LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° Y 08-43.316 et Z 08-45.548 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant après renvoi de cassation (Soc. 21 février 2007, pourvoi n° 05-41.791), que M. X..., employé à compter du mois de juin 1977 par la société Pompes Salmson en qualité de magasinier, puis d'agent de fabrication, a bénéficié à partir du 1er janvier 2003 d'une préretraite progressive ; que, contestant le montant de la rémunération qui lui était versée après cette date, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire ;
Sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de renvoyer les parties à calculer la rémunération due au salarié, de dire que ce calcul sera effectué en appliquant à la rémunération perçue par celui-ci en 2002 les éléments constitutifs de celle-ci définis à l'article 10 du protocole d'accord préretraite progressive du 2 décembre 2002, précisés dans les motifs de l'arrêt, et de laisser à chaque partie la faculté de saisir la cour, par simple requête, dans l'hypothèse d'un litige les opposant sur les modalités et/ou le résultat de ce calcul, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit trancher le litige qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, les parties étaient en désaccord sur le montant de la rémunération de M. X... telle que résultant de l'article 10 du protocole d'accord de pré-retraite progressive du 2 décembre 2002 ; qu'en se bornant à souligner que la rémunération de M. X... ne serait pas conforme à cet accord, et en renvoyant les parties à calculer elles-mêmes cette rémunération en application de cet accord, ce qu'il lui était précisément demandé de trancher, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
2°/ que s'il n'use pas de la faculté qui lui est offerte par les articles 8 et 10 du code de procédure civile, soit d'inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaire à la solution du litige, soit d'ordonner une mesure d'instruction, le juge qui constate que la partie demanderesse ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ses prétentions, doit la débouter de sa demande ; qu'ainsi, viole les textes susvisés et ensemble les articles 1315 du code civil et 9 du code de procédure civile la cour d'appel qui refuse de débouter le salarié de sa demande de complément salarial après avoir reconnu "qu'il n'est pas possible de déterminer en l'état si son calcul est correct" ;
3°/ que se contredit dans ses motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile la cour d'appel qui énonce d'abord que l'insuffisance des pièces versées aux débats par le salarié ne permet pas de faire droit à sa demande de revalorisation salariale, et ensuite que le salarié apparaît bien fondé en sa contestation du montant de la rémunération qui lui a été versée ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite, a fixé dans son arrêt les bases de calcul devant permettre de déterminer le montant de la rémunération due au salarié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner aux dépens et au paiement à M. X... d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen, que sauf décision motivée, le juge ne peut mettre les dépens visés à l'article 696 et l'indemnité prévue à l'article 700 du code de procédure civile qu'à la charge de la partie perdante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui s'est bornée dans son dispositif à dire la façon dont il convenait de calculer la rémunération de M. X..., sans prononcer aucune condamnation à la charge de la société Pompes Salmson, ne pouvait pas mettre à la charge de cette dernière les dépens d'instance et une indemnité au titre des frais irrépétibles ; qu'en le faisant néanmoins, la cour d'appel a violé les articles 696 et 700 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que M. X... apparaissait bien fondé en sa contestation du montant de la rémunération, a motivé la condamnation de la société Pompes Salmson aux dépens ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi du salarié :
Vu les articles L. 3211-1 du code du travail et L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Attendu que pour renvoyer les parties à calculer la rémunération due à M. X... entre le 1er janvier 2003 et le 30 septembre 2005 en excluant des composants de la rémunération à prendre en compte la prime de panier et la prime de transport, l'arrêt retient que ces primes, qui correspondent à des remboursements par l'entreprise de frais exposés par le salarié ou à l'indemnisation de frais supplémentaires supportés par le salarié en raison des conditions d'emplois, ne sont pas elles-mêmes des éléments constitutifs de la rémunération ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les primes de panier et de transport correspondaient en tout ou partie à une dépense supplémentaire réellement engagée et entraînée par des circonstances de fait particulières, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il exclut des composants de la rémunération à prendre en compte la prime de panier et la prime de transport, l'arrêt rendu le 16 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen, autrement composée ;
Condamne la société Pompes Salmson aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Pompes Salmson à payer à la SCP Hémery et Thomas-Raquin la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Pompes Salmson, demanderesse au pourvoi n° Y 08-43.316
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR renvoyé les parties à calculer la rémunération due à Monsieur X... entre le 1er janvier 2003 et le 30 septembre 2005, d'AVOIR dit que ce calcul sera effectué en appliquant à la rémunération perçue par celui-ci en 2002 les éléments constitutifs de celle-ci définis à l'article 10 du protocole d'accord pré-retraite progressive du 2 décembre 2002, et précisés dans les motifs supra du présent arrêt, d'AVOIR laissé à chaque partie la faculté de saisir la Cour, par simple requête, dans l'hypothèse d'un litige les opposants sur les modalités et/ou le résultat de ce calcul ;
AUX MOTIFS QUE « le jour même de l'admission du salarié à sa préretraite progressive, les parties ont signé un avenant à son contrat de travail stipulant que sa rémunération brute (mensuelle) sera de 700,39 , comprenant 50% du salaire de base et de la prime d'ancienneté en vigueur au 1er janvier 2003 et qu'à celle-ci s'ajoutera, au prorata de son temps de travail, les primes allouées en mai et en novembre ; qu'il est constant que cet avenant n'est pas strictement conforme à l'article 10 du protocole en ce qu'il est muet sur les éléments qui, aux termes de celui-ci, doivent être pris en compte pour calculer la rémunération mensuelle du pré-retraité que sont les congés payés ou tout autre élément supplémentaire de rémunération prévu par les accords internes (participations, intéressement) ainsi que les primes liées au poste de travail et qui sont payées mensuellement ; que Monsieur X... soutient qu'il aurait dû percevoir, à compter du 1er janvier 2003, date de son admission à la pré-retraite progressive, une rémunération mensuelle de 818,45  correspondant à 50% du salaire brut mensuel moyen qu'il a perçu en 2002 ; qu'il obtient cette somme en divisant par 12, puis par 2, son brut fiscal de l'année 2002 (19.642,83 ) mentionné sur son bulletin de paie de décembre 2002, lequel est son unique bulletin de paie antérieur à janvier 2003 qu'il verse aux débats ; que ce même bulletin mentionne deux primes d'équipe à 5%, une prime de panier et une prime de transport dont la Cour ignore, en l'absence de tous les bulletins de paie de l'intéressé afférents à l'année 2002 et de précision apportées à ce sujet par les parties, la périodicité de leur versement ; que si la prime d'équipe est l'un des éléments de la rémunération devant, en application de l'article 10 du protocole, être prise en compte pour calculer celle versée par l'entreprise au pré-retraité, prime de panier et prime de transport, qui correspondent à des remboursements par l'entreprise de frais exposés par le salarié ou à l'indemnisation de frais supplémentaire supportés par le salarié en raison des conditions d'emplois, ne sont pas elles-mêmes des éléments constitutifs de celle-ci ; qu'aucun élément n'établit le contraire en l'espèce ; que compte tenu de l'imprécision entourant la composition du brut annuel fiscal pris en compte par Monsieur X... pour calculer la rémunération de pré-retraité qu'il estime lui être due, il n'est pas possible de déterminer en l'état si son calcul est correct ; que les composants de la rémunération du salarié à prendre en compte pour calculer sa rémunération de préretraite progressive étant fixée à l'article 10 du protocole en comprenant le salaire de base, la prime d'ancienneté et al prime d'équipe à l'exclusion des primes de panier et de transport, dues en fonction des conditions effectives d'emploi, y compris après le 1er janvier 2003, les parties seront renvoyées à calculer celle-ci sur ces bases à partir de tous les bulletins de paie de Monsieur X... de l'année 2002  ; Que Monsieur X... apparaissant bien fondé en sa contestation du montant de la rémunération qui lui a été versée par la société Pompes Salmson pendant sa préretraite progressive, il apparaît équitable de mettre à la charge de celle-ci une partie des frais de procédure irrépétibles qu'il a dû exposer » ;
ALORS 1°) QUE le juge doit trancher le litige qui lui est soumis ; qu'en l'espèce, les parties étaient en désaccord sur le montant de la rémunération de Monsieur X... telle que résultant de l'article 10 du protocole d'accord de pré-retraite progressive du 2 décembre 2002 ; qu'en se bornant à souligner que la rémunération de Monsieur X... ne serait pas conforme à cet accord, et en renvoyant les parties à calculer elles-mêmes cette rémunération en application de cet accord, ce qu'il lui était précisément demandé de trancher, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
ALORS 2°) QUE s'il n'use pas de la faculté qui lui est offerte par les articles 8 et 10 du code de procédure civile, soit d'inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaire à la solution du litige, soit d'ordonner une mesure d'instruction, le juge qui constate que la partie demanderesse ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ses prétentions, doit la débouter de sa demande ; qu'ainsi, viole les textes susvisés et ensemble les articles 1315 du code civil et 9 du code de procédure civile la cour d'appel qui refuse de débouter le salarié de sa demande de complément salarial après avoir reconnu « qu'il n'est pas possible de déterminer en l'état si son calcul est correct » (arrêt, p.3, dernier al.) ;
ALORS 3°) QUE se contredit dans ses motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile la cour d'appel qui énonce d'abord que l'insuffisance des pièces versées aux débats par le salarié ne permet pas de faire droit à sa demande de revalorisation salariale (arrêt, p.3, dernier al.), et ensuite que le salarié apparaît bien fondé en sa contestation du montant de la rémunération qui lui a été versée (arrêt, p.6, al.4).
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Pompes Salmson aux entiers dépens de première instance et d'appel et à verser à Monsieur X... une indemnité de 1.200  au titre de l'article 700 dommages et intérêts code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... apparaissant bien fondé en sa contestation du montant de la rémunération qui lui a été versée par la société Pompes Salmson pendant sa préretraite progressive, il apparaît équitable de mettre à la charge de celle-ci une partie des frais de procédure irrépétibles qu'il a dû exposer »
ALORS QUE sauf décision motivée, le juge ne peut mettre les dépens visés à l'article 696 et l'indemnité prévue à l'article 700 du code de procédure civile qu'à la charge de la partie perdante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui s'est bornée dans son dispositif à dire la façon dont il convenait de calculer la rémunération de Monsieur X..., sans prononcer aucune condamnation à la charge de la société Pompes Salmson, ne pouvait pas mettre à la charge de cette dernière les dépens d'instance et une indemnité au titre des frais irrépétibles ; qu'en le faisant néanmoins, la cour d'appel a violé les articles 696 et 700 du code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi n° Z 08-45.548
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir renvoyé les parties à calculer la rémunération due à Monsieur X... entre le 1er janvier 2003 et le 30 septembre 2005 en excluant des composants de la rémunération du salarié à prendre en compte la prime de panier et la prime de transport ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la rémunération due par l'entreprise au pré-retraité Qu'à cet égard, l'article 10 du protocole d'accord pré-retraite progressive signé le 2 décembre 2002 par les partenaires sociaux stipule :
« Quelque soit le régime (temps partiel ou intermittent), la rémunération mensuelle versée par l'entreprise sera calculée :
A 50% :
Au réel :
Qu'il n'est pas contesté que c'est sur le fondement de cette disposition conventionnelle que devait être calculée la rémunération de Monsieur X..., pré-retraité ;
Que le jour même de l'admission de celui-ci à sa pré-retraite progressive, les parties ont signé un avenant à son contrat de travail stipulant que sa rémunération brute (mensuelle) sera de 700,39 euros, comprenant 50% du salaire de base et de la prime d'ancienneté en vigueur au 1er janvier 2003 et qu'à celle-ci s'ajoutera, au prorata de son temps de travail, les primes allouées en mai et en novembre ;
Qu'il est constant que cet avenant n'est pas strictement conforme à l'article 10 du protocole en ce qu'il est muet sur les éléments qui, aux termes de celui-ci, doivent être pris en compte pour calculer la rémunération mensuelle du pré-retraité que sont les congés payés ou tout autre élément supplémentaire de rémunération prévu par les accords internes (participation, intéressement) ainsi que les primes liées au poste de travail et qui sont payées mensuellement ;
Que Monsieur X... soutient qu'il aurait dû percevoir, à compter du 1er janvier 2003, date de son admission à la pré-retraite progressive, une rémunération mensuelle de 818,45  correspondant à 50% du salaire brut mensuel moyen qu'il a perçu en 2002 ;
Qu'il obtient cette somme en divisant par 12, puis par 2, son brut fiscal de l'année 2002 (19 642,83 ) mentionné sur son bulletin de paie de décembre 2002, lequel est son unique bulletin de paie antérieur à janvier 2003 qu'il verse aux débats ;
Que ce même bulletin mentionne deux primes d'équipe à 5%, une prime de panier et une prime de transport dont la Cour ignore, en l'absence de tous les bulletins de paie de l'intéressé afférents à l'année 2002 et de précision apportées à ce sujet par les parties, la périodicité de leur versement ;
Que si la prime d'équipe est l'un des éléments de la rémunération devant, en application de l'article 10 du protocole, être prise en compte pour calculer celle versée par l'entreprise au pré-retraité, prime de panier et prime de transport, qui correspondent à des remboursements par l'entreprise de frais exposés par le salarié ou à l'indemnisation de frais supplémentaires supportés par le salarié en raison des conditions d'emplois, ne sont pas elles-mêmes des éléments constitutifs de celle-ci ; qu'aucun élément n'établit le contraire en l'espèce ;
Que compte tenu de l'imprécision entourant la composition du brut annuel fiscal pris en compte par Monsieur X... pour calculer la rémunération de pré-retraité qu'il estime lui être due, il n'est pas possible de déterminer en l'état si son calcul est correct ;
Que les composants de la rémunération du salarié à prendre en compte pour calculer sa rémunération de pré-retraité progressive étant fixées à l'article 10 du protocole en comprenant le salaire de base, la prime d'ancienneté et la prime d'équipe à l'exclusion des primes de panier et de transport, dues en fonction des conditions effectives d'emploi, y compris après le 1er janvier 2003, les parties seront renvoyées à calculer celle-ci sur ces bases à partir de tous les bulletins de paie de Monsieur X... de l'année 2002 » ;
ALORS D'UNE PART QUE le salarié accédant au régime de préretraite progressive continue à supporter des frais supplémentaires en raison de son emploi qui justifient le versement de primes telles que les primes de panier et de transport ; que les sommes correspondant à ces primes représentent un élément constitutif de la rémunération ; qu'en l'espèce, l'article 10 du protocole d'accord du 2 décembre 2002 prévoyait que la rémunération mensuelle versée au salarié accédant au régime de préretraite progressive serait calculée à 50% sur le salaire de base et la prime d'ancienneté, sur la gratification annuelle, les congés payés ou tout autre élément supplémentaire de rémunération prévu par les accords internes et au réel sur les primes liées au poste de travail et payées mensuellement selon les organisations de travail au moment de l'activité ; qu'en conséquence, les primes de panier et de transport versées jusqu'à lors à Monsieur X... devaient être prises en compte dans le calcul de sa nouvelle rémunération au moment de son accession au régime de préretraite progressive ; qu'en jugeant le contraire au seul motif que ces primes auraient correspondu à des remboursements par l'entreprise de frais exposés par le salarié ou à l'indemnisation de frais supplémentaires supportés par le salarié en raison des conditions d'emploi, la Cour d'appel a violé l'article 10 du protocole d'accord de préretraite progressive du 2 décembre 2002, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QU'A TITRE SUBSIDIAIRE les primes de panier et de transport qui ne correspondent pas à une dépense supplémentaire réellement engagée et entraînée par des circonstances de fait particulières qu'il appartient à l'employeur d'établir, constituent des éléments de rémunération soumis à cotisations sociales ; qu'en l'espèce, l'article 10 du protocole d'accord de préretraite progressive du 2 décembre 2002 prévoyait que la nouvelle rémunération des préretraités serait notamment calculée au réel sur les primes liées au poste de travail et payées mensuellement selon les organisations de travail au moment de l'activité ; que les primes de panier et de transport perçues par Monsieur X... à la date à laquelle il a accédé à la préretraite progressive devaient donc être prises en compte dans le calcul de sa nouvelle rémunération sauf à ce que l'employeur apporte la preuve qu'elles correspondaient en réalité à des remboursements de frais professionnels ; qu'en écartant du calcul les primes de panier et de transport, sans constater qu'il était établi qu'elles auraient correspondu à une dépense supplémentaire réellement engagée et entraînée par des circonstances de fait particulières, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3211-1 du Code du travail et L. 242-1 du Code de la sécurité sociale.