LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 30 juin 2010), qu'engagée le 2 octobre 2000 par la société Cigala, Mme X... est, le 2 janvier 2002, devenue responsable de caisse, niveau III B ; que la salariée ayant, à l'issue de son congé parental, demandé à reprendre son ancien poste, l'employeur, invoquant la suppression de celui-ci, lui a proposé d'autres postes qu'elle a refusés ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à obtenir la réintégration à son poste puis a sollicité, le 17 septembre 2007, la résiliation de son contrat de travail ; qu'ayant été, le 10 septembre 2007, déclarée inapte à tous les postes dans l'entreprise, elle a été licenciée le 5 octobre 2007 pour inaptitude définitive et impossibilité de reclassement ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation du contrat de travail à la date du 5 octobre 2007 et de le condamner au paiement de diverses sommes à titre notamment de rappel de salaire jusqu'à cette date, de dommages-intérêts et d'indemnités de préavis, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il appartient au juge, en toutes circonstances, d'observer et de faire observer le principe de la contradiction et d'écarter des débats les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile ; que ni l'annonce ANPE ni l'attestation de Mme Y..., pièces sur lesquelles la cour d'appel de Douai s'est exclusivement fondée pour juger que la société Cigala avait manqué à son obligation issue de l'article L. 1225-55 du code du travail, n'avaient été communiquées à cette dernière avant l'audience, devant la cour d'appel, étant précisé que le conseil de Mme X... avait affirmé que les pièces produites devant la cour d'appel étaient les mêmes que celles produites devant le conseil de prud'hommes et qu'il ressortait du bordereau de communication de pièces devant le conseil de prud'hommes que l'attestation de Mme Y... et l'annonce ANPE n'y figuraient nullement ; qu'en rendant sa décision sur le fondement exclusif de deux pièces non communiquées à la société Cigala, la cour d'appel a violé les articles 15, 16, 132, 133, 135 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsqu'à l'issue du congé parental d'éducation, l'emploi précédemment occupé par le salarié n'est plus disponible notamment parce que son poste a été absorbé par un autre, l'employeur peut proposer à son employé un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'en constatant, d'une part, l'existence d'une fusion des postes de responsable de caisse et de responsable fichiers en un emploi d'une catégorie supérieure ne correspondant pas à celle de Mme X..., de sorte que son emploi de responsable de caisse n'était plus vacant et, d'autre part, que la société Cigala avait successivement proposé à sa salariée un poste d'employée commerciale responsable du rayon droguerie, parfumerie, hygiène, un poste de responsable du rayon crémerie, un poste d'emballeuse et enfin un poste d'hôtesse de caisses, tous au niveau III B et correspondant à la classification et à la rémunération antérieurement accordée à Mme X..., et en décidant néanmoins que la société Cigala avait manqué à son obligation de réintégrer Mme X... dans son emploi, la cour d'appel a violé les articles L. 1225-55, L. 1235-1, L. 1235-3, L. 1235-4 et L. 1234-1 du code du travail ;
3°/ qu'en décidant que la société Cigala avait manqué à son obligation découlant de l'article L. 1225-55 du code du travail, motif pris de ce que le poste de chef de caisse proposé à l'ANPE en mai 2007 correspondait, dans sa description, aux fonctions que Mme X... exerçait, peu important que l'offre vise une qualification de niveau V, quant il se déduisait justement de cette offre qu'elle ne visait pas un poste identique à celui occupé par Mme X... au 2 janvier 2002, classé seulement au niveau III B de la convention collective, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1225-55, L. 1235-1, L. 1235-3, L. 1235-4 et L. 1234-1 du code du travail ;
4°/ que le juge ne peut se substituer à l'employeur dans son pouvoir de direction ; qu'en reprochant à la société Cigala de ne pas avoir proposé à Mme X... le poste de chef de caisse visé dans l'offre d'embauche de l'ANPE en mai 2007, nécessitant une qualification de niveau V, quand Mme X... n'avait qu'une qualification de niveau III, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé ainsi les articles L. 1235-1 et L. 1225-55 du code du travail ;
5°/ que les dommages alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse incluent le préjudice consécutif à la non reprise par le salarié de son précédent emploi ou d'un emploi similaire à la suite de son congé parental d'éducation du fait de l'employeur, qui ne peut faire dès lors l'objet d'une indemnisation distincte ; qu'en accordant à Mme X... le paiement de ses salaires depuis le 2 janvier 2007 jusqu'au prononcé de la résiliation du contrat de travail le 5 octobre 2007 ainsi que les congés payés afférents, en plus des dommages et intérêts alloués à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1225-55 et L. 1235-3 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que la procédure étant orale, les pièces et moyens des parties sont présumés sauf preuve contraire, non rapportée en l'espèce, avoir été contradictoirement débattus à l'audience ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel ayant constaté l'existence d'un poste correspondant aux fonctions antérieurement occupées par la salariée, en a exactement déduit, sans excéder ses pouvoirs, que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de proposer à Mme X... ce poste, qui correspondait également à la classification de cette salariée ;
