AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu que Mme X... engagée le 24 septembre 1992 par la société NCC, y occupant en dernier lieu les fonctions de responsable de magasin, a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 19 juin 1999 ; qu'elle a été licenciée le 1er octobre 1999 en raison des perturbations apportées à l'entreprise par son absence prolongée nécessitant son remplacement au poste de responsable de magasin ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;
   Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur :
   Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné au paiement d'un rappel de salaires pour la période postérieure à mai 1996, alors, selon le moyen,
   1 ) que l'avenant cadres de la convention collective des maisons à succursales de vente au détail d'habillement prévoit que relèvent de cette catégorie les collaborateurs possédant une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière constatée par un diplôme ou acquise par l'expérience personnelle ; qu'en l'espèce Mme X... avait lors de son embauche en septembre 1992 la qualification de vendeuse relevant de la catégorie employés ; que, dès lors, en décidant qu'elle avait directement été promue de cette catégorie à celle de cadre le 1er novembre 1995, sans passer par celle d'agent de maîtrise, sans constater qu'elle possédait dès cette date la formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière lui permettant d'exercer les attributions attachées à cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des dispositions conventionnelles en cause ;
   2 ) que le contrat du 1er novembre 1995 nommait Mme X... au poste de vendeuse principale, qualification mentionnée sur ses bulletins de paie postérieurs à cette date ; que dès lors, en se bornant, pour dire que la salariée exerçait en réalité depuis cette date des fonctions de responsable de magasin relevant du statut de cadre, sur une simple lettre de l'employeur de novembre 1999 dans laquelle celui-ci écrivait manifestement par erreur que Mme X... avait été promue responsable de magasin par contrat du 1er novembre 1995, sans relever d'autres éléments caractérisant l'exercice effectif et concret par Mme X... d'une telle fonction depuis cette date, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard du même texte ;
   Mais attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait reconnu à la salariée la qualité de cadre ; que le moyen qui se borne à remettre en cause cette appréciation ne saurait être accueilli ;
   Sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée :
   Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande tendant à la condamnation de son employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
   1 ) qu'en déduisant les perturbations causées par l'absence de la salariée et la nécessité de son remplacement au jour du licenciement exclusivement d'une lettre écrite par l'employeur, débiteur de la preuve, antérieurement au début de l'absence, et qui, après avoir déploré une baisse des résultats, définissait les fonctions de la salariée, la cour d'appel, qui n'a procédé à aucune recherche concrète de la situation de l'entreprise au cours de l'absence de Mme X..., de l'influence de cette absence sur le fonctionnement et les résultats du magasin dont elle avait la charge, ni caractérisé en quoi son remplacement définitif était devenu nécessaire, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14-4 et L. 122-45 du Code du travail ;
   2 ) subsidiairement qu'en se déterminant par des motifs qui ne caractérisent nullement la nécessité d'un remplacement définitif de la salariée, qui n'était pas mentionnée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-14-2 et L. 122-45 du Code du travail ;
   Mais attendu, d'abord, qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis la cour d'appel a constaté que l'absence prolongée de la salariée perturbait le bon fonctionnement du magasin et avait rendu nécessaire son remplacement effectif par le recrutement d'un autre responsable de magasin par contrat de travail à durée indéterminée ;
   Attendu ensuite que s'il résulte des constatations de l'arrêt que la lettre de licenciement mentionne comme motif du licenciement l'absence prolongée de la salariée, sans espoir de reprise prochaine, nécessitant son remplacement au poste de responsable de magasin, la cour d'appel qui a constaté que le caractère définitif du remplacement résultait du contenu de la lettre de licenciement, n'encourt pas pour le surplus le grief du moyen ;
   D'où il suit que le moyen n'est fondé dans aucune de ses branches ;
   Sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée :
   Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande d'indemnité pour violation, par l'employeur, de la priorité conventionnelle de réembauchage, alors, selon le moyen, que les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu'il appartient dès lors à l'employeur, qui licencie un salarié à raison de sa maladie, de l'informer des droits qu'il tient de la convention collective et, en conséquence, de la priorité de réembauchage édictée par celle-ci en sa faveur ; qu'en statuant comme elle l'a fait au seul motif que la convention collective n'édictait pas une telle obligation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu que la cour d'appel qui a retenu que l'article 50 de la convention collective de l'habillement applicable dispose que le personnel licencié pour cause d'absence due à la maladie aura, s'il en fait la demande dans le mois suivant la date du constat médical de la guérison par lettre recommandée avec avis de réception à l'employeur, une priorité de réembauchage, a exactement décidé que ce texte n'oblige pas l'employeur à mentionner l'existence de cette priorité dans la lettre de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
   Sur la recevabilité de ce moyen contestée par la défense :
   Attendu que la salariée soutient que ce moyen relatif à la condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité de six mois de salaires prévue par l'article L. 324-11-1 du Code du travail et portant sur l'absence d'intention délictueuse de l'employeur est nouveau et que mélangé de fait et de droit il est irrecevable ;
   Mais attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que l'employeur a soutenu ne pas avoir méconnu l'article L. 324-10 du Code du travail relatif au travail dissimulé dès lors que Mme X... avait perçu la rémunération correspondant aux heures effectuées ; que l'employeur contestant avoir commis le délit de travail dissimulé, le moyen tenant au caractère intentionnel de ce délit était dans le débat ; que le moyen est recevable ;
   Au fond :
   Vu les articles L. 324-10 et L. 324-11-1 du Code du travail ;
   Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de l'indemnité de six mois de salaires prévue par l'article L. 324-11-1 du Code du travail l'arrêt retient que l'ensemble des bulletins de paie de Mme X... de novembre 1995 à juin 1999 mentionnent 169 heures de travail par mois alors qu'il est constant que, travaillant 42 heures par semaine, elle en faisait 182 par mois, que l'employeur a ainsi mentionné sur les bulletins un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué, peu important que Mme X... ait été rémunérée pour 182 heures par mois ;
   Attendu cependant que la dissimulation d'emploi salarié prévu par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;
   Qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si l'employeur avait agi intentionnellement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE mais seulement en sa disposition ayant condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 62 829,30 francs de dommages-intérêts en application des articles L. 324-10 et L. 324-11-1 du Code du travail, l'arrêt rendu le 6 septembre 2001, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
   Condamne Mme X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille trois.