LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 1er septembre 1987 par la société CACMF en qualité d'attaché commercial et dont le contrat avait été transféré en 1989 à la société Médical Conteneur, a été licencié pour faute lourde le 5 février 1999 après sa convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire le 27 janvier 1999 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de diverses sommes au titre tant de l'exécution que de la rupture du contrat de travail ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident formé par le salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités de rupture, alors, selon le moyen :
1°/ que dès lors que les faits fautifs ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites et, s'il a été informé de faits imprécis, d'établir qu'il a pris rapidement toutes dispositions pour avoir une pleine connaissance des agissements éventuellement reprochables au salarié ; que la cour d'appel qui a constaté que, dans la lettre de licenciement du 5 février 1999 notifiée à M. X..., la société Médical conteneur reconnaissait avoir eu connaissance au moins en partie des agissements reprochés au salarié, relatifs à ses relations avec la société Mat, par la réception par erreur, le 6 juillet 1998, d'une commande en réalité adressée à la société Mat, mais s'est bornée à affirmer que seule la réponse de M. X... à une sommation interpellative du 22 janvier 1999, délivrée sur ordonnance du tribunal de commerce de Meaux, avait permis à la société Médical conteneur de connaître la nature et l''ampleur des relations financières du salarié avec la société Mat, sans rechercher si la société Médical conteneur n'était pas restée totalement inactive entre le mois de juillet 1998 et le mois de janvier 1999, ce qui lui interdisait de se prévaloir des faits invoqués dans la lettre de licenciement ;
2°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir la tardiveté de la réaction de l'employeur et soutenait qu'elle l'empêchait en outre de se prévaloir d'une faute lourde ou grave à son encontre, la cour d'appel n'a pas non plus satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le délai de deux mois ne court que lorsque l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié ; que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur n'avait eu une connaissance exacte et complète des faits qu'après la sommation interpellative délivrée à l'intéressé le 22 janvier 1999, a, sans encourir les griefs du moyen, exactement décidé que les faits n'étaient pas prescrits lors de l'engagement des poursuites disciplinaires le 27 janvier 1999 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal formé par l'employeur :
Vu l'article L. 8221-5 du code du travail ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt énonce que l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires implique le paiement, en faveur de celui-ci, d'une indemnité pour travail dissimulé égale à six mois de salaire ;
Qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 11 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Médical conteneur.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'EURL MEDICAL CONTENEUR à payer à Monsieur X..., avec intérêts légaux à compter du jour de l'arrêt, la somme de 22.410  à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires Considérant que, pour s'opposer à la demande de M X..., l'EURL MEDICAL CONTENEUR expose que ce dernier se doit d'apporter à la Cour des éléments de nature à étayer sa demande, ce qu'il ne fait pas ; qu'en outre, M X... se borne à produire des tableaux établis par ses soins sans justifier que les heures alléguées ont été effectuées avec son accord, au moins implicite ; Mais considérant qu'au soutien de ses prétentions M, X... produit, non seulement, un agenda professionnel précis et des tableaux établis par ses soins, mais également plusieurs attestations de personnes ayant travaillé avec lui, faisant état de la forte amplitude de l'horaire de travail, régulièrement accomplie, par M X... ; Que, dans ces conditions et contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, M X... -dont il y a lieu de rappeler qu'il était le seul commercial de l'EURL et se déplaçait sur tout le territoire- étaye sa demande par des éléments convergents qui militent en faveur de l'accomplissement par lui, des heures supplémentaires alléguées et que l'employeur -auquel il incombe pourtant de s'assurer de l'horaire de travail effectué par son salarié- ne vient contredire par quelque élément que ce soit ; Qu'il convient donc, infirmant sur ce point le jugement entrepris, d'allouer à m X... les sommes requises au titre des heures supplémentaires, majorées des congés payés incidents, de même que celle -dont le montant n'est, en lui-même, pas contesté- relative aux repos compensateurs à titre de dommages et intérêts ; Que toutefois, comme l'objecte, l'EURL MEDICAL CONTENEUR, compte tenu de la prescription quinquennale et de la saisine du conseil de prud'hommes intervenue le 2 mars 1999, la réclamation formée au titre des heures supplémentaires pour les mois de janvier et février 1994 s'avère irrecevable et doit être écartée ; que la somme globale due à m X... s'établit ainsi à 36.119,55  ; que cette somme doit être majorée des congés payés afférents, soit 3.611, 95  ; que, conformément à la demande de M X..., ces deux sommes porteront intérêts au taux légal, capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil, -le point de départ, de ces intérêts, sera fixé au jour de la convocation de l'EURL MEDICAL CONTENEUR devant le conseil de prud'hommes, faisant suite à la saisine initiale du conseil de prud'hommes par M X..., le 2 mars 1999 ; Considérant qu'enfin, l'accomplissement par M X... d'heures supplémentaires implique le paiement, en faveur de celui-ci, d'une indemnité pour travail dissimulé, égale à six mois de salaire, soit 22410  -cette somme produisant, elle, intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, comme l'indemnité ci-dessus, au titre du repos compensateur » ;
