LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 septembre 2016), que M. X..., engagé le 20 mars 2003 en qualité de directeur commercial par la société industrielle Auer Gianola, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'ayant ensuite notifié à l'employeur sa décision de faire valoir ses droits à la retraite au 1er janvier 2015, il a demandé la requalification de ce départ en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre de la prise d'acte de rupture du contrat de travail alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié qui se voit imposer une modification de son contrat de travail est fondé à exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales et ne peut être tenu de l'exécuter aux conditions unilatéralement modifiées par l'employeur ; que l'employeur qui refuse au salarié qui l'a demandée sa réintégration dans ses fonctions initiales, unilatéralement modifiées, commet une faute de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail que le salarié n'est pas tenu d'exécuter aux conditions non contractuelles ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué d'une part, « que, quelques mois après l'embauche, les fonctions de M. X... ont été modifiées par rapport à celles prévues dans le contrat de travail sans que l'employeur soit en mesure de produire la moindre pièce attestant de l'accord du salarié, ni d'avenant au contrat de travail décrivant les nouvelles tâches confiées au salarié », d'autre part, que cet employeur «
a refusé, en novembre 2012, de réintégrer M. X... dans ses fonctions de directeur commercial en conformité avec son contrat de travail" en dépit de sa demande expresse ; qu'en jugeant cependant que "
cette décision ne peut toutefois être considérée comme fautive" quand ses propres constatations caractérisaient le refus, par l'employeur, d'exécuter le contrat de travail aux conditions convenues et, partant, une véritable voie de fait en rendant la poursuite impossible, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du code civil ;
2°/ que l'acceptation par un salarié d'une modification de son contrat de travail ne se déduit pas de la seule poursuite par lui de l'exécution de ce contrat aux conditions unilatéralement modifiées et ne peut résulter que d'un consentement exprès de sa part ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué, d'une part que M. X... n'a jamais donné son consentement exprès à la modification de ses fonctions par la société Auer Gianola, d'autre part, que par lettre du 20 novembre 2012, il a réclamé sa réintégration dans ses fonctions contractuelles ; qu'en jugeant cependant que le refus de réintégration opposé par l'employeur n'était pas fautif aux termes de motifs inopérants, déduits de ce « que le caractère temporaire des nouvelles fonctions de M. X... ne ressort d'aucun document ni de la nature des tâches confiées, que le salarié a accompli ses tâches sans réserve, désaccord ou protestation durant plusieurs années et qu'il fonde sa demande de réintégration par un manque récent d'intérêt lié en raison de la moindre utilité de son poste qui, en l'absence de documents portant des données objectives, ressortit de la seule subjectivité du salarié (
) », quand l'exécution du contrat, même pendant plusieurs années, aux conditions unilatéralement modifiées ne permettait pas à l'employeur de refuser au salarié qui l'avait demandée l'exécution du contrat aux conditions convenues, la cour d'appel a violé derechef les textes susvisés ;
3°/ que constitue un usage une pratique générale, constante, fixe et licite ; que le caractère de fixité de l'usage suppose, non pas que l'avantage qu'il concerne soit d'un montant nominal identique, mais que son attribution obéisse à des critères prédéterminés et objectifs ; que tel est le cas du remboursement des frais de déjeuner des salariés dès lors qu'il est opéré pour tous et de manière systématique sur la seule condition de présentation d'un justificatif des frais exposés ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que «
le remboursement par la SAS société industrielle Auer Gianola des frais de repas de midi à M. X... de 2003 à 2005 constitue un simple usage qui n'a pas de caractère de fixité, car lié à la production de justificatifs, auquel l'employeur pouvait mettre fin", la cour d'appel a violé l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du code civil ;
4°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les deux parties, employeur et salarié, avaient admis que le remboursement des frais de déjeuner sur justificatifs caractérisait un usage d'entreprise, ce dont résultait nécessairement l'absence de contestation quant à son caractère de fixité ; qu'en décidant cependant que «
le remboursement par la SAS société industrielle Auer Gianola des frais de repas de midi à M. X... de 2003 à 2005 constitue un simple usage qui n'a pas de caractère de fixité, car lié à la production de justificatifs, auquel l'employeur pouvait mettre fin » sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
5°/ que la suppression d'un usage d'entreprise ne peut résulter que de sa dénonciation régulière, c'est à dire notifiée à l'ensemble des salariés en profitant ; que la charge de la preuve de cette dénonciation régulière pèse sur l'employeur ; qu'en écartant le moyen pris par M. X... de la suppression irrégulière du remboursement des frais de repas, aux motifs qu'il s'agissait d'un usage que l'employeur pouvait dénoncer et que le salarié n'établissait pas qu'il était le seul concerné par cette suppression, quand il incombait à la société Auer Gianola de démontrer qu'elle avait notifié cette suppression à l'ensemble des salariés en ayant profité individuellement, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que si l'employeur avait modifié unilatéralement le contrat de travail, le salarié avait exécuté ses nouvelles tâches sans réserve, désaccord ou protestation durant plus de sept ans, la cour d'appel a pu en déduire que ce manquement n'avait pas été de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail ;
Attendu, ensuite, que, sans inverser la charge de la preuve, la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que l'usage relatif au remboursement des frais de repas avait été supprimé pour tous les cadres bénéficiaires et que les salariés, auxquels l'intéressé se référait pour soutenir qu'il avait été le seul à être privé de ce remboursement, travaillaient dans d'autres sociétés du groupe ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur Christian X... produirait les effets d'un départ à la retraite, et débouté Monsieur X... de ses demandes en condamnation de son employeur au paiement d'indemnités de rupture et dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, inégalité de traitement et préjudice de retraite, ainsi que de ses demandes en remboursement de frais professionnels et en rappel de salaires,
AUX MOTIFS QUE " Le départ à la retraite du salarié est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que toutefois, lorsque le salarié remet en cause son départ à la retraite en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date à laquelle il a été décidé, celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite ;
QUE pour infirmation du jugement entrepris, Monsieur Christian X... soutient que son départ à la retraite a été causé par les manquements contractuels de son employeur ; qu'en effet, il reproche à la SAS Société industrielle Auer Gianola, en premier lieu, d'avoir modifié unilatéralement les éléments essentiels de son contrat de travail, d'abord, en lui ayant imposé un changement de poste en avril 2005 par le retrait de ses fonctions de directeur commercial au profit de tâches d'audit et administratives, sans son accord, sans rédaction d'un avenant et ni annonce officielle au sein de la société, puis, en refusant ultérieurement de le réintégrer dans son poste contractuel de Directeur Commercial malgré sa demande de novembre 2012 ; qu'il soutient, en deuxième lieu, avoir fait l'objet d'une inégalité de traitement, dès lors qu'aucune raison objective ne permet de justifier qu'il ait perçu une rémunération nettement inférieure à celle de son prédécesseur ainsi qu'à celle d'autres salariés embauchés postérieurement à des postes subalternes ; qu'enfin, il fait grief à la SAS Société industrielle Auer Gianola d'avoir plusieurs fois refusé de procéder au remboursement de ses notes de frais et notamment de ses repas du midi en violation du contrat de travail ;
QUE pour confirmation de la décision entreprise, la SAS Société industrielle Auer Gianola fait d'abord valoir que l'affectation de Monsieur Christian X... à de nouvelles fonctions à compter de février 2004 ne lui a nullement été imposée mais résulte de l'accord des parties de repositionner Monsieur Christian X... sur des fonctions plus administratives tout en maintenant son titre, sa rémunération et ses avantages en nature (téléphone portable, véhicule de fonction avec prise en charge du carburant par la Société) après que la société a fait le constat du manque d'intégration du salarié sur son poste de Directeur commercial, sans pour autant se résoudre à le licencier en raison de son âge (53 ans) et de la période de trois ans de chômage qu'il avait précédemment connue ; qu'elle indique, ensuite, que le contrat de travail de Monsieur Christian X... prévoyait que seuls les frais professionnels engagés lors de déplacements professionnels lui seraient remboursés ; qu'elle soutient, en conséquence que si elle a bien remboursé Monsieur Christian X... de ses repas de midi de 2003 à 2005, la fin du remboursement des frais du midi ne résulte pas d'une modification unilatérale du contrat de travail mais de la dénonciation d'un usage dont Monsieur Christian X... a été dûment informé par Monsieur Z..., Directeur commercial du Groupe ; qu'elle affirme, enfin, que les écarts de rémunération invoqués par Monsieur Christian X... sont justifiés par des raisons objectives tenant à la formation et à l'expérience professionnelle des salariés" ;
QUE " Sur la modification du contrat de travail et le refus d'intégration du salarié sur son poste : Il est constant que, quelques mois après l'embauche, les fonctions de Monsieur Christian X... ont été modifiées par rapport à celles prévues dans le contrat de travail sans que l'employeur soit en mesure de produire la moindre pièce attestant de l'accord du salarié, ni d'avenant au contrat de travail décrivant les nouvelles tâches confiées au salarié ;
QUE pour autant, Monsieur Christian X... n'apparaît pas avoir exprimé le moindre désaccord ni émis la moindre protestation avant sa lettre du 22 novembre 2012, soit durant huit ans et demi si l'on retient la date de la modification avancée par la SAS Société industrielle Auer Gianola, ou durant sept ans et demi si l'on retient celle invoquée par le salarié ; que le silence de Monsieur Christian X... durant ces années ne peut être mis sur le compte d'une pression de la part de l'employeur ou d'une situation de contrainte ressentie par le salarié ; qu'en effet, dans sa lettre du 20 novembre 2012, Monsieur Christian X... ne fait nullement grief à son employeur d'avoir modifié le contenu de son poste mais exprime sans ambiguïté son intérêt et son investissement dans ses fonctions jusqu'à cette date et met en avant ses qualités professionnelles démontrées à cette occasion.
« J'ai toujours accompli cette mission de détachement provisoire avec beaucoup d'intérêts et de conscience professionnelle. Mes travaux se sont souvent révélés essentiels dans le cadre des réflexions et des procédures engagées par la direction du personnel.
Comme encore dernièrement le lundi 5 novembre, quand j'ai fourni des nouveaux documents d'analyse datant de 2010, mais encore très utiles dans les procédures en cours de Messieurs A..., B..., C....
Ma collaboration a toujours été de qualité et irréprochable.
Cette activité de contrôle des frais commerciaux, assortie de conseils, s'est avérée très utile d'avril 2005 à fin 2011. Durant cette période l'importance de mes travaux d'audit a maintes fois été démontrée (...) » ;
QUE dans cette même lettre, Monsieur Christian X... sollicite sa « réintégration » dans ses fonctions de directeur commercial, non par protestation par rapport à une modification qui lui aurait été imposée mais uniquement parce qu'il estime remplie la mission qui lui avait été confiée et qu'il trouve moins d'intérêt de ce fait dans ses activités depuis quelques mois :
« Le travail que j'occupe actuellement ne se justifie plus !
Mais maintenant, je ne fais plus que du travail de routine du survol des frais à temps plein. Mes analyses détaillées ne concernent plus que les demandes sporadiques pour lesquelles vous me sollicitez (...).
Les cas de fraudes massives, comme celle révélées de 2004 à 2010, n'existent plus !
Mon activité de contrôle a perdu de son intérêt. Mon travail est devenu démotivant voire dévalorisant.
C'est pourquoi, sans autre alternative, je vous demande ma réintégration à mon poste de Directeur Commercial de la Société Auer, fonction occupée depuis avril 2003 (...) » ;
QUE certes, la SAS Société industrielle Auer Gianola a refusé, en novembre 2012, de réintégrer Monsieur Christian X... dans ses fonctions de directeur commercial en conformité avec son contrat de travail ;
QUE cette décision ne peut toutefois être considérée comme fautive dès lors que le caractère temporaire des nouvelles fonctions de Monsieur Christian X... ne ressort d'aucun document ni de la nature des tâches confiées, que le salarié a accompli ses tâches sans réserve, désaccord ou protestation durant plusieurs années et qu'il fonde sa demande de réintégration par un manque récent d'intérêt lié en raison de la moindre utilité de son poste qui, en l'absence de documents portant des données objectives, ressortit de la seule subjectivité du salarié. ;
QU'il ressort de ces éléments que la modification unilatérale du contrat de travail de Monsieur Christian X... par l'employeur n'a pas été de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail (
)" ;
1°) ALORS QUE le salarié qui se voit imposer une modification de son contrat de travail est fondé à exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales et ne peut être tenu de l'exécuter aux conditions unilatéralement modifiées par l'employeur ; que l'employeur qui refuse au salarié qui l'a demandée sa réintégration dans ses fonctions initiales, unilatéralement modifiées, commet une faute de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail que le salarié n'est pas tenu d'exécuter aux conditions non contractuelles ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué d'une part, "que, quelques mois après l'embauche, les fonctions de Monsieur Christian X... ont été modifiées par rapport à celles prévues dans le contrat de travail sans que l'employeur soit en mesure de produire la moindre pièce attestant de l'accord du salarié, ni d'avenant au contrat de travail décrivant les nouvelles tâches confiées au salarié", d'autre part, que cet employeur "
a refusé, en novembre 2012, de réintégrer Monsieur Christian X... dans ses fonctions de directeur commercial en conformité avec son contrat de travail" en dépit de sa demande expresse ; qu'en jugeant cependant que "
cette décision ne peut toutefois être considérée comme fautive" quand ses propres constatations caractérisaient le refus, par l'employeur, d'exécuter le contrat de travail aux conditions convenues et, partant, une véritable voie de fait en rendant la poursuite impossible, la Cour d'appel a violé les articles L.1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du Code civil ;
2°) ET ALORS QUE l'acceptation par un salarié d'une modification de son contrat de travail ne se déduit pas de la seule poursuite par lui de l'exécution de ce contrat aux conditions unilatéralement modifiées et ne peut résulter que d'un consentement exprès de sa part ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué, d'une part que Monsieur X... n'a jamais donné son consentement exprès à la modification de ses fonctions par la Société Auer Gianola, d'autre part, que par lettre du 20 novembre 2012, il a réclamé sa réintégration dans ses fonctions contractuelles ; qu'en jugeant cependant que le refus de réintégration opposé par l'employeur n'était pas fautif aux termes de motifs inopérants, déduits de ce "que le caractère temporaire des nouvelles fonctions de Monsieur Christian X... ne ressort d'aucun document ni de la nature des tâches confiées, que le salarié a accompli ses tâches sans réserve, désaccord ou protestation durant plusieurs années et qu'il fonde sa demande de réintégration par un manque récent d'intérêt lié en raison de la moindre utilité de son poste qui, en l'absence de documents portant des données objectives, ressortit de la seule subjectivité du salarié (
)", quand l'exécution du contrat, même pendant plusieurs années, aux conditions unilatéralement modifiées ne permettait pas à l'employeur de refuser au salarié qui l'avait demandée l'exécution du contrat aux conditions convenues, la Cour d'appel a violé derechef les textes susvisés ;
ET AUX MOTIFS QUE " Sur le refus de remboursement des frais de repas du midi : Dans une clause claire et précise qui ne souffre d'aucune interprétation sauf à être dénaturée, le contrat de travail du 20 mars 2003 stipule : « Pour vos déplacement professionnels, vous serez remboursé selon un tarif forfaitaire, révisable annuellement sur présentation de justificatifs » ; que le contrat de travail est accompagné en annexe d'une feuille précisant la montant des indemnités forfaitaires pour « REPAS, DÎNER, HÔTEL (+ petit déjeuner) » ; qu'ainsi, comme justement avancé par la SAS Société industrielle Auer Gianola, le remboursement des notes de frais n'est contractuellement prévu qu'en cas de déplacements professionnels ;
QU'il s'ensuit que le remboursement par la SAS Société industrielle Auer Gianola des frais de repas de midi à Monsieur Christian X... de 2003 à 2005 constitue un simple usage qui n'a pas de caractère de fixité, car lié à la production de justificatifs, auquel l'employeur pouvait mettre fin ;
QUE la comparaison opérée par Monsieur Christian X... avec d'autres salariés en vue d'établir qu'il était le seul concerné par la suppression des remboursements des frais de repas du midi manque de pertinence en ce qu'elle se réfère à des salariés d'autres sociétés du même groupe, notamment deux salariés de la société CAMPA ; qu'en outre, la copie d'écran de la liste des attachés commerciaux fournis par Monsieur Christian X... n'est accompagnée d'aucune pièce étayant son affirmation selon laquelle les personnes concernées présenteraient des notes de frais pour des repas pris près de leur bureau ou domicile et, en tout état de cause, ne permet pas de vérifier à quelle société du groupe sont rattachés ces salariés (
)" (arrêt p.6, p.7 dernier alinéa) ;
3°) ALORS QUE constitue un usage une pratique générale, constante, fixe et licite ; que le caractère de fixité de l'usage suppose, non pas que l'avantage qu'il concerne soit d'un montant nominal identique, mais que son attribution obéisse à des critères prédéterminés et objectifs ; que tel est le cas du remboursement des frais de déjeuner des salariés dès lors qu'il est opéré pour tous et de manière systématique sur la seule condition de présentation d'un justificatif des frais exposés ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que "
le remboursement par la SAS Société industrielle Auer Gianola des frais de repas de midi à Monsieur Christian X... de 2003 à 2005 constitue un simple usage qui n'a pas de caractère de fixité, car lié à la production de justificatifs, auquel l'employeur pouvait mettre fin", la Cour d'appel a violé l'article 1134, devenu 1103 et 1104 du Code civil ;
4°) ET ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que les deux parties, employeur et salarié, avaient admis que le remboursement des frais de déjeuner sur justificatifs caractérisait un usage d'entreprise, ce dont résultait nécessairement l'absence de contestation quant à son caractère de fixité ; qu'en décidant cependant que "
le remboursement par la SAS Société industrielle Auer Gianola des frais de repas de midi à Monsieur Christian X... de 2003 à 2005 constitue un simple usage qui n'a pas de caractère de fixité, car lié à la production de justificatifs, auquel l'employeur pouvait mettre fin" sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
5°) ALORS enfin QUE la suppression d'un usage d'entreprise ne peut résulter que de sa dénonciation régulière, c'est à dire notifiée à l'ensemble des salariés en profitant ; que la charge de la preuve de cette dénonciation régulière pèse sur l'employeur ; qu'en écartant le moyen pris par Monsieur X... de la suppression irrégulière du remboursement des frais de repas, aux motifs qu'il s'agissait d'un usage que l'employeur pouvait dénoncer et que le salarié n'établissait pas qu'il était le seul concerné par cette suppression, quand il incombait à la Société Auer Gianola de démontrer qu'elle avait notifié cette suppression à l'ensemble des salariés en ayant profité individuellement, la Cour d'appel a violé l'article 1315 devenu 1353 du Code civil.