LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 16 octobre 2009), que M. X...a été engagé par le Berry républicain le 26 août 1991 en qualité d'attaché technico-commercial ; que le contrat de travail a été transféré le 1er janvier 1998 à la société Centre France publicité ; que M. X...a été promu chef de publicité à compter du 1er janvier 1999 ; qu'il a été licencié le 15 mars 2000 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 4 octobre 2002 d'une demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il a formé le 14 septembre 2005 une demande en dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le second moyen, après avis adressé aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à des dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'action tendant à l'obtention de sommes dues en raison de l'illicéité d'une clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière se prescrit par 5 ans ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ; 
2°/ que l'annulation de la clause de non concurrence est un préalable nécessaire à la demande de dommages-intérêts formée pour réparer le préjudice subi du fait du respect d'une clause de non concurrence nulle ; que cette action en annulation se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait l'annulation de la clause de non concurrence pour défaut de contrepartie financière et demandait, en conséquence, l'indemnisation du préjudice qui en résultait ; qu'il était constant que le salarié avait agi plus de cinq ans après le terme de son contrat de travail ; qu'en disant l'action en indemnisation recevable quand l'action préalable en nullité de la clause de non concurrence était prescrite, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil ; 
3°/ que l'employeur soutenait que le salarié ne pouvait se prévaloir de l'illicéité de la clause de non concurrence, sa demande à ce titre étant fondée sur une jurisprudence consacrée postérieurement au licenciement ; qu'en s'abstenant totalement de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°/ que le juge ne saurait dénaturer les termes du litige qui lui est soumis ; qu'en affirmant « qu'il n'est pas contesté que M. X...a respecté la clause de non concurrence contractuelle illicite », cependant que l'exposante soutenait, d'une part, « qu'aucun élément ne justifie » du respect de cette clause (conclusions exposante p. 19, § 1) et, d'autre part, que « cette clause n  a aucunement bridé le salarié dans la recherche d'un emploi puisqu'il ne l'a pas prise en compte » (conclusions p19, § 2), la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, d'abord, que si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent le même contrat de travail ; que la cour d'appel ayant constaté que le salarié avait saisi le conseil de prud'hommes le 4 octobre 2002 d'une demande concernant le contrat de travail conclu entre les parties, la prescription avait été interrompue, en sorte que la demande fondée sur la nullité de la clause de non-concurrence présentée en cours d'instance n'était pas prescrite ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués par les deux premières branches du moyen, la décision se trouve légalement justifiée de ce chef ; 
Attendu, ensuite, que l'exigence d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle ; 
Attendu, enfin, que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; 
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses troisième et quatrième branches, ne peut être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Centre France publicité aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Centre France publicité ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Centre France publicité. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur Said X...et d'AVOIR porté à 25. 000 euros la somme due à Monsieur X...à ce titre. 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il est fait grief a M. X...aux termes de la lettre de licenciement d'avoir " un comportement pas compatible avec celui que l'on doit attendre d'un commercial en publicité créant un grave préjudice à l'entreprise ainsi qu'à ses clients " ; que la société Centre France Publicité invoquait un courrier du 17 décembre 2000 de leur éditeur, le BERRY REPUBLICAIN, se plaignant de ce que M. X...se serait substitué à lui, sans son accord, pour signer un échange marchandise avec le " PETIT FUTE ", non conforme avec les souhaits des responsables du journal et l'utilisation abusive du téléphone portable mis à disposition par l'entreprise pour besoins personnels malgré avertissement verbal ; 
Qu'il était également listé des problèmes plus anciens non notifiés. 
Attendu qu'à juste titre le premier juge a rappelé qu'en application des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que cependant l'employeur peut invoquer, à l'appui de la mesure prononcée, des agissements antérieurs qui peuvent être pris en considération dans la mesure ou le comportement du salarié s'est poursuivi dans le délai de deux mois ; 
Attendu que la Société Centre France publicité invoque deux faits fautifs dont elle a eu connaissance dans les deux mois précédents la convocation à l'entretien préalable intervenue le 6 mars 2000, par le courrier du BERRY REPUBLICAIN en date du 17 février 2000 et la facture téléphonique qui lui est parvenue le 9 janvier 2000 ; 
Attendu que par courrier du 17 février 2000 le BERRY REPUBLICAIN a informé la société Centre France publicité de ce que dons le cadre d'un partenariat entre les deux entreprises, M. X...avait, en septembre 2007, sollicité M. Z...chef de région du BERRY REPUBLICAIN pour donner son accord pour le renouvellement de ce partenariat sous la condition expresse que le montant ne dépasse pas celui de 1998 en l'occurrence 9340F HT, qu il avait dans un premier temps signé un ordre d'insertion daté du 28 septembre de F mais que M. Z...venait de recevoir un second ordre d'insertion daté du même jour d'un montant de 7200 F pour lequel aucun accord n'avait été donné ; 
Attendu que le premier juge a justement souligné la proximité économique des deux entités pouvant compromettre la sincérité du courrier adressé par l'une au profit de l'autre dans le cadre d'un licenciement disciplinaire ; qu'en outre M. X...soutient s'être conformé a la pratique habituelle précisant : qu'auparavant la régie Centre France publicité était intégrée au BERRY REPUBLICAIN et que les échanges s'effectuaient sans accord préalable, qu'il n'a jamais été informé du changement de pratique ; que M. A...n'a jamais formé de remarque alors qu'il était informé de son chiffre d'affaire ; 
Que la société Centre France publicité n'établit pas que la pratique antérieure nécessitait l'accord préalable du BERRY REPUBLICAIN ou avoir informé M. X...du changement de pratique ; que force est de constater que le BERRY REPUBLICAIN n'a pas, à réception des bons d'insertion émis alors la moindre réserve ; que pas davantage la société Centre France publicité, lors de l'établissement du chiffre d'affaire de son salarié, n'a effectué de remarque ; que dès lors c'est à bon droit que le premier juge a estimé non établi le comportement fautif de M. X...à ce titre ; 
Attendu que M. X...ne conteste pas avoir fait usage du téléphone de l'entreprise à des fins personnelles notamment au cours de la fin de l'année 2009 ; qu'il ressort des pièces produites que M. X...faisait usage du téléphone de l'entreprise à des fins personnelles depuis plusieurs mois (cf factures de juin et août 2008) ; que l'employeur qui disposait de la facturation détaillée avait connaissance de cet usage ; qu'il n'établit pas avoir formulé de remarques à son salarié à ce titre lequel indique qu'il n'a pas procédé à d'appel privé après parution de la note de service en février 2000 ; qu'enfin, à juste titre les premiers juges ont considéré que le montant dérisoire des appels pour un montant total de 1313francs (à supposer que les appels tardifs aient tous eu un caractère privé) ne fonde pas la procédure de licenciement d'un salarié félicité pour ses résultats ; que dès lors la décision entreprise en ce qu'elle a fait droit à la demande de M. X...de voir déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse doit être confirmée. () 
Attendu que M. X...avait au moment de son licenciement une ancienneté de plus de 8 ans ; qu'il justifie de ses difficultés à retrouver une activité professionnelle et de ses difficultés financières en résultant ; qu'il lui sera alloué une somme de 25000  en réparation de son préjudice ; que la décision entreprise sera réformée en ce sens. » 
ET AUX MOTIFS ADOPTES « qu'à l'appui d'un premier grief Centre France Publicité verse aux débats une lettre adressée par Le BERRY REPUBLICAIN à Centre France Publicité le 17 Février 2000, se plaignant de ce que Monsieur X...avait signé le 28 Septembre 1999 dans " Le PETIT FUTE " un ordre d'insertion de 10 000 F en échange publicitaire, suivi d'un second ordre le 28 Septembre 1999 de 7 200 F sans accord de la part de l'annonceur qui n'avait pu annuler l'échange, que les accords d'échange et de partenariat supposaient une concertation et un accord au niveau de l'encadrement qui n'avait pas eu lieu ; 
Attendu qu'il apparaît pour le moins curieux que des observations relatives à des insertions publicitaires dans la presse, ne donnent lieu à un écrit que 5 mois après la parution litigieuse, laquelle donne lieu à facturation en fin de mois ; 
Attendu qu'il doit être souligné que la proximité économique de CENTRE FRANCE PUBLICITÉ et le groupe de presse LA MONTAGNE-LE BERRY REPUBLICAIN est extrême, au point qu'il apparaît de la lecture des pièces figurant au dossier que les factures de téléphone des salariés de l'un sont adressés à l'autre, que cette proximité peut expliquer la teneur d'un courrier adressé tardivement et fort opportunément à CENTRE FRANCE PUBLICITÉ à l'appui d'une procédure de licenciement ; 
Attendu que ce courrier, lequel n'est étayé d'aucun autre élément objectif, ne saurait caractériser l'existence d'un comportement fautif du salarié, comportement dont l'ancienneté interdirait en tout état de cause de l'évoquer à l'appui d'une procédure de licenciement ; 
Attendu que le second grief concerne l'utilisation abusive du téléphone portable, mis à la disposition du salarié par l'entreprise, pour des besoins personnels, malgré un avertissement verbal ; 
Attendu que sont versées aux débats des factures téléphoniques correspondant aux mois de Juin à Décembre 1999, factures adressées au journal La Montagne (et non à CENTRE FRANCE PUBLICITÉ) et concernant le numéro de portable 
...
dont le titulaire n'est même pas identifié, que seule la facture du mois de Décembre, adressée le 9 Janvier 2000 au journal La Montagne est parvenue après le 6 Janvier 2000 et pourra être prise en considération ; 
Attendu que l'examen attentif de cette facture révèle que 3 appels ont été passé vers les DOM et l'étranger entre le 29 Décembre et le 2 Janvier pour un montant total de 112, 60 F, que plusieurs appels ont été passés le soir tard, le week-end ou la nuit pour un montant de l'ordre de 200 F ; 
Attendu que dans l'hypothèse où ces coups de fil n'auraient été passés que dans le cadre de la vie privée de Monsieur X..., leur montant reste minime alors même que la preuve n'a pas été rapportée qu'il aurait été rappelé aux salariés en général et à Monsieur X...en particulier une interdiction absolue d'utiliser à des fins personnelles le téléphone portable de l'entreprise, que ces faits, même répétés ne sont pas d'une gravité telle qu'ils puissent justifier le licenciement d'un salarié félicité pour l'excellence de ses résultats ; 
Attendu que les autres griefs ne peuvent être allégués à l'appui d'une procédure de licenciement en raison de leur ancienneté ; 
Attendu que le licenciement de Monsieur X...devra être déclaré sans cause réelle et sérieuse. » 
1°) ALORS QUE le juge ne peut écarter un document de preuve produit par l'employeur du seul fait que son auteur à des liens économiques avec ledit employeur, débiteur de la charge de la preuve ; qu'en se bornant à relever la « proximité économique » de la société CENTRE France PUBLICITE et du BERRY REPUBLICAIN pour refuser de tenir compte du courrier du 17 février 2000, qui émanait du BERRY REPUBLICAIN, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 
2°) ALORS QU'il appartient à celui qui invoque une pratique de l'établir ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que M. X...avait signé un ordre d'insertion du 28 septembre de 10 000 F HT alors qu'il s'était engagé auprès de M. Z...chef de région du BERRY REPUBLICAIN sous la condition expresse que le montant ne dépasse pas 9340 F HT, et qu'au surplus, il avait signé un second ordre d'insertion daté du même jour pour lequel aucun accord n'avait été donné ; que le salarié soutenait que ses actes étaient conformes à une pratique excluant tout accord préalable ; qu'en retenant, pour juger ce fait non fautif, que l'employeur n'établissait pas la pratique nécessitant l'accord préalable du BERRY REPUBLICAIN, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ; 
3°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant péremptoirement que la SA CENTRE FRANCE PUBLICITE n'établissait pas la pratique requérant l'accord préalable du BERRY REPUBLICAIN, sans viser ni analyser ne serait-ce que sommairement, les éléments de preuve versés aux débats, et notamment les ordres d'insertion produits qui comportaient le cachet de l'entreprise de publicité, la signature du responsable pour le compte duquel l'insertion était commandée et la signature de l'éditeur-dont il résultait que l'accord du responsable sollicitant l'insertion était nécessaire-, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE le seul silence n'établit pas la renonciation à un droit ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir formulé de remarques à son salarié bien que connaissant l'usage du téléphone à des fins personnelles, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. 
