LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles,13 mars 2018), que M. C... a été engagé le 15 septembre 1997 en qualité d'analyste par la société Transitiel Ingénierie devenue Sogeti France ; que de janvier 2000 à mars 2010, il a été mis à disposition du Groupement d'étude et de traitement informatique de la Mutualité sociale agricole, puis à la suite de la liquidation de celui-ci en 2006, du GIE Agora ; que soutenant notamment que sa mise à disposition auprès de ce dernier constituait un prêt illicite de main d'oeuvre et un marchandage, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes salariales et indemnitaires formées à l'encontre de la société Sogeti France et du GIE Agora ; que le syndicat Alliance sociale (le syndicat) est intervenu volontairement à l'instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter le salarié de sa demande tendant à dire le contrat conclu entre la société Sogeti France et le GIE Agora constitutif d'une opération de prêt illicite de main d'oeuvre et de rejeter sa demande de dommages-intérêts à ce titre, alors, selon le moyen :
1°/ que sous réserve de dérogations limitativement énumérées par la loi, est interdite toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre ; qu'ayant constaté la réalité d'une opération à but lucratif ayant pour objet le prêt de main d'oeuvre, les juges du fond ne peuvent débouter le salarié de ses demandes sans constater que la mission confiée au salarié de l'entreprise prêteuse porte sur des tâches précisément définies relevant d'une technicité spécifique dont l'entreprise utilisatrice ne dispose pas ; que pour déduire l'existence d'un savoir-faire spécifique apporté par le prestataire, la cour d'appel a relevé que les logiciels sur lesquels le salarié intervenait peuvent relever d'un haut niveau de technicité ; qu'en fondant sa décision sur ce motif dubitatif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en retenant encore, pour débouter le salarié et le syndicats de leurs demandes, qu'il ne ressort pas de l'énoncé des missions du salarié l'absence de savoir faire spécifique, que celui-ci ne démontre pas avoir apporté à titre principal des connaissances que l'entreprise n'avait pas et que la longueur de la période de travail ne suffit pas à exclure l'apport d'une activité spécifique, quand aucune de ces considérations ne caractérise l'existence de tâches précisément définies relevant d'une technicité spécifique, la cour d'appel a violé l'article L. 8241-1 du code du travail ;
3°/ qu'une opération de prêt de main d'oeuvre licite suppose que l'entreprise utilisatrice ne dispose pas de l'expertise ou du savoir-faire mis à sa disposition par l'entreprise prêteuse ; qu'ayant relevé que le salarié participait à d'autres activités de moindre niveau au sein du GIE Agora, l'entreprise utilisatrice, ce dont il résulte que celle-ci recourait aux services de M. C... pour effectuer des tâches ne relevant d'aucune expertise spécifique dont il n'aurait pas disposé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et partant a violé l'article L. 8241-1 du code du travail ;
4°/ qu'est illicite le prêt de main d'oeuvre lorsque le personnel du sous traitant travaille sous l'autorité directe de l'encadrement de l'entreprise utilisatrice ; qu'en déboutant le salarie et le syndicat après avoir constaté que le salarié était soumis aux horaires de la société utilisatrice qui lui imposait de badger, qu'il devait obtenir l'accord de cette dernière pour bénéficier de ses congés, et qu'il participait à des activités aux moindre niveau au sein du GIE Agora, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté, d'une part que le salarié, mis à disposition du GIE Agora dans le cadre d'une prestation de service selon un tarif forfaitaire et journalier pour accomplir des missions portant notamment sur la maintenance corrective et évolutive en environnement système, apportait un savoir-faire spécifique à l'entreprise utilisatrice, d'autre part que les rapports d'activité du salarié étaient adressés à la société Sogeti France qui procédait à ses entretiens d'évaluation et assurait sa formation, de sorte que l'intéressé était demeuré sous l'autorité de l'entreprise prestataire, en a exactement déduit que cette mise à disposition ne constituait pas une opération illicite de prêt de main d'oeuvre à titre lucratif ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. C... et le syndicat Alliance sociale aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. C... et le syndicat Alliance sociale
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire le contrat conclu entre la société Sogeti et le GIE Agora constitutif d'une opération de prêt illicite de main d'oeuvre et de sa demande tendant à la condamnation in solidum de la société Sogeti et du GIE Agora au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice en résultant et d'AVOIR débouté le syndicat Alliance Sociale de sa demande de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.8241-1 du Code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite sous certaines exceptions ; que selon le dernier alinéa de ce texte, une opération de prêt de main d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition ; qu'il n'y a pas de prêt de main-d'oeuvre en cas de recours par le donneur d'ordre à une entreprise tierce pour effectuer une tâche spécifique qu'il n'a pas les moyens d'accomplir ; que M. A... C... invoque le prêt de main d'oeuvre en faisant valoir que la société Sogeti France a fait un bénéfice en facturant au GIE Agora un coût journalier supérieur au salaire payé, que l'intéressé est resté en mission auprès de la cliente pendant 10 ans sans discontinuer, que les missions données différaient peu, mais ne correspondaient pas au travail effectivement réalisé qui lui-même ne relevait pas d'une expérience et d'un savoir-faire particulier, puisqu'il réalisait des tâches de maintenance sous l'autorité de salariés de la cliente, de sorte que la rémunération de la société prestataire se calculait en jours de travail, qu'il organisait ses congés avec la seule cliente et se servait du seul matériel de celle-ci ; que la société Sogeti France oppose qu'elle n'a pas le même type d'activité que le GIE Agora, en ce que celui-ci n'a pas vocation à exercer une activité dans le domaine du service numérique, que M. A... C... a dû être formé au nouveau système Cognos dont la GIE Agora s'était doté, pour intervenir auprès de celle-ci, en demeurant subordonné à la société Sogeti France à laquelle il faisait parvenir des rapports d'activité, qui assurait sa formation et qui faisait les entretiens d'évaluation ; que le GIE Agora reprend l'argumentation de l'entreprise prestataire, précisant que le logiciel Cognos sur lequel travaillait M. A... C... permet de récupérer les données de mutuelles afin d'établir des états financiers du marché de prestations sociales, ce qui exigeait une haute technicité sur une longue période ; qu'elle ajoute que cela n'empêchait pas que M. A... C... ait eu à effectuer des tâches "périphériques" à sa mission, ni qu'il ait été intégré dans l'équipe au sein de laquelle il travaillait, sans pour cela se trouver sous l'autorité hiérarchique de l'entreprise utilisatrice ; que le caractère lucratif du prêt de main d'oeuvre est démontré par le salarié en ce que le coût journalier de son travail est 533,30 euros alors que la journée de travail de M. A... C... coûte à la société Sogeti France la somme de 274 euros ; qu'en tout état de cause le caractère lucratif n'est pas contesté et résulte de l'activité même d'un prestataire ; qu'il reste à savoir si l'intéressé apportait à l'entreprise utilisatrice un savoir-faire spécifique ; que les missions données au salarié portaient sur les points suivants : - de janvier 2000 à janvier 2003 : maintenance corrective et évolutive en environnement grands systèmes dans le domaine de la paye ; - de janvier 2003 à janvier 2005 : maintenance corrective et évolutive en environnement système ouvert dans le domaine de la paye ; - de janvier 2005 à janvier 2009 : féria : entretien suivi du référentiels et restitution sous outils Cognos. Rapport Cognos, Programme Cobol, documentation ; - à compter de janvier 2009 : application feria ; maintenance corrective Java et Cobol création et maintenance des états Cognos ; qu'il ne ressort pas de cet énoncé l'absence de savoir-faire spécifique, alors que les logiciels en cause peuvent relever d'un haut niveau de technicité ; que si M. A... C... a pu participer à d'autres activités de moindre niveau au sein du GIE Agora, il ne démontre pas pour autant n'avoir pas apporté à titre principal des connaissances que n'avait pas l'entreprise utilisatrice ; que son intégration dans celle-ci supposait qu'il soit soumis à ses horaires, qu'il utilise un badge pour entrer ou sortir, ce qui ne manifeste pas nécessairement un contrôle des horaires et peut résulter de simples exigences de sécurité ; que ses prises de congés supposaient un accord avec l'utilisatrice puisque son activité devait être coordonnée avec celle du donneur d'ordre ; qu'il n'en demeure pas moins que les évaluations étaient faites par l'entreprise prestataire, que les rapports d'activité lui étaient envoyés, que cette société assurait sa formation permanente ; que la longueur de la période de travail au sein de la GET1MA ne suffit pas à exclure l'apport d'une activité spécifique ; qu'il n'est pas démontré qu'au-delà de la nécessaire concertation entre M. A... C... et l'entreprise au sein de laquelle il était en mission, il était soumis à un lien de subordination à son égard ; que le salarié procède par voie d'affirmation ; que dans ces conditions la demande de reconnaissance du prêt de main d'oeuvre doit être rejetée ;
Et AUX MOTIFS QUE le syndicat Alliance Sociale sollicite le paiement par l'employeur de la somme de 10 000 euros en réparation de l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession du fait du prêt illicite de main d'oeuvre et du marchandage ; que ces derniers n'ayant pas été retenus, le syndicat sera débouté de sa demande.
