LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 24 novembre 2016), que M. Y... a été engagé par l'association Régie de Bourtzwiller (la Régie) en qualité de directeur le 1er août 2011 ; que le salarié qui a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation de son contrat de travail le 15 mars 2013, a été licencié le 11 avril 2013 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et de le condamner au paiement de certaines sommes à ce titre ainsi qu'à un rappel d'heures supplémentaires alors, selon le moyen, que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives au temps de travail et aux heures supplémentaires ; qu'ont la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'en l'espèce, la Régie faisait valoir que le salarié avait été embauché en qualité de directeur, avec mission d'élaborer les budgets et de rendre compte au bureau et au conseil d'administration, que le salarié « fait état d'horaires de travail qu'il est finalement le seul à pouvoir justifier » ; qu'en condamnant l'employeur au paiement d'heures supplémentaires prétendument effectuées par le salarié sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, si le salarié n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt ni des écritures des parties, que la Régie a invoqué la qualité de cadre dirigeant du salarié ; que la cour d'appel n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, des éléments de faits dont elle a pu déduire qu'il y avait lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association Régie d'arrondissement de Bourtzwiller aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Régie de Bourtzwiller à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour l'association Régie d'arrondissement de Bourtzwiller.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association Régie de Bourtzwiller à payer à M. Gaëtan Y... les sommes de 37 862,95 € au titre des heures supplémentaires, 3 786,29 € au titre des congés payés y afférents, d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail ayant lié les parties à compter du 11 avril 2013, d'avoir jugé que cette résiliation emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir condamné l'association Régie de Bourtzwiller à payer à M. Gaëtan Y... les sommes de 15 000 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 100 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, et 22 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE : « sur la demande de résiliation judiciaire : que la résiliation judiciaire permet à un salarié de faire sanctionner des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que si la résiliation est prononcée, le contrat est résilié aux torts de l'employeur et celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et se trouve indemnisée comme tel ; qu'au soutien de sa demande de résiliation, Monsieur Y... s'appuie sur des griefs relevant selon lui d'un harcèlement moral, qu'il a reprochés à son employeur dans une lettre adressée par l'intermédiaire de son conseil en date du 28 décembre 2012 et sur l'existence d'un nombre particulièrement important d'heures supplémentaires impayées sur l'année 2011-2012 [
] ; sur les heures supplémentaires : que s'il résulte de l'article L3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, il appartient cependant à cette dernière de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, Monsieur Gaëtan Y... produit, en annexe 3, complété en annexe 23, un décompte de 861,22 heures supplémentaires de travail effectuées pour un total de 37862,95 ; que pour s'opposer à cette demande, la Régie réplique que Monsieur Y... a été recruté en qualité de cadre soumis par un contrat de travail soumettant les relations de travail tant à la convention collective des Régies de quartier qu'aux accords collectifs de l'entreprise signés avec les organisations syndicales ; qu'elle produit à cet effet un document en annexe intitulé « Accord complémentaire sur la réduction du temps de travail » en date du 11 avril 2007 dans le cadre duquel il est accordé aux cadres de l'entreprise un quota de 12 jours de RTT et où il est fait référence au forfait-jour les concernant ; que l'employeur en déduit par conséquent que Monsieur Y... soumis à un forfait-jour ne saurait réclamer le paiement d'heures supplémentaires de travail ; qu'il est constant que l'article L3121-39 du code du travail en vigueur à la date de la signature du contrat de travail prévoyait la possibilité d'instaurer un forfait jours sous réserve de l'accord du salarié et que ce recours soit prévu par accord collectif, accord de branche ou accord d'entreprise ; qu'il n'est cependant justifié d'aucun écrit consacrant l'accord du salarié de sorte qu'il doit en être déduit qu'aucune convention de forfait ne saurait être opposée à Monsieur Y... en