1°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, pour condamner l'EURL MEDICAL CONTENEUR à payer à Monsieur X... une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a simplement affirmé que « l'accomplissement par Monsieur X... d'heures supplémentaires implique le paiement, en faveur de celui-ci, d'une indemnité pour travail dissimulé » sans relever l'élément intentionnel de nature à caractériser la dissimulation d'emploi salarié reprochée à l'EURL MEDICAL CONTENEUR, la cour d'appel a violé les articles L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail ;
2°) ALORS, en tout état de cause, OU' en se bornant à affirmer que l'accomplissement par Monsieur X... d'heures supplémentaires impliquait le paiement, en faveur de celui-ci, d'une indemnité pour travail dissimulé, sans vérifier, comme l'y invitait l'EURL MEDICAL CONTENEUR (conclusions, p. 30 et 31), si, compte tenu des modalités de travail de Monsieur X..., l'employeur n'avait pas ignoré le dépassement de la durée légale du travail par le salarié, ce qui excluait nécessairement une volonté de dissimulation de sa part, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 8221-5 et L 8223-1 du Code du travail.
Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....
Ce moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que d'indemnités de rupture
AUX MOTIFS QUE sur la prescription, que Monsieur X... soutient que l'EURL MEDICAL CONTENEUR avait connaissance des faits reprochés dans la lettre de licenciement depuis le 6 juillet 1998, ainsi que l'indique expressément cette correspondance ; que ces faits prescrits en application des dispositions de l'article L. 1332-4 du Code du travail ne pouvaient dès lors être invoqués pour justifier la rupture de son contrat de travail ; mais que si, dans la lettre de licenciement, l'EURL MEDICAL CONTENEUR expose, il est vrai, avoir reçu par erreur, le 6 juillet 1998, une lettre d'un de ses clients destinée à son sous traitant, la société MAT, force est de constater que dans cette correspondance M. X... (il faut la société MEDICAL CONTENEUR) se réfère également à la réponse faite par M. X... à sa sommation interpellative du 22 janvier 1999, par laquelle M. X... a reconnu avoir perçu de ladite société MAT, en 1995 et 1997, la somme annuelle d'environ 50 000 francs, en sa qualité « d'apporteur d'affaires » ; que cette réponse de M. X... a ainsi permis à l'EURL MEDICAL CONTENEUR de connaître la nature et l'ampleur des relations financières qui liaient M. X... à la société MAT et que ne pouvait laisser supposer, à elle seul, la lettre litigieuse du 6 juillet 1998 ; que M. X... n'est dès lors pas fondé à se prévaloir des dispositions de l'article L. 1332-4 précité ;
ET AUX MOTIFS QUE se trouvent établis, à la charge de M. X..., des agissements réguliers, dissimulés et préjudiciable aux intérêts de son employeur, constituant un comportement déloyal qui rendait impossible la poursuite du contrat de travail sans pour autant caractériser l'intention du salarié de nuire à sn employeur ;
ALORS D'UNE PART QUE dès lors que les faits fautifs ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites et, s'il a été informé de faits imprécis, d'établir qu'il a pris rapidement toutes dispositions pour avoir une pleine connaissance des agissements éventuellement reprochables au salarié ; que la Cour d'appel qui a constaté que, dans la lettre de licenciement du 5 février 1999 notifiée à Monsieur X..., la société MEDICAL CONTENEUR reconnaissait avoir eu connaissance au moins en partie des agissements reprochés au salarié, relatifs à ses relations avec la société MAT, par la réception par erreur, le 6 juillet 1998, d'une commande en réalité adressée à la société MAT, mais s'est bornée à affirmer que seule la réponse de Monsieur X... à une sommation interpellative du 22 janvier 1999, délivrée sur ordonnance du Tribunal de commerce de MEAUX, avait permis à la société MEDICAL CONTENEUR de connaître la nature et l''ampleur des relations financières du salarié avec la société MAT, sans rechercher si la société MEDICAL CONTENEUR n'était pas restée totalement inactive entre le mois de juillet 1998 et le mois de janvier 1999, ce qui lui interdisait de se prévaloir des faits invoqués dans la lettre de licenciement ;
ET ALORS D'AUTRE PART QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions du salarié qui faisait valoir la tardiveté de la réaction de l'employeur et soutenait qu'elle l'empêchait en outre de se prévaloir d'une faute lourde ou grave à son encontre, la Cour d'appel n'a pas non plus satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.