1° ALORS QUE sous réserve de dérogations limitativement énumérées par la loi, est interdite toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre ; qu'ayant constaté la réalité d'une opération à but lucratif ayant pour objet le prêt de main d'oeuvre, les juges du fond ne peuvent débouter le salarié de ses demandes sans constater que la mission confiée au salarié de l'entreprise prêteuse porte sur des tâches précisément définies relevant d'une technicité spécifique dont l'entreprise utilisatrice ne dispose pas ; que pour déduire l'existence d'un savoir-faire spécifique apporté par le prestataire, la cour d'appel a relevé que les logiciels sur lesquels le salarié intervenait peuvent relever d'un haut niveau de technicité ; qu'en fondant sa décision sur ce motif dubitatif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
2° ALORS QU'en retenant encore, pour débouter le salarié et le syndicats de leurs demandes, qu'il ne ressort pas de l'énoncé des missions du salarié l'absence de savoir-faire spécifique, que celui-ci ne démontre pas avoir apporté à titre principal des connaissances que l'entreprise n'avait pas et que la longueur de la période de travail ne suffit pas à exclure l'apport d'une activité spécifique, quand aucune de ces considérations ne caractérise l'existence de tâches précisément définies relevant d'une technicité spécifique, la cour d'appel a violé l'article L.8241-1 du code du travail.
3° ALORS surtout QU'une opération de prêt de main d'oeuvre licite suppose que l'entreprise utilisatrice ne dispose pas de l'expertise ou du savoir-faire mis à sa disposition par l'entreprise prêteuse ; qu'ayant relevé que le salarié participait à d'autres activités de moindres niveau au sein du GIE Agora, l'entreprise utilisatrice, ce dont il résulte que celle-ci recourait aux services de l'exposant pour effectuer des tâches ne relevant d'aucune expertise spécifique dont il n'aurait pas disposé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et partant a violé l'article L.8241-1 du code du travail.
4° ALORS enfin QU'est illicite le prêt de main d'oeuvre lorsque le personnel du sous-traitant travaille sous l'autorité directe de l'encadrement de l'entreprise utilisatrice ; qu'en déboutant le salarie et le syndicat après avoir constaté que le salarié était soumis aux horaires de la société utilisatrice qui lui imposait de badger, qu'il devait obtenir l'accord de cette dernière pour bénéficier de ces congés, et qu'il participait à des activités aux moindres niveau au sein du GIE Agora, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.8241-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire le contrat conclu entre la société Sogeti et le GIE Agora constitutif d'une opération marchandage et de sa demande tendant à la condamnation in solidum de la société Sogeti et du GIE Agora au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice en résultant et d'AVOIR débouté le syndicat Alliance Sociale de sa demande de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.8241-1 du Code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite sous certaines exceptions ; que selon le dernier alinéa de ce texte, une opération de prêt de main d'oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition ; qu'il n'y a pas de prêt de main-d'oeuvre en cas de recours par le donneur d'ordre à une entreprise tierce pour effectuer une tâche spécifique qu'il n'a pas les moyens d'accomplir ; que M. A... C... invoque le prêt de main d'oeuvre en faisant valoir que la société Sogeti France a fait un bénéfice en facturant au GIE Agora un coût journalier supérieur au salaire payé, que l'intéressé est resté en mission auprès de la cliente pendant 10 ans sans discontinuer, que les missions données différaient peu, mais ne correspondaient pas au travail effectivement réalisé qui lui-même ne relevait pas d'une expérience et d'un savoir-faire particulier, puisqu'il réalisait des tâches de maintenance sous l'autorité de salariés de la cliente, de sorte que la rémunération de la société prestataire se calculait en jours de travail, qu'il organisait ses congés avec la seule cliente et se servait du seul matériel de celle-ci ; que la société Sogeti France oppose qu'elle n'a pas le même type d'activité que le GIE Agora, en ce que celui-ci n'a pas vocation à exercer une activité dans le domaine du service numérique, que M. A... C... a dû être formé au nouveau système Cognos dont la GIE Agora s'était doté, pour intervenir auprès de celle-ci, en demeurant subordonné à la société Sogeti France à laquelle il faisait parvenir des rapports d'activité, qui assurait sa formation et qui faisait les entretiens d'évaluation ; que le GIE Agora reprend l'argumentation de l'entreprise prestataire, précisant que le logiciel Cognos sur lequel travaillait M. A... C... permet de récupérer les données de mutuelles afin d'établir des états financiers du marché de prestations sociales, ce qui exigeait une haute technicité sur une longue période ; qu'elle ajoute que cela n'empêchait pas que M. A... C... ait eu à effectuer des tâches "périphériques" à sa mission, ni qu'il ait été intégré dans l'équipe au sein de laquelle il travaillait, sans pour cela se trouver sous l'autorité hiérarchique de l'entreprise utilisatrice ; que le caractère lucratif du prêt de main d'oeuvre est démontré par le salarié en ce que le coût journalier de son travail est 533,30 euros alors que la journée de travail de M. A... C... coûte à la société Sogeti France la somme de 274 euros ; qu'en tout état de cause le caractère lucratif n'est pas contesté et résulte de l'activité même d'un prestataire ; qu'il reste à savoir si l'intéressé apportait à l'entreprise utilisatrice un savoir-faire spécifique ; que les missions données au salarié portaient sur les points suivants : - de janvier 2000 à janvier 2003 : maintenance corrective et évolutive en environnement grands systèmes dans le domaine de la paye ; - de janvier 2003 à janvier 2005 : maintenance corrective et évolutive en environnement système ouvert dans le domaine de la paye ; - de janvier 2005 à janvier 2009 : féria : entretien suivi du référentiels et restitution sous outils Cognos. Rapport Cognos, Programme Cobol, documentation ; - à compter de janvier 2009 : application feria ; maintenance corrective Java et Cobol création et maintenance des états Cognos ; qu'il ne ressort pas de cet énoncé l'absence de savoir-faire spécifique, alors que les logiciels en cause peuvent relever d'un haut niveau de technicité ; que si M. A... C... a pu participer à d'autres activités de moindre niveau au sein du GIE Agora, il ne démontre pas pour autant n'avoir pas apporté à titre principal des connaissances que n'avait pas l'entreprise utilisatrice ; que son intégration dans celle-ci supposait qu'il soit soumis à ses horaires, qu'il utilise un badge pour entrer ou sortir, ce qui ne manifeste pas nécessairement un contrôle des horaires et peut résulter de simples exigences de sécurité ; que ses prises de congés supposaient un accord avec l'utilisatrice puisque son activité devait être coordonnée avec celle du donneur d'ordre ; qu'il n'en demeure pas moins que les évaluations étaient faites par l'entreprise prestataire, que les rapports d'activité lui étaient envoyés, que cette société assurait sa formation permanente ; que la longueur de la période de travail au sein de la GET1MA ne suffit pas à exclure l'apport d'une activité spécifique ; qu'il n'est pas démontré qu'au-delà de la nécessaire concertation entre M. A... C... et l'entreprise au sein de laquelle il était en mission, il était soumis à un lien de subordination à son égard ; que le salarié procède par voie d'affirmation ; que dans ces conditions la demande de reconnaissance du prêt de main d'oeuvre doit être rejetée ; que le délit de marchandage doit être écarté de la même manière, dès lors qu'il existe un savoir faire spécifique apporté par la prestataire ;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE aux termes de l'article L. 8231-1 du code du travail, le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de cause un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles ; que M. C... présente en page 27 de ses écritures un tableau comparatif des conventions collectives applicables en matière de congés payés, de congés exceptionnels, d'indemnité de licenciement et de durée du préavis ; qu'il doit être relevé toutefois que si celle applicable au sein du GIE apparaît potentiellement plus favorable, il ne démontre pas le préjudice qu'il a pu subir ; que de plus, la société Sogeti fait remarquer que ses salariés disposent d'une mutuelle ce qui n'était pas le cas au sein du GIE Agora ; que dans ces conditions le marchandage n'apparaît pas établi.
