LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Ludi SFM du désistement de son pourvoi ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Ludi SFM en qualité de directeur exécutif, suivant contrat de travail du 10 février 2006, avec effet au 10 mai 2006, prévoyant une période d'essai de trois mois et comportant une clause de non-concurrence ; que par lettre du 16 juin 2006, la société Ludi SFM a notifié au salarié la rupture de sa période d'essai ; que soutenant qu'il exerçait en fait ses fonctions sous la direction de M. Y..., actionnaire principal de la société Ludi SFM, dans des conditions caractérisant l'existence d'un contrat de travail, M. 
X... 
a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation solidaire de M. Y... et de la société Ludi SFM au paiement de diverses sommes, à titre d'indemnités pour rupture abusive, pour travail dissimulé, pour préjudice moral et au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident de M. 
X... 
: 
Attendu que M. 
X... 
fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à voir condamner solidairement la société Ludi SFM et M. Y... à lui payer des dommages-intérêts au titre de la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence, alors, selon le moyen : 
1° / que l'obligation de loyauté a pour objet d'imposer au salarié, exclusivement pendant la période d'exécution du contrat de travail, une obligation de fidélité, de discrétion, et une interdiction de tous agissements de nature concurrentielle à l'égard de l'employeur, cette obligation cessant immédiatement après expiration du contrat de travail, et le salarié retrouvant alors sa pleine liberté ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de travail de M. 
X... 
comportait une clause prévoyant une obligation de loyauté, s'imposant au salarié non seulement pendant la durée d'exécution du contrat de travail, mais également pendant une durée d'un an à partir de la rupture de ce contrat, pour quelque cause que ce soit, ce qui revenait par hypothèse même à interdire tous agissements de nature concurrentielle au salarié après l'exécution du contrat, comme en témoignaient du reste les stipulations de la clause faisant expressément interdiction au salarié de recommander ou conseiller à un client d'une autre société que la société Ludi des services ou produits qui feraient concurrence à la société ; que dès lors en déclarant, pour écarter la demande indemnitaire formulée de ce chef par M. 
X...
, que cette clause ne pouvait être assimilée à une clause de non-concurrence, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales et a violé l'article 1134 du code du travail ; 
2° / que si la clause prévoyant une obligation de loyauté prohibait effectivement des actes de concurrence déloyale consistant notamment à « récupérer les clients de la société par des manoeuvres illicites et / ou anticoncurrentielles », cette clause faisait également d'une manière générale, et indépendamment de tous agissements déloyaux, interdiction au salarié de recommander ou conseiller à un client d'une autre société que la société Ludi des services ou produits qui feraient concurrence à la société, ce qui revenait purement et simplement à lui interdire toute activité concurrente pendant un an au-delà de la fin du contrat de travail ; que dès lors en affirmant que l'obligation de loyauté stipulée au contrat de travail de M. 
X... 
permettait au salarié de récupérer les clients par des manoeuvres concurrentielles, ce qui ne limitait en rien son accès au travail, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu, d'abord, que le moyen, qui invoque une clause contenue dans le contrat de travail conclu entre M. 
X... 
et la société Ludi SFM, est inopérant en ce qu'il est dirigé à l'encontre de M. Y... ; 
Attendu, ensuite, que la cour d'appel, procédant à une interprétation nécessaire des termes ambigus des clauses contractuelles, après avoir relevé que l'article 14 du contrat stipulait que la clause de non-concurrence qu'il prévoyait ne s'appliquait pas en cas de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur pendant la période d'essai, a constaté que l'obligation de loyauté prévue à l'article 12 du contrat n'empêchait pas le salarié, postérieurement à la rupture, d'exercer une activité concurrente de celle de la société Ludi SFM, en sorte qu'elle ne s'analysait pas en une obligation de non-concurrence ; 
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le pourvoi principal de M. Y... : 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
Attendu que pour reconnaître l'existence d'un contrat de travail entre M. 
X... 
et M. Y..., l'arrêt retient que M. Y..., actionnaire principal de la société Ludi SFM, a recruté lui-même M. 
X... 
; que le contrat de travail de celui-ci avec la société Ludi SFM a été signé dans les bureaux de la société Erusa dont M. Y... est le représentant légal ; que le répertoire des numéros de téléphone des divers postes de la société Ludi SFM fait apparaître que M. Aonzo, président de la société, n'a ni bureau ni téléphone, alors que M. Y..., auquel aucun rôle n'est dévolu dans le fonctionnement de la société par les statuts de celle-ci, dispose d'un téléphone portable pris en charge par la société ; qu'il a été précisé au salarié lors de l'embauche qu'il serait rattaché à l'actionnaire principal à qui il devrait rendre compte régulièrement ; que, de fait, il résulte des courriels échangés entre M. 
X... 
et M. Y... que le premier rendait compte au second de son activité hebdomadaire, répondait avec diligence à ses demandes et lui communiquait ses projets d'activité ; 
Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que M. 
X... 
exerçait une prestation de travail uniquement pour la société Ludi SFM et que s'il rendait compte de son activité à M. Y..., c'était dans le cadre de ses fonctions exercées pour la société Ludi SFM, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'une relation de travail distincte entre M. 
X... 
et M. Y..., n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et sur le second moyen : 
Vu l'article 625 du code de procédure civile ; 
Attendu que la cassation des chefs du dispositif critiqués par le premier moyen entraîne par voie de conséquence celle des dispositions de l'arrêt relatives à la demande d'indemnité pour travail dissimulé ; 
PAR CES MOTIFS 
REJETTE le pourvoi incident 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit qu'il existait un contrat de travail entre M. 
X... 
et M. Y... et condamné M. Y... à payer à M. 
X... 
les sommes de 60 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 10 000 euros à titre de licenciement abusif, l'arrêt rendu le 26 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Condamne M. 
X... 
aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Ludi SFM et M. Y..., demandeurs au pourvoi principal 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il existait un contrat de travail entre M. 
X... 
et M. Y... et d'AVOIR en conséquence condamné ce dernier à verser à M. 
X... 
la somme de 10. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ; 
AUX MOTIFS QU'il est constant que la SAS Ludi Sfm a engagé le 10 février 2006 M. André 
X... 
en qualité de directeur exécutif ; que le point décisif est de savoir s'il n'a pas en fait exercé ses fonctions sous la direction de M. Willy Y..., actionnaire principal à 95 % dans des conditions caractérisant l'existence d'un contrat de travail ; qu'il est déjà significatif de constater que M. Willy Y... a en fait recruté lui-même M. André 
X... 
et que le contrat de travail de celui-ci avec la SAS Ludi Sfm a été signé dans les locaux de la société Eurusa dont M. Willy Y... est le représentant légal et le porteur d'actions (avec son épouse) ; que plus significatif encore : le répertoire des numéros de téléphone des divers postes de la SAS Ludi Sfm fait apparaître que M. Aonzo, président de la société, n'a ni bureau, ni téléphone (fixe ou portable), alors que M. Willy Y..., actionnaire, dispose d'un téléphone portable pris en charge par la société ; or, qu'il résulte de l'article 17 des statuts de la SAS Ludi Sfm que « la société est représentée, dirigée et administrée par un président, personne physique () », sans qu'aucun rôle soit dévolu à l'actionnaire principal dans le fonctionnement, notamment hiérarchique, et les rapports avec les salariés ; que, de même, le contrat de travail du 10 février 2006 stipule-t-il expressément que « le salarié exercera les fonctions de " directeur exécutif " sous l'autorité exclusive et selon les directives de son supérieur hiérarchique, le président de la société ou les éventuels " directeurs généraux " qui pourront être désignés par décision collective des associés, et lui rendra compte régulièrement de son activité » ; qu'il est risible pour les appelants de soutenir dans leurs conclusions d'appel (pages 12 et 13) oralement reprises que tel a bien été le cas, M. Willy Y... s'étant abstenu de donner des directives, alors que le cabinet RH Services qui s'était entremis lors de la conclusion du contrat, avait prévu exactement le contraire dans la brochure intitulée « définition de fonction » qu'il avait adressée à M. 
