3) ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; qu'en l'espèce la Cour d'Appel a retenu que les frais litigieux avaient un caractère forfaitaire du seul fait que, tel que s'en prévalait le salarié, il a été « relevé par l'inspecteur du travail le caractère forfaitaire de fait de ces frais pour les conducteurs en zone longue » ; qu'en tenant ainsi pour acquise la qualification dont se prévalaient les salariés bien qu'elle ait été contestée par l'employeur qui se prévalait notamment des vérifications opérées par l'administration fiscale, la Cour d'Appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile.