LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 3 janvier 2005 en qualité de directrice commerciale par la société Beliflor, a été licenciée, le 3 septembre 2010, pour insuffisance professionnelle ;
Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 1232-6 du code du travail, en sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour rejeter les demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que l'employeur a annoncé dès le début de l'entretien préalable qu'il avait pris la décision de licencier la salariée et qu'il ne reviendrait pas dessus, que pour regrettables que soient ces propos, la décision de licenciement prise avant la tenue de l'entretien préalable et annoncée en préambule n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et ne constitue qu'une irrégularité de procédure ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'employeur avait, avant l'entretien préalable, manifesté la volonté irrévocable de rompre le contrat de travail, ce dont elle aurait dû déduire l'existence d'un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de Mme X... au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 12 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Beliflor aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Beliflor et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes tendant au paiement de rappels de commissions, outre l'indemnité de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS propres QUE Mme G... X... sollicite le paiement de diverses sommes : 3358,43 € à titre de rappel de commissions pour les années 2006, 2007 et 2008 ainsi que la somme de 335,84 € au titre des congés payés afférents, 16 470,91 € à titre de rappel de primes de 13e mois de 2005 à 2010 ainsi que la somme de 1647,09 € au titre des congés payés afférents ; la société Beliflor invoque la prescription des demandes et le fait que le 13e mois n'est pas prévu par la convention collective ; que la loi du 14 juin 2013 a modifié l'article L3245-1 du code du travail de telle sorte que toute action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit désormais par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; que la loi antérieure prévoyait un délai de cinq ans ; que Mme G... X... a saisi la juridiction prud'homale le 4 avril 2012 de telle sorte que ses demandes antérieures au 4 avril 2007 sont prescrites ; que s'agissant des rappels de commission, Mme G... X... se réfère à sa lettre du 12 octobre 2008 qu'elle produit en pièce 11 ; que la demande, prescrite en ce qui concerne les sommes réclamées antérieures au 4 avril 2007, est par ailleurs insuffisamment explicite et justifiée par les éléments qu'elle verse aux débats pour la période postérieure, de telle sorte que la cour l'en déboutera ;
AUX MOTIFS adoptés QUE les conditions de versement de la prime d'intéressement ne sont pas remplies ;
ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision et ne peuvent affirmer que les demandes ne sont pas justifiées sans examiner les éléments produits ni procéder à leur analyse ; qu'alors que la salariée sollicitait le paiement de rappels de commissions en produisant son contrat de travail prévoyant les modalités de calcul, ainsi que des courriers des 16 septembre 2008 et 12 octobre 2008 adressés à l'employeur dans lesquels elle explicitait et détaillait ses réclamations, celui du 12 octobre 2008 étant accompagné des documents justifiant de ses demandes, et notamment des tableaux qui avaient été établis par l'employeur (pièces n°5, 7 et 11 communiquées devant la cour d'appel), la cour d'appel l'a déboutée pour la raison que la demande était « insuffisamment explicite et justifiée par les éléments qu'elle verse aux débats » ; qu'en statuant ainsi, sans examiner ni analyser les documents qu'elle produisait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes tendant à voir déclarer le licenciement nul et obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS propres QUE Mme G... X... se plaint en premier lieu du harcèlement moral dont elle a fait l'objet et sollicite la nullité de la mesure de licenciement ; qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L. 1154-1 du même code, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; enfin, l'article L. 1152-3 du code du travail dispose que toute rupture de contrat intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul ;
QUE Mme G... X..., à l'appui de sa demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral fait valoir le non-respect des dispositions contractuelles et un traitement discriminatoire en matière de rémunération ; que la cour l'ayant déboutée de ses demandes à ce titre, ce premier grief ne sera pas retenu ;
QU'en deuxième lieu, elle invoque des sanctions injustifiées et une atteinte portée à la mission confiée en ce qu'à la suite de la nomination de Mme Z... au poste de directeur général le 1er janvier 2008, elle a reçu des rappel à l'ordre et avertissement les 18 avril 2008 et 9 avril 2009 ainsi qu'une proposition de modification de son poste le 17 septembre 2008 qu'elle n'a toutefois pas acceptée ; que s'agissant des courriers envoyés par l'employeur, le simple fait pour l'employeur de demander des comptes ou de faire des remarques sur son travail au salarié résultent de son pouvoir de direction et ne peut dès lors constituer un acte de harcèlement ; que la proposition de modification, non acceptée, est dès lors sans objet ; qu'enfin, Mme G... X... invoque des pressions, vexations et humiliations ayant dégradé son état de santé et verse aux débats pour en justifier ses propres courriers de plainte adressés à la direction, certes nombreux, mais qui sont insuffisants à eux seuls à justifier l'existence d'une situation de harcèlement moral ; que le seul élément mentionnant des humiliations subies par le personnel au sein de l'entreprise provoquant une ambiance de travail insupportable réside dans l'attestation de M. F... A..., fils du gérant, ayant toutefois indiqué n'avoir aucun lien de parenté ou d'alliance avec les parties, sans pour autant que Mme G... X... ne justifie ou même n'allègue l'existence d'aucune autre procédure pour harcèlement moral introduite par d'autres salariés ; quant aux certificats médicaux justifiant d'un suivi en psychiatrie de Mme G... X... à compter de 2007, si l'état dépressif est effectivement constaté par le médecin, celui-ci ne fait toutefois que rapporter les dires de la patiente concernant son imputabilité à des difficultés rencontrées dans le cadre de son travail ; que dès lors, faute d'établir l'existence d'un ensemble de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, Mme G... X... sera déboutée de sa demande de nullité du licenciement ;
AUX MOTIFS adoptés QUE les conditions faites à Mme X... dans son travail ne permettent pas au conseil de soupçonner un harcèlement moral ; que l'employeur n‘a fait que lui demander des comptes sur son travail, dans les limites de son pouvoir de direction et de la bonne foi contractuelle ; que le travail de Mme X... a fait l'objet de remarques et sanctions à plusieurs reprises ;
1°) ALORS QU'au soutien de ses demandes, la salariée a notamment soutenu que l'employeur avait méconnu les stipulations contractuelles concernant sa rémunération ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera annulation par conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS subsidiairement QUE lorsque le salarié se prévaut de faits constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge de rechercher si ces éléments, pris dans leur ensemble, y compris les documents médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, de rechercher si l'employeur établit que la situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a examiné certains éléments séparément en considérant qu'aucun d'eux ne caractérisait un harcèlement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il lui appartenait de rechercher si ces éléments, pris dans leur ensemble, y compris les documents médicaux, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, de rechercher si l'employeur établissait que la situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail ;
3°) Et ALORS QU' en déboutant la salariée pour la raison que « le seul élément mentionnant des humiliations subies par le personnel au sein de l'entreprise provoquant une ambiance de travail insupportable réside dans l'attestation de M. F... A..., fils du gérant, ayant toutefois indiqué n'avoir aucun lien de parenté ou d'alliance avec les parties, sans pour autant que Mme G... X... ne justifie ou même n'allègue l'existence d'aucune autre procédure pour harcèlement moral introduite par d'autres salariés », quand d'une part, la reconnaissance du harcèlement n'est pas subordonnée à l'engagement d'une procédure par toutes les victimes et, d'autre part, le fait que le témoin, fils du gérant, n'ait pas mentionné ce lien de parenté dans son attestation, est inopérant, la cour d'appel a violé les articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail ;
4°) Et ALORS QUE dans son attestation (pièce n°30 communiquée devant la cour d'appel), Monsieur A... ne faisait pas seulement état d'humiliations subies par le personnel en général, mais également des insultes et vexations subies par Madame X... personnellement ; qu'en retenant uniquement que Monsieur A... faisait état d'humiliations subies par le personnel, la cour d'appel a dénaturé, par omission l'attestation, et partant violé l'article 1134 du code civil alors applicable ;
5°) ALORS à tout le moins QU'en ne s'expliquant pas sur les propos de Monsieur A... faisant état des insultes et vexations subies par Madame X... personnellement, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes tendant à voir déclarer le licenciement privé de cause réelle et sérieuse et à obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU'en deuxième lieu, Mme G... X... reproche à M. Paul A... , gérant de la société Beliflor, de lui avoir annoncé dès le début de l'entretien préalable qu'il avait pris la décision de la licencier et qu'il ne reviendrait pas dessus ; que ces propos sont confirmés par le compte rendu de M. Courtois, conseiller extérieur ayant assisté la salariée lors de l'entretien préalable ; que pour regrettables que soient ces propos, la décision de licenciement prise avant la tenue de l'entretien préalable et annoncée en préambule n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et ne constitue qu'une irrégularité de procédure ;
QU'il convient de rappeler que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige et qu'en l'espèce, ils sont les suivants : " Suite à l'entretien que nous avons eu le lundi 16 août 2010 à 10 heures, et en dépit de vos explications, nous sommes au regret de vous informer que nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants : 1) insuffisance professionnelle. 2) manque de compétences se manifestant par l'absence de projet concret : l'élaboration du plan commercial. Elaboration du plan dont vous êtes responsable en votre qualité de directrice commerciale. 3) échec dans vos relations avec les collaborateurs de l'entreprise qui découle principalement de l'absence de production de plan commercial. La conséquence la plus préjudiciable est l'impossibilité d'élaborer un budget prévisionnel par le service financier et sa responsable Mme Z... hiérarchiquement habilitée à vous réclamer du fait de sa position de directrice générale de l'entreprise. 4) mise en place de documents non fiables et de commentaires ou analyses de résultats erronés à la force de vente susceptibles d'engager la crédibilité de l'entreprise. 5) manque de prospection de la clientèle « grands comptes » dont vous avez la charge à part entière. Leur nombre n 'ayant pas augmenté depuis cinq ans. 6) manque d'encadrement notamment par un agent commercial du « secteur Rhône-Alpes » que vous avez souhaité maintenir malgré l'insuffisance de ses visites auprès de la clientèle et son très faible taux d'ouverture de nouveaux clients. La séparation de cet agent commercial a coûté à l'entreprise une indemnité substantielle de 38 000 €. Votre préavis, d'une durée de trois mois, commencera à courir à compter de la présentation de cette lettre. Nous vous dispensons d'effectuer celui-ci. Pendant cette période, vous percevrez néanmoins votre rémunération habituelle à chaque échéance normale de la paie. A la fin de votre préavis, vous recevrez par lettre recommandée votre solde de tout compte, votre certificat de travail ainsi que l'attestation d'assurance chômage." ; que l'incompétence ou l'insuffisance professionnelle d'un salarié se manifeste par sa difficulté à exercer correctement sa prestation de travail, quelle que soit sa bonne volonté et peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle fait l'objet d'une appréciation objective ; qu'il n'est pas nécessaire que l'inadaptation à l'emploi ou l'incompétence du salarié se soient traduites par une faute ; il importe cependant que les insuffisances alléguées par l'employeur se soient manifestées par des éléments extérieurs, par des anomalies de nature à entraver la bonne marche de l'entreprise et susceptibles de vérifications objectives, étant rappelé que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal ; qu'en l'espèce, les griefs énoncés dans la lettre de licenciement résident essentiellement dans l'absence de production d'un plan commercial, le manque de prospection de la clientèle "grands comptes" et le manque d'encadrement du secteur Rhône-Alpes ; afin de justifier de la réalité de la cause du licenciement, la société Beliflor verse notamment aux débats les contrats de travail de Mme G... X..., l'attestation de M. Vincent B... du 19 septembre 2014, l'attestation de Mme Valérie Z... du 29 septembre 2014, l'attestation de M. Stéphane C... du 29 septembre 2014, des tableaux de statistiques internes et le protocole d'accord transactionnel du 21 juin 2010 concernant M. Jean-Jacques D..., prévoyant la rupture de son contrat moyennant une indemnité de 38 000 € ; qu'en défense, Mme G... X... fait valoir que l'élaboration d'un plan commercial ne lui incombait pas aux termes de son contrat de travail et qu'en outre les départs successifs de cinq collaborateurs de la société Beliflor depuis février 2010 ont retardé l'élaboration du plan commercial 2010 ; elle verse aux débats le plan marketing 2008, le plan action commerciale 2009, un état de la clientèle et les secteurs de VRP à relancer en priorité en 2009 ainsi que la charte d'élaboration de la politique commerciale conçue par ses soins, outre des attestations datées de 2005 établies dans le cadre d'un autre litige prud'homal avec son précédent employeur ;
QUE si l'élaboration du plan commercial ne figure pas explicitement dans le contrat de travail du 5 janvier 2006, en revanche, ses fonctions de directrice commerciale, telles que définies au contrat, lui imposent l'encadrement de l'équipe de ventes, le développement de clientèle, le développement et le suivi des grands comptes, la préparation et la mise en place de la politique commerciale Beliflor sur les secteurs géographiques en accord avec la direction générale ainsi que le développement des marchés de la parapharmacie, des magasins de diététique et des salons de coiffure ; que dès lors, les différentes tâches qui incombent à la salariée aux termes de son contrat de travail impliquent nécessairement la production d'éléments chiffrés de manière à permettre à son employeur de réaliser des prévisions budgétaires indispensables à toute action commerciale, ainsi qu'il ressort des tâches énumérées au contrat de travail ; que faute pour l'employeur de parvenir à les obtenir, celui-ci a recruté le 1er septembre 2009 M. Vincent B... en qualité de contrôleur de gestion, notamment pour dispenser à Mme G... X... une formation sur le logiciel aux fins d'être autonome sur la réalisation des tableaux analytiques commerciaux ; que dans son attestation, M. Vincent B... (qui n'est plus salarié dans l'entreprise) indique que Mme G... X... ne voulait pas collaborer avec lui en ne lui fournissant aucun des documents indispensables à l'établissement d'un plan commercial adéquat ; Mme Valérie Z... mentionne dans son attestation que Mme G... X... n'a jamais accepté sa nomination en janvier 2008 en qualité de directrice générale et qu'elle était absente ou reportait au lendemain la production des éléments lorsqu'elles devaient toutes deux collaborer pour la production d'un plan commercial ou de tableaux analytiques, de telle sorte qu'elle en a appelé à la collaboration de M. Vincent B... pour ce faire ; que les documents produits par la salariée pour justifier du respect de ses obligations ne permettent pas à la cour de retenir que Mme G... X... a satisfait à l'ensemble de ses engagements mentionnés dans son contrat de travail et qu'en conséquence de cette défaillance, ce premier grief d'inaptitude à l'emploi exercé est fondé ; que s'agissant du manque de prospection de la clientèle grands comptes, le développement et le suivi des grands comptes incombe bien à Mme G... X... aux termes de son contrat de travail et les éléments de comptabilité interne versés aux débats justifient du bien-fondé de ce grief en ce qu'aucun développement tangible ne peut être relevé, mais une stagnation certaine ; qu'enfin, le manque d'encadrement du secteur Rhône-Alpes est insuffisamment démontré par la production du seul protocole d'accord transactionnel avec M. Jean-Jacques D... ; que dès lors, la cour, relevant que deux des principaux griefs étant établis, considère que le licenciement intervenu repose sur une cause réelle et sérieuse ; la décision entreprise sera confirmée à ce titre ainsi que du chef du débouté des demandes d'indemnité inhérentes à la nullité du licenciement ou aux conditions vexatoires de celui-ci ;
AUX MOTIFS adoptés QUE le travail de Mme X... a fait l'objet de remarques et sanctions à plusieurs reprises ;
1°) ALORS QUE le licenciement verbal est nécessairement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel, après avoir constaté que l'employeur avait annoncé à la salariée dès le début de l'entretien préalable qu'il avait pris la décision de la licencier et qu'il ne reviendrait pas dessus, a considéré que la décision de licenciement prise avant la tenue de l'entretien préalable et annoncée en préambule n'avait pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et ne constituait qu'une irrégularité de procédure ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L1232-6, L1235-1, L1235-3 du code du travail ;
2°) ALORS subsidiairement QU'il appartient au juge, saisi d'une contestation de la part du salarié de rechercher, au-delà de la qualification et des motifs donnés par l'employeur, la véritable cause du licenciement ; que la salariée a soutenu que la véritable cause était les difficultés économiques rencontrée par la société ; qu'en s'abstenant cependant de vérifier, ainsi qu'il le lui était pourtant demandé, quelle était la véritable cause du licenciement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1232-6, L 1235-1 du code du travail ;
3°) Et ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que les juges ne peuvent considérer que le licenciement est justifié en se fondant sur des griefs qui ne figurent pas dans la lettre de licenciement ; qu'en se fondant sur un grief tiré de l'absence de production d'éléments chiffrés pour dire le licenciement justifié quand ce grief ne figurait pas dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L1232-6 et L 1235-1 du code du travail ;
4°) ALORS, en outre, QUE les griefs invoqués au soutien du licenciement doivent être précis et la charge de la preuve n'incombe pas exclusivement au salarié ; qu'en retenant que « les documents produits par la salariée pour justifier du respect de ses obligations ne permettent pas à la cour de retenir que [celle-ci] a satisfait à l'ensemble de ses engagements mentionnés dans son contrat de travail et qu'en conséquence de cette défaillance, ce premier grief d'inaptitude à l'emploi exercé est fondé », la cour d'appel a violé les articles L1232-6 et L 1235-1 du code du travail ;
5°) ALORS par ailleurs QUE le manquement du salarié à ses obligations ne peut résulter des seuls éléments comptables ; que l'insuffisance de résultats ne constitue pas à elle seule une cause réelle et sérieuse de licenciement, le juge devant vérifier si une insuffisance professionnelle ou une faute du salarié sont à l'origine de l'insuffisance de résultats invoquée par l'employeur ; que la cour d'appel a retenu que, « s'agissant du manque de prospection de la clientèle grands comptes, le développement et le suivi des grands comptes incombe bien à Mme G... X... aux termes de son contrat de travail et les éléments de comptabilité interne versés aux débats justifient du bien-fondé de ce grief en ce qu'aucun développement tangible ne peut être relevé, mais une stagnation certaine » ; qu'en se fondant sur des « éléments de comptabilité » sans caractériser aucun manquement de la salariée à ses obligations, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1235-1 du code du travail ;
6°) ALORS, à titre encore plus subsidiaire, QU'aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé à moins qu'il n'ait été déclaré inapte par le médecin du travail ; que la salariée a soutenu que l'employeur, informé de la dégradation de son état de santé du fait de ses relations conflictuelles avec la directrice générale et de la nécessité de prendre des anxiolytiques et des antidépresseurs afin de pouvoir continuer à travailler, et qui n'avait pris aucune mesure pour la protéger, ne pouvait en tout état de cause pas procéder à son licenciement pour insuffisance professionnelle sans avoir fait constater son inaptitude par le médecin du travail ; qu'en ne se prononçant pas sur cette contestation, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1132-1, L 1235-1 et L4121-1 code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE Mme G... X... fait valoir en premier lieu que la procédure de licenciement n'a pas été respectée en ce que le délai de cinq jours prévu entre la présentation de la lettre recommandée et l'entretien préalable n'a pas été respecté ; que la société Beliflor ne conteste pas tout en faisant valoir que le préjudice est inexistant dans la mesure où elle était assistée et n'a pas souhaité reporter le rendez-vous ; qu'il est constant que la lettre de convocation à l'entretien préalable prévu le 16 août 2010 a été postée le 9 août 2010 de telle sorte que le délai prévu par l'article L1232-2 du code du travail n'a pas été respecté ; qu'il appartient toutefois à Mme G... X..., en application des règles de la responsabilité civile, de justifier de l'existence d'un préjudice occasionné par ce manquement ; que faute pour elle de ce faire, elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts, la décision entreprise sera infirmée à ce titre ;
QUE Mme G... X... reproche à M. Paul A..., gérant de la société Beliflor, de lui avoir annoncé dès le début de l'entretien préalable qu'il avait pris la décision de la licencier et qu'il ne reviendrait pas dessus. Ces propos sont confirmés par le compte rendu de M. Courtois, conseiller extérieur ayant assisté la salariée lors de l'entretien préalable ; pour regrettables que soient ces propos, la décision de licenciement prise avant la tenue de l'entretien préalable et annoncée en préambule n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et ne constitue qu'une irrégularité de procédure ;
1°) ALORS QUE si le licenciement survient sans que la procédure requise ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ; qu'après avoir constaté que le délai de convocation à l'entretien préalable n'a pas été respecté, la cour a néanmoins débouté la salariée de sa demande pour la raison que celle-ci n'a pas justifié du préjudice occasionné par le manquement ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant, la cour d'appel a violé l'article L 1235-2 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en déboutant la salariée quand elle a également constaté l'irrégularité de procédure tirée de ce que la décision de licenciement a été prise avant la tenue de l'entretien préalable et annoncée en préambule de celui-ci, la cour d'appel a encore violé l'article L 1235-2 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi du fait des conditions vexatoires de la rupture ;
AUX MOTIFS cités au deuxième moyen ;
Et AUX MOTIFS QUE la cour, relevant que deux des principaux griefs étant établis, considère que le licenciement intervenu repose sur une cause réelle et sérieuse ; la décision entreprise sera confirmée à ce titre ainsi que du chef du débouté des demandes d'indemnité inhérentes à la nullité du licenciement ou aux conditions vexatoires de celui-ci ;
1°) ALORS QUE le bien-fondé de la demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendante du bien-fondé de la rupture ; qu'en déboutant la salariée sans rechercher si son licenciement n'avait pas été entouré de circonstances vexatoires de nature à lui causer un préjudice distinct, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil alors applicable ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE la cour d'appel s'étant fondée sur la cause réelle et sérieuse du licenciement pour débouter la salariée du chef des conditions vexatoires de celui-ci, la cassation à intervenir sur le deuxième ou le troisième moyen de cassation relatif à la rupture du contrat de travail emportera annulation de l'arrêt en ses dispositions ici attaquées, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;