LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 2262 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, et l'article 26-II de la même loi ;
Attendu que l'obligation pour l'employeur d'affilier son personnel cadre à un régime de retraite complémentaire et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription de droit commun ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. K... a travaillé en qualité de "directeur de projets" pour le compte de la société Arco Chimie Chemical Products Europe, devenue Lyondell Chemical Europe puis Lyondell chimie France (la société) du 4 janvier 1989 au 29 novembre 2010, date à laquelle il a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; que de 1993 à fin 2010 hormis en 2006 et jusqu'à fin août 2007, il a exercé ses fonctions exclusivement à l'étranger et a fait valoir ses droits à la retraite avec effet au 1er mars 2015 ; que, les primes et avantages perçus durant son exercice professionnel à l'étranger n'ayant pas donné lieu à versement par l'employeur de cotisations de retraite complémentaire alors qu'il demeurait soumis au régime français de sécurité sociale et de retraite complémentaire, il a saisi le 11 juin 2010 la juridiction prud'homale aux fins de régulariser sa situation auprès de la caisse de retraite complémentaire et a demandé le paiement par la société d'une certaine somme afin de compenser le préjudice subi du fait de défaut de cotisations aux caisses de retraite complémentaire ;
Attendu que pour dire l'action éteinte par la prescription quinquennale et déclarer irrecevables les demandes du salarié, l'arrêt retient que la demande doit être analysée au regard des textes relatifs au contentieux du paiement des cotisations sociales en général, et des cotisations de retraite complémentaire en particulier, que par application des articles 2277 du code civil et L. 143-14 du code du travail applicables avant la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile (actuellement articles 2224 du code civil et L. 3243-1 du code du travail) le droit d'un salarié au paiement de salaires étant éteint du fait de la prescription extinctive de cinq ans, une action relevant du contentieux du paiement de cotisations de retraite assises sur ces salaires est nécessairement prescrite pour la même période ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que, devant le tribunal puis devant elle, le salarié avait soutenu que le manquement de l'employeur à son obligation de verser des cotisations de retraite complémentaire sur tous les éléments de rémunération et avantages en nature lui avait occasionné un préjudice quant au montant de sa retraite par l'effet d'un manque de points, que la faute de l'employeur aurait été commise pendant toute la période de "1989" à 2010 au cours de laquelle il était rémunéré pour ses activités à l'étranger en minimisant l'assiette des cotisations sociales, que pour parvenir à l'évaluation de son dommage le salarié avait procédé à la réintégration dans l'assiette des cotisations de retraite complémentaire, année par année, des éléments de rémunération payés par l'employeur et non compris dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale, ce dont elle aurait dû déduire que cette demande qui ne concernait pas des cotisations afférentes à des salaires non versés mais portait sur la contestation de l'assiette des cotisations retenue par l'employeur sur les salaires versés était, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, soumise à la prescription trentenaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 août 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne la société Lyondell chimie France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Lyondell chimie France à payer à M. K... la somme de 2 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. K...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, dit que l'action de M. K... était éteinte par la prescription quinquennale et d'AVOIR, par conséquent, déclaré ses demandes irrecevables ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « M. K..., né le [...] , a travaillé en qualité de « directeur de projets », statut de cadre, pour la société Arco Chimie Chemical Products Europe (devenue Lyondell Chemical Europe puis Lyondell chimie France), du 4 janvier 1989 au 29 novembre 2010, date à laquelle il a pris acte de la rupture de son contrat de travail. De 1993 à fin janvier 2010 (sauf en 2006 et jusqu'à fin août 2007), il a exercé ses fonctions à l'étranger (Pays-Bas, Chine et Grande Bretagne), A son retour en France, il n'a reçu aucune mission et un contentieux prud'homal a été engagé, l'employeur ayant fait valoir que le salarié avait refusé un poste par télétravail. C'est ainsi que, par requête reçue le 11 juin 2010, complétée par des conclusions du 9 février 2011, M. K... a saisi le conseil des prud'hommes, notamment pour faire « dire et juger, que les éléments de rémunération liés à (son) expatriation auraient dû être assujettis aux cotisations de retraite complémentaire », pour faire constater qu'il a subi un préjudice du fait de la soustraction frauduleuse de ces éléments de rémunération de la base de calcul des cotisations de retraite complémentaire et pour faire condamner la société Lyondell chimie France à « régulariser sa situation auprès des caisses de retraite complémentaire ou à titre subsidiaire à lui verser une indemnité de (...) euros ». Dans le dernier état de ses demandes, il demandait la condamnation de la société Lyondell chimie France, à lui « verser une indemnité (...) afin de compenser le préjudice subi du fait du défaut de cotisations aux caisses de retraite complémentaire » (conclusions du 9 février 2011), Par jugement du 11 janvier 2012, le conseil des prud'hommes, confirmé par la Cour par son arrêt du 27 septembre 2012, a déclaré la juridiction prud'homale incompétente au profit de la juridiction de sécurité sociale. Il a alors déposé une requête contre son ancien employeur devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, en reprenant le contenu de ses dernières demandes devant le conseil des prud'hommes (conclusions du 2 juillet 2014). Il a fait valoir ses droits à la retraite avec effet au 1er mai 2015. Devant le tribunal puis devant la Cour, il a soutenu que le manquement de son employeur à son obligation de verser des cotisations de retraite complémentaire sur tous les éléments de rémunération et avantages en nature lui avait occasionné un préjudice quant au montant de sa retraite, par l'effet d'un manque de points, La faute de l'employeur aurait donc été commise pendant toute la période au cours de laquelle l'appelant était rémunéré par la société intimée pour ses activités à l'étranger, soit de 1989 à 2010. Cette faute aurait consisté à minimiser l'assiette des cotisations sociales en excluant deux catégories de primes liées à la mission à l'étranger (FSP et CS) ainsi que la prime de logement, et l'avantage en nature qu'aurait constitué la prise en charge par l'employeur du surcroît d'impôt sur le revenu étranger, avec pour conséquence la perte de 36200 points qui auraient augmenté le montant de la pension de retraite de 15324 euros par année de versement. Pour parvenir à l'évaluation de son dommage, M. K..., appelant, dit avoir procédé à la « réintégration dans l'assiette des cotisations de retraite complémentaire, année par année, des éléments de rémunération frauduleusement soustraits ». Ce faisant, M. K... reconnaît que les primes qu'il percevait étaient bien un élément de salaire. Un échange de courriels du 29 avril 1998 qu'il adressait à une certaine B...., permet de constater qu'il s'interrogeait déjà sur le système appliqué dans la société Lyondell, aussi bien concernant le paiement de la CSG que le paiement des cotisations sociales sur l'avantage en espèces que constituait l'impôt payé en son nom par l'employeur aux Pays-Bas. De plus, dès le 8 août 2003, il était destinataire des courriels échangés entre un autre salarié travaillant à l'étranger, M. H..., et l'un des membres de leur hiérarchie, M. S..., faisant référence à leur réunion de février (donc début 2003) au sujet du plan de garantie retraite de Lyondell, de l'hypotax et des points de retraite CAPIMMEC, dont il était même précisé: « les primes FSP et l'indemnité CS ne sont pas prises en compte pour la cotisation à la retraite: est-ce légal ? », la réponse donnée pouvait ne pas avoir donné satisfaction, mais l'employeur évoquait une possibilité d'opter pour un autre système, (pièce 19 de l'appelant). Force est de constater que cette difficulté était déjà connue de certains salariés travaillant à l'étranger puisqu'un certain X... avait déjà refusé l'option proposée par l'employeur par un courriel du 15 mai 2002 en le mettant en demeure de régulariser sa situation personnelle (pièce 22). M. K..., qui était donc parfaitement informé du système en vigueur dans la société Lyondell et de ses incidences sur sa retraite complémentaire, au moins en 1998, probablement lors de la réunion du mois de février 2003 et, en tout cas, début août 2003, n'a rien contesté et n'a engagé aucune action entre 1998 et 2003. M. K... a saisi le conseil des prud'hommes par requête reçue le 11 juin 2010, afin d'obtenir une régularisation de ses droits auprès de la caisse de retraite complémentaire, La décision de la juridiction prud'homale, confirmée en appel, de décliner sa compétence d'attribution au profit de la juridiction de sécurité sociale au motif que le contentieux relève de la compétence exclusive de cette dernière, lie la juridiction de sécurité sociale aussi bien que la Cour. La Cour, dans sa formation spécialisée dans le contentieux relevant du code de la sécurité sociale, ne lui saurait donner au contentieux qui lui est déféré, sur contredit, un autre périmètre que celui qui lui est dévolu par ce code et qui rend irrecevable une demande de dommages-intérêts : la demande de l'appelant doit être analysée et qualifiée au regard des textes relatifs au contentieux du paiement des cotisations sociales en général, et des cotisations de retraite complémentaire en particulier. Par application des articles 2277 du code civil et L. 143-14 du code du travail applicables avant la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, ( actuellement articles 2224 du code civil et L. 3243-1 du code du travail), le droit d'un salarié au paiement de salaires étant éteint du fait de la prescription extinctive de cinq ans, une action en paiement de cotisations de retraite assises sur ces salaires est nécessairement prescrite pour la même période. Le point de départ de cette prescription est le jour où la victime a eu la révélation de son dommage (avant 2008), ou encore « le jour ou le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. » (loi du 17 juin 2008). En l'espèce, cette date peut être fixée, dans l'hypothèse la plus favorable à l'appelant, au 8 août 2003. L'action de M. K..., engagée le 11 juin 2010, était éteinte par la prescription quinquennale et ses demandes sont irrecevables. La Cour infirme le jugement dont appel » ;
ALORS, premièrement, QUE la désignation par la cour d'appel, saisie sur contredit, de la juridiction qu'elle estime compétente s'impose aux parties et au juge de renvoi ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté que l'exposant a saisi en dernier lieu la juridiction prud'homale d'une demande de « condamnation de la société Lyondell chimie France, à lui "verser une indemnité de (...) afin de compenser le préjudice subi du fait du défaut de cotisations aux caisses de retraite complémentaire" (conclusions du 9 février 2011) » ; qu'en jugeant que la demande de dommages-intérêts serait irrecevable au motif inopérant que le juge de la sécurité sociale ne pourrait connaître que d'une action en paiement des cotisations sociales en général, et des cotisations de retraite complémentaire en particulier, quand la décision de renvoi du litige tel qu'il a été présenté à la juridiction incompétente s'imposait au juge de renvoi, la cour d'appel a violé l'article 86 du code de procédure civile ;
ALORS, deuxièmement, QUE le juge de la sécurité sociale peut connaître de toute action en responsabilité résultant de la méconnaissance des règles édictées par le code de la sécurité sociale ; qu'en jugeant que le code de la sécurité sociale rend irrecevable une demande de dommages-intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
ALORS, troisièmement, QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de la compétence spécialisée de la juridiction de sécurité sociale pour juger la demande d'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence de versement par l'employeur des cotisations de retraite complémentaire irrecevable, sans soumette ce moyen à la discussion préalable et contradictoire des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, quatrièmement, QUE l'action du salarié en réparation du préjudice causé par la faute de l'employeur qui n'a pas satisfait à son obligation de payer les cotisations de retraite est soumise à la prescription régissant les actions en responsabilité civile, fixée à trente ans ; qu'en l'espèce, en jugeant que l'action en indemnisation du préjudice subi par l'exposant devait être soumise à la prescription quinquennale, la cour d'appel a violé l'article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable ;
ALORS, cinquièmement, QUE l'action en paiement de cotisations de retraite assises sur des salaires n'est prescrite que si le droit au paiement de ces salaires est éteint ; qu'en l'espèce, il est constant que l'action en paiement des cotisations de retraite était assise sur des salaires payés, ce dont il résultait que la demande de paiement des seules cotisations de retraite assise sur ces salaires n'était pas atteint par une prescription extinctive ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 2224 du code civil et L. 3245-1 du code du travail.