LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Pierre X...,
- M. Edouard Y...,
- M. Bernard Z...,
- M. Pierre A..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 18 septembre 2012, qui dans la procédure suivie contre eux des chefs de vente et offre de produit sous une marque contrefaite, instigation à la mise sur le marché de marchandise présentée sous une marque contrefaite, a prononcé sur les intérêts civils ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 10 décembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, M. Pers, conseiller rapporteur, M. Arnould, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Zita ; 
Sur le rapport de M. le conseiller PERS, les observations de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, de la société civile professionnelle HÉMERY et THOMAS-RAQUIN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBERGE ; 
Joignant les pourvois en raison de la connexité ; 
Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 5, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception d'irrecevabilité de la constitution de partie civile de la société Beauté prestige international, s'agissant des 2162 flacons de parfum dénommés « Homme » et « Homme Blue » de Jame Parfum et des 2712 boîtes métalliques cylindriques portant la mention « La Femme » et signées « JP » ; 
" aux motifs que MM. X..., Z..., A...et Y...font valoir qu'à la suite d'une transmission de la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières de Marseille, la société Beauté prestige international a été autorisée à diligenter une procédure de saisie contrefaçon auprès du service des douanes, s'agissant des produits JP L'Homme, JP L'Homme Bleu et de l'emballage JP La Femme ; que ces produits ont été livrés à la société Millenium par la société Actory et qu'il s'agit de la seule et unique commande auprès de cette société italienne ; que la société Beauté prestige international a ensuite assigné Millenium Diffusion devant le tribunal de grande instance de Marseille au plan civil ; que le 20 mai 2010, les sociétés Millenium Diffusion et Actory ont été condamnées pour des faits de contrefaçon ; qu'il s'agit des mêmes produits que ceux visés à la prévention ; qu'elle n'est donc pas recevable à solliciter une réparation d'ores et déjà obtenue ; que pour être admise, l'exception soulevée suppose que les demandes portées devant le juge civil et le juge pénal soient identiques ; qu'elles doivent opposer les mêmes parties, avoir le même objet et la même cause ; que tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la procédure civile ne concernait pas les intimés ; que la cause était différente, la prévention visant plusieurs autres procédures douanières et produits ; que le moyen est rejeté ; 
" 1°) alors que selon l'article 5 du code de procédure pénale, la partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne peut la porter devant la juridiction répressive si la demande a la même cause et le même objet et concerne les mêmes parties ; qu'il y a identité de parties lorsque la demande est d'abord portée devant la juridiction civile contre des personnes morales et ensuite devant la juridiction pénale contre leurs représentants ; qu'en rejetant l'exception d'irrecevabilité de constitution de partie civile de la société Beauté prestige international sur l'affirmation que la procédure civile ne concernait pas les intimés quand les intimés n'étaient autres que les représentants de la personne morale visée devant la juridiction civile, la cour d'appel a méconnu l'article 5 du code de procédure pénale et privé sa décision de toute base légale ; 
" 2°) alors que la cause de l'action civile devant le juge pénal est toujours la responsabilité délictuelle du prévenu, son objet étant l'obtention de dommages et intérêts pour réparer le préjudice invoqué par la victime ; qu'il résulte expressément des pièces produites aux débats que l'action civile exercée par la société Beauté prestige international devant le tribunal de grande instance de Marseille portait sur des faits de contrefaçon des marques figuratives françaises n° 95564538, 95587225 et 92440946 s'agissant des produits, JP L'Homme, JP L'Homme Bleu et l'emballage JP La Femme, livrés par la société italienne Actory à la société Millenium Diffusion et saisis en janvier 2005, dans le but de voir ces dernières condamnées à la réparation de son préjudice en résultant ; que la constitution de partie civile de la société Beauté prestige international s'agissant de ces mêmes produits issus de la même et unique commande auprès de la société Actory, du chef de contrefaçon de marque est donc incontestablement identique en sa cause et son objet s'agissant des contrefaçons prétendues de JP L'Homme, JP L'Homme Bleu et l'emballage JP La Femme, pour lesquelles la société Beauté prestige international a déjà devant le juge civil, sollicité et obtenu réparation de son préjudice ; qu'en écartant la similitude d'objet et de cause de la demande de la société Beauté prestige international, par le simple constat que la prévention visait plusieurs autres procédures douanières et produits, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision, dès lors que le simple fait que la prévention devant le juge pénal soit plus étendue est inopérant à exclure toute similitude d'objet et de cause quant à certains des faits visés à la prévention ; qu'en s'abstenant de prononcer l'irrecevabilité partielle de la constitution de partie civile de la société Beauté prestige international du chef de contrefaçon de marque, s'agissant des produits pour lesquels elle avait déjà obtenu réparation de son préjudice devant le juge civil, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes visés au moyen et privé sa décision de toute base légale " ; 
Attendu que, pour écarter l'exception d'irrecevabilité de la constitution de partie civile de la société Beauté prestige international tirée de l'article 5 du code de procédure pénale, l'arrêt attaqué retient que la procédure civile engagée par celle-ci les 14 et 16 février 2005 devant le tribunal de grande instance, ne concernait pas MM. Lachaud, Y..., Z... et Aiglon à titre personnel et que la prévention visait plusieurs autres procédures douanières et produits ; 
Attendu qu'en statuant ainsi, et dès lors qu'il résulte de la procédure que la juridiction répressive a été saisie par le ministère public, qui a délivré des mandements de citations les 11 juin et 2 septembre 2009, avant que le tribunal de grande instance ne rende son jugement civil sur le fond le 20 mai 2010, la cour d'appel n'encourt pas le grief visé au moyen ; 
D'où il suit que le moyen doit être écarté ; 
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 711-1, L. 711-2, L. 713-3, L. 716-9 et L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré MM. A..., X..., Y...et Z... responsables des faits de contrefaçon de marques à l'encontre de la société Beauté prestige international et les a condamnés solidairement à lui payer 150 000 euros de dommages-intérêts, ainsi qu'à la publication de l'arrêt dans trois journaux de son choix, sans que le coût de chacune des publications ne puisse excéder 5000 euros ; 
" aux motifs que Sur les produits de la société Beauté prestige international (parfums Jean Paul Gaultier) que la société BPI est titulaire des marques suivantes :- marque figurative tridimensionnelle française déposée à l'INPI sous le n° 95587225 du 7 septembre 1995, dans plusieurs classes de produits ou services dont la classe 3 ; que cette marque tridimensionnelle déposée en couleurs concerne le flacon du produit parfumant « Le Male » ; qu'il s'agit d'un flacon évoquant un corps masculin, sans bras, fortement musclé de couleur sombre, dont la partie au-dessus de la taille est assortie de bandes blanches, et dont l'élément supérieur est argenté ;- marque figurative tridimensionnelle n° 92440946 du 6 novembre 1992, s'agissant d'un emballage métallique en forme de boîte pour flacon déposé notamment en classe 3 ; que cette marque tridimensionnelle protège un emballage métallique cylindrique ayant deux séries de godrons situées en haut et en bas de l'emballage, ainsi que le socle servant à retenir le flacon en place à l'intérieur de cet étui ;- marque figurative tridimensionnelle française, n° dépôt INPI 92440690 du 5 novembre 1992, renouvelée, déposée dans plusieurs classes de produits ou services dont la classe 3, cette marque correspondant à la version féminine du parfum Le Male, soit Jean Paul Gaultier Classique, cette marque déposée en couleurs concerne le flacon d'un produit parfumant évoquant un corps féminin, en partie translucide ou transparent, légèrement teinté rose dont le bouchon est argenté (¿) sur les emballages JP La Femme : qu'il ressort de l'examen du produit incriminé qu'il s'agit d'un emballage métallique cylindrique comportant des godrons et un socle servant à retenir le flacon en place ; que les initiales « JP » y sont mentionnées ainsi que l'inscription « la femme » ; que le conditionnement dans une boîte métallique avec godron d'un parfum, par le détournement de la fonctionnalité de l'objet utilisé généralement pour la conserve d'aliment en fait son originalité et sa particularité ; que cette boîte métallique caractérise l'emballage protégé de la société BPI sous la marque figurative tridimensionnelle n° 92440946 du 6 novembre 1992 ; qu'aucune antériorité n'a pu lui être opposée ; que l'association d'un conditionnement reprenant de telles caractéristiques aux initiales JP qui évoque le nom du créateur Jean Paul Gaultier, n'a d'autre utilité que de susciter une impression visuelle d'ensemble de nature à créer un risque de confusion chez le consommateur moyen ; que tel est le cas en l'espèce ; que les différences qui sont relevées par la défense sont inopérantes dans la mesure où elles ne sont pas de nature à remettre en cause cette impression d'ensemble ; sur les autres produits : que les intimés entendent faire valoir que la société Beauté prestige international ne peut revendiquer au titre de ses marques un quelconque monopole sur une forme classique de buste mais la déclinaison spécifique d'un buste marin sous le titre Le Male de Jean Paul Gaultier, qui a fait l'objet de dépôts de marque tridimensionnelle à l'INPI ; que la marque ne confère de monopole que sur le signe qu'elle représente et non sur le genre auquel appartient le signe représenté ; que d'autres flacons de parfum antérieurs au dépôt de la marque 955887225 étaient évocateurs de bustes ; que l'examen des produits protégés de la société Beauté prestige international visés par la contrefaçon fait apparaître que tous ont pour trait caractéristique commun, décliné distinctement, de représenter sous un flacon de verre un tronc sans bras d'une personne dont les attributs masculins ou féminins sont valorisés d'une manière propre à l'auteur au moment du dépôt ; qu'il se dégage en effet de ces bustes, qui n'ont rien de commun avec les bustes comparables à ceux des statues antiques tels celui du flacon Heros de Uomo Parfums 94 ou du flacon Heros de Uomo Parfums 94, tous deux cités par la défense, une suggestion érotique ; que cette suggestion ne se retrouve nullement dans le flacon Shocking de la société Elsa Schiaparelli datant de 1937 selon la défense ; que le flacon Classique du parfum pour femme de Beauté prestige international revêt en effet un bustier blanc muni de porte-jarretelles qui le distingue complètement dans sa représentation, par ce détail, du flacon Shocking ; que c'est cela qui caractérise, à sa façon, l'originalité de chacun des produits concernés de la société Beauté prestige international au moment de leur dépôt ; que dès lors, les produits incriminés reprennent les traits essentiels d'un produit qui est notoirement connu, en l'associant à tel ou tel autre élément, comme le bouchon en métal cylindré, l'adjonction de lettres évocatrices du créateur Jean Paul Gaultier ou la couleur, l'élément matériel du délit de contrefaçon est constitué ; que la défense s'est attachée par ailleurs à relever les différences entre les produits incriminés et ceux protégés ; que cependant, la contrefaçon s'apprécie par un examen d'ensemble et non par une analyse de détails ; que la défense entend faire valoir également que les produits de la société Beauté prestige international, tout comme ceux de Dior ou de Givenchy empruntent des circuits de distribution sélective à l'inverse des produits commercialisés par les clients des anciennes sociétés Millenium ; que la clientèle ciblée est différente ; que dès lors, pour un consommateur d'attention moyenne, les produits en cause ne peuvent être confondus quant à leur origine, compte tenu de la différence existant tant sur leur nature, leur finalité, et leur mode de distribution ; que cependant, le circuit de distribution, n'est pas un élément qui détruirait ce risque de confusion dès lors que la distribution est réalisée de manière publique et qu'elle ne modifie pas la perception sur les qualités intrinsèques du produit par le consommateur ; sur le flacon dénommé JP L'Homme (Jame parfum L'Homme) : que le produit incriminé se caractérise par le buste d'un homme sans bras, aux muscles apparents ; que le flacon est en verre ; qu'il est surmonté par un bouchon métallique de forme cylindrique ; que même si ce flacon n'est pas en tout point similaire au flacon Jean Paul Gaultier Le Male de la société Beauté prestige international, il résulte de l'impression visuelle d'ensemble une forte similitude de nature à créer la confusion dans l'esprit du public qui est renforcée par sa dénomination dont les initiales et le sens ne fait qu'évoquer le produit de la marque ; qu'il s'agit d'une contrefaçon de marque au sens de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; sur le flacon dénommé JP L'Homme Blue : que les mêmes motifs valent pour ce flacon, s'agissant également d'un buste d'homme sans bras, aux muscles apparents, que le flacon en verre est surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, associé à sa dénomination, évoque le parfum Jean Paul Gaultier Le Male sans que les différences relevées ne parviennent à la neutraliser ; sur le flacon dénommé Inmate Men : que les mêmes motifs valent pour ce flacon, s'agissant également d'un buste d'homme, sans bras, aux muscles apparents, que le flacon en verre est surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, associé à sa dénomination, évoque le parfum Jean Paul Gaultier Le Male sans que les différences relevées, notamment celle relative au socle, ne parviennent à la neutraliser ; sur le flacon dénommé Inmate Women : que le flacon incriminé se présente en verre de couleur rose, en forme de buste de femme, sans bras avec une poitrine opulente, surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, associé à sa dénomination, évoque les caractéristiques essentielles du flacon du parfum Classique, de Jean Paul Gaultier, sans que les différences relevées, notamment celles relatives à l'existence d'un socle et d'un biseau, ne parviennent à le neutraliser ; sur le flacon dénommé Sensible Lady : que les mêmes motifs valent pour ce flacon en verre contenant un jus de couleur rose, en forme de buste de femme, sans bras, avec une poitrine forte, surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, évoque le parfum Classique de Jean Paul Gaultier, sans que les différences relevées, notamment celle relative à l'existence d'un socle, ne parviennent à la neutraliser ; (¿) sur l'élément moral : que les prévenus, qui agissaient sous couvert de sociétés dont ils étaient les dirigeants et les animateurs, sont des professionnels de la parfumerie qui s'appuient sur des réseaux de distribution organisés en France et à l'étranger, qu'ils connaissent particulièrement bien le marché concerné et le risque judiciaire que représente la commercialisation de produits contrefaits ; que les marques contrefaites concernées sont mondialement connues ; que les quantités en cause sont particulièrement importantes ; que les faits ont été commis sur une longue période et de manière répétée, en dépit des saisies opérées par les services de la douane ; qu'en agissant tel qu'ils l'ont fait, les prévenus qui étaient de plus personnellement intéressés dans ce commerce lucratif qui ne repose que sur la commercialisation de droits usurpés, ont sciemment commis chacun des faits qui leur sont reprochés, à l'exception de ceux qualifiés d'atteinte volontaire aux droits d'un créateur de dessin ou modèle ; que la décision sera donc réformée en ce sens ; 
" 1°) alors qu'une marque ne confère de monopole que sur le signe qu'elle représente et non sur le genre auquel appartient le signe représenté ; qu'en reconnaissant à la société Beauté prestige international un droit exclusif sur une forme de buste représentant un tronc sans bras d'une personne dont les attributs masculins ou féminins sont valorisés pour conditionner un parfum, la cour d'appel a consacré au profit de la société Beauté prestige international, la protection d'un genre, en violation des articles L. 711-1 et L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ; 
