LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 mai 2017), que le groupement d'intérêt économique AGPM gestion a engagé M. X... à compter du 6 avril 1998 en qualité de délégué commercial ; que dénonçant la reprise par l'employeur d'une partie des commissions versées, en raison de la résiliation des polices d'assurances avant l'expiration d'un certain délai, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; que devant la cour d'appel il a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de régularisation des commissions, outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut modifier la convention des parties ; que la « règle des débits », en vertu de laquelle la valeur forfaitaire associée à chaque type de contrat souscrit par un assuré était versée à titre d'avance au salarié au moment de la souscription, mais pouvait ensuite être reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois, faisait partie intégrante des barèmes de rémunération variable produits aux débats par l'employeur et visés par les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, en particulier par le contrat de travail de M. X... ; qu'en retenant que la part individuelle de la rémunération variable du salarié était constituée des valeurs forfaitaires fixées par ces barèmes, mais en jugeant néanmoins inapplicable la « règle des débits » par laquelle les mêmes barèmes pondéraient lesdites valeurs, la cour d'appel a modifié la convention des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que le contrat de travail peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, et notamment celui de M. X..., définissaient la part individuelle de la rémunération variable en se référant aux valeurs forfaitaires fixées dans les barèmes de rémunération joints en annexe ; qu'en refusant d'appliquer la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération annexés au contrat, par la considération que le salarié n'avait pas donné son acceptation expresse à cette règle en apposant sa signature sur les barèmes, la cour d'appel, qui a soumis la clause de rémunération variable à un formalisme spécifique, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ alors que toute clause de rémunération variable tend, par nature, à établir une corrélation entre la rémunération versée au salarié et le volume d'activité de l'entreprise ; qu'elle ne devient illicite, comme faisant supporter au salarié le risque d'entreprise, que dans les cas où elle revient à mettre à la charge du salarié les éventuelles pertes d'exploitation ; que la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable se bornait à prévoir que l'avance versée au délégué commercial à chaque souscription de contrat serait reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation intervenant au cours des deux premières années, et laissait en tout état de cause au salarié le bénéfice de 10 % ou de 50 % de l'avance perçue ab initio ; qu'une telle clause ne revenait aucunement à mettre à la charge du délégué commercial des pertes d'exploitation subies par l'employeur ; qu'en jugeant cependant que la clause était illicite en ce qu'elle faisait supporter au salarié le risque d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;
4°/ qu'en matière d'assurance, le risque d'entreprise tient essentiellement au taux de sinistralité ; qu'en retenant que la reprise de 90 % ou de 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré, en cas de résiliation intervenant avant le terme du 11e ou du 23e mois, revenait à faire supporter au salarié le risque d'entreprise, et rendait à ce titre illicite la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable, quand l'événement provoquant la reprise était indépendant de toute considération liée à la sinistralité supportée par l'assureur, la cour d'appel a violé, de plus fort, les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;
5°/ que seules constituent des sanctions les mesures prises par l'employeur à la suite d'agissements du salarié qu'il considère comme fautifs ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la reprise de 90 % ou 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré n'était pas provoquée par un agissement du salarié regardé comme fautif, mais par un événement objectif constitué de la résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois suivant sa souscription ; qu'en assimilant cependant ce mécanisme à une sanction pécuniaire infligée au salarié, pour en déduire l'illicéité de la «règle des débits », la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1331-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la clause du contrat de travail relative à la partie variable du salaire ne prévoyait aucun mécanisme de reprise des commissions versées et que le renvoi à une annexe ne concernait que les barèmes de calcul des commissions, la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était pas établi que cette annexe, incluant la règle dite des débits, avait été portée à la connaissance du salarié et acceptée par ce dernier lors de la conclusion du contrat de travail, en a exactement déduit que l'annexe lui était inopposable ; que le moyen qui critique en ses deuxième à cinquième branches des motifs surabondants, n'est pas fondé;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le groupement d'intérêt économique AGPM gestion aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le groupement d'intérêt économique AGPM gestion à payer à M. X... la somme de 110 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société AGPM gestion
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que l'AGPM avait procédé à des décommissionnements prohibés comme constituant des sanctions pécuniaires et d'avoir, en conséquence, condamné l'AGPM à payer à M. X... les sommes de 28 euros brut à titre de régularisation de commissions opérées et 2 812 euros brut au titre des congés payés y afférents ;
Aux motifs propres qu'il ressort des pièces produites aux débats (contrat de travail, avenants, accord collectif du 13 janvier 1993) que les conseillers commerciaux du GIE AGPM Gestion disposent d'une rémunération comportant :
- une partie fixe,
- une partie variable dite "individuelle" définie au contrat de travail comme un intéressement, en fonction de la production du salarié concerné, à la souscription des différents produits et services proposés au nom des entités du groupe AGPM, constituée de forfaits déterminés par lignes de produits et susceptibles d'évolution à la hausse, à la baisse ou maintenus en fonction de la politique commerciale définie par la direction de l'entreprise dans un barème des rémunérations,
- une partie variable "collective" constituée par le versement de sommes dont le montant est calculé sur la production des différents salariés de la région ;
que par ailleurs, quels que soient les montants de la rémunération globale (fixe + variable) il est prévu par l'accord collectif du 13 janvier 1993 que la rémunération effective du conseiller commercial ne pourra jamais être inférieure à celle résultant de la rémunération minimale annuelle (ou RMA) ; que M. X... fait valoir que son employeur ne respecte pas le contrat de travail signé entre les parties, appliquant un décommissionnement non contractuellement prévu, et illicite comme représentant une sanction pécuniaire puisqu'il retire de son salaire, une partie de la commission perçue à l'occasion de la souscription d'une assurance lorsque celle-ci est résiliée par le client ; que le GIE AGPM Gestion réplique que les contrats de travail et les barèmes qui leurs sont annexés stipulent précisément ce mode de rémunération variable et cette règle des débits en cas de résiliation de contrat dans une durée déterminée, que cette partie de rémunération à l'intéressement est versée sous forme d'avance et n'est pas acquise au moment de la souscription des assurances, la rentabilité des contrats signés présentant un aléa en cas de résiliation rapide, aléa indépendant de la survenance de sinistres pesant quant à lui uniquement sur l'entreprise ; que cette règle des débits consiste à verser à la souscription du contrat d'assurance passé entre le client et le délégué commercial, la partie variable adéquate au délégué commercial à l'origine de cette souscription, avec application possible d'un débit de 90 % ou de 50 % si le contrat est résilié et selon la date de résiliation par l'adhérent ; qu'il n'est pas contesté que les contrats de travail comme les avenants liant les parties ne comportent pas cette clause telle qu'elle est précisément sus-définie, ceux-ci se contentant dans la définition de la partie variable individuelle de la rémunération de se référer à des valeurs forfaitaires visées dans des barèmes de rémunération joints en annexe et susceptibles d'être revus à la hausse, à la baisse ou maintenus en fonction de la politique commerciale de la direction, les actualisations du barème et des objectifs étant notifiés par tout moyen avant leur mise en place ; que, surtout, ces contrats et avenants, seuls documents signés par les parties, ne visent à aucun moment une règle de débits ou décommissionnements sur des commissions versées et des salaires obtenus, quelles qu'en soient les modalités, pas plus qu'ils ne visent de quelconques avances sur commissions ; que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que cette modification ne porte que sur la partie variable et que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié ; qu'il appartient au juge de déterminer s'il y a eu modification de la rémunération indiquée dans le contrat de travail, cette modification s'entendant du montant mais aussi de la structure ou du mode de calcul de la rémunération prévue contractuellement ; qu'il lui appartient également de déterminer si cette modification, sauf à ce qu'elle porte sur la fixation unilatérale des objectifs, est intervenue avec l'accord express du salarié ; qu'en l'espèce, il n'est pas établi au regard des contrats de travail produits que ceux-ci comportaient des annexes ou barèmes signés par les parties et visant précisément cette règle des débits, et qu'il y a bien eu accord express et en toute connaissance de cause du salarié à une clause du contrat portant sur un décommissionnement en cas de résiliation dans un délai donné de l'assurance souscrite par l'adhérent ; que, par ailleurs, le fait de recevoir et accepter mensuellement des relevés mentionnant les débits relevés par l'employeur, des bulletins de paie sans protestations et réserves ainsi que de nouveaux barèmes en cas d'évolution, ne constitue pas une acceptation expresse de la modification du contrat de travail ; qu'à défaut d'acceptation expresse du salarié il convient de dire que cette règle des débits est inopposable à M. X... et ne saurait trouver application ; que, qui plus est, toute clause de variation de salaire est licite si :
- la variation de la rémunération du salarié est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur,
- le salarié ne doit pas supporter le risque de l'entreprise,
- l'application de cette clause ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minimas légaux ou conventionnels,
- elle ne permet pas indirectement à l'employeur d'infliger une sanction pécuniaire prohibée au salarié ;
qu'en l'espèce, le fait de réduire de moitié voire de 90 % le forfait obtenu par le salarié lors de la souscription du contrat d'assurance et de le débiter d'autant à l'occasion de la rupture de ce dernier par l'adhérent dans un délai plus ou moins court (soit moins de deux ans ou moins d'un an), revient bien à faire supporter au délégué commercial le risque de l'entreprise et la diminution de la rentabilité du contrat signé, et ce indépendamment de toute sinistralité intervenue à l'occasion dudit contrat d'assurance, et peut donc s'analyser comme une sanction pécuniaire infligée au salarié, cette règle des débits ayant pour effet de priver les salariés d'une partie des commissions qui leur étaient dues sur des contrats effectivement réalisés (arrêt attaqué, p. 4, § 1 à p. 5, § 5) ;
Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que les conditions d'exercice de la profession de M. X... sont fixées par son contrat de travail ; qu'à l'examen de ce document et des différents avenants à aucun moment la reprise des commissions n'est contractualisée par l'employeur ; que l'employeur invoque que la reprise de commission est valide puisque la commission n'est définitivement acquise que par la réalisation effective de la transaction ; que l'employeur prétend que cette pratique provient d'une "note de service" qui aurait été adressée aux commerciaux ; qu'une "note de service" ne saurait prévaloir sur le contrat de travail, surtout en matière de rémunération ; que cette "note de service" n'a jamais été signée et donc jamais acceptée par le salarié ; que cette "note de service" est en outre contraire au principe de prohibition des sanctions pécuniaires telles que les retenues ou reprises de commissions ; que les dispositions qui sont contraires à la prohibition des discriminations sont nulles et les actes qui reposent sur une discrimination prohibée sont nuls ; que d'ailleurs, l'AGPM a reconnu son erreur puisqu'elle a rédigé, depuis, certains avenants au contrat de travail qui spécifient que « Le présent avenant annule et remplace les clauses de votre contrat de travail et de ses avenants relatifs à la rémunération, notamment celles concernant le "pot collectif" et la "règle des débits" en y substituant les articles 1 4 2 du présent avenant. Les autres clauses de votre contrat de travail demeurent inchangées » ; que par ces avenants, l'AGPM reconnaît implicitement que la reprise des commissions ("règle des débits") pratiquée était illégale ; que ce qui implique que la clause prévoyant la modification de la rémunération qui figure dans le contrat initial de M. X... et dans l'avenant de décembre 2001 : « les forfaits appliqués sont définis par ligne de produits et sont susceptibles d'être revus à la hausse, à la baisse ou maintenus en fonction de la politique commerciale
» est considérée comme illicite et donc dépourvue de toute efficacité ; que de plus, le fait, pour le concluant d'accepter les salaires versés et de poursuivre le contrat n'équivaut pas à une acceptation ; qu'en conséquence, le Conseil constate que le GIE AGPM Gestion a procédé à des décommissionnements prohibés puisque constituant des sanctions pécuniaires et que M. X... est fondé à obtenir le paiement des commissions qui lui ont été retirées à tort et condamne l'AGPM à lui verser à ce titre la somme de 28 120 € brut (jugement entrepris, p. 4, § 6 à § 16) ;
1) Alors que le juge ne peut modifier la convention des parties ; que la « règle des débits », en vertu de laquelle la valeur forfaitaire associée à chaque type de contrat souscrit par un assuré était versée à titre d'avance au salarié au moment de la souscription, mais pouvait ensuite être reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois, faisait partie intégrante des barèmes de rémunération variable produits aux débats par l'employeur et visés par les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, en particulier par le contrat de travail de M. X... ; qu'en retenant que la part individuelle de la rémunération variable du salarié était constituée des valeurs forfaitaires fixées par ces barèmes, mais en jugeant néanmoins inapplicable la « règle des débits » par laquelle les mêmes barèmes pondéraient lesdites valeurs, la cour d'appel a modifié la convention des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2) Alors que le contrat de travail peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, et notamment celui de M. X..., définissaient la part individuelle de la rémunération variable en se référant aux valeurs forfaitaires fixées dans les barèmes de rémunération joints en annexe ; qu'en refusant d'appliquer la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération annexés au contrat, par la considération que le salarié n'avait pas donné son acceptation expresse à cette règle en apposant sa signature sur les barèmes, la cour d'appel, qui a soumis la clause de rémunération variable à un formalisme spécifique, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
3) Alors que toute clause de rémunération variable tend, par nature, à établir une corrélation entre la rémunération versée au salarié et le volume d'activité de l'entreprise ; qu'elle ne devient illicite, comme faisant supporter au salarié le risque d'entreprise, que dans les cas où elle revient à mettre à la charge du salarié les éventuelles pertes d'exploitation ; que la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable se bornait à prévoir que l'avance versée au délégué commercial à chaque souscription de contrat serait reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation intervenant au cours des deux premières années, et laissait en tout état de cause au salarié le bénéfice de 10 % ou de 50 % de l'avance perçue ab initio ; qu'une telle clause ne revenait aucunement à mettre à la charge du délégué commercial des pertes d'exploitation subies par l'employeur ; qu'en jugeant cependant que la clause était illicite en ce qu'elle faisait supporter au salarié le risque d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;
4) Alors qu'en matière d'assurance, le risque d'entreprise tient essentiellement au taux de sinistralité ; qu'en retenant que la reprise de 90 % ou de 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré, en cas de résiliation intervenant avant le terme du 11e ou du 23e mois, revenait à faire supporter au salarié le risque d'entreprise, et rendait à ce titre illicite la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable, quand l'événement provoquant la reprise était indépendant de toute considération liée à la sinistralité supportée par l'assureur, la cour d'appel a violé, de plus fort, les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ;
5) Alors que seules constituent des sanctions les mesures prises par l'employeur à la suite d'agissements du salarié qu'il considère comme fautifs ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la reprise de 90 % ou 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré n'était pas provoquée par un agissement du salarié regardé comme fautif, mais par un événement objectif constitué de la résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois suivant sa souscription ; qu'en assimilant cependant ce mécanisme à une sanction pécuniaire infligée au salarié, pour en déduire l'illicéité de la « règle des débits », la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1331-2 du code du travail.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné l'AGPM à payer à M. X... la somme de 3 800 euros à titre de dommages-intérêts ;
Aux motifs propres que, concernant les dommages et intérêts demandés par le salarié, il y a lieu de dire que le premier juge a justement évalué le préjudice subi et de confirmer la somme allouée en réparation du comportement déloyal et abusif de l'employeur (arrêt attaqué, p. 5, § 10) ;
Et aux motifs réputés adoptés des premiers juges que le conseil a condamné l'AGPM et M. X... a été contraint de déclarer fiscalement et donc d'être imposé depuis l'année 2000 sur des sommes qui lui ont été illégalement retirées par la suite ; qu'en outre, la prescription quinquennale fait qu'il ne peut plus contester les retraits antérieurs à décembre 2007, ce qui lui occasionne un lourd préjudice ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes condamne l'AGPM à payer à M. X... la somme de 3 800 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements de l'employeur (jugement entrepris, p. 5, § 5 à 9) ;
1) Alors que la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, en ce que les reprises opérées en application de la « règle des débits » ont été jugées irrégulières, s'étendra, conformément à l'article du code de procédure civile, au chef de l'arrêt par lequel la cour d'appel a inféré de cette appréciation que l'employeur avait eu un comportement déloyal et abusif justifiant l'allocation de dommages-intérêts au salarié ;
2) Alors que, subsidiairement, dans le cas même où l'inexécution du contrat résulte d'une faute lourde ou dolosive, les dommages-intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution ; que la prescription quinquennale ayant empêché le salarié d'étendre sa demande de régularisation aux commissions versées avant l'année 2008 était un effet de la loi, non du manquement reproché à l'employeur ; qu'en mettant cependant à la charge de l'employeur la réparation des conséquences de cette prescription, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1151 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3) Alors que, encore subsidiairement, les dommages-intérêts alloués à la victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en relevant, pour accorder au salarié la somme de 3 800 euros en réparation des conséquences de la « règle des débits », que ce salarié avait été imposé sur des sommes lui ayant été illégalement retirées par la suite, sans tenir compte du fait que la reprise de ces avances avait diminué d'autant son revenu imposable des années suivantes, la cour d'appel a méconnu le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit, en violation des articles 1147 et 1149 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause, c'est-à-dire antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat liant les parties et d'avoir, par conséquent, condamné le GIE AGPM Gestion à payer à M. X... les sommes de 40 960,80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 27 308,25 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 18 205,50 + 1 820,55 euros au titre du préavis conventionnel et des congés payés y afférents ;
Aux motifs que le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail lorsque l'employeur ne respecte pas ses engagements contractuels ; qu'il doit donc démontrer les manquements suffisamment graves de ce dernier qui justifient sa demande ; qu'en l'espèce, M. X... demande la résiliation du contrat liant les parties et justifie de l'application par son employeur d'une règle illicite de débits sur des commissions acquises entraînant une modification unilatérale de la rémunération en défaveur du salarié, ce qui constitue une exécution déloyale du contrat de travail et un non-respect par l'AGPM de ses engagements contractuels ; qu'il convient donc de faire droit à cette demande de résiliation, nouvelle en cause d'appel (arrêt attaqué, p. 6, § 10 à 12) ;
1) Alors que la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen, en ce que les reprises opérées en application de la « règle des débits » ont été jugées irrégulières, s'étendra, conformément à l'article du code de procédure civile, au chef de l'arrêt par lequel la cour d'appel a inféré de cette appréciation que le salarié était fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ;
2) Alors que, subsidiairement, seuls les manquements de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail peuvent justifier la résiliation judiciaire de ce contrat ; qu'en faisant droit à la demande de résiliation judiciaire du salarié par la seule considération que l'application de la « règle des débits » avait entraîné une modification unilatérale de la rémunération en défaveur du salarié et constituait, à ce titre, une exécution déloyale du contrat de travail ainsi qu'un manquement de l'employeur à ses engagements contractuels, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la poursuite du contrat avait été rendue impossible, a statué par des motifs impropres à justifier la résiliation et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3) Alors que, subsidiairement, la résiliation judiciaire du contrat de travail ne saurait être prononcée en raison de manquements anciens, dès lors que, par définition, de tels manquements n'ont pas empêché la poursuite du contrat ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que les reprises liées à l'application de la « règle des débits », qui ont conduit à des régularisations de commissions remontant jusqu'à l'année 2007, étaient pratiquées de longue date au moment de la demande de résiliation judiciaire présentée pour la première fois en cause d'appel par le salarié ; qu'en retenant, malgré l'ancienneté de la pratique qui n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant de nombreuses années, avant et au cours du litige prud'homal relatif à l'application de cette règle, introduit devant le conseil de prud'hommes le 31 décembre 2012, que ces reprises constituaient un manquement de nature à justifier la résiliation du contrat du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause.