LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon les arrêts attaqués (Colmar, 12 juin et 27 novembre 2008), que M. X... a été engagé par la société Peintures Forher le 13 octobre 1997 en qualité de comptable dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel à raison de 27 heures par semaine ; que son horaire hebdomadaire a été porté à 35 heures à compter du 1er septembre 1999, puis réduit à 27 heures à compter du 1er juillet 2001 et à nouveau porté à un temps complet d'avril à octobre 2004 ; qu'il a donné sa démission par courrier du 11 octobre 2004, se plaignant de ses conditions de travail et de faits de harcèlement moral ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir requalifier la rupture de son contrat en licenciement abusif et condamner la société Peintures Forher à lui payer diverses sommes à titre d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés afférents fondée sur l'exécution d'un travail à temps complet et de fixer les montants des sommes dues au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur la base du salaire à temps partiel, alors, selon le moyen :
1°/ que l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail, qui doit être expresse, ne peut résulter de la seule poursuite par lui de son travail suivant les termes unilatéralement modifiés par l'employeur ; qu'en retenant un accord des parties portant sur une réduction de l'horaire de travail, au motif que la «réalité de cette modification» était établie, la cour d'appel a directement violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;
2°/ que l'acceptation par le salarié d'une réduction de ses horaires, qui doit être expresse, ne peut résulter d'un courrier électronique par lequel celui-ci déclare a posteriori à son employeur: «Incontestablement j'ai travaillé pour vous officiellement à temps complet jusqu'au 30 juin 2001 sauf erreur quant à cette date. Le contrat à temps partiel à prendre éventuellement en considération est celui qui date du 1er juillet 2001 sauf erreur. D'ailleurs j'ai toujours travaillé au moins 40 heures par semaine pour vous en comptant tout. Cependant je conteste ce temps partiel puisque j'ai toujours travaillé pour vous au moins à temps complet» ; qu'en déduisant de cet extrait, qu'elle a reproduit, que le salarié avait demandé à voir ses horaires réduits à 27 heures par semaine, ce qui valait acceptation de la modification du contrat de travail en résultant, la cour d'appel a directement violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur la seule poursuite du contrat de travail selon les modalités unilatéralement modifiées par l'employeur, a, au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis, retenu que le retour au travail à temps partiel de 27 heures hebdomadaires, à compter du 1er juillet 2001, dans les conditions fixées par le projet d'avenant non signé, était intervenu à la demande de M. X... lequel travaillait simultanément pour un autre employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en présence d'un contrat de travail à temps partiel non signé par le salarié, qui équivaut à une absence d'écrit, le travail est présumé à temps complet ; qu'il appartient alors à l'employeur qui se prévaut d'un contrat de travail à temps partiel, de justifier de la fixation d'une durée de travail précise et de sa répartition sur la semaine ou sur le mois, qui seules garantissent la possibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il doit travailler ; que la cour d'appel a constaté que le salarié, nonobstant la réduction de ses horaires organisée par un avenant non signé par lui, avait conservé l'essentiel de ses attributions et accomplissait un horaire de travail supérieur à celui qui lui était payé ; qu'il résultait de telles constatations que la durée de travail accomplie par le salarié n'était ni fixée, ni répartie sur la semaine ou sur le mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a directement violé l'article L. 3123-14 du code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du même code ;
2°/ que lorsque le nombre d'heures de travail complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel a pour effet de porter de manière durable sa durée de travail effectif au niveau de la durée légale -ou conventionnelle- du travail, le contrat de travail est requalifié en un contrat à temps complet ; qu'en fixant à 8 000 euros le montant des sommes dues par l'employeur «au titre des heures complémentaires et supplémentaires» effectuées par le salarié, sans s'expliquer sur les modalités de détermination de ce montant, et partant sans rechercher s'il n'y avait pas lieu à requalification du contrat de travail en un contrat à temps complet du chef du nombre d'heures complémentaires accomplies, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 3123-17, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;
3°/ en toute hypothèse que lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sauf opposition du salarié, par l'ajout de la différence entre cet horaire et l'horaire moyen accompli ; qu'en s'abstenant de rechercher si les heures complémentaires accomplies, qu'elle a constatées, ouvraient droit pour le salarié à une augmentation de la durée de travail prévue par son contrat, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 3123-15, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du code du travail ;
Mais attendu que si l'avenant de retour au travail à temps partiel n'était pas signé, de sorte que le contrat était présumé à temps complet, la cour d'appel a retenu que la preuve était rapportée par l'employeur d'un travail à temps partiel dès lors que le salarié durant cette période de juillet 2001 à avril 2004, avait travaillé pour d'autres employeurs et ne s'était donc pas tenu à la disposition de la société Peintures Fohrer ; qu'elle a constaté que les modalités d'exécution du contrat à temps partiel avaient été celles prévues par le projet d'avenant du 1er juillet 2001, lesquelles étaient conformes aux exigences légales ; qu'elle a souverainement fixé le montant de la somme due au titre des heures complémentaires et supplémentaires accomplies par le salarié ; que le moyen, nouveau en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le troisième moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission au pourvoi :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR REJETE la demande en paiement de rappel de salaires et de congés payés fondée sur l'exécution d'un contrat de travail à temps complet, et D'AVOIR FIXE les montants des sommes dues au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sur le fondement d'un salaire de temps partiel ;
AUX MOTIFS QU'à compter du 1er juillet 2001, un projet de contrat daté du 2 juillet 2001 a établi à nouveau un horaire de 27 heures par semaine, détaillé du lundi au samedi de 7h15 à 11h45, avec une possibilité de dépassement dans la limite de 2,7 heures par semaine comme heures complémentaires ; la modification intervenue est confirmée par les bulletins de paie, passés de 151,67 heures jusqu'au mois de juin 2001 à 117 heures ultérieurement ; si le contrat n'a pas été signé, la réalité de la modification intervenue à cette date est établie par des éléments de fait ; le projet de contrat du 2 juillet 2001 prévoyant un retour au temps partiel, non signé par le salarié, visait une lettre recommandée de Monsieur X... à la société Peintures Fohrer, non versée aux débats ; mais plusieurs éléments démontrent la réalité de la modification ; les bulletins de paie mentionnent un salaire versé sur la base de 117 h conformément aux prévisions de l'avenant ; pendant cette période, le salarié a effectivement travaillé pour le compte d'un autre employeur ; des salariés de l'entreprise ont attesté que Monsieur X... avait demandé à reprendre son horaire de 27 heures par semaine et qu'entre janvier 2002 et septembre 2004, il ne travaillait pas le mercredi après-midi ; par une lettre adressée à son employeur le 5 septembre 2004, Monsieur X... a écrit : «en mars dernier vous m'avez demandé de venir travailler à temps complet à partir du 1er avril 2004. A cette fin, j'ai arrêté un autre travail où j'effectuais 8 heures de plus par semaine depuis cette date soit 35 heures par semaine minimum plutôt 42 en fait» ; enfin, la réalité de la modification intervenue est confirmée par un courrier électronique du salarié du 20 mars 2005, dans lequel le salarié écrivait à son employeur : «Incontestablement j'ai travaillé pour vous officiellement à temps complet jusqu'au 30 juin 2001 sauf erreur quant à cette date. Le contrat à temps partiel à prendre éventuellement en considération est celui qui date du 1er juillet 2001 sauf erreur. D'ailleurs j'ai toujours travaillé au moins 40h par semaine pour vous en comptant tout.
Cependant je conteste ce temps partiel puisque j'ai toujours travaillé pour vous au moins à temps complet » ; il est ainsi établi que malgré l'absence de production de cette demande écrite, le salarié avait effectivement demandé à voir ses horaires modifiés et que la durée contractuelle de son horaire de travail avait été fixée à nouveau à 27 heures par semaine à partir du 1er juillet 2001 contrairement à ses affirmations, sous réserve des heures effectivement travaillées ; l'absence de signature de M. X... sur cet avenant ne saurait donc conduire à considérer qu'aucun contrat ne définissait ses conditions de travail durant cette période ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les montants dus au titre de la rupture du contrat de travail, M. X... est fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois calculés sur la base du salaire brut, soit 3 160 euros outre 316 euros, compte tenu de son ancienneté, des dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 10 000 euros et enfin, une indemnité conventionnelle de licenciement s'élevant à 13 800 euros ;
ALORS D'UNE PART QUE l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail, qui doit être expresse, ne peut résulter de la seule poursuite par lui de son travail suivant les termes unilatéralement modifiés par l'employeur; qu'en retenant un accord des parties portant sur une réduction de l'horaire de travail, au motif que la « réalité de cette modification » était établie, la Cour d'appel a directement violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du Code du travail ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'acceptation par le salarié d'une réduction de ses horaires, qui doit être expresse, ne peut résulter d'un courrier électronique par lequel celui-ci déclare a posteriori à son employeur: «Incontestablement j'ai travaillé pour vous officiellement à temps complet jusqu'au 30 juin 2001 sauf erreur quant à cette date. Le contrat à temps partiel à prendre éventuellement en considération est celui qui date du 1er juillet 2001 sauf erreur. D'ailleurs j'ai toujours travaillé au moins 40h par semaine pour vous en comptant tout. Cependant je conteste ce temps partiel puisque j'ai toujours travaillé pour vous au moins à temps complet» ; qu'en déduisant de cet extrait, qu'elle a reproduit, que le salarié avait demandé à voir ses horaires réduits à 27 heures par semaines, ce qui valait acceptation de la modification du contrat de travail en résultant, la Cour d'appel a directement violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR REJETE la demande en paiement de rappel de salaires et de congés payés fondée sur l'exécution d'un contrat de travail à temps complet, et D'AVOIR FIXE les montants des sommes dues au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sur le fondement d'un salaire de temps partiel ;
AUX MOTIFS QUE le projet de contrat du 2 juillet 2001 prévoyant un retour au temps partiel, non signé par le salarié, visait une lettre recommandée de Monsieur X... à la société Peintures Fohrer, non versée aux débats ; il y a lieu de constater que la réalité des tâches comptables indiquées par le salarié n'a pas été discutée par l'entreprise et que la réalité des dépassements horaires des samedis matins a été reconnue expressément par l'employeur qui a reproché à son salarié de «compter ses heures» ; que la modification du contrat de travail intervenue entre 2001 et 2004, en ce qu'elle a réduit la durée contractuelle du travail de Monsieur X..., a néanmoins maintenu pour l'essentiel les tâches comptables et les activités antérieurement confiées (projet de contrat du 2 juillet 2001). Cet élément ne permet pas sans doute de considérer comme établi qu'il a effectivement maintenu ses horaires antérieurs (il n'est pas concevable qu'il ait poursuivi son travail avec une rémunération moindre), mais il rend crédible l'affirmation de Monsieur X... quant à l'existence d'heures supplémentaires rendues nécessaires pour tout ou partie de ces tâches ; il apparaît non sérieusement contestable que Monsieur X... a effectué plus d'heures de travail que celles effectivement payées, mais il n'a pas répliqué aux objections circonstanciées de son employeur et n'a pas étayé suffisamment sa demande par des éléments de faits objectifs permettant de retenir son décompte ; que la Cour a ainsi des éléments d'appréciation suffisants pour fixer le montant dû en rémunération des heures complémentaires et supplémentaires effectuées au cours de l'exécution de son contrat de travail, qu'elle arrête à la somme de 8 000 euros ; que s'agissant des montants dus au titre de la rupture du contrat de travail, M. X... est fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois calculés sur la base du salaire brut, soit 3 160 euros outre 316 euros, compte tenu de son ancienneté, des dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 10 000 euros et enfin, une indemnité conventionnelle de licenciement s'élevant à 13 800 euros ;
ALORS D'UNE PART QU'en présence d'un contrat de travail à temps partiel non signé par le salarié, qui équivaut à une absence d'écrit, le travail est présumé à temps complet ; qu'il appartient alors à l'employeur qui se prévaut d'un contrat de travail à temps partiel, de justifier de la fixation d'une durée de travail précise et de sa répartition sur la semaine ou sur le mois, qui seules garantissent la possibilité pour le salarié de prévoir à quel rythme il doit travailler; que la Cour d'appel a constaté que le salarié, nonobstant la réduction de ses horaires organisée par un avenant non signé par lui, avait conservé l'essentiel de ses attributions et accomplissait un horaire de travail supérieur à celui qui lui était payé ; qu'il résultait de telles constatations que la durée de travail accomplie par le salarié n'était ni fixée, ni répartie sur la semaine ou sur le mois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a directement violé l'article L. 3123-14 du Code du travail, et indirectement les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du même Code ;
ALORS D'AUTRE PART QUE lorsque le nombre d'heures de travail complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel a pour effet de porter de manière durable sa durée de travail effectif au niveau de la durée légale -ou conventionnelle- du travail, le contrat de travail est requalifié en un contrat à temps complet; qu'en fixant à 8 000 euros le montant des sommes dues par l'employeur «au titre des heures complémentaires et supplémentaires» effectuées par le salarié, sans s'expliquer sur les modalités de détermination de ce montant, et partant sans rechercher s'il n'y avait pas lieu à requalification du contrat de travail en un contrat à temps complet du chef du nombre d'heures complémentaires accomplies, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 3123-17, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du Code du travail ;
ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sauf opposition du salarié, par l'ajout de la différence entre cet horaire et l'horaire moyen accompli ; qu'en s'abstenant de rechercher si les heures complémentaires accomplies, qu'elle a constatées, ouvraient droit pour le salarié à une augmentation de la durée de travail prévue par son contrat, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 3123-15, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du Code du travail ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR FIXE aux sommes de 3 160 euros et 316 euros l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, à la somme de 10 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à celle de 13 800 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE sur les montants dus au titre de la rupture du contrat de travail, M. X... est fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois calculés sur la base du salaire brut, soit 3 160 euros outre 316 euros, compte tenu de son ancienneté, des dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 10 000 euros et enfin, une indemnité conventionnelle de licenciement s'élevant à 13 800 euros ;
ALORS QUE les montants de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, se déterminent par référence au salaire brut ; qu'il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que le salaire de Monsieur X... durant les six mois précédents la rupture de son contrat de travail, pour un horaire mensuel de base de 117 heures, s'élevait à un montant brut de 1729,96 euros, soit 1580,66 euros net ; qu'en se référant à ce dernier montant pour calculer celui des indemnités précitées, la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 du Code du travail.