LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 21 janvier 2010), que M. X... a été engagé le 1er août 1987 par la Maison de retraite du berceau de Saint-Vincent de Paul en qualité de cuisinier ; que son contrat de travail a été repris le 1er février 2004 par la société Avenance enseignement santé (la société Avenance) ; qu'après la rupture du contrat de travail qui a pris fin le 31 août 2007, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de rappels d'une prime d'ancienneté et d'un treizième mois outre les congés payés afférents ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de prime d'ancienneté, alors, selon le moyen, que si l'application de l'article L. 122-12 devenu L. 1224-1 du code du travail implique que le salarié doit conserver le bénéfice de l'ancienneté acquise auprès de son ancien employeur, il ne fait pas obstacle à l'application d'un accord collectif qui prévoit l'octroi d'une prime d'ancienneté calculée en fonction de la seule ancienneté acquise dans les entreprises où il est en vigueur ; qu'en l'espèce, l'article 1-22 de l'accord d'entreprise du 12 août 1998, dit accord complémentaire relatif au treizième mois et à la prime d'ancienneté, prévoit que les salariés repris par application de l'article L. 1224-1 du code du travail bénéficient de la prime d'ancienneté prévue à l'article 3 "pour l'ancienneté acquise dans la société (hors ancienneté de reprise)", et l'article 3.3 de l'accord "de base" du 12 août 1998 énonce que l'ancienneté qu'il convient de retenir pour l'application des taux prévus est "l'ancienneté acquise au sein, soit de la Générale de restauration, soit d'Orly restauration, puis des filiales citées à l'article 1 c'est-à-dire la société Santé/Résidence " ; qu'en jugeant que l'article L. 1224-1 faisait obstacle à l'application de ces accords, la cour d'appel a violé les textes susvisés, l'article L. 2254-1 du code du travail (ancien article L. 135-2), et l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 1224-1 du code du travail qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, le salarié, dont le contrat subsiste avec le nouvel employeur, conserve le bénéfice de l'ancienneté acquise au service du précédent ;
Et attendu que la cour d'appel a jugé à bon droit que les dispositions des accords d'entreprise du 12 août 1998, prévoyant que les salariés repris bénéficiaient de la prime d'ancienneté instituée par ces accords pour l'ancienneté acquise dans l'entreprise, hors ancienneté de reprise, étaient inopposables au salarié comme étant contraires aux dispositions d'ordre public du texte susvisé, de sorte que M. X... était en droit de percevoir une prime d'ancienneté calculée à compter de sa date d'embauche ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de treizième mois, alors, selon le moyen :
1°/ que l'article L. 1134-1 du code du travail dispose qu'il revient au salarié qui se prétend victime de discrimination de présenter des éléments de fait en laissant supposer l'existence ; qu'en se contentant en l'espèce de relever que M. X... invoquait la situation d'autres salariés dont le contrat de travail a été repris et qui ont bénéficié d'une prime d'ancienneté, sans préciser, au-delà de ses allégations, quels éléments de fait laissant supposer l'existence d'une différence de traitement avec des salariés placés dans la même situation que lui avait apporté le salarié, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°/ que le principe de non-discrimination ne s'applique qu'aux salariés placés dans une situation comparable ; que ne se trouvent pas dans une situation comparable au regard du texte conventionnel qui prévoit que les salariés repris par application de l'article L. 1224-1 du code du travail bénéficieront de la garantie de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent de leur contrat de travail antérieur, les salariés qui pour l'un percevaient une prime de treizième mois et l'autre non ; que précisément en l'espèce, l'avenant n° 3 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivité prévoyait, pour les salariés transférés par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, "la garantie globale de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent d'un contrat de travail ou de leur bulletin de salaire habituel" ; que M. X... dont il est constant qu'il ne percevait pas de treizième mois avant son transfert au sein de la société Avenance ne se trouvait donc pas dans une même situation que ceux qui en percevaient un avant leur transfert au sein de la même entreprise ; qu'en affirmant en l'espèce que M. X... dénonçait à juste titre une différence de traitement avec d'autres salariés dont le contrat de travail a été repris et qui ont bénéficié de cette prime, sans constater que ces salariés étaient dans la même situation que M. X..., c'est à dire qu'ils ne bénéficiaient pas, avant le transfert, d'une prime de treizième mois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
3°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en affirmant en l'espèce que l'employeur ne s'expliquait pas sur la différence de traitement alléguée par le salarié avec d'autres salariés quand il ressort de la simple lecture de ses conclusions d'appel qu'il la justifiait par leur différence de situation compte de tenu de la disparité des modalités de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur et l'application de l'avenant n° 3 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivité, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ qu'un salarié ne peut prétendre au bénéfice d'un avantage conventionnel qu'à condition d'en remplir les conditions d'application ; qu'en accordant l'espèce au salarié demandeur un rappel de prime de treizième mois au prétexte qu'il n'était pas justifié du montant de la rémunération conventionnelle minimum due au salarié, après avoir elle-même relevé les termes des articles 2 et 2.2 de l'accord d'entreprise relatif à la rémunération fixe du personnel employé qui ne prévoient pas de treizième mois pour les salariés dont le contrat de travail a été repris par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
5°/ qu'en outre les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'il ne ressort pas du tableau intitulé "augmentation salaires minima - réunion de négociation du 10 juillet 2002" que le revenu minimum mensuel avec avantage en nature de 1 252,34 euros à la date du 1er juillet 2002 correspondait au niveau 3A ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
Mais attendu que la cour d'appel, après avoir relevé que l'article 2 de l'accord d'entreprise Avenance du 25 mai 1999 prévoyait que le revenu mensuel minimum des salariés engagés directement par la société Avenance était constitué du salaire de base et d'un treizième mois et que la rémunération des salariés dont le contrat de travail a été repris devait respecter ce revenu minimum mensuel, a constaté que M. X... invoquait la situation de salariés, qui, placés dans une situation comparable en ce que leur contrat de travail avait été repris, avaient bénéficié d'un treizième mois, laissant supposer une inégalité de traitement ; qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, elle a, sans dénaturation, retenu que l'employeur ne rapportait pas la preuve des raisons objectives justifiant cette différence de traitement et en a déduit à bon droit que le salarié pouvait prétendre à un rappel de treizième mois ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Avenance enseignement santé aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Avenance enseignement santé à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Avenance enseignement santé
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE à verser à monsieur X... les sommes de 3.681,77  au titre du rappel prime ancienneté, 368,17  au titre de congés payés y afférent, ainsi que 900  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... a été embauché par la maison de retraite du berceau de Saint Vincent de Paul le 1er août 1987 en qualité de cuisinier et, en application de l'article L. 122-12 alinéa 2 ancien du code du travail, devenu L. 1224-1, son contrat de travail a été repris par la société intimée à compter du 1er février 2004. Sur la prime d'ancienneté : En application de l'article L. 122-12 précité, le salarié dont le contrat de travail subsiste avec le nouvel employeur conserve le bénéfice de l'ancienneté acquise au service du précédent employeur. C'est en vain que la société intimée justifie l'absence de versement de la prime d'ancienneté à monsieur X... en invoquant deux accords d'entreprise du 12 août 1998, qui prévoyaient que les salariés repris bénéficiaient de la prime d'ancienneté « pour l'ancienneté acquise dans la société (hors ancienneté de reprise », puisque les partenaires sociaux ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public des lois et règlements en vigueur notamment à celles résultant de l'article précité, cette interdiction expliquant d'ailleurs que l'avenant à ces accords, signé le 20 juillet 2007, étendu le 5 mai 2008, prévoit désormais que la prime d'ancienneté est calculée en fonction de l'ancienneté acquise chez le précédent employeur. C'est tout aussi vainement qu'elle prétend que monsieur X... aurait accepté expressément puis tacitement la clause insérée dans l'avenant daté du 27 janvier 2004 selon laquelle le salarié conservait son « ancienneté de reprise » résultant du contrat de travail initial, « servant de référence pour le calcul de ses droits », mais voyait le calcul de « la prime d'ancienneté Avenance Enseignement et Santé » effectué à partir de sa date de reprise au 1er février 2004 et qu'elle invoque dès lors la novation du contrat de travail. En effet, cette clause qui n'avait d'autre but que de faire échec aux dispositions impératives de l'article L. 122-12 est entachée de nullité et ne pouvait faire l'objet d'une acceptation expresse ou tacite du salarié. Ainsi, monsieur X...  dont il importe peu, d'une part que « le salaire global antérieurement perçu () a été maintenu » et, d'autre part, qu'il ne percevait pas de prime d'ancienneté antérieurement à sa reprise  devait bien bénéficier d'une telle prime à compter du 1er février 2004 devant être calculée depuis sa date initiale d'embauche le 1er août 1987. Le jugement déféré, par un décompte exact et non utilement discuté par l'appelante a justement calculé ce rappel à la somme de 3 681,77 euros outre celle de 368,17 euros pour les congés payés afférents ; il sera confirmé de ce chef ».
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur le rappel de la prime d'ancienneté : Monsieur X... a été embauché le 1er août 1987 par la Maison de Retraite Saint Vincent de Paul en qualité de Cuisinier. Dans le cadre de l'article L. 122-12 du Code du Travail, il intégra le personnel AVENANCE ENSEIGNEMENT SANTE à compter du 1.02.2004. Considérant qu'au terme de l'article L. 122-12 du Code du Travail « s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Considérant qu'en l'espèce l'application de ces dispositions ne peut être contestée. Elles revêtent un caractère d'ordre public et que leur application, a de manière constante, induit la conservation du bénéfice de l'ancienneté acquise au service du précédent employeur, nonobstant toute disposition contractuelle consentie d'interprétation contraire. Considérant que l'accord du 12.08.1998 du nouvel employeur fixe à 5 % le montant de la prime d'ancienneté au collaborateur justifiant de 15 à 19 ans d'ancienneté, et fixe à 6 % le collaborateur justifiant d'une ancienneté au-delà de 20 ans au 1.08.2007. Considérant que l'application de cet accord ne peut être contestée. Il sera alloué à Monsieur X... la somme de 3.681,77 au titre de rappel de prime d'ancienneté avec une incidence de 368,17 sur congés payés y afférent ».
ALORS QUE si l'application de l'article L.122-12 devenu L.1224-1 du Code du travail implique que le salarié doit conserver le bénéfice de l'ancienneté acquise auprès de son ancien employeur, il ne fait pas obstacle à l'application d'un accord collectif qui prévoit l'octroi d'une prime d'ancienneté calculée en fonction de la seule ancienneté acquise dans les entreprises où il est en vigueur ; qu'en l'espèce, l'article 1-22 de l'accord d'entreprise du 12 août 1998, dit accord complémentaire relatif au 13ème mois et à la prime d'ancienneté, prévoit que les salariés repris par application de l'article L.1224-1 du Code du travail bénéficient de la prime d'ancienneté prévue à l'article 3 « pour l'ancienneté acquise dans la société (hors ancienneté de reprise) », et l'article 3.3 de l'accord « de base » du 12 août 1998 énonce que l'ancienneté qu'il convient de retenir pour l'application des taux prévus est « l'ancienneté acquise au sein, soit de la GENERALE DE RESTAURATION, soit d'ORLY RESTAURATION, puis des filiales citées à l'article 1 c'est-àdire la Société Santé/Résidence » ; qu'en jugeant que l'article L.1224-1 faisait obstacle à l'application de ces accords, la Cour d'Appel a violé les textes susvisés, l'article L. 2254-1 du code du travail (ancien art. L. 135-2), et l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE à verser à monsieur X... les sommes de 6.106,23  au titre de rappel de 13ème mois pour les années 2004 à 2007, ainsi que 900  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE « sur le 13ème mois : Le salarié réclame l'application de l'article 21 de l' « accord complémentaire relatif au 13ème mois et à la prime d'ancienneté » signé le 12 août 1998 par la société et les organisations syndicales, selon lequel « en cas de reprise dans le cadre de l'article L. 122-12, les Salariés employés qui ne bénéficient pas d'un 13ème mois complet, ni de prime de périodicité non mensuelles assimilables, se verront attribuer un treizième mois ». Toutefois, c'est à juste titre que la société répond que cet accord a été modifié par celui « relatif à la rémunération fixe du personnel employé » en date du 25 mai 1999 qui prévoit :
* en son article 1 qu'il « annule et remplace les accords et avenants conclus antérieurement applicables aux salariés » ;
* en son article 2 sur « la rémunération des salariés de statut employé se décompose en :
- un salaire de base minimum mensuel dont le montant est négocié 2 fois par an (),
- un revenu minimum mensuel constitué du salaire de base mensuel auquel s'ajoute le prorata rapporté au mois des primes contractuelles acquises pendant une année civile et ayant un caractère de salaire notamment 13ème mois () ;
* en son article 2.2. relatif aux « salariés repris dans le cadre de l'Article L. 122-12 » que « la rémunération des salariés repris sera comparée à la rémunération minimum d'Avenance Santé Résidence afin de vérifier que soient respectés :
- le salaire de base minimum mensuel
- le revenu minimum mensuel () ».
C'est en application de cet accord  qui n'a pas été remplacé par l'accord du 4 novembre 2003 qui ne porte que sur le mode de paiement du 13ème mois et non sur son principe  que la société, en cas de reprise d'un salarié dans le cadre de l'article précité, prétend effectuer une comparaison entre la rémunération perçue par l'intéressé chez son précédent employeur et celle en vigueur chez elle afin, d'une part, de maintenir au salarié repris sa rémunération antérieure et, d'autre part, de la mettre au niveau de celle versée à ses propres salariés. Toutefois, l'appelante, qui aurait pu effectivement démontrer que l'absence de versement du 13ème mois à monsieur X... reposait sur des raisons objectives étrangères à toute discrimination et principalement sur la nécessité d'harmoniser les salaires et de respecter ainsi le principe « à travail égal, salaire égal », ne rapporte pas cette preuve et ne s'explique pas sur la différence de traitements qu'il dénonce en invoquant par ailleurs la situation d'autres salariés dont le contrat de travail a été repris et qui ont bénéficié de cette prime, à savoir mesdames Y..., Z... et monsieur A.... En effet, si la société rappelle que l'intimé percevait chez son précédent employeur, une rémunération annuelle de 20 472,12 euros (15 557,04 euros à titre de salaire de base + diverses primes dites de solidarité, sujétion et d'assiduité mais pas de 13ème mois), soit un salaire mensuel de 1 706,01 euros, elle affirme qu'un salarié embauché directement par elle, au même niveau 3A que monsieur X..., ne pouvait prétendre, en janvier 2004, qu'à une rémunération mensuelle de 1 251,66 euros (avantage repas nature inclus), ce qui correspond à une rémunération annuelle sur 13 mois de 16 271,58 euros. Or, force est de constater que la société ne verse aux débats qu'un tableau intitulé « augmentation annuelle minima  réunion de négociation du 10/07/02 » qui prévoit notamment qu'un employé de Avenance Enseignement et Santé, de niveau 3A comme monsieur X..., percevait déjà au 1er octobre 2001 un revenu minimum mensuel avec avantage en nature de 1 252,34 euros et qui indique que la proposition d'augmentation au 1er juillet 2002 portait ce minimum à 1 277,20 euros et celle au 1er décembre 2002 à 1 289,66 euros ; il n'est donc pas sérieux de prétendre que la rémunération mensuelle d'un salarié de la société Avenance était en janvier 2004 inférieure à celle au 1er octobre 2001 et il n'est pas justifié de ce qu'elle était réellement lors de la reprise du contrat de monsieur X... ni au cours des années suivantes jusqu'à sa démission en 2007, ce qui interdit toute comparaison. En conséquence, le jugement déféré, qui a alloué à monsieur X..., par un décompte exact et non utilement discuté par l'appelante, la somme de 6 106,23 euros à titre de rappel de 13ème mois pour les années 2004 à 2007, sera confirmé. L'intimé sera débouté de sa demande de paiement de la somme de 610,62 euros au titre des congés payés afférents au rappel de 13ème mois dès lors qu'il apparaît que cette prime couvre l'ensemble de l'année y compris la période de congés payés. En application de l'article 1154 du code civil, et à la demande du salarié, ceux des intérêts dus au moins pendant une année entière seront capitalisés. L'équité et la situation économique respective des parties justifient que la société soit condamnée à verser à monsieur X... la somme de 1 500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La société qui succombe sera condamnée aux dépens ».
1. ALORS QUE l'article L. 1134-1 du code du travail dispose qu'il revient au salarié qui se prétend victime de discrimination de présenter des éléments de fait en laissant supposer l'existence ; qu'en se contentant en l'espèce de relever que Monsieur X... invoquait la situation d'autres salariés dont le contrat de travail a été repris et qui ont bénéficié d'une prime d'ancienneté, sans préciser, au-delà de ses allégations, quels éléments de fait laissant supposer l'existence d'une différence de traitement avec des salariés placés dans la même situation que lui avait apporté le salarié, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard des articles 1132-1 et 1134-1 du code du travail ;
2. ALORS QUE le principe de non discrimination ne s'applique qu'aux salariés placés dans une situation comparable ; que ne se trouvent pas dans une situation comparable au regard du texte conventionnel qui prévoit que les salariés repris par application de l'article L.1224-1 du code du travail bénéficieront de la garantie de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent de leur contrat de travail antérieur, les salariés qui pour l'un percevaient une prime de 13ème mois et l'autre non ; que précisément en l'espèce, l'avenant n°3 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivité prévoyait, pour les salariés transférés par application de l'article L.1224-1 du Code du travail, « la garantie globale de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent d'un contrat de travail ou de leur bulletin de salaire habituel » ; que Monsieur X... dont il est constant qu'il ne percevait pas de 13ème mois avant son transfert au sein de la société AVENANCE, ne se trouvait donc pas dans une même situation que ceux qui en percevaient un avant leur transfert au sein de la même entreprise ; qu'en affirmant en l'espèce que Monsieur X... dénonçait à juste titre une différence de traitement avec d'autres salariés dont le contrat de travail a été repris et qui ont bénéficié de cette prime, sans constater que ces salariés étaient dans la même situation que Monsieur X..., c'est à dire qu'ils ne bénéficiaient pas, avant le transfert, d'une prime de 13ème mois, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1132-1 et 1134-1 du code du travail ;
3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en affirmant en l'espèce que l'employeur ne s'expliquait pas sur la différence de traitement alléguée par le salarié avec d'autres salariés quand il ressort de la simple lecture de ses conclusions d'appel (p. 8, 9 et 10) qu'il la justifiait par leur différence de situation compte de tenu de la disparité des modalités de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur et l'application de l'avenant n°3 de la convention collective nationale des entreprises de restauration de collectivité, la Cour d'Appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
4. ALORS QU'un salarié ne peut prétendre au bénéfice d'un avantage conventionnel qu'à condition d'en remplir les conditions d'application ; qu'en accordant l'espèce au salarié demandeur un rappel de prime de 13ème mois au prétexte qu'il n'était pas justifié du montant de la rémunération conventionnelle minimum due au salarié, après avoir elle-même relevé les termes des articles 2 et 2.2 de l'accord d'entreprise relatif à la rémunération fixe du personnel employé qui ne prévoient pas de 13ème mois pour les salariés dont le contrat de travail a été repris par application de l'article L.1224-1 du Code du travail, la Cour d'Appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
5. ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'il ne ressort pas du tableau intitulé « augmentation salaires minima  réunion de négociation du 10/07/2002 » que le revenu minimum mensuel avec avantage en nature de 1252,34 euros à la date du 1er juillet 2002 correspondait au niveau 3A ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'Appel a violé le principe susvisé.