1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif au prêt de main d'oeuvre illicite, emportera la censure par voie de conséquence du chef du dispositif portant débouté des demandes au titre du marchandage en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ET ALORS QUE le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; qu'en jugeant le marchandage non établi après avoir constaté une opération de fourniture de main d'oeuvre à but lucratif ayant pour effet d'éluder l'application de dispositions conventionnelles, la cour d'appel a violé l'article L.8232-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents.
AUX MOTIFS QUE M. A... C... sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 10 335,80 euros en rémunération d'heures supplémentaires outre la somme de 1 033,60 euros d'indemnité de congés payés y afférents, au motif qu'il aurait effectué en application de l'accord passé au sein de l'UES le 3 février 2000, 36 heures 40 par semaine, ce qui lui donne droit à 1 heure 40 de RTT par semaine ; qu'il aurait bien accompli de tels horaires, sans contrepartie, sous forme de rémunération ou de repos compensateur ; qu'il calcule le rappel de salaire, dû selon lui en conséquence, en tenant compte de la réévaluation de son salaire découlant de l'inégalité de traitement rappelée plus haut ; que la société Sogeti France objecte que l'intéressé a bénéficié de jours de RTT en compensation, que de telles heures supplémentaires n'ont pas été autorisées, ce qui serait d'autant moins le cas, que les comptes-rendus d'activité envoyés à la société Sogeti France n'en faisaient pas état ; qu'aux termes de l'article L 317-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que les ordres de mission figurant au dossier fixent une durée hebdomadaire de travail de 38 heures 30 minutes avant la mise en oeuvre de l'accord collectif sur les 35 heures et à 36 heures 50 au-delà ; que cet accord prévoyait une compensation sous la forme de 9 jours de RTT en contrepartie des 1 heures 30 supplémentaires effectuées par semaine ; qu'ainsi M. C... étaye sa demande ; que les feuilles de paie de l'intéressé font cependant état du paiement d'heures supplémentaires et de l'octroi de jours de RTT très régulièrement ; qu'ainsi, il apparaît que l'accord d'entreprise en cause a bien été appliqué et les heures supplémentaires effectuées prises en compte ; que dans ces conditions, le salarié n'a pas droit à une rémunération complémentaire.
ALORS QUE après avoir constaté que le salarié étayait sa demande en paiement d'heures supplémentaires à hauteur de 10 335,80 euros, la cour d'appel a retenu, pour le débouter de ses demandes de ce chef, que ses feuilles de paie font état du paiement d'heures supplémentaires et de l'octroi de jours de RTT très régulièrement ; qu'en statuant ainsi sans déterminer ni le nombre des heures supplémentaires retenues par elle, ni les sommes allouées et le nombre des jours de RTT alloués par l'employeur au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel qui ne s'est pas assurée que le salarié avait été rempli de ses droits, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.3121-22 et suivants du code du travail.