LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 novembre 2009), que l'association Clair et net (l'association), chargée du nettoyage des locaux de l'Habitat social français, a employé, à partir du 27 juin 2000, M. X... en qualité de technicien de surface ; qu'à compter du 1er octobre 2008, le marché a été confié à la société Iss Abilis France (la société), laquelle, contestant à l'association, du fait de son statut, l'application des dispositions de l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté, a refusé de reprendre le contrat de travail du salarié ; que l'association a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes afin qu'elle dise que ce refus constituait un trouble manifestement illicite, ordonne à la société de reprendre le contrat de travail de l'intéressé avec effet rétroactif au 1er octobre 2008 et la condamne à lui rembourser les salaires et les charges sociales afférentes versées au salarié ; que celui-ci a été mis en cause ; que le conseil de prud'hommes, par ordonnance de référé du 15 mai 2009, s'est déclaré incompétent pour statuer au profit du tribunal de grande instance de Paris ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Iss Abilis France fait grief à l'arrêt de dire que le litige relève de la compétence prud'homale et de la condamner à reprendre le contrat de travail de M. X... avec effet rétroactif au 1er octobre 2008 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision et à rembourser à l'association Clair et net les salaires et charges sociales afférentes versés à M. X... depuis cette date alors, selon le moyen, que le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour connaître du litige opposant un employeur à l'adjudicataire d'un marché en vue de déterminer si le contrat de travail du salarié qui y était affecté devait ou non être transféré ; qu'en l'espèce, le litige opposait l'association Clair et net à la société Iss Abilis France, la première, entreprise sortante, considérant que l'obtention du marché de l'Habitat social français par la seconde, entreprise entrante, devait entraîner le transfert du contrat de travail de M. X... par le jeu de dispositions conventionnelles ; que, simple appelé en la cause, ce dernier était défendeur à l'action engagée par l'entreprise sortante et, en cause d'appel, ainsi que l'a constaté la cour d'appel, s'en remettait à justice en sur le point de savoir qui était son véritable employeur depuis la perte du marché par l'association Clair et net ; qu'en considérant que ce litige ressortissait de la compétence prud'homale, la cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel étant juridiction d'appel tant du tribunal de grande instance que du conseil de prud'hommes, le moyen est inopérant ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société Iss Abilis France fait encore grief à l'arrêt de statuer comme il l'a fait, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aucun trouble manifestement illicite n'est caractérisé en l'état d'une contestation sérieuse quant aux droits invoqués ; que la détermination de la convention collective applicable à une relation de travail constitue une telle contestation ; qu'en l'espèce, était principalement discutée l'applicabilité à l'association Clair et net de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de son annexe 7 issue de l'accord du 29 mars 1990 ; qu'en déterminant le régime conventionnel applicable et en ordonnant en conséquence le transfert du contrat de travail de M. X..., la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code de travail ;
2°/ qu'alors en tout état de cause l'existence d'un trouble manifestement illicite, même en présence d'une contestation sérieuse, n'autorise le juge qu'à prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état ; qu'en disant le trouble manifestement illicite pour condamner la société Iss Abilis à verser à l'association Clair et net une somme de 16 831,46 euros sans à aucun moment exposer en quoi le litige opposant les parties ne caractérisait pas l'existence d'une contestation sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 1455-6 et R. 1455-7 du code du travail ;
3°/ qu'alors en tout état de cause la société Iss Abilis France faisait valoir qu'il n'était pas justifié par l'association Clair et net du temps de travail du salarié d'une part, du site sur lequel il exerçait ses fonctions d'autre part ; qu'en affirmant qu'il n'était pas contesté que M. X... effectuait au moins 30 % de son temps de travail sur le marché l'Habitat social français, depuis au moins six mois à l'expiration du contrat commercial, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire les mesures conservatoires de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;
Et attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a constaté, d'une part, que l'activité principale réellement exercée par l'association a pour trait le nettoyage, qu'ainsi seule la convention collective nationale des entreprises de propreté du 1er juillet 1994 lui est applicable, peu important son statut d'association et que son code APE ne corresponde pas à cette convention et ait été omis sur le contrat de travail et les bulletins de paie, d'autre part que, répondant aux conditions mentionnées à l'article 2 de l'accord professionnel du 29 mars 1990, le salarié peut bénéficier des dispositions conventionnelles, a justement décidé que le refus de la société d'accepter le transfert du contrat de travail de M. X... depuis le 1er octobre 2008 constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser et condamné, en conséquence, la société à reprendre sous astreinte le contrat de travail du salarié avec effet rétroactif à compter du 1er octobre 2008 et à rembourser à l'association les salaires et charges sociales versées depuis cette date ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Iss Abilis France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Iss Abilis France à payer à l'association Clair et net la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Iss Abilis France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'ensemble du litige relève de la compétence prud'homale et d'AVOIR condamné la SAS ISS ABILIS FRANCE à reprendre le contrat de travail de monsieur X... avec effet rétroactif au 1er octobre 2008 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision et à rembourser à l'ASSOCIATION CLAIR ET NET les salaires et charges sociales afférentes versés à monsieur X... depuis cette date soit la somme de 16.831,46 euros ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 1411-1 du Code du travail prévoit que le conseil de prud'hommes est compétent pour régler les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail entre les employeurs et les salariés qu'ils emploient ; en l'espèce, le litige porte sur le transfert du contrat de travail de monsieur X..., de l'ASSOCIATION CLAIR ET NET à la SAS ISS ABILIS France, suite à la perte, par son employeur, du marché de nettoyage dans le cadre duquel il effectuait ses prestations de technicien de surface ; ainsi, ce litige n'oppose pas seulement deux entreprises à propos de l'interprétation d'une convention collective, mais a principalement trait à la définition de l'identité de l'employeur de monsieur X..., étant observé qu'il est, comme l'ASSOCIATION CLAIR ET NET et la SAS ABILIS France, dans la cause depuis l'origine ; dès lors, le litige relève bien de la compétence prud'homale, conformément aux dispositions légales susmentionnées ; par ailleurs, la juridiction prud'homale saisie de l'application d'une convention collective peut l'interpréter sans avoir à renvoyer l'affaire devant le Tribunal de grande instance pour qu'il procède à son interprétation ; enfin, les pièces produites ne font pas apparaître la saisine de la commission d'interprétation prévue par la convention collective précitée, mais uniquement celle de la commission de conciliation, également prévue par cette convention, sur l'initiative de l'ASSOCIATION CLAIR ET NET ; en conséquence, l'ensemble du litige qui oppose les parties relève de la compétence prud'homale »;
ALORS QUE le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour connaître du litige opposant un employeur à l'adjudicataire d'un marché en vue de déterminer si le contrat de travail du salarié qui y était affecté devait ou non être transféré ; qu'en l'espèce, le litige opposait l'association CLAIR ET NET à la société ISS ABILIS France, la première, entreprise sortante, considérant que l'obtention du marché de l'Habitat Social Français par la seconde, entreprise entrante, devait entraîner le transfert du contrat de travail de monsieur X... par le jeu de dispositions conventionnelles ; que, simple appelé en la cause, ce dernier était défendeur à l'action engagée par l'entreprise sortante et, en cause d'appel, ainsi que l'a constaté la Cour d'appel, s'en remettait à justice en sur le point de savoir qui était son véritable employeur depuis la perte du marché par l'Association CLAIR ET NET ; qu'en considérant que ce litige ressortissait de la compétence prud'homale, la Cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SAS ISS ABILIS FRANCE à reprendre le contrat de travail de monsieur X... avec effet rétroactif au 1er octobre 2008 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision et à rembourser à l'ASSOCIATION CLAIR ET NET les salaires et charges sociales afférentes versés à monsieur X... depuis cette date soit la somme de 16.831,46 euros ;
AUX MOTIFS QUE « l'article R. 1455-5 du Code du travail prévoit, dans tous les cas d'urgence, que la formation de référé peut, dans la limite de la compétence du Conseil de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; l'article R. 1455-6 du même Code prévoit que la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; l'article L. 2211-1 du Code du travail prévoit que les dispositions du Livre II relatif aux conventions et accords collectifs de travail sont applicables aux « employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés ; il en résulte que les associations loi 1901 rentrent dans le champ d'application de ces dispositions légales et peuvent déclarer une convention collective applicable dans leur rapport avec leurs salariés ; l'article L. 2261-2 du Code du travail prévoit que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; ainsi, l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise et non par le code APE délivré par l'INSEE qui n'a qu'une valeur indicative ; pour apprécier l'existence d'un trouble manifestement illicite, la formation de référé peut définir l'activité principale exercée par l'employeur afin de déterminer la convention collective qui lui est applicable et interpréter les dispositions conventionnelles ; en l'espèce, la convention collective nationale des entreprises de propreté du 1er juillet 1994 étendue le 31 octobre 1994 s'applique aux entreprises et établissements ayant une activité de nettoyage de locaux ; l'article 1er de l'accord professionnel du 29 mars 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, annexé à cette convention collective (ancienne annexe VII de la convention collective des entreprises de nettoyage de locaux du 17 décembre 1981), prévoit qu'il est applicable « aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissements exerçant une activité relevant des activités classées sous le numéro de code APE 8708 qui sont appelées à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public » ; l'article 3 dudit accord précise que bénéficient d'une garantie d'emploi et de la continuité de leur contrat de travail, en cas de changement de prestataire, les ouvriers effectuant au moins 30 % de leur temps de travail sur le marché concerné, depuis au moins six mois à l'expiration du contrat commercial ; l'association CLAIR ET NET verse aux débats, pour démontrer son rattachement à la convention collective nationale des entreprises de propreté :
- ses statuts qui mentionnent qu'elle est une entreprise d'insertion intervenant, notamment, dans le domaine de l'hygiène, du nettoyage, de la propreté, de la maintenance, de la collecte et du tri,
- son certificat d'inscription SIRENE, en deux versions au 22 juillet et 3 septembre 2008, qui mentionne, quelle que soit la date du document, qu'elle exerce des activités de nettoyage des bâtiments et de nettoyage industriel depuis le 3 novembre 1997 et qu'elle a comme code APE le 8122Z,
- le registre d'entrée et de sortie du personnel qui révèle que, hormis quelques salariés chargés de fonctions administratives, tous les autres salariés sont recrutés en qualité d'agents de propreté,
- les bulletins de paye délivrés au salarié, à partir du mois de septembre 2008, qui font référence à la convention collective de propreté IDCC 1810 ;
la SAS ISS ABILIS France, pour contester le rattachement de l'association à la convention collective nationale des entreprises de propreté, fait état :
- du contrat de travail du salarié signé en 2000 qui porte un cachet avec le code APE 913 E,
- des bulletins de paie du salarié, antérieurs au 1er septembre 2008, qui ne mentionnent pas de convention collective et portent un code APE 9499Z,
- d'un courrier du 27 août 2008 et d'une télécopie du 1er septembre 2008, émanant de l'association, qui mentionnent le code APE 913 E ;
la SAS ISS ABILIS France n'apporte aux débats aucun élément faisant apparaître qu'une autre convention collective, que celle des entreprises de propreté, dont le salarié et l'association revendiquent l'application, serait susceptible de s'appliquer au sein de cette dernière ; il résulte des pièces produites, toutes concordantes, que l'activité principale réellement exercée par l'association a trait au nettoyage ; ainsi, seule la convention collective nationale des entreprises de propreté lui est applicable, peu important qu'elle ait le statut d'association loi 1901, que son code APE ne corresponde pas à cette convention et qu'elle ait omis de la mentionner dans le contrat de travail et les bulletins de paie, car ni l'absence de cette mention sur des documents sociaux, ni d'éventuelles mentions erronées portées sur ceux-ci, ne peuvent priver le salarié des droits qu'une convention collective nationale lui reconnaît, en matière de garantie d'emploi, s'il remplit les conditions fixées ; il n'est pas contesté que monsieur X... répondait aux conditions mentionnées à l'article 2 de l'accord professionnel du 29 mars 1990, effectuant au moins 30 % de son temps de travail sur le marché l'Habitat social français, depuis au moins six mois à l'expiration du contrat commercial ; en conséquence, monsieur X... pouvait bénéficier des dispositions conventionnelles susmentionnées et le refus de la SAS ISS ABILIS France d'accepter le transfert de son contrat de travail, depuis le 1er octobre 2008, constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser, conformément aux dispositions de l'article L. 1455-6 précité » ;
1°) ALORS QU'aucun trouble manifestement illicite n'est caractérisé en l'état d'une contestation sérieuse quant aux droits invoqués ; que la détermination de la convention collective applicable à une relation de travail constitue une telle contestation ; qu'en l'espèce, était principalement discutée l'applicabilité à l'association CLAIR ET NET de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de son annexe 7 issue de l'accord du 29 mars 1990 ; qu'en déterminant le régime conventionnel applicable et en ordonnant en conséquence le transfert du contrat de travail de monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du Code de travail ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'un trouble manifestement illicite, même en présence d'une contestation sérieuse, n'autorise le juge qu'à prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état ; qu'en disant le trouble manifestement illicite pour condamner la société ISS ABILIS à verser à l'Association CLAIR ET NET une somme de 16 831,46 euros sans à aucun moment exposer en quoi le litige opposant les parties ne caractérisait pas l'existence d'une contestation sérieuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R 1455-6 et R 1455-7 du Code du travail.
3°) ALORS en tout état de cause QUE la société ISS ABILIS France faisait valoir qu'il n'était pas justifié par l'Association CLAIR ET NET du temps de travail du salarié d'une part, du site sur lequel il exerçait ses fonctions d'autre part ; qu'en affirmant qu'il n'était pas contesté que monsieur X... effectuait au moins 30 % de son temps de travail sur le marché l'Habitat Social Français, depuis au moins six mois à l'expiration du contrat commercial, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.