LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... été engagé le 27 avril 1998 en qualité de vendeur par la société OGF ; que le 16 septembre 2002, il a été nommé responsable développement cimetière de la délégation Sud-Est, avec une rémunération composée d'une partie fixe et d'une part variable sur la marge commerciale ; qu'il a été licencié le 16 juillet 2004 pour insuffisance professionnelle, la lettre faisant état d'une baisse alarmante du chiffre d'affaires, de carences professionnelles dans le traitement et le suivi de dossier, dans la méthode de travail et le relationnel avec les directeurs opérationnels et la prospection des clients ; que la lettre de licenciement le dispensait de l'observation de la clause de non-concurrence ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes dont le versement d'un rappel de prime variable, de l'indemnité de non-concurrence et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter en conséquence de sa demande de dommages-intérêts, alors selon le moyen : 
1°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre du 16 juillet 2004 visait successivement une baisse alarmante du chiffre d'affaires et des carences tant au niveau de la méthode de travail qu'au niveau professionnel, constituant des « insuffisances professionnelles », griefs repris par l'employeur devant les juges du fond ; que, dès lors, en décidant que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse en raison d'une « insuffisance de résultats », la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; 
2°/ que l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais s'apprécie au regard d'objectifs contractuels ; que le salarié faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que son contrat de travail ne contenait aucune clause d'objectif ; que, dès lors, en décidant qu'au regard d'une insuffisance de résultats, le licenciement de M. X... était justifié par une cause réelle et sérieuse, sans pour autant relever que l'employeur avait fixé au salarié des objectifs dûment acceptés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 
Mais attendu que c'est dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail que la cour d'appel, répondant aux conclusions du salarié, a retenu que l'insuffisance de résultats, à laquelle correspondait la baisse alarmante du chiffre d'affaires visée dans la lettre de licenciement, était liée au manque de prospection utile de la clientèle reprochée au salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le deuxième moyen : 
Vu l'ancien article 223-3 de la convention collective nationale des pompes funèbres et l'accord collectif du 23 juin 2004 ; 
Attendu, selon le premier ces textes, que " si le salarié le demande, l'employeur peut renoncer à exiger le respect de la clause de non-concurrence ; dans cette hypothèse, il n'y a pas lieu à indemnité " ; que l'accord du 23 juin 2004, étendu par arrêté du 22 octobre 2004, lui a substitué une disposition prévoyant que " lorsque la clause de non-concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non-concurrence est versée au salarié " ; que le même accord prévoyait qu'il prendrait effet à compter de la date de son dépôt à la direction départementale du travail et de l'emploi ainsi qu'au secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes ; 
Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la cour d'appel retient que, selon la convention collective telle que modifiée par l'accord du 23 juin 2004, la clause de non-concurrence peut être levée sans demande préalable du salarié telle que prévue antérieurement et que la société OGF ayant régulièrement libéré M. X... de cette clause dans la lettre de licenciement, aucune indemnité n'est due de ce chef ; 
Qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel, à qui il appartenait de rechercher si, à la date de notification du licenciement, l'accord du 23 juin 2004 dont se prévalait l'entreprise était applicable, a privé sa décision de base légale ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de versement de l'indemnité de non-concurrence, l'arrêt rendu le 6 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ; 
Condamne la société OGF aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Ricard, avocat aux Conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir débouté ce dernier de sa demande en paiement d'indemnité pour licenciement abusif ; 
AUX MOTIFS QU'il résulte de différents courriels échangés que M. X... était défaitiste, lent ou inactif (mai 2004 marché de travaux du cimetière de Manosque) sur les appels d'offre signalés, n'entretenait pas des rencontres physiques avec les clients, comme recommandé par son supérieur hiérarchique en novembre 2003 et mai 2004 sur des affaires précises, ni de contacts suffisants avec les mairies faute de visites régulières pour initialiser des affaires, les compte-rendu mensuels comportant des journées entières sans rendez-vous non entièrement justifiés par le travail administratif ; que M. X... ne peut opposer la longueur des procédures administratives des mairies après plus un an et demi de fonctions alors que les carences pointées sont relatives à des procédures nettement avancées ; que la société fait état de la baisse du chiffre d'affaires réalisé de 760 000 en 2001 par M. Z..., précédent salarié, de 480 000  en 2002 lors de la vacance du poste et de 180 000  (en 2003) par M. X... ; que même si l'on retient les chiffres d'affaires différents opposés par M. X... de M. Z... parti à la concurrence en mars 2002, de 560 000  en 2001, et ceux le concernant, facturés de 110 000  en 2003 et de 169 271  à la mi-2004, la baisse du chiffre d'affaire reste notable par rapport aux années précédentes sur le même secteur ; que le défaut de remplacement de M. X... à son poste n'établit pas une cause économique de suppression de poste puisqu'il est justifié qu'il a fait l'objet de proposition dans la bourse interne d'emploi diffusée par la société OGF dès septembre 2004 et pour toutes les années suivantes ; que le licenciement repose ainsi sur une cause réelle et sérieuse, l'insuffisance de résultats étant liée au manque de prospection utile de la clientèle ; 
ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre du 16 juillet 2004 visait successivement une baisse alarmante du chiffre d'affaire et des carences tant au niveau de la méthode de travail qu'au niveau professionnel constituant des « insuffisances professionnelles », griefs repris par l'employeur devant les juges du fond ; que, dès lors, en décidant que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse en raison d'une « insuffisance de résultats », la Cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; 
ALORS QUE l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais s'apprécie au regard d'objectifs contractuels ; que le salarié faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (p. 8, § 4) que son contrat de travail ne contenait aucune clause d'objectif ; que, dès lors, en décidant qu'au regard d'une insuffisance de résultats, le licenciement de Monsieur X... était justifié par une cause réelle et sérieuse, sans pour autant relever que l'employeur avait fixé au salarié des objectifs dument acceptés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le salarié de sa demande de paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ; 
AUX MOTIFS QUE selon la convention collective telle que modifiée par accord du 23 juin 2004 la clause de non-concurrence peut être levée sans demande préalable du salarié telle que prévue antérieurement ; La société OGF ayant régulièrement libéré M. X... de cette clause dans la lettre de licenciement, aucune indemnité n'est due de ce chef ; 
ALORS QUE le salarié revendiquait l'application de l'ancien article 223-3-4° de la convention collecti ve nationale des pompes funèbres, qui accordait au seul salarié la possibilité de demander à son employeur de renoncer au respect de la clause ; que l'avenant de révision du 23 juin 2004, étendu par l'arrêté du 22 octobre 2004, a pris effet à compter de sa date de dépôt à la direction départementale du travail et de l'emploi de paris, ainsi qu'au secrétariat-greffe du conseil des prud'hommes ; que la société OGF se prévalant de cet avenant, il appartenait aux juges d'appel, Monsieur X... ayant été licencié par lettre du 16 juillet 2004, d'établir si ces nouvelles dispositions étaient bien d'application immédiate, comme prétendu par l'employeur ; qu'en s'en abstenant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 223-3-4° de la convention collective nation ale des pompes funèbres et des article 2 et 4 de l'avenant du 23 juin 2004, relatif à la clause de non-concurrence. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 6. 906 euros de solde de salaire variable outre 690, 60 euros de congés payés afférents ; 
AUX MOTIFS QUE la demande de salaire variable est due pour le montant facturable à la mi-octobre 2004 et non comme demandé pour les commandes portant pour la période postérieure non échue ni facturée avant la fin d'expiration du préavis : Il en résulte un solde arrêté à la mi-octobre 2004 sur les marchés énoncés détaillée dans la pièce 7 qui n'a fait l'objet que de dénégation globale de la part de la société OGF sans critique détaillée, pour les sommes suivantes restant dues à l'exclusion des demandes pour les exhumations de La Garde et le marché de Salon de Provence non justifiées : 
marché du site cinéraire de Martigues terminé en juillet 2004 : 411  
gardiennage du cimetière Pertuis : 1424  
exhumation Toulon : 1 382  
exhumation Nice : 3 689  
soit une somme totale de 6 906  outre congés payés afférents ; 
ALORS QUE selon l'article 16 du code de procédure civile, le juge qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, explications et documents que si les parties ont été à même d'en débattre contradictoirement et ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office ; qu'en l'espèce, le salarié réclamait, en application de son contrat de travail, le paiement des commissionnements dus sur l'ensemble des marchés signés avant la fin d'expiration du préavis tandis que l'employeur se contentait, par une « dénégation globale » du solde arrêté des marchés « sans critique détaillée » comme constaté par le juge, de conclure au rejet pur et simple de cette demande, Monsieur X... ayant déjà perçu un intéressement individuel mensuel ; qu'en décidant d'office, sans recueillir les observations préalables des parties, que la demande de salaire variable n'est due que pour le seul montant facturable à la mi-octobre 2004, la Cour d'appel a violé l'article susvisé ; 
ALORS QUE le contrat de travail du salarié prévoyait, outre une rémunération fixe forfaitaire, le paiement d'une rémunération variable égale à 7, 5 % de la marge commerciale brute, sans restriction d'aucune sorte que ce soit ; qu'en affirmant purement et simplement, sans autre explication, que la demande de salaire variable présentée par Monsieur X... n'était due que pour le montant facturable à la mi-octobre et non comme demandé pour les commandes portant pour la période postérieure non échue ni facturée avant la fin d'expiration du préavis, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile.