LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée le 26 avril 2001 par la société Finaire, avec reprise d'ancienneté à compter du 17 novembre 1999 ; que le fonds de commerce de la société Finaire a ensuite été repris par la société MRH ; que la salariée a été en congé parental à compter d'avril 2003 et a notifié à la société MRH le renouvellement de celui-ci ; que, le 2 mai 2006, elle s'est présentée pour la reprise de son travail et a constaté que le fonds de commerce avait fait l'objet d'une cession au profit de la société maxifood à laquelle elle a fait savoir qu'elle se considérait toujours salariée du fonds ; qu'une procédure de liquidation judiciaire de la société maxifood a été ouverte le 19 octobre 2007 et clôturée pour insuffisance d'actif le 10 février 2009 ; que par arrêt du 2 novembre 2016, la juridiction prud'homale a prononcé, avec effet à la date à laquelle il était rendu, la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts de la société maxifood et dit que l'UNEDIC délégation AGS CGEA IDF Est devrait garantir ces créances dans la limite du plafond légal ;
Sur le moyen unique du pourvoi provoqué de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SARL MRH, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'au cas d'espèce, Mme Y... faisait expressément valoir que la cession du fonds de commerce au profit de la société maxifood avait été effectuée le 2 février 2006 en fraude de ses droits, la société MRH profitant du fait qu'elle se trouvait encore en congé parental jusqu'au 30 avril 2006 ; qu'elle ajoutait que les premiers juges avaient à tort considéré, pour écarter la collusion frauduleuse, que la faute était exclusivement imputable à la société MRH qui n'avait pas déclaré Mme Y... dans la liste de ses salariés lors de la cession du fonds de commerce à la société maxifood quand les deux sociétés se refusaient à produire l'acte de cession et le registre du personnel ; qu'elle ajoutait que les seules déclarations de la société maxifood à l'inspection du travail, qui n'étaient corroborées par aucune enquête, ni mesure d'investigation contradictoire sérieuse, n'étaient pas de nature, en tant que telles, à justifier de la reprise ou non de Mme Y... à son poste de travail cependant que l'employeur ne produisait ni le registre du personnel, ni l'acte de cession de sorte que c'est en vain que l'AGS excipait, à hauteur d'appel, le défaut de preuve des conditions de la cession du fond quand « Me Z... confirme, par sa lettre du 27 janvier 2016, la carence de la société MRH et maxifood dans la production de l'acte de cession et du livre d'entrée et sortie du personnel » ; qu'en déboutant la salariée de ses demandes à l'encontre de la société MRH, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ d'autre part et à titre subsidiaire que pour débouter l'exposante de ses demandes à l'égard de la société MRH, la cour d'appel qui se borne à relever que la seule déclaration de la gérante de maxifood rapportée par l'inspecteur du travail dans sa lettre du 6 juin 2006 faisant état des déclarations de la gérante de cette société affirmant qu'elle ignorait l'existence de Mme Y... et que sur l'acte de cession ne figurait que deux salariés à reprendre, ne permet pas d'établir la collusion frauduleuse entre la société MRH et la société maxifood, n'a pas recherché si, au-delà même de la collusion frauduleuse, la société MRH n'avait pas commis une faute laquelle, conjuguée avec le refus fautif de la société maxifood de poursuivre le contrat de travail après le transfert de l'entité économique et la fin du congé parental de l'exposante, avait contribué à l'entier préjudice subi par cette dernière par suite de la perte de son emploi, justifiant par-là même la condamnation de la société MRH in solidum avec la société maxifood et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ensemble les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que le moyen, qui se borne, sous couvert des griefs de violation de l'article 455 du code de procédure civile et des articles 1134 du code civil en sa rédaction alors applicable, et L. 1221-1 du code du travail, à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, l'appréciation souveraine des juges du fond sur l'absence de collusion frauduleuse entre la société maxifood et la société MRH n'est fondé en aucune de ses branches ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de l'AGS :
Vu les articles L. 3253-8 et L. 1231-1 du code du travail ;
Attendu que pour dire que l'AGS devrait garantir, dans les limites du plafond légal, les créances de la salariée d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour procédure abusive et pour préjudice financier, la cour d'appel retient que l'origine de celles-ci est antérieure à l'ouverture de la procédure collective de la société maxifood ;
Qu'en statuant ainsi alors que la procédure de liquidation judiciaire de la société maxifood avait été ouverte le 19 octobre 2007 et que la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée prenait effet au 2 novembre 2016, jour de prononcé de son arrêt, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que l'UNEDIC délégation AGS CGEA IDF Est devra garantir les créances de la salariée dans les limites du plafond légal et que l'UNEDIC délégation AGS CGEA IDF Est ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions de l'article L. 3253-17 du code du travail, l'arrêt rendu le 2 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que l'AGS ne doit pas garantie ;
Condamne Mme Y..., M. Z..., ès qualités de mandataire ad litem de la SARL Maxifood  et M. Z..., ès qualités de mandataire ad litem de la société MRH aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour l'AGS et l'UNEDIC CGEA IDF Est.
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y... aux torts de la société maxifood avec effet à la date du présent arrêt, d'avoir fixé au passif de la société maxifood les créances de Mme Y... aux sommes de 2 508,56 euros à titre d'indemnité de préavis, de 250,85 euros à titre de congés payés afférents, de 11 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, de 1 500 euros à titre de préjudice distinct et d'avoir dit que l'Unedic délégation AGS CGEA IDF Est devra garantir ces créances dans la limite du plafond légal ;
AUX MOTIFS QUE seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur des faits, manquements, ou agissements de ce dernier d'une gravité suffisante de nature à empêcher In poursuite du contrat de travail ;
que la date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ;
que la société maxifood devenu le nouvel employeur de Mme Y... avait l'obligation de fournir du travail à sa salariée, conformément aux demandes réitérées de celle-ci à l'issue de son congé parental prenant fin le 30 avril 2006, ainsi que cela ressort des trois attestations concordantes et précises versées aux débats ;
que ce manquement de la société maxifood qui a empêché la poursuite du contrat de travail est suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail de Mme Y... aux torts de l'employeur à la date du présent arrêt, en l'absence de rupture du contrat intervenue antérieurement, étant rappelé que la liquidation judiciaire n'emporte pas rupture des contrats de travail en cours ;
que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
que les créances de Mme Y... seront fixées au passif de la société maxifood ; que les créances de la salariée dont l'origine est antérieure à l'ouverture de la procédure collective de la société maxifood doivent être garanties par l'AGS en application des dispositions de l'article L. 3253-8 du code du travail et suivants du code du travail et dans la limite des plafonds visés à l'article D. 3253-5 du code du travail ;
ALORS QUE la garantie de l'AGS couvre les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation ; que le prononcé de la liquidation judiciaire n'emporte pas rupture de plein droit du contrat de travail ; que la prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail est fixée à la date de la décision judiciaire la prononçant ; que la cour d'appel a constaté que la liquidation judiciaire de la société maxifood avait été prononcée le 19 octobre 2007, date à laquelle elle statuait ; qu'en disant cependant que l'AGS devait garantir les créances résultant de la rupture du contrat de travail de Mme Y..., la cour d'appel a violé les articles L. 3253-8 et L. 1231-1 du code du travail. Moyen produit AU PROVOQUE par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR débouté Mme I... Y... de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la SARL MRH ;
AUX MOTIFS QUE sur le transfert du contrat de travail ; qu'aux termes de l'article L 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ;
; qu'au vu de l'extrait KBIS au 8 janvier 2007 produit par Mme Y..., la SARL MRH s'est constituée en janvier 2004 en procédant à l'acquisition d'un fonds de commerce ayant pour activité une cafétéria en self-service à l'enseigne l'''Arlequin" dans le centre commercial Ver[...] sis à [...] ; qu'elle a fait l'objet d'une radiation le 3 avril 2006 ; qu'il ressort de l'extrait KBis du 9 janvier 2012 produit par Mme Y..., que la SARL Maxifood  s'est constituée en février 2006 sous l'enseigne "l'Arlequin" également ; que dans sa lettre du 6 juin 2006 à l'attention de Mme Y..., le contrôleur du travail de la direction départementale de la Seine Saint Denis déclare que la gérante de la SARL Maxifood  a écrit un courrier dans lequel elle fait état de son rachat du fonds de commerce de l'établissement ; qu'au vu des bulletins de paie, certificats de travail et attestation en date du 22 octobre 2008 produits par Mme G... ancienne salariée de l'établissement, cette dernière a vu son contrat de travail se continuer après la reprise du fonds de commerce de la société Finaire par la société MRH de janvier à septembre 2004 ; qu'en outre, elle a ensuite été engagée par la SARL Maxifood  en qualité d'employée polyvalente du 1er février 2006 jusqu'au 6 décembre 2006, date à laquelle elle a fait l'objet d'un licenciement suite à la fermeture définitive de l'établissement ; que cette même salariée, ainsi que M. H... et I..., proches de Mme Y..., témoignent avoir accompagné à plusieurs reprises Mme Y... sur son lieu de travail, la cafétéria "l'Arlequin", et avoir constaté que Mme Y... demandait à reprendre son poste de travail mais se heurtait au refus de son employeur ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de considérer que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail sont réunies au sens où la situation juridique de l'employeur s'est trouvée modifiée par la cession du fonds de commerce de la société MRH à la société maxifood, qu'il y a bien eu transfert d'une unité économique et maintien de l'exploitation de la cafétéria à l'enseigne "l'Arlequin" au même lieu et sous la même identité, l'activité étant similaire ; qu'il ne peut être reproché à Mme Y..., tiers à la cession intervenue entre la société MRH, cédante, et la société maxifood, cessionnaire, de ne pas produire l'acte de cession à la cause ; que la fraude éventuelle invoquée à l'encontre de la société MRH ne pouvant éluder les droits de la salariée, il y a lieu de considérer que le contrat de Mme Y... a bien été maintenu au sein de la société maxifood ; que Mme Y... doit être déboutée de sa demande de condamnation in solidum avec la société MRH sur le fondement de la collusion frauduleuse, laquelle suppose un accord entre la société MRH cédante et la société maxifood cessionnaire, qui ne ressort d'aucun élément au dossier, la seule déclaration de la gérante maxifood, rapportée par l'inspecteur du travail dans sa lettre du 6 juin 2006, faisant état des déclarations de la gérante de la société maxifood, affirmant qu'elle ignorait l'existence de Mme Y... et que sur l'acte de cession ne figurait que deux salariés à reprendre, ne permettant pas d'établir la fraude, pas plus que la concomitance dans le temps de la demande de Mme Y... de voir écourter son congé parental avec la cession du fonds de commerce ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Mme Y... de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société maxifood et mis hors de cause l'AGS, retenant la responsabilité de la société MRH, et de dire que le contrat de Mme Y... a bien été maintenu auprès du cessionnaire la société maxifood suite à la modification de la situation juridique de l'employeur ;
1°) ALORS D'UNE PART QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'au cas d'espèce, Mme Y... faisait expressément valoir que la cession du fonds de commerce au profit de la société maxifood avait été effectuée le 2 février 2006 en fraude de ses droits, la société MRH profitant du fait qu'elle se trouvait encore en congé parental jusqu'au 30 avril 2006 ; qu'elle ajoutait que les premiers juges avaient à tort considéré, pour écarter la collusion frauduleuse, que la faute était exclusivement imputable à la société MRH qui n'avait pas déclaré Mme Y... dans la liste de ses salariés lors de la cession du fonds de commerce à la société maxifood quand les deux sociétés se refusaient à produire l'acte de cession et le registre du personnel ; qu'elle ajoutait que les seules déclarations de la société maxifood à l'inspection du travail, qui n'étaient corroborées par aucune enquête, ni mesure d'investigation contradictoire sérieuse, n'étaient pas de nature, en tant que telles, à justifier de la reprise ou non de Mme Y... à son poste de travail cependant que l'employeur ne produisait ni le registre du personnel, ni l'acte de cession de sorte que c'est en vain que l'AGS excipait, à hauteur d'appel, le défaut de preuve des conditions de la cession du fond quand « Me Z... confirme, par sa lettre du 27 janvier 2016, la carence de la société MRH et maxifood dans la production de l'acte de cession et du livre d'entrée et sortie du personnel » (cf. conclusions d'appel de la salariée, p. 3 à 5) ; qu'en déboutant la salariée de ses demandes à l'encontre de la société MRH, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2°) ALORS D'AUTRE PART et à titre subsidiaire QUE pour débouter l'exposante de ses demandes à l'égard de la société MRH, la cour d'appel qui se borne à relever que la seule déclaration de la gérante de maxifood rapportée par l'inspecteur du travail dans sa lettre du 6 juin 2006 faisant état des déclarations de la gérante de cette société affirmant qu'elle ignorait l'existence de Mme Y... et que sur l'acte de cession ne figurait que deux salariés à reprendre, ne permet pas d'établir la collusion frauduleuse entre la société MRH et la société maxifood, n'a pas recherché si, au-delà même de la collusion frauduleuse, la société MRH n'avait pas commis une faute laquelle, conjuguée avec le refus fautif de la société maxifood de poursuivre le contrat de travail après le transfert de l'entité économique et la fin du congé parental de l'exposante, avait contribué à l'entier préjudice subi par cette dernière par suite de la perte de son emploi, justifiant par-là même la condamnation de la société MRH in solidum avec la société maxifood et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1224-1 du code du travail ensemble les articles 1134 du code civil et L 1221-1 du code du travail ;