LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er août 2001 par la société On-X en qualité de consultant manager, position cadre en mission ; qu'il a, le 15 mars 2007, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur en invoquant le non paiement de ses heures supplémentaires, de ses frais professionnels et de la part variable de sa rémunération ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, qui est recevable : 
Vu l'article L. 3121-38 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; 
Attendu que selon ce texte, la durée du travail des cadres ne relevant pas des dispositions des articles L. 3111-2 et L. 3121-39 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; qu'il en résulte que ces conventions doivent nécessairement être passées par écrit ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que celui-ci a été informé par l'article 3 de son contrat de travail qu'il était classé dans la catégorie cadre de mission et qu'il était soumis à la charte d'application directe de l'accord de branche Syntec du 22 juin 1999 conclue dans l'entreprise le 15 janvier 2001, que cette charte a déterminé les catégories de cadre, notamment les cadres en mission, qui, compte tenu de l'autonomie dont ils disposaient dans l'exercice de leurs fonctions, pouvaient être soumis au forfait annuel en jours, et a précisé les modalités de calcul des décomptes des journées et demi-journées travaillées ainsi que les prises de repos, que M. X... a reçu chaque année l'information sur le nombre de jours à effectuer, le reliquat de jours de repos non pris dans l'année écoulée et les modalités de prise de ces jours au cours de l'année à venir, et que tous les bulletins de paie portent mention des jours travaillés, des jours de réduction du temps de travail et des cumuls des jours travaillés ; 
Qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence d'une convention individuelle de forfait signée par M. X..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et sur le deuxième moyen : 
Vu l'article 624 du code de procédure civile ; 
Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen du chef de la demande au titre des heures supplémentaires emporte la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le second moyen et relatif à la prise d'acte, par le salarié, de la rupture du contrat de travail ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. X... produit les effets d'une démission et le déboute de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 8 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; 
Condamne la société On-X aux dépens de l'instance ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société On-X à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnisation des repos compensateurs ainsi que, par voie de conséquence, de l'ensemble de ses demandes liées aux effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en violation du statut protecteur de représentant élu du personnel ; 
AUX MOTIFS QUE l'application à un salarié d'une clause de forfait annuel en jours est subordonnée à l'existence de dispositions conventionnelles l'autorisant ; qu'il résulte de l'analyse des documents et des bulletins de paie produits aux débats que lors de son embauche, Monsieur X... a été informé (article 3 du contrat de travail) qu'il était classé dans la catégorie des cadres de mission et qu'il était soumis à la Charte d'application directe de l'accord de branche Syntec du 22 juin 1999 (accord conclu avec les organisations syndicales et patronales pour l'application de la loi du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction négociée du temps de travail) conclue dans l'entreprise le 15 janvier 2001 après entretiens avec les membres du comité d'entreprise en date des 20 octobre, 28 novembre et 15 décembre 2000 ; que cette Charte harmonisant les conditions de travail de tous les salariés des entreprises du groupe ON-X a déterminé les catégories de cadres, notamment les cadres en mission, qui, compte tenu de l'autonomie dont ils disposaient dans l'exercice de leurs fonctions, pouvaient être soumis au forfait annuel en jours et a précisé les modalités de calcul des décomptes des journées et demi-journées travaillées ainsi que les prises de repos ; que Monsieur X... a reçu chaque année l'information sur le nombre de jours à effectuer, le reliquat de jours de repos non pris au cours de l'année écoulée et les modalités de prise de ces jours au cours de l'année à venir ; que tous les bulletins de paie portent mention des jours travaillés, des jours de réduction du temps de travail et des cumuls des jours travaillées ; que Monsieur X... ne conteste pas que les fonctions exercées au sein de la société ON-X et notamment auprès de la clientèle de l'entreprise interdisaient le respect d'un horaire collectif ; que par ailleurs, l'autonomie dont il disposait dans l'accomplissement de ses missions le rendait éligible au forfait annuel jours ; que dans un tel contexte, Monsieur X... n'était pas soumis au régime des heures supplémentaires ; que les documents communiqués aux débats (envois de courriers tôt le matin ou tard le soir-billets de trains-relevés d'activité) ne permettent pas d'établir que chaque année Monsieur X... a systématiquement dépassé le forfait fixé et qu'il s'est vu refuser par son employeur le bénéfice de jours de récupération non pris au titre de chaque année écoulée ; 
1°- ALORS QUE la durée du travail d'un salarié, fût-il cadre, ne peut être décomptée en jours sur une base annuelle en l'absence de convention individuelle de forfait en jours conclue par écrit et signée par le salarié, et ce, même si le principe en est posé par un accord collectif pour la catégorie des cadres autonomes ; qu'en déboutant Monsieur X... de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnisation de repos compensateurs, aux motifs inopérants que son contrat de travail se référait à une charte de la société ON-X, d'application directe de l'accord de branche Syntec du 22 juin 1999 selon laquelle les cadres en mission pouvaient être soumis au forfait annuel en jours compte tenu de l'autonomie dont ils disposaient dans l'exercice de leurs fonctions, et qu'il avait reçu l'information nécessaire sur le décompte de ses jours travaillés et de ses jours de repos, sans constater l'existence d'une convention de forfait annuel en jours signée par Monsieur X..., la Cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et L. 212-15-3 l, devenu L. 3121-38, dans sa rédaction alors applicable, du Code du travail ; 
2°- ALORS en outre que la Charte d'entreprise de la société ON-X en date du 15 janvier 2001, énonce en son article 1. 8. 2 qu'une convention individuelle de forfait annuel en jours doit être établie dans le cadre d'un avenant au contrat de travail ; qu'en considérant que la seule référence dans son contrat de travail à cette charte, permettait à la société ON-X d'imposer à Monsieur X... une convention de forfait annuel en jours, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail était imputable à Monsieur X... et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses demandes liées aux effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société ON-X par lettre en date du 15 mars 2007 en invoquant les griefs suivants, déjà invoqués au cours de courriers antérieurs et de rencontres avec le dirigeant de l'entreprise :
- le non remboursement à partir de l'année 2006 des frais professionnels,
- le non paiement de nombreuses heures supplémentaires et jours supplémentaires effectués,
- le non paiement de la rémunération variable prévue par le contrat de travail,
- les difficultés rencontrées dans l'exécution de ses fonctions de consultant manager et dans ses fonctions de membre du comité d'entreprise ; 
a) que sur l'absence de remboursement des frais professionnels, (...) après plusieurs rencontres avec Monsieur X..., le dirigeant de la société ON-X a fait procéder le 15 mars 2007 au versement d'une somme de 5. 505, 47  ; qu'à ce jour, la société ON-X reste donc redevable de la somme de 796  au titre des frais exposés par Monsieur X... pour le compte de l'entreprise ; que l'application stricte des clauses contractuelles par la société ON-X suivie du règlement des frais après communication par Monsieur X... de certains justificatifs demandés, interdit de considérer que l'entreprise a manqué gravement à ses obligations ; 
b) que sur le non paiement des heures supplémentaires et des jours supplémentaires (...) ; la demande de Monsieur X... en paiement à la fois d'heures supplémentaires et de jours supplémentaires doit être rejetée ; qu'ainsi cette réclamation infondée ne peut venir au soutien de la prise d'acte de rupture du contrat de travail ; 
c) que sur le non paiement de la rémunération variable, que le contrat de travail a prévu le versement par la société ON-X d'une rémunération fixe et d'une rémunération variable liée à l'obtention d'objectifs précis ; que l'annexe au contrat de travail a prévu les modalités de calcul et de paiement de la partie variable pour l'année 2002 ; qu'aucun autre document n'a été ultérieurement signé entre les parties ; que Monsieur X... n'a réclamé aucun paiement au titre de la partie variable pour les années 2002 à 2004 alors qu'au cours de ces années il était placé sous l'autorité de Messieurs Erik Y...et Didier Z...; qu'il a élevé une première réclamation le 8 mars 2005 en critiquant surtout l'action commerciale dirigée par Monsieur Y...et les pratiques et manoeuvres destinées à lui interdire l'atteinte des objectifs fixés ; qu'il a renouvelé ses demandes et fait intervenir Monsieur Z..., son supérieur hiérarchique, qui, avant de quitter l'entreprise en mars 2006, a établi un rapport, selon courriel en date du 24 février 2006, fixant une estimation possible des sommes dues à Monsieur X... en prenant en considération plusieurs formules de calculs et en soulignant que sur le plan qualitatif, il convenait pour l'ensemble de la période 2002 à 2005, de verser une somme qui ne devrait pas être inférieure à 44 K , que malgré les indications ainsi fournies, la société ON-X n'a finalement versé à Monsieur X... le 11 mai 2006 qu'une somme de 17 165  en répartissant cette somme ainsi :
- année 2002 : 0
- année 2003 : 3018 
- année 2004 : 3 049 
- année 2005 : 11 098 , 
qu'enfin, sur contestation de Monsieur X... aucun accord n'a pu intervenir malgré la tenue d'une dernière réunion le 13 mars 2007 avec le dirigeant de l'entreprise et un délégué du personnel ; qu'il résulte de cet ensemble d'éléments que des difficultés ont existé pour procéder au calcul du montant des sommes susceptibles d'être versées à Monsieur X... au titre de la rémunération variable, surtout en ce qui concerne les années 2004 et 2005, le courriel de Monsieur Z...traduisant la complexité des éléments tant quantitatifs que qualitatifs à prendre en considération, étant enfin observer que le départ précipité de Monsieur X... de l'entreprise deux jours après la dernière réunion a mis fin aux investigations conjointes entre le salarié et les deux personnes choisies pour vérifier les calculs proposés par Monsieur Z...; qu'en l'état de ces constatations, la cour fixe le montant de la rémunération variable de Monsieur X... à la somme de 44 000  au titre des années 2003 à 2005, cette estimation correspondant aux calculs établis par le supérieur hiérarchique de Monsieur X... le plus capable d'apprécier la réalisation des objectifs fixés ; qu'en conséquence, la société ON-X reste redevable de la somme de 26 835  outre les congés payés afférents ; que toutefois, eu égard aux circonstances ci-dessus analysées ayant fait obstacle au règlement d'une somme due au titre de la rémunération variable, le non paiement par la société ON-X de ce solde avant la prise d'acte de rupture du contrat de travail n'est pas constitutif d'une faute ; (...) ; que postérieurement à la rupture du contrat de travail la société ON-X reste redevable à Monsieur X... de la partie variable de sa rémunération au titre de l'année 2006 et de l'année 2007, prorata temporis ; qu'en effet au cours de la réunion en date du 13 mars 2007, la société ON-X a admis le principe d'un règlement à Monsieur X... de la prime sur objectifs 2006 s'engageant à en assurer le paiement au cours des mois suivants ; qu'en l'absence de toute indication fournie par la société ON-X pour permettre le calcul de cette rémunération, la cour fixe celle-ci sur la base de la somme admise au cours de l'année 2005, soit la somme de 11 098  outre les congés payés afférents ; que pour l'année 2007 et sur le même fondement, la société ON-X doit verser à Monsieur X... la somme de 2 312, 08  outre les congés payés afférents ; 
1°- ALORS QUE le non paiement du salaire caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles essentielles lui rendant imputable la rupture du contrat de travail dont le salarié est fondé à prendre acte ; qu'en jugeant, au motif inopérant tiré de la complexité des éléments tant quantitatifs que qualitatifs à prendre en considération, que n'était pas constitutif d'une faute de la société ON-X justifiant la rupture du contrat de Monsieur X... aux torts de celle-ci, le défaut de paiement-dont l'exposant se prévalait dans sa prise d'acte de rupture du 15 mars 2007- d'une part importante de sa rémunération variable, correspondant aux sommes de 26 835  pour les années 2003 à 2005, de 11 098  pour l'année 2006 et de 2312, 08  pour l'année 2007, outre les congés payés afférents, qu'elle a condamné la société ON-X à verser à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil, L. 1231-1 du Code du travail ; 
2°- ALORS de plus qu'en se fondant sur la complexité des éléments tant quantitatifs que qualitatifs à prendre en considération pour le calcul de la rémunération variable de Monsieur X..., pour dire que la rupture du contrat avait les effets d'une démission, sans rechercher si cette complexité n'était pas imputable à la société ON-X, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L. 1231-1 du Code du travail 
3°- ALORS en outre qu'en jugeant que le non remboursement des frais engagés par Monsieur X... qui a donné lieu à une condamnation de la société ON-X à payer une somme de 796  ne constituait pas une faute de l'employeur lui rendant imputable la rupture du contrat, la Cour d'appel a encore violé l'article L. 1231-1 du Code du travail ; 
4°- ALORS enfin que, par application de l'article 625, alinéa 2 du Code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnisation des repos compensateurs, emportera, par voie de conséquence, l'annulation de la décision qui a écarté les demandes de Monsieur X... visant à voir imputer la rupture du contrat aux torts de la société ON-X et à obtenir diverses indemnités de rupture. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à la société ON-X une somme de 10 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la violation d'une clause d'exclusivité et aux actes de concurrence déloyale ; 
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail liant Monsieur X... à la société ON-X a prévu une clause d'exclusivité de services ainsi rédigé «... il est prévu, d'un commun accord que le salarié ne peut travailler directement ou indirectement chez le client pour lequel il a effectué des prestations pendant l'année écoulée et ce pour une période de un an. Cette disposition est limitée aux cinq plus importants clients auprès desquels Monsieur X... est intervenu ou tout client qui représente plus de 20 % de son activité au cours de l'année précédente » ; que cette clause qui induit pour Monsieur X... une privation de la possibilité d'exercer une activité professionnelle est assimilable à une clause de non-concurrence ; qu'en l'absence de contrepartie financière cette clause est illicite ouvrant droit pour Monsieur X... à une compensation financière sauf dans le cas où la société ON-X démontre que cette clause de nonconcurrence n'a pas été respectée ; qu'il résulte des procès-verbaux établis les 15 mai 2007 et 11 juin 2007 par Jacques-Yves A...et Jean-Marc B..., huissiers de justice, agissant sur ordonnances rendues sur requête les 4 mai et 29 mai 2007 par les présidents des tribunaux de grande instance de Paris et de Versailles que Monsieur X... est intervenu, immédiatement après avoir adressé à son employeur la prise d'acte de rupture de son contrat de travail, auprès de la Banque de France, principal client de la société ON-X, dans le cadre du marché obtenu par le concurrent de cette dernière, la société OLO-ONE, en partenariat avec la société ID Partners auprès de laquelle il avait conclu un contrat de consultant ; qu'il n'est pas contesté que dans le cadre de ses fonctions de consultant manager auprès de la société ON-X, Monsieur X... a été affecté pendant plusieurs mois à l'élaboration du projet Info 7 au profit de la Banque de France et a refusé le 15 mars 2007 Gour de l'envoi à la société ON-X de sa lettre de rupture du contrat de travail) de participer à la soutenance de ce projet tout en n'hésitant pas à intervenir pour permettre à la société OLO-ONE de remporter le marché à partir d'un projet concurrent ; qu'ainsi Monsieur X... a agi de manière particulièrement déloyale vis à vis de la société ON-X en ne respectant pas la clause d'exclusivité insérée dans son contrat de travail et en se mettant immédiatement au service de la société concurrente pour l'exécution de prestations destinées au même client ; qu'un tel comportement a porté préjudice à la société ON-X en contribuant à la perte du marché avec la Banque de France ; que les constats d'huissiers n'ont pas permis d'établir que Monsieur X... avait conservé des dossiers afférents aux projets sur lesquels il avait été affecté pendant l'exécution de son contrat de travail ; que de même la société ON-X ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct résultant d'un retard ou d'une perte d'exploitation concernant le projet GMSIH dont Monsieur X... était en charge ; qu'en conséquence sa demande complémentaire d'indemnisation doit être rejetée ; 
1°- ALORS QU'un salarié ne peut être condamné à payer à son ancien employeur des dommages et intérêts pour le non-respect d'une clause de nonconcurrence illicite ; qu'ayant constaté que la clause d'exclusivité insérée dans le contrat de travail de Monsieur X... était en réalité une clause de nonconcurrence nulle, faute de comporter une contrepartie financière et en le condamnant néanmoins à payer à la société ON-X une somme de 10 000  en ce qu'il aurait agi de manière déloyale « en ne respectant pas la clause d'exclusivité insérée dans son contrat de travail et en se mettant immédiatement au service de la société concurrente pour l'exécution de prestations destinées au même client », la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ; 
2°- ALORS en tout état de cause qu'en l'absence de clause de nonconcurrence valide, seuls des actes de concurrence déloyale, qu'il appartient au juge de caractériser, sont susceptibles d'engager la responsabilité du salarié ; qu'en se bornant à relever que Monsieur X... était intervenu auprès d'un ancien client de la société ON-X, dans le cadre d'un appel d'offres signé avec la société concurrente qui l'a recruté, sans préciser en quoi aurait consisté cette intervention et à quel moment elle aurait eu lieu, ni constater, avant la rupture de son contrat de travail, le moindre acte de détournement de clientèle de sa part, ni le moindre détournement de fichier, ce dont il ressort qu'elle n'a caractérisé aucun acte de concurrence déloyale de la part de Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.