AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trente octobre deux mille deux, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Alain,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de MONTPELLIER, chambre correctionnelle, en date du 14 août 2001, qui, pour prise illégale d'intérêts et abus de biens sociaux, l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 432-12 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alain X... coupable de prise illégale d'intérêts et, en répression, l'a condamné aux peines de six mois d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende ;
   "aux motifs que le délit de prise illégale d'intérêt est consommé dès que le prévenu a pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt, même simplement moral, dans une entreprise ou une opération dont il avait l'administration ou la surveillance, celle-ci se réduirait-elle à de simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions prises par d'autres ; que le délit est même constitué par le seul abus de fonction, indépendamment de la recherche d'un gain ou d'un avantage personnel ; qu'Alain X... était caution personnelle, solidaire de la SA Lydia Invest en garantie d'un prêt consenti à cette société, et donc intéressé par sa bonne marche; qu'il contrôle directement la société Lydia Invest et indirectement le reste du capital ; qu'Alain X... reconnaît être actionnaire majoritaire de la SCI Lydia Investissement, propriétaire du bateau et bénéficiaire des travaux d'embellissement d'ailleurs réalisés et payés avant l'approbation de l'affectation des sommes ; que la commune du Barcarès et la SA Lydia Invest qui exploite les jeux du casino ouvert dans le paquebot ensablé "Le Lydia", propriété de la SCI Lydia Investissement, sont liées par un cahier des charges ; que le maire qui préside le conseil municipal et qui appose sa signature sur divers actes a évidemment la surveillance et l'administration de l'opération, contrairement à ce que soutient Alain X... ; que dès lors, en signant, le 20 juillet 1995, en qualité de maire de Le Barcarès un avenant au cahier des charges concernant l'affectation au profit du casino "Le Lydia" des recettes supplémentaires, puis, le 21 décembre 1995, en présidant le conseil municipal qui délibérait sur une modification du cahier des charges pour l'exploitation des jeux du casino, Alain X... a commis intentionnellement le délit qui lui est reproché, dès lors que l'intention résulte de la conscience de

commettre l'acte matériel du délit c'est-à-dire, en l'espèce, de la conscience de ce que par ses actes il avantageait la SA Lydia Invest et la SCI Lydia Investissement ; que l'acte du 24 mai 1996 visé à la prévention est le cahier des charges pour l'exploitation des jeux du casino "Le Lydia" ; qu'il comporte un article IV qui stipule que les recettes supplémentaires dégagées en application du barème fixé par la loi du 3 avril 1955, "seront affectées à augmenter le pouvoir attractif du casino et de ses abords" ; qu'ainsi, et même si ces termes sont la reprise fidèle des termes du décret n 57-636 du 24 mai 1957 et de l'article L. 2333-56 du Code des collectivités territoriales, dans les mêmes conditions Alain X... a commis le délit qui lui est reproché en signant en qualité de maire le cahier des charges qui le liait à la société Lydia Invest dans laquelle il a des intérêts ; que la délibération du 21 décembre 1995 approuvant le principe de la concession des jeux, adoptait aussi le projet du nouveau cahier des charges qui renvoyait aux mêmes textes et qu'en présidant le conseil municipal puis en signant la délibération, Alain X... a, de même, commis le délit qui lui est reproché ; que les arguments développés par Alain X... qui prétend qu'il n'aurait fait que déférer à une demande du préfet ou du trésorier payeur général, n'aurait fait qu'entériner une décision prise par le précédent conseil municipal, le 20 décembre 1994, et se trouvait ainsi lié, sont sans fondement dès lors que Alain X... est responsable pénalement de son propre fait et que les arguments présentés ne constituent aucunement des causes d'irresponsabilité, des faits justificatifs ou un état de nécessité ;
   "alors, d'une part, que le délit de prise illégale d'intérêt suppose pour être caractérisé qu'un élu local ait sciemment cherché à s'attribuer un intérêt dans une entreprise ou dans une opération soumise à sa surveillance ; qu'en l'espèce, Alain X... démontrait dans ses conclusions d'appel que la modification du cahier des charges relative à l'affectation au profit du casino "Le Lydia" des recettes supplémentaires dégagées avait été déterminée par l'injonction faite à la commune par le trésorier payeur général de se mettre en conformité avec les prescriptions du décret n 57-636 du 24 mai 1957 et de l'article L. 2333-56 du Code général des collectivités territoriales, sous peine de voir la concession d'exploitation du casino dénoncée devant le juge administratif ;
   qu'ainsi, en s'abstenant de rechercher si la circonstance que ce soit l'intérêt général seul de la commune qui ait conduit à la modification du cahier des charges du casino n'était pas de nature à démontrer que le prévenu n'avait pas cherché indûment à s'attribuer un avantage dans cette opération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
   "alors, d'autre part, que la cour d'appel a qualifié de prise illégale d'intérêt au sens de l'article 432-12 du Code pénal le fait pour Alain X... d'avoir présidé, le 21 décembre 1995, en qualité de maire de la commune du Barcarès, le conseil municipal lors d'une délibération approuvant le principe de la concession des jeux du casino "Le Lydia", adoptant le projet du nouveau cahier des charges et invitant le maire à procéder à un appel public à candidatures ;
   que, pourtant, cette délibération ayant ainsi, notamment, pour objet de mettre fin de manière anticipée à la concession d'exploitation de la SA Lydia Invest au profit d'une mise en concurrence de cette dernière avec d'autres candidats, le bénéfice des nouvelles dispositions du cahier des charges n'était pas acquis à la SA Lydia Invest ; que, dès lors, la cour d'appel n'ayant pas caractérisé que le prévenu aurait, à l'occasion de cette délibération, pris, reçu ou conservé un intérêt quelconque lors de cette délibération, elle ne pouvait retenir sa culpabilité de ce chef sans violer directement le texte d'incrimination ;
   "alors, encore, que l'infraction de prise illégale d'intérêt n'aurait éventuellement été caractérisée que s'il était établi qu'Alain X... savait, lors de la délibération du 21 décembre 1995, que l'ouverture à la concurrence de la concession du casino conduirait au renouvellement du contrat liant la commune du Barcarès à la SA Lydia Invest ; qu'en n'établissant pas qu'Alain X... avait cette certitude et en ne s'expliquant pas sur la circonstance relevée dans les conclusions d'appel du prévenu qu'il n'était pas présent lors de la délibération du 23 octobre 1997 accordant le marché de l'exploitation des jeux à la SA Lydia Invest, la cour d'appel n'a pas caractérisé le délit dans son élément intentionnel" ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du Code de commerce, 437-3 , 463 de la loi du 24 juillet 1966, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré Alain X... coupable, en sa qualité de gérant de fait de la SA Lydia Invest, d'abus de biens sociaux au préjudice de cette société et, en répression, l'a condamné aux peines de six mois d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende ;
   "alors que peut être recherchée comme auteur principal du délit d'abus de biens sociaux toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura en fait exercé la direction, l'administration ou la gestion constante de la société sous le couvert et aux lieu et place de ses représentants légaux ; qu'en l'espèce, Alain X... avait fait valoir un certain nombre d'éléments dans ses conclusions d'appel tendant à démontrer qu'il n'exerçait de fait aucun des pouvoirs de direction, d'administration et de gestion de la SA Lydia Invest ; qu'ainsi, en s'abstenant de répondre aux conclusions circonstanciées du prévenu et en se bornant, sans s'en expliquer, à adopter les motifs des premiers juges, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, la privant, de ce fait, de base légale au regard des textes susvisés" ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du Code de commerce, 437-3 , 463 de la loi du 24 juillet 1966, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alain X... coupable, en sa qualité de gérant de fait de la SA Lydia Invest, d'abus de biens sociaux au préjudice de cette société à raison de loyers payés par elle à la SCI Lydia Invest et, en répression, l'a condamné aux peines de six mois d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende ;
