LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée le 8 octobre 2001 par la société Sud expertise et audit en qualité d'assistante comptable ; qu'à la suite du décès de l'associé majoritaire, un litige s'est instauré entre l'associé minoritaire, devenu le gérant de la société, et la famille de l'ancien gérant ; que Mme Y... a rédigé une attestation dans le cadre de cette instance et a été licenciée pour faute lourde par lettre du 12 août 2013, son employeur lui reprochant un abus dans sa liberté d'expression ;
Attendu que pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'attestation est empreinte d'une charge émotionnelle incontestable, liée au changement de gérant dans la société, au conflit existant dans les relations de travail au sein d'une petite structure familiale, et à la souffrance morale vécue par la salariée qui relate, sans être contestée, avoir été hospitalisée en maison de repos pendant cinq semaines en mai 2012, du fait des conflits existant au travail, qu'il n'est pas constaté l'existence de propos homophobes et haineux dès lors que la salariée relate avoir été choquée par la place donnée par le nouveau gérant à son compagnon, au sein du cabinet, dont il est devenu salarié, ayant été nommé à un poste important de responsable du personnel, en remplacement d'une ancienne collègue également concernée par le conflit, et qui a déplacé plusieurs salariés dans des bureaux restreints, occasionnant de mauvaises conditions matérielles de travail, que les termes employés relativement aux comportements des intéressés sont l'expression d'une gêne relatée par la salariée, légitime au regard d'attitudes privées exposées sur les lieux du travail, qu'il apparaît que le cabinet était objectivement confronté à des événements graves, résultant du décès du gérant historique, du conflit entre les associés à l'origine de l'assignation devant le tribunal de commerce, et d'un conflit opposant plusieurs salariés au nouveau gérant, conduisant à plusieurs licenciements sur une courte période et que l'attestation qui ne comporte pas d'abus de langage trouve son origine dans un conflit opposant les associés de la société employeur qui ne devait pas prendre l'initiative de mêler les salariés à ce conflit ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans se prononcer sur les propos consistant à présenter le gérant comme un personnage mythomane, manipulateur et voleur qu'il faudrait empêcher de nuire à la société et qui n'a pas sa place au sein de l'ordre des experts-comptables dont il devrait être radié tels que constatés par les premiers juges, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur à payer à Mme Y... les sommes de 952,80 euros au titre des congés payés de juin et jusqu'au 24 juillet 2013, 2 382 euros au titre de la mise à pied conservatoire, 238,20 euros au titre des congés payés afférents, 7 622,40 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 6 352 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 635,20 euros au titre des congés payés afférents, et 42 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 9 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société Sud Expertise et audit.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris et requalifié le licenciement pour faute lourde, prononcé à l'encontre de Mme Catherine Y..., en licenciement sans cause réelle et sérieuse et non en licenciement pour faute grave.
Aux motifs que « A l'appui de son appel, Mme Y... fait valoir que son licenciement est nul comme portant atteinte à sa liberté d'expression, liberté fondamentale, dès lors que la société Sud Expertise et Audit entend la sanctionner pour une attestation en justice qu'elle a établie dans le cadre d'un litige opposant le nouveau gérant M. A... et la famille de M. B.... En réponse, la société Sud Expertise et Audit soutient que l'attestation établie par Mme Y... à la demande la famille B..., a dépassé les limites de la liberté d'expression, dès lors qu'elle comporte des propos haineux, injurieux et homophobes, mettant en cause la gestion de M. A..., en vue de déstabiliser le cabinet, et par vengeance suite à deux avertissements reçus en mai et juillet 2013. En droit, la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. La faute lourde suppose au surplus une intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise. L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute, après l'avoir énoncée dans la lettre de licenciement, dont les termes fixent les limites du litige. En l'espèce, la lettre de licenciement du 12 août 2013 est fondée exclusivement sur l'attestation établie le 4 juin 2013 par Mme Y... dans le cadre d'une action engagée devant le tribunal de commerce de Créteil, le 11 juillet 2013 par la famille B.... Il sera relevé que l'assignation, communiquée par l'intimée, a été délivrée par l'indivision B... à l'encontre de la SARL Sud Expertise et d'une seconde société, la SARL CF Expertise et Audit, détenue par M. A.... L'indivision B... a sollicité la désignation d'un administrateur provisoire au motif qu'il existait un risque de détournement de clientèle de la SARL Sud Expertise, créée par le père de M. B..., au profit de la SARL CF Expertise et Audit, créée par M. A..., L'assignation indique qu'elle s'appuie sur des éléments confirmés par plusieurs salariés de la société, quatre attestations étant visées dans le bordereau des pièces, annexé à l'assignation, dont celle de Mme Y..., La société Sud Expertise et Audit expose que l'indivision B... s'est désistée de sa demande en septembre 2013, sans justifier de cette date, et sans précision sur les conditions du désistement, au titre duquel elle soutient s'y être opposé sans le démontrer, alors par ailleurs, qu'il n'est pas contesté que M. A... a racheté les parts de la famille B... et qu'il a procédé à une réorganisation de la SARL Sud Expertise devenue la SAS Sud Expertise et Audit. Il ressort ainsi, au vu des termes de l'assignation, que les salariés de la société Sud Expertise se sont trouvés mêlés à un conflit opposant les associés de la SARL, entre d'une part la famille du gérant avec lequel ils travaillaient depuis de nombreuses années et M. A..., associé minoritaire, arrivé courant 2009. La situation conflictuelle est en outre confirmée de façon circonstanciée par Elodie B..., fille de M. B..., dans une attestation communiquée par Mme Y..., celle-ci regrettant que les attestations que les salariées ont remis à sa famille, aient pu motiver leur licenciement par M. Fonten.eau. Il n'est donc pas contestable que le licenciement a été prononcé pour des motifs ne tenant pas à la qualité du travail de Mme Y..., mais en raison de l'attestation rédigée par celle-ci, M. A... ayant considéré que les termes utilisés rendaient impossible la poursuite du contrat de travail, et le mettaient personnellement en cause, avec son compagnon, compte tenu de propos homophobes et haineux. Or, la cour écarte cette interprétation très personnelle que fait M. A... de l'attestation rédigée par Mme Y.... La cour relève que l'attestation est empreinte d'une charge émotionnelle incontestable, liée au changement de gérant dans la société, au conflit existant dans les relations de travail au sein d'une petite structure familiale, et à la souffrance morale vécue par Mme Y... qui relate avoir été hospitalisée en maison de repos pendant cinq semaines en mai 2012, du fait des conflits existant au travail, événement non contesté par l'intimée. La cour ne constate pas l'existence de propos homophobes et haineux dès lors que la salariée relate avoir été choquée par la place donnée par M. A... à son compagnon de 20 ans, au sein du cabinet, dont il est devenu salarié, ayant été nommé à un poste important de responsable du personnel, en remplacement d'une ancienne collègue également concernée par le conflit, et qui a déplacé plusieurs salariés dans des bureaux restreints, occasionnant de mauvaises conditions matérielles de travail. Les précisions qu'elle donne dans ces termes : "j 'en ai simplement assez de voir les deux tourtereaux s'enlacer, voire plus dès qu'ils en ont l'occasion et ceci sans pudeur" ne peuvent être qualifiés d'homophobes, mais sont l'expression d'une gêne relatée par Mme Y..., légitime au regard d'attitudes privées exposées sur les lieux du travail, non contredites par des pièces contraires. Notamment, pour contester les propos tenus par Mme Y..., la société Sud Expertise et Audit produit soit des attestations de clients de M. A..., non pertinentes dans le litige existant au sein du cabinet, soit de salariés récemment recrutés en 2013, qui ne donnent aucune précision sur les conditions de travail existant au sein du cabinet, si ce n'est pour affirmer que l'ambiance y était très agréable, alors que le cabinet était objectivement confronté à des événements graves, résultant du décès du gérant historique, du conflit entre les associés à l'origine de l'assignation devant le tribunal de commerce, et d'un conflit opposant plusieurs salariés au nouveau gérant, conduisant à plusieurs licenciements sur une courte période. Il convient dès lors de considérer que l'attestation rédigée par Mme Y... ne comporte pas d'abus de langage et au surplus que cette attestation trouve son origine dans un conflit opposant les associés de la SARL, employeur qui ne devait pas prendre l'initiative de mêler les salariés à ce conflit. Il s'ensuit que le licenciement est dépourvu d'une cause réelle et sérieuse. La cour considère que le litige ne porte pas sur la liberté d'expression comme liberté fondamentale, aucune prise de position publique n'étant en cause, de sorte que la demande de nullité du licenciement est rejetée. Le jugement du 2 septembre 2015 mérite par suite la réformation. Compte tenu des éléments de la cause, et notamment de la durée de son emploi au sein de la la société Sud Expertise et Audit et de la situation de Mme Y... qui est toujours au chômage, il convient de fixer l'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la somme de 42.000 €. Mme Y... doit se voir attribuer également l'intégralité de ses indemnités de fin de contrat et des salaires dont elle a été privées par l'effet du licenciement pour faute lourde ».
Alors que si la lettre de licenciement fixe les limites du litige, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués ; que lorsque le licenciement intervient pour motif disciplinaire, le juge doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute lourde comme le prétend l'employeur, ne constituent pas néanmoins une faute grave ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que constitue une faute grave le fait pour un cadre de direction de tenir des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs à l'encontre du chef d'entreprise ; qu'en l'espèce, Mme Catherine Y..., salariée de la société Sud Expertise et Audit, a écrit une attestation contenant des propos hautement injurieux et diffamatoires à l'égard de son employeur, M. A..., gérant de ladite société ; que pour dire que le licenciement de Mme Y... reposait sur une absence de cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, la cour d'appel s'est bornée à citer un seul extrait de l'attestation litigieuse et d'en conclure que celle-ci « ne comporte pas d'abus de langage et au surplus que cette attestation trouve son origine dans un conflit opposant les associés de la SARL » tandis même que les propos, non repris par la juridiction, tels que « M. A... est un personnage mythomane, manipulateur et voleur qu'il faudrait empêcher de nuire à la société. Il n'a pas sa place au sein de l'ordre des experts-comptables et il devrait en être radié » caractérisaient une faute grave ; qu'en se déterminant ainsi sans requalifier la faute lourde retenue par l'employeur en faute grave malgré des faits imputables à Mme Y... constituant une violation des obligations découlant de son contrat de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;