LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 131-10 du code de procédure civile ;
Attendu, selon ce texte, que le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d'une partie ou à l'initiative du médiateur ; qu'il peut également y mettre fin d'office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis ; que dans tous les cas, l'affaire doit être préalablement rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et qu'à cette audience, le juge, s'il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l'instance, le médiateur étant informé de la décision ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 4 septembre 1995 en qualité de chef comptable par la société France abonnement, devenue la société Adlpartner, et exerçant en dernier lieu les fonctions de directeur comptable, a été licencié le 28 septembre 2009 pour insuffisance professionnelle et insubordination ; que par jugement de départage du 30 août 2013, le conseil de prud'hommes a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur à verser au salarié diverses sommes ; que l'affaire ayant été plaidée devant la cour d'appel à l'audience du 10 mai 2016, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a, par ordonnance du 17 mai 2016, désigné un médiateur dont la mission devait prendre fin le 16 septembre 2016, et renvoyé l'affaire à l'audience du 18 octobre 2016, la notification de l'ordonnance valant convocation ;
Qu'en rendant un arrêt sur le fond le 22 juin 2016 sans avoir au préalable tenu une audience en vue de la fin de la médiation qui était en cours, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse aux parties la charge de leurs propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Adlpartner ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Adlpartner
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR fixé à 107 344, 86 euros le montant de l'indemnité de licenciement et condamné le salarié à verser à la société la somme de 524, 14 euros au titre du trop-perçu sur l'indemnité de licenciement, d'AVOIR condamné la société ADL PARTNER à payer à M. Jean-Pierre X... les sommes de 175000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4147 euros au titre de la prime d'objectif 2009, 39380, 80 euros au titre de la part variable de rémunération, et ordonné la compensation des sommes dues par les parties, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société ADL PARTNER aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. X... du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois de salaire, d'AVOIR avant dire droit sur la demande de complément de participation, fait injonction à la société de communiquer à M. X... l'ensemble des justificatifs et éléments de calcul de la participation sur le résultat de 2006, certifiés par l'administration fiscale, ainsi que le document explicatif de son intéressement, dans un délai de deux mois après la notification du présent arrêt sous astreinte, passé ce délai, de 150 euros par jour de retard, d'AVOIR avant dire droit sur l'indemnisation de la violation du droit à l'image de X..., fait injonction à la société ADL Partner de fournir à celui-ci, sous astreinte de 300 euros par jour passé deux mois après la notification du présent arrêt, les justificatifs nécessaires à la détermination de la somme due en réparation de l'utilisation illicite de son image, à savoir le nombre de documents diffusés par la société ADL Partner portant l'image de M. X... au cours des dix années ayant précédé la saisine du conseil de prudhommes, et de toutes celles postérieures à cette date, et d'AVOIR condamné la société à payer à M. X... la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
ALORS QUE le juge qui, après avoir recueilli l'accord des parties, a désigné un médiateur afin de les entendre et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose, ne peut statuer sur le fond du litige tant que la médiation est en cours ; que le juge doit avoir rappelé l'affaire à une audience à laquelle les parties doivent être convoquées par le greffe pour mettre fin à la médiation et poursuivre l'instance ; qu'en l'espèce, l'audience de plaidoirie du 10 mai 2016, la Cour d'appel avait proposé une médiation aux parties, qui l'avaient acceptée ; que, par ordonnance du 17 mai 2016, la Cour d'appel avait en conséquence désigné Mme Z... en qualité de médiateur, défini l'objet de sa mission, dit que, sauf prorogation, sa mission prendra fin le 16 septembre 2016 et renvoyé l'affaire à l'audience du 29 novembre 2016 ; qu'en exécution de cette ordonnance, le médiateur avait prévu à une première réunion de médiation le 24 juin 2016; qu'en se prononçant néanmoins sur le fond du litige par arrêt du 22 juin 2016, avant le terme fixée et sans avoir au préalable tenu une audience en vue de la fin de la médiation qui était en cours, la Cour d'appel a violé l'article 131-10 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné la société ADL PARTNER à payer à M. Jean-Pierre X... les sommes de 175000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4147 euros au titre de la prime d'objectif 2009, 39 380,80 euros à titre de part variable de rémunération, ordonné le remboursement par la société ADL PARTNER aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. X... du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois de salaire, et condamné la société au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée:
«Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre éventuel licenciement par lettre du 17 septembre 2009.
Cet entretien, au cours duquel vous n'étiez pas assisté, s'est tenu le 24 septembre 2009.
Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les raisons pour lesquelles nous envisagions la rupture de votre contrat de travail el avons recueilli vos explications qui ne se sont pas révélées satisfaisantes.
C'est dans ce contexte que nous avons décidé de vous licencier pour les motifs suivants:
Vous avez été embauché le 4 septembre 1995par la société et vous exercez en dernier lieu les fonctions de Directeur Comptable Groupe sous la responsabilité de Monsieur Pierre A..., Directeur Général Adjoint Finances Groupe, auquel vous devez rapporter.
A cet égard, vous dirigez le service comptable groupe el vos domaines de responsabilité sont les suivants : comptabilité, consolidation, fiscalité et trésorerie.
Or, ces derniers mois, vous avez été dans l'incapacité de mener correctement ces missions.
En premier lieu, nous devons déplorer de votre part des insuffisances et un manque patent de rigueur dans l'exécution de tâches que vous aviez à accomplir et notamment :
- en ce qui concerne la Comptabilité, vous avez commis des erreurs de méthode ;
- en ce qui concerne les travaux de Consolidation, vous avez commis des erreurs de jugement;
- en ce qui concerne la Trésorerie, là également des erreurs de jugement se sont produites;
- en ce qui concerne l'aspect Organisationnel de votre collaboration, vous avez fait preuve d'un manque de concertation avec votre hiérarchie et avec le contrôle de gestion, une absence de partage d'information, un manque de consensus flagrant et une absence de reporting à votre supérieur hiérarchique ;
- en terme de Management, vous manquez de relationnel, votre style trop procédurier, vos partis pris et vos procès d'intention vis-à-vis notamment d'un collaborateur ne vous permettant pas de gérer votre équipe:
En ce qui concerne voire comportement, vous faites preuve d'une écoute insuffisante, d'une attitude désobligeante ou peu respectueuse vis-à-vis de vos collaborateurs, de vos collègues voire même de votre hiérarchie en total décalage par rapport aux usages en vigueur dans l'entreprise.
A l'occasion d'un entretien avec votre supérieur hiérarchique le J 8juin 2009 dans le cadre du processus annuel d'évaluation, ce dernier a souhaité insister sur ces points, en vain.
Pour seule réponse. Vous avez accusé Monsieur Pierre A... de vous harceler depuis huit jours et vous avez notamment adressé au Président du directoire un courrier en RAR sans contester que vous omettiez de consulter votre supérieur hiérarchique concernant d'importantes décisions.
En réponse, le Président du directoire vous indiquait par courrier du 5aoiu 2009, qu'après enquête, les seuls éléments qui justifieraient. Selon vous, un harcèlement de Monsieur Pierre A... était les courriels de celui-ci aux termes desquels il vous demandait d'exécuter les tâches relevant de vos fonctions et notamment la clôture semestrielle, les fonctions relatives à la comptabilité, à la consolidation à la fiscalité et à la trésorerie.
Par ailleurs, il relevait que vous semblez difficilement accepter que Monsieur Pierre A... évalue votre travail, le contrôle et vous demande de suivre ses instructions.
Toutefois, dès lors que vous êtes placé sous sa responsabilité au niveau fonctionnel, opérationnel et hiérarchique. Vous devez le consulter, suivre ses recommandations et l'informer de l'évolution des dossiers.
Vous n'avez pas répondu à ce courrier.
Toutefois, nonobstant l'entretien d'évaluation du J8 juin 2009 évoqué ci-dessus. Les échanges avec Monsieur Pierre A... et le courrier du Président du directoire du 5 août 2009, votre attitude n'a pas changé.
En second lieu, outre ces insuffisances qui ne sont pas acceptables compte tenu de votre niveau hiérarchique et de l'ancienneté dont vous bénéficiez au sein de l'entreprise, nous avons découvert que vous avez souscrit un placement à terme, sans consulter Monsieur Pierre A... et sans obtenir son accord, alors que les procédures en vigueur exigent la double signature.
Ainsi, après analyse, vous avez souscrit un placement dans un compte à terme à taux progressif auprès de la Banque Scalbert Dupont (BSD) sans l'autorisation de Monsieur Pierre A....
Bien plus lorsque celui-ci vous a demandé des explications concernant les placements auprès de la BSD, vous n'avez pas répondu à sa demande le contraignant à demander des explications à Madame Nancy I...             pour qu'elle lui transmette la proposition de placement qu'elle vous avait adressée.
Sur la base de sa réponse et de son entretien avec elle. Monsieur Pierre A... vous demandait alors de lui transmettre le contrat de la BSD. Dès lors que vous ne lui transmettiez pas ce contrôle, il était contraint de demander à Monsieur Olivier J...             de lui transmettre ce document.
Concomitamment, vous avez affirmé de façon mensongère que Monsieur Pierre A... vous avait donné son accord pour ce placement à la BSD a/ors qu'il avait donné son accord pour un placement à des conditions différentes auprès de la Société Générale.
Vous lui avez alors remis le contrat d'origine l'informant que vous aviez in fine demandé à la BSD de l'annuler.
Ainsi, vous avez souscrit auprès de la BSD un placement à terme sans consulter et sans obtenir l'accord de Monsieur Pierre A... alors que les procédures en vigueur au sein de la société exigent une double signature.
Le non-respect de ces procédures est d'autant plus grave qu'il s'agissait d'un type de placement à terme qui engageait la société pour l'avenir.
Conscient de celle violation des règles internes, vous avez demandé à la BSD d'annuler leur con/rai type qui devait être signé par un mandataire social, pour le faire remplacer par un autre contrat en n'informant pas pendant plusieurs semaines Monsieur Pierre A... de celle situation.
Ce comportement déloyal, qui s'ajoute à votre insuffisance professionnelle, est totalement contraire aux intérêts de l'entreprise et justifie la rupture de votre contrat de travail dès lors que votre attitude est un obstacle au fonctionnement normal et aux évolutions que nous considérons comme majeures pour noire société et pour l'ensemble du groupe.
C'est pourquoi nous avons le regret de vous notifier par la présente que notre société se trouve dans l'obligation de mettre un terme à votre contrat de travail.
Aussi, la présentation de la présente lettre marquera la date de rupture de votre contrat.
Votre préavis d'une durée de trois mois prendra effet à compter du premier jour du mois qui suivra celui au cours duquel le présent courrier vous aura été présenté.
Nous vous dispensons d'activité à compter de la réception de ce courrier et vous serez néanmoins normalement rémunéré jusqu'à l'issue de votre préavis.
Nous vous informons, enfin, par la présente que vos droits acquis au litre du droit individuel à la formation sont de 100 heures. Si vous nous en faites la demande avant la date d'expiration de votre délai-congé, les sommes correspondantes (à savoir: le produit du nombre d'heures acquises au titre du DIF par le montant de l'allocation de formation) peuvent être affectées au financement d'une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l'expérience.
Au terme de votre contrat, nous tiendrons à votre disposition votre certificat de travail, votre attestation Pôle Emploi et votre solde de tout compte.
Nous renonçons à tout engagement de non-concurrence que vous auriez pu souscrire de telle sorte que vous êtes libre de tout engagement à l'égard de l'entreprise ».
Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.
Il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et après au besoin toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. La charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l'employeur. Si un doute subsiste il profite au salarié. L'insuffisance professionnelle qui se traduit par l'inaptitude d'un salarié à remplir son emploi alors qu'il dispose de la qualification et des moyens nécessaires pour accomplir sa mission, constitue un motif de licenciement. L'appréciation de l'insuffisance professionnelle relève en principe du seul pouvoir de direction de l'employeur, mais ce dernier doit en tout état de cause, invoquer des faits objectifs précis et vérifiables. La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, c'est-à-dire matériellement vérifiables, et il revient au juge de rechercher si l'exigence de motivation a été respectée.
Sur les insuffisances professionnelles et les manquements aux obligations professionnelles imputés à
Monsieur X... La SA ADL Partner soutient que Monsieur Jean-Pierre X... a commis des erreurs en calculant de façon erronée la provision pour dépréciation des titres de la filiale anglaise.
Monsieur Jean-Pierre X... répond que cette provision a été arrêtée selon une méthode constante découlant d'une note de procédure datant de 2004 et actualisée en 2006 et que ces provisions ont été vérifiées et validées tant par les commissaires aux comptes que par le Directoire et le Conseil de Surveillance.
Pour établir que la méthode de calcul était erronée, la SA ADL Partner se fonde sur des messages de Monsieur A..., directeur de la comptabilité, qui considère que Monsieur X... avait retenu à tort « la valeur historique » en lieu et place de « la valeur convertie ».
Monsieur Jean-Pierre X... produit aux débats la note de procédure qu'il a appliquée. La seule opinion du supérieur de Monsieur Jean-Pierre X... quant au bien-fondé de la méthode mise en oeuvre, alors que cette méthode était en vigueur dans l'entreprise depuis plusieurs années, n'est pas, à défaut d'être corroborée par des éléments objectifs tels que l'opinion des commissaires aux comptes, suffisante pour retenir que Monsieur Jean-Pierre X... a calculé de façon erronée le montant d'une provision.
La SA ADL Partner fait valoir que Monsieur Jean-Pierre X... est à l'origine de graves erreurs dans le domaine de la consolidation des comptes des sociétés du groupe en laissant la conversion de change relative à une filiale en « résultat financier» au lieu de la reclasser dans le « résultat des activités arrêtées » et en préconisant le traitement de l'intégration fiscale de l'OFUP en consommation semestrielle.
Monsieur Jean-Pierre X... conteste qu'il s'agisse d'erreurs et fait valoir que les allégations de la SA ADL Partner ne sont pas étayées.
Là encore, la SA ADL Partner ne fonde son opinion quant au mal-fondé des options retenues par son salarié, que sur l'avis de son directeur financier, sans que l'exactitude de cet avis soit corroborée par des éléments objectifs.
La SA ADL Partner fait valoir que Monsieur Jean-Pierre X... a commis des erreurs flagrantes en ce qui concerne la trésorerie en estimant l'impact de la loi LME sur la société à 12,4 millions de francs puis d'euros, alors qu' in fine, l'impact du changement de réglementation concernant la trésorerie n'était que de 864 000 euros.
Monsieur Jean-Pierre X... reconnaît l'existence d'un coquille « MF» au lieu de M€ », et ne conteste pas que son estimation était inexacte.
Au vu des éléments produits, la cour retient que Monsieur Jean-Pierre X... a transmis le 16 septembre 2008 à sa hiérarchie, en la personne de Monsieur A... un document comportant une faute de frappe et chiffrant à un montant très supérieur à la réalité l'impact financier d'une réforme législative.
La SA ADL Partner fait valoir que Monsieur Jean-Pierre X... a fait preuve d'insuffisance dans la gestion de l'équipe comptable placée sous sa responsabilité et exerçait des pressions confinant au harcèlement moral à l'égard de ses collaborateurs.
Elle soutient que le management de Monsieur Jean-Pierre X... était déplorable, qu'il tenait des propos désobligeants à ses subordonnés et avait des difficultés relationnelles avec ses collaborateurs, ce qui avait justifié des observations dans son évaluation annuelle.
Monsieur Jean-Pierre X... le conteste et fait valoir qu'un seul de ses collaborateurs, sur une équipe de cinq, a émis des critiques, que les témoignages de Messieurs A... et B... ne sont pas confortés par des éléments objectifs et que celui de Monsieur T'JOLLYN remonte à 1999.
La SA ADL Partner qui avance que la plupart des collaborateurs du service comptable ont quitté celui-ci compte tenu du management insupportable de Monsieur Jean-Pierre X... ne produit, à l'appui de cette allégation, que la lettre de Monsieur C... qui mentionne 6 départs. Ce courrier remonte à 1999 soit dix ans avant le licenciement de Monsieur Jean-Pierre X... et n'est conforté par aucun élément objectif permettant de constater d'une part la volatilité du personnel et d'autre part de l'imputer au comportement du chef du service comptable.
L'attestation de Monsieur B..., directeur des ressources humaines de la SA ADL Partner, que celle-ci produit aux débats pour asseoir ses griefs, et dans laquelle son auteur relate que Monsieur Jean-Pierre X... avait un comportement dictatorial, émane du signataire de la lettre de licenciement, ne contient pas de faits précis et, pour l'essentiel, se borne à rapporter des propos qui auraient été tenus par des salariés dont l'identité n'est pas précisée. Cette attestation n'a pas de valeur probante suffisante.
Pour établir qu'elle a été contrainte de rappeler Monsieur Jean-Pierre X... à l'ordre, la SA ADL Partner verse aux débats l'attestation en ce sens établie par Monsieur B... qui fait état de « recadrages» régulièrement faits par la hiérarchie sur ce thème. L'existence de ces mises au point n'est pas étayée par des écrits, de sorte qu'on ne peut retenir qu'elles ont été faites.
La SA ADL Partner ne produit qu'une seule attestation d'un collaborateur de Monsieur Jean-Pierre X..., Monsieur D..., dans laquelle celui-ci fait état des « multiples difficultés relationnelles avec ses collaborateurs» de Monsieur Jean-Pierre X... et de ce que ce dernier utilisait souvent un ton extrêmement désobligeant et blessant à leur égard et qu'il « avait un comportement à (son) égard à la limite du harcèlement moral », Cette attestation émane d'un préposé de la SA ADL Partner, placé dans une situation de subordination vis-à-vis de son employeur, a été établie en 2011, n'est illustrée par aucun exemple précis et n'est corroborée par aucun élément objectif. De surcroit, elle émane d'un collaborateur qui avait eu par le passé une divergence de vue avec Monsieur Jean-Pierre X... au sujet de ses congés. Dans ces conditions, cette attestation n'a pas de valeur suffisante pour contribuer à établir la réalité du comportement managérial défaillant attribué à Monsieur Jean-Pierre X....
La SA ADL Partner indique enfin que l'entretien professionnel de Monsieur Jean-Pierre X... pour l'année 2008 porte que son management est insuffisant, qu'il manque de relationnel, que sa capacité d'écoute est insuffisante et son attitude parfois désobligeante et peu respectueuse. En conclusion de l'entretien, le supérieur de Monsieur Jean-Pierre X... a indiqué: « pour l'avenir, il est impérativement demandé à Jean-Pierre de revoir fondamentalement le mode de management de son équipe et précisément de développer sa capacité d'écoute, de travailler en bonne concertation avec les autres et de consulter davantage, d'avoir impérativement un comportement respectueux des autres. Dans ce but, la DRH se chargera de proposer à Jean-Pierre la formation adéquate en technique de management et en coaching ». Dans sa lettre d'observation sur cet entretien professionnel, Monsieur Jean-Pierre X... fait valoir qu'au cours des 14 années de collaboration dans l'entreprise, son management n'a pas fait l'objet d'évaluations négatives, que son équipe comporte cinq collaborateurs qu'il a recrutés dont deux travaillent avec lui depuis 10 ans. Dès le 2 septembre 2009, il a écrit à son employeur qu' « eu égard à ce qui est convenu dans l'entretien professionnel du 23/07/09, je vous propose de procéder à mon inscription» à deux formations qui lui avaient été proposées par la SA ADL Partner.
« Développez votre efficacité relationnelle et votre impact personnel » et «Managez au quotidien ». De ce qui précède, la cour retient qu'au mois de juillet 2009, les carences managériales que la SA ADL Partner estimait avoir relevées chez Monsieur Jean-Pierre X... ne justifiaient à ses yeux que la mise en place d'une formation et que très peu de temps après, le salarié a accepté de suivre deux formations dans le domaine concerné que son employeur lui avait proposées, et qu'il n'est pas justifié de la survenance de faits nouveaux dans le domaine de son management entre le mois de juillet 2009 et le 15 septembre 2009.
Sur les actes d'insubordination répétés
La SA ADL Partner soutient que Monsieur Jean-Pierre X... a souscrit un placement de 600 000 € auprès d'un établissement bancaire sans consulter et sans obtenir l'accord de Monsieur Pierre A.... Monsieur Jean-Pierre X... répond avoir eu l'accord de ce dernier et souligne que le virement des fonds nécessitait qu'un virement soit signé par Monsieur A..., virement que la SA ADL Partner ne produit pas aux débats.
Selon la SA ADL Partner, Monsieur Jean-Pierre X... n'aurait été autorisé qu'à effectuer deux placements de 600 000 euros auprès d'un seul établissement la SG, et aurait, sans l'aval de son supérieur, effectué l'un des placements auprès de la BSO. Elle souligne que de telles opérations nécessitaient l'accord préalable de Monsieur A... ou de Monsieur E....
Monsieur Jean-Pierre X... produit aux débats le message électronique que lui a adressé Monsieur A... le 16 juillet 2009 dans lequel, évoquant le compte à terme à taux progressif de la BSD avec la fiche produit, en date du 26 mai 2006, l'intéressé écrit avoir donné son accord. Il fait valoir qu'aucun virement de fonds ne pouvait être opéré sans la signature d'un responsable et que le contrat a été signé par Monsieur E... le 7 août 2009.
Dans la mesure où Monsieur A... admet avoir donné son accord pour l'ouverture du compte à la BSD le 26 mai, que cette banque a adressé à la SA ADL Partner le 5 juin suivant le contrat à signer et que, quelques semaines plus tard, le président de la société a régularisé par sa signature le contrat, ce qui atteste de ce la société avait prévu de souscrire un placement à terme auprès de la banque concernée, et dans la mesure où la SA ADL Partner ne s'explique pas sur les modalités selon lesquelles les fonds destinés à être placés sur ce contrat ont été virés à la banque, alors que cette opération exige une double signature dont celle de Monsieur A... ou de Monsieur E... en sus de celle de Monsieur Jean-Pierre X..., ce qu'admet la SA ADL Partner et qu'elle ne produit pas aux débats l'ordre de virement des 600000 € à la BSD, il existe un doute quant au fait que Monsieur Jean-Pierre X... aurait procédé au placement seul et sans l'aval de sa hiérarchie.
La SA ADL Partner fait valoir que Monsieur Jean-Pierre X... ne respectait pas son obligation de « reporting ».
Monsieur Jean-Pierre X... répond que Monsieur A..., directeur général adjoint finances groupe avait mis en place un management très centralisateur et que toutes les informations lui étaient systématiquement transmises. Il conteste toute insuffisance de « reporting ».
Au soutien de ce grief, la SA ADL Partner se réfère à plusieurs messages qui, selon elle, démontrent que son supérieur hiérarchique était régulièrement contraint de le rappeler à l'ordre dès lors que ce salarié ne lui communiquait pas les informations idoines.
Elle produit également aux débats deux attestations qui, selon elle, conforte ses allégations.
Le 8 juillet 2009, Monsieur A... a écrit à Monsieur Jean-Pierre X... « A l'avenir, comme j'ai déjà dit, merci de répartir systématiquement des mails envoyés par nos banquiers » et le 19 juillet suivant « Jean-Pierre, merci de me transférer le ou les mails de la BSD relatifs au compte à terme à taux progressif du 26 mai 2009 ». Dans la mesure où la SA ADL Partner ne produit pas d'éléments relatifs aux rappels antérieurs au 8juillet 2009 qu'elle évoque, compte tenu des termes des messages précités qui ne contiennent pas l'imputation d'une carence récurrente dans la transmission d'informations, du très faible nombre de ces messages et enfin de ce que, dans le compte rendu annuel d'évaluation pour l'année 2008, effectué le 17juin 2009, le supérieur de Monsieur Jean-Pierre X... ne mentionne pas, parmi ses demandes pour l'avenir, une amélioration dans le respect de l'obligation de rendre compte à l'employeur, ce grief n'est pas établi.
