LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 12 septembre 2013), que M. X... a conclu le 18 avril 2006 un contrat de travail avec la société Agence du Mont Vallet, laquelle a été placée en liquidation judiciaire, M. Y... étant désigné mandataire-liquidateur ; que licencié le 23 novembre 2011 et l'AGS ayant refusé de lui reconnaître la qualité de salarié, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que la preuve du caractère fictif du contrat de travail est rapportée et de le débouter de l'ensemble de ses demandes au titre de ce contrat et de sa rupture alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que, lorsque la procédure est orale et lorsque les parties ont soutenu leurs conclusions écrites à l'audience, les moyens qui ne figuraient pas dans ces conclusions sont réputés avoir été soulevés d'office par le juge ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué énonce que les parties ont soutenu oralement à l'audience leurs conclusions écrites ; qu'en retenant que le contrat de travail signé le 18 avril 2006 était purement fictif au motif que « lors de sa déclaration effectuée le 25 juin 2008 par Mme Marlène X... auprès de I'ASSEDIC pour connaître si M. François X... relèverait du régime d'assurance chômage, elle a expressément indiqué qu'il ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques et qu'il n'existait aucun contrôle de ses fonctions techniques et qu'il disposait d'une délégation de pouvoirs », cependant que les parties et en particulier le CGEA ne s'étaient pas prévalues du contenu de cette déclaration pour conclure au caractère fictif du contrat, la cour d'appel, qui a ainsi relevé d'office un moyen sans provoquer les observations préalables des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en considérant que le CGEA de Rouen rapportait la preuve lui incombant de la fictivité du contrat de travail de M. X..., cependant qu'il ne ressortait ni de ses écritures d'appel ni des pièces qu'il versait aux débats qu'il aurait fait valoir que la déclaration effectuée le 25 juin 2008 par Mme Marlène X... auprès de I'ASSEDIC, pour connaître si M. François X... relevait du régime d'assurance chômage, indiquait que M. X... ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
3°/ que l'existence d'une relation de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en se bornant à relever qu'il ressortait de la déclaration effectuée le 25 juin 2008 par Mme Marlène X... auprès de I'ASSEDIC que M. François X... ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques, qu'il n'existait aucun contrôle de ses fonctions techniques et qu'il disposait d'une délégation de pouvoirs, pour en déduire que le contrat de travail était fictif, sans rechercher dans quelles circonstances de fait M. X... accomplissait réellement son activité professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4°/ que la qualité de gérant de fait est caractérisée par l'immixtion, en toute souveraineté et indépendance, dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l'entreprise par des actes positifs, impliquant la participation continue à cette direction, et un contrôle effectif et constant de la marche de la société en cause ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir qu'aucun élément ne démontrait sa participation à la gestion de l'entreprise et qu'il n'avait ainsi pas la qualité de cogérant, seule son épouse, Mme X..., ayant exercé les fonctions de gérante ; qu'il produisait à l'appui de cette argumentation, différentes attestations et différents éléments démontrant que seule son épouse s'était chargée de la gestion de la société ; qu'en considérant, pour infirmer la décision des premiers juges, que M. X... n'était pas lié à la société Agence du Mont Vallet par un lien de subordination au motif que la déclaration effectuée le 25 juin 2008 par Mme Marlène X... auprès de I'ASSEDIC énonçait qu'il ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques, qu'il n'existait aucun contrôle de ses fonctions techniques et qu'il disposait d'une délégation de pouvoirs, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la qualité de gérant de fait de M. X... ne pouvait être exclue, ce dont il résultait qu'il devait être considéré comme salarié de la société Agence du Mont Vallet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que les juges peuvent prendre en considération des faits que les parties n'ont pas spécialement invoqués mais qui appartiennent aux débats ; que la déclaration effectuée le 25 juin 2008 auprès de l'Assedic ayant été produite, la cour d'appel qui a pris en compte cet élément pour en apprécier souverainement la valeur, n'a pas violé le principe de la contradiction ;
Et attendu qu'ayant constaté que dans le cadre de ses fonctions techniques, l'intéressé, qui disposait d'une délégation de pouvoirs, ne recevait aucune instruction et n'était soumis à aucun contrôle, la cour d'appel a pu en déduire, sans inverser la charge de la preuve et sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, qu'il n'existait pas de lien de subordination de sorte que le contrat de travail était fictif ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour M. X...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la preuve du caractère fictif du contrat de travail liant monsieur François X... à la société AGENCE DU MONT VALLET était rapportée, et d'avoir débouté, en conséquence, monsieur X... de l'ensemble de ses demandes tendant à l'inscription au passif de la société AGENCE DU MONT VALLET de différentes sommes dues au titre de ce contrat de travail et à raison de sa rupture ;
AUX MOTIFS QUE l'existence d'un contrat de travail suppose d'établir que dans l'exécution de la prestation de travail, le salarié est bien subordonné à l'employeur, lequel doit avoir le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ;
que, par ailleurs, il appartient à celui qui invoque le caractère fictif du contrat de travail d'en rapporter la preuve ; qu'en l'occurrence, le CGEA de Rouen invoque le caractère familial de la société, le fait que monsieur François X... était actionnaire majoritaire et mari de la gérante de droit bien avant la signature de son contrat de travail, que la gérante de droit qui travaillait à temps plein pour le compte d'un autre employeur n'avait aucune disponibilité pour diriger la société et que d'ailleurs son mari avait une procuration sur les comptes de celle-ci ; que le CGEA de Rouen estime sans incidence la position exprimée par les ASSEDIC le 5 août 2008, celle-ci ayant été donnée avec les éléments fournis à l'époque par Marlène X... ; que le salarié indique qu'il établit la réalité de sa prestation de travail, qu'il a d'ailleurs perçu régulièrement un salaire et des bulletins de salaire ont été émis par le cabinet comptable, que l'avis rendu le 5 août 2008 par les ASSEDIC engage l'assurance chômage d'autant que les renseignements fournis à l'époque n'ont pas été modifiés depuis ; qu'il résulte des pièces du dossier que la société AGENCE DU MONT VALLET (agence immobilière) est immatriculée le 9 février 1999 et dont la gérante est madame Marlène X... ; que la société se composait de trois associés, madame X... (65 parts), Messieurs Philippe X... François X... son époux (30 parts) et Pascal Z... (5 parts) ; que si la qualité d'associé minoritaire n'est pas incompatible avec celle de salarié, y compris lorsque la gérante de la société est la conjointe de celui-ci, force est toutefois de constater que lors de sa déclaration effectuée le 25 juin 2008 par madame Marlène X... auprès de I'ASSEDIC pour connaître si monsieur François X... relèverait du régime d'assurance chômage, elle a expressément indiqué qu'il ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques et qu'il n'existait aucun contrôle de ses fonctions techniques et qu'il disposait d'une délégation de pouvoirs ; qu'ainsi, il n'existait, dans le cadre de la relation de travail, aucun lien de subordination entre madame Marlène X... et monsieur François X... et que par la suite le contrat de travail signé le 18 avril 2006 est purement fictif ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera ainsi infirmé en se fondant pour l'essentiel sur l'avis positif donné par les ASSEDIC à la suite de la déclaration visée plus haut, lequel ne lie nullement le juge prud'homal ; qu'ainsi, il convient de débouter monsieur François X... de l'ensemble de ses demandes ; que, par ailleurs, il convient de rappeler que le présent arrêt constitue le titre permettant le remboursement des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire, sans qu'il y ait lieu de se prononcer expressément sur ce point ;
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que, lorsque la procédure est orale et lorsque les parties ont soutenu leurs conclusions écrites à l'audience, les moyens qui ne figuraient pas dans ces conclusions sont réputés avoir été soulevés d'office par le juge ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué énonce que les parties ont soutenu oralement à l'audience leurs conclusions écrites ; qu'en retenant que le contrat de travail signé le 18 avril 2006 était purement fictif au motif que « lors de sa déclaration effectuée le 25 juin 2008 par madame Marlène X... auprès de I'ASSEDIC pour connaître si monsieur François X... relèverait du régime d'assurance chômage, elle a expressément indiqué qu'il ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques et qu'il n'existait aucun contrôle de ses fonctions techniques et qu'il disposait d'une délégation de pouvoirs », cependant que les parties et en particulier le CGEA ne s'étaient pas prévalues du contenu de cette déclaration pour conclure au caractère fictif du contrat, la cour d'appel, qui a ainsi relevé d'office un moyen sans provoquer les observations préalables des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2° ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en considérant que le CGEA de Rouen rapportait la preuve lui incombant de la fictivité du contrat de travail de monsieur X..., cependant qu'il ne ressortait ni de ses écritures d'appel ni des pièces qu'il versait aux débats qu'il aurait fait valoir que la déclaration effectuée le 25 juin 2008 par madame Marlène X... auprès de I'ASSEDIC, pour connaître si monsieur François X... relevait du régime d'assurance chômage, indiquait que monsieur X... ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
3° ALORS QUE l'existence d'une relation de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en se bornant à relever qu'il ressortait de la déclaration effectuée le 25 juin 2008 par madame Marlène X... auprès de I'ASSEDIC que monsieur François X... ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques, qu'il n'existait aucun contrôle de ses fonctions techniques et qu'il disposait d'une délégation de pouvoirs, pour en déduire que le contrat de travail était fictif, sans rechercher dans quelles circonstances de fait monsieur X... accomplissait réellement son activité professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4° ALORS QUE la qualité de gérant de fait est caractérisée par l'immixtion, en toute souveraineté et indépendance, dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l'entreprise par des actes positifs, impliquant la participation continue à cette direction, et un contrôle effectif et constant de la marche de la société en cause ; qu'en l'espèce, monsieur X... faisait valoir qu'aucun élément ne démontrait sa participation à la gestion de l'entreprise et qu'il n'avait ainsi pas la qualité de co-gérant, seule son épouse, madame X..., ayant exercé les fonctions de gérante (conclusions d'appel de M. X..., p. 10, § 4 et suivants) ; qu'il produisait à l'appui de cette argumentation, différentes attestations et différents éléments démontrant que seule son épouse s'était chargée de la gestion de la société ; qu'en considérant, pour infirmer la décision des premiers juges, que monsieur X... n'était pas lié à la société AGENCE DU MONT VALLET par un lien de subordination au motif que la déclaration effectuée le 25 juin 2008 par madame Marlène X... auprès de I'ASSEDIC énonçait qu'il ne recevait aucune instruction dans le cadre de ses fonctions techniques, qu'il n'existait aucun contrôle de ses fonctions techniques et qu'il disposait d'une délégation de pouvoirs, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la qualité de gérant de fait de monsieur X... ne pouvait être exclue, ce dont il résultait qu'il devait être considéré comme salarié de la société AGENCE DU MONT VALLET, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 221-1 du code du travail.