LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 2 février 2010), que M. X..., engagé en qualité de conducteur routier à compter du 29 avril 2002 par la société Transports Mertz, a été mis à pied disciplinairement deux jours en août 2003 pour refus réitéré d'exécuter les instructions de service ; que, convoqué à des entretiens préalables sur des agissements fautifs faisant envisager son licenciement à différentes reprises en janvier et juillet 2003, décembre 2004 et le 8 avril 2005, il a été licencié pour faute grave le 27 mai 2005 après mise à pied conservatoire ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'écarter la faute grave du salarié et de la condamner en conséquence au paiement des indemnités de rupture, alors, selon le moyen : 
1°/ que la qualification de faute grave justifiant le licenciement immédiat n'est pas subordonnée à l'existence d'un préjudice financier ou autre pour l'entreprise ; que dès lors en constatant que le 10 mai le salarié avait livré un magasin qui n'était pas client et le 16 mai avait délibérément inversé deux livraisons et en se déterminant sur la seule circonstance qu'il n'était pas établi que ces fautes aient eu des conséquences préjudiciables à l'entreprise pour écarter la faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ; 
2°/ que le non-respect volontaire et réitéré des consignes de l'employeur rend impossible la poursuite du contrat de travail et caractérise une faute grave ; que dès lors, en constatant que les faits fautifs des 10 et 16 mai 2005 venaient s'ajouter au refus réitéré d'effectuer des tâches précédemment sanctionné et en écartant néanmoins la faute grave, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ; 
Mais attendu que, relevant que le préjudice financier important allégué dans la lettre de licenciement n'était pas établi, que seules l'étaient la livraison du 10 mai 2005 à un magasin non client et le 16 mai suivant l'inversion des livraisons à deux centres portant le même nom, ainsi que l'absence de sanction depuis la mise à pied disciplinaire de deux jours d'août 2003, la cour d'appel a pu décider que ces faits n'étaient pas constitutifs d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur les deuxième et troisième moyens réunis : 
Attendu que la société fait enfin grief à l'arrêt de la condamner à payer des heures supplémentaires et repos compensateurs pour 2003 et les années ultérieures outre les congés payés afférents, alors, selon les moyens réunis : 
1°/ que la preuve des heures effectuées n'incombe particulièrement à aucune des parties, le salarié devant produire les éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; qu'en l'espèce, elle versait aux débats un courrier du salarié du 11 juillet 2003 dans lequel il reconnaissait ne pas exécuter le nombre d'heures mensuel pour lequel il était rémunéré ; que dès lors en constatant que M. X... admettait ne pas avoir exécuté l'horaire mensuel pour lequel il était rémunéré et en lui allouant néanmoins un rappel d'heures supplémentaires sur la période et sur deux ans, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
2°/ que la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié devant produire des éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; qu'en l'espèce, elle versait aux débats de nombreux disques chronotachygraphes d'où il résultait que M. X... ne neutralisait pas les temps de coupure et de pause au cours desquels il était libre de vaquer à ses occupations personnelles et qui ne constituaient pas un temps de travail effectif ; que dès lors en déclarant que l'employeur n'établissait pas " qu'il se serait de façon habituelle servi du chronotachygraphe comme d'une pointeuse ", reconnaissant ainsi qu'il l'avait fait au moins sporadiquement et avait ainsi comptabilisé en temps de travail effectif des heures qui n'en constituaient pas et en faisant néanmoins droit à ses réclamations à titre d'heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
3°/ que la preuve des heures exécutées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que dès lors en relevant, pour faire droit à la demande du salarié, que la société n'avait pas usé de la possibilité que lui réservait l'article 3 du contrat de rectifier les résultats d'une manipulation incorrecte du chronotachygraphe quand, précisément, la société avait procédé à la rectification en ne réglant pas les heures enregistrées et ne correspondant pas à un temps de travail effectif au sens des articles 5 du décret du 26 janvier 1983 modifié le 4 janvier 2007 et L. 3121-1 du code du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Mais attendu qu'analysant l'ensemble des éléments de fait qui lui étaient soumis, sans méconnaître les règles d'administration de la preuve applicables en la matière et en tenant compte des périodes de suspension du contrat de travail, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que le salarié justifiait de l'accomplissement d'heures supplémentaires de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Transports Mertz aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Transports Mertz. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la faute grave de M. X... et, en conséquence, d'avoir condamné la société Transports Mertz à lui payer différentes sommes à titre d'indemnités de licenciement, de préavis ainsi que des rappels de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, 
Aux motifs propres qu'il n'est pas contesté que le 10 mai 2005, Valdemar X... ait livré au magasin Super U de Touques du carburant destiné au Centre Leclerc voisin, et que, le 16 mai 2005, il ait inversé les livraisons de fuel grand froid respectivement destinées aux centres Leclerc du Neubourg et de Bernay ; que, cependant, la société Transports Mertz, qui a licencié le salarié pour faute grave, n'apporte pas la preuve qui lui incombe des conséquences de ses agissements, dont elle lui fait également grief dans la lettre de rupture du 27 mai 2005 : compensation pour perte de chiffre d'affaires et dédommagement pour atteinte à son image de marque sollicitée par le centre Leclerc de Touques, refus du magasin Super U de payer la livraison et le transport, livraison aux centres Leclerc du Neubourg et de Bernay de produits commandés chez des fournisseurs différents et à des prix différents, menaces de poursuites émanant du centre Leclerc du Neubourg, préjudice financier important occasionné à la société Transports Mertz ; que, d'autre part, il n'apparaît pas que Valdemar X... ait antérieurement fait l'objet de sanctions autres que la mise à pied disciplinaire de 2 jours des 19 et 20 août 2003 ; que dans ces conditions, les seuls manquements à ses obligations établis à la charge de Valdemar X..., dont les conséquences ne sont pas avérées, ne rendaient pas impossible son maintien dans l'entreprise pendant la période de préavis et n'étaient donc pas de nature à caractériser une faute grave mais constituaient seulement une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que compte tenu de l'ancienneté de Valdemar X... dans l'entreprise à la date de la rupture (3 ans et 1 mois) et de la rémunération moyenne mensuelle brute qu'il percevait au cours des 12 derniers mois (1. 777, 23 ), le Conseil de prud'hommes a fait une exacte évaluation du montant des sommes auxquelles il était en droit de prétendre à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3. 554, 46 ) et de congés payés afférents (355, 45 ), d'indemnité de licenciement (547, 93 ), de rappel de salaire de mise à pied conservatoire (770, 13 ) et de congés payés afférents (77, 01 ) ; 
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges qu'il résulte des dispositions de l'article L. 122-14-3 du code du travail que : " la faute grave est définie comme la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis afin de sauvegarder le bon fonctionnement de l'entreprise ; que le juge se doit de qualifier le degré de gravité de la faute ; qu'il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave d'en apporter seul la preuve ; qu'en l'absence de reconnaissance d'une faute grave, il convient de vérifier si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; que pour se faire, il faut rappeler que la cause du licenciement réelle et sérieuse doit être exacte et établie, c'est-à-dire reposant sur des faits précis, objectifs et matériellement vérifiables, excluant les préjugés et les convenances personnelles ; que de même, le motif f du licenciement doit présenter une gravité suffisante rendant impossible sans dommage pour l'entreprise la poursuite du contrat de travail, pour être qualifié de sérieux ; pour se faire, le Conseil forge son opinion au vu des éléments fournis par les parties, conformément aux dispositions de l'article L. 122-14-3 du code du travail " ; que lorsque la légitimité du licenciement est tenue pour acquise, l'employeur peut chercher à s'exonérer des indemnités de rupture en invoquant la faute grave du salarié. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe, cette fois, à l'employeur (Cass. soc., 21 nov. 1984) ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement datée du 27 mai 2005 pour faute grave notifier à M. X... par la société Transport Mertz est ainsi motivée : " Monsieur, Je fais suite à notre entretien du 24 mai, auquel vous aviez été régulièrement convoqué par lettre recommandée en date du 17 mai et vous informons de notre décision de vous licencier en raisons des faits suivants : Le 10 mai dernier, vous avez chargé à la CPA à Rouen 2000 litres de Super, 18000 litres de Gasoil et 12000 litres de SP 98 pour livraison au centre Leclerc de Touques. Après cette livraison, votre dispatcheur Monsieur Y... vous avait demandé de passer à l'entreprise à Pont-l'évêque, afin de déposer les papiers relatifs à cette livraison, de faire vérifier vos niveaux et de laver votre ensemble, mais vous n'avez pas cru bon devoir venir à Pont l'évêque et vous êtes rentré directement à Rouen. Le lendemain, le centre Leclerc nous appelle pour nous signaler qu'il attendait toujours sa livraison de carburant. Quel ne fut pas notre étonnement III. En fait, vous vous êtes trompé de client et vous avez livré le magasin Super U se trouvant juste à côte du centre LECLERC. Cette erreur reste inexplicable, car le bon de livraison était bien libellé à l'adresse du centre Leclerc et vous même avez rempli votre rapport journalier en inscrivant livraison au centre LECLERC. Vous auriez du vous rendre compte de votre erreur dès votre arrivée sur les lieux. Cette erreur est très grave et aura des conséquences néfastes pour notre société. Vous livrez un produit chez un client qui n'avait rien commandé, à cause du prix qui n'était pas à son avantage ce jour là. Le centre LECLERC, quand à lui, est tombé, dés le lendemain, en rupture de produit, et il nous demande une compensation pour perte de chiffre d'affaires équivalent à une journée et demie, ainsi qu'un dédommagement pour préjudice à leur image de marque. De plus, le Super U refuse de payer la livraison et le transport qui a été effectué par erreur. Vous comprendrez aisément que de telles erreurs remettent en cause notre professionnalisme et notre sérieux. Malgré cette erreur, et notre sensibilisation à cette dernière, la semaine suivante soit le 16 mai, vous avez modifié 2 livraisons de votre propre chef sans même en avertir votre dispatcheur, ni votre hiérarchie. Vous deviez livrer 32000 litres de fuel grand froid au centre Leclerc du Neubourg, puis, après rechargement, faire une seconde livraison également de 32000 litres de fuel grand froid au centre Leclerc de Bernay. Vous avez chargé votre premier tour, sur le compte LUCIE, pour Leclerc Neubourg. Vous vous êtes présenté chez ce client vers 11 H 50, vous avez branché vos flexibles et avez attendu que la personne en charge des livraisons de carburants chez Leclerc vérifie le chargement et vous donne le feu vert pour dépoter le produit. Cette personne est arrivée et vous a dit d'attendre son retour à 14 H 00 pour effectuer votre livraison. Sans même nous en aviser, vous êtes reparti avec la marchandise et vous avez décidé d'aller au centre Leclerc de Bernay livrer la marchandise destinée au Leclerc Neubourg. En suite, vous êtes retourné au chargement à la CPA effectuer votre second chargement pour le compte de LCN et vous vous êtes représenté au centre Leclerc du Neubourg avec la marchandise du Leclerc Bernay. A aucun moment vous n'avez contacté le dispache de Pont l'évêque pour les avertir de ces agissements, bien au contraire vous avez essayé de les dissimuler. Dés 14 H 00, le centre Leclerc du Neubourg nous appelait pour nous avertir qu'il n'avait pas été livré, et nous, n'étant pas au courant de ce qui c'était réellement passé, nous lui affirmions le contraire car la CPA, le dépôt chargeur, nous garantissait que vous aviez recherché le deuxième tour. Le client, fort mécontent, menaçait de nous assigner et d'engager des poursuites. Entre 14 H 00 et 15 H 00, votre dispatcheur Monsieur Y... a cherché à vous joindre à plusieurs reprises sur votre portable professionnel, mais en vain. Quant enfin il a réussi à vous joindre, vers 15 H 00, vous lui avez menti en prétextant que vous vous étiez endormi et que vous alliez seulement livrer votre premier client. Après que nous vous ayons dit savoir que vous aviez chargé votre second tour, à ce moment là seulement vous nous avez dit la vérité. Ce comportement et ces agissements représentent pour notre entreprise et pour notre clientèle, un véritable danger. Ce 16 mai, vous avez livré à des clients des marchandises ne leur appartenant pas, il s'agissait de deux clients différents ayant commandé des produits chez des fournisseurs différents et à des prix différents. Nous ne pouvons tolérer plus longtemps de tels agissements et pour cette raison que nous sommes dans l'obligation de procéder à votre licenciement. Vous comprendrez que nous ne pouvons continuer d'entretenir des relations professionnelles en faisant courir des risques à notre société, au public et à nos clients (risque de mélange de produits, livraisons non conformes à la commande, accident...). Ces agissements étant consécutifs d'une faute grave, occasionnant un préjudice important tant sur le plan financier que sur notre image de marque, votre licenciement sans préavis et sans indemnités, prend effet dès première présentation de cette lettre par la Poste, date à laquelle nous tiendrons à votre disposition certificat de travail, solde de tout compte et imprimé ASSEDIC. Entre-temps, nous vous prions de croire, Monsieur, en nos meilleurs sentiments. Jérôme Z... Directeur " ; que selon l'article L 122-14-2 du code travail la lettre fixe les limites du litige ; qu'il convient au préalable d'observer que la société Transport Mertz ne produit aucun élément de preuve aux faits reprochés à M. X... qui constituerait un trouble rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce le bureau de jugement a constaté que les faits reprochés par la société Transport Mertz ne constitue pas une faute d'une gravité tel qu'elle rendrait le maintien de M. X... dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce la société Transport Mertz allègue que cela lui a engendré un préjudice sans en démontrer l'existence ; qu'en conséquence le conseil dit et juge que le licenciement de M. X... intervenu le 30 mai 2005 ne peut qualifier de faute grave ; qu'en absence de la reconnaissance d'une faute grave, il convient de vérifier si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, pour se faire il faut rappeler que la cause du licenciement réelle et sérieuse doit être exacte et établie, c'est-à-dire reposant sur des faits précis, objectifs et matériellement vérifiables, excluant les préjugés et les convenances personnelles. De même, le motif du licenciement doit présenter une gravité suffisante rendant impossible sans dommage pour l'entreprise la poursuite du contrat de travail, pour être qualifié de sérieux ; pour se faire, le Conseil forge son opinion au vu des éléments fournis par les parties, conformément aux dispositions de l'article L. 122-14-3 du code du travail ; qu'en outre, il est établi au vu des éléments fournis et de l'oralité des débats lors de l'audience du 18 février 2008, que Monsieur X... ne conteste pas avoir fait une erreur de livraison ; qu'en conséquence le conseil dit et juge que le licenciement de M. X... intervenu le 30 mai 2005 repose sur une cause réelle et sérieuse et qu'il est bien fondé en ses demandes ; Une indemnité de préavis et les congés payés y afférents, de l'indemnité de licenciement ainsi que le rappel de mise a pied conservatoire et les congés payés y afférents ; qu'en conséquence le conseil condamne la société Transport Mertz à verser à M. X... les sommes de : · 3. 554, 46  brut d'indemnité de préavis,. 355, 45  brut de congés payés sur préavis, · 547, 93  net à titre de l'indemnité de licenciement, · 770, 13  brut mise à pied conservatoire, · 77, 01  brut de congés payés sur mise à pied conservatoire ; 
Alors, d'une part, que la qualification de faute grave justifiant le licenciement immédiat n'est pas subordonnée à l'existence d'un préjudice financier ou autre pour l'entreprise ; que dès lors en constatant que le 10 mai le salarié avait livré un magasin qui n'était pas client et le 16 mai il avait délibérément inversé deux livraisons et en se déterminant sur la seule circonstance qu'il n'était pas établi que ces fautes aient eu des conséquences préjudiciables à l'entreprise pour écarter la faute grave, la Cour d'appel a violé L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du Code du travail ; 
Alors, d'autre part, que le non-respect volontaire et réitéré des consignes de l'employeur rend impossible la poursuite du contrat de travail et caractérise une faute grave ; que dès lors en constatant que les faits fautifs des 10 et 16 mai 2005 venaient s'ajouter au refus réitéré d'effectuer des tâches précédemment sanctionnées et en écartant néanmoins la faute grave, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Transport Mertz à payer à M. X... différentes sommes à titre d'heures supplémentaires et repos compensateurs pour l'année 2003, outre les congés payés y afférents, 
Aux motifs, propres, que les courriers recommandés adressés à Valdemar X... les 9 janvier, 4 juillet et 8 août 2003 dans lesquels la société Transports Mertz lui reprochait de n'effectuer que 160 à 165 heures par mois alors qu'il était rémunéré sur la base de 200 heures, et la lettre du 11 juillet 2003 dans laquelle le salarié explique qu'en raison de la mauvaise organisation du travail que les chauffeurs subissaient, ils n'arrivaient pas à fournir les heures de travail dues à l'employeur, ne suffisent pas à établir que cette situation aurait existé du 1er janvier au 31 décembre 2003 puis perduré ultérieurement et que Valdemar X... n'aurait pas effectivement accompli le nombre d'heures supplémentaires comptabilisé par le conseil des prud'hommes pour les années 2003 (318), 2004 (525) et 2005 (219) ; qu'il n'est pas davantage avéré par les notes de service que Valdemar X... aurait personnellement fait une manipulation incorrecte de l'appareil de contrôle permettant de comptabiliser les heures de travail, et les exemples de disques (23) qui ont été produits devant la cour par la société Transports Mertz ne permettent pas d'induire qu'il se serait de façon habituelle servi du chronotachygraphe comme d'une pointeuse. L'employeur ne prétend d'ailleurs pas avoir usé, avant le licenciement du salarié, de la possibilité que lui réservait l'article 3 du contrat de travail signé le 22 avril 2002 de rectifier, après analyse contradictoire, les résultats d'une manipulation incorrecte de l'appareil de contrôlographe ; que reprenant les motifs et les calculs des premiers juges en y ajoutant les siens, la Cour considère à son tour que Valdemar X... est fondé à obtenir au titre des repos compensateurs la somme de 5. 381, 16  majorée de 538, 11  pour congés payés afférents, et, à titre de rappel de salaire pour travail de nuit, la somme de 4. 775, 86  majorée de 477, 59  pour congés payés afférents ; 
Et aux motifs adoptés des premiers juges que sur les heures de nuits et les repos compensateurs : que l'article L. 212-5-1 prévoit : Art. L212-5-1 (L. n° 76-657, 16 juill. 1976) " Les heures supplémentaires de travail mentionnées à l'article L. 212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 212-6 lorsqu'il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante et une heures dans les entreprises de plus de vingt salariés ". 3. " Les heures supplémentaires effectuées dans les cas énumérés à l'article L. 221-12 ne s'imputent pas sur le contingent annuel prévu à l'article L. 212-6 " 2. " Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 212-6 lorsqu'il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires, pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés ". 3 " Le repos peut être pris selon deux formules, la journée entière ou la demi journée, à la convenance du salarié, en dehors d'une période définie par voie réglementaire " 2. Ce repos qui est assimilé à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié, donne lieu à une indemnisation qui ne doit entraîner aucune diminution par rapport à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail. " Le repos compensateur doit obligatoirement être pris dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit sous réserve des cas de report définis par décret " 1. " Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut fixer un délai supérieur, dans la limite de six mois " 2. " L'absence de demande de prise du repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l'employeur est tenu de lui demander de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d'un an " 1. Un décret détermine, pour les travailleurs des entreprises qui ne relèvent pas d'un accord conclu, en ce domaine, entre des organisations syndicales d'employeurs et de salariés les plus représentatives au plan national : Les modalités d'information par l'employeur des droits acquis par le salarié ; Le délai de présentation à l'employeur de la demande du bénéfice du repos compensateur... ; qu'en l'espèce Mr. X... au soutien de ses prétentions fourni au conseil l'ensemble des relevés d'activités établis à partir des cahiers de rapport journalier ; qu'en outre lors de l'audience du 18 février 2008 il avait été demandé à la société de faire parvenir les disques chronotachygraphes pour la période de 2002 à 2005 ; que lors de l'audience du 18 février 2008 la société Transport Mertz n'a fait aucune contestation tant sur le quantum que sur son fondement de la demande ; que le conseil après avoir analysé et comparé les disques chronotachygraphes fournie par la société et relevés d'activités versé au débat, a pu établir le bien fondé de la demande de repos compensateur mais en a corrigé le quantum au vu des congés payés et arrêt maladie de Mr. X... des mois de juillet et août 2003 ainsi que des mois de juillet août et septembre 2004 ; qu'en conséquence le conseil dit que les heures supplémentaires effectuées par Mr. X... pour les aimées 2003, 2004, et 2005 sont les suivantes : · 2003 de 318 heures, · 2004 de 525 heures, · 2005 de 219 heures ; qu'en conséquence le conseil dit et juge que Mr. X... est bien fondé dans sa demande de repos compensateur et condamne la société Transport Mertz a lui verser la somme de 5. 381, 16  brut ainsi que les congés payés y afférent soit 538, 11  brut, correspondant calculs suivants : année 2003 : 318-130 = 188 x 7. 77 = 1. 460, 76  ; année 2004 : 525-130 = 395 x 8. 10 = 3. 199, 50  ; année 2005 : 219-130 = 89 x 8. 10 = 720, 90 , soit un total de = 5. 381, 16  brut. Les congés payés y afférents (10 %) = 538, 11  brut ; 
Alors que la preuve des heures effectuées n'incombe particulièrement à aucune des parties, le salarié devant produire les éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; qu'en l'espèce, la société versait aux débats un courrier du salarié du 11 juillet 2003 dans lequel il reconnaissait ne pas exécuter le nombre d'heures mensuel pour lequel il était rémunéré ; que dès lors en constatant que M. X... admettait ne pas avoir exécuté son horaire mensuel à cette époque et en lui allouant néanmoins un rappel d'heures supplémentaires sur la période, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Transport Mertz à payer à M. X... différentes sommes à titre d'heures supplémentaires et repos compensateurs pour les années 2003 à 2005, outre les congés payés y afférents, 
Aux motifs que les courriers recommandés adressés à Valdemar X... les 9 janvier, 4 juillet et 8 août 2003 dans lesquels la société Transports Mertz lui reprochait de n'effectuer que 160 à 165 heures par mois alors qu'il était rémunéré sur la base de 200 heures, et la lettre du 11 juillet 2003 dans laquelle le salarié explique qu'en raison de la mauvaise organisation du travail que les chauffeurs subissaient, ils n'arrivaient pas à fournir les heures de travail dues à l'employeur, ne suffisent pas à établir que cette situation aurait existé du 1er janvier au 31 décembre 2003 puis perduré ultérieurement et que Valdemar X... n'aurait pas effectivement accompli le nombre d'heures supplémentaires comptabilisé par le conseil des prud'hommes pour les années 2003 (318), 2004 (525) et 2005 (219) ; qu'il n'est pas davantage avéré par les notes de service que Valdemar X... aurait personnellement fait une manipulation incorrecte de l'appareil de contrôle permettant de comptabiliser les heures de travail, et les exemples de disques (23) qui ont été produits devant la cour par la société Transports Mertz ne permettent pas d'induire qu'il se serait de façon habituelle servi du chronotachygraphe comme d'une pointeuse. L'employeur ne prétend d'ailleurs pas avoir usé, avant le licenciement du salarié, de la possibilité que lui réservait l'article 3 du contrat de travail signé le 22 avril 2002 de rectifier, après analyse contradictoire, les résultats d'une manipulation incorrecte de l'appareil de contrôlographe ; que reprenant les motifs et les calculs des premiers juges en y ajoutant les siens, la cour considère à son tour que Valdemar X... est fondé à obtenir au titre des repos compensateurs la somme de 5. 381, 16  majorée de 538, 11  pour congés payés afférents, et, à titre de rappel de salaire pour travail de nuit, la somme de 4. 775, 86  majorée de 477, 59  pour congés payés afférents ; 
Et aux motifs adoptés des premiers juges que sur les heures de nuits et les repos compensateurs : que l'article L. 212-5-1 prévoit : Art. L212-5-1 (L. n° 76-657, 16 juill. 1976) " Les heures supplémentaires de travail mentionnées à l'article L. 212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 212-6 lorsqu'il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante et une heures dans les entreprises de plus de vingt salariés ". 3. " Les heures supplémentaires effectuées dans les cas énumérés à l'article L. 221-12 ne s'imputent pas sur le contingent annuel prévu à l'article L. 212-6 " 2. " Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 212-6 lorsqu'il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires, pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés ". 3 " Le repos peut être pris selon deux formules, la journée entière ou la demi journée, à la convenance du salarié, en dehors d'une période définie par voie réglementaire " 2. Ce repos qui est assimilé à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié, donne lieu à une indemnisation qui ne doit entraîner aucune diminution par rapport à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail. " Le repos compensateur doit obligatoirement être pris dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit sous réserve des cas de report définis par décret " 1. " Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut fixer un délai supérieur, dans la limite de six mois " 2. " L'absence de demande de prise du repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l'employeur est tenu de lui demander de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d'un an " 1. Un décret détermine, pour les travailleurs des entreprises qui ne relèvent pas d'un accord conclu, en ce domaine, entre des organisations syndicales d'employeurs et de salariés les plus représentatives au plan national : Les modalités d'information par l'employeur des droits acquis par le salarié ; Le délai de présentation à l'employeur de la demande du bénéfice du repos compensateur... ; qu'en l'espèce Mr. X... au soutien de ses prétentions fourni au conseil l'ensemble des relevés d'activités établis à partir des cahiers de rapport journalier ; qu'en outre lors de l'audience du 18 février 2008 il avait été demandé à la société de faire parvenir les disques chronotachygraphes pour la période de 2002 à 2005 ; que lors de l'audience du 18 février 2008 la société Transport Mertz n'a fait aucune contestation tant sur le quantum que sur son fondement de la demande ; que le conseil après avoir analysé et comparé les disques chronotachygraphes fournie par la société et relevés d'activités versé au débat, a pu établir le bien fondé de la demande de repos compensateur mais en a corrigé le quantum au vu des congés payés et arrêt maladie de Mr. X... des mois de juillet et août 2003 ainsi que des mois de juillet août et septembre 2004 ; qu'en conséquence le conseil dit que les heures supplémentaires effectuées par Mr. X... pour les aimées 2003, 2004, et 2005 sont les suivantes : · 2003 de 318 heures, · 2004 de 525 heures, · 2005 de 219 heures ; qu'en conséquence le conseil dit et juge que Mr. X... est bien fondé dans sa demande de repos compensateur et condamne la société Transport Mertz à lui verser la somme de 5. 381, 16  brut ainsi que les congés payés y afférent soit 538, 11  brut, correspondant calculs suivants : année 2003 : 318-130 = 188 x 7. 77 = 1. 460, 76  ; année 2004 : 525-130 = 395 x 8. 10 = 3. 199, 50  ; année 2005 : 219-130 = 89 x 8. 10 = 720, 90 , soit un total de = 5. 381, 16  brut. Les congés payés y afférents (10 %) = 538, 11  brut ; 
Alors, d'une part, que la preuve des heures effectuées n'incombe particulièrement à aucune des parties, le salarié devant produire les éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; qu'en l'espèce, la société versait aux débats un courrier du salarié du 11 juillet 2003 dans lequel il reconnaissait ne pas exécuter le nombre d'heures mensuel pour lequel il était rémunéré ; que dès lors en constatant que M. X... admettait ne pas avoir exécuté l'horaire mensuel pour lequel il était rémunéré et en lui allouant néanmoins un rappel d'heures supplémentaires sur deux ans, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 
Alors, d'autre part, que la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, le salarié devant produire des éléments de nature à étayer sa demande et l'employeur ceux de nature à justifier les horaires de l'intéressé ; qu'en l'espèce, la société versait aux débats de nombreux disques chronotachygraphes d'où il résultait que M. X... ne neutralisait pas les temps de coupure et de pause au cours desquels il était libre de vaquer à ses occupations personnelles et qui ne constituaient pas un temps de travail effectif ; que dès lors en déclarant que l'employeur n'établissait pas " qu'il se serait de façon habituelle servi du chronotachygraphe comme d'une pointeuse ", reconnaissant ainsi qu'il l'avait fait au moins sporadiquement et avait ainsi comptabilisé en temps de travail effectif des heures qui n'en constituaient pas et en faisant néanmoins droit à ses réclamations à titre d'heures supplémentaires, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 
Alors, enfin, que la preuve des heures exécutées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que dès lors en relevant, pour faire droit à la demande du salarié, que la société n'avait pas usé de la possibilité que lui réservait l'article 3 du contrat de rectifier les résultats d'une manipulation incorrecte du chronotachygraphe quand, précisément, la société avait procédé à la rectification en ne réglant pas les heures enregistrées et ne correspondant pas à un temps de travail effectif au sens des articles 5 du décret du 26 janvier 1983 modifié le 4 janvier 2007 et L. 3121-1 du Code du travail, la Cour d'appel a violé les textes susvisés.