Attendu, enfin, que la cour d'appel, qui n'a pas alloué plusieurs sommes à titre de dommages et intérêts, n'a pas indemnisé deux fois le même préjudice en condamnant l'employeur au paiement de sommes à titre, d'une part de salaires jusqu'à prononcé de la date d'effet de la résiliation du contrat de travail, d'autre part de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Cigala aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Cigala ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et signé par M. Chollet, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions de l'article 456 du code de procédure civile, en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Cigala.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement, sauf en ce qu'il avait débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement, prononcé la résiliation du contrat de travail à la date du 5 octobre 2007, condamné la société Cigala à payer à Mme X... les sommes de 9.292,68  en rappel de salaires du 2 janvier au 5 octobre 2007, 929,27  à titre de congés payés afférents, 2.018  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 201,80  à titre congés payés y afférents et 10.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ordonné le remboursement par l'employeur, aux organismes concernés, des indemnités de chômages payées à Mme X... dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QUE les parties conviennent de ce que la demande en résiliation est antérieure au licenciement, dès lors qu'elle a été formée par conclusions le 17 septembre 2007 ; qu'il convient en conséquence de l'examiner à titre principal ; que Mme Barbara X... se fonde sur les dispositions de l'article L.122-26 devenu L.1225-25 du code du travail et fait valoir qu'elle devait être réintégrée dans son précédent poste qui existait toujours ; qu'elle estime qu'elle avait des compétences pour l'exercer même s'il avait évolué et que c'est volontairement que l'employeur lui a imposé des postes incompatibles avec son état de santé antérieur ; que la société Cigala soutient que le poste de responsable de caisses a été absorbé par celui de responsable fichiers qui devait être nécessairement confié à un salarié agent de maîtrise, niveau V ; qu'en vertu de l'article L.1225-55 du code du travail, à l'issue du congé parental d'éducation, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; que ce n'est que lorsque le poste précédemment occupé par la salariée n'est pas disponible que l'employeur peut proposer un emploi similaire ; que la société Cigala a produit un contrat de travail signé le 17 novembre 2005 avec Mme Z... embauchée dans un premier temps en qualité de caissière principale, niveau III A puis en qualité de responsable caissière, adjointe responsable fichiers, niveau V, catégorie agent de maîtrise, à compter du 1er février 2006 ; que cette pièce corrobore l'argument de l'employeur d'une fusion des deux postes soit un emploi de catégorie supérieure, ne correspondant pas à celle de Mme Barbara X... et qui n'est pas vacant, étant observé que l'employeur ne peut être contraint de réintégrer la salariée revenue de son congé parental dans un poste de catégorie supérieure ; que cependant, Mme Barbara X... produit une offre d'embauche proposée par l'ANPE le 11 mai 2007 relative à un poste de chef de caisse en supermarché à Douchy les Mines ; qu'il est mentionné que la fonction consiste en l'organisation du planning de l'ensemble des hôtes et hôtesses de caisses, la remise en banque et la sécurité des postes de travail ; qu'il est exigé une bonne connaissance de l'informatique ; que Mme Stéphanie Y... atteste avoir téléphoné à l'ANPE qui lui a indiqué que l'offre émanait de la société Cigala pour le magasin Intermarché de Douchy les Mines ; que le poste de chef de caisse proposé en mai 2007 correspond, dans sa description, aux fonctions que Mme Barbara X... exerçait, telles qu'elles résultent de sa fiche de poste signée le 2 janvier 2002, peu important que l'offre vise une qualification de niveau V dès lors que la fonction de chef de caisse peut être occupée par un salarié de niveau III ; qu'il ne correspond pas en revanche au poste qui a été confié à Mme Z..., faute de contenir les missions de responsable fichiers ; que la société Cigala ne s'explique pas sur cette annonce et n'apporte aucun élément de nature à combattre ce qui se déduit de cette offre d'emploi, à savoir que le poste de Mme Barbara X... existait toujours et qu'au surplus il était vacant, au moins dans les mois qui ont suivi la reprise de la salariée après son arrêt de travail ; que cette dernière ayant refusé les postes proposés de chef de rayons et d'emballeuse, rien ne s'opposait à ce que la société Cigala la réintègre dans son précédent poste, conformément à sa demande ; que la société Cigala a donc manqué à son obligation qui découle de l'article L.1225-55 du Code du travail ; que ce manquement est suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail de Mme Barbara X... ; que si la date de résiliation est en principe celle de la décision qui la prononce, ce n'est que dans l'hypothèse où le salarié est resté à la disposition de son employeur ; qu'or tel n'est plus le cas à partir du licenciement de Mme Barbara X... ; que la résiliation doit donc être fixée à la date du 5 octobre 2007 ; que Mme Barbara X... sollicite le paiement de ses salaires depuis le 2 janvier 2007 jusqu'au prononcé de la résiliation qu'elle situe au jour du présent arrêt ; que la société Cigala s'oppose à la demande dès lors qu'elle estime la demande de résiliation infondée et que Mme Barbara X... était inapte à la reprise de fonctions quelles qu'elles soient ; que toutefois, aucun avis d'inaptitude n'a été rendu relativement au poste de chef de caisses et l'avis d'inaptitude à tous les postes n'a été rendu que le 10 septembre 2007 après constat de la situation de blocage dans laquelle se trouvaient les parties ; la société Cigala maintenant qu'aucun poste de chef de caisses n'existait, et la salariée refusant tout autre poste ; qu'il en ressort que les salaires sont dus jusqu'à la date de la résiliation, soit le 5 octobre 2007 ainsi qu'il a été précédemment jugé, étant observé que le contrat de travail de Mme Barbara X... n'était plus suspendu depuis la date où elle devait reprendre le travail ; que compte tenu du salaire de 1.014  de Mme X..., elle a droit à 9.292,68  du 2 janvier au 5 octobre 2007, déduction faite de la somme reçue en janvier, outre les congés payés y afférents ; que l'absence d'exécution d'un préavis par Mme Barbara X... étant imputable à la société Cigala qui ne lui a pas restitué son poste, elle a droit à une indemnité compensatrice de 2.018 , outre les congés payés y afférents ; que la résiliation du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera alloué à Mme Barbara X... une somme de 10.000  à titre de dommages et intérêts, compte tenu de son âge de 34 ans, de l'effectif de la société, de son ancienneté de sept ans, la salariée ne justifiant pas d'un préjudice subi supérieur ;
1°) ALORS QU'il appartient au juge, en toutes circonstances, d'observer et de faire observer le principe de la contradiction et d'écarter des débats les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile ; que ni l'annonce ANPE ni l'attestation de Mme Y..., pièces sur lesquelles la cour d'appel de Douai s'est exclusivement fondée pour juger que la société Cigala avait manqué à son obligation issue de l'article L.1225-55 du code du travail, n'avaient été communiquées à cette dernière avant l'audience, devant la cour d'appel, étant précisé que le conseil de Mme X... avait affirmé que les pièces produites devant la cour d'appel étaient les mêmes que celles produites devant le conseil de prud'hommes et qu'il ressortait du bordereau de communication de pièces devant le conseil de prud'hommes que l'attestation de Mme Y... et l'annonce ANPE n'y figuraient nullement ; qu'en rendant sa décision sur le fondement exclusif de deux pièces non communiquées à la société Cigala, la cour d'appel a violé les articles 15, 16, 132, 133, 135 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE lorsqu'à l'issue du congé parental d'éducation, l'emploi précédemment occupé par le salarié n'est plus disponible notamment parce que son poste a été absorbé par un autre, l'employeur peut proposer à son employé un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'en constatant, d'une part, l'existence d'une fusion des postes de responsable de caisse et de responsable fichiers en un emploi d'une catégorie supérieure ne correspondant pas à celle de Mme X..., de sorte que son emploi de responsable de caisse n'était plus vacant et, d'autre part, que la société Cigala avait successivement proposé à sa salariée un poste d'employée commerciale responsable du rayon droguerie, parfumerie, hygiène, un poste de responsable du rayon crémerie, un poste d'emballeuse et enfin un poste d'hôtesse de caisses, tous au niveau III B et correspondant à la classification et à la rémunération antérieurement accordée à Mme X..., et en décidant néanmoins que la société Cigala avait manqué à son obligation de réintégrer Mme X... dans son emploi, la cour d'appel a violé les articles L.1225-55, L.1235-1, L.1235-3, L.1235-4 et L.1234-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU'en décidant que la société Cigala avait manqué à son obligation découlant de l'article L.1225-55 du code du travail, motif pris de ce que le poste de chef de caisse proposé à l'ANPE en mai 2007 correspondait, dans sa description, aux fonctions que Mme X... exerçait, peu important que l'offre vise une qualification de niveau V, quant il se déduisait justement de cette offre qu'elle ne visait pas un poste identique à celui occupé par Mme X... au 2 janvier 2002, classé seulement au niveau III B de la convention collective, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1225-55, L.1235-1, L.1235-3, L.1235-4 et L.1234-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE le juge ne peut se substituer à l'employeur dans son pouvoir de direction ; qu'en reprochant à la société Cigala de ne pas avoir proposé à Mme X... le poste de chef de caisse visé dans l'offre d'embauche de l'ANPE en mai 2007, nécessitant une qualification de niveau V, quand Mme X... n'avait qu'une qualification de niveau III, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé ainsi les articles L.1235-1 et L.1225-55 du code du travail ;
5°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE les dommages alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse incluent le préjudice consécutif à la non reprise par le salarié de son précédent emploi ou d'un emploi similaire à la suite de son congé parental d'éducation du fait de l'employeur, qui ne peut faire dès lors l'objet d'une indemnisation distincte ; qu'en accordant à Mme X... le paiement de ses salaires depuis le 2 janvier 2007 jusqu'au prononcé de la résiliation du contrat de travail le 5 octobre 2007 ainsi que les congés payés afférents, en plus des dommages et intérêts alloués à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L.1225-55 et L.1235-3 du code du travail.