LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... engagée le 1er janvier 1999 en qualité de vendeuse par la société Martinez-Schiano exploitant un débit de tabac a été licenciée le 22 février 2008 pour faute lourde, un vol de plusieurs pièces de deux euros survenu le 7 janvier 2008 et des défauts d'enregistrement d'achats effectués en décembre 2007 lui étant reprochés ; 
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 
Attendu que pour caractériser l'existence d'une faute grave justifiant le licenciement, l'arrêt retient que la salariée procédait à des surfacturations injustifiées, n'enregistrait pas certains produits payés par les clients et avait détourné le 7 janvier 2008 de l'argent au préjudice de l'employeur ; 
Qu'en statuant ainsi alors que les seuls faits établis parmi ceux dénoncés par la lettre de licenciement se résumaient au vol de 6 ou 7 pièces de deux euros ainsi qu'au défaut d'enregistrement, sur une seule journée, de quelques achats d'une valeur indéterminée, lesquels, s'agissant d'une salariée ayant neuf années d'ancienneté, n'étaient pas de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Sur le deuxième moyen : 
Vu les articles L. 8821-5 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter la demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre d'un travail dissimulé, l'arrêt relève, d'une part, que la salariée n'étaye pas sa demande au titre des heures supplémentaires et, d'autre part, que l'employeur, tout en reconnaissant que les heures effectuées les dimanches étaient récupérées, ce que la salariée contestait, ne fait état d'aucune pièce à l'exception de deux attestations non probantes ; 
Qu'en statuant ainsi alors que la salariée en produisant un document manuscrit établi année par année sur les dimanches et jours fériés travaillés et les sommes qu'elle aurait ainsi reçues en espèce pour les années 2002, 2004, 2005, 2006 et 2007 étayait sa demande par un document suffisamment précis permettant à l'employeur d'y répondre en justifiant des heures de travail accomplies ou des récupérations accordées, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et sur le troisième moyen : 
Vu les articles L. 1234-20, dans sa rédaction alors applicable, et L. 3141-26 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter la demande en paiement de congés payés, l'arrêt retient que la salariée ne donne pas le détail de sa réclamation ni ne justifie au regard des chèques versés pour solde de tout compte qu'elle n'a pas été remplie de ses droits ; 
Qu'en statuant ainsi alors que le bulletin de salaire de janvier 2008 indique un solde de 22, 18 jours de congés pour la période 2006/ 2007 et un solde de 20 jours de congés pour la période 2007/ 2008 et que le solde de tout compte en visant une somme globale, sans autre précision, était dépourvu d'effet libératoire pour les congés payés réclamés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Condamne la société Martinez-Schiano aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Martinez-Schiano à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... est fondé sur une faute grave et d'avoir en conséquence débouté Madame X... de ses demandes en paiement de sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents pour la période de mise à pied conservatoire, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QU'en l'état, l'employeur à qui incombe la charge de la preuve démontre la faute grave mais pas la faute lourde ; que certes, il n'y a pas lieu de retenir le procès verbal de maître Y... qui a bien eu recours à un stratagème pour confondre la salariée ; qu'il a procédé lui-même à des achats au débit de tabac, en a fait réaliser d'autres par des personnes dont il ignore le nom, n'a pas mentionné que c'était Madame X... qui était effectivement la vendeuse lors desdits achats mais surtout n'a pas demandé sur place après lesdits achats le contrôle de la caisse en présence de la salariée mais a le lendemain consulté le journal de caisse et procédé au contrôle a posteriori et sans la présence de la salariée ; que toutefois même si ce procès verbal ne peut constituer une preuve, il apparaît néanmoins que les détournements reprochés à la salariée sont établis par les autres pièces versées au débat, à savoir :
