LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 7 décembre 2017), que Mme E... a été engagée le 22 février 1999 par la société Nortel en qualité de responsable marketing communication opérateurs et exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable du département marketing ; que son contrat de travail a été repris par la société Avaya France en septembre 2009 dans le cadre d'une acquisition ; que la salariée a été licenciée le 14 juin 2011 pour motif économique lié à la réorganisation de la société pour sauvegarde de la compétitivité ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnité de congés payés sur la rémunération variable alors, selon le moyen, que la rémunération variable d'un salarié, qui est assise, notamment, sur la performance individuelle du salarié, constitue la contrepartie du travail directement accompli par celui-ci et se trouve ainsi nécessairement affectée par la prise de congés ; qu'elle doit donc être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-24 et L. 3141-25 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la rémunération variable dite STIP était composée de deux éléments, l'un en lien avec les résultats commerciaux généraux de la société prenant en compte son niveau de performance, l'autre en lien avec la performance individuelle du salarié déterminée sur la base des évaluations et des notes sur la performance du salarié sur l'ensemble de l'année fiscale, la cour d'appel qui a retenu que la rémunération variable, payée pour l'année, n'était pas affectée par la prise de congés payés en a exactement déduit qu'elle n'entrait pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme E... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme E....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme E... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR déboutée des demandes qu'elle avait formulées à ce titre ;
AUX MOTIFS QUE :
« Pour avoir une cause économique, le licenciement pour motif économique doit être consécutif soit à des difficultés économiques, soit à des mutations technologiques, soit à une réorganisation de l'entreprise, soit à une cessation d'activité ; la réorganisation, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient.
La lettre de licenciement adressée le 14 juin 2011 à Mme E... invoque la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe et précise que du fait de la réorganisation nécessaire l'ensemble des postes de la catégorie professionnelle dont relève la salariée sont supprimés.
Le licenciement économique étant motivé exclusivement sur la sauvegarde de la compétitivité, les bons résultats de l'entreprise invoqués par la salariée sont indifférents. Il convient de rechercher si le la réorganisation effectuée était effectivement indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient.
Avaya est un groupe international spécialisé dans les communications en entreprise qui commercialise un ensemble de services en matière de Communications convergentes (téléphonie par internet, messageries d'entreprise, centres d'appels, maintenance de PABX, solutions Données...).
Il a acquis en 2009 les activités de "solutions aux entreprises" du groupe Nortel networks.
Au vu des éléments produits, il apparaît que la société Avaya a dû faire face à des évolutions majeures du marché de la téléphonie, liées, d'une part, à la progression de la téléphonie sur IP ("internet protocole", voix sur réseau informatique) au détriment de la téléphonie traditionnelle (TDM), d'autre part, à une évolution des méthodes de vente. En effet, le secteur de la téléphonie a effectivement connu une importante évolution technologique, avec l'émergence d'une convergence avec internet et l'informatique et de l'arrivée de nouveaux concurrents issus du monde de l'informatique, comme Microsoft. Cette mutation du marché a conduit l'employeur à faire le choix de privilégier la vente indirecte à la vente directe afin de consolider sa situation à moyen terme. Cette orientation vers la vente indirecte permettait de développer grâce à l'action des intermédiaires les applications et les compléments de service liés (installation, maintenance, service après-vente).
Présente de façon historique sur le marché de la téléphonie traditionnelle, Avaya devait prendre en compte l'augmentation de l'importance de la téléphonie sur IP et de ce que les technologies antérieures avaient vocation à devenir obsolètes. Par ailleurs, il n'était pas possible de maintenir l'activité de vente directe parallèlement au développement des ventes indirectes, sauf pour Avaya à se placer en situation de concurrence directe avec ses partenaires dans les ventes indirectes. Dès lors la réorganisation de l'entreprise était bien indispensable à la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité dans le groupe.
La réorganisation à l'origine du licenciement économique avait pour objet d'arrêter progressivement les ventes directes et d'orienter le groupe vers l'activité de recherche et de développement. Cette nouvelle orientation entraînait la réduction des effectifs et concernait directement le service marketing, auquel appartenait Mme E.... Cette réorganisation avait donc bien une incidence directe sur l'emploi occupé par Mme E....
La cause économique du licenciement doit donc être retenue.
L'ensemble des salariés relevant de la catégorie professionnelle à laquelle appartenait Mme E... ayant été licencié, il ne peut pas être reproché à l'employeur un défaut de respect de l'ordre des licenciements.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes au titre de la contestation du licenciement.
Sur l'obligation de reclassement :
Du fait de l'absence de remplacement des salariés ayant quitté l'entreprise et de la suppression des emplois correspondants, il n'y avait pas de poste disponible au sein de l'entreprise.
L'obligation de reclassement étant liée au licenciement économique envisagé, le moyen selon lequel l'employeur n'aurait pas assuré le reclassement de la salariée au retour de son congé maternité en 2009, soit deux ans auparavant, est inopérant. En toute hypothèse, Mme E... occupait un emploi de responsable de département marketing et il apparaît que, malgré les modifications de l'organigramme, Mme E..., a, à son retour de congé maternité, été affectée à un emploi similaire à celui qu'elle occupait précédemment.
Les autres implantations du groupe se situant à l'étranger, l'employeur devait procéder dans les conditions de l'article L. 1233-4-1 du code du travail, alinéa 1 et 2, dans leur rédaction applicable : "lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l'employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. Le salarié manifeste son accord, assorti, le cas échéant des restrictions susmentionnées, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur. L'absence de réponse vaut refus. "
En l'espèce, l'employeur a, le 16 mai 2011, adressé à la salariée une lettre contenant le questionnaire relatif au reclassement à l'étranger. La salariée ne justifiant pas avoir répondu à ce questionnaire, son silence valait refus de tout reclassement à l'étranger, de sorte que l'employeur n'avait pas à formuler de proposition de reclassement à l'étranger. Mme E... ne saurait dès lors reprocher à l'employeur de ne pas lui avoir proposé le poste basé à Londres pour lequel un recrutement externe a été effectué en mai 2011.
Il en découle que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a retenu que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté la salariée de ses demandes à ce titre » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE :
« Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement économique
Attendu qu'il résulte des articles L. 1233-1 et suivants du Code du travail que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un motif non inhérent à la personne du salarié, résultant d'une suppression d'emploi, ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutifs notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques,
Attendu que le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise,
Qu'en l'espèce, les motivations avancées par Avaya France sont motivées par les chiffres, et qu'elles sont fondées sur les évolutions du chiffre d'affaire et des résultats,
Qu'en l'espèce, il n'y a pas lieu pour le Conseil d'apprécier l'application de critères d'ordre pour la catégorie d'emploi dont relève Mme E...,
Qu'en l'espèce, le reclassement en France, s'avère impossible et que Mme E... n'a pas manifesté son intention d'accepter un reclassement à l'étranger,
En conséquence, les décisions prises par la société Avaya France sont justifiées et le licenciement économique de Mme E... est justifié, ce qui rend sans fondement sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
1°/ ALORS QUE la réorganisation de l'entreprise, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que si une telle réorganisation n'implique pas l'existence de difficultés économiques actuelles, elle suppose l'existence de difficultés économiques prévisibles que la réorganisation cherche précisément à anticiper ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi les évolutions majeures du marché de téléphonie étaient de nature à entraîner des difficultés économiques prévisibles justifiant la réorganisation qui avait été décidée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;
2°/ ALORS QUE la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise doit s'apprécier au regard de la situation économique du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; qu'en affirmant que « la réorganisation de l'entreprise était bien indispensable à la sauvegarde du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient » sans avoir pourtant consacré un seul de ses motifs à la situation économique du secteur d'activité du groupe dont elle n'a notamment pas caractérisé en quoi la réorganisation de l'entreprise était nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ;
3°/ ALORS QU'il appartient aux juges du fond de préciser les éléments sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en l'espèce Mme E... soutenait dans ses conclusions d'appel (cf. p. 6-11) qu'elle n'occupait plus, depuis son retour de congé maternité en 2009, les fonctions de « responsable du département marketing », celle-ci ayant été remplacée dans son emploi et s'étant ainsi retrouvée sans poste, sans activité réelle au sein de l'entreprise, de sorte que n'était ainsi pas établie l'incidence de la réorganisation envisagée sur l'emploi de Mme E... ; qu'elle versait à cet égard 16 pièces, toutes visées à ses conclusions (cf. p. 6 -11) et destinées à le démontrer ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer, de manière péremptoire, que « Mme E... occupait un emploi de « responsable marketing et il apparait que, malgré les modifications de l'organigramme, Mme E... a, à son retour de congé maternité, été affectée à un emploi similaire à celui qu'elle occupait précédemment », sans préciser les éléments sur lesquels elle s'est fondée pour le retenir, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°/ ALORS, AU SURPLUS, QU'en statuant de la sorte sans avoir examiné l'une quelconque des pièces produites à cet égard par la salariée, la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
5°/ ALORS QUE le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ;
qu'à cet égard, il incombe à l'employeur, sur lequel pèse la charge de la preuve du respect de son obligation de reclassement, d'avoir une démarche active et sérieuse, démontrant qu'il a tout mis en oeuvre pour éviter le licenciement économique du salarié ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à constater que l'employeur avait adressé à Mme E... un simple questionnaire l'interrogeant sur sa volonté d'être éventuellement reclassée à l'étranger, n'a pas caractérisé en quoi celui-ci avait eu une démarche sérieuse et active de reclassement et a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ;
6°/ ALORS QUE la salariée soutenait, dans ses conclusions d'appel (cf. notamment p. 13) qu'un poste était vacant au sein du service marketing de la société Avaya dès février 2010 qui aurait pu parfaitement lui être proposé ; que la cour d'appel, qui n'a pas recherché si tel était le cas, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ;
7°/ ALORS QU'en affirmant, de manière péremptoire, que « du fait de l'absence de remplacement des salariés ayant quitté l'entreprise et de la suppression des emploi correspondants, il n'y avait pas de postes disponibles dans l'entreprise », la cour d'appel, qui a statué par la voie d'une simple affirmation qui ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
8°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'à défaut d'emplois relevant des mêmes catégorie et rémunération que celui qu'occupe le salarié, l'employeur doit lui proposer les postes disponibles de catégorie ou de rémunération inférieure ; que la cour d'appel, qui a affirmé qu'aucun poste n'était disponible dans l'entreprise sans rechercher si l'employeur, auquel incombe la charge de la preuve de l'obligation de reclasser, avait bien envisagé toutes les solutions de reclassement, y compris celles supposant de reclasser la salariée sur des postes de catégorie ou de rémunération inférieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme E... de sa demande d'indemnité de congés payés sur la rémunération variable ;
AUX MOTIFS QUE :
« La rémunération variable dite STIP est composée de deux éléments. Le premier, en lien avec les résultats commerciaux généraux d'Avaya prend en compte le niveau de performance de la société, le revenu d'exploitation, la croissance des revenus et le flux de trésorerie. Le second en lien avec la performance individuelle du salarié est déterminé sur "la base des évaluations et des notes sur la performance du salarié sur l'ensemble de l'année fiscale". Il en résulte que cette rémunération variable est payée pour l'année et n'est pas affectée par la prise des congés payés. Elle n'entre donc pas dans l'assiette de l'indemnité de congés payés.
Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité de congés payés au titre de la rémunération variable » ;
ALORS QUE la rémunération variable d'un salarié, qui est assise, notamment, sur la performance individuelle du salarié, constitue la contrepartie du travail directement accompli par celui-ci et se trouve ainsi nécessairement affectée par la prise de congés ; qu'elle doit donc être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-24 et L. 3141-25 du code du travail.