" 2°) alors que le risque de confusion dans l'esprit du public, condition de l'existence d'une contrefaçon par imitation, doit être déterminé selon une appréciation globale, fondée sur l'impression d'ensemble produite par chacune des marques en présence, en prenant en compte tous les facteurs pertinents à ce propos, et en particulier, les éléments distinctifs et dominants ; qu'en se bornant à déduire la contrefaçon de la seule similitude conceptuelle tenant à la représentation sous un flacon de verre d'un tronc sans bras d'une personne dont les attributs masculins sont valorisés, sans comparer l'impression d'ensemble produite par chacun des signes en présence en prenant en compte tous les facteurs pertinents à ce propos, sans se prononcer plus particulièrement au regard des éléments distinctifs et dominants, et sans rechercher en quoi certains éléments de la marque étaient insignifiants et ne pouvaient constituer de tels facteurs, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; 
" 3°) alors que à l'exception de la forme de tronc sans bras valorisant les attributs masculins ou féminins et du bouchon métallique de forme cylindrique, les produits prétendument contrefaisants présentaient non seulement tous des différences visuelles incontestables tenant à leur forme, leur emballage, leur couleur, leur apparence et leur présentation, mais encore des différences phonétiques et sémantiques, les dénominations « JP L'Homme », « Inmate For Men », « Inmate For Women » et « Sensible LADY » étant sans rapport avec les dénominations « Jean Paul Gaultier Le Male » et « Classique » de Jean Paul Gaultier » ; qu'en refusant de rechercher si ces différences visuelles, phonétiques et sémantiques incontestables, n'étaient pas prépondérantes au regard de la seule ressemblance conceptuelle des deux marques, prises dans leur ensemble, la cour d'appel n'a pas davantage justifié sa décision " ; 
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 713-3, L. 716-11, du code de la propriété intellectuelle, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré MM. A..., X..., Y...et Z... responsables des faits de contrefaçon de marques à l'encontre de la société Parfums Christian Dior et les a condamnés solidairement à lui payer 27 000 euros de dommages-intérêts, ainsi qu'à la publication de l'arrêt dans trois journaux de son choix, sans que le coût de chacune des publications ne puisse excéder 5 000 euros ; 
" aux motifs que, sur les produits de la société Parfums Christian Dior (Poison et Hypnotic Poison) que la société Parfums Christian Dior est titulaire de la marque « Poison », enregistrée sous le numéro 1229161, déposée le 4 mars 1983 et renouvelée le 16 décembre 2002 ; qu'elle est également titulaire de la marque figurative s'y rapportant, déposée le 13 juin 1986, enregistrée sous le numéro 1358860 et renouvelée le 27 janvier 2006 ; de la marque figurative déposée le 19 juillet 1984, enregistrée sous le numéro 1279447 et renouvelée le 25 juin 2004 ; de la marque semi figurative déposée le 3 janvier 2005, enregistrée sous le numéro 4227609 et de la marque semi figurative déposée le 6 janvier 2005, enregistrée sous le numéro 4227591, toutes enregistrées pour viser en particulier des produits visés en classe 3 ; que la société Parfums Christian Dior est également titulaire du modèle s'y rapportant, déposé le 15 décembre 1983, enregistré sous le numéro DM/ 003209, renouvelé le 18 octobre 1993 ; 
que le flacon de la gamme se caractérise par sa forme de pomme plus ou moins allongée, comportant des stries linéaires, arrondies, inclinées et en relief, allant du bouchon au bas du flacon, de part et d'autre du nom du parfum qui se situe au centre ; qu'il est surmonté d'un bouchon arrondi comportant des stries similaires à celles apparaissant sur le flacon ; que les flacons de la gamme Poison sont déclinés en différentes couleurs et notamment vert et rouge ; que l'originalité du flacon protégé tient au flacon lui-même, comparable à une fiole à potion, associé au mot « Poison » ou « Hypnotic Poison », qui suggère, par une combinaison de formes simples mais singulières, propres à l'auteur, un contenu dangereux et mystérieux ; que chacun des flacons Fatal Snake Magical, Fatal Snake Ultim et Fatal Snake Classic, se distinguent seulement par leur couleur (Fatal Snake Magical : rouge, Fatal Snake Ultim, vert foncé, et Fatal Snake Classic, blanc), se présente sous une forme de fiole comportant des stries sur les côtés avec un bouchon de forme ronde, avec des stries, reposant sur une bague métallique ; qu'il se dégage de l'association de ces éléments, ajouté au nom évocateur de danger et de mystère « Fatal Snake Magical », « Fatal Snake Ultim » ou « Fatal Snake Classic », en dépit des différences de taille et de forme, le flacon en cause étant plus haut et de forme allongée, une impression visuelle d'ensemble de nature à créer dans l'esprit du consommateur un risque de confusion ; qu'il s'agit, pour chacun de ces produits incriminés, d'une contrefaçon de marques ; 
