AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quatre novembre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire SALMERON, les observations de la société civile professionnelle DELAPORTE, BRIARD, TRICHET, de la société civile professionnelle LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHEMITHE ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Mohamed,
   - Y... Jean,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de RIOM, chambre correctionnelle, en date du 11 février 2004, qui a condamné, le second, pour escroquerie, et le premier, pour complicité de ce délit, à 3 ans d'emprisonnement dont 2 ans avec sursis et mise à l'épreuve, à une mesure d'interdiction professionnelle et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
   Vu les mémoires produits en demande ;
   Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Jean Y..., pris de la violation des articles 8 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean Y... coupable d'escroquerie commise entre décembre 1994 et juin 1997 et l'a condamné pénalement à 3 ans d'emprisonnement dont 2 ans avec sursis sous le régime de la mise à l'épreuve avec l'obligation de réparer le dommage causé, et l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale dans les domaines du gardiennage et de la formation professionnelle pendant 5 ans et, sur l'action civile, à payer l'OPCIB, solidairement avec Mohamed X..., les sommes de 61 123,94 euros à titre de dommages-intérêts, 3 000 et 1 000 euros au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale ;
   "aux motifs que, par courrier du 16 juin 1997, Anne Z..., ancienne collaboratrice de FBL, avait dénoncé au parquet les irrégularités qu'elle avait constatées dans la mise en oeuvre par cette société de la réglementation sur les contrats de qualification (p. 6, dernier ) ; qu'au vu des justificatifs produits dans le cadre de l'exécution d'une quarantaine de contrats de qualification de 1994 à 1997, FBL obtenait divers remboursements de frais de formation, ainsi qu'il est ressorti de l'information ;
   "alors que toute décision de justice doit être motivée ;
   que la Cour de cassation doit être mise en mesure d'exercer son contrôle sur la prescription de l'action publique qui est d'ordre public ; qu'en déclarant Jean Y... coupable d'escroquerie pour des faits commis à compter de 1994 et dénoncés en 1997, sans préciser la date du premier acte interruptif de la prescription et sans permettre à la Cour de cassation de vérifier si les faits poursuivis n'étaient pas au moins en partie prescrits, la cour d'appel a privé sa décision des motifs propres à la justifier" ;
   Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que, sur dénonciation des faits le 16 juin 1997, Jean Y... a été poursuivi pour escroquerie commise à partir de 1994 et que les derniers versements, produits du délit, ont été effectués en janvier 1998 ;
   Attendu qu'en cet état, la Cour de cassation est en mesure de s'assurer que les faits reprochés au prévenu ne sont pas prescrits ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le second moyen de cassation proposé pour Jean Y..., pris de la violation des articles 132-19, alinéa 2, du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Jean Y... à 3 ans d'emprisonnement dont 2 ans avec sursis et mise à l'épreuve avec obligation de réparer les dommages causés par l'infraction ;
   "aux motifs que de tels agissements portent un trouble grave à l'ordre public ; que non seulement les agissements des prévenus ont permis de détourner des fonds publics mais ont aussi nuit gravement aux salariés embauchés sous contrat de qualification, lesquels n'ont pas reçu la formation prévue ; que seule une peine comportant une partie d'emprisonnement ferme est adaptée en l'espèce pour prévenir toute récidive et pour faire prendre conscience aux condamnés de leurs responsabilités ;
   qu'une partie d'emprisonnement sera assortie d'une mise à l'épreuve permettant l'indemnisation des victimes ; qu'il convient également de prononcer à l'encontre de chacun des condamnés l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale dans les domaines du gardiennage et de la formation professionnelle ;
   "alors qu'en substituant à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis une peine de 3 ans d'emprisonnement, dont 1 an ferme, "pour prévenir toute récidive et faire prendre conscience aux condamnés de leurs responsabilités", sans expliquer en quoi la mise à l'épreuve prononcée, avec obligation de réparer le préjudice, et l'interdiction d'activité professionnelle ou sociale dans les domaines du gardiennage et de la formation professionnelle étaient insuffisantes à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision des motifs propres à la justifier" ;
   Attendu qu'en prononçant par les motifs repris aux moyens, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de motiver spécialement le choix d'une sanction autre que l'emprisonnement sans sursis, a justifié sa décision au regard des exigences de l'article 132-19 du Code pénal ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Mais sur le premier moyen de cassation, proposé pour Mohamed X..., pris de la violation des articles 121-6, 121-7, 313-1 et 313-7 du Code pénal, 2, 3, 388, 427, 485, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mohamed X... coupable de complicité d'escroquerie ;
   "aux motifs que "les prévenus ne peuvent valablement soutenir que la formation prévue par les contrats de qualification a été assurée ; que dès leurs premières déclarations, et avant de tenter de faire croire que cette formation avait été sous-traitée, ils avaient reconnu que la formation n'était que "virtuelle" ou "bidon" selon les déclarations de Mohamed X... au juge d'instruction, ou "très résiduelle" selon Jean Y... ; que l'audition des salariés embauchés sous contrat de qualification a permis d'établir que la formation annoncée n'avait pas existé ou n'avait été que partielle ou encore très fantaisiste comme quelques heures sur l'analyse transactionnelle ; que l'enquête auprès des organismes auxquels la formation avait été sous-traitée selon les prévenus dans leur seconde version, a permis d'établir qu'aucune formation qualifiante n'avait été dispensée dans le cadre des contrats de qualification ;
   qu'il est également établi que la SA FBL Services ne disposait d'aucun service de formation habilité par la préfecture pour dispenser une formation interne ; que toutes les affirmations des prévenus tendant à faire croire que la formation avait été assurée ont été démenties et n'avaient pour but que d'égarer les enquêteurs ; qu'il est établi et non contesté que la SARL Distri Conseil n'était qu'une société fictive ; que son siège social était le domicile à Caveirac de Marc Y..., frère de Jean Y... ; qu'elle ne disposait d'aucun bien mobilier, d'aucun local de formation, ne comptait aucun salarié et n'avait aucune activité réelle ; que Murielle A... responsable de l'agence de Clermont Ferrand de la société FIL a indiqué qu'aucun salarié de FBL ne s'était rendu au siège de Distri Conseil pour y suivre une formation contrairement aux attestations établies par cette société ; que Mohamed X... a reconnu que cette société fictive n'était qu'une pompe à finance pour la SA FBL Services ; que cette société prétendument chargée d'assurer une formation facturait une formation fictive à la société FBL Services qui obtenait alors le remboursement de cette formation sur la base horaire de 60 francs, reversait 30 francs par heure à Distri Conseil puis lui facturait les heures de mise à disposition de "formateurs" dans le seul but de récupérer le solde de la somme versée par les organismes payeurs ; que Jean Y... a même reconnu que la SA FBL facturait 20 000,00 francs par an à Distri Conseil des frais de tenue de comptabilité ; que pour obtenir le remboursement des heures de formation, Mohamed X... et Jean Y... confectionnaient de fausses attestations de présence des bénéficiaires de la formation, de fausses factures au nom de la SARL Distri Conseil ou de fausses attestations du nombre d'heures de formation ; que ces documents déterminaient les organes de mutualisation (AGFOS, ASFO 63 et OPCIB) à régler le montant des heures de formation à la SA FBL Services ; que l'établissement de contrats de qualification mentionnant une formation fictive, l'intervention de la société fictive SARL Distri Conseil, l'établissement de faux documents transmis aux organismes payeurs constituent les manoeuvres frauduleuses déterminant la remise de fonds ; qu'après le dépôt de bilan de la SARL Distri Conseil, Mohamed X... a créé la SARL Access Centre Auvergne avec Marc Y..., frère de Jean Y... et Bruno B... de C..., anciens membres de la SARL Distri Conseil ; que le rôle de cette nouvelle société était de remplacer l'ancienne ; que les déclarations d'Anne Z... et de Stéphane Z... permettent d'affirmer que cette nouvelle société jouait le même rôle que la précédente, mais n'a pas eu le temps de faire ses preuves ; que Luc La D... directeur de l'OPCIB a indiqué que Access avait présenté une demande de financement pour la formation de 11 tuteurs chargés de prendre en charge les salariés sous contrat de qualification ;
   que Mohamed X... ne peut justifier d'une telle formation ; que certains salariés comme Thierry E..., Sébastien F..., Ludovic de G... indiquent que les attestations d'heures de formation établies par Access sont des faux ; que la secrétaire comptable de la SA FBL, Annick H..., a dénoncé les pratiques de fausses factures régnant au sein de la société ; qu'elle précise que Mohamed X... responsable des ressources humaines passait son temps à étudier les textes de loi permettant d'obtenir des aides de l'Etat et que Jean Y... était parfaitement au courant des fausses factures ; que le rôle important joué par Mohamed X... résulte de déclarations de Martine I..., déléguée aux droits de la femme qui est intervenue dans le cadre d'un financement d'un contrat "mixité" concernant Murielle A..., secrétaire comptable de la SA FBL qui, au terme d'une formation fictive facturée 179 000 francs par la SARL Distri Conseil, est devenue responsable de l'agence de Clermont Ferrand de la SA FBL ; que Martine I... s'étant aperçue de l'inexistence de la formation, Mohamed X... et Jean Y... se sont montrés très irrités de ce manque de confiance et de cette suspicion d'escroquerie ; qu'il est établi que Mohamed X... recrutait les salariés sous contrat de qualification, rédigeait les contrats, établissait les faux documents ou faisait signer en blanc des attestations de présence aux salariés, donnait des instructions pour l'établissement des factures de formation et transmettait les documents aux organismes payeurs ; que Jean Y... donnait les instructions utiles pour l'établissement des fausses factures et agissait de concert avec Mohamed X... ; que Jean Y... PDG de la SA FBL a été le bénéficiaire premier de l'escroquerie ; que l'utilisation frauduleuse de la procédure des contrats de qualification lui a permis d'une part de recruter une main d'oeuvre bon marché compte tenu de l'exonération des charges sociales et d'autre part de renflouer sa trésorerie en obtenant de la Direction Départementale du Travail la prime liée à l'embauche et en obtenant le remboursement par les organismes de mutualisation de nombreuses heures de formation non effectuées ; que ces ressources indues s'élevaient à 60 francs par heure de formation avec un maximum de 1 200 heures de formation pour les contrats d'une durée de deux ans ;
   que l'utilisation de sociétés de formation fictives comme Distri Conseil puis Access Contrat Assurances permettait de dissimuler la fraude ;
   qu'en effet, l'enquête a permis d'établir que la société de formation facturait la "fausse formation" à FBL qui percevait 60 francs par heure des organismes de mutualisation et reversait 30 francs à la société de formation ; que de plus pour récupérer la totalité de la somme, FBL facturait à Distri Conseil une prétendue intervention de ses "formateurs" ; que Jean Y... dont la société connaissait de gros problèmes de trésorerie s'est ainsi constitué une trésorerie et a pu poursuivre une activité largement déficitaire ; qu'en conséquence, Jean Y... a bien commis le délit d'escroquerie qui lui est reproché ; que Mohamed X... est l'instigateur de l'escroquerie ; que connaissant parfaitement le mécanisme des contrats de qualification, il a convaincu Jean Y... son employeur d'utiliser ce système en le détournant de sa finalité ; que Annick H... comptable de FBL a indiqué que Mohamed X... se proclamait "roi de la magouille" ; que l'assistante d'AGEFOS a indiqué que les discussions concernant les contrats de qualification se déroulaient avec Mohamed X... qui paraissait être le "patron" de la SA FBL et disait "influent" dans les milieux politiques ; qu'il est également établi que Mohamed X... a signé les attestations de formation aux lieux et places des représentants de Distri Conseil et des attestations de présence aux lieux et places des salariés ; que Mohamed X... doit être considéré comme complice par aide et assistance de l'escroquerie commise par Jean Y... dès lors qu'il n'était pas le bénéficiaire direct de sommes versées par les organismes de mutualisation et était un salarié de la SA FBL ; que les faits doivent être requalifiés en ce sens ; qu'en définitive, Jean Y... s'est enrichi personnellement grâce à ses escroqueries qui portaient préjudice à la collectivité ;
   que Mohamed X... salarié à temps partiel de la SA FBL Service avait intérêt personnel à la poursuite de l'activité de la société qui lui payait un salaire et lui réglait des frais de déplacement forfaitaires ;
   qu'il a joué un rôle prépondérant dans les manoeuvres dolosives qui ont conduit à la remise de fonds indus par les organismes de mutualisation ; que sa parfaite mauvaise foi est établie ; que son degré de culpabilité est égal à celui de Jean Y..." (arrêt, pages 12 à 16) ;
   "1 ) alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu'en l'espèce, aux termes de l'ordonnance de renvoi en date du 28 février 2002, qui seule fixe les limites de la prévention, il est reproché à Mohamed X... d'avoir, de décembre 1994 à juin 1997, en utilisant de fausses attestations de présence ainsi que de fausses attestations de formation, trompé l'AGEFOS, l'ASFO 63 et l'OPCIB, pour les déterminer à remettre des fonds ; que, dès lors, en se déterminant par la circonstance que Mohamed X... d'une part a signé les attestations de formation aux lieux et places des représentants de Distri Conseil, ainsi que les attestations de présence aux lieux et place des salariés, d'autre part a convaincu son employeur Jean Y... d'utiliser le système en le détournant de sa finalité, pour en déduire que le demandeur doit être déclaré coupable de complicité d'escroquerie, la cour d'appel, qui retient à la charge du prévenu des faits non visés à la prévention, et à propos desquels il ne résulte pas de l'arrêt que l'intéressé ait accepté d'être jugé, a violé l'article 388 du Code de procédure pénale ;
   "2 ) alors que tout accusé ayant - conformément aux dispositions de l'article 6, 3 a), de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales - le droit d'être informé des faits matériels qui lui sont imputés et sur lesquels se fonde l'accusation ainsi que de la qualification juridique donnée à ces faits, la juridiction pénale qui opère une requalification des faits poursuivis doit en informer préalablement le prévenu et le mettre en mesure de présenter utilement sa défense sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions de l'ordonnance de renvoi que Mohamed X... est poursuivi du seul chef d'escroquerie ; qu'ainsi, en requalifiant les faits visés à la prévention, pour déclarer le demandeur coupable de complicité d'escroquerie, sans avoir préalablement invité le prévenu à présenter ses observations sur la nouvelle qualification pénale ainsi retenue, la cour d'appel a violé l'article 388 du Code de procédure pénale, ensemble le principe de l'égalité des armes et l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
   "3 ) alors, subsidiairement, que conformément à l'article 121-7 du Code pénal, l'aide et l'assistance d'une part, l'instigation, d'autre part, constituent deux actes matériels distincts, susceptibles de caractériser la participation au fait principal punissable ; qu'en l'espèce, pour déclarer le demandeur coupable de complicité d'escroquerie, la cour d'appel a relevé d'une part que Mohamed X... est l'instigateur de l'escroquerie, d'autre part qu'il doit être considéré comme complice par aide et assistance de l'escroquerie commise par Jean Y... ; qu'en l'état de ces énonciations contradictoires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 313-1 et 121-7 du Code pénal, et a violé l'article 593 du Code de procédure pénale ;
   "4 ) alors, subsidiairement, que l'instigation suppose que son auteur ait provoqué à une infraction par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir ; que, dès lors, en se bornant à énoncer que Mohamed X... a convaincu Jean Y..., son employeur, d'utiliser le système des contrats de qualification, en le détournant de sa finalité, pour en déduire que le premier est l'instigateur de l'escroquerie commise par le second, sans rechercher si le prévenu avait employé un ou plusieurs des procédés susvisés, prévus par l'article 121-7, alinéa 2, du Code pénal, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale" ;
   Vu l'article 388 du Code de procédure pénale, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article préliminaire du Code de procédure pénale ;
   Attendu que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c'est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée ;
   Attendu que Mohamed X..., renvoyé devant le tribunal correctionnel pour escroquerie, a été déclaré par la cour d'appel coupable de complicité d'escroquerie ;
   Mais attendu qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que le prévenu ait été invité à se défendre sur cette nouvelle qualification ;
   Que, dès lors, en prononçant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;
   D'où il suit que la cassation est encourue ;
   Par ces motifs et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de cassation proposés,
   - Sur le pourvoi formé par Jean Y... :
   Le REJETTE ;
   - Sur le pourvoi formé par Mohamed X... :
   CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions relatives à Mohamed X..., l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Riom, en date du 11 février 2004, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
   RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Lyon, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Riom, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Salmeron conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;