- l'attestation en date du 8 février 2008 de Céline Z... employée dans la même entreprise qui déclare avoir surpris à plusieurs reprises Madame X... vendeuse, notamment le lundi 7 janvier 2008 dans la matinée, prenant de l'argent dans la caisse principale et le glissant dans sa poche, ce témoignage ayant été réitéré devant les services de police le 29 février 2008, le témoin ajoutant qu'à plusieurs reprises elle avait remarqué que Madame X... n'enregistrait pas le montant de ce qu'elle encaissait aux clients,
- les déclarations devant les services de police de la salariée elle-même qui certes ne reconnaît pas les « vols », mais reconnaît tout de même ne pas avoir établi des facturations conformes aux ventes qu'elle réalisait en précisant que si elle le faisait c'était parce que l'on lui avait demandé pour compenser les erreurs de caisse mais en ne produisant en l'état aucun élément sur ce prétendu ordre de l'employeur ou sur la prétendue boîte servant à mettre l'argent récupéré sur les surfacturations,
- la déclaration de Céline Z... devant les services de police le 13 juin 2008 après l'audition de la salariée et par laquelle celle-ci précise qu'il n'y avait des erreurs de caisse que quand Madame X... travaillait, que l'employeur n'a jamais demandé de faire de la surfacturation, qu'il n'y avait pas de boîte ni pour la facturation ni pour les pourboires qui étaient très rares, qu'elle a vu pour la première fois en décembre 2007, Madame X... ne pas enregistrer les articles qu'elle vendait aux clients, notamment les piles, la confiserie, les cigares, les briquets, que le 7 janvier 2008 celle-ci a bien mis dans sa poche 6 ou 7 pièces de deux euros provenant d'un rouleau pris dans la réserve ; 
que dans ces conditions, le comportement de la salariée qui procédait à des surfacturations injustifiées, n'enregistrait certains produits payés par les clients et qui a détourné à tout le moins le 7 janvier 2008 de l'argent au préjudice de l'employeur est bien constitutif d'une faute grave rendant impossible son maintien au sein de l'entreprise pendant la durée du préavis, sans risque pour l'employeur qui ne pouvait, vis à vis de la gestion même du bureau de tabac, admettre une telle dérive tant au niveau de l'équipe des vendeurs, des rapports avec les clients et du point de vue financier ; 
1°- ALORS QUE la lettre de licenciement du 22 février 2008 se fonde exclusivement sur des anomalies de caisse constatées par huissier les 22, 23 et 24 janvier 2008 et n'invoque pas à l'appui du licenciement, de prétendus faits de défaut d'enregistrement de certains produits et de détournement d'argent qui auraient été commis le 7 janvier 2008 ; qu'ayant écarté le procès-verbal de Maître Y..., huissier, en raison de son caractère déloyal et en se fondant uniquement sur des faits non mentionnés dans la lettre de licenciement, pour dire que licenciement repose sur une faute grave, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 
2°- ALORS de plus qu'en se fondant sur de prétendues surfacturations injustifiées qu'aurait commises Madame X... quand un tel motif résulte exclusivement du constat d'huissier et des explications données par l'exposante sur ce constat qui a été écarté en raison de son caractère déloyal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 
3°- ALORS QU'en tout état de cause ne caractérise pas une faute grave, le fait pour une vendeuse ayant plus de 9 ans d'ancienneté de ne pas avoir enregistré certaines opérations de caisse portant sur des produits de faible valeur ou encore d'avoir détourné une très petite somme, et ce au cours d'une seule journée ; qu'ayant relevé que seuls étaient établis un acte de détournement de quelques pièces d'euros ainsi qu'un défaut d'enregistrement d'articles de valeur dérisoire (confiserie, piles, cigares) au cours de la journée du 7 janvier 2008 et en décidant cependant que de tels faits isolés pour une salariée qui avait plus de 9 ans d'ancienneté étaient constitutifs d'une faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame X... au titre de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre d'un travail dissimulé ; 
