LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 6 janvier 2011), qu'engagée le 6 janvier 2005 en qualité de serveuse par la société Le Bouchon, Mme X... a, le 31 décembre 2005, pris acte de la rupture de son contrat de travail pour défaut de paiement de la totalité des heures de travail accomplies ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement des heures de travail accompli impayées, des congés payés afférents, ainsi que de dommages-intérêts pour travail dissimulé et licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il appartient aux juges devant lesquels l'affaire a été débattue d'en délibérer ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que l'affaire a été débattue devant M. Y... et que la cour était composée dans son délibéré par trois autres magistrats ; qu'en statuant ainsi dans une formation de jugement ne comprenant pas le magistrat devant lequel l'affaire avait été plaidée, la cour d'appel a violé l'article 447 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'à peine de nullité les jugements sont rendus par des magistrats délibérant en nombre impair ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que les magistrats ayant participé au délibéré étaient au nombre de quatre ; qu'en statuant ainsi par une formation de jugement comprenant un nombre pair de magistrats, la cour d'appel a violé l'article L. 121-2 du code de l'organisation judiciaire ; 
Mais attendu qu'aux termes de l'article 459 du code de procédure civile, l'inexactitude d'une mention destinée à établir la régularité d'un jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci s'il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d'audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été, en fait, observées ; 
Et attendu que si l'arrêt mentionne de façon erronée que l'affaire a été plaidée devant M. Y... lequel a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de M. Z..., Mme A... et M. C..., il résulte du rôle de l'audience du 28 octobre 2009 signé par le président et le greffier, que l'affaire a été plaidée devant M. Y..., chargé du rapport à la cour composée de M. Z..., Mme A... et M. Y... en remplacement de M. C... ; 
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement des heures de travail accompli impayées, des congés payés afférents, ainsi que de dommages-intérêts pour travail dissimulé et licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsque le salarié a produit les éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures complémentaires et supplémentaires, il appartient à l'employeur d'établir le nombre d'heures réellement effectuée ; que Mme X..., en plus des décomptes qu'elle avait établis, avait produit une attestation de Mme B... les corroborant ; qu'en se contentant, pour retenir que Mme X... n'étayait pas sa demande relative aux heures de travail revendiquées, de souligner une contradiction entre ces deux décomptes, sans se prononcer sur la portée de cette attestation la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
2°/ qu'en retenant, pour débouter Mme X... de ses demandes au titre du travail dissimulé, qu'il n'était pas établi que la société Le Bouchon avait intentionnellement omis de déclarer Mme X..., sans constater, comme le lui demandait la salariée, si le fait d'avoir été partiellement rémunérée en espèce impliquait la conscience par l'employeur d'un travail dissimulé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8223-1 du code du travail ; 
3°/ qu'en retenant que le courrier en date du 31 décembre 2005 par laquelle Mme X..., alors en arrêt de travail reprochait à son employeur un défaut de paiement d'heures complémentaires et supplémentaires devait s'analyser en une prise d'acte de rupture valant démission sans constater, comme le lui demandait la salariée si, en l'état d'un avis d'inaptitude prononcé le 4 janvier 2006 sa volonté de prise d'acte n'était pas claire et entachée d'équivoque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 dommages-intérêts code civil ; 
Mais attendu, d'abord, qu'appréciant souverainement l'ensemble des éléments qui lui étaient produits, la cour d'appel a constaté que la salariée n'étayait pas sa demande ; 
Attendu ensuite, que la cour d'appel a estimé qu'il n'était pas établi que l'employeur s'était soustrait délibérément à l'accomplissement des formalités relatives à la déclaration préalable à l'embauche et à la délivrance d'un bulletin de paie ; 
Attendu enfin, qu'ayant constaté que la salariée avait pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'elle reprochait à l'employeur, la cour d'appel n'avait pas à effectuer une recherche que ces constatations rendaient inopérante ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour Mme X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté Mademoiselle X... de ses demandes en paiement d'une somme de 5. 159, 52  au titre de ses heures impayées et des congés payés y afférents, de la somme de 5. 400  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé et 10. 800  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
La Cour d'appel ayant été composée comme suit : 
« En application des dispositions de l'article 945. 1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 octobre 2009, en audience publique, devant J-L Y..., vice président placé, chargé d'instruire l'affaire, les parties ne s'y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : 
B. Z..., président 
M. P. A..., conseiller 
M. C..., conseiller » ; 
ALORS D'UNE PART QU'il appartient aux juges devant lesquels l'affaire a été débattue d'en délibérer ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que l'affaire a été débattue devant Monsieur Y... et que la Cour était composée dans son délibéré par trois autres magistrats ; qu'en statuant ainsi dans une formation de jugement ne comprenant pas le magistrat devant lequel l'affaire avait été plaidée, la Cour d'appel a violé l'article 447 du Code de procédure civile ; 
ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QU'à peine de nullité les jugements sont rendus par des magistrats délibérant en nombre impair ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt attaqué que les magistrats ayant participé au délibéré étaient au nombre de quatre ; qu'en statuant ainsi par une formation de jugement comprenant un nombre pair de magistrats, la Cour d'appel a violé l'article L. 121-2 du Code de l'organisation judiciaire. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté Mademoiselle X... de ses demandes en paiement d'une somme de 5. 159, 52  au titre de ses heures impayées et des congés payés y afférents, de la somme de 5. 400  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé et 10. 800  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE « SUR LES HEURES SUPPLÉMENTAIRES ET SUR LA DÉLIVRANCE DE BULLETINS DE PAIE RECTIFIÉS 
Mademoiselle X..., qui a été employée pour un horaire de travail effectif hebdomadaire de 20 heures, affirme avoir réalisé des heures supplémentaires dont elle réclame le paiement en produisant deux décomptes manuscrits, à savoir un tableau du total des heures travaillées chaque mois du 1er décembre 2004 au 31 décembre 2005, sur la base duquel elle chiffre dans ses conclusions à 524h30 le volume des heures complémentaires et à 43 celui des heures supplémentaires et, pour la même période, un décompte journalier du volume horaire travaillé, qui précise en outre pour le mois de décembre 2004 les heures de départ et d'arrivée de son lieu de travail. 
Ces décomptes, dont on ignore s'ils tiennent compte de la pause repas de 1/ 2 h prévue au contrat (1 heure le samedi), font tous état d'un volume de travail excédant les 20 heures hebdomadaires, mais ils présentent entre eux des différences. 
Ayant été rédigés d'une seule traite pour la période du 1er décembre 2004 au 31 décembre 2005, ils ont donc été établis une fois le contrat de travail terminé, ce qui explique les écarts constatés entre eux, mais affecte aussi leur pertinence s'agissant de l'exactitude des volumes horaires qu'ils chiffrent. En particulier, l'écart constaté au mois d'octobre s'explique par le fait que Mademoiselle X... a d'abord oublié que l'établissement avait été fermé pendant 15 jours, ce qui, même si cet oubli a été réparé dans l'autre décompte, témoigne dune certaine approximation dans le chiffrage des heures travaillées. 
Ces décomptes ne sont donc pas de nature à étayer la demande de Mademoiselle X.... 
En outre, l'employeur produit une attestation établie par le chef de salle du restaurant le 28 janvier 2006, aux termes de laquelle le 29 octobre 2005, Mademoiselle X... aurait pris son service en retard à 12h15 jusqu'à 15h30, puis de 19h à 22h30. Une telle précision s'explique malgré tout par le fait que le témoin a été marqué par la perturbation du service en salle à laquelle il a du faire face en raison de la prise de service tardive de sa collègue. L'horaire qui est ainsi établi est donc très inférieur aux 14h30 que Mademoiselle X... déclare avoir travaillées ce jour là, ce qui confirme que Mademoiselle X... a établi ses décomptes de manière fantaisiste. 
Les demandes de Mademoiselle X... relatives aux heures supplémentaires seront donc rejetées. 
() 
SUR LE TRAVAIL DISSIMULÉ 
La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8223-1 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur, de manière intentionnelle, s'est soustrait à la formalité de la déclaration préalable à l'embauche, ou s'il a omis de délivrer un bulletin de paie ou mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. 
En l'espèce, Mademoiselle X... a d'abord travaillé dans le restaurant de la société LE BOUCHON en qualité de travailleur intérimaire, au cours des mois d'octobre et de novembre 2004 de sorte que, lorsqu'elle a délaissé la société d'intérim tout en continuant à venir travailler pour la société LE BOUCHON, cette dernière, qui lui a fait signer un contrat de travail dès qu'elle a été informée de cette situation, ne peut se voir reprocher d'avoir omis intentionnellement de la déclarer avant le 1er décembre. 
D'autre part, la société LE BOUCHON a délivré à sa salariée tous les bulletins de paie de l'année 2005 de sorte que, si elle ne peut justifier avoir aussi délivré celui de décembre 2004, cela ne démontre pas qu'elle a omis intentionnellement de le faire. 
À défaut d'autres éléments établissant une telle intention, la demande de Mademoiselle X... sera rejetée. 
SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL 
Mademoiselle X..., en se plaignant dans sa lettre de démission de n'avoir pas été payée de toutes ses heures de travail, a énoncé des griefs, dont il résulte que cette démission constitue une prise d'acte par la salariée de la rupture du contrat de travail par l'employeur. 
Toutefois ces griefs ne se sont pas révélés fondés, de sorte que cette prise d'acte produit les effets d'une démission. 
Il sera donc statué en ce sens, et la demande de Mademoiselle X... relative à la communication d'une attestation ASSEDIC mentionnant un licenciement sera rejetée. 
SUR LE PRÉAVIS 
À défaut de préavis fixé par la loi et de justification d'une convention, d'un accord collectif ou d'un usage imposant un tel préavis en cas de démission, la demande formée à ce titre sera rejetée » ; 
ALORS D'UNE PART QUE lorsque le salarié a produit les éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures complémentaires et supplémentaires, il appartient à l'employeur d'établir le nombre d'heures réellement effectuée ; que Mademoiselle X..., en plus des décomptes qu'elle avait établis, avait produit une attestation de Madame B... les corroborant ; qu'en se contentant, pour retenir que Mademoiselle X... n'étayait pas sa demande relative aux heures de travail revendiquées, de souligner une contradiction entre ces deux décomptes, sans se prononcer sur la portée de cette attestation la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 
ALORS D'AUTRE QU'en retenant, pour débouter Mademoiselle X... de ses demandes au titre du travail dissimulé, qu'il n'était pas établi que la société LE BOUCHON avait intentionnellement omis de déclarer Mademoiselle X..., sans constater, comme le lui demandait la salariée (conclusions, pages 5, § 2), si le fait d'avoir été partiellement rémunérée en espèce impliquait la conscience par l'employeur d'un travail dissimulé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8223-1 du Code du travail ; 
ALORS ENFIN QU'en retenant que le courrier en date du 31 décembre 2005 par laquelle Mademoiselle X..., alors en arrêt de travail reprochait à son employeur un défaut de paiement d'heures complémentaires et supplémentaires devait s'analyser en une prise d'acte de rupture valant démission sans constater, comme le lui demandait la salariée (conclusions page 6, § 4) si, en l'état d'un avis d'inaptitude prononcé le 4 janvier 2006 sa volonté de prise d'acte n'était pas claire et entachée d'équivoque, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 dommages et intérêts Code civil.