AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-six novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller référendaire de G... de MASSIAC, les observations de la société civile professionnelle DELAPORTE et BRIARD et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général le FOYER de COSTIL ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - E... Marc-André,
   - J... Danielle,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de NIMES, chambre correctionnelle, en date du 2 mai 1997, qui les a condamnés :
   - Marc-André E..., pour abus de biens sociaux, banqueroute, infraction aux règles sur la facturation, fraudes fiscales et omission d'écritures comptables, à 3 ans d'emprisonnement dont 1 an avec sursis, 500 000 francs d'amende et, en ce qui concerne les poursuites en matière fiscale, ordonné la publication ainsi que l'affichage de la décision, et prononcé sur les demandes de l'Administration, partie civile,
   - Danielle J..., pour recel d'abus de biens sociaux, à 1 an d'emprisonnement avec sursis, 50 000 francs d'amende ;
   Joignant les pourvois en raison de leur connexité ;
   1 - Sur le pourvoi de Danielle J... :
   Attendu que la demanderesse n'a produit aucun moyen à l'appui de son pourvoi ;
   2 - Sur le pourvoi de Marc-André E... :
   Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 425, 4 , et 431 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, défaut de réponse à conclusions ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marc-André E... coupable d'abus de biens sociaux ;
   "aux motifs, sur la gérance de fait, que la société IBS était non seulement dirigée par son gérant de droit, Eryck D..., mais également, en fait, par Marc-André E... ;
   "alors, d'une part, que le gérant de fait d'une société commerciale est celui qui s'est réservé les décisions sur le sort commercial et financier de la société, notamment en recevant délégation de signature sur les comptes bancaires, en sollicitant directement des banquiers des crédits, en donnant des instructions au comptable, en recevant de celui-ci ainsi que du conseil juridique qui lui soumettait les actes tels que les procès-verbaux d'assemblée ; qu'en se bornant à relever que, selon Eryck D..., il avait, avec Marc-André E..., décidé de la création de l'entreprise, que, selon certaines personnes - dont elle n'a pas pris la peine de préciser l'identité - il avait été perçu, à l'occasion du marché Bouygues, comme un dirigeant à part entière en raison de ses prises de position - sur lesquelles aucune explication n'est donnée - et du fait qu'il possédait la connaissance et l'expérience de l'activité exercée par la société, que Georges Y..., Maria C..., dont la fonction au sein d'IBS n'a pas été précisée, et Robert A... l'avaient perçu comme un dirigeant parce qu'il participait aux entretiens d'embauche et décidait du montant des salaires ; qu'il avait pu, pendant moins d'une année, faire fonctionner l'un des comptes bancaires de la société, et que l'on avait trouvé chez lui du papier à en-tête de cette dernière signé en blanc par Erick D..., tous éléments impuissants à établir que c'était lui qui définissait les objectifs financiers et commerciaux de l'entreprise et donc le sort de celle-ci, et décidait de leur mise en oeuvre, seules fonctions susceptibles de caractériser une gérance de fait, les décisions sur les salaires et les embauches ne constituant que des décisions d'exécutant à partir d'une politique d'entreprise définie par Erick D..., la cour d'appel, qui n'a caractérisé, à la charge de Marc-André E..., aucun acte de gestion établissant qu'il décidait du sort commercial et financier de la société, n'a pas donné de base légale à la déclaration de culpabilité ;
   "alors, d'autre part, que, dans ses conclusions, Marc-André E... avait fait valoir :
   - que M. H... comme M. X..., qui avait apporté l'affaire Bouygues à Erick D..., avaient toujours déclaré n'avoir traité qu'avec ce dernier et qu'il leur était toujours apparu comme le seul décideur,
   - que Maria C..., recrutée par Erick D..., avait déclaré que Marc-André E... n'avait pas le pouvoir de recruter du personnel, qu'il était le commercial de la société et voyageait beaucoup pour acheter des véhicules,
   - que, selon les déclarations d'Erick D... lui-même, il avait seul, sans Marc-André E..., négocié le marché avec la société Bouygues et, selon les conclusions prises par celui-ci devant les juges consulaires, seules son activité et sa crédibilité avaient permis de développer rapidement l'affaire, Marc-André E... n'étant qu'un salarié, et c'était uniquement lui qui gérait la société et la faisait fonctionner ;
   qu'en ne s'expliquant pas sur ces moyens péremptoires des conclusions qui excluaient que le prévenu eût le pouvoir de décider du sort commercial et financier de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à la déclaration de culpabilité ;
   "alors, de troisième part, que le fait pour le prévenu d'avoir prétendument été le seul interlocuteur de Robert A..., intermédiaire de vente pour le compte des sociétés IBS et IMS, qui avait déclaré que c'était lui qui décidait du montant des commissions, ou celui d'avoir détenu à son domicile des feuilles de papier à l'en-tête de la société IBS signées en blanc par Eryck D..., ne caractérise ni l'un ni l'autre un quelconque pouvoir de décider du sort commercial et financier de la société ; que cette énonciation inopérante ne donne aucune base légale à la déclaration de culpabilité ;
   "alors, de quatrième part, qu'il résulte de la procédure que la société IBS possédait trois comptes courants bancaires à la société Marseillaise de Crédit ; que l'arrêt attaqué constate que la société IBS avait été constituée le 11 août 1987 ; que, dès lors, la seule énonciation que, le 16 mai 1988, Marc-André E... aurait reçu pouvoir de faire fonctionner le compte courant de cette société dans les livres de la société Marseillaise de Crédit à l'agence d'Avignon au moment de l'affaire Bouygues, non assortie au demeurant de la constatation que ce compte aurait été régulièrement approvisionné et qu'il aurait, à la suite de ce pouvoir, effectivement fonctionné sous la signature de Marc-André E..., est aussi impuissant à caractériser un acte de gestion de fait de la société IBS ; que, derechef, la déclaration de culpabilité est privée de base légale ;
   "alors, enfin, que le fait que, après s'être vu donner la possibilité de faire fonctionner le compte de la société IBS à la société Marseillaise de Crédit, Marc-André E... se soit vu retirer ce pouvoir moins d'un an après par Eryck D... caractérise d'autant moins la gérance de fait qui lui est reprochée qu'il n'a précisément rien pu faire lorsque Marc-André E... lui a retiré le pouvoir de faire fonctionner le compte ; que cette circonstance démontre, au contraire, ainsi que l'avait d'ailleurs déclaré Eryck D..., que Marc-André E... était seulement un salarié de la société IBS dont le pouvoir de décision, dans sa fonction de direction, n'était que ponctuellement délégué par le gérant de droit sous le contrôle duquel il s'exerçait et qui avait la possibilité, ainsi qu'il l'a fait, de le supprimer de façon discrétionnaire" ;
   Sur le deuxième moyen de cassation (subsidiaire), pris de la violation des articles 425, 4 , et 431 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, défaut de réponse à conclusions ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'abus de biens sociaux ;
   "aux motifs, sur les abus de biens sociaux, que des prélèvements personnels d'espèces avaient été effectués par Marc-André E... ainsi qu'en témoignait Maria C... ; que la soeur et le beau-frère de Marc-André E... avaient bénéficié d'une avance de 150 000 francs sans contrepartie pour la société IBS ; que cette société finançait des véhicules de luxe laissés à la disposition d'Eryck D..., de Marc-André E... et de Danielle J... ; que ces faits caractérisaient à son encontre un usage de mauvaise foi des biens de la société à des fins personnelles ;
   "alors, d'une part, que l'abus de biens sociaux n'est constitué que si, de mauvaise foi, le gérant fait des biens de cette dernière un usage contraire à l'intérêt de cette dernière, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement et lui cause, ce faisant, un préjudice ; que, s'agissant des véhicules de luxe financés par IBS pour les laisser prétendument à la disposition d'Eryck D..., Marc-André E... et Danielle J..., Marc-André E... avait fait valoir qu'il s'agissait d'un lot de véhicules achetés par la société IBS dans le cadre de son activité et utilisés par les membres de la société pour les besoins de la société en attendant leur revente ; qu'il avait encore précisé, en ce qui concerne le véhicule Bentley, modèle 1936, qu'il était loué pour des mariages et que le véhicule Mercédès avait été revendu avec bénéfice par la société IBS qui en avait encaissé le produit ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen péremptoire de défense qui démontrait que la société IBS n'avait subi aucun préjudice, la cour d'appel n'a pas légalement justifié la déclaration de culpabilité ;
   "alors, d'autre part, que, faute d'avoir précisé quel était le montant des espèces prétendument remis à Marc-André E... ni rappelé le contenu exact des déclarations de Maria C..., la cour d'appel n'a donné aucune base légale à la déclaration de culpabilité ;
   "alors, enfin, que, concernant le prêt aux époux F..., Marc-André E... avait également fait valoir, dans ses conclusions, que l'information avait établi qu'il leur avait été consenti à l'initiative du seul Eryck D... qui l'avait revendiqué et que la décision de relaxe de Joseph F... avait été fondée sur le fait qu'il avait pu penser que la somme prêtée par Eryck D... lui appartenait personnellement ; qu'en ne s'expliquant sur ce moyen des conclusions et en ne précisant pas quel avait pu être le rôle de Marc-André E... dans le prêt consenti par Eryck D..., ni constaté qu'il y avait donné son accord avant la remise des fonds, la cour d'appel a derechef privé la déclaration de culpabilité de toute base légale" ;
   Sur le quatrième moyen de cassation (subsidiaire), pris de la violation des articles 99, 1741, 1743 du Code général des impôts, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable de s'être frauduleusement soustrait à l'établissement et au paiement des impôts (TVA sociétés), en omettant volontairement de faire sa déclaration dans les délais prescrits ;
   "aux motifs que la TVA éludée à 100 % s'élevait à 1 873 775 francs pour l'exercice 1988 et à 184 368 francs pour la période du 1er janvier au 31 mars 1989 ; que l'impôt sur les sociétés éludé à 100 % au titre de l'exercice 1988 s'élevait à 1 813 779 francs ;
   qu'il résulte des faits précédemment analysés que cette soustraction à l'établissement et au paiement de ces impôts était bien la conséquence de dissimulations à caractère frauduleux commises par chacun des dirigeants de la société ; qu'il incombe non seulement au gérant statutaire, mais également au gérant de fait de souscrire ou faire souscrire les déclarations fiscales exigées par la loi ; que, dès lors, c'était à tort que le premier juge avait cru devoir requalifier les faits en complicité de fraude fiscale à l'encontre de Marc-André E..., l'infraction visée dans l'acte de poursuite, pour la partie non annulée dudit acte, étant parfaitement constituée tant à son encontre qu'à l'encontre d'Erick D... ;
   "alors, d'une part, que la censure qui interviendra sur le premier moyen de cassation aura pour conséquence nécessaire la censure de la déclaration de culpabilité du chef de fraude fiscale, le prévenu qui n'a jamais assuré en fait la gestion de la société n'était pas tenu de souscrire les déclarations fiscales de la personne morale ;
   "alors, d'autre part et en tout état de cause, que l'obligation de souscrire les déclarations fiscales destinées à établir l'impôt dû par une personne morale incombe au seul représentant légal de cette dernière ou éventuellement à la personne qu'il délègue dans cette tâche, à l'exclusion du gérant de fait ; que, par conséquent, à supposer même que le prévenu eût été gérant de fait de la société, l'obligation de souscrire les déclarations fiscales ne lui incombant pas légalement, puisque Eryck D... ne lui avait jamais confié la charge d'établir les déclarations fiscales, il ne pouvait être déclaré coupable de s'être soustrait frauduleusement à l'impôt sur les sociétés et à la TVA ; que la déclaration de culpabilité est en toute hypothèse illégale" ;
   Sur le cinquième moyen de cassation (subsidiaire), pris de la violation des articles 197 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'avoir sciemment omis de passer ou de faire passer des écritures ou d'avoir fait passer des écritures comptables inexactes ou fictives dans les livres comptables ;
   "aux motifs que la comptabilité tenue par Luciano B... n'avait aucune valeur probante dans la mesure où celui-ci ne parvenait pas à obtenir les pièces nécessaires aux imputations comptables, notamment en ce qui concernait les chèques et retraits d'espèces effectués sans justificatifs, que ces irrégularités avaient été commises pendant tout le temps du fonctionnement de la société ; que, dès lors, la circonstance tenant au fait que, suite au désaccord qui opposait Marc-André E... à Erick D..., l'épouse de ce dernier ait récupéré l'ensemble des documents comptables auprès de Luciano B... n'était pas de nature à retirer aux irrégularités antérieures leur caractère de gravité ; que l'absence d'élément comptable fiable ne permettait pas d'envisager le supplément d'information souhaité par les prévenus ;
   "alors, d'une part, que la censure qui interviendra sur le fondement du premier moyen de cassation aura pour conséquence nécessaire la censure de la déclaration de culpabilité du chef d'omission de passer ou de faire passer des écritures ou d'avoir fait passer des écritures comptables inexactes ou fictives dans des livres comptables, le prévenu qui n'a jamais assuré en fait la gestion de la société et n'a jamais exercé dans celle-ci aucune fonction comptable, n'étant ni tenu de passer ou faire passer des écritures, ni ne pouvant se voir rechercher pour avoir fait passer des écritures inexactes ou fictives ;
   "alors, d'autre part et en tout état de cause, que le délit prévu et réprimé par l'article 197 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 est un délit matériel qui suppose que son auteur ait participé lui-même à la commission des infractions soit en passant lui-même des écritures comptables fausses, inexactes ou fictives, soit en ayant donné l'ordre de le faire passer ou de s'abstenir de passer toute écriture comptable alors que sa fonction lui imposait de le faire ; qu'aucune des énonciations vagues de l'arrêt attaqué ne caractérise un acte matériel imputable à Marc-André E... établissant la matérialité de l'infraction à son encontre et donc ne caractérise l'infraction qui lui a été reprochée ; qu'il s'ensuit que la déclaration de culpabilité est privée de toute base légale ;
   "alors, de troisième part, que Marc-André E... soutenant dans ses conclusions qu'il n'avait passé que 15 mois dans la société IBS, qu'il avait quitté à la fin de l'année 1988 alors que le dépôt du bilan n'était intervenu qu'au mois de février 1990, la Cour ne pouvait entrer en voie de condamnation à son encontre qu'à la condition de caractériser les faits constitutifs des infractions à l'époque où il était présent dans l'entreprise ; qu'en le retenant dans les liens de la prévention pour la période ayant couru d'août 1987 à septembre 1990, la cour d'appel a nécessairement prononcé une condamnation illégale, nul ne pouvant être poursuivi et condamné pour des faits qu'il n'a pu commettre" ;
   Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles 31 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré le prévenu coupable d'avoir effectué pour une activité professionnelle des achats et ventes de produits sans facture ou sans indiquer sur les factures les rabais, ristournes ou remises effectuées ;
   "aux motifs que les soupçons d'achat et de vente sans facture, qui étaient à l'origine de l'information, avaient été confirmés par les déclarations faites le 17 mars 1990 par Paul I... qui, indépendamment de l'aveu de la somme de 100 000 francs qu'il a perçue pour rémunérer son intervention pour l'obtention du prêt de 900 000 francs, prestation pour laquelle aucune facturation n'avait été établie, indiquait avoir eu connaissance de facturations minorées relatives à la vente de deux pelles mécaniques, Marc-André E... et Erick D... ayant perçu en mains propres les espèces correspondant au prix non facturé ; qu'il précisait également qu'il avait été procédé de la même manière pour une grue PPMA 330, le prix échappant à la facturation atteignant alors 120 000 francs ; que ces ventes sans facture ou avec des factures minorant le prix convenu étaient également attestées par les mentions manuscrites relevées par Maria C... sur les indications d'Erick D... et figurant sur un document à usage interne retrouvé au domicile de Marc-André E... ;
   "alors, d'une part, qu'il résulte des énonciations des premiers juges (jugement p. 9, 5/) que le prêt, pour lequel Paul I... a servi d'intermédiaire auprès de M. Z... et pour lequel il a perçu une rémunération, a été entièrement négocié par Erick D... ; que, dès lors, faute d'intervention de Marc-André E... dans cette opération, il ne pouvait être déclaré coupable de vente sans facture à propos de cette opération ;
   "alors, d'autre part, qu'une déclaration de culpabilité doit être fondée non pas sur des rumeurs qu'une infraction a été commise mais sur des éléments établissant de façon certaine la commission de l'infraction ; que, dans ses conclusions, le demandeur avait fait valoir que Paul I... avait déclaré n'avoir jamais été témoin de remises d'espèces, mais d'en avoir seulement entendu parler ; qu'en se bornant à énoncer que Paul I... avait déclaré avoir eu connaissance de facturations minorées à propos de deux pelles mécaniques et d'une grue, ce qui ne revient nullement à constater qu'il en avait été témoin direct, seule circonstance susceptible de permettre de déduire la réalité des faits poursuivis, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à la déclaration de culpabilité ;
   "alors, enfin, que, faute d'avoir explicité quelles étaient les indications d'Erick D... figurant sur un document à usage interne retrouvé au domicile de Marc-André E..., la cour d'appel n'a nullement caractérisé l'infraction d'achats et de ventes sans facture et n'a donc donné aucune base légale à la déclaration de culpabilité" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que, pour déclarer Marc-André E... coupable d'abus de biens sociaux, d'infraction aux règles sur la facturation, de fraudes fiscales et d'omission d'écritures comptables, la cour d'appel relève qu'il ressort des débats et des pièces de la procédure que la sarl IBS n'a été créée par Marc-André E..., sous le couvert de prête-noms, que pour lui permettre de poursuivre de manière occulte l'activité de négoce de matériels de travaux publics pour laquelle il venait de faire l'objet d'une procédure collective ; que, de fait, seul connaisseur de ce marché, c'est lui qui a fait fonctionner l'entreprise, notamment en négociant les marchés, en embauchant le personnel et en effectuant les paiements sur le compte social pour lequel il disposait d'une procuration ;
   Que les juges ajoutent que l'activité de l'entreprise a consisté exclusivement à revendre pièce par pièce le lot de matériel, d'une valeur de 9 millions de francs, acquis de la société Bouygues peu après la constitution de la société ; que le négoce de ces pièces s'est fait la plupart du temps sans facture ou sous le couvert d'une facturation minorée et sans enregistrement sincère en comptabilité ; que, mettant à profit les importantes rentrées d'argent que cette activité générait, l'intéressé et ses comparses ont mené grand train et effectué d'importants prélèvements personnels ; qu'après 18 mois d'activité, Marc-André E... s'est désintéressé de l'entreprise, la laissant exsangue, avec un passif de l'ordre de 12 millions de francs ; que, pendant tout ce laps de temps, et malgré de multiples mises en demeure de la part de l'Administration, il n'a ni adressé ni même établi aucune déclaration à l'impôt sur les sociétés ou sur le chiffre d'affaire, ni a fortiori payé le moindre impôt ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, déduits d'une appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   Que les moyens ne peuvent, dès lors, qu'être écartés ;
   Et attendu que les déclarations de culpabilité prononcées de ces chefs justifient les peines prononcées, il n'y a pas lieu d'examiner le troisième moyen relatif au chef de banqueroute également poursuivi ;
   Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 132-19 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné le prévenu à 3 ans d'emprisonnement dont seulement 1 an avec sursis, sans justifier l'emprisonnement ferme par aucun motif ;
   "alors qu'en vertu de l'article 132-19 du Code pénal, en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ; qu'en l'espèce, faute d'avoir énoncé aucun motif pour justifier la peine ferme d'emprisonnement prononcée, cette sanction est illégale" ;
   Attendu que, contrairement à ce qui est allégué, les énonciations de l'arrêt attaqué, non reprises au moyen, mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour prononcer une peine d'emprisonnement en partie sans sursis, la cour d'appel a spécialement motivé, ainsi que l'exigent les dispositions de l'article 132-19 du Code pénal, le choix de cette peine ;
   Qu'ainsi, le moyen ne saurait être accueilli ;
   Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation des articles 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné le prévenu à payer un droit fixe de procédure de 800 francs ;
   "alors que, en vertu de l'article 132-19 du Code pénal (nouveau), en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis doit être spécialement motivée ; qu'ainsi, faute, pour la cour d'appel, d'avoir expliqué les raisons pour lesquelles elle décidait d'infliger au prévenu une peine d'emprisonnement de 8 mois ferme, la peine n'est pas légalement justifiée" ;
   Attendu que le moyen, qui invoque la violation de l'article 132-19 du Code pénal dont les dispositions sont sans effet sur la partie du dispositif qu'il critique, est irrecevable ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Gomez président, M. de Mordant de Massiac conseiller rapporteur, MM. Schumacher, Martin, Pibouleau, Challe conseillers de la chambre, Mme de la Lance, M. Soulard conseillers référendaires ;
   Avocat général : M. le Foyer de Costil ;
   Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;