" alors, afin d'apprécier le degré de similitude existant entre les marques concernées, les juges doivent déterminer leur degré de similitude visuelle, auditive conceptuelle et, le cas échéant, évaluer l'importance qu'il convient d'attacher à ces différents éléments, en tenant compte de la catégorie de produits ou services en cause et des conditions dans lesquelles ils sont commercialisés ; qu'il ressort en l'espèce des mentions et constatations de l'arrêt attaqué que les flacons « Fatal Snake Magical », « Fatal Snake Ultim » et « Fatal Snake Classic », outre des différences évidentes de phonétique et de sémantique, avec les marques protégées « Poison » et Hypnotic Poison », présentaient des différences substantielles de taille et de forme, et empruntaient des circuits de distribution différents ; qu'en retenant néanmoins la contrefaçon sur la seule et unique constatation d'une similitude conceptuelle tenant à l'association d'une forme de fiole à un nom évocateur de danger et de mystère, quand les formes de flacon et les dénominations employées étaient parfaitement dissemblables, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et privé sa décision de toute base légale " ; 
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, L. 711-1, L. 711-2, L. 713-3, L. 716-9, L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle, 591, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré MM. A..., X..., Y...et Z... responsables des faits de contrefaçon de marques à l'encontre de la société Beauté prestige international et de la société Parfums Christian Dior et les a condamnés solidairement à leur payer respectivement 150 000 et 27 000 euros de dommages-intérêts, ainsi qu'à la publication de l'arrêt dans trois journaux de leur choix, sans que le coût de chacune des publications ne puisse excéder 5 000 euros ; 
" aux motifs que sur les produits de la société Beauté prestige international (parfums Jean Paul Gaultier) que la société BPI est titulaire des marques suivantes :
- marque figurative tridimensionnelle française déposée à l'INPI sous le n° 95587225 du 7 septembre 1995, dans plusieurs classes de produits ou services dont la classe 3 ; que cette marque tridimensionnelle déposée en couleurs concerne le flacon du produit parfumant « Le Male » ; qu'il s'agit d'un flacon évoquant un corps masculin, sans bras, fortement musclé de couleur sombre, dont la partie au-dessus de la taille est assortie de bandes blanches, et dont l'élément supérieur est argenté ;
- marque figurative tridimensionnelle n° 92440946 du 6 novembre 1992, s'agissant d'un emballage métallique en forme de boîte pour flacon déposé notamment en classe 3 ; que cette marque tridimensionnelle protège un emballage métallique cylindrique ayant deux séries de godrons situées en haut et en bas de l'emballage, ainsi que le socle servant à retenir le flacon en place à l'intérieur de cet étui ;
- marque figurative tridimensionnelle française, n° dépôt INPI 92440690 du 5 novembre 1992, renouvelée, déposée dans plusieurs classes de produits ou services dont la classe 3, cette marque correspondant à la version féminine du parfum Le Male, soit Jean Paul Gaultier Classique, cette marque déposée en couleurs concerne le flacon d'un produit parfumant évoquant un corps féminin, en partie translucide ou transparent, légèrement teinté rose dont le bouchon est argenté (¿) ; 
sur les emballages JP La Femme : il ressort de l'examen du produit incriminé qu'il s'agit d'un emballage métallique cylindrique comportant des godrons et un socle servant à retenir le flacon en place ; que les initiales « JP » y sont mentionnées ainsi que l'inscription « la femme » ; que le conditionnement dans une boîte métallique avec godron d'un parfum, par le détournement de la fonctionnalité de l'objet utilisé généralement pour la conserve d'aliment en fait son originalité et sa particularité ; que cette boîte métallique caractérise l'emballage protégé de la société BPI sous la marque figurative tridimensionnelle n° 92440946 du 6 novembre 1992 ; qu'aucune antériorité n'a pu lui être opposée ; que l'association d'un conditionnement reprenant de telles caractéristiques aux initiales JP qui évoque le nom du créateur Jean Paul Gaultier, n'a d'autre utilité que de susciter une impression visuelle d'ensemble de nature à créer un risque de confusion chez le consommateur moyen ; que tel est le cas en l'espèce ; que les différences qui sont relevées par la défense sont inopérantes dans la mesure où elles ne sont pas de nature à remettre en cause cette impression d'ensemble ; 
sur les autres produits : que les intimés entendent faire valoir que la société Beauté prestige international ne peut revendiquer au titre de ses marques un quelconque monopole sur une forme classique de buste mais la déclinaison spécifique d'un buste marin sous le titre Le Male de Jean Paul Gaultier, qui a fait l'objet de dépôts de marque tridimensionnelle à l'INPI ; que la marque ne confère de monopole que sur le signe qu'elle représente et non sur le genre auquel appartient le signe représenté ; que d'autres flacons de parfum antérieurs au dépôt de la marque 955887225 étaient évocateurs de bustes ; que l'examen des produits protégés de la société Beauté prestige international visés par la contrefaçon fait apparaître que tous ont pour trait caractéristique commun, décliné distinctement, de représenter sous un flacon de verre un tronc sans bras d'une personne dont les attributs masculins ou féminins sont valorisés d'une manière propre à l'auteur au moment du dépôt ; qu'il se dégage en effet de ces bustes, qui n'ont rien de commun avec les bustes comparables à ceux des statues antiques tels celui du flacon Heros de Uomo Parfums 94 ou du flacon Heros de Uomo Parfums 94, tous deux cités par la défense, une suggestion érotique ; que cette suggestion ne se retrouve nullement dans le flacon Shocking de la société Elsa Schiaparelli datant de 1937 selon la défense ; que le flacon Classique du parfum pour femme de Beauté prestige international revêt en effet un bustier blanc muni de porte-jarretelles qui le distingue complètement dans sa représentation, par ce détail, du flacon Shocking ; que c'est cela qui caractérise, à sa façon, l'originalité de chacun des produits concernés de la société Beauté prestige international au moment de leur dépôt ; que, dès lors, les produits incriminés reprennent les traits essentiels d'un produit qui est notoirement connu, en l'associant à tel ou tel autre élément, comme le bouchon en métal cylindré, l'adjonction de lettres évocatrices du créateur Jean Paul Gaultier ou la couleur, l'élément matériel du délit de contrefaçon est constitué ; que la défense s'est attachée par ailleurs à relever les différences entre les produits incriminés et ceux protégés ; que cependant, la contrefaçon s'apprécie par un examen d'ensemble et non par une analyse de détails ; que la défense entend faire valoir également que les produits de la société Beauté prestige international, tout comme ceux de Dior ou de Givenchy empruntent des circuits de distribution sélective à l'inverse des produits commercialisés par les clients des anciennes sociétés Millenium ; que la clientèle ciblée est différente ; que dès lors, pour un consommateur d'attention moyenne, les produits en cause ne peuvent être confondus quant à leur origine, compte tenu de la différence existant tant sur leur nature, leur finalité, et leur mode de distribution ; que cependant, le circuit de distribution, n'est pas un élément qui détruirait ce risque de confusion dès lors que la distribution est réalisée de manière publique et qu'elle ne modifie pas la perception sur les qualités intrinsèques du produit par le consommateur ; 
sur le flacon dénommé JP L'Homme (Jame Parfum L'Homme) : que le produit incriminé se caractérise par le buste d'un homme sans bras, aux muscles apparents ; que le flacon est en verre ; qu'il est surmonté par un bouchon métallique de forme cylindrique ; que même si ce flacon n'est pas en tout point similaire au flacon Jean Paul Gaultier Le Male de la société Beauté prestige international, il résulte de l'impression visuelle d'ensemble une forte similitude de nature à créer la confusion dans l'esprit du public qui est renforcée par sa dénomination dont les initiales et le sens ne fait qu'évoquer le produit de la marque ; qu'il s'agit d'une contrefaçon de marque au sens de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 
sur le flacon dénommé JP L'Homme Blue : que les mêmes motifs valent pour ce flacon, s'agissant également d'un buste d'homme sans bras, aux muscles apparents, que le flacon en verre est surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, associé à sa dénomination, évoque le parfum Jean Paul Gaultier Le Male sans que les différences relevées ne parviennent à la neutraliser ; 
sur le flacon dénommé Inmate Men : que les mêmes motifs valent pour ce flacon, s'agissant également d'un buste d'homme, sans bras, aux muscles apparents, que le flacon en verre est surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, associé à sa dénomination, évoque le parfum Jean Paul Gaultier Le Male sans que les différences relevées, notamment celle relative au socle, ne parviennent à la neutraliser ; 
sur le flacon dénommé Inmate Women : que le flacon incriminé se présente en verre de couleur rose, en forme de buste de femme, sans bras avec une poitrine opulente, surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, associé à sa dénomination, évoque les caractéristiques essentielles du flacon du parfum Classique, de Jean Paul Gaultier, sans que les différences relevées, notamment celles relatives à l'existence d'un socle et d'un biseau, ne parviennent à le neutraliser ; sur le flacon dénommé Sensible Lady : que les mêmes motifs valent pour ce flacon en verre contenant un jus de couleur rose, en forme de buste de femme, sans bras, avec une poitrine forte, surmonté d'un bouchon métallique cylindrique ; que l'impression visuelle d'ensemble, évoque le parfum Classique de Jean Paul Gaultier, sans que les différences relevées, notamment celle relative à l'existence d'un socle, ne parviennent à la neutraliser ; sur les produits de la société Parfums Christian Dior (Poison et Hypnotic Poison) : que la société Parfums Christian Dior est titulaire de la marque « Poison », enregistrée sous le numéro 1229161, déposée le 4 mars 1983 et renouvelée le 16 décembre 2002 ; qu'elle est également titulaire de la marque figurative s'y rapportant, déposée le 13 juin 1986, enregistrée sous le numéro 1358860 et renouvelée le 27 janvier 2006 ; de la marque figurative déposée le 19 juillet 1984, enregistrée sous le numéro 1279447 et renouvelée le 25 juin 2004 ; de la marque semi figurative déposée le 3 janvier 2005, enregistrée sous le numéro 4227609 et de la marque semi figurative déposée le 6 janvier 2005, enregistrée sous le numéro 4227591, toutes enregistrées pour viser en particulier des produits visés en classe 3 ; que la société Parfums Christian Dior est également titulaire du modèle s'y rapportant, déposé le 15 décembre 1983, enregistré sous le numéro DM/ 003209, renouvelé le 18 octobre 1993 ; que le flacon de la gamme se caractérise par sa forme de pomme plus ou moins allongée, comportant des stries linéaires, arrondies, inclinées et en relief, allant du bouchon au bas du flacon, de part et d'autre du nom du parfum qui se situe au centre ; qu'il est surmonté d'un bouchon arrondi comportant des stries similaires à celles apparaissant sur le flacon ; que les flacons de la gamme Poison sont déclinés en différentes couleurs et notamment vert et rouge ; que l'originalité du flacon protégé tient au flacon lui-même, comparable à une fiole à potion, associé au mot « Poison » ou « Hypnotic Poison », qui suggère, par une combinaison de formes simples mais singulières, propres à l'auteur, un contenu dangereux et mystérieux ; que chacun des flacons Fatal Snake Magical, Fatal Snake Ultim et Fatal Snake Classic, se distinguent seulement par leur couleur (Fatal Snake Magical : rouge, Fatal Snake Ultim, vert foncé, et Fatal Snake Classic, blanc), se présente sous une forme de fiole comportant des stries sur les côtés avec un bouchon de forme ronde, avec des stries, reposant sur une bague métallique ; qu'il se dégage de l'association de ces éléments, ajouté au nom évocateur de danger et de mystère « Fatal Snake Magical », « Fatal Snake Ultim » ou « Fatal Snake Classic », en dépit des différences de taille et de forme, le flacon en cause étant plus haut et de forme allongée, une impression visuelle d'ensemble de nature à créer dans l'esprit du consommateur un risque de confusion ; qu'il s'agit, pour chacun de ces produits incriminés, d'une contrefaçon de marques ; sur l'élément moral : que les prévenus, qui agissaient sous couvert de sociétés dont ils étaient les dirigeants et les animateurs, sont des professionnels de la parfumerie qui s'appuient sur des réseaux de distribution organisés en France et à l'étranger, qu'ils connaissent particulièrement bien le marché concerné et le risque judiciaire que représente la commercialisation de produits contrefaits ; que les marques contrefaites concernées sont mondialement connues ; que les quantités en cause sont particulièrement importantes ; que les faits ont été commis sur une longue période et de manière répétée, en dépit des saisies opérées par les services de la douane ; qu'en agissant tel qu'ils l'ont fait, les prévenus qui étaient de plus personnellement intéressés dans ce commerce lucratif qui ne repose que sur la commercialisation de droits usurpés, ont sciemment commis chacun des faits qui leur sont reprochés, à l'exception de ceux qualifiés d'atteinte volontaire aux droits d'un créateur de dessin ou modèle ; que la décision sera donc réformée en ce sens ; 
" 1°) alors qu'il résulte de la jurisprudence communautaire que constitue un risque de confusion le fait que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise, ou le cas échéant d'entreprises liées économiquement ; qu'il s'ensuit que n'existe aucun risque de confusion entre les signes, dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne, dès lors que diffèrent, le conditionnement des produits, le lieu de vente et les prix ; qu'en refusant de prendre en considération ces éléments dans l'appréciation du risque de confusion, la cour d'appel a méconnu les textes visés au moyen et la jurisprudence précitée, privant de ce fait sa décision de toute base légale ; 
" 2°) alors que le délit de contrefaçon de marque est un délit intentionnel qui suppose que soit établie la volonté du prévenu de mettre en vente des produits qu'il sait contrefaits ; que cette conscience du caractère contrefait des produits litigieux faisait nécessairement défaut en l'espèce au regard des différences importantes et substantielles entre ces derniers et les marques déposées, d'ailleurs explicitement reconnues par les premiers juges ; qu'en se bornant à déduire l'intention délictueuse des prévenus de leur seule qualité de professionnels de la parfumerie en refusant de tenir compte de ces différences incontestables, et déjà reconnues par de précédentes décisions jurisprudentielles, de nature à établir leur bonne foi, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 121-3 du code pénal " ; 
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1382 du code civil, L. 713-3, L. 716-9, L. 716-10 et L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle, 2, 475-1, 480-1, 509, 515, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré MM. A..., X..., Y...et Z... responsables des faits de contrefaçon de marques à l'encontre de la société Beauté prestige international et de la société Parfums Christian Dior et les a condamnés solidairement à leur payer respectivement 150 000 et 27 000 euros de dommages-intérêts, outre les sommes de 5 000 et 3 000 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, ainsi qu'à la publication de l'arrêt dans trois journaux de leur choix, sans que le coût de chacune des publications ne puisse excéder 5 000 euros ; 
" aux motifs qu'il résulte de la procédure que les faits imputables aux intimés portent sur 2520 produits, outre les emballages, contrefaisant les produits de la société Beauté prestige international, 525 produits contrefaisant les produits de la société Parfums Christian Dior ; que la mise sur le marché des produits contrefaisants, de qualité médiocre, a porté atteinte à l'image de ces marques, à leur pouvoir attractif et à leur valeur patrimoniale ; que les sociétés sont donc fondées à réclamer la réparation de l'atteinte à leurs droits sur leurs marques, s'agissant d'un préjudice direct et certain découlant directement des faits objets de la poursuite ; qu'au vu de ce qui précède, MM. X..., Z..., A..., et Y...sont condamnés solidairement à payer à la société Beauté prestige international la somme de 150 00 euros à titre de dommages-intérêts, et à la société Parfums Christian Dior, la somme de 27. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; qu'il convient en outre d'autoriser la société Parfums Christian Dior à faire publier l'arrêt par extrait, dans trois revues ou journaux de son choix, aux frais de MM. X..., Z..., A...et Y..., condamnés solidairement, sans que le coût de chacune des publications ne puisse être supérieur à 5000 euros HT ; d'ordonner par application de l'article L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle la publication par extraits de l'arrêt à intervenir dans trois journaux au choix de la société Beauté prestige international aux frais de MM. X..., Z..., A...et Y...condamnés solidairement, sans que le coût de chacune des publications ne puisse être supérieur à 5 000 euros HT ; d'ordonner, en application de l'article L. 716-15 du code de la propriété intellectuelle, la confiscation et la destruction des produits saisis reconnus comme produits contrefaisants ; que MM. X..., Z..., A...et Y...sont également condamnés solidairement à payer sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale les sommes de 5 000 euros à la société Beauté prestige international et 3 000 euros à la société Parfums Christian Dior ; 
" 1°) alors que si l'action civile en réparation du dommage causé par une infraction appartient à toux ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par cette infraction, cette réparation doit être strictement égale au préjudice réellement subi et il ne saurait en résulter aucun profit pour la victime ; qu'il est n'est pas contesté en l'espèce que sur la base d'une saisie de janvier 2005, le préjudice résultant de la mise en vente des flacons de parfum dénommés Homme et Homme Blue de Jame Parfum, ainsi que l'emballage JP La Femme, provenant de la même et unique commande auprès de la société italienne Actory, avaient déjà été indemnisé devant la juridiction civile à hauteur de 250 000 euros ; qu'en condamnant néanmoins les prévenus au paiement d'une somme de 150 000 euros de dommages et intérêts à la société Beauté prestige international sans tenir compte du fait qu'une partie des faits de contrefaçon reprochés avait déjà été indemnisée, la cour d'appel a fait bénéficier la société Beauté prestige international d'une double indemnisation en violation du principe de la réparation intégrale ; 
" 2°) alors que les juges du second degré saisis du seul appel de la partie civile ne peuvent prononcer aucune peine contre le prévenu définitivement relaxé du fait de l'absence de recours du ministère public ; qu'en ordonnant, « par application de l'article L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle la publication par extraits de l'arrêt à intervenir dans trois journaux au choix de la société Beauté prestige international aux frais de MM. X..., Bernard Z..., A...et Y...condamnés solidairement, sans que le coût de chacune des publications ne puisse être supérieur à 5 000 euros HT », la cour d'appel, saisie du seul appel des parties civiles, a prononcé, à l'encontre des prévenus définitivement relaxés, la peine complémentaire de publication définie à l'article L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle au titre des sanctions pénales, en violation des articles 509 et 515 du code de procédure pénale ; 
" 3°) alors enfin que la solidarité édictée par l'article 480-1 du code de procédure pénale pour les restitutions et dommages et intérêts n'est pas applicable au paiement des frais non recouvrables de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; qu'en condamnant solidairement MM. A..., X..., Z... et Y..., à payer sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale les sommes de 5000 euros à la société Beauté prestige international et 3. 000 euros à la société Parfums Christian Dior, la cour d'appel a méconnu les textes précités ; 
Les moyens étant réunis ; 
Sur les deuxième, troisième, quatrième moyens et le cinquième moyen, pris en ses deux premières branches : 
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments les faits poursuivis pour les besoins de l'action civile, et a ainsi justifié l'allocation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer le préjudice en découlant ; 
D'où il suit que, abstraction faite du visa erroné de l'article L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle concernant la mesure de publication qui a été ordonnée à titre de réparation complémentaire telle que prévue par l'article L. 716-15 dudit code, les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; 
Mais sur le cinquième moyen, pris en sa cinquième branche : 
Vu les articles 475-1 et 480-1 du code de procédure pénale ; 
Attendu que la solidarité édictée par le second de ces textes pour les restitutions et les dommages-intérêts n'est pas applicable au paiement des frais non recouvrables ; 
Attendu qu'après avoir prononcé diverses condamnations solidaires à titre de dommages et intérêts, l'arrêt attaqué condamne les demandeurs solidairement au paiement des sommes de 5 000 et 3 000 euros au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; 
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé ; 
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; que n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; 
Par ces motifs : 
CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 18 septembre 2012, en ses seules dispositions ayant prononcé solidairement la condamnation des MM. X..., Y..., Z... et A...au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; 
DIT que chacun des demandeurs est condamné à payer le quart des sommes allouées au titre de l'articles 475-1 du code de procédure pénale ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
FIXE à 5 000 euros la somme que les demandeurs devront payer à la société Beauté prestige international et à la société Parfums Christian Dior au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; 
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt et un janvier deux mille quatorze ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;