l'espèce et qu'il est en droit de réclamer des heures supplémentaires ; qu'à cet effet, Monsieur Y... soutient qu'il effectuait des journées de travail présentant une amplitude allant de 7 heures 30 à 20 heures le soir ; que ces affirmations sont corroborées par des attestations de témoins en l'occurrence Monsieur Jean-Pierre A... (annexe 26) et non Christophe A... qui en effet est parti à la retraite avant son arrivée mais aussi celle de Monsieur Patrick B... ouvrier (annexe 25) et de Monsieur C... président de l'association Régie de Bourtzwiller jusqu'en septembre 2012 (annexe 28) qui affirment qu'il arrivait le plus souvent tôt le matin vers 7 heures /7 heures 30, qu'il revenait le soir jusqu'à 20 heures au retour des rendez-vous de clientèle effectués en journée et qu'il finissait tard pour gérer les dossiers, les plannings et l'administratif (annexe 28 précitée) ; que ces témoignages ne sont pas utilement contredits par les attestations versées au dossier par la Régie de Mesdames Françoise D..., G... H... et Céline E... dont il est établi qu'elles n'arrivaient que vers 8 heures pour partir vers 17 heures /17 heures 30 et qu'elles ne pouvaient constater les horaires de Monsieur Y... ; que l'attestation de Monsieur F... qui vient affirmer que Monsieur Y... n'avait pas le monopole d'ouverture de la Régie le matin ne contredit pas que ce dernier se présentait tôt au travail et ne se prononce pas sur les horaires de fin de journée ; que pour être tout à fait complet, les affirmations de Monsieur Y... quant à ses horaires sont aussi corroborées par le journal de bord de gestion de l'alarme des locaux de la Régie, qui révèle que celle-ci était généralement débranchée le matin vers 7 heures 30 environ et remise en service vers 20 heures ; que si l'association réplique qu'il n'est pas établi que c'était Monsieur Y... qui manipulait l'alarme, elle ne précise pas qui en avait officiellement la charge de sorte qu'il n'est pas exclu que celui-ci y procédait ; que pour finir, la réclamation même tardive de paiement d'heures supplémentaires n'est pas de nature à la décrédibiliser ou à le priver de ses droits à ce titre ; qu'il convient d'estimer au vu de ce qui précède que Monsieur Y... étaye sa demande d'heures supplémentaires et qu'il appartient à l'employeur d'y répondre ; que force est d'admettre que celui-ci n'est pas en mesure d'établir les horaires réellement effectués par le salarié et qu'il convient par conséquent de faire droit à la demande formulée par ce dernier à hauteur de 37862,95 € majorés des congés payés y afférents de 3786,29 € et réclamées vainement par courrier recommandé du conseil de Monsieur Y... en date du 28 décembre 2012 ; que le non-paiement des heures supplémentaires effectuées est un manquement grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite des relations contractuelles qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de ce dernier. Celle-ci emporte en outre les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 11 avril 2013 date d'envoi de la lettre de licenciement ultérieure ; que Monsieur Y... est par conséquent en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis à raison de trois mois de salaire en considération de son statut de cadre soit un total de 15000 € dans les limites de la demande ; que s'agissant de l'indemnité légale de licenciement, l'article L1234-9 du code du travail dispose que le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée licencié alors qu'il compte un an d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ; le montant de l'indemnité est calculé conformément aux dispositions des articles R 1234-1 et 2 et représente 1/10è de mois de salaire par année d'ancienneté, en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... avait une ancienneté d'une année et 9 mois dans l'entreprise de sorte que l'indemnité due à ce titre s'élève à un montant de 1100 € par référence à un salaire brut de 5500 € par mois ; que lors du licenciement, Monsieur Gaëtan Y... présentait une ancienneté de moins de deux ans dans l'entreprise de sorte que le régime d'indemnisation de l'article L 1235-5 du code du travail trouve application ; qu'aux termes de ce texte le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi ; que Monsieur Gaëtan Y... justifie être toujours allocataire de Pôle emploi au 14 septembre 2016, son préjudice sera justement évalué à un montant de 22000 € » ;
ALORS QUE : les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives au temps de travail et aux heures supplémentaires ; qu'ont la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'en l'espèce, l'association Régie de Bourtzwiller faisait valoir que M. Y... avait été embauché en qualité de directeur, avec mission d'élaborer les budgets et de rendre compte au bureau et au conseil d'administration (conclusions, p. 3, alinéa 2), que le salarié « fait état d'horaires de travail qu'il est finalement le seul à pouvoir justifier » (conclusions, p. 6, alinéa 4) ; qu'en condamnant l'employeur au paiement d'heures supplémentaires prétendument effectuées par M. Y... sans rechercher, comme elle y était ainsi invitée, si le salarié n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail ayant lié les parties à compter du 11 avril 2013, d'avoir jugé que cette résiliation emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir condamné l'association Régie de Bourtzwiller à payer à M. Gaëtan Y... les sommes de 15 000 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 100 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, et 22 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE : « sur la demande de résiliation judiciaire : que la résiliation judiciaire permet à un salarié de faire sanctionner des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que si la résiliation est prononcée, le contrat est résilié aux torts de l'employeur et celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et se trouve indemnisée comme tel ; qu'au soutien de sa demande de résiliation, Monsieur Y... s'appuie sur des griefs relevant selon lui d'un harcèlement moral, qu'il a reprochés à son employeur dans une lettre adressée par l'intermédiaire de son conseil en date du 28 décembre 2012 et sur l'existence d'un nombre particulièrement important d'heures supplémentaires impayées sur l'année 2011-2012 [
] ; que pour finir, la réclamation même tardive de paiement d'heures supplémentaires n'est pas de nature à la décrédibiliser ou à le priver de ses droits à ce titre ; qu'il convient d'estimer au vu de ce qui précède que Monsieur Y... étaye sa demande d'heures supplémentaires et qu'il appartient à l'employeur d'y répondre ; que force est d'admettre que celui-ci n'est pas en mesure d'établir les horaires réellement effectués par le salarié et qu'il convient par conséquent de faire droit à la demande formulée par ce dernier à hauteur de 37862,95 € majorés des congés payés y afférents de 3786,29 € et réclamées vainement par courrier recommandé du conseil de Monsieur Y... en date du 28 décembre 2012 ; que le non-paiement des heures supplémentaires effectuées est un manquement grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite des relations contractuelles qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de ce dernier. Celle-ci emporte en outre les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 11 avril 2013 date d'envoi de la lettre de licenciement ultérieure ; que Monsieur Y... est par conséquent en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis à raison de trois mois de salaire en considération de son statut de cadre soit un total de 15000 € dans les limites de la demande ; que s'agissant de l'indemnité légale de licenciement, l'article L1234-9 du code du travail dispose que le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée licencié alors qu'il compte un an d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ; le montant de l'indemnité est calculé conformément aux dispositions des articles R 1234-1 et 2 et représente 1/10è de mois de salaire par année d'ancienneté, en tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... avait une ancienneté d'une année et 9 mois dans l'entreprise de sorte que l'indemnité due à ce titre s'élève à un montant de 1100 € par référence à un salaire brut de 5500 € par mois ; que lors du licenciement, Monsieur Gaëtan Y... présentait une ancienneté de moins de deux ans dans l'entreprise de sorte que le régime d'indemnisation de l'article L 1235-5 du code du travail trouve application ; qu'aux termes de ce texte le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi ; que Monsieur Gaëtan Y... justifie être toujours allocataire de Pôle emploi au 14 septembre 2016, son préjudice sera justement évalué à un montant de 22000 € » ;
ALORS QUE : la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur que lorsque celui-ci commet un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en relevant le caractère tardif de la réclamation en paiement d'heures supplémentaires, a elle-même constaté que le non-paiement des heures supplémentaires n'avaient aucunement empêché M. Y... de poursuivre son contrat de travail avant qu'il ne soit convoqué à un entretien en vue de son éventuel licenciement (arrêt, p. 7, antépénultième alinéa) ; qu'en considérant pourtant que « le non-paiement des heures supplémentaires effectuées est un manquement grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite des relations contractuelles qui justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de ce dernier » (arrêt, p. 8, alinéa 2), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause..