LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 15 janvier 2020
Cassation partielle
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 73 F-D
Pourvoi n° H 18-14.177
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 JANVIER 2020
M. E... L..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° H 18-14.177 contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2018 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Bornes et Balises, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société Sogemap, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , ayant procédé à une fusion absorption avec la société Bornes et Balises,
défenderesses à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de M. L..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Bornes et Balises, après débats en l'audience publique du 4 décembre 2019 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. L... a été engagé à compter du 1er mars 2010 par la société Bornes et Balises, devenue la société Sogemap, en qualité de responsable commercial régional, statut cadre ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale, le 15 octobre 2013, afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que le paiement de diverses sommes ; qu'il a été licencié le 29 novembre 2013, pour faute grave pour avoir tenu des propos dépassant son droit d'expression et de critique à l'égard des dirigeants ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 1121-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt retient qu'à l'appui du comportement agressif et critique à l'égard d'autres salariés et des responsables hiérarchiques, provoquant un climat conflictuel et une ambiance délétère, reproché au salarié dans la lettre de licenciement, l'employeur produit des échanges de courriels, que si deux salariés reprochent l'arrogance et/ou l'attitude agressive de l'intéressé, il ressort des courriels produits qu'aucun propos agressif n'a expressément été tenu par ce dernier, qu'en revanche les propos irrespectueux de l'intéressé à l'égard de ces deux salariés, de qui il n'est pas le supérieur hiérarchique, sont inappropriés eu égard au contexte professionnel des échanges, ce dernier ne pouvant s'adresser à eux de la manière suivante : « peut-on répondre à son besoin oui ou non ? » , « concernant ma demande je ne vous parle pas d'urgence, je vous demande une réponse dans les meilleurs délais », « le premier bon à tirer qui n'est ni fait ni à faire », « crois-tu que je puisse traiter ce genre de mail ? », que si les courriels ne peuvent pas traduire le ton arrogant ou agressif employé par l'appelant, et si le salarié s'est défendu de toute agressivité, il n'en demeure pas moins que ces salariés se sont plaints de son attitude, un tel comportement répété étant nécessairement nuisible au bon fonctionnement de l'entreprise, que l'employeur justifie également du caractère déplacé des propos du salarié à l'égard de son supérieur hiérarchique tel que repris par la lettre de licenciement, notamment par l'emploi des termes suivants « je ne sais pas comment vous pouvez écrire de telles calembredaines »,« vous êtes très mal informé », « soyez plus visionnaire M. G... » et du courriel aux termes duquel il indique « on est dans la vente de produits techniques pas à la Redoute », que pour autant, il résulte des échanges entre MM. G... et D... que le salarié n'est pas à l'origine du fait que ces courriels aient été adressés en copie à d'autres salariés, qu'enfin l'employeur ne justifie pas de l'attitude du salarié « particulièrement agressive, allant jusqu'à traiter, à plusieurs reprises, M. G... de "menteur" », lors de l'entretien de licenciement, que par conséquent l'attitude du salarié, si elle n'est pas constitutive d'une faute rendant impossible son maintien dans l'entreprise et la poursuite du contrat, en l'absence de tout propos expressément agressif ou arrogant, est néanmoins constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors que, sauf abus, le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d'expression, sans caractériser en quoi les courriels rédigés par le salarié comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et attendu que la cassation encourue sur le second moyen entraîne, par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il requalifie le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu'il déboute M. L... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt rendu entre les parties par la cour d'appel de Nîmes le 23 janvier 2018 ;
Remet sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Bornes et Balises, devenue la société Sogemap aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bornes et Balises, devenue la société Sogemap et la condamne à payer à M. L... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour M. L....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. L... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de ses demandes en paiement de rappel de salaires au titre des commissions et en résiliation judiciaire de son contrat de travail
AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaire au titre des commissions ; qu'en l'espèce, l'article du contrat de travail signé entre les parties, intitulé "rémunération", est ainsi rédigé :
« En rémunération de ses services, M L... percevra une rémunération brute composée des éléments suivants :
- M L... percevra un salaire brut mensuel de 2200 euros,
- M L... percevra de plus une commission sur le chiffre d'affaires cumulé des cieux sociétés Bornes et Balises et Tellura réalisé par les clients prospects qui lui sont attribués chaque début d'année sur son secteur, à partir d'un plancher et jusqu'à un plafond,
- à cette première commission s'ajoutera une deuxième sur le chiffre d'affaire cumulé des deux sociétés Bornes et Balises et Tellura réalisé par les clients autres que ceux qui lui sont attribués, à partir d'un plancher et jusqu'à un plafond, (
) ; La part variable et ses modes de calculs sera révisable chaque année le 1er mars. (
) »
Que ce contrat a fait l'objet de trois avenants signés les 27 juillet 2010, 1er février 2011 et 10 avril 2012, établis de la manière suivante :
- avenant du 27 juillet 2010 :
« 1/ M. L... a été engagé par la société par contrat de travail à durée indéterminée daté du ler mars 2010 et prise de fonction le même jour.
Dans le contrat de travail il est prévu à l'article "rémunération" un salaire brut mensuel de 2200 euros auquel s'ajoute une prime en fonction du chiffre d'affaires réalisé sur son secteur géographique.
2/ A compter du 1er septembre 2010 et pour toute l'année 2010 la rémunération de M. L... sera composée :
- d'un fixe de 3000 euros par 13 mois,
- d'une commission de 0,7 %sur la partie du chiffre d'affaires national (hors export) des trois sociétés Bornes, Balises, Tellura et Bolo dépassant les 5.000 premiers K€.
Cette prime ne pourra être inférieure à 600 euros par mois pendant toute l'année 2010, 600 euros seront donc versés mensuellement.
Le pourcentage et le palier seront renégociés début 2011 en fonction de l'évolution du marché sur le secteur et des nouveaux produits développés au cours de l'année 2010. (...) » ;
- avenant du 1er février 2011 :
"1/ M. L... a été engagé par la société par contrat de travail à durée indéterminée daté du 1er mars 2010 et prise-de fonction le même jour.
Dans l'avenant n°1 au contrat de travail il est prévu à l'article "rémunération" un salaire brut mensuel de 3.000 euros auquel s'ajoute une prime en fonction du chiffre d'affaires réalisé sur son secteur géographique.
2/ A compter du 1er janvier 2011 et pour toute l'année 2011 la rémunération de M. L... sera composée :
- d'un fixe de 3.000 euros par 13 mois,
- d'une commission de 1 % sur la partie du chiffre d'entre national (hors export) des trois sociétés Bornes, Balises, Tellura et Bolo dépassant les 5 800 premiers K€,
- d'une prime de 50 euros pour tout nouveau client pris à la concurrence,
- d'une commission de 0,15 % sur le chiffre d'affaires national (hors export) des deux sociétés Bornes et Balises et Tellura si le chiffre d'affaires est supérieur à 3630 ICE,
Cette avance sur commissions sera de 600 euros par mois.
Un premier contrôle sera calculé sur le CA du premier semestre afin de savoir si cette avance est maintenue.
Le même calcul sera réalisé en fin d'année.
Le pourcentage et le palier seront renégociés début 2012 en fonction de l'évolution du marché sur le secteur et des nouveaux produits développés au cours de l'année 2012 (...)" ;
- avenant du 10 avril 2012 :
"Au 1er janvier 2012 et pour toute l'année 2012 la rémunération de M. L... sera composée :
- d'un fixe de 3 000 euros par 13 mois,
- d'une commission de 0,20 % sur le chiffre d'affaire national (hors export) des sociétés Bornes et Balises et Tellura jusqu'à 3600 K€.
- d'une commission de 0,40 % sur le chiffre d'affaire national (hors export) des sociétés Bornes et Balises et Tellura dépassant 3600 K€
- d'une prime de 50 euros pour tout nouveau client pris à la concurrence,
- d'une prime de 0,20 euros par Excel vendue sur secteur.
Cette avance sur commissions sera de 600 euros par mois.
Un premier contrôle sera calculé sur le CA du premier semestre afin de savoir si cette avance est maintenue.
Le même calcul sera réalisé en fin d'année.
Le pourcentage et le pallier seront renégociés début 2013 en fonction de l'évolution du marché sur le secteur et des nouveaux produits développés au cours de l'année 2013 (...)" ;
Qu'il est en l'espèce constant que la société Bornes et Balises a procédé en faveur de M. L... au versement de commissions calculées non pas en fonction du chiffre d'affaires annuel publié par le greffe du tribunal de commerce, mais après déduction, sur ce chiffre, des sommes qu'elle indique relever d' "écritures réciproques" et des exports ; qu'elle en justifie par la production des tableaux de commissions D1-12010, DH2O11 et DH2012, signés de la comptable de la société qui a par ailleurs établi une attestation certifiant que ces tableaux correspondent à la comptabilité, mais encore par une facture du 31 mai 2013 de la société Tellura à son égard, pour du matériel qu'elle a revendu à un client suivant facture du 23 mai précédent, ces documents démontrant les facturations réciproques entre les sociétés Bornes et Balises et Tellura ; que bien que M. L... soutienne à juste titre que les avenants susmentionnés ne stipulent pas expressément que sont exclues de l'assiette de calcul les écritures comptables réciproques entre ces sociétés, il résulte cependant du contrat de travail initial, que le chiffre d'affaires sur lequel s'appliquent les commissions est celui réalisé par "les clients", excluant de fait le chiffre d'affaires résultant de facturations internes entre sociétés d'un même groupe, dont le salarié expose en outre, qu'elles ont ultérieurement fusionné ; que le fait que le chiffre d'affaires sur lequel doit être commissionné M. L... est uniquement celui des clients est par ailleurs confirmé par les échanges de courriels du 1er février 2013 entre M. L... et M. M..., précédemment directeur la société employeur, aux termes desquels ce dernier lui rappelait que les refacturations de la production entre la société Bornes et Balises et Tellura « ne sont pas dans la CA clients »; que le salarié sera par conséquent débouté de ce chef de demande ; que le jugement déféré sera ainsi infirmé ;
ALORS QUE le juge est tenu de statuer dans les limites du litige qui lui est soumis telles qu'elles résultent des prétentions respectives des parties ; que dans ses écritures d'appel (p. 19), la société Bornes et Balises a reconnu, à l'instar de ce que M. L... soutenait dans ses écritures (p. 13), calculer les commissions du salarié, en se référant, pour chaque année litigieuse, à l'avenant applicable de son contrat de travail ; qu'en se fondant, pour débouter M. L... de sa demande en paiement des commissions, sur le contrat de travail initial du salarié prévoyant que le chiffre d'affaires sur lequel s'appliquaient les commissions, était celui réalisé par « les clients », excluant de fait le chiffre d'affaires résultant de facturations internes entre les société d'un même groupe, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé ensemble les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. L... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QU'en l'espèce, la lettre recommandée du 29 novembre 2013, par laquelle M. L... a été licencié, et qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :
« Par lettre recommandée avec avis de réception datée du 14 novembre 2013, vous avez été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, qui eut lieu le 25 novembre dernier. Vous vous y êtes présenté accompagné d'un conseiller extérieur. Les explications que vous nous avez apportées lors de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre analyse de la situation. Au contraire, vous y avez adopté une attitude particulièrement agressive, allant jusqu'à traiter, à plusieurs reprises, M. G... de "menteur". En conséquence, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave en raison des motifs rappelés ci-après. Depuis plusieurs semaines, nous déplorons de votre part un comportement d'agressivité et de critique tant à l'égard de vos collègues que de vos responsables hiérarchiques, comportement extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement de notre société dans la mesure où il entraîne un climat conflictuel et une ambiance délétère que nous ne pouvons accepter. A titre d'exemple :
- Une de nos assistantes commerciales s'exprimant également au nom de ses collègues, s'est plainte, le 7 octobre dernier, que vos relations avec elle devenaient de plus en plus compliquées en raison de vos "paroles arrogantes" et de vos reproches incessants sur leur façon de travailler et du fait qu'elle ne pouvait plus supporter vos réflexions visant à la "rabaisser" à chacun de vos appels.
- Il en est de même de notre directeur industriel et également président de la société Tellura qui nous avait alertés à plusieurs reprises verbalement sur votre attitude inacceptable à son égard. Le 6 novembre dernier, il nous réitérait le mépris dont vous faites preuve à son égard et les difficultés importantes qu'il rencontre aujourd'hui pour travailler avec vous.
- Le 29 octobre dernier, vous vous êtes permis de vous adresser au président de la société sur un ton et avec des propos totalement inadmissibles, et de plus en mettant en copie plusieurs de vos collègues :
« M. G...,
Je ne sais pas comment vous pouvez écrire de telles calembredaines... (traduction : propos extravagants - sottise !)
(..) Les contrevérités c'est vous qui les dites et les écrivez...
(...) Quand je vous parle de cette société c'est pour essayer de vous faire comprendre que notre mode de distribution n'est pas la vente en ligne. (...) Vous utilisez un ton très autoritaire je trouve.
(..) Soyez plus visionnaire M. G.... Et dernièrement concernant le chiffre d'affaires Bornes et Balises et Tellura nous verrons » ;
De tels propos tournant en ridicule votre employeur, sont inacceptables et dépassent votre droit à une liberté d'expression et de critique à l'égard de vos dirigeants. Formulés en mettant en copie vos collègues, ils marquent une volonté délibérée de provocation, dans le but d'amoindrir et de remettre en cause l'autorité du président à l'égard de ses derniers. Cette attitude générale a des implications conséquentes sur le climat de travail au sein de l'entreprise, déstabilise le personnel qui rencontre de plus en plus de difficultés à travailler avec vous et porte atteinte au bon fonctionnement de la société. Compte tenu du climat d'agressivité difficilement supportable que vous instaurez, votre maintien dans l'entreprise demeure impossible. Dans ce contexte nous sommes désormais contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave » ; Qu'à l'appui du comportement agressif et critique à l'égard des autres salariés et des responsables hiérarchiques, provoquant un climat conflictuel et une ambiance délétère, reproché au salarié dans la lettre de licenciement, la société Bornes et Balises produit les multiples échanges de courriels entre M. M. V... et L... du 23 octobre au 7 novembre 2013, ainsi que le courriel du 7 octobre 2013 par lequel Mme N... de la société Tellura fait part à M. G... des difficultés rencontrées avec M. L..., indiquant que ce dernier « ne cesse d'avoir des paroles arrogantes » et de leur reprocher leur façon de travailler, décrivant précisément les échanges qu'elle a eus avec lui du 1er au 3 octobre 2013 ; qu'alors que Mme N... et M. V... ne manquent pas de reprocher l'arrogance et/ou l'attitude agressive de M. L..., il ressort des courriels produits qu'aucun propos agressif n'a expressément été tenu par M. L... à l'égard des salariés de la société ; qu'en revanche, les propos irrespectueux de l'appelant à l'égard de ces salariés, de qui il n'est pas le supérieur hiérarchique, sont inappropriés eu égard au contexte professionnel des échanges, même en présence de commandes litigieuses, M. L... ne pouvant s'adresser à eux de la manière suivante : « peut-on répondre à son besoin oui ou non ? », « concernant ma demande je ne vous parle pas d'urgence, je vous demande une réponse dans les meilleurs délais », « le premier bon à tirer qui n'est ni fait ni à faire », « crois-tu que je puisse traiter ce genre de mail? » ; que si les courriels ne peuvent pas traduire le ton arrogant ou agressif employé par l'appelant, et si le salarié s'est défendu auprès de l'employeur et de M. V... de toute agressivité, il n'en demeure pas moins que ce dernier et Mme N... se sont plaints de son attitude ayant poussé d'une part Mme N... à ne plus pouvoir traiter de commandes avec lui en raison du sentiment qu'elle avait d'être "rabaissée", et d'autre part M. V... à lui répondre « si vous avez un problème avec moi, je vous propose de se rencontrer et de régler ce petit différend de vive voix », un tel comportement répété étant nécessairement nuisible au bon fonctionnement de l'entreprise ; que l'employeur justifie également du caractère déplacé des propos de l'appelant à l'égard de M. G..., son supérieur hiérarchique, quand bien même une difficulté opposait les commerciaux à ce dernier au sujet d'une commande de sacs à dos, par la communication du courriel adressé le 29 octobre 2013 par Mme L... à M. G..., tel que repris par la lettre de licenciement, notamment par l'emploi des termes suivants « je ne sais pas comment vous pouvez écrire de telles calembredaines » « vous êtes très mal informé » « soyez plus visionnaire M. G... » et du courriel du 28 octobre précédent aux termes duquel il indique « on est dans la vente de produits techniques pas à la Redoute » ; que pour autant, il résulte des échanges entre M. M. G... et D... en date du 26 octobre 2013, adressés en copie à différents autres destinataires, que M. L... n'est à l'origine ni de la difficulté survenue quant à cette commande, ni du fait que ces courriels aient été adressés en copie à d'autres salariés ; qu'enfin alors que l'employeur ne justifie pas de l'attitude de M. L... « particulièrement agressive, allant jusqu'à traiter, à plusieurs reprises, M G... de "menteur" », lors de l'entretien de licenciement, M. Q..., conseiller du salarié, l'ayant assisté à cette occasion, précise au contraire aux termes du compte rendu qu'il a établi « pour ma part, il n'y a eu aucune agressivité de la part de M. L... envers M. G...» ; que par conséquent, l'attitude de l'appelant, si elle n'est pas constitutive d'une faute rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat, en l'absence de tout propos expressément agressif ou arrogant, est néanmoins constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
1°) ALORS QUE sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; qu'en énonçant que l'attitude de M. L... qui, embauché en qualité de responsable commercial régional, statut cadre, avait tenu des propos irrespectueux à l'égard de ses collèges et de son supérieur hiérarchique, était constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, tout en relevant l'absence, contrairement aux énonciations de la lettre de licenciement fixant les termes du litige, de tout propos expressément agressif ou arrogant de sa part, ce dont il résultait qu'en l'absence d'abus dans l'exercice par le salarié de sa liberté d'expression, son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences les légales de ses propres constatations, violant ainsi les articles L. 1121-1 et L 1232-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge est tenu de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'en se bornant à énoncer que l'attitude de M. L... était constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si le véritable motif du licenciement de M. L... ne relevait pas de la stratégie de l'entreprise visant à éliminer des commerciaux anciens et coûteux pour leur substituer de jeunes employés sur une base de rémunération nettement inférieure, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail.