LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 29 janvier 2020
Cassation
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 123 F-D
Pourvoi n° T 18-19.408
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JANVIER 2020
La société MGS sales &amp;amp;amp; marketing, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , Paris, a formé le pourvoi n° T 18-19.408 contre l'arrêt rendu le 30 mai 2018 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à Mme C... X..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations de Me Rémy-Corlay, avocat de la société MGS sales &amp;amp;amp; marketing, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme X..., après débats en l'audience publique du 18 décembre 2019 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 30 mai 2018), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 12 février 2016, pourvoi n° 14-21.449), Mme X... a été engagée le 14 octobre 1994 par la société MGS promotion en qualité d'hôtesse de ventes par contrat à durée indéterminée à temps partiel.
2. La salariée a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, sa résiliation judiciaire et le paiement de diverses sommes.
Examen du moyen
Sur le moyen unique pris en sa sixième branche
Enoncé du moyen
3. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet et de le condamner au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement, alors « que la présomption de travail à temps complet résultant de l'absence de mention de la répartition de la durée du travail entre les semaines du mois ou les jours de la semaine dans le contrat de travail à temps partiel n'est qu'une présomption simple qui peut être renversée par l'employeur par la preuve contraire que le contrat était à temps partiel ; que l'employeur peut démontrer que le salarié n'a pas été placé dans l'impossibilité de maîtriser son temps de travail et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en refusant à l'employeur d'apporter la preuve de ce que le contrat était effectivement à temps partiel aux motifs inopérants qu'il s'agissait d'un contrat de travail intermittent, la cour d'appel a violé l'article 3124-14 du code du travail tel qu'applicable à la cause (a. L. 212-4-3 dans sa version antérieure à la loi n° 65-116 du 4 février 1995), ainsi que l'article 3123-33 (ancien) du même code par fausse application. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 212-4-12 du code du travail, devenu L. 3123-31, puis L. 3123-33 du code du travail, et l'article L. 212-4-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 95-116 du 4 février 1995, devenu L. 3123-14 du même code ;
4. Aux termes de l'article L. 212-4-12 du code du travail, créé par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, dans les entreprises, professions et organismes mentionnés à l'article L. 212-4-1 pour lesquels une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, n'ayant pas fait l'objet de l'opposition prévue à l'article L. 132-26, le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.
5. Selon l'alinéa 3 de l'article L. 212-4-3 alors applicable, le contrat de travail des salariés à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; il précise, le cas échéant, la durée annuelle de travail du salarié et, sauf pour les associations d'aide à domicile mentionnées à l'article L. 241-10 du code de la sécurité sociale, la définition, sur l'année, des périodes travaillées et non travaillées ainsi que la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. Selon l'alinéa 5, dans les cas où la nature de l'activité ne permet pas de fixer dans l'année avec précision les périodes travaillées et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, le contrat de travail fixe les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur pourra faire appel au salarié moyennant un délai de prévenance de sept jours.
6. Pour dire que le contrat conclu entre les parties le 14 octobre 1994 était un contrat intermittent et le requalifier en contrat à durée indéterminée à temps complet, l'arrêt retient que le travail intermittent se distingue du travail à temps partiel en ce qu'il est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant en alternance des périodes travaillées et des périodes non travaillées, que le contrat de travail produit, intitulé «contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel», répond à cette définition puisqu'il stipule que le contrat pourra être suspendu par l'employeur ou par le salarié après chaque mission, qu'il convient en conséquence de donner son exacte qualification au contrat de travail de la salariée et de dire qu'il s'agit d'un contrat de travail intermittent. L'arrêt retient encore que dès lors que la loi autorisant le recours au contrat de travail intermittent a été abrogée en 1993, contrat qui a été de nouveau institué par la loi du 19 janvier 2000, le contrat de travail conclu par les parties le 14 octobre 1994 est illicite, que lorsqu'une entreprise conclut un contrat de travail intermittent en l'absence de dispositions légales et de convention ou accord collectif prévoyant un recours à ce type de contrat, le contrat doit être requalifié en contrat de travail à temps complet, sans que l'employeur puisse apporter la preuve contraire.
7. Cependant, en premier lieu, ayant constaté que le contrat conclu le 14 octobre 1994 par les parties avait été qualifié par elles de contrat à durée indéterminée à temps partiel et retenu exactement qu'à la date de sa conclusion aucune disposition légale ne régissait le contrat intermittent, lequel, après avoir été instauré par l'ordonnance n° 86-948 du 11 août 1986, puis supprimé par la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993, n'a été rétabli que par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 ayant créé l'article L. 212-4-12 du code du travail, ce dont elle aurait du déduire que les dispositions relatives au contrat intermittent n'étaient pas applicables, la cour d'appel a violé, par fausse application, le premier des textes susvisés.
8. En second lieu, ayant fait ressortir que le contrat conclu par les parties ne précisait pas la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue, en sorte qu'il était présumé à temps complet, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur rapportait la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du second des textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen unique, la Cour :
CASSE ET ANNULE en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 30 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour la société MGS sales &amp;amp;amp; marketing.
La société MGS Sales &amp;amp;amp; Marketing fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet condamnant l'exposante à diverses sommes au titre des rappels de salaire et congés payés afférents, indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et indemnités de licenciement.
AUX MOTIFS QUE : « Mme C... X... a été engagée par la société MGS Promotion devenue MGS Marketing &amp;amp;amp; Sales, en qualité d'hôtesse de ventes, par « contrat à durée indéterminée à temps partiel » en date du 14 octobre 1994. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des prestataires de service dans le domaine du secteur tertiaire. Le contrat de travail stipule que « les dates et horaires de travail sont ceux des campagnes promotionnelles considérées dont le soussigné a pris connaissance et qu'il a accepté ». L'article 13 du contrat de travail précise qu'eu égard, d'une part, aux caractéristiques propres aux actions promotionnelles et aux usages de la profession et, d'autre part, à l'organisation personnelle du travail du salarié, le présent contrat pourra être suspendu par l'employeur ou par le salarié après chaque mission ; ce dernier étant alors délié de toute obligation d'exclusivité pendant la période de suspension. Il est précisé que ces périodes de suspension n'entraînent aucun droit à rémunération ni à congés payés ». Mme X... a travaillé ponctuellement au mois d'octobre 1994 (31h20), au mois de mai 1997 (15h60), au mois de décembre 2003 (27h30), en 2004 (140h40), 2005 (46h80), 2006 (73h20), 2007 (56h) et 2008 (47h) et a été rémunérée de l'ensemble de ces heures. Sur dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche : La condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 1 500 euros pour défaut d'organisation de visite médicale d'embauche prononcée par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 13 octobre 2010 n'étant pas visée par la cassation, elle est définitive. Sur la requalification du contrat du 14 octobre 1994: (
) Le travail intermittent se distingue du travail à temps partiel en ce qu'il est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant en alternance des périodes travaillées et des périodes non travaillées. Le contrat de travail produit intitulé « contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel » répond à cette définition puisqu'il stipule que le contrat pourra être suspendu par l'employeur ou par le salarié après chaque mission. Il convient en conséquence de donner son exacte qualification au contrat de travail de Mme X... et de dire qu'il s'agit d'un contrat de travail intermittent. Dès lors que la loi autorisant le recours au contrat de travail intermittent a été abrogée en 1993, contrat qui a été de nouveau institué par la loi du 19 janvier 2000, le contrat de travail conclu le 14 octobre 1994 est illicite. Lorsqu'une entreprise conclut un contrat de travail intermittent en l'absence de dispositions légales et de convention ou accord collectif prévoyant un recours à ce type de contrat, le contrat doit être requalifié en contrat de travail à temps complet sans que l'employeur puisse apporter la preuve contraire. En conséquence, il convient de faire droit à la demande de Mme X... et, infirmant le jugement, de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Sur les rappels de salaires : Mme X... sollicite un rappel de salaires d'un montant de 163 142,03 euros outre une indemnité de congés payés de 16 314,20 euros pour la période d'octobre 2003 au 22 mai 2014, date de la résiliation judiciaire du contrat de travail, montant établi sur la base d'un salaire à temps plein sous déduction des salaires et indemnités de congés payés versés ainsi que des indemnités de précarité reçues, montant qui n'est pas critiqué par l'employeur dans son quantum. Dès lors que la relation contractuelle a été requalifiée en contrat de travail à temps plein, il convient, infirmant le jugement de ce chef, de faire droit à la demande de rappels de salaires de Mme X... Sur les conséquences de la rupture : Les dispositions de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 22 mai 2014 ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail étant définitives, la cour ne doit plus statuer que sur les conséquences financières de la rupture, calculées sur la base d'un salaire à temps complet. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme X... qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l'article L. 123 5-3 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement. Au regard de son âge au moment du licenciement, 60 ans, de son ancienneté d'environ 19 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle et de ce qu'elle produit un document de Pôle emploi qui établit qu'elle a bénéficié d'une allocation de solidarité spécifique en 2007 et 2008, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral subi, la somme de 8 700 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. La SAS MGS Marketing &amp;amp;amp; Sales sera également condamnée à verser à la salariée les sommes de 7 528,17 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 2 890,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 289,08 euros à titre de congés payés sur préavis, montants non critiqués par l'employeur. Le jugement sera infirmé de ce chef. Il convient, sans qu'il soit besoin d'assortir cette mesure d'une astreinte, d'ordonner à la SAS MGS Marketing &amp;amp;amp; Sales de remettre à Mme X... une attestation Pôle emploi mentionnant la résiliation judiciaire du contrat de travail, un bulletin de salaire récapitulatif et un certificat de travail conformes au présent arrêt » ;
ALORS QUE 1°) la loi nouvelle ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur ; qu'en l'espèce il est constant qu'au moment où le contrat litigieux a été conclu, aucune disposition du Code du travail ne régissait le contrat intermittent, l'article L. 212-4-6 n'ayant été introduit que par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 ne comportant aucune disposition de droit transitoire ; que dès lors, le juge ne peut imposer aux contrats conclus avant l'entrée en vigueur de cette disposition le régime juridique du contrat intermittent ; qu'en refusant néanmoins à l'employeur d'apporter la preuve de ce que le contrat avait effectivement été exécuté à temps partiel aux motifs qu'il s'agissait d'un contrat intermittent, la Cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil ensemble l'article 3123-33 (ancien) du Code du travail (ancien article L. 212-4-3) par fausse application ;
ALORS QUE 2°) le juge ne peut donner à un acte une qualification inexistante à l'époque à laquelle cet acte a été conclu et lui appliquer rétroactivement son régime ; que la Cour d'appel a constaté que le « contrat de travail intermittent a été abrogée en 1993, contrat qui a été de nouveau institué par la loi du 19 janvier 2000 » ; qu'en considérant cependant que le contrat de travail conclu le 14 octobre 1994 était illicite aux motifs qu'il s'agissait d'un contrat de travail intermittent, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE 3°) le contrat de travail intermittent est celui qui pourvoit un emploi permanent comportant par nature une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées ; que l'insertion dans un contrat de travail à durée indéterminée d'une clause de suspension, à la demande de l'employeur ou du salarié, n'est qu'un aménagement contractuel et ne suffit pas à emporter la qualification du contrat de travail en contrat intermittent ; qu'en l'espèce il est constant que l'article 13 du contrat de travail litigieux prévoyait que « le présent contrat pourra être suspendu par l'employeur ou par le salarié après chaque mission, ce dernier étant alors délié de toute obligation d'exclusivité pendant la période de suspension » ; qu'une telle clause qui ne faisait qu'aménager le contrat de travail ne pouvait avoir pour effet de changer la nature du contrat de travail en contrat intermittent, qualification au demeurant inexistante à la date du contrat litigieux ; qu'en disant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L.3123-34 (ancien) par fausse application ;
ALORS QUE 4°) en toute hypothèse, le juge doit répondre aux moyens développés par les parties ; que s'il ne peut être dérogé aux dispositions impératives du code du travail, les parties au contrat de travail retrouvent leur liberté contractuelle en l'absence de tout texte leur imposant de conclure un contrat spécifique ; qu'en l'espèce il était fait valoir par l'exposante que « le contrat liant les parties est un contrat à durée indéterminée statut vacataire [souligné par la société] soumis à la convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine du Secteur Tertiaire du 13 août 1999 (Article 1); Au moment de la conclusion du contrat de Madame X... en octobre 1994, la Convention Collective applicable ne prévoyait pour les animateurs commerciaux aucun type de contrat spécifique, et permettait le recours à un simple contrat à durée indéterminée Statut vacataire de « type intermittent ». Il ne s'agit toutefois nullement de contrat de statut intermittent au sens des dispositions des articles L. 3123-31 et suivants du code du travail » (Concl. p. 10) et « que compte tenu du flou juridique qui existait jusqu'en avril 2007, les salariés, à l'instar de Madame X..., n'ont pas été placés sous le régime d'un contrat intermittent au sens strict et juridique du terme, mais sous celui d'un CDI à temps partiel sans garantie de minimum d'heures de travail avec des périodes de suspension du contrat tel que précisé ci-dessus ». (Conclusions page 10)» (concl. page 7) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen dirimant, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE 5°) en toute hypothèse, la sanction d'un acte illicite est sa nullité ; que la Cour d'appel a considéré que « le contrat de travail conclu le 14 octobre 1994 est illicite » dès lors qu'au moment de sa conclusion, le contrat de travail intermittent n'avait pas encore été réinstitué par la loi du 19 janvier 2000 ; qu'en retenant cependant qu'il devait être requalifié en contrat de travail « à temps complet sans que l'employeur puisse apporter la preuve contraire », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1178 du Code civil (pris à droit constant, en application des articles 1108 et 1131 anciens) ;
ALORS QUE 6°) la présomption de travail à temps complet résultant de l'absence de mention de la répartition de la durée du travail entre les semaines du mois ou les jours de la semaine dans le contrat de travail à temps partiel n'est qu'une présomption simple qui peut être renversée par l'employeur par la preuve contraire que le contrat était à temps partiel ; que l'employeur peut démontrer que le salarié n'a pas placé dans l'impossibilité de maîtriser son temps de travail et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en refusant à l'employeur d'apporter la preuve de ce que le contrat était effectivement à temps partiel aux motifs inopérants qu'il s'agissait d'un contrat de travail intermittent, la Cour d'appel a violé l'article 3124-14 du Code du travail tel qu'applicable à la cause (a. L.212-4-3 dans sa version antérieure à la loi n° 65-116 du 4 février 1995), ainsi que l'article 3123-33 (ancien) du même Code (ancien article L. 212-4-3) par fausse application.