LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° G 16-24.566 et U 16-25.749 ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi de la société Xerox :
Vu l'article L. 3322-6 du code du travail ;
Attendu, selon ce texte d'ordre public absolu, que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et qu'il ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges relatifs à la participation aux résultats de l'entreprise ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Xerox, principale filiale en France du groupe Xerox, a conclu le 2 février 1996 avec la société Rank Xerox Limited, dont le siège social est au Royaume-Uni, un contrat de commissionnaire portant sur la vente et le service après-vente des produits Xerox en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer ; que le 15 mars 2011, le comité central d'entreprise de la société, le syndicat national de l'encadrement des services CFE-CGC (SNES-CFE-CGC), la fédération des syndicats CFTC commerce, services et force de vente et le syndicat Force ouvrière (FO), commerce et services ont assigné la société Xerox devant le tribunal de grande instance, aux fins d'obtenir la désignation d'un expert avec pour mission essentielle de recalculer le montant de la réserve spéciale de participation depuis 1996, en faisant valoir que les modalités de calcul de la rémunération stipulées dans le contrat de commissionnaire portaient atteinte aux dispositions d'ordre public régissant la participation des salariés ;
Attendu que pour déclarer recevable l'action de ces syndicats ainsi que l'intervention de la fédération CFDT Services, déclarer inopposables aux salariés dans le calcul de la participation, les dispositions relatives à la rémunération figurant à l'accord de commissionnaire et ordonner une mesure d'expertise, l'arrêt retient que le juge judiciaire est saisi d'une contestation des dispositions concernant la rémunération définie dans le contrat de commission, servant de base de calcul du droit à la participation, et non pas d'une contestation directe du montant du bénéfice net et des capitaux propres de l'entreprise ; qu'il est dans ce cadre compétent pour, le cas échéant, remettre en cause les attestations établies par le commissaire aux comptes s'il est établi une fraude aux droits des salariés imputables à l'entreprise, ce dernier ne certifiant les comptes qu'au vu des éléments qui lui sont soumis par l'employeur ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le montant du bénéfice net devant être retenu pour le calcul de la réserve de participation qui avait été certifié par une attestation du commissaire aux comptes de la société dont les syndicats ne contestaient pas la sincérité ne pouvait être remis en cause dans un litige relatif à la participation, quand bien même l'action des syndicats était fondée sur la fraude ou l'abus de droit invoqués à l'encontre des actes de gestion de la société, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation à intervenir rend inopérant le moyen unique du pourvoi du comité central d'entreprise dont la demande était en tout état de cause irrecevable ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare le comité central d'entreprise de la société Xerox irrecevable en toutes ses demandes, l'arrêt rendu le 8 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Rejette les demandes formées par le Syndicat national de l'encadrement des services CFE-CGC (SNES-CFE-CGC), la fédération des syndicats CFTC commerce, services et force de vente et le syndicat Force ouvrière (FO), commerce et services ;
Condamne les syndicats et le CCE aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° G 16-24.566 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Xerox.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le syndicat national de l'encadrement des Services CFE-CGC et la fédération des syndicats CFTC Commerce, Services et Force de vente recevables en leurs demandes, d'AVOIR déclaré recevable l'intervention de la Fédération CFDT Services, d'AVOIR déclaré inopposables aux salariés dans le calcul de la participation, les dispositions relatives à la rémunération figurant à l'accord de commissionnaire conclu entre la société Xerox SAS et la société Xerox Limited Angleterre et Xerox Limited Irlande depuis janvier 1996, et d'AVOIR ordonné une mesure d'expertise avec pour mission de déterminer les modalités de calcul de la rémunération relatives à un contrat de commissionnaire conforme aux usages, déterminer le montant de la participation qui serait dû au salarié depuis mars 2006, déterminer quel aurait été le montant de la participation si la marge résultant du contrat de distribution avait été appliquée durant cette période, déterminer les modalités dans lesquelles les capitaux propres ont été mis à la disposition du groupe et leur incidence sur le calcul de la participation et rapporter tout autres constatations utiles à l'examen des prétentions des parties ;
AUX MOTIFS QUE « sur la recevabilité de l'action des syndicats : La Sas Xerox invoque l'irrecevabilité des demandes des syndicats Snes Cfe-Cgc, Cftc et Cfdt pour défaut d'intérêt à agir en application de l'article L.2132-3 du code du travail d'une part, et L.3326-1 du code du travail d'autre part. Les syndicats rappellent qu'ils sont signataires de l'accord de participation et ont donc vocation à remettre en cause les conditions dans lesquelles cet accord est exécuté, qu'ils ont en vertu de l'article L.2132-4 le droit d'agir en justice, notamment en cas de méconnaissance d'un droit conventionnel ou de non-respect d'un accord d'entreprise, qu'en tout état de cause, le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité contractuelle un manquement lui causant un dommage. - Sur l'article L.2132-3 du code du travail. Aux termes de l'article L.2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent. La Sas Xerox fait valoir que ce sont les intérêts individuels des salariés qui sont en jeu et non l'intérêt collectif de la profession et que le préjudice invoqué par les syndicats se confond avec le préjudice individuel des salariés, à savoir l'impact indirect éventuel sur leurs droits à participation d'une éventuelle illicéité du contrat de commissionnaire. C'est par de justes motifs que la cour adopte que les premiers juges ont estimé que : - l'action intentée par les syndicats intimés visant à déterminer le montant de la participation depuis 1996, puis à permettre sa répartition entre l'ensemble des salariés, et non à la constitution de droits déterminés au profit de salariés nommément désignés, tend par conséquent à la défense d'intérêt de nature collective, - les faits invoqués par les syndicats à l'appui de leur action, à savoir l'illicéité de la clause de rémunération prévue dans le contrat de commissionnement, et donc de nature à constituer une fraude éventuelle aux dispositions légales d'ordre public de la participation, sont susceptibles de ce seul fait d'occasionner un préjudice, quand bien même il serait indirect, aux intérêts de la profession qu'ils représentent, et qu'ils ont, par conséquent, rejeté ce moyen d'irrecevabilité. - Sur l'application des dispositions de l'article L.3326-1 du code du travail. Selon l'article L.3326-1 du code du travail, le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. Ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges nés de l'application du présent titre [titre II-Participation aux résultats de l'entreprise]. Les contestations relatives au montant des salaires et au calcul de la valeur ajoutée prévue au 4° de l'article L.3324-1 sont réglées par la procédure stipulée par les accords de participation. A défaut elles relèvent des juridictions compétentes en matière d'impôts directs. Lorsqu'un accord de participation est intervenu, les juridictions ne peuvent être saisies que par les signataires de cet accord. Tous les autres litiges relatifs à l'application du présent titre sont de la compétence du juge judiciaire. La Sas Xerox fait valoir que : - elle a parfaitement respecté les dispositions légales de l'article L.3324 du code du travail régissant le calcul de la participation, et notamment la formule de calcul défini dans l'accord de participation en vigueur dans l'entreprise, - les syndicats sont irrecevables à demander que soit modifié le montant des capitaux propres ou du bénéfice net ayant servi de base au calcul de la participation, - dès lors que les comptes sont attestés comme en l'espèce par les commissaires aux comptes, ils ne peuvent plus être remis en cause par les syndicats devant le juge judiciaire, l'attestation ayant un caractère irréfragable et les montants retenus intangibles. En l'espèce, les intimés invoquent notamment le fait que : -le ratio du calcul de la participation ne permet pas de dégager de participation pour les salariés au vu des comptes sociaux de l'entreprise, - cet état de fait est la conséquence du passage en 1996 du statut de distributeur à celui de commissionnaire entre la Sas Xerox et Xerox Ltd, et de l'application depuis lors d'un taux de commissionnement anormalement bas, non conforme aux usages, et fixé unilatéralement et annuellement par la société commettante, - la Sas Xerox est privé de son droit à une rémunération normale en tant que commissionnaire, le bénéfice net fiscal figurant dans les comptes sociaux servant légalement de base de calcul de la réserve de participation, lequel ne reflète pas la réalité des résultats de l'entreprise tels qu'ils ressortent des comptes de gestion, - cette clause est purement potestative et porte atteinte aux dispositions d'ordre public régissant la participation, la détermination du montant de la commission étant du seul pouvoir de Xerox Ltd. Le juge judiciaire est saisi d'une contestation des dispositions concernant la rémunération définie dans le contrat de commission, servant de base de calcul du droit à la participation, et non pas d'une contestation directe du montant du bénéfice net et des capitaux propres de l'entreprise. Il est dans ce cadre compétent pour, le cas échéant, remettre en cause les attestations établies par le commissaire aux comptes s'il est établi une fraude aux droits des salariés imputables à l'entreprise, ce dernier ne certifiant les comptes qu'au vu des éléments qui lui sont soumis par l'employeur. Le tribunal de grande instance souligne à juste titre que la Sas Xerox insiste sur la régularité de ses comptes sociaux alors même qu'ils ne sont pas remis en cause par les syndicats, ceux-ci dénonçant la manière détournée utilisée pour mettre en échec les dispositions légales ci-dessus visées, et se bornant à solliciter la reconstitution de la réserve spéciale de participation au regard du résultat net tel qu'il aurait dû être en l'absence de fraude. Le jugement est confirmé en ce qu'il a écarté ce deuxième moyen. Sur le fond : Les relations entre la Sas Xerox et la société mère Xerox Ltd sont régies depuis 1996 par un contrat de commissionnaire, à savoir qu'elle vend pour le compte de la société mère, moyennant une rémunération versée sous forme de commission dont le taux est arrêté annuellement le 1er décembre pour l'année suivante. Ce taux n'est pas constant et a varié dans le temps. Le contrat de commissionnement prévoit dans son article 6.3 que la "société versera à OPCO [Sas Xerox] une commission au titre des ventes et des services après-vente des produits (réalisés et fournis pendant la durée de validité du présent contrat) a ou pour plusieurs clients sur le territoire en vertu du présent contrat. Cette commission sera calculée conformément aux dispositions de l'annexe au contrat". Il est précisé dans l'annexe : "Avant le 1er décembre de chaque année civile...la société Xerox Limited déterminera et communiquera le taux de commission que la société Xerox Limited souhaite payer en contreparties des activités de vente et de service après-vente des produits exercées au cours de la période de douze mois commençant le 1er janvier suivant... En déterminant le taux pour chaque année, la société Xerox Limited entend que celui-ci représente une rémunération commerciale appropriée pour les activités exercées en Europe par les sociétés liées en question et Xerox Sas", puis plus loin : "La société Xerox Limited ou Opco (Xerox Sas) peut demander à tout moment qu'un plan soit modifié pour tenir compte d'un changement de circonstance". Force est de constater qu'aucun éclaircissement n'est apporté concernant la définition de la rémunération commerciale appropriée et qu'aucune garantie n'est envisagée. Les premiers juges soulignent de plus à juste titre que l'article 2.2 de l'annexe permet d'effectuer de manière ponctuelle des ajustements financiers en ce qu'il est ainsi rédigé : "Pendant toute la durée de validité du présent contrat, la commission due chaque année par la société à Opco et calculée conformément aux dispositions du paragraphe 1(5) de la présente annexe sera payée conformément aux dispositions de l'article 6 du contrat en tenant compte des instructions données par la société. Tous les paiements effectués ...feront l'objet d'ajustements financiers convenus entre la société et Opco afin de veiller à ce qu'aucune disposition de la présente annexe ne puisse faire en que la commission véritablement due à Opco ne soit pas suffisante ou soit trop élevée". Le cabinet Y..., mandaté par le comité central d'entreprise, après avoir relevé que la comptabilité tenue en France est "polluée" par le schéma de commissionnaire et par une présentation influencée par des considérations fiscales, avec la mise en place d'une organisation complexe, constituée de multiples flux croisés, difficiles à interpréter, a mis en évidence : - une absence de définition des conditions de modification éventuelle du contrat, - une variation du taux annuel faisant douter que la commission réponde à l'obligation de pris de pleine concurrence, - un déséquilibre des conditions financières dont bénéficiait la Sas Xerox ayant eu pour conséquence une réduction de 11 points de sa marge, - une non-cohérence entre les résultats affichés par le groupe en France dans sa comptabilité répondant aux normes Usgaap (comptabilité mondiale), et la comptabilité française structurée par le contrat commissionnaire, les premiers étant bien plus élevés, - la non-validation par le fisc des résultats produits par le service comptable de Xerox, ayant donné lieu à des redressements. Il résulte en outre du même rapport dont il y a lieu de noter qu'il a été établi à partir des rapports des commissaires aux comptes de Xerox que le taux de marge a baissé dès 1996, passant à 42,90 %, qu'il n'est remonté qu'en 2010, que les variations relevées démontrent que le contrat est établi sans considération du cadre concurrentiel, que par ailleurs cette baisse a réduit de moitié le résultat comptable, l'application du contrat commissionnaire en réduisant "les résultats [ayant] ruiné les espoirs de participation". Les rédacteurs de ce rapport soulignent avoir régulièrement relevé au cours de leurs différentes missions que "le résultat réel, celui qui correspond aux flux économiques, ... est largement supérieur aux résultats comptables et aux résultats fiscaux", sans qu'aucune explication n'éclaire cette différence, la cour relevant à cet égard que la Sas Xerox n'apporte toujours pas de justification de cette situation. Ils concluent que le groupe optimise ses résultats en choisissant des méthodes d'estimation des flux entre sociétés du groupe et de financement qui "conduisent à : - "alourdir fictivement les coûts des sociétés françaises en dehors de toute logique économique par la fixation de taux de marge inférieurs à ce qu'ils ont été avant la mise en place du contrat de concessionnaire, - créer des flux de prestations entre sociétés françaises qui conduisent à l'apparition de la moitié des bénéfices dans une société qui n'est pas employeur de salariés, ruais qui fait travailler des salariés de la Sas Xerox, - disposer de capitaux propres suffisamment élevés pour anéantir les espoirs de participation des salariés, tout en les faisant fructifier à l'étranger, l'ensemble de ces pratiques vidant "la loi sur la participation des salariés aux résultats de l'entreprise de son contenu". La Sas Xerox n'apporte aucun élément permettant de constater une quelconque modification de son activité depuis 1996 ou de son organisation de justifier la distorsion entre les résultats affichés par le groupe selon les normes comptables Usgaap et ceux établis selon la comptabilité française, et d'expliquer les variations relevées. De plus si le contrat de commissionnement prévoit que la société Xerox Ltd doit être mise en possession par la Sas Xerox au début de chaque année civile du montant des frais et des revenus escomptés, puis qu'elle fixe et ajuste le taux de commission, le tribunal relève très justement que les commissions n'ont dans les faits uniquement servi à couvrir les frais globalement dénommés coûts du plan. Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a, au vu de l'ensemble de ces éléments, jugé que le montant de la commission due par la société Xerox Ltd à la Sas Xerox est déterminé par la société mandante, que ce taux est fixé en tenant compte des charges de la Sas Xerox de telle sorte qu'en prévoyant le remboursement des frais inhérents à la structure, la société Xerox Ltd est en mesure de prédéterminer le bénéfice de la société Xerox France et par conséquent, l'assiette de participation des salariés aux résultats de l'entreprise et que le mode commissionnement en vigueur a donc pour seule finalité de ne jamais permettre de dégager un bénéfice, sans justification économique, et de mettre en échec les dispositions légales relatives à la participation des salariés en ce qu'il a fait droit à la demande d'expertise sollicité par les syndicats intimés. Il y a lieu de compléter la mission ainsi que le sollicitent le Snes-Cfe-Cgc, la Cftc Csfv, la fédération des services Cfdt, et dire que l'expert devra calculer le montant de la participation qui serait dû aux salariés depuis mars 2006 si le montant de la commission avait été calculé conformément aux usages, et de préciser le montant de la participation dû au titre de l'exercice fiscal clos le 31 décembre 2005. Sur l'article de l'article 700 du code de procédure civile : L'équité commande tout à la fois de confirmer le jugement en ce qu'il a accordé au Snes-Cfe-Cgc, à la fédération des syndicats Cite Csfv, la somme globale de 8 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de leur allouer, ainsi qu'à la fédération des services Cfdt, 5 000 € sur le même fondement au titre des sommes qu'ils ont dû exposer en cause d'appel » ;
ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE « sur la recevabilité des demandes présentées par les syndicats. Qu'aux termes de l'article L.2132.3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; Que l'intérêt collectif de la profession ne doit pas se confondre avec l'intérêt individuel des salariés ; en premier lieu, que l'action intentée par les syndicats demandeurs vise à déterminer le montant de la réserve de participation depuis 1996, et permettre, ensuite, une répartition de ce montant entre l'ensemble des salariés et à non à la constitution de droits déterminés au profit de salariés nommément désignés ; qu'il s'agit bien de la défense d'un intérêt de nature collective et non de celle d'intérêts particuliers ; Qu'en second lieu, à supposer établi que les clauses de rémunération du contrat de commissionnement n'ont pour seule finalité de ne jamais permettre de dégager un bénéfice et de priver ainsi les salariés de leur droit à participation, ces faits, qui pourraient constituer une fraude aux dispositions légales d'ordre public relative à la participation des salariés dans l'entreprise, rendent possible l'existence d'un préjudice, fût-il indirect, aux intérêts moraux de la profession, que les syndicats demandeurs représentent et qui est distinct de celui que pourraient subir individuellement les salariés ; Qu'il ne peut donc être soutenu, comme le fait la société XEROX, que l'illicéité alléguée du contrat de commissionnaire ne porterait pas atteinte à l'intérêt collectif de la profession de manière distincte à l'atteinte portée aux intérêts individuels des salariés ; Que si le préjudice invoqué demeure incertain dans son montant, son principe même, lié aux effets directs que la clause de rémunération produit sur les résultats de la société XEROX et partant, sur le calcul de la réserve de participation, n'est pas hypothétique ; Que le moyen d'irrecevabilité sera rejeté ; que la société XEROX prétend que les principes d'intangibilité, de l'effet relatif et de l'opposabilité aux tiers des conventions interdiraient aux syndicats requérants de contester les modalités de rémunération convenues dans un contrat de droit privé, ce droit appartenant exclusivement aux parties au contrat ; qu'en vertu de l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ; Que l'article 1165 prévoit que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'elles ne nuisent point au tiers, et qu'elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121; Qu'il est constant que le droit de demander la nullité d'une clause d'un contrat de droit privé appartient aux parties à ce contrat ; Que cependant, les tiers à un contrat peuvent en contester les clauses affectées de nullité absolue, s'ils justifient d'un intérêt, en invoquant un droit contraire à celui du contrat irrégulier ; qu'au cas présent, il est soutenu que la clause de rémunération prévue au contrat de commissionnaire signé entre XEROX SAS et XEROX LIMITED aurait pour finalité de ne jamais permettre de dégager un bénéfice et notamment, de priver les salariés de leur droit à participation ; qu'elle ferait ainsi échec aux dispositions d'ordre public de l'article L.3322-1 du code du travail, lesquelles font obligation pour l'employeur de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise ; qu'une telle clause serait donc illicite ; que dès lors que l'action en nullité ou en inopposabilité de la clause du contrat est fondée sur une contrariété à l'ordre public, en l'espèce une fraude aux droits légaux des salariés, les syndicats qui, ainsi qu'il a été dit plus avant, justifient de la défense d'un intérêt de nature collective, sont recevables à agir dans la présente instance ; enfin que la société défenderesse soutient qu'ils seraient irrecevables à contester le montant du bénéfice net et des capitaux propres pour le calcul de la réserve de participation ; Qu'ils invoquent les dispositions de l'article L.3326-1 du code du travail, lequel prévoit que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et qu'ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges nés de l'application du présent titre, relatif à la participation aux résultats de l'entreprise ; cependant que l'action des syndicats ne vise pas à remettre en cause le montant du résultat net de la société XEROX SAS ; que l'inopposabilité de la clause de rémunération du contrat de commissionnement n'est demandée qu'à l'égard des salariés de l'entreprise ; que l'action ne tend qu'à voir reconstituer la réserve spéciale de participation au regard du résultat net tel qu'il devrait être si la fraude alléguée n'avait pas eu lieu ; Que dans ses écritures, la société XEROX insiste sur la régularité de ses comptes sociaux, rappelant qu'ils ont été approuvés par les actionnaires, certifiés et attestés par les commissaires aux comptes et contrôlés par l'administration fiscale ; que ce faisant, elle fait mine d'ignorer que ni la régularité des comptes qu'elle présente chaque année, ni l'application qu'elle fait, de la règle légale de calcul de la participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise, ne sont remis en cause par les syndicats puisque que c' est précisément, la manière détournée avec laquelle elle fait échec aux dispositions légales d'ordre public qui est dénoncée en l'espèce ; Que dès lors que l'action des syndicats ne tend pas à remettre en cause le résultat net fiscal de la société mais à déterminer le montant qui aurait dû être retenu, si la fraude alléguée aux droits des salariés n'avait pas eu lieu, en vue de reconstituer la réserve spéciale de participation, conformément à la loi ; Que dans ces conditions, l'action des syndicats est recevable. Sur le bien fondé des demandes : que l'article 1165 du code civil énonce que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et qu'elles ne nuisent point au tiers ; Qu'il est par ailleurs admis qu'un tiers peut se prévaloir du contrat en tant que situation de fait, à la condition que celle-ci soit de nature à fonder l'application d'une règle juridique lui conférant le droit qu'il invoque ; Que l'article 1133 du code civil prévoit que la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public ; qu'au cas présent, les syndicats requérants demandent la nullité ou à tout le moins l'inopposabilité des clauses relatives à la rémunération de la société XEROX SAS figurant dans le contrat de commissionnaire à effet au 1er janvier 1996, auquel ils ne sont pas partie ; Qu'aux termes de l'article 6.3 dudit contrat, la rémunération de la société XEROX consiste en une commission au titre des ventes et des services après-vente des produits, calculée et payée, conformément aux dispositions de l'annexe ; Que cette annexe est ainsi rédigée, étant précisé que la société RANX XEROX LIMITED y est dénommée "la société" et la société XEROX SAS, "OPCO" : "Avant le 1er décembre de chaque année civile pendant toute la durée de validité du présent Contrat, la Société déterminera et communiquera à OPCO le taux de commission (ci-après le « Taux ») que la Société souhaite payer en contrepartie des activités de vente et de service après-vente des Produits exercées au cours de la période de douze mois commençant le 1er janvier suivant (cette période de douze mois sera ci-après dénommée « une Année » en vertu du présent Contrat et conformément aux contrats similaires conclus entre la Société et les sociétés liées fournissant des services similaires à OPCO dans d'autres pays européens). En déterminant le Taux pour chaque Année, la Société entend que celui-ci représente une rémunération commerciale appropriée pour les activités exercées en Europe par les sociétés liées en question et OPCO". Qu'il est indiqué plus loin : "Avant le 1er décembre de chaque année civile pendant toute la durée de validité du présent Contrat, OPCO devra soumettre à la Société un plan d'exploitation (ci-après le « Projet de Plan ») qui devra, entre autres, prévoir le montant des frais de vente, des dépenses administratives et des frais généreux, le coût des services, du travail et les frais indirects) (tous ces frais et coûts seront ci-après collectivement dénommés les « Coûts du Plan ») qu'OPCO estime devoir engager au cours de l'Année commençant le lei janvier suivant aux fins de l'accomplissement de des activités de vente et de service après-vente des Produits conformément aux dispositions du présent Contrat ..." ; Qu'il est encore prévu : "Compte tenu du fait des circonstances locales ou exceptionnelle peuvent avoir pour effet de ne laisser entrevoir pour OPCO aucune possibilité de percevoir une rémunération commerciale compensatrice de ses activités conformément aux dispositions du Contrat pour une Année donnée, notamment si la commission d'OPCO pour une Année a été calculée en prenant le Taux applicable à l'Année en question, la commission due pour chaque Année conformément aux dispositions du paragraphe 1(5) sera calculée en prenant le Taux de Remplacement à la place du Taux prévu si, le premier jour de l'année en question, il apparaît que, compte tenu du Taux de l'Année déterminé par la Société conformément au paragraphe 1(1) ci-dessus et du Taux de Remplacement pour l'Année en question, OPCO obtiendrait une meilleure rémunération commerciale si c'était le Taux de Remplacement qui était appliqué" ; Qu'enfin l'article 2.2 de l'annexe prévoit que tous les paiements effectués conformément aux dispositions précitées, feront ponctuellement l'objet d'ajustements financiers convenus entre les parties afin de veiller à ce qu'aucune disposition de l'Annexe ne puisse faire en sorte que la commission véritablement due à la société XEROX SAS ne soit pas suffisante ou soit trop élevée. Qu'il apparaît, à la lecture de ces clauses, que le montant de la commission due par la société XEROX LIMITED à la société XEROX SAS est déterminé unilatéralement par la société mandante et que ce taux est fixé en tenant compte des charges de XEROX SAS de telle sorte qu'en prévoyant le remboursement des frais inhérents à la structure, la société XEROX LIMITED est en mesure de prédéterminer le bénéfice de la société XEROX SAS en FRANCE et par conséquent, l'assiette de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise ; que le montant de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise dépend précisément du résultat net de la société et qu'elle est réduite d'un montant réputé rémunérer les capitaux propres, soit 5 % des capitaux propres ; que si le bénéfice fiscal réalisé en FRANCE net d'impôt et de déficits reportés est inférieur à 5 % des capitaux propres, il n'y a pas de participation ; qu'il est constant que depuis 1999, c'est à dire seulement trois années après le passage du statut de distributeur à celui de commissionnaire, la société XEROX n'a plus versé de participation aux salariés ; qu'il résulte des conclusions d'Y..., Cabinet d'expertise comptable mandaté par le Comité de Groupe de XEROX aux fins d'établir un rapport sur les résultats de l'entreprise, que les résultats fiscaux de la société XEROX SAS ne donnent pas lieu au versement de la participation alors même que les résultats du groupe sont positifs et que "les résultats consolidés en gestion permettent d'observer la bonne tenue des performances en FRANCE, malgré le contexte défavorable "; qu'il est précisé que "les taux de marge opérationnelle affichés par le Groupe, l'EUROPE et la FRANCE sont en décalage avec les résultats de la comptabilité générale (servant à payer l'impôt sur les sociétés)"; qu'il n'est pas non plus contesté que l'activité de la société XEROX n'a pas été modifiée depuis 1996, année de la signature du contrat de commissionnaire ; que les résultats affichés par le groupe en FRANCE selon les normes comptables US-GAAP, sont bien plus élevés que ceux qui résultent de la comptabilité française structurée par le contrat de commissionnaire ; que le cabinet d'expertise comptable Y... relève à ce propos que le taux de marge résultant de l'application du contrat de commissionnaire n'a cessé de varier puisqu'en 1995, le contrat de distribution générait un taux de marge de 54%, et alors que rien n'a changé dans l'organisation de la société XEROX SAS, le taux de marge résultant du contrat de commissionnaire est passé à 42,9% en 1996 et n'a cessé de baisser pour atteindre en 2003 : 31,2%, pour remonter en 2005, 2006, 2007, 2008 et pour atteindre en 2009 : 46,8% ; Qu'il est démontré dans le rapport Y... que l'application d'un taux constant de commissions depuis 1995 aurait dû conduire la société XEROX SAS à verser une participation nettement plus importante ; qu'aucune modification en terme d'organisation ou d'exploitation de l'entreprise, qui serait intervenue au moment du passage au statut de commissionnaire ne vient justifier ces fluctuations de taux ; que comme le font justement observer les demandeurs, la société XEROX SAS ne fournit pas d'éléments sur ce point, n'explique pas de telles variations et ce, alors qu'elle admet que les conditions d'exploitation en FRANCE n'ont jamais été modifiées ; Qu'il est constant en revanche que les commissions versées par XEROX LIMITED à la société XEROX SAS n'ont servi qu'à couvrir ses frais, cette opération étant permises par les clauses du contrat de commissionnaire, lesquelles comme rappelées plus haut, prévoient que la société mandante, mise en possession par le commissionnaire, au début de chaque année civile, du montant prévisionnel des frais et des revenus escomptés, fixe et ajuste unilatéralement le taux de commission ; Que ce contrat désavantage la société XEROX SAS au profit de la société XEROX LIMITED dès lors qu'une partie du bénéfice qu'elle aurait dû réaliser dans le cadre de son activité se trouve transférée à la société mandante, par le seul effet des clauses relatives à la rémunération figurant au contrat de commissionnaire ; qu'ainsi que le relève le Cabinet Y..., le choix opéré par la société XEROX aboutit à ce que les résultats soient entièrement absorbés par ses charges, par la fixation de taux de marge inférieurs à ce qu'ils sont avant la mise en place du contrat de commissionnaire ; qu'un tel mode de rémunération du commissionnaire a pour seule finalité de ne jamais permettre de dégager un bénéfice, en dehors de toute logique économique, et que par voie de conséquence, il prive l'ensemble des salariés de leur droit à participation ; qu'aucun motif, autre que celui de faire remonter les bénéfices à la société XEROX LIMITED ne peut expliquer, la décision de la société XEROX SAS de se soumettre volontairement à un mécanisme d'ajustement permanent qui la prive systématiquement de bénéfices ; qu'il s'en déduit que de telles clauses, qui font échec à la mise en oeuvre de l'article L.3322-1 du Code du travail, lequel met à la charge de l'employeur l'obligation d'ordre public de garantir la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, caractérisent une fraude des droits des salariés ; Que par conséquent, les clauses relatives à la rémunération sont inopposables aux salariés dans le cadre du calcul de la participation aux résultats de l'entreprise, sans remise en cause des autres effets du contrat de commissionnaire, lesquels subsistent ; Attendu qu'il convient de faire droit à la demande d'expertise sollicitée dans les termes du dispositif, cette mesure devant permettre d'éclairer le tribunal sur le montant de la participation qui serait due aux salariés , étant précisé qu'elle ne devra porter que sur la période postérieure au 15 mars 2006, eu égard à la prescription quinquennale ; Que la société RANX XEROX devra avancer la provision pour l'expert ; que l'équité commande de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 8.000 € » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article L. 3326-1 du code du travail que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise servant à la détermination de la réserve spéciale de participation sont déterminés par des attestations de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et que ces montants ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges relatifs à la participation aux résultats de l'entreprise ; qu'au cas présent, la société Xerox SAS produisait aux débats les attestations des commissaires aux comptes pour l'ensemble des exercices concernés, et faisait valoir que les prétentions des syndicats tendant à écarter le montant des commissions effectivement perçues par la société Xerox SAS en application du contrat de commissionnaire, lesquelles constituaient son chiffre d'affaires et donc son résultat , et à déterminer le montant de la participation au regard d'un « contrat de commissionnaire conforme aux usages » avaient nécessairement pour effet de remettre en cause les montants des bénéfices nets et capitaux propres figurant dans ces attestations, ce dont il résultait que ces demandes étaient irrecevables ; qu'en déclarant néanmoins ces demandes recevables, en déclarant inopposables aux salariés pour le calcul de la participation les dispositions relatives à la rémunération figurant à l'accord de commissionnaire conclu entre la société Xerox SAS et la société Xerox Limited Angleterre et Xerox Limited Irlande depuis janvier 1996 et en nommant un expert chargé de calculer depuis mars 2006 le montant de la participation sur la base d'une rémunération autre fictivement reconstituée et des capitaux propres modifiés, ce qui avait pour effet d'établir les montants des bénéfices nets et des capitaux propres sur d'autres bases que celle de l'attestation du commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE les dispositions d'ordre public absolu relatives à la participation des salariés (i) assoient exclusivement le calcul de cette dernière sur le montant du bénéfice soumis à l'impôt sur les sociétés et sur le montant des capitaux propres retenu d'après les valeurs figurant au bilan de clôture de l'exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation est calculée et (ii) interdisent toute remise en cause de ces montants attestés par le commissaire aux comptes ou l'inspecteur des impôts à l'occasion des litiges relatifs à la participation ; que seule une attestation rectificative établie par l'auteur de l'attestation initiale à la suite d'un contrôle fiscal entraînant une rectification des résultats peut donner lieu à une modification du montant des bénéfices nets et permettre de recalculer le montant de la participation ; que dès lors, seuls l'administration fiscale ou le juge de l'impôt sont compétents pour procéder à la réintégration dans les bénéfices nets d'une société française les bénéfices indirectement transférés à une société étrangère ; qu'en déclarant recevable l'action des syndicats tendant à calculer la participation due sur une base artificielle totalement indépendante des bénéfices nets et capitaux propres résultant de l'application de la législation fiscale, la cour d'appel a violé les articles L. 3324-1, L.3326-1, D. 3324-4 et D. 3324-8 du code du travail, ensemble l'article 57 du code général des impôts ;
ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le principe selon lequel la fraude exclut toutes les règles suppose la caractérisation d'une mesure prise dans l'intention d'éluder une règle de droit obligatoire et l'absence de texte prohibant une telle mesure ; qu'aucune fraude à la participation ne peut résulter des modalités de rémunération de l'entreprise pour des prestations accomplies pour des entreprises étrangères appartenant au même groupe, en présence de dispositions d'ordre public interdisant la minoration des bénéfices réalisés par une filiale française par l'instauration d'une rémunération anormalement basse des prestations accomplies pour le compte d'une société étrangère du groupe, lorsque les montants des bénéfices nets de l'entreprise doivent être justifiés et sont susceptibles d'être contrôlés par l'administration fiscale ; qu'au cas présent, la société Xerox SAS faisait valoir que le passage, à compter du 1er janvier 1996, d'un statut de distributeur des produits Xerox à celui de commissionnaire de la société Xerox Limited concernait l'ensemble des 14 filiales européennes et avait notamment pour finalité de rationaliser la chaîne logistique en centralisant auprès de la maison mère européenne la gestion des stocks de machines et des pièces détachées, de limiter les coûts et risques encourus par les filiales, avec une seule valeur de stocks et de machines, de simplifier la comptabilité légale et le reporting intra-groupe, de décharger les filiales du financement des stocks, et ainsi d'améliorer leur trésorerie et de transférer à la maison-mère la charge des créances irrécouvrables et des litiges clients ; que l'exposante faisait aussi valoir, s'agissant du commissionnement versé par la société-mère Xerox Limited, commettant, à sa filiale Xerox SAS, commissionnaire, que celui-ci devait, en application de l'article 57 du code général des impôts et du principe dit de pleine concurrence, permettre au commissionnaire de percevoir une rémunération équitable conforme aux conditions du marché, interdisant toute minoration abusive des bénéfices réalisés ; que l'exposante offrait enfin de justifier qu'elle avait chaque année fait réaliser des études afin de vérifier et de démontrer à l'administration fiscale que le taux de commissionnement était conforme au principe de pleine concurrence et que, nonobstant plusieurs contrôles, il ressortait de l'historique des redressements fiscaux sur la période récente (2004 à 2011) que l'administration fiscale n'avait procédé à aucun redressement fondé sur le montant de la commission; qu'en affirmant que « le mode commissionnement en vigueur a donc pour seule finalité de ne jamais permettre de dégager un bénéfice, sans justification économique, et de mettre en échec les dispositions légales relatives à la participation des salariés » (arrêt p. 7 al. 4), sans rechercher, comme cela lui était expressément demandé, si la mise en place du schéma de commissionnaire qui concernait l'ensemble des filiales européennes était objectivement justifié et si la législation fiscale n'imposait pas à la société Xerox SAS de justifier auprès de l'administration fiscale que le commissionnement perçu lui permettait de percevoir une rémunération équitable conforme aux conditions du marché, interdisant toute minoration abusive des bénéfices réalisés, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 3324-1, L. 3326-1, D. 3324-4 et D. 3324-8 du code du travail, 57 du code général des impôts, ensemble la règle selon laquelle la fraude fait exception à toutes les règles ;
ALORS, DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE s'il dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation de la valeur probante des éléments produits aux débats, le juge du fond reste tenu d'examiner, ne fût-ce que sommairement, l'ensemble des éléments de preuve produits devant lui ; qu'au cas présent, la société Xerox SAS produisait aux débats, l'ensemble des éléments relatifs à la procédure d'information-consultation du comité central d'entreprise relative au changement d'organisation au niveau européen à compter du 1er janvier 1996 ; qu'elle produisait par ailleurs une étude du cabinet Ernst &amp; Young rappelant les règles applicables en matière de prix de transfert afin d'apprécier le caractère de pleine concurrence d'une rémunération intra-groupe, la définition d'un commissionnaire et les caractéristiques clés du marché français sur lequel intervient la société Xerox SAS et procédant à une analyse du caractère de pleine concurrence de la rémunération dégagée par la société Xerox SAS compte tenu des fonctions assumées et des risques supportés dans le cadre de son activité ; qu'elle produisait enfin les attestations établis par le cabinet Baker &amp; McKenzie établissant que pour chaque exercice concerné la conformité du commissionnement convenu entre la société Xerox SAS et la société Xerox Limited au principe de pleine concurrence ainsi que l'historique des redressements fiscaux de 2004 à 2011 révélant l'absence de redressement lié au commissionnement ; qu'en s'abstenant d'examiner, fut-ce sommairement, le moindre élément produit par la société Xerox SAS, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge du fond ne peut se fonder exclusivement sur une expertise non-contradictoire réalisée à la demande d'une des parties et retenir un tel document comme élément de preuve qu'à condition de constater que celui-ci est corroboré par d'autres éléments produits aux débats ; qu'en se fondant exclusivement sur des rapports établis par le cabinet d'expert-comptable Y... mandaté par le comité central d'entreprise et les syndicats pour énoncer que « le mode commissionnement en vigueur a donc pour seule finalité de ne jamais permettre de dégager un bénéfice, sans justification économique, et de mettre en échec les dispositions légales relatives à la participation des salariés » (arrêt p. 7 al. 4), sans vérifier que les affirmations, contestées par la société Xerox SAS, de ce rapport étaient corroborées par des éléments objectifs produits aux débats, la cour d'appel a violé le principe d'égalité des armes en violation de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Moyen produit au pourvoi n° U 16-25.749 par la SCP Briard, avocat du comité central d'entreprise de la société Xerox.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré le comité central d'entreprise de Xerox irrecevable en toutes ses demandes ;
Aux motifs propres qu' « aux termes de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; qu'il est précisé à l'article L. 3326-1 alinéa 2 du code du travail que lorsqu'un accord de participation est intervenu, les juridictions ne peuvent être saisies que par les signataires de cet accord ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que le comité central d'entreprise n'a pas été partie à l'accord de participation qui a été signé exclusivement entre la Sas Xerox et les syndicats ; qu'outre le fait que les actions en justice relatives aux accords de participation sont expressément réservées à ses signataires, le comité d'entreprise, institution d'information et de consultation du personnel, n'a pas vocation à agir pour la défense des salariés ou pour la défense collective de ceux-ci dévolue aux syndicats ; que son action est limitée à la seule défense de ses intérêts propres, lorsqu'il est porté atteinte à une de ses prérogatives ; que le comité central d'entreprise de la Sas Xerox ne peut donc ni se prévaloir d'une violation des dispositions d'ordre public concernant la participation ni d'une exécution déloyale de l'accord au préjudice des salariés ; qu'enfin, il soutient vainement être recevable à agir au motif qu'il doit être informé chaque année sur la participation ; qu'en effet son action, en l'espèce, a pour objet, non pas de faire sanctionner une atteinte à ses prérogatives en matière de consultation, mais de voir déclarer nulles ou à tout le moins inopposables aux salariés dans le cadre du calcul de la participation, les dispositions du contrat de commissionnement relatives à la rémunération ; que le comité central d'entreprise de la Sas Xerox ne justifiant pas d'une atteinte directe à ses propres intérêts et, par conséquent, d'un intérêt né et actuel, a donc été déclaré à juste titre irrecevable en son action par les premiers juges » (arrêt, p. 3 et 4) ;
Et aux motifs adoptés qu' « aux termes de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; que selon l'article L. 3326-1 al.2 du code du travail, (...) lorsqu'un accord de participation est intervenu, les juridictions ne peuvent être saisies que par les signataires de cet accord ; qu'il est constant que le CCE n'est pas partie à l'accord de participation qui a été signé exclusivement entre l'entreprise et les syndicats ; qu'il s'agit dans la présente d'instance, d'obtenir la désignation d'un expert pour recalculer le montant de la réserve spéciale de participation (RSP) en déterminant un autre montant de bénéfice net et de capitaux propres ; que la loi réserve expressément les actions en justice relatives aux accords de participation aux signataires de l'accord en cause ; que quand bien même le CCE aurait qualité à agir, force est d'admettre que son action n'est pas guidée par un intérêt né et actuel matérialisé par une atteinte directe à ses intérêts propres ; que le CCE ne peut pas valablement soutenir qu'il aurait le même intérêt à agir que les syndicats, pour la défense de l'intérêt collectif de la profession en vue de sauvegarder les droits des salariés au titre de la participation ; que son droit d'agir est limité à la défense de ses prérogatives propres ; qu'au cas présent, l'action qu'il engage vise à voir déclarer nulles ou inopposables les clauses du contrat de commissionnaire, aux motifs qu'elles priveraient les salariés d'un droit à participation ; qu'il ne s'agit pas de faire sanctionner une éventuelle atteinte à ses droits à être informé ou consulté mais à défendre l'intérêt collectif des salariés ; qu'un éventuel manquement de l'employeur à son obligation d'information ne lui conférerait pas davantage le droit d'agir en nullité des clauses du contrat de commissionnaire ; qu'en conséquence, le comité central d'entreprise de Xerox SAS est irrecevable à agir » (jugement p. 5) ;
Alors, d'une part, que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; que si seules les parties signataires d'un accord de participation ont qualité à agir dans les litiges portant sur la contestation ou la mise en oeuvre de cet accord, est en revanche ouverte à tout intéressé l'action visant à contester un acte extérieur à l'accord de participation privant les salariés de leur droit d'ordre public à la participation aux résultats ; qu'en jugeant le contraire pour dire le comité central d'entreprise de la société Xerox SAS dépourvu de qualité à réclamer l'annulation ou l'inopposabilité de la clause stipulée dans la convention passée entre la société Xerox SAS et une autre filiale du groupe Xerox ayant pour finalité la privation du droit à la participation aux résultats des salariés de la filiale française, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 31 du code de procédure civile et L. 3326-1 du code du travail ;
Alors, d'autre part, que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention ; que le comité central d'entreprise de la société Xerox SAS soutenait que la fraude aux droits des salariés, que caractérisait la détermination unilatérale, par la société Xerox Limited, de la commission versée à la filiale française qui était ainsi dans l'impossibilité de déterminer son bénéfice et ses capitaux propres, aboutissait à dispenser le groupe Xerox de verser une participation aux salariés de la société Xerox SAS dans le suivi de la mise en oeuvre de laquelle le comité central d'entreprise avait un rôle consultatif ; qu'en niant pourtant tout intérêt à agir du comité central d'entreprise en se bornant à affirmer que la demande du comité central d'entreprise n'aurait pas pour objet de faire directement sanctionner une atteinte à ses prérogatives en matière de consultation, sans rechercher si la demande tendant à voir dire nulle ou inopposable la clause du contrat de commissionnement n'avait pas précisément pour finalité de faire cesser l'atteinte à ses prérogatives propres et à lui restituer son rôle dans l'exécution de l'accord de participation, ce qui lui conférait un intérêt à agir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 du code de procédure civile et L. 2325-1 du code du travail.