5°) ALORS QUE l'employeur peut tenir compte des agissements antérieurs du salarié lorsque son comportement s'est poursuivi dans le délai de deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'en l'espèce, en se bornant à examiner l'importance du préjudice subi par l'employeur au regard du coût des conversations téléphoniques passées entre le 29 décembre 1999 et le 2 janvier 2000, après avoir cependant constaté que Monsieur X...« faisait usage du téléphone de l'entreprise à des fins personnelles depuis plusieurs mois (cf. factures de juin et août 2008 lire 1998 », la Cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR réformé le jugement sur la clause de non concurrence et d'AVOIR alloué à Monsieur Said X...la somme de 15. 000  au titre de dommages et intérêts pour la clause de non concurrence. 
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il n'est pas contesté que M. X...a respecté la clause de non concurrence contractuelle illicite faute de contrepartie financière ; que si la contrepartie financière d'une clause licite a la nature d'une indemnité compensatrice de salaire dont l'action se prescrit par cinq ans, en revanche la présente demande s'analyse en des dommages et intérêts compensatoires non soumis à la prescription quinquennale des créances salariales ; que M. X...a nécessairement subi un préjudice en respectant la clause non assortie de contrepartie financière ; qu'il sera équitablement indemnisé par l'allocation d'une somme de 15000 . » 
1°) ALORS QUE l'action tendant à l'obtention de sommes dues en raison de l'illicéité d'une clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière se prescrit par 5 ans ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 3245-1 du Code du travail ; 
2°) ALORS subsidiairement QUE l'annulation de la clause de non concurrence est un préalable nécessaire à la demande de dommages et intérêts formée pour réparer le préjudice subi du fait du respect d'une clause de non concurrence nulle ; que cette action en annulation se prescrit par cinq ans ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait l'annulation de la clause de non concurrence pour défaut de contrepartie financière et demandait, en conséquence, l'indemnisation du préjudice qui en résultait ; qu'il était constant que le salarié avait agi plus de cinq ans après le terme de son contrat de travail ; qu'en disant l'action en indemnisation recevable quand l'action préalable en nullité de la clause de non concurrence était prescrite, la Cour d'appel a violé l'article 1304 du Code civil ; 
3°) ALORS QUE l'employeur soutenait que le salarié ne pouvait se prévaloir de l'illicéité de la clause de non concurrence, sa demande à ce titre étant fondée sur une jurisprudence consacrée postérieurement au licenciement ; qu'en s'abstenant totalement de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les termes du litige qui lui est soumis ; qu'en affirmant « qu'il n'est pas contesté que M. X...a respecté la clause de non concurrence contractuelle illicite », cependant que l'exposante soutenait, d'une part, « qu'aucun élément ne justifie » du respect de cette clause (conclusions exposante p19, § 1) et, d'autre part, que « cette clause n  a aucunement bridé le salarié dans la recherche d'un emploi puisqu'il ne l'a pas prise en compte » (conclusions p19, § 2), la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.