LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier 5 novembre 2008) que Mme X..., engagée le 15 septembre 1994 en qualité de secrétaire de direction par l'Association départementale pour l'information sur le logement (ADIL) de l'Hérault, a été licenciée par lettre du 14 avril 2006 ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral et tendant à voir prononcer la nullité du licenciement, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement définis à l'article L. 1152-1 du même code ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que Mme X... qui avait été le témoin du harcèlement moral subi par son directeur, M. Z..., avait également délivré à ce dernier, le 27 octobre 2005, soit plusieurs mois avant leur licenciement, une attestation produite lors d'un contrôle médical de l'assurance maladie en date du 21 janvier 2006 qui témoignait des faits à l'origine des troubles psychiques présentés par M. Z... ; que dès lors, en refusant de prononcer la nullité du licenciement de Mme X... sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si celui-ci n'était pas motivé par la délivrance de cette attestation qui lui permettait de bénéficier de la protection instauré par l'article L. 1152-2 du code du travail, la cour d'appel entaché sa décision d'un manque de base au regard dudit texte ; 
Mais attendu que la cour d'appel, qui a estimé que rien n'établissait que le licenciement de la salariée proviendrait de son soutien à M. Z... et de la dénonciation des faits dont il avait été victime, a effectué la recherche prétendument omise ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : 
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de limiter le montant de l'indemnité " spéciale " de licenciement, alors, selon le moyen : 
1°/ que la clause accordant au salarié une indemnité contractuelle de licenciement ne peut être qualifiée de clause pénale susceptible d'être modérée par le juge que si elle ne profite qu'au salarié et limite la liberté de licenciement de l'employeur ; que tel n'est pas le cas d'une clause par laquelle l'employeur s'est engagé envers tous ses salariés, qui l'ont accepté, à reporter le paiement des heures supplémentaires effectuées par eux et demeurées impayées jusqu'à la date du licenciement pour un motif quelconque ou de rupture du contrat de travail pour force majeure ; qu'en qualifiant néanmoins l'indemnité « spéciale » de licenciement prévue par la convention du 7 mars 2001 de clause pénale tout en constatant que cette indemnité avait pour objet de compenser le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées par la salariée la cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui en découlaient au regard de l'article 1152 du code civil et a violé ledit texte ; 
2°/ que dans la convention du 7 mars 2001 l'employeur avait accepté de reporter à une date indéterminée, licenciement ou cas de force majeure, le paiement des heures supplémentaires dues depuis le 1er janvier 1995 renonçant ainsi expressément à la prescription quinquennale ; qu'en faisant néanmoins application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail à la demande de la salariée en paiement des heures supplémentaires impayées sans rechercher si, en signant la convention du 7 mars 2001, l'employeur n'avait pas renoncé à la prescription acquise à cette date la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 2220 du code civil ; 
Mais attendu que la clause instituant l'indemnité dite spéciale ne prévoyant pas son paiement en cas de démission de la salariée, cette indemnité ne pouvait avoir pour objet le paiement différé d'heures supplémentaires et constituait une indemnité de licenciement qui, dès lors qu'elle était prévue par le contrat de travail, avait le caractère d'une clause pénale ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur les troisième et quatrième moyens du pourvoi principal : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée, une indemnité contractuelle de licenciement dite " habituelle ", alors, selon le moyen, qu'en estimant que les résolutions votées par le conseil d'administration de l'ADIL de l'Hérault le 14 février 1995, d'une part, autorisant la conclusion par le président de toute convention conforme à l'objet social et ne relevant pas expressément de la compétence de l'assemblée, sous réserve que l'engagement financier susceptible d'en résulter n'excède pas la somme de 100 000 francs, et, d'autre part, autorisant la conclusion, la modification et la rupture de tout contrat de travail ou de toute convention de stage, ainsi que le paiement de toute somme exigible à quelque titre que ce soit au regard de ces contrats, par le président, permettaient à celui-ci de passer seul avec cinq salariés une convention prévoyant le versement à ces salariés d'une indemnité " habituelle " en cas de licenciement du salaire pour quelle cause que ce soit d'un montant égal à trois fois la rémunération brute annuelle versée aux salariés l'année précédant le licenciement, et une indemnité spéciale en cas de licenciement pour un motif quelconque ou de rupture du contrat pour force majeure, égale au coût de la totalité des heures supplémentaires impayées au jour du licenciement, sur une base forfaitaire de neuf heures supplémentaires par semaine, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que le conseil d'administration de l'ADIL avait adopté, le même jour, une délibération autorisant son président à conclure toutes conventions conformes à l'objet social et ne relevant pas expressément de la compétence de l'assemblée, sous réserve que l'engagement financier susceptible d'en résulter ne dépasse pas 100 000 francs, et une autre délibération lui donnant autorisation pour la conclusion, la modification et la rupture de tous contrats de travail ou toutes conventions de stage, ainsi que pour le paiement de toutes sommes exigibles à quelque titre que ce soit au regard de ces contrats ; que les juges du fond ont dû se livrer à une interprétation, excluant la dénaturation alléguée, de ces résolutions dont les termes n'étaient ni clairs ni précis ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et signé par Mme Lambremon, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions de l'article 456 du code de procédure civile, en son audience publique du dix-huit janvier deux mille onze, et signé par Mme Bringard, greffier de chambre, présent lors du prononcé. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de nullité de son licenciement ; 
AUX MOTIFS QUE Madame X... appuie le reproche de harcèlement sur le fait qu'elle a été témoin du harcèlement dont était victime Monsieur Z..., son directeur, sur les propos tenus à son égard notamment lors des réunions des 18 octobre 2004 et 22 juin 2005, sur l'intervention dans l'association de Monsieur B... avant même sa prise de fonction de nouveau directeur, sur le comportement de Madame C..., salariée nouvellement engagée et sur les deux courriers adressés par son employeur durant son arrêt de travail ; que si le harcèlement par l'ADIL de Monsieur Z... a été retenu par arrêt de cette cour de ce jour notamment en raison de la dépossession de ses fonctions consécutives à l'engagement de Monsieur B..., le fait que Madame X... en a été le témoin ne constitue pas à son égard un agissement pouvant donner lieu à harcèlement ; que les critiques publiques dont elle aurait fait l'objet lors de réunions de travail ou de conseil d'administration de l'ADIL ne ressortent que de l'attestation de Monsieur Z... peu probante car Madame X... a établi en sa faveur une autre attestation à l'appui de sa demande en harcèlement relatant des faits proches ; que les demandes de Monsieur B..., futur directeur, avant la prise officielle de fonctions le 1er octobre 2005, afin qu'il possède à cette date une parfaite connaissance de l'association ne présentent aucun caractère anormal et les échanges de courriels montrent que les rapports entre Madame X... et le futur directeur ont été normalement courtois ; que si le comportement de Madame C..., salariée nouvellement embauchée, a causé des difficultés à l'ensemble des salariés de l'entreprise ce mauvais choix de l'employeur ne saurait non plus constituer un acte de harcèlement, notamment envers Madame X... qui n'avait pas la responsabilité de la direction de l'association à la différence de Monsieur Z... ; que les courriers adressés par l'ADIL à Madame X... durant son arrêt de travail avaient pour objet l'un de lui réclamer des explications sur les frais professionnels et l'autre de l'informer sur une modification des règles relatives au maintien du salaire en cas de maladie applicable à tous les salariés ; qu'ils ne sauraient constituer un harcèlement ; qu'également rien n'établit que le licenciement de Madame X... proviendrait de son soutien à Monsieur Z... et de la dénonciation des faits dont il a été victime ; 
ALORS QU  aux termes de l'article L 1152-2 du Code du travail aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement définis à l'article L 1152-1 du même code ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que Madame X... qui avait été le témoin du harcèlement moral subi par son directeur, Monsieur Z..., avait également délivré à ce dernier, le 27 octobre 2005, soit plusieurs mois avant leur licenciement, une attestation produite lors d'un contrôle médical de l'assurance maladie en date du 21 janvier 2006 qui témoignait des faits à l'origine des troubles psychiques présentés par Monsieur Z... ; que dès lors, en refusant de prononcer la nullité du licenciement de Madame X... sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si celui-ci n'était pas motivé par la délivrance de cette attestation qui lui permettait de bénéficier de la protection instauré par l'article L 1152-2 du Code du travail, la Cour d'appel entaché sa décision d'un manque de base au regard dudit texte. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 35. 000 euros le montant de l'indemnité « spéciale » de licenciement accordée à Madame X... ; 
AUX MOTIFS QUE les indemnités que la convention du 7 mars 2001 instaure sont des indemnités contractuelles de licenciement et par là présentent la nature d'une clause pénale réductible par application de l'article du Code civil si elles apparaissent manifestement excessives ; que l'indemnité spéciale de licenciement a pour objet de compenser le défaut de paiement des heures supplémentaires ; que pour réclamer de ce chef la somme de 137. 729 euros, Madame X... invoque l'exécution de 3. 943 heures supplémentaires depuis le début de la relation de travail ; que son raisonnement élude la prescription quinquennale de l'article L 3245-1 du Code du travail ; 
ALORS D'UNE PART QUE la clause accordant au salarié une indemnité contractuelle de licenciement ne peut être qualifiée de clause pénale susceptible d'être modérée par le juge que si elle ne profite qu'au salarié et limite la liberté de licenciement de l'employeur ; que tel n'est pas le cas d'une clause par laquelle l'employeur s'est engagé envers tous ses salariés, qui l'ont accepté, à reporter le paiement des heures supplémentaires effectuées par eux et demeurées impayées jusqu'à la date du licenciement pour un motif quelconque ou de rupture du contrat de travail pour force majeure ; qu'en qualifiant néanmoins l'indemnité « spéciale » de licenciement prévue par la convention du 7 mars 2001 de clause pénale tout en constatant que cette indemnité avait pour objet de compenser le défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées par la salariée la Cour d'appel n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui en découlaient au regard de l'article 1152 du Code civil et a violé ledit texte ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE dans la convention du 7 mars 2001 l'employeur avait accepté de reporter à une date indéterminée, licenciement ou cas de force majeure, le paiement des heures supplémentaires dues depuis le 1er janvier 1995 renonçant ainsi expressément à la prescription quinquennale ; qu'en faisant néanmoins application des dispositions de l'article L 3245-1 du Code du travail à la demande de la salariée en paiement des heures supplémentaires impayées sans rechercher si, en signant la convention du 7 mars 2001, l'employeur n'avait pas renoncé à la prescription acquise à cette date la Cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 2220 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir réduit l'indemnité conventionnelle de licenciement dite « habituelle » accordée à Madame X... ; 
AUX MOTIFS la convention du 7 mars 2001 s'avère licite ; mais que les indemnités qu'elle instaure sont des indemnités contractuelles de licenciement et par-là présentent le caractère d'une clause pénale réductible par application de l'article 1152 du Code civil si elles apparaissent manifestement excessives ; que Madame X... réclame, par application des dispositions régissant l'indemnité « habituelle » de licenciement la somme de 134 121 euros correspondant à trois années de salaire ; que compte tenu de son salaire, de son ancienneté, de la situation financière de l'association dont les ressources proviennent essentiellement de subventions publiques et dont l'objet social est évident, ce montant apparaît manifestement excessif et doit être réduit à la somme de 45 000 euros ; 
ALORS QU'il été soutenu que cette indemnité jouissait d'une cause spécialement déterminée par la convention en date du 07. 03. 2001 dont elle procède, savoir l'obligation faite à tous les salariés de se soumettre dans l'intérêt du service public à une cadence de travail excessive, exclusivement imputable à un sous-effectif lié à une situation financière volontairement obérée par l'employeur ; que cette indemnité résulte d'un accord général appelé à régir la gestion du travail au sein de l'entreprise à la suite de l'entrée en vigueur de la nouvelle durée légale du travail et donc l'ensemble des salariés présents et futurs ; que cette convention offre aux seuls salariés la possibilité d'être dénoncée et leur accorde le bénéfice des indemnités même en cas de licenciement disciplinaire ; que ces stipulations particulières tendent à rétablir l'équilibre contractuel menacé par les avantages exorbitants concédés à l'employeur ; qu'en qualifiant de clause pénale l'un des éléments garants de cet équilibre contractuel, issu d'un accord global, sans en rechercher la véritable nature, et sans examiner les conditions dans lesquelles l'accord avait été conclu, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1152 du Code civil. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... au titre de sa demande en paiement de congés payés ; 
AUX MOTIFS QUE Madame X... ne démontre nullement avoir été empêché par la volonté de son employeur de prendre ses congés avant l'expiration de la période, seule restant due l'indemnité de congés payés sur préavis ; 
ALORS QUE Madame X... ne demandait pas seulement les congés non pris aux échéances, mais également la revalorisation du montant de l'indemnité compensatrice versée spontanément par l'employeur ; que le rappel de salaires auquel la Cour a fait droit à la suite d'un défaut de majoration contractuelle et périodique de la rémunération annuelle, a nécessairement augmenté le montant de l'indemnité de congés payés déjà assis sur la rémunération totale perçue au cours de la période ; qu'en s'abstenant de tirer les conséquences légales de sa propre décision, la Cour d'appel a violé l'article L 3141-22 du Code du travail, 
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour l'Association départementale pour l'information sur le logement de l'Hérault, demanderesse au pourvoi incident 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'association ADIL de l'Hérault à payer à Madame X... la somme de 45. 000  à titre d'indemnité " habituelle " de licenciement, 35. 000  à titre d'indemnité " spéciale " de licenciement sur le fondement de la convention conclue le 7 mars 2001 entre l'ADIL représentée par Monsieur A... et cinq salariés ; 
AUX MOTIFS QUE la détermination des sommes revenant à Madame X... nécessite l'examen de la convention du 7 mars 2001 ; que le 7 mars 2001 a été conclue entre l'ADIL représentée par Monsieur A... représentant du Conseil général de l'Hérault, président de l'association et des cinq salariés, une convention qui prévoit notamment :- une indemnité " habituelle " due en cas de licenciement du salarié pour quelque cause que ce soit ; que cette indemnité de licenciement, qui se substituera de plein droit à l'ensemble des indemnités légales de licenciement, est unilatéralement fixée par l'employeur à un montant égal à la rémunération brute annuelle versée au salarié l'année précédent ledit événement multipliée par trois,- une indemnité " spéciale " en cas de licenciement pour un motif quelconque ou de rupture du contrat de travail pour force majeure égale au Cour de la totalité des heures supplémentaires impayées au jour dudit événement ; que ce coût sera déterminé en fonction de la rémunération brute annuelle de l'année précédant ledit événement divisé par 1600 heures, majorée de 25 % pour chaque heure supplémentaire ; que le coût horaire ainsi obtenu sera alors multiplié par le nombre d'heures supplémentaires en cause pour établir le montant exigible ; que cet accord ajoute qu'au titre de la période comprise entre le 1er janvier 1995 et le jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle durée légale du travail (1/ 01/ 2002), les parties intéressées s'accordent pour fixer forfaitairement à neuf heures le nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires accomplies au-delà de la trente-neuvième heure en vue d'assurer les tâches particulières susvisées ; que pour la période comprise entre le 1er janvier 2002 et le 30 septembre 2005, il ajoute que les parties ont convenu de maintenir tout en le réduisant à cinq heures par semaine, le nombre d'heures supplémentaires accomplies par salarié qui sont indispensables en raison du sous effectif manifeste, pour garantir au mieux la qualité du service ; 
QUE l'ADIL conteste la validité de cette convention aux motifs que Monsieur A... n'avait pas mandat de l'engager au-delà de 100. 000 francs et qu'elle a été conclue à la suite d'une collusion entre lui et Monsieur Z... ; 
QUE si le procès-verbal du conseil d'administration du 14 février 1995 contient bien une telle résolution, il autorise également le président de l'association à conclure, modifier et rompre tous contrats de travail ainsi que de payer toutes sommes exigibles à quelque titre que ce soit à l'égard de ce contrat ; que cette convention signée par tous les salariés s'analyse en un avenant à leur contrat de travail comme d'ailleurs elle le précise expressément ; que l'ADIL ne peut se prévaloir du défaut d'habilitation de Monsieur A... ; qu'elle invoque également une collusion frauduleuse entre ce dernier et Monsieur Z... invoquant pour cela le montant des indemnités prévues et la dissimulation de cette convention au conseil d'administration ; 
QUE si l'indemnité " habituelle " de licenciement apparaît plus élevée que celle couramment prévue et l'indemnité " spéciale " qui a pour objet de compenser des heures supplémentaires non payées s'avère atypique, cela ne suffit pas à établir une collusion, notamment l'indemnité " spéciale " comportant des avantages pour l'ADIL dispensée selon cet accord du paiement des heures supplémentaires lors de leur accomplissement ; que cette convention a été transmise par Madame X..., secrétaire de directement, avec d'autres pièces le 11 mars 2004 à Madame F..., nouvelle représentante du Conseil général à la présidence de l'association ; que si l'ADIL dit ne pas reconnaître la signature de sa présidente, cette signature ne fait l'objet d'aucune véritable dénégation et apparaît identique à celle apposée par Madame F... sur un autre document ; que les mentions portées sur les bulletins de paie relatives aux jours de RTT ne sont que l'application d'autres de ses dispositions sans que cela suscite l'étonnement du commissaire aux comptes ; que l'absence de provision des montants qui pourraient être générés par l'application de cette convention ne constitue pas une anomalie comptable car ils ne deviennent exigibles qu'en cas de licenciement, événement en principe imprévu ; 
QU'ainsi la convention du 7 mars 2001 s'avère licite ; 
ALORS QU'en estimant que les résolutions votées par le conseil d'administration de l'ADIL de l'Hérault le 14 février 1995, d'une part, autorisant la conclusion par le président de toute convention conforme à l'objet social et ne relevant pas expressément de la compétence de l'assemblée, sous réserve que l'engagement financier susceptible d'en résulter n'excède pas la somme de 100. 000 francs, et, d'autre part, autorisant la conclusion, la modification et la rupture de tout contrat de travail ou de toute convention de stage, ainsi que le paiement de toute somme exigible à quelque titre que ce soit au regard de ces contrats, par le président, permettaient à celui-ci de passer seul avec cinq salariés une convention prévoyant le versement à ces salariés d'une indemnité " habituelle " en cas de licenciement du salaire pour quelle cause que ce soit d'un montant égal à trois fois la rémunération brute annuelle versée aux salariés l'année précédant le licenciement, et une indemnité spéciale en cas de licenciement pour un motif quelconque ou de rupture du contrat pour force majeure, égale au coût de la totalité des heures supplémentaires impayées au jour du licenciement, sur une base forfaitaire de neuf heures supplémentaires par semaine, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;