AUX MOTIFS QU'il est constant que la salariée travaillait bien certains dimanches et jours fériés au tabac « La Civette » à Sète ouvert le dimanche notamment en période estivale ; que l'employeur reconnaît cela mais prétend que les heures effectuées ce jour-là étaient récupérées alors que la salariée soutient qu'elles étaient payées en espèces ; qu'à ce titre, la salariée produit :
- deux attestations de Marie-Claude A... et Ghislaine B...,
- un décompte établi manuscritement année par année sur les dimanches et autres jours fériés travaillés et les sommes reçues en espèce en contrepartie, ce qui représentait 967  en 2002, 1260  en 2004, 1090  en 2005, 1220  en 2006, 1210  en 2007,
- l'attestation de son compagnon de l'époque Juan Antonio C... ; 
que l'employeur verse au débat deux attestations contraires de Mesdames A... et B... lesquelles sont revenues sur leurs propres déclarations et ont établi des témoignages en faveur de l'employeur ; que par contre, il ne fait état d'aucune autre pièce, ne fournit aucun relevé des heures effectivement réalisées par la salariée ni des heures supplémentaires ni des journées de repos ou de récupération ; que les attestations de Mesdames A... et B... produites de part et d'autre seront écartées des débats ; qu'en l'état, le seul décompte établi par la salariée elle-même n'est corroboré par aucun autre élément et s'avère insuffisant pour étayer sa demande, l'attestation de son compagnon ne pouvant être prise en compte en raison des liens affectifs l'unissant à la salariée mais aussi du fait que ne travaillant pas pour le même employeur, il n'a pu être témoin direct de la remise du prétendu argent liquide ; qu'en conséquence, aucun travail dissimulé ne peut être reproché à l'employeur ; 
1°- ALORS QU'il incombe à l'employeur débiteur du paiement du salaire d'en rapporter la preuve ; qu'ayant constaté la réalité du travail de Madame X... certains dimanches et jours fériés au tabac « La Civette » et relevé que l'employeur « ne fait état d'aucune autre pièce, ne fournit aucun relevé des heures effectivement réalisées par la salariée, ni des heures supplémentaires ni des journées de repos ou de récupération », ce dont il ressort que la société Martinez-Schiano n'a pas rapporté la preuve qui lui incombait de la récupération des heures travaillées le dimanche et en reprochant à Madame X... de ne pas avoir apporté d'élément suffisant pour étayer sa demande, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 
2°- ALORS Qu'en déboutant ainsi Madame X... de sa demande au titre d'un travail dissimulé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande en paiement des congés payés acquis par Madame X... à la date de sa mise à pied ; 
AUX MOTIFS QUE Madame X... ne donne pas le détail de sa réclamation et ne justifie pas au regard des derniers chèques perçus pour solde de tout compte et du bulletin de salaire faisant état des congés payés pris 14/ 01/ 2008 au 19/ 01/ 2008 et du 28/ 01/ 2008 au 31/ 01/ 2008 (10 jours rémunérés 694, 15 ) et de l'indemnité des congés payés (10 jours 710, 45 ) de ce qu'elle n'avait pas été rempli des ses droits ; 
1°- ALORS QUE le dernier bulletin de salaire du mois de janvier 2008 remis à Madame X... et qu'elle a versé au débat au soutien de sa demande mentionne, après paiement de 10 jours de congés payés, un solde de 22, 18 jours de congés restants pour la période 2006/ 2007 et un solde de 20 jours de congés restants au titre de la période 2007/ 2008 ; qu'en déboutant cependant Madame X... de sa demande en paiement de congés payés non pris à la date de sa mise à pied à titre conservatoire au motif qu'elle ne justifierait pas avoir été rempli de ses droits, la cour d'appel qui a dénaturé par omission le bulletin de salaire du mois de janvier 2008 a violé l'article 1134 du Code civil ; 
2°- ALORS qu'en se fondant sur un chèque de 153, 29  correspondant au solde de tout compte qui ne comporte aucune précision sur la nature de cette somme, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du Code du travail.