   "aux motifs qu'en l'espace de six ans, de 1988 à 1994, le loyer payé par la SA Lydia Invest à la SCI Lydia Investissement est passé de 399 936 francs hors taxe à 1 638 792 francs hors taxe ; qu'Alain X... reconnaît que les démarches ont été effectuées par lui-même avant son élection, en sa qualité de PDG de la SA, d'une part, et de gérant puis d'associé majoritaire de la SCI (après juin 1992), d'autre part qu'ainsi, si le loyer a été fixé au début, comme le soutient Alain X..., à une valeur nettement en dessous du prix du marché, c'est justement parce qu'Alain X..., dirigeant de fait des deux sociétés propriétaire et locataire, a voulu privilégier la SA Lydia Invest ; que, de la même façon, il a, par la suite, inversé les choses, toujours en raison de ses pouvoirs de direction dans les deux sociétés, en privilégiant la SCI Lydia Investissement ; que l'expertise Foxonet établit une valeur en mars 1997 et qu'il est impossible de connaître la valeur en 1988 (début du bail) puis en 1990 et 1994 (date des trois avenants successifs), dès lors que les locaux et les conditions du marché, ainsi que les éléments rappelés à l'article 23-1 du décret du 30 septembre 1953, ont évolué depuis ;
   que cet expert, à la demande expresse de la SCI Lydia Investissement, n'a pas cru devoir retenir le plafonnement de la variation de l'indice officiel du coût de la construction mais a calculé un loyer équitable ; qu'en agissant ainsi, la requérante et l'expert ont considéré comme acquise la "modification notable des éléments mentionnés aux articles 23-1 à 33-4" du décret de 1953, c'est-à-dire les facteurs locaux de commercialité ; qu'un preneur "tout à fait indépendant", selon les termes du commissaire aux comptes, n'aurait évidemment pas accepté sans procédure un triplement du loyer en six ans et un non respect des périodes triennales de renouvellement, un effet rétroactif sur quatre ans de l'avenant de 1994 et une prise en compte de ses propres investissements pour justifier une augmentation du loyer ; qu'Alain X..., gérant de fait, était conscient au moment de la signature des avenants par le PDG Y... et le gérant Z... du caractère abusif de ces actes et de l'avantage que la SCI devait en retirer, peu important le fait que plusieurs années après, un expert vienne confirmer le montant du loyer ainsi réajusté ou que le commissaire aux comptes ait certifié lesdits comptes ;
   "alors, d'une part, qu' il n'y a abus de bien social que lorsque le dirigeant social a fait dans un intérêt personnel, ou de mauvaise foi, un usage des fonds sociaux contraire à l'intérêt social de la société ; que le seul constat d'une forte augmentation des loyers versés par la SA Lydia Invest à la SCI Lydia Investissement ne suffit pas à caractériser cet usage contraire à l'intérêt social de la société, dès lors que la cour d'appel n'établit pas qu'une telle augmentation excéderait, de manière injustifiée, le bénéfice économique et commercial tiré par la SA Lydia Invest à l'occasion des conditions locatives avantageuses consenties par la SCI Lydia Investissement jusqu'en 1990 et des travaux de transformation et d'aménagement du bateau réalisés ou consentis par elle ; qu'ainsi, l'élément matériel du délit d'abus de biens sociaux imputé à Alain X..., à le supposer gérant de fait de la SA Lydia Invest, n'ayant pas été caractérisé, la cour d'appel a entaché sa décision attaquée d'un défaut de base légale ;
   "alors, d'autre part, que les seules affirmations péremptoires de la cour d'appel ne caractérisent nullement que Alain X... aurait, en admettant sa gestion de fait de la SA Lydia Invest, agi de mauvaise foi, dans un intérêt contraire à l'intérêt de cette société, ni établi que ces agissements servaient l'intérêt personnel du prévenu ;
   que, de ce fait, l'arrêt manque de base légale" ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du Code de commerce, 437-3 , 463 de la loi du 24 juillet 1966, 388, 485, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alain X... coupable, en sa qualité de gérant de fait de la SA Lydia Invest, d'abus de biens sociaux au préjudice de cette société à raison de la négociation des remboursements d'emprunt avec la Banco de Sabadell et, en répression, l'a condamné aux peines de six mois d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende ;
   "aux motifs que l'audition du témoin A... à l'audience de la cour d'appel permet de confirmer que deux sociétés (Stella et Le Marina) n'avaient pas les moyens de rembourser l'emprunt contracté et que la Banco de Sabadell a voulu répartir la dette entre les sociétés de ce qu'elle considérait comme le groupe X... ;
   qu'ainsi, M. A... indique à l'audience de la cour d'appel que la dette de ces deux sociétés a "été répartie sur Alain X... et la SCI" à raison de 50% chacune ; que c'est ainsi que par des opérations internes à chaque société et considérant que seule la SA Lydia Invest avait les moyens de payer sa propre dette, Alain X..., intervenant en son nom personnel et comme gérant de fait de la SA et de la SCI, transférait une dette de la société Le Marina (fonds de commerce repris en nom personnel par Alain X... lui-même) et de la société Stella (dont Alain X... était caution solidaire) sur la SCI Lydia Investissement, caution hypothécaire et dont il était actionnaire à 50% (ou majoritaire selon ses propres déclarations) et gérant de fait ; que, ce faisant, Alain X... a fait, en sa qualité de gérant de fait de la SCI Lydia Investissement, de mauvaise foi des biens ou du crédit de cette société un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser les sociétés Le Marina et lui-même à travers cette société et la société Stella, sociétés dans lesquelles-il avait des intérêts ; qu'en effet, Alain X... était conscient au moment de la renégociation et des actes dressés le 14 juin 1996 de leur caractère abusif et de l'avantage personnel qu'il devait en retirer, peu important le fait que le taux du prêt ait été ramené à 0% ;
   que, d'ailleurs, il a déclaré que la SCI (donc lui-même à 50%) avait intérêt à payer et à se substituer aux débiteurs défaillants si elle voulait échapper aux voies d'exécution, c'est-à-dire à la vente forcée du paquebot ensablé ;
   "alors, d'une part, que les juges ne peuvent légalement statuer que sur les faits visés dans l'ordonnance de renvoi ou la citation qui les a saisis ; qu'aux termes de l'ordonnance de renvoi, Alain X... est prévenu d'avoir, "étant dirigeant de fait de la société anonyme Lydia Invest, fait de mauvaise foi, des biens ou des crédits de cette société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, ou pour favoriser d'autres sociétés ou entreprises dans lesquelles il était intéressé, en l'espèce (..) le remboursement par ladite SA Lydia Invest des emprunts consentis à lui ou à d'autres sociétés dans lesquelles il avait un intérêt direct ou indirect par la Banco de Sabadell" ; que, dès lors, les juges du fond ne pouvaient, à défaut de comparution volontaire du prévenu sur un chef d'infraction non visé par la prévention, entrer en voie de condamnation à son encontre du chef d'abus de biens sociaux au préjudice de la SCI Lydia Investissement ;
   "alors, d'autre part, que la loi exige que les motifs de toute décision judiciaire ne soient en contradiction ni entre eux ni avec le dispositif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pu, sans se contredire, tout à la fois affirmer que Alain X... aurait fait, en sa qualité de gérant de fait de la SCI Lydie Investissement, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, et confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré Alain X... coupable d'abus de biens sociaux au préjudice de la SA Lydia invest ;
   "alors, encore, que Alain X... avait fait valoir dans ses conclusions d'appel, d'une part, que la dette initiale de la SA Lydia Invest s'élevait, non pas à 1 050 000 francs comme l'affirmaient les premiers juges, mais à 2 550 000 francs et, d'autre part, que l'accord transactionnel conclu avec la Banco de Sabadell énonçait expressément que les échéances mensuelles de remboursement de cette société s'élevaient à la somme de 35 488 francs, et non à 80 000 francs comme l'affirmaient ici encore de manière erronée les juges du fond ; qu'ainsi, en s'abstenant de répondre aux conclusions circonstanciées du prévenu, desquelles il résultait pourtant que le délit d'abus de biens sociaux ne pouvait être imputé à Alain X..., la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, la privant, ainsi, de base légale au regard des textes susvisés ;
   "alors, enfin, que les seules affirmations péremptoires de la cour d'appel ne caractérisent nullement que Alain X... aurait, en admettant sa gestion de fait de la SA Lydia Invest, agi de mauvaise foi, dans un intérêt contraire à l'intérêt de cette société, ni établi que ces agissements servaient l'intérêt personnel du prévenu ; que, de ce fait, l'arrêt manque de base légale" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 593 du Code de procédure pénale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Alain X... coupable des délits de prise illégale d'intérêt et d'abus de biens sociaux au préjudice de la SA Lydia Invest et, en répression, l'a condamné aux peines de six mois d'emprisonnement avec sursis et 50 000 francs d'amende ;
   "alors que la théorie de la peine justifiée est contraire aux règles du procès équitable et des principes de légalité et proportionnalité des peines ; d'où il suit que le bien fondé des critiques précédemment proposées, quand bien même elles n'atteindraient pas tous les chefs d'infractions reprochées à Alain X..., devrait entraîner la cassation de l'arrêt prononcé à son encontre dans son entier, sauf à méconnaître les textes susvisés" ;
   Attendu que ce moyen, qui ne critique aucune disposition de l'arrêt attaqué, ne peut qu'être écarté ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Challe conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;