AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quatorze novembre mil neuf cent quatre-vingt-seize, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire de LAROSIERE de CHAMPFEU, les observations de la société civile professionnelle LESOURD et BAUDIN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général COTTE;
   Statuant sur les pourvois formés par :    I - X... Daniel,
   - X... Roland,
   - BIHI Djamma,
   contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-en-PROVENCE, 5ème chambre, en date du 15 décembre 1994, qui, dans la procédure suivie notamment contre eux des chefs d'abus de biens sociaux, complicité et recel, faux et usage, a infirmé le jugement ayant prononcé la nullité d'actes de la procédure, a évoqué et renvoyé l'examen de l'affaire à une audience ultérieure;
   II - X... Roland, contre l'arrêt de la même cour d'appel, en date du 30 novembre 1995, qui l'a condamné, pour abus de biens sociaux, à 1 an d'emprisonnement avec sursis et 80 000 francs d'amende, et pour recel d'abus de biens sociaux, a condamné Christian X... et Daniel X... chacun à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 40 000 francs d'amende;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   I - Sur les pourvois formés contre l'arrêt du 15 décembre 1994 :
   Sur les pourvois de Daniel X... et de Djamma Y... :
   Attendu qu'aucun moyen n'est produit par ces demandeurs ;
   Sur le pourvoi de Roland X... :
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le moyen unique de cassation pris de la violation des articles 80-1, 105 et 176 du Code de procédure pénale, des articles 591 et 593 du même Code, de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale;
   "en ce que l'arrêt avant dire droit du 15 décembre 1994 a infirmé le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan ayant prononcé la nullité de tous les actes de la procédure suivie contre Rolland X... à compter de la cote D 7 incluse sur le fondement de l'article 105 du Code de procédure pénale;
   "aux motifs qu'il résulte de la procédure et des débats qu'à la suite d'un rapport du directeur régional des impôts de Draguignan en date du 9 janvier 1990 à lui transmis en application de l'article 40 du Code de procédure pénale, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de cette ville a ouvert le 23 janvier 1990 une information contre X... des chefs de faux en écriture de commerce, abus de biens sociaux et le magistrat instructeur désigné pour informer a, le 12 février 1990, délivré une commission rogatoire à la gendarmerie de Frejus afin de procéder à "toutes auditions utiles, saisies et perquisitions sous réserve des dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale", tout en demandant à l'officier de police judiciaire qu'il déléguait de le tenir informé de la procédure et "notamment des auditions pour savoir la conduite à tenir"; que ces diligences ayant été accomplies et l'information s'étant normalement poursuivie après l'inculpation de Rolland, Christian, Daniel X... et Djamma Y..., ceux-ci qui ont été finalement renvoyés devant la juridiction de jugement ont, in limine litis, soulevé la nullité de toute la procédure d'information pour violation des dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale;
   "que l'article susvisé dispose (dans sa rédaction en vigueur lors du déroulement de la procédure critiquée par les prévenus) que le juge d'instruction et officiers de police judiciaire agissant sur commission rogatoire ne peuvent dans "le dessein de faire échec aux droits de la défense" entendre comme témoins des "personnes contre lesquelles il existait des indices graves et concordants de culpabilité"; que, contrairement à ce qui est soutenu au moyen, il n'est pas interdit au magistrat instructeur de faire entendre comme témoin une personne soupçonnée afin de s'assurer que celle-ci a bien participé aux faits délictueux ou criminels dans des conditions de nature à engager sa responsabilité pénale et même, le cas échéant, dans le but de vérifier si ses déclarations initiales ne constituent pas des aveux mensongers; qu'en l'espèce Rolland X... (président directeur général de la société OCE) ses frères Daniel et Christian ainsi que Djamma Y... (comptable dont le nom n'était pas mentionné dans le rapport du directeur des impôts) non expressément visés par le réquisitoire introductif ont été entendus en qualité de témoins sur commission rogatoire afin de s'expliquer sur les anomalies apparues à l'issue de la vérification de comptabilité et qui avaient laissé présumer au directeur des impôts de Draguignan que des délits d'abus de biens sociaux et recels d'abus de biens sociaux avaient vraisemblablement été commis par le président-directeur général de OCE et ses frères; que, pour précis et apparemment fort étayé qu'il fût, le rapport transmis par le directeur des impôts au procureur de la République de Draguignan ne pouvait être considéré tant par celui-ci que par le

juge d'instruction comme la preuve irréfutable de l'existence de tels délits et par là même la preuve tout aussi formelle de leur commission par les susnommés; que, si les "supputations de l'administration fiscale", pour reprendre en l'occurrence l'expression employée par Roland X... dans ses conclusions d'appel, permettaient effectivement de soupçonner le dirigeant de droit de la société OCE ainsi que les membres de sa famille, d'avoir participé aux divers délits dénoncés avec la complicité éventuelle de tiers (Djamma Y...), elles ne pouvaient pour autant constituer des indices graves et concordants de culpabilité empêchant le magistrat instructeur de les faire entendre comme témoins afin de recueillir leurs explications à cet égard; qu'entendus par les gendarmes enquêteurs agissant sur commission rogatoire, Roland, Christian, Daniel X... et Djamma Y... n'ont jamais passé le moindre aveu, se contentant de nier en bloc les agissements délictueux dont ils étaient soupçonnés ;
   que c'est donc en vain que les prévenus, qui ne peuvent sérieusement reprocher aujourd'hui aux enquêteurs d'avoir appliqué la loi en vigueur à l'époque de l'exécution de la commission rogatoire, soutiennent qu'il y a eu violation des dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale, alors surtout que les circonstances de l'espèce n'établissent pas l'existence du dessein de faire échec aux droits de la défense;
   "alors, d'une part, que le juge d'instruction ne se prononce que sur les charges et non sur la valeur des preuves qui relève exclusivement de l'appréciation des juges du fond; que l'article 105 de l'ancien Code de procédure pénale dans sa rédaction applicable à l'époque des faits prohibait l'audition comme témoin par les officiers de police judiciaire agissant sur commission rogatoire d'une personne contre laquelle existaient "des indices graves et concordants de culpabilité" et que, dès lors, en énonçant "que pour précis et apparemment fort étayé qu'il fût, le rapport transmis par le directeur des impôts au procureur de la République de Draguignan ne pouvait être considéré tant par celui-ci que par le juge d'instruction comme la preuve irréfutable des délits d'abus de biens sociaux et recel d'abus de biens sociaux dénoncés", la cour d'appel a violé par fausse application l'article 105 de l'ancien Code de procédure pénale;
   "alors, d'autre part, que, dans ses conclusions régulièrement déposées devant la Cour, Rolland X... faisait valoir qu'ensuite du rapport transmis par le directeur général des impôts au procureur de la République en application de l'article 40 du Code de procédure pénale, rapport visant expressément Roland X... et mentionnant dans une annexe le détail des irrégularités relevées, les officiers de police judiciaire avaient successivement entendu, sur commission rogatoire, le directeur régional des impôts puis l'inspecteur qui avait procédé à la vérification et que ce dernier avait remis à l'officier de police judiciaire chargé de la commission rogatoire le rapport sur la vérification de comptabilité de la SA OCE (omnium de constructions et d'entreprises); que la déclaration de cet agent de l'administration fiscale était particulièrement explicite tant en ce qui concerne les faits qu'en ce qui concerne les personnes et que le rapport de vérification venait la confirmer; qu'en cet état, l'arrêt attaqué qui s'est expliqué uniquement sur le contenu du rapport transmis au procureur de la République avant l'ouverture de l'information par le directeur régional des impôts et qui n'a pas examiné si le rapport sur la vérification de comptabilité susvisée placé sous scellé n°1, joint aux déclarations des agents de l'administration fiscale entendus sur commission rogatoire courant avril 1990 (D 8-D 9-D 10) constituait des indices graves et concordants de culpabilité à l'encontre du demandeur entendu comme témoin le 5 mai 1990, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 105 et 593 du Code de procédure pénale;
   "alors, enfin, que le seul fait de recueillir des déclarations en violation des dispositions substantielles de l'article 105 du Code de procédure pénale dans le dessein de faire échec aux droits de la défense suffit à entraîner la nullité de la procédure dans la mesure où la personne entendue comme témoin a été effectivement interrogée sur les faits, que des aveux aient été ou non passés par elle et que la seule circonstance que Rolland X... à l'encontre duquel existaient à la date du 5 mai 1990 des indices graves et concordants de culpabilité, ait été interrogé longuement et en détail sur tous les faits dénoncés dans le rapport sur la vérification de la comptabilité de la SA Omnium de constructions et d'entreprises suffit à caractériser la violation de l'article 105 du Code de procédure pénale et de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales";
   Attendu que, pour infirmer le jugement ayant annulé partiellement la procédure pour violation des dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale, la cour d'appel énonce que Roland X..., qui n'était pas nommément visé au réquisitoire introductif, a été entendu sur commission rogatoire par les enquêteurs alors qu'existaient à son encontre de simples soupçons, qui ne constituaient pas des indices graves et concordants de nature à entraîner son inculpation; que l'arrêt relève que l'intéressé a nié toute participation aux faits poursuivis, et que les circonstances de l'espèce n'établissent pas l'existence d'un dessein de faire échec aux droits de la défense;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que le magistrat instructeur a la faculté de n'inculper une personne déterminée qu'après s'être éclairé, notamment en faisant procéder à son audition en qualité de témoin, sur sa participation aux agissements incriminés dans des conditions pouvant engager sa responsabilité pénale, la cour d'appel a justifié sa décision au regard des dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale, dans sa rédaction alors applicable;
   D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;
   II - Sur le pourvoi formé contre l'arrêt du 30 novembre 1995 :
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le moyen unique de cassation en ce qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le moyen développé par les prévenus tendant à voir prononcer la nullité du rapport expertal et d'avoir déclaré Roland X... coupable d'abus de biens sociaux et de l'avoir en conséquence condamné à la peine d'un an d'emprisonnement avec sursis simple et 80 000 francs d'amende;
   "alors que l'arrêt avant dire droit du 15 décembre 1994 qui a infirmé le jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 15 septembre 1993 ayant annulé tous les actes de la procédure suivie à l'encontre de Roland X... a été frappé d'un pourvoi et que l'admission éventuelle de ce pourvoi devra avoir pour conséquence la cassation de l'arrêt du 30 novembre 1995, actuellement attaqué (violation des articles 2, 3, 512, 593 et 609 du Code de procédure pénale);
   Attendu que ce moyen est rendu inopérant par le rejet du moyen dirigé contre l'arrêt du 15 décembre 1994;
   Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus;
   Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Le Gunehec président, M. de Larosière de Champfeu conseiller rapporteur, MM. Roman, Schumacher, Martin, Pibouleau conseillers de la chambre, M. de Mordant de Massiac, Mme de la Lance conseillers référendaires;
   M. Cotte avocat général ;
   Mme Mazard greffier de chambre ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;