LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Paritel Télécom (la société) le 22 octobre 2001 en qualité d'attaché commercial, le contrat de travail prévoyant une rémunération en partie fixe et en partie variable avec primes et commissions, une activité à Marseille avec représentation commerciale sur une partie du secteur géographique de la région Méditerranée, avec faculté pour l'employeur de modifier la partie du secteur géographique ainsi attribuée sous réserve du maintien d'une tournée d'importance équivalente ; que par avenant du 1er juillet 2005, M. X... est devenu conseiller client, son salaire fixe étant augmenté ; que l'employeur lui a proposé, suivant avenant du 6 avril 2007, l'attribution de l'activité de gestionnaire parc et l'attribution exclusive des secteurs de Brignoles auprès de certains clients et des secteurs de Brignoles Arles pour d'autres clients ; qu'après refus du salarié, l'employeur lui a conservé l'ancienne fonction de conseiller client mais a maintenu ces attributions exclusives ; que M. X... a pris acte de la rupture aux torts de l'employeur le 17 juillet 2007 ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié : 
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture s'analyse en une démission et de le débouter de ses demandes d'indemnités au titre de la rupture de son contrat de travail, alors, selon le moyen : 
1°/ que la diminution par l'employeur du secteur géographique de prospection attribué à un salarié chargé de la prospection d'une clientèle sans l'accord de ce dernier, constitue une modification unilatérale du contrat de travail justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, nonobstant toute clause contractuelle autorisant une telle modification ; qu'en analysant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en une démission, alors pourtant qu'elle avait constaté que l'employeur avait attribué sans l'accord du salarié des nouveaux secteurs d'activité au motif inopérant que le contrat de travail autorisait l'employeur a modifié la partie du secteur géographique attribué au commercial sous réserve de maintenir une tournée équivalente, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du code du travail ; 
2°/ qu'en opposant au salarié une clause contractuelle autorisant l'employeur à modifier la partie du secteur géographique attribué au commercial sous réserve de maintenir une tournée équivalente alors que le contrat de travail n'avait nullement précisé le secteur géographique attribué au salarié sur la région Méditerranée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du code du travail ; 
3°/ que le contrat de travail stipulait que " sous réserve qu'il lui soit maintenu une tournée d'importance équivalente, l'employeur pourra modifier la partie du secteur géographique attribué au commercial " ; qu'en énonçant que la modification unilatérale du secteur géographique n'est caractérisée que dans l'hypothèse où la dernière attribution, elle-même à caractère contractuel même si elle réduit le secteur d'activité du salarié, n'a pas donné lieu au maintien d'une tournée équivalente de nature à garantir l'application de la partie variable de la rémunération, la cour d'appel a dénaturé l'article 5 du contrat de travail du 22 octobre 2001 en violation de l'article 1134 du code civil ; 
4°/ qu'en recherchant si l'attribution des nouveaux secteurs d'activité garantissait l'application de la partie variable de la rémunération, alors que le contrat de travail ne visait que le maintien d'une tournée d'importance équivalente sans égard à la rémunération variable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du code du travail ; 
5°/ qu'aucune carence dans l'administration de la preuve ne peut être opposée à l'encontre du salarié, dès lors que l'employeur doit concourir à l'administration de la preuve lorsqu'il détient les éléments nécessaires à la détermination de la rémunération du salarié ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes, au motif qu'il n'établit pas ses affirmations quant à la quantité des comptes clients exploitables et les causes de la nette diminution du chiffre d'affaires réalisé par le salarié depuis mars 2007, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
6°/ que la modification unilatérale du secteur de prospection de la clientèle, même intervenue en application d'une clause contractuelle, ne peut modifier la rémunération variable du salarié ; qu'en estimant que la nette diminution du chiffre d'affaires réalisé par le salarié datait de mars 2007, sans s'expliquer sur les éléments chiffrés du salarié qui démontraient qu'en mai et juin 2007, le salarié avait perçu des commissions à hauteur de 52 euros et 37 euros et qu'en mars et avril 2007, il avait perçu 1 569 euros et 1 842 euros en sorte que la nette diminution du chiffre d'affaires était bien consécutive à la modification unilatérale du contrat de travail depuis le 1er mai 2007, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du code du travail ; 
7°/ qu'en estimant que les autres griefs de brutalité du changement, d'exclusion du challenge " Bahamas " et de pressions ne sont pas de nature à justifier, par eux-mêmes ou pris ensemble, des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur sans donner qu'aucune explication circonstanciée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du code du travail ; 
Mais attendu, d'abord, que la détermination du secteur d'activité d'un salarié exerçant des fonctions commerciales n'est pas en soi un élément du contrat de travail ; que la cour d'appel a relevé que le contrat de travail liant les parties autorisait l'employeur à modifier le secteur géographique attribué au commercial sous réserve de maintenir une tournée équivalente ; 
Attendu, ensuite, que c'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté des termes du contrat de travail rendait nécessaire, que la cour d'appel a estimé que le maintien d'une tournée d'importance équivalente devait s'entendre comme de nature à garantir l'application de la rémunération variable ; 
Attendu, encore, que c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel, après avoir examiné les pièces versées aux débats par les parties, a retenu qu'il n'était pas établi l'existence d'un lien entre la modification de sectorisation et la réduction de la rémunération variable ; 
Attendu, enfin, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a estimé que les autres manquements imputés à l'employeur n'étaient pas d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture à ses torts par le salarié ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : 
Vu les articles L. 1231-1 et L. 1237-1 du code du travail, ensemble l'article 30 de l'avenant mensuels de la convention collective de la métallurgie des Bouches-du-Rhône ; 
Attendu que pour débouter l'employeur de sa demande d'indemnité de préavis, l'arrêt retient que l'employeur ne prouve pas l'existence d'un préjudice ; 
Attendu, cependant, que la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission ; qu'il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail ; 
Qu'en statuant comme elle l'a fait, par un motif inopérant, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Paritel Télécom de sa demande d'indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 24 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi principal 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture s'analyse en une démission et d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de condamnation de son employeur de lui payer les sommes de 13. 000  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, de 1. 300  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de 3. 800  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de 35. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; 
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé par la société PARITEL TELECOM suivant contrat écrit du 22 octobre 2001 stipulant notamment la qualité d'attaché commercial, une rémunération en partie fixe de 1524, 29  bruts et variable avec primes et commissions, une activité à Marseille avec représentation commerciale sur une partie du secteur géographique de la région Méditerranée avec faculté pour l'employeur de modifier la partie du secteur géographique ainsi attribuée sous réserve qu'une tournée d'importance équivalente soit maintenue au profit du salarié ; que par avenant du 1er juillet 2005 ce dernier a été désigné conseiller client avec augmentation de son salaire fixe à 1830  ; que dans le cadre général d'une segmentation de la clientèle et d'une sectorisation géographique de l'activité commerciale, par la création de l'activité de gestionnaire parc regroupant les anciennes activités de gestionnaire client (suivi des clients), conseiller client (renouvellement des contrats) avec le parrainage des affaires nouvelles mais sans inclusion de l'activité commerciale Affaires Nouvelles, l'employeur lui a proposé, suivant avenant du 6 avril 2007, l'attribution de cette activité de gestionnaire parc et l'attribution exclusive des secteurs de Brignoles auprès des clients Cl et C2 et des secteurs de Brignoles Arles pour les clients C3 ; qu'après refus du salarié l'employeur a conservé l'ancienne fonction de conseiller client mais il a maintenu ces attributions exclusives ; que par lettre du 17 juillet confirmée le 27 juillet Monsieur X... a indiqué prendre acte de la rupture du contrat aux torts et griefs exclusifs de l'employeur et a cessé toute activité après le 25 juillet 2007 ; () que l'avenant du 6 avril n'emportait pas modification de la rémunération contractuelle du salarié et l'employeur a, sur refus de ce dernier, renoncé à celle, prévue, des fonctions par maintien de celle de conseiller client de l'ancien contrat ; que dès lors la prise d'acte de la rupture par le salarié ne peut être justifiée que par la modification unilatérale du contrat que constituerait l'attribution des nouveaux secteurs d'activité ; qu'une telle modification n'est caractérisée que dans l'hypothèse où cette dernière attribution, elle-même à caractère contractuel même si elle réduit le secteur d'activité du salarié, n'a pas donné lieu au maintien d'une tournée équivalente de nature à garantir l'application de la partie variable de la rémunération ; que les parties s'opposent, en particulier dans leurs courriers respectifs des 17 et 27 juillet 2007, d'une part, et 23 juillet et 7 août 2007, d'autre part, sur la quantité des comptes clients exploitables et sur les causes, insuffisance de ces comptes clients ou baisse d'activité du salarié, de la nette diminution du chiffre d'affaires réalisé par le salarié depuis mars 2007 sans fournir d'élément permettant de vérifier leurs affirmations dont la réalité contestée reste en conséquence incertaine ; que dans ces conditions la modification unilatérale soutenue en demande doit être tenue comme non caractérisée ; que l'absence de modification unilatérale rend sans objet le moyen tiré de son motif économique ; que les autres griefs de brutalité du changement, d'exclusion du challenge « Bahamas » et de pressions ne sont pas de nature à justifier, par eux-mêmes ou pris ensemble, des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur ; que les éléments et considérations qui précèdent conduisent à une confirmation du jugement entrepris ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il résulte des pièces produites, notamment le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 5 mars 2007, que la Société PARITEL TELECOM avait décidé de réorganiser son service commercial ; que celui-ci était segmenté selon que le commercial cherchait de nouveaux contrats (affaires nouvelles), s'occupait du renouvellement des contrats (conseillers clients) ou gérait les contrats en cours (gestionnaires clients ou adjonctions) ; qu'elle décidait de regrouper ces activités et de les sectoriser avec création d'un profil unique de commercial sous la dénomination de gestionnaire de parc ; qu'il était proposé à Monsieur X... un avenant à son contrat de travail matérialisant ces modifications que Monsieur X... refusait par 2 courriels des 27 avril et 28 juin 2007, puis par le courrier de rupture précité (lettre de 17 juillet) au motif, notamment, que cette modification entraînait une diminution de sa rémunération variable ; que c'est ainsi qu'il écrivait dans son courriel du 27 avril 2007 : « cet avenant oblige à effectuer les trois métiers appliqués chez PARITEL TELECOM aujourd'hui (afn, adjonction et renouvellement de parc) pour une rémunération moins intéressante que mon poste de conseiller clients actuel (renouvellement de parc) » ; qu'à la suite du refus de Monsieur X... de signer l'avenant qui lui était proposé, il est constant que le salarié a vu son activité s'exercer sur le secteur de BRIGNOLES ; que le contrat de travail précise à ce sujet que le secteur géographique qui lui est affecté correspond à « une partie du secteur géographique de la région MEDITERRANEE. » ; que bien que son secteur géographique ait été précédemment plus vaste que celui de BRIGNOLES, mais, semble-t-il partagé avec d'autres commerciaux, la modification intervenue est en conformité avec le contrat de travail de Monsieur X... ; que Monsieur X... soutient essentiellement pour justifier son refus de modification, et la prise d'acte de rupture, que sa rémunération variable subirait une diminution en raison de la modification de ses tâches ; que Monsieur X... n'établit nullement que ses tâches auraient été modifiées par regroupement des activités commerciales ; que dans son courrier du 23 juillet 2007, cependant, l'employeur semble indiquer que tel a bien été le cas ; que néanmoins, les trois activités regroupées sous la dénomination de gestionnaire de parc relèvent bien de la qualification contractuelle d'attaché commercial qui est celle de Monsieur X... s'agissant chaque fois de la vente ou du renouvellement de contrats ; que par ailleurs, ce n'est pas parce que l'employeur a proposé la signature d'un avenant au contrat de travail du salarié que la modification projetée constitue nécessairement une modification du contrat de travail ; qu'il n'est pas non plus démontré par Monsieur X... que la modification intervenue entraînerait une diminution de sa rémunération variable ; qu'on constate, par ailleurs, que si le montant des commissions perçues par Monsieur X... a considérablement diminué au cours des derniers mois pour remonter ensuite, cette diminution a commencé dès le mois de mars 2007, alors que les changements ont été effectifs à partir du mois de mai 2007 ; que dans ces conditions, la prise d'acte de rupture s'analyse en une démission ; 
ALORS QUE la diminution par l'employeur du secteur géographique de prospection attribué à un salarié chargé de la prospection d'une clientèle sans l'accord de ce dernier, constitue une modification unilatérale du contrat de travail justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, nonobstant toute clause contractuelle autorisant une telle modification ; qu'en analysant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en une démission, alors pourtant qu'elle avait constaté que l'employeur avait attribué sans l'accord du salarié des nouveaux secteurs d'activité au motif inopérant que le contrat de travail autorisait l'employeur a modifié la partie du secteur géographique attribué au commercial sous réserve de maintenir une tournée équivalente, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du Code du travail ; 
2- ALORS subsidiairement QU'en opposant au salarié une clause contractuelle autorisant l'employeur à modifier la partie du secteur géographique attribué au commercial sous réserve de maintenir une tournée équivalente alors que le contrat de travail n'avait nullement précisé le secteur géographique attribué au salarié sur la région MEDITERRANNEE, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du Code du travail ; 
3- ALORS subsidiairement QUE le contrat de travail stipulait que « sous réserve qu'il lui soit maintenu une tournée d'importance équivalente, l'employeur pourra modifier la partie du secteur géographique attribué au commercial » ; qu'en énonçant que la modification unilatérale du secteur géographique n'est caractérisée que dans l'hypothèse où la dernière attribution, ellemême à caractère contractuel même si elle réduit le secteur d'activité du salarié, n'a pas donné lieu au maintien d'une tournée équivalente de nature à garantir l'application de la partie variable de la rémunération, la Cour d'appel a dénaturé l'article 5 du contrat de travail du 22 octobre 2001 en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
4- ALORS QUE subsidiairement ENCORE en recherchant si l'attribution des nouveaux secteurs d'activité garantissait l'application de la partie variable de la rémunération, alors que le contrat de travail ne visait que le maintien d'une tournée d'importance équivalente sans égard à la rémunération variable, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du Code du travail ; 
5- ALORS plus subsidiairement QU'aucune carence dans l'administration de la preuve ne peut être opposée à l'encontre du salarié, dès lors que l'employeur doit concourir à l'administration de la preuve lorsqu'il détient les éléments nécessaires à la détermination de la rémunération du salarié ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes, au motif qu'il n'établit pas ses affirmations quant à la quantité des comptes clients exploitables et les causes de la nette diminution du chiffre d'affaires réalisé par le salarié depuis mars 2007, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 
6- ALORS QUE plus subsidiairement ENCORE la modification unilatérale du secteur de prospection de la clientèle, même intervenue en application d'une clause contractuelle, ne peut modifier la rémunération variable du salarié ; qu'en estimant que la nette diminution du chiffre d'affaires réalisé par le salarié datait de mars 2007, sans s'expliquer sur les éléments chiffrés du salarié qui démontraient qu'en mai et juin 2007, le salarié avait perçu des commissions à hauteur de 52  et 37  et qu'en mars et avril 2007, il avait perçu 1. 569  et 1. 842  en sorte que la nette diminution du chiffre d'affaires était bien consécutive à la modification unilatérale du contrat de travail depuis le 1er mai 2007, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du Code du travail ; 
7- ALORS ENFIN qu'en estimant que les autres griefs de brutalité du changement, d'exclusion du challenge « Bahamas » et de pressions ne sont pas de nature à justifier, par eux-mêmes ou pris ensemble, des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur sans donner qu'aucune explication circonstanciée, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 122-4, devenu L. 1231-1, et L. 122-14-3, devenu L. 1232-1 du Code du travail. 
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société Paritel Télécom, demanderesse au pourvoi incident 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande reconventionnelle de la société Paritel tendant à la condamnation de Monsieur X... à lui verser une indemnité de préavis ; 
AUX MOTIFS QUE le jugement sera également confirmé sur la demande reconventionnelle en l'absence de justification de préjudices liés à l'inobservation du préavis et aux circonstances de la rupture ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'employeur ne prouve pas l'existence d'un préjudice justifiant le paiement du préavis ; 
ALORS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que l'article 30 de l'avenant « mensuels » de la convention collective de la métallurgie des Bouches-du-Rhône, applicable en l'espèce, dispose que sauf faute grave ou force majeure, l'inobservation du préavis par le salarié ou l'employeur implique le versement à l'autre partie d'une indemnité égale aux appointements correspondant à la durée du préavis restant à courir ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter la société Paritel de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, qu'il n'était justifié d'aucun préjudice lié à l'inobservation du préavis par le salarié, quand la prise d'acte produisant les effets d'une démission, le salarié qui n'avait pas exécuté son préavis contractuel devait une indemnité à son employeur, abstraction faite de l'existence d'un préjudice, la Cour d'appel a violé les articles L. 122-4 et L. 122-5, devenus L. 1231-1 et L. 1237-1 du Code du travail, ensemble l'article 30 de l'avenant « mensuels » de la convention collective applicable ;