X... 
en écrivant expressis verbis (page 3) : « rattaché à l'actionnaire à qui vous rendez régulièrement compte, vous proposez des actes de travail en matière de fonctionnement et de développement, etc  » ; que, de fait, les seuls courriels produits ont été échangés entre M. André 
X... 
et M. Willy Y... et ils démontrent l'existence d'un lien de subordination puisque le premier rend compte au second de son activité hebdomadaire, répond avec diligence à ses demandes et lui communique ses projets d'activité ; que, bref, la subordination de M. André 
X... 
à l'actionnaire principal, M. Willy Y..., pour un travail donné est patente, ce qui caractérise l'existence d'un contrat de travail entre eux ; qu'à ce sujet, il importe peu que M. André 
X... 
ne sollicite pas la délivrance de documents sociaux afférents audit contrat, car le présent arrêt est suffisant pour qu'il puisse faire valoir ses droits auprès des administrations intéressées par la communication de tels documents ; que, compte tenu de la brièveté des relations contractuelles entre les parties, il apparaît à la cour que les premiers juges ont correctement arbitré à la somme de 10. 000 euros le montant des dommages-intérêts pour licenciement injustifié et irrégulier qui doivent être pris à la charge exclusive de M. Willy Y..., la solidarité ne se présumant pas, étant précisé que ce poste est implicitement mais nécessairement inclus dans la demande globale de dommages-intérêts pour rupture abusive présentée par M. André 
X... 
; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'examen des pièces du dossier fait ressortir que M. Y... est l'actionnaire principal de la société Ludi et Mme Z...l'actionnaire secondaire ; que Mme Z...est directrice de la société Eurusa, chargée du recrutement du directeur pour la société Ludi et qu'elle a été auparavant directrice de la société Ludi ; que M. Y... est aussi le gérant de la société Eurusa comme l'indique l'extrait K bis de la société ; que le cabinet Eurusa a recherché pour la société Ludi un directeur exécutif par le biais de la société RH Services, sous-traitante, qui a proposé la candidature de M. 
X... 
; que cette société RH Services a donné à M. 
X... 
la description du poste dont il assurera les fonctions et est décrit de la manière suivante : « Rattaché à l'actionnaire à qui vous rendrez régulièrement compte, vous proposez des axes de travail  » ; que M. Gérard A...de la société RH Services, dans son mail du 29 décembre 2005 indique que Mme Z...proposera un rendez-vous avec l'actionnaire en janvier ; que M. 
X... 
rendait compte régulièrement par mails de ses activités à M. Y... ; que M. 
X... 
aussi, dans ses mails, communiquait avec les autres directeurs de la société ; que cela montre qu'il existait deux niveaux de direction dans cette entreprise ; l'une technique au sein même de la société Ludi pour la marche quotidienne et l'autre décisionnelle de la part de l'actionnaire principal M. Y... qui dirigeait de fait la société, les deux actionnaires participant et décidant dans le recrutement de M. 
X... 
; que ceci est corroboré par le fait que l'on ne trouve pas de numéro de téléphone dans le listing de la société de M. Aonzo le directeur mais étonnamment celui de M. Y... ; que le conseil estime qu'il existe bien un lien de subordination entre M. Willy Y... et M. 
X... 
et ce depuis le recrutement de M. 
