LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 4, 5, et 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé, que M. Z..., salarié de la société EDF, occupait jusqu'en 2007 les fonctions de technicien comptable au sein de l'établissement de Périgueux ; qu'il a bénéficié de 2007 à 2011 d'un congé de formation professionnelle ; qu'il a ensuite été détaché à plein temps auprès d'une organisation syndicale jusqu'au 31 mars 2015 ; que le site de Périgueux ayant été fermé en 2009, la société EDF a proposé à M. Z... plusieurs postes sur l'établissement de Toulouse, que le salarié a refusés ; qu'estimant avoir fait l'objet en 2016 d'une mutation d'office en violation de son statut protecteur, le salarié a saisi la juridiction prud'homale statuant en référé en annulation de cette mutation d'office et en condamnation de l'employeur à exécuter son obligation de reclassement ;
Attendu que pour débouter M. Z... de ses demandes, la cour d'appel retient que la seule procédure de reclassement à laquelle le salarié peut prétendre, compte tenu de son congé formation terminé en 2011, est celle issue de la circulaire PERS 888, et que, ne s'agissant pas de la procédure de reclassement dont il a saisi le juge des référés, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le litige opposant les parties portait sur les conditions de l'affectation du salarié à l'issue de son détachement syndical, au regard de la circulaire PERS 212, et sur l'existence éventuelle d'une mutation d'office, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne la société Électricité de France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Électricité de France à payer M. Z... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. Z... et le syndicat CGT Energie 24.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit n'y avoir lieu à référé, débouté M. Z... de toutes ses demandes, débouté le syndicat CGT énergie 24 de toutes ses demandes, renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond, et condamné M. Z... à payer à EDF la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Thierry Z... a bénéficié en 2009 et 2010 d'une formation Master II Management qu'il a suivie avec succès.
La circulaire émise par ELECTRICITE DE FRANCE-GAZ DE FRANCE.
N 88-11
PERS.888
DIRECTION DU PERSONNEL
Manuel Pratique : 700-701
12 avril 1988
qui a pour objet en particulier la formation professionnelle continue dont elle décline le cadre législatif et réglementaire et l'exercice des droits collectifs des salariés, rappelle que: "Le statut national du personnel des industries électriques et gazières a posé les principes selon lesquels la formation du personnel devait se réaliser. Ce cadre général s'est développé au cours du temps : d'une part, du fait! des évolutions internes marquées par la place toujours plus importante prise par la formation professionnelle continue et le développement de la concertation entre les représentants de la direction et les représentants du personnel au sein îles organismes statutaires compétents, — d'autre part, à la suite des dispositions successives du Livre .1X du code du travail traitant de la formation professionnelle continue, définies par les lois des 16 juillet 1971, 17 juillet 1978 et 24 février 1984, ainsi que par la loi du 28 octobre 1982 sur le développement des institutions représentatives du personnel et la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation des entreprises du secteur public. Le présent texte, pris après délibération de la commission supérieure nationale du personnel, constitue le nouveau cadre général de la formation professionnelle continue D'ELECTRICITE DE FRANCE et du GAZ DE FRANCE". La présente circulaire complète, pour la formation, les dispositions, relatives aux organismes de représentation du personnel, déjà prises en application de la convention du 8 juillet 1983 (N. 83- 36) et précisées par les circulaires Pers. 844 du 31 mai 1985, 845 du 6 juin 1985 et 873 du 23 mars 1987. Il importe en effet de mettre en oeuvre les dispositions légales dans nos établissements en redéfinissant, en particulier, les rôles et les attributions des organismes statutaires des différents niveaux et filières : personnel C.M.P. C.H.S.C.T. au regard des orientations générales et du plan de formation, tout en tenant compte des prescriptions et des pratiques qui découlent du statut national du personnel des industries électriques et gazières. Elle remplace la circulaire Pers. 776 - 1ère partie, du 3 juillet 1981 à l'exclusion de son chapitre II intitulé "Conditions d'accès au plan de formation" qui est maintenu en l'état et figure désormais en annexe 1 de la présente circulaire. Elle abroge également les circulaires Pers. 578, 706, 743, 815 et 847 (article 11 § 24) relatives aux commissions régionales de perfectionnement" Dans ce cadre les formations professionnelles sont définies au point 22 comme des formations sanctionnées par un diplôme et aboutissant à une qualification plus élevée dont la prise en compte permet, après stage probatoire et avis de l'organisme statutaire concerné, de confier aux intéressés des fonctions relevant d'un niveau supérieur à celui d'origine. Il est rappelé que les demandes de formation correspondantes sont intégrées au plan de formation dans la mesure où la participation de l'agent à la formation en cause présente un intérêt pour les établissements ce qui implique que : -elle figure sur la liste des formations extérieures présentant un intérêt pour E.D.F.-G.D.F., -sa durée peut, pour ce qui concerne M. Z..., aller jusqu'à deux années effectives d'études, soit 2 400 heures prises sur. le temps de travail, pour des formations donnant accès au collège maîtrise, et, en ce qui concerne les conditions relatives à l'agent : "-il s'engage à accepter en fin d'études une éventuelle mutation pour un lieu où une fonction correspondant à son nouveau de qualification pourra lui être attribuée," Cette -procédure n'a jamais-été mise en oeuvre, Monsieur Z... faisant l'objet soit de détachements syndicaux, soit de mutations permettant à EDF de lui affecter un poste et donc de le payer, compte tenu des responsabilités syndicales qu'il exerce. Quoiqu'il en soit, la seule procédure de reclassement à laquelle peut prétendre Monsieur Z... est celle-ci - en prenant le cas échéant en compte les impératifs géographiques résultant de l'exercice de ses mandats syndicaux-et ne s'agissant pas (le la procédure de reclassement dont il a saisi le juge des référés, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise.
ET AUX MOTIFS ADOPTES DU PREMIER JUGE QUE L'article L1454-2 (ex art. L.515-3) du code du travail dispose que : « En cas de partage, l'affaire est renvoyée devant le même bureau de conciliation, le même bureau de jugement ou la même formation de référé, présidé par un juge du tribunal d'instance dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud'hommes. L'affaire est reprise dans le délai d'un mois. » En vertu de l'article R1455-5 du code du travail : « .Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. » L'article R1455-6 du même code précise que : «La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. » En l'espèce, le litige entre les parties porte sur la réaffectation de M. Thierry Z... après son détachement pour activités syndicales. Il demande principalement au présent conseil, réuni en formation de référé sous la présidence du juge départiteur, de dire nulle et de nul effet sa mutation d'office de M. Z... du 4 mars 2016 signifiée le 7 mars 2016 avec effet au 1" mars 2016 et qu'en conséquence qu'EDF SA doit satisfaire à son obligation de reclassement dans le cadre des dispositions de la Pers. 212.
M. Z..., après la fermeture en 2009 par EDF du site comptable de PÉRIGUEUX, a bénéficié d'abord pendant deux ans d'une formation professionnelle au sein de l'ESC de BORDEAUX, validée le 29 mars 2011 par un «Malter II Management Grande Ecole», puis son employeur, par décision du 19 avril 2012, a accepté son détachement pour activités syndicales jusqu'au 30 avril 2014, prolongé jusqu'au 30 mars 2015, dans le cadre d'une convention de gestion signée par les parties M. Thierry Z... et l'organisation syndicale DGT d'une part et EDF S.A. d'autre part. M. Z... prétend que son employeur veut le muter d'office à TOULOUSE, sans son accord, sur un poste de «Correspondant SI» violant ainsi manifestement les textes qui régissent sa réaffectation et que cette décision et les menaces qu'il a proférées à son encontre lui ont causé d'importants préjudices dont il demande réparation. Les textes internes à EDF applicables en l'occurrence sont : 1) Le titre IX : « CONVENTION DE REAFFECTATION APRES UNE PERIODE D'EXERCICE DE MANDATS REPRESENTATIFS OU SYNDICAUX A TEMPS PLEIN» prévoit, dans son article 12 que « les emplois possibles devront, notamment, résulter :- de propositions faites par le gestionnaire de la convention ; - les souhaits de M Z... ; - éventuellement des formations prévues ou effectuées ; - des possibilités d'accueil (...)°En fonction des emplois disponibles, la réaffectation sera recherchée, en priorité, sur le lieu de travail actuel ou, dans le périmètre du bassin d'emploi d'origine de façon à ne pas conduire le salarié à déménager. Pour le cas où, compte tenu de la situation spécifique des cadres, la réaffectation dans un emploi dans l'unité ou le bassin d'emploi d'origine serait impossible en raison notamment des disponibilités ou de la structure des emplois, une reprise d'activité dans la direction d'origine serait recherchée, en prenant compte les souhaits de l'intéressé et les possibilités de réaffectation. (..) » 2) La « Note d'application La reprise d'activité professionnelle à l'issue de mandats syndicaux et/ou représentatifs » (CERH-A 13 044) (..) 3- La REAFFEC.TATION PROFESSIONNELLE (...) - Elle s'effectue en priorité dans l'unité d'origine ou, à défaut ; dans le périmètre du bassin d'emploi d'origine (sans qu'un déménagement du salarié soit nécessaire). Elle s'effectue en priorité sur l'emploi d'origine. Si cet emploi n'existe plus ou n'est pas vacant, elle peut être réalisée dans un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi d'origine. L'accord du salarié est toujours nécessaire : à l'issue de son mandat, le salarié continue à bénéficier d'une protection particulière dont la durée varie selon te mandat et sa durée. » 3) La [...]  ayant pour objet les « Classement, Avancement et Mouvements du Personnel » prévoit : « CHAPITRE I -MUTATIONS AU SEIN D'EDF-GDF (...) Catégories de mutation a) Les mutations peuvent comporter ou non, suivant les cas un changement d'affectation lié ou non à un avancement, - un changement d'Unité d'Exploitation, - un changement de résidence. b) Une mutation peut être prononcée - à la demande de l'intéressé,- d'office (...) Une mutation d'office peut être prononcée si les nécessités du Service l'exigent (...)Il peut également être procédé sous forme de mutation d'office, sans publication préalable du poste à pourvoir, à des mouvements à l'intérieur d'une même Unité d'Exploitation, lorsque ces mouvements, justifiés par l'intérêt du Service, n'entraînent pour les intéressés ni changement d'affectation, ni changement de résidence (...). » Intervention des Commissions Secondaires (.) Ces Commissions sont appelées, aux termes mêmes du Statut National, à formuler un avis sur les demandes de changement d'affectation. Il apparaît également nécessaire de les consulter, par procédure accélérée(1) sur les demandes de mutation sans changement d'affectation, lorsqu'il doit en résulter un changement d'Unité d'Exploitation ou un changement de résidence pour les postulants. (..) » En l'occurrence, Monsieur Z... soutient dans son acte introductif d'instance que, à l'issue de son détachement syndical : « EDF SA lui aurait présenté trois propositions de poste, toutes à TOULOUSE, dont un emploi de Correspondant SI Confirmé. EDF SA souhaitant imposer ce changement qu'elle intitule Mutation d'Office : elle la lui notifiera par huissier, par acte du 7 mars 2016 avec effet au 1" mars 2016 et pour une prise de poste le 9 mars suivant. Il aurait toujours contesté le processus mis en oeuvre depuis 2015 par EDF, dont le point d'orgue est la présente mutation d'office que son employeur veut illégalement lui imposer. Il aurait reçu des menaces de son «futur » hiérarchique, Monsieur C... : celui-ci n'a pas manqué de lui adresser deux courriers datés du 4 avril 2016 le considérant en absence injustifiée et en menaçant de l'arrêt de toute rémunération Il aurait, à plusieurs reprises, dénoncé le processus de réintégration (auquel il n'a pas été associé contrairement aux allégations d'EDF) mais surtout la mutation d'office sur le fond et sur le forme notamment dès le 9 mars 2016. Cette mutation d'office ne respecte en rien les dispositions réglementaires édictées par la circulaire Pers. 212 et s'opérerait en dehors des règles statutaires en vigueur à EDF SA. » A l'audience du 9 juin, EDF rappelle les termes des courriers qu'elle a adressés les 4 et 9 mai 2016 à M. Z..., selon lesquels : elle a fermé l'activité comptable du site de PÉRIGUEUX et redéployé les salariés, suite à la mutation administrative à TOULOUSE du demandeur à l'instance, elle le remercie de bien vouloir lui notifier son accord et de bien vouloir se présenter auprès de son manager pour prendre son emploi suite à sa mutation d'office. Il résulte de ces courriers, repris à l'audience, que EDF attend que, conformément à la «Note d'application La reprise d'activité professionnelle à l'issue de mandats syndicaux et/ou représentatifs » (CERH-A 13 044) (...) précisant que : »L'accord du salarié est toujours nécessaire : à l'issue de son mandat, le salarié continue à bénéficier d'une protection particulière dont la durée varie selon le mandat et sa durée. », M Thierry Z... lui donne son accord à cette mutation d'office à TOULOUSE, donc ipso facto que la décision est suspendue à cet accord. En outre, M. Thierry Z... ne peut prétendre que : lui seul parmi les salariés du service comptable de PÉRIGUEUX n'a pas bénéficié de mesure d'accompagnement alors qu'il a suivi une formation validante payée par l'employeur pendant plus de deux ans, la direction n'a pas satisfait à son obligation de recherche de poste en adéquation avec ses voeux et sa qualification, ses possibilités d'affectation au sein de son unité d'origine, alors que 3 postes lui ont été soumis entre mai et juillet 2015, qu'il a refusés. De surcroît, la proposition de mutation d'office sur le poste de « correspondant SI Confirmé » à TOULOUSE, non seulement tient compte de sa qualification, de son classement, des possibilités d'affectation au sein de son entité d'origine et du périmètre de son mandat au CHSCT de TOULOUSE ; M. Thierry Z... soutient également qu'EDF n'a pas satisfait à son obligation de reclassement dans le cadre des dispositions de la Pers. 212. Pourtant, le poste de TOULOUSE a bien reçu l'aval de la commission secondaire du personnel lors de sa séance du 11 février 2016, au surplus, depuis la réorganisation décidée en 2009, son unité d'origine n'existe plus et c'est bien à TOULOUSE que M. Thierry Z... exerce ces fonctions au CHCT. En outre, dans sa dernière proposition, EDF l'autorise, bien que rattaché administrativement à TOULOUSE, à exercer ses fonctions à. PÉRIGUEUX. Enfin, il convient de rappeler que l'urgence qui peut justifier une saisine du présent conseil en référé n'est pas justifiée dans la mesure où M. Thierry Z... est rémunéré sans discontinuer depuis la fin de son détachement et que l'employeur attend son accord pour sa réintégration. Le défaut d'urgence, la non existence d'une décision prise à l'encontre de M. Thierry Z..., et le caractère pour le moins non évident du non-respect par EDF de son obligation de réaffectation professionnelle ne permettent pas à la formation de référé de rendre une décision. Il convient dans ces conditions de dire n'y avoir lieu à référé et de rejeter les demandes de M. Thierry Z... et celles formées par le syndicat CGT ENERGIE 24 en sa qualité de partie intervenante.
1°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, pour dire n'y avoir lieu à référé, la cour d'appel a estimé que la seule procédure de reclassement à laquelle pouvait prétendre M. Z... était celle prévue par la circulaire EDF PERS 888, et que ne s'agissant pas de la procédure dont il a saisi le juge des référés, il y avait lieu de confirmer l'ordonnance entreprise ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'aucune des parties n'avait invoqué cette circulaire EDF PERS 888, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de fait ou de droit qu'il a relevés d'office sans provoquer les observations préalables des parties ; qu'en l'espèce, en relevant d'office, pour dire n'y avoir lieu à référé, le moyen tiré de la circulaire EDF PERS 888, sans provoquer les observations préalables des parties sur l'application de cette circulaire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°) ALORS en tout état de cause QU'aucune modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail ne peut être imposée unilatéralement à un représentant du personnel ; qu'en l'espèce, en disant n'y avoir lieu à référé et en déboutant M. Z... de ses demandes sans aucunement rechercher, comme il lui était demandé, si la mutation litigieuse impliquait une modification du contrat de travail ou des conditions de travail de M. Z..., salarié protégé, modification qui aurait été constitutive d'un trouble manifestement illicite justifiant l'intervention du juge des référés, même en présence d'une supposée contestation sérieuse sur la procédure de reclassement applicable et de l'absence d'urgence, la cour d'appel n'a pas mise la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale sa décision au regard des articles L.1222-1, et R. 1455-6 du code du travail.