La lettre de licenciement contient également l'imputation d'un manque de concertation avec la hiérarchie et le contrôle de gestion.
La SA ADL Partner produit aux débats une attestation de Monsieur A... selon laquelle le salarié ne travaillait pas toujours en bonne concertation avec le contrôle de gestion et sa hiérarchie, ainsi qu'une attestation établie par Monsieur B... qui a écrit: «Il arrivait lorsque Monsieur A... n'était pas disponible et dès lors que je suis signataire de l'entreprise, que Monsieur X... me soumette la signature de certains documents sans que je puisse contrôler le bien-fondé de telle ou telle opération financière, ce qui n'est pas mon métier ». Si le fait que la première de ces attestations émane du supérieur hiérarchique de Monsieur Jean-Pierre X... et que la seconde a pour auteur la personne qui a signé sa lettre de licenciement ne les rend pas irrecevables, en revanche la qualité de préposés de la SA ADL Partner de leurs auteurs, jointe au fait qu'elle ne sont pas corroborées par des éléments objectifs, rend insuffisant leur caractère probant.
En définitive, le seul fait qui peut être retenu à l'égard de Monsieur Jean-Pierre X... au titre de l'insuffisance professionnelle est d'avoir envoyé un document affecté d'une erreur de frappe (MF au lieu de M€) et dans lequel il a évalué de manière erronée l'impact sur la trésorerie de l'entreprise de la mise en application de la loi LME.
Dans la mesure où en 2008, l'euro était en vigueur depuis plusieurs années, la mention MF ne pouvait susciter aucune confusion dans l'esprit des lecteurs du document en question.
L'appréciation erronée de Monsieur Jean-Pierre X... quant aux incidences de la loi LME sur la trésorerie de la SA ADL Partner contenue dans un message du 16 septembre 2008 est un fait ancien et isolé. Monsieur Jean-Pierre X... avait alors douze ans d'ancienneté et avait en 2007 été promu à un poste de responsabilité. Ce message n'a été adressé qu'à Messieurs A..., F... et G..., tous d'ADL PARTNERS. Dès le 19 septembre suivant, Monsieur A... a rectifié le calcul de l'effet sur la trésorerie et le 29 septembre, a fait parvenir à Monsieur E..., dirigeant de l'entreprise, le calcul rectifié. Ainsi l'erreur de Monsieur Jean-Pierre X... n'a eu aucun impact hors le périmètre de la société, et si elle a pu susciter une inquiétude en son sein, celle-ci a été rapidement dissipée.
Cette erreur ne constitue pas une cause suffisamment sérieuse de licenciement.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur Jean-Pierre X... dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur les incidences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse
Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Le montant minimum de l'indemnité correspond à la rémunération brute du salarié pendant les 6 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail en tenant compte de la rémunération fixe et variable, des primes et avantages alloués en sus du salaire de base. Ce salaire de référence s'élève à 11630 euros par mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur Jean-Pierre X..., de son âge, 57 ans, de son ancienneté, 14 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de confirmer le montant de 175 000 euros alloué par les premiers juges à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur l'insuffisance professionnelle:
L'employeur reproche au salarié une erreur de calcul d'une provision en février 2009, une erreur dans la consolidation des comptes en mars 2009 et une mauvaise évaluation de l'impact de la Loi de modernisation de l'économie ainsi que des difficultés de management de son équipe.
Il verse aux débats l'attestation, conforme en la forme, de M. D..., adjoint au chef comptable, délégué du personnel et membre du comité d'entreprise, datée du 3 mai 2011, qui affirme « Je suis chez ADL PARTNER depuis le 2/05/1998 au sein de la comptabilité et j'exerçais mes fonctions sous la responsabilité de monsieur Jean Pierre X.... Monsieur Jean-Pierre X... avait de multiples difficultés relationnelles avec ses collaborateurs utilisant souvent un ton extrêmement désobligeant et blessant à leur égard, il lui fallait un "bouc émissaire". (...) il exerçait un management extrêmement procédurier avec un manque d'écoute patent. (...) De plus, la gestion de mon équipe a été très dure car nous avions un management totalement différent (...). Mes relations avec Jean-Pierre X... ont été telles qu'un simple mail devenait un conflit. Il avait un comportement à mon égard à la limite du harcèlement moral. (...)".
L'attestation du DRH de la société, signataire de la lettre de licenciement, n'est pas recevable.
Le salarié produit un document intitulé "Comité d'audit compte semestriels 2009" au terme duquel ce comité recommande au Conseil de surveillance de la société d'approuver les comptes semestriels tels qu'arrêtés par le directoire et présenté au conseil.
Il verse aux débats trois versions de l'entretien d'évaluation du 23 décembre 2008 et du 18 juin 2009, l'une du l8 juillet, l'autre du 20 juillet et la dernière du 22 juillet 2009, sur lesquelles "des insuffisances sont à noter", notamment en "management des équipes". Sur la version signée par les responsables hiérarchiques, le salarié a fait remarquer que "plusieurs éléments relèvent de 2009 et non de 2008".
Le salarié produit sa réponse à cet entretien d'évaluation professionnelle 2008 et fait remarquer qu'il n'existe qu'une difficulté dans son équipe avec une seule personne, qu'il en a fait état à sa hiérarchie et qu'il n'a pas été soutenu.
Au terme d'un courriel du 2 septembre 2009, le salarié propose au DRH de suivre une formation intitulée "Développez votre efficacité relationnelle et votre impact personnel ».
Il verse aux débats l'attestation, conforme en la forme, de Mme K... , comptable, datée du 9 janvier 2012, au terme de laquelle elle affirme " (...) Lors de notre collaboration, Monsieur X... a toujours eu le souci de me faire progresser (...). Il a une approche dynamique de la comptabilité ce qui est très motivant pour les collaborateurs qui travaillent à ses côtés. (...) Pendant les sept années passées à ses côtés, Monsieur X... m'a toujours associé ainsi que tous les membres du service aux différents projets comptables (...). TI a toujours su nous motiver et instaurer un esprit d'équipe en nous fixant des buts précis à atteindre tout en étant à l'écoute de nos idées et en les défendant auprès de la direction si il le fallait. (...) Il savait également nous féliciter et associer l'ensemble de l'équipe aux succès du service. (...). Monsieur X... avait réussi à constituer une équipe complémentaire, dynamique et soudée. (...) L'arrivée de Monsieur D... au poste de responsable comptabilité fournisseurs a un peu modifié cet équilibre. (...) Monsieur X... a toujours fait preuve d'une certaine autorité dans le cadre de son travail qui m'a toujours semblée nécessaire au bon fonctionnement du service comptabilité
c'est, à mon sens, une qualité pour un manager. (...)".
Au terme d'un courrier AR du 28 juillet 2009, le salarié s'est plaint auprès du Président de la société de subir un harcèlement et des pressions depuis l'entretien d'évaluation, qui "traduisent une volonté de se séparer de moi".
Il produit également des échanges de courriels avec la DRH, en juillet 2009, faisant état d'un harcèlement.
En tout état de cause, aucune remarque écrite, aucune sanction n'a été notifiée au salarié préalablement au licenciement, notamment sur les erreurs commises au cours du 1er trimestre 2009, ni au cours des 14 années au sein de l'entreprise.
Par ailleurs, le salarié, initialement engagé en qualité de chef comptable, a toujours encadré une équipe depuis son embauche.
Seule la dernière évaluation professionnelle de 2008/2009 fait état de difficultés en terme de management et le salarié a, par la suite, postulé à une formation sur ce thème pour y remédier.
Par ailleurs, au terme du bulletin de salaire du mois de janvier 2009, le salarié a perçu une prime sur objectifs, sa rémunération variable et une prime exceptionnelle d'un montant de 3900€.
En conséquence, l'insuffisance professionnelle du salarié, exerçant ses fonctions de Directeur comptable depuis le 1er janvier 2007, n'est pas démontrée.
Par conséquent, ce motif de licenciement ne peut être retenu.
Sur le comportement déloyal:
L'employeur soutient que le salarié a fait un placement financier sans l'aval de son supérieur hiérarchique et sans sa signature.
Cependant, il reconnaît lui-même que les procédures internes ne le permettaient pas et exigeaient qu'il y ait une double signature des documents.
Le salarié produit un ensemble de courriels échangés avec son supérieur hiérarchique concernant ce placement qui démontrent suffisamment qu'il a informé celui-ci de ses démarches.
En tout état de cause, le salarié n'avait pas le pouvoir de signer les ordres de virements des sommes placées, pouvoir de signature qui ne peut relever que de la direction de l'entreprise.
L'employeur prétend également que le salarié ne rendait pas suffisamment compte de son activité auprès de son supérieur hiérarchique.
En tout état de cause, de nombreux courriels sont produits par les parties démontrant un échange régulier d'information entre le salarié et son supérieur hiérarchique direct, M. A....
En conséquence, il ne peut être reproché au salarié un comportement déloyal ayant engagé la société à son insu.
Par conséquent, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ».
1/ ALORS QUE pour garantir un procès équitable, chaque partie doit disposer également du droit de voir examiner ses éléments de preuve; qu'en l'espèce, pour juger que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a estimé que la société ADL Partner ne pouvait établir le bien-fondé des erreurs comptables reprochées à M. X... par les courriels versés aux débats dont il ressortait que le directeur financier de la société avait contesté les méthodes appliquées par le salarié, s'agissant de « la seule opinion » de son supérieur hiérarchique; qu'elle a encore systématiquement écarté les attestations produites par la société pour établir l'absence de concertation du salarié avec sa hiérarchie ainsi que son comportement managérial déficient avec son équipe, aux motifs qu'elles émanaient soit du représentant légal de l'employeur, soit de salariés placés sous sa subordination ; qu'en écartant l'ensemble de ces pièces, faute d'être corroborées « par des éléments objectifs », tout en accordant tout son crédit aux simples déclarations du salarié, la Cour d'appel qui a manifestement porté atteinte aux droits de la défense de l'employeur, a violé l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme;
2/ ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante; que la société ADL Partner contestait que la note de procédure pour le calcul des provisions produite par M. X... soit celle applicable dans l'entreprise en faisant observer qu'elle n'était pas signée ni ne mentionnait même le nom de la société (conclusions d'appel de l'exposante p 9) ; qu'en affirmant péremptoirement que cette note était applicable dans l'entreprise depuis plusieurs années, pour juger que le salarié n'avait pas commis d'erreur de comptabilité en s'y conformant, sans cependant s'expliquer sur l'absence de toute signature et de mention de la société sur cette note, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions; que pour établir le management déficient de M. X..., en particulier à l'égard de M. D..., la société ALD Partner versait aux débats non seulement l'attestation de ce salarié, représentant du personnel, qui déclarait avoir été victime de pressions confinant à du harcèlement moral, mais également des échanges de courriels entre lui et M. X... concernant les dates de congés payés de M. D... et l'utilisation des automatismes de clôture (pièces d'appel 34 et 35 visées dans les conclusions d'appel de l'exposante p 11); qu'en retenant que l'attestation de M. D... n'était corroborée par aucun élément objectif, sans examiner ni même viser ces courriels, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4/ ALORS QU'un entretien d'évaluation ne tient pas lieu de sanction épuisant le pouvoir disciplinaire de l'employeur ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que l'entretien professionnel de M. X... qui s'était tenu au mois de juin 2009 avait mentionné que son management était insuffisant, qu'il manquait de relationnel, que sa capacité d'écoute était insuffisante et son attitude parfois désobligeante et peu respectueuse ; qu'en retenant que dans le cadre de cet entretien, il avait été proposé au salarié de suivre une formation en technique de management et de coaching, ce qu'il avait accepté, pour en déduire qu'au mois de juillet 2009, les carences managériales de M. X... ne justifiaient aux yeux de l'employeur qu'une formation, et que faute de preuve de la survenance de faits nouveaux dans le domaine de son management entre le mois de juillet 2009 et le 15 septembre 2009, la société ADL Partner ne pouvait se prévaloir de ces carences, la Cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail par fausse application ;
5/ ALORS QUE le prononcé du licenciement ne requiert pas le prononcé de sanctions ou d'observations préalables ; qu'en retenant par motifs adoptés des premiers juges qu'aucune remarque écrite ni aucune sanction n'avait été notifiée au salarié préalablement au licenciement, notamment sur les erreurs commises au cours du 1er trimestre 2009, ni au cours des 14 années au sein de l'entreprise, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L 1232-1 du Code du travail ;
6/ ALORS QUE la société ADL Partner faisait valoir que les primes sur objectifs et exceptionnelle versées au salarié au mois de janvier 2009 venaient récompenser les résultats de la société au cours de l'exercice 2008, si bien qu'elles étaient sans rapport avec les performances du salarié en 2009 (conclusions d'appel de l'exposante reprises oralement à l'audience p 24) ; qu'en se fondant, par motifs adoptés des premiers juges, sur le versement de ces primes au mois de janvier 2009, pour en déduire que l'insuffisance professionnelle du salarié n'était pas démontrée, sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ADL Partner à verser à M. X... la somme de 175 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Le montant minimum de l'indemnité correspond à la rémunération brute du salarié pendant les 6 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail en tenant compte de la rémunération fixe et variable, des primes et avantages alloués en sus du salaire de base. Ce salaire de référence s'élève à 11630 euros par mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Monsieur Jean-Pierre X..., de son âge, 57 ans, de son ancienneté, 14 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de confirmer le montant de 175 000 euros alloué par les premiers juges à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail »
1/ ALORS QUE l'indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois, le salaire de référence à prendre en considération est le salaire perçu pendant ces six derniers mois ; qu'il était constant en l'espèce (conclusions d'appel de l'exposante p 7 ; jugement entrepris p 5) que le salaire de référence de 11630 euros correspondait à la moyenne de la rémunération totale perçue par le salarié d'octobre 2008 à septembre 2009 comprenant sa rémunération fixe sur 12 mois, augmentée de la rémunération variable et des primes sur objectifs et exceptionnelles qu'il avait perçues au mois de janvier 2009 et avril 2009, soit plus de six mois avant le prononcé du licenciement ; que dès lors en se fondant sur un tel salaire de référence correspondant à la moyenne des 12 derniers mois et non des 6 derniers mois, pour accorder à M. X... la somme de 175 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-3 du Code du travail ;
2/ ALORS QUE l'indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois, le salaire à prendre en considération est le salaire perçu et afférent à cette période de référence, qu'il en résulte que les primes perçues au cours de la période de référence, en rémunération des performances réalisées au cours des exercices précédents, doivent en être exclues ; qu'en l'espèce, la société ADL Partner faisait valoir que le salaire de référence de 11630 euros retenu par les premiers juges intégrait des primes d'objectif, rémunération variable et prime exceptionnelle afférentes à l'exercice 2008, de sorte qu'elles devaient en être exclues (conclusions d'appel de l'exposante p 7-8 ; p 31) ; qu'en retenant un salaire de référence de 11630 euros sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces primes n'étaient pas afférentes à l'exercice 2008, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1235- 3 du Code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à 107 344, 86 euros le montant de l'indemnité de licenciement et condamné le salarié à verser à la société la somme de 524, 14 euros au titre du trop-perçu sur l'indemnité de licenciement, et d'avoir condamné la société à verser au salarié une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Le montant minimum de l'indemnité correspond à la rémunération brute du salarié pendant les 6 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail en tenant compte de la rémunération fixe et variable, des primes et avantages alloués en sus du salaire de base. Ce salaire de référence s'élève à 11630 euros par mois »
ET QUE « Indemnité de licenciement
Monsieur Jean-Pierre X... chiffre à 196547 euros le montant de l'indemnité de licenciement en la calculant notamment au regard d'une note de son employeur. Il sollicite la condamnation de la SA ADL Partner à lui verser 88 678 euros en sus de la somme versée à titre d'indemnité de licenciement lors de la rupture de son contrat de travail.
La SA ADL Partner répond que, calculée sur la base des dispositions de la convention collective, cette indemnité s'élève à 71 514,23 euros, et subsidiairement, à celle de 107 342,57 euros, et qu'ayant versé à ce titre 107 869 euros à Monsieur Jean-Pierre X..., celui-ci doit lui rembourser 36 354,77 euros, et subsidiairement 675,29 euros.
Le 23 janvier 2006 est intervenu un avenant au contrat de travail de Monsieur Jean-Pierre X... au terme duquel, à compter du 1er janvier 2006, le salarié recevra une prime annuelle d'objectif dont le minimum est de 0,63 % de sa rémunération mensuelle brute fixe de base.
La convention collective applicable dispose que l'indemnité de licenciement se calcule par tranche et s'élève, pour la tranche jusqu'à 5 ans d'ancienneté à 4/10ème de mois, pour celle comprise entre 6 à 10 ans à 5/10ème de mois par année et pour la tranche comprise entre 10 et 15 ans d'ancienneté à 6/10ème de mois par année à compter de la 16ème année.
Pour les cadres âgés de 50 ans et plus, elle est majorée de 30%, dans la limite d'un plafond de 19 mois et demi.
Monsieur Jean-Pierre X... tire du contenu de la note diffusée par son employeur le 2 octobre 2006 que celui-ci a pris un engagement unilatéral portant sur le calcul de la première tranche d'ancienneté en ce sens que l'indemnité afférente serait calculée sur la base de 4/10 ème de mois par année de présence, de sorte qu'il chiffre sa demande sur la totalité de son ancienneté, soit 14,33 ans que multiplie 0,4 , taux de la première tranche, que multiplie 11630 euros, montant du salaire de référence.
L'examen de la note révèle qu'elle était destinée à informer les salariés des dispositions conventionnelles de la CCN des entreprises de vente à distance qui leur devenait applicable.
Monsieur Jean-Pierre X... ne justifie pas qu'avant l'entrée en vigueur de cette convention, il existait chez ADLPARTNER des dispositions plus favorables que la CCN en matière d'indemnité de licenciement.
Si dans cette note, il est exposé que l'indemnité d'ancienneté, pour la tranche d'ancienneté comprise entre 0 et 5 ans (est de) 4/10ème de mois par année de présence, il convient de considérer cette phrase dans sa globalité, les années de présence ne s'entendant alors pas de toutes celles passées dans l'entreprise mais de celles comprises dans la tranche 0/5 ans.
Le montant de l'indemnité de licenciement due à Monsieur Jean-Pierre X... se calcule comme suit:
1° tranche: 11 630 x 0,4 x 5 = 23 260 euros
2° tranche : 1l 630 x 0,5 x 5 = 29 075 euros
3° tranche: 1l 630 x 0,6 x 4,33 = 30 237,97 euros
majoration de 30% = 24 771,89
TOTAL : 107 344,86 euros.
Ainsi la SA ADL Partner a versé à Monsieur Jean-Pierre X... un excédent d'indemnité de licenciement de 524,14 euros qu'il sera condamné à restituer »
ALORS QUE l'article 15 de l'Avenant Cadres de la Convention Collective des entreprises de vente à distance du 6 février 2001 dispose que l'indemnité conventionnelle de licenciement est calculée « sur la base moyenne des rémunérations perçues durant les 12 derniers mois qui ont précédé le licenciement, toutes primes comprises, à l'exclusion toutefois des primes ou gratifications à caractère bénévole, sans que cette moyenne puisse être inférieure au salaire mensuel du mois ayant précédé la signification du licenciement » ; que le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement prévue par cette disposition s'établit sur la base du salaire perçu au cours des 12 derniers mois et qui est afférent à ces 12 derniers mois ; que la société ADL Partner faisait valoir que le salaire de référence de 11630 euros retenu par les premiers juges intégrait des primes d'objectif, rémunération variable et prime exceptionnelle afférentes à l'exercice 2008, de sorte qu'elles devaient en être exclues (conclusions d'appel de l'exposante p 7-8 ; p 32-33) ; qu'en retenant un salaire de référence de 11630 euros sans rechercher comme elle y était invitée s'il n'incluait pas des rémunérations afférentes à un exercice précédent la période de référence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 15 de l'Avenant "Cadres" Convention collective nationale des entreprises de vente à distance du 6 février 2001.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ADL PARTNER à payer à M. Jean-Pierre X... la somme de 4147 euros au titre de la prime d'objectif 2009, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Jean-Pierre X... sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il lui a alloué 4147 euros à titre de prime d'objectif 2009.
La SA ADL Partner estime infondée cette demande en faisant valoir que cette prime ne peut se cumuler avec la prime conventionnelle et qu'il n'était pas présent dans l'entreprise au l er janvier 2010, date de son versement. A titre subsidiaire, la SA ADL Partner fait valoir que M. X... n'ayant pas atteint ses objectifs, la prime ne lui est pas due.
Le 23 janvier 2006 est intervenu un avenant au contrat de travail de M. X... au terme duquel à compter du 1er janvier 2006, le salarié recevra une prime annuelle d'objectifs dont le minimum est de 0, 63% de sa rémunération mensuelle fixe de base.
Cette prime contractuelle d'objectif, convenue entre l'employeur et le salarié et formalisée par un document de nature contractuelle, ne se confond pas avec la prime annuelle prévue par la convention collective, laquelle bénéficie à l'ensemble des salariés de l'entreprise et dont les conditions d'attribution et les modalités pratiques de versement sont déterminées à l'intérieur de chaque entreprise après consultation des représentants du personnel et des organisations syndicales.
Si Monsieur Jean-Pierre X... n'était plus présent dans l'entreprise au jour prévu du versement de la prime sur objectif, c'est que son employeur l'avait licencié sans cause réelle et sérieuse, de sorte que ce dernier ne peut se prévaloir de ce que le bénéficiaire n'était plus dans l'effectif pour refuser de lui verser une prime afférente à la période durant laquelle l'intéressé avait travaillé.
Si, aux termes de l'avenant précité, la prime est due dès que la performance du salarié est jugée conforme ou supérieure aux attentes de ses niveaux hiérarchiques supérieurs, et qu'en cas contraire, le montant de cette prime est laissé à leur appréciation, Monsieur Jean-Pierre X... n'a pas fait l'objet d'une évaluation au titre de l'année 2009, de sorte que l'employeur qui s'est engagé à son versement, sauf à avoir jugé insuffisante la performance du salarié, est tenu de la payer »
1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que M. X... sollicitait le paiement de la prime d'objectifs prévue par l'article 30 de la convention collective des entreprises de vente à distance pour un montant de 4147 euros (conclusions d'appel de M. X... reprises oralement à l'audience p 34) ; qu'en lui accordant la somme de 4147 euros au titre de la prime contractuelle d'objectifs prévue par l'avenant à son contrat de travail du 23 janvier 2006 dont elle avait relevé qu'elle ne se confondait pas avec la prime conventionnelle, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ADL PARTNER à payer à M. Jean-Pierre X... la somme de 39 380,80 euros à titre de part variable de rémunération, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Jean-Pierre X... sollicite le versement de la part variable de sa rémunération pour l'année 2009, en faisant notamment valoir que l'en priver constituerait une sanction pécuniaire illicite.
La SA ADL Partner répond que la rémunération variable n'est pas due en cas de départ du salarié au cours de l'exercice social hors les cas de démission ou de licenciement pour motif économique.
L'avenant au contrat de travail de Monsieur Jean-Pierre X... du 26 septembre 2008 prévoit qu'à compter du 1er janvier 2008, le salarié perçoit une part variable de rémunération, calculée notamment suivant des critères de résultat d'exploitation de la société dont l'exercice social se clôture le 31 décembre. L'avenant précise qu'en cas de départ en cours d'exercice social, la rémunération variable relative à cet exercice, calculées (sic) au prorata du temps travaillé au cours dudit exercice, ne sera due que dans les seuls cas de démission ou de licenciement pour raison économique.
Cette disposition qui permettrait à l'employeur de priver le salarié d'une partie de sa rémunération alors que le licenciement prononcé pour motif personnel serait dépourvu de cause réelle et sérieuse, est abusive et doit être écartée.
La SA ADL Partner sera condamnée au paiement de la part variable, soit 39 380,80 euros ».
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article24 du Code de procédure civile.