X... 
par le cabinet Eurusa pour le compte de la société Ludi, dont M. Y... est l'actionnaire majoritaire, et que ce lien démontre l'existence d'un contrat de travail ; 
1°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le pouvoir de direction de l'employeur peut, le cas échéant, émaner de l'actionnaire majoritaire de la société, sans que cela ne crée pour autant entre le salarié et l'actionnaire une relation contractuelle directe, et distincte de celle existant entre le salarié et l'employeur, dès lors que le pouvoir de direction est exercé pour le compte et dans l'intérêt exclusif de l'employeur, et est exclusivement afférent au travail fourni à ce dernier ; qu'il s'en évince que le salarié qui effectue une prestation de travail pour le compte de la société qui l'emploie et le rémunère, et qui revendique à ce titre un contrat de travail avec cet employeur, ne peut se prévaloir d'un autre contrat de travail le liant directement à l'actionnaire majoritaire de la société, du seul fait qu'il doive rendre compte à cet actionnaire du travail effectué pour son employeur ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que M. 
X... 
exerçait une prestation de travail uniquement pour la société Ludi et que s'il rendait certes compte à M. Y... de son activité au sein de la société Ludi, c'était pour le compte et dans l'intérêt exclusif de la société Ludi ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un contrat de travail entre M. Y... et M. 
X...
, au motif inopérant que le salarié rendait compte à M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
2°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour caractériser l'existence d'un contrat de travail entre M. Y... et M. 
X...
, qu'il était significatif que le contrat de travail ait été conclu dans le cabinet de recrutement que dirige M. Y... et que ce dernier ait l'usage d'un téléphone portable pris en charge par la société Ludi ; qu'en statuant ainsi par des motifs radicalement inopérants, ne caractérisant en rien l'existence entre M. 
X... 
et M. Y... d'un lien de subordination distinct de celui existant entre le salarié et la société Ludi, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
3°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a simplement retenu que M. 
X... 
rendait compte à M. Y... de son activité hebdomadaire, répondait avec diligence à ses demandes et lui communiquait ses projets d'activité ; que la cour d'appel, qui s'est contentée de caractériser un contrôle de M. Y... sur l'activité de M. 
X... 
sans vérifier si M. Y... donnait des ordres et des directives à M. 
X... 
et s'il exerçait sur lui un pouvoir disciplinaire, a privé sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 
4°) ALORS QUE, en tout état de cause, un contrat de travail ne saurait exister en l'absence de rémunération ; qu'il n'était en l'espèce pas contesté que M. Y... ne versait aucune rémunération à M. 
X... 
; qu'en retenant néanmoins l'existence d'un contrat de travail entre M. Y... et M. 
X...
, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il existait une intention de dissimuler le contrat de travail entre M. Y... et M. 
X... 
et d'avoir, en conséquence, condamné M. Y... à verser à M. 
X... 
la somme de 60. 000 euros au titre de l'article L. 324-11-1 du code du travail ; 
AUX MOTIFS QU'en l'absence de déclaration dudit contrat de travail aux organismes sociaux, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a retenu à l'encontre du seul M. Willy Y... le délit de travail dissimulé tel que prévu par l'article L. 324-10 du code du travail et réprimé par l'article L. 324-11 du code du travail en le condamnant au paiement de la somme de 60. 000 euros de ce chef ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'examen du dossier et des pièces montre que le contrat de travail entre M. 
X... 
et M. Y... n'a pas été déclaré, ce qui est le propre de la dissimulation ; que l'intention du lien de subordination est manifeste depuis le début du recrutement, définition du poste par la société RH Services ; que le mail de Mme Van Driessche organisant un rendez-vous avant l'embauche avec « l'actionnaire » préalablement à la signature entre M. 
X... 
et la société Ludi, conforte cette intention et ce lien de subordination ; que le travail dissimulé étant établi, M. 
X... 
est en droit, conformément à l'article L. 324-11-1 du code du travail de réclamer une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire soit 60. 000 euros ; 
1°) ALORS QUE la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ses dispositions qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, la cassation qui sera prononcée, du chef de l'arrêt tiré de l'absence prétendue de contrat de travail entre M. Y... et M. 
X...
, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif qui a condamné M. Y... à une indemnité pour travail dissimulé, conformément aux dispositions de l'article 625 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE, en tout état de cause, la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, omis de déclarer le contrat de travail aux organismes sociaux ; qu'il s'en évince qu'il ne suffit pas que le contrat de travail n'ait pas été déclaré pour qu'il y ait dissimulation ; que la cour d'appel a omis de caractériser cet élément intentionnel, se contentant de relever l'absence de déclaration du contrat de travail aux organismes sociaux et une « intention de subordination » de l'actionnaire dès le recrutement ; que partant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 8221-5 et L. 324-11 du code du travail. 
Moyen produit par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils, pour M. 
X...
, demandeur au pourvoi incident 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir réformé le jugement entrepris en ce qu'il a dit la clause de loyauté assimilable à une clause de non-concurrence et d'avoir en conséquence rejeté la demande de M. 
X... 
tendant à voir condamner solidairement la société LUDI et M. Y... à lui payer des dommages et intérêts au titre de la contrepartie pécuniaire de l'obligation de non-concurrence ; 
AUX MOTIFS QUE ne sont pas pertinentes les objections de M. 
X... 
à l'argumentaire des appelants, selon lequel la clause de l'article 12 intitulée « obligation de loyauté », sanctionne uniquement des actes de concurrence déloyale sans interdire à M. 
X...
, comme le ferait une clause de non-concurrence, de créer lui-même une société concurrente, ou d'entrer au service d'une société concurrente ; Que c'est à tort qu'il argue du fait que cette « obligation de loyauté » dure un an après la rupture pour l'assimiler à une obligation de non-concurrence ; Qu'en effet, il lui est seulement interdit de « récupérer les clients de la société par des manoeuvres illicites et / ou anticoncurrentielles » ; Qu'autrement dit, il peut les récupérer par des manoeuvres concurrentielles ; Que cette clause ne limite donc en rien son accès au marché du travail ; 
1°) ALORS QUE l'obligation de loyauté a pour objet d'imposer au salarié, exclusivement pendant la période d'exécution du contrat de travail, une obligation de fidélité, de discrétion, et une interdiction de tous agissements de nature concurrentielle à l'égard de l'employeur, cette obligation cessant immédiatement après expiration du contrat de travail, et le salarié retrouvant alors sa pleine liberté ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de travail de M. 
X... 
comportait une clause prévoyant une obligation de loyauté, s'imposant au salarié non seulement pendant la durée d'exécution du contrat de travail, mais également pendant une durée d'un an à partir de la rupture de ce contrat, pour quelque cause que ce soit, ce qui revenait par hypothèse même à interdire tous agissements de nature concurrentielle au salarié après l'exécution du contrat, comme en témoignaient du reste les stipulations de la clause faisant expressément interdiction au salarié de recommander ou conseiller à un client d'une autre société que la société LUDI des services ou produits qui feraient concurrence à la société ; que dès lors en déclarant, pour écarter la demande indemnitaire formulée de ce chef par M. 
X...
, que cette clause ne pouvait être assimilée à une clause de non-concurrence, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales et a violé l'article 1134 du code du travail ; 
2°) ALORS QUE si la clause prévoyant une obligation de loyauté prohibait effectivement des actes de concurrence déloyale consistant notamment à « récupérer les clients de la société par des manoeuvres illicites et / ou anticoncurrentielles », cette clause faisait également d'une manière générale, et indépendamment de tous agissements déloyaux, interdiction au salarié de recommander ou conseiller à un client d'une autre société que la société LUDI des services ou produits qui feraient concurrence à la société, ce qui revenait purement et simplement à lui interdire toute activité concurrente pendant un an au-delà de la fin du contrat de travail ; que dès lors en affirmant que l'obligation de loyauté stipulée au contrat de travail de M. 
X... 
permettait au salarié de récupérer les clients par des manoeuvres concurrentielles, ce qui ne limitait en rien son accès au travail, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil.