LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que dans le cadre de la reprise de certains éléments du fonds de commerce ou d'actifs des sociétés du groupe Y... placées en liquidation judiciaire, M. Y..., son président directeur général, a été engagé par la société Dorleane à compter du 4 juillet 2008 en qualité de conseiller commercial ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 janvier 2009, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 2 février 2009 et mis à pied à titre conservatoire ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 5 février 2009 ;
Sur les premier et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen éventuel, ci-après annexé :
Attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le deuxième moyen éventuel du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 1232-2 du code du travail,
Attendu qu'en se bornant à confirmer le chef du dispositif du jugement ayant débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, après avoir constaté, par motifs propres, que la convocation à l'entretien préalable au licenciement avait été reçue par l'intéressé le 26 janvier 2009, soit moins de cinq jours ouvrables avant la date prévue pour l'entretien préalable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le chef de dispositif du jugement ayant débouté M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, l'arrêt rendu le 29 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Dorleane aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Dorleane à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la qualité de salarié de M. Y... : la société Dorleane fait valoir que M. Y... ne démontre pas avoir bénéficier d'un contrat de travail distinct de son mandat social, qu'il n'établit pas ainsi la réalité et la nature de fonctions techniques de salarié, distinctes des fonctions exercées dans le cadre de son mandat de Président Directeur général exercées jusqu'au 4 juillet 2008, exercées dans le cadre d'un lien de subordination ni avoir bénéficié d'une rémunération distincte au titre de ces fonctions de salarié ; qu'elle demande donc de constater que M. Y... n'avait pas qualité de salarié au 4 juillet 2008, lors de la reprise ; qu'à titre subsidiaire, elle demande de relever que tout au plus il ne peut se prévaloir que d'une ancienneté au 4 juillet 2008, aucune conséquence ne pouvant être tiré de la mention sur 6 bulletins de salaires d'une ancienneté de 42 ans, une telle mention ne ressortant que d'une erreur portant que l'existence d'un statut de salarié de la société Y..., qui n'est pas établi en l'espèce ; que M. Y... rappelle qu'il était sur la liste des salariés de la société Y... et que la société Dorleane l'a toujours considéré comme son collaborateur, preuve en est :
- la délivrance des bulletins de paie
- le remboursement de frais professionnels engagés par le salarié
- l'exercice du pouvoir de direction et du pouvoir disciplinaire exercé à son encontre
- la délivrance des documents de fin de contrat ;
Qu'il est versé aux débats une délibération du conseil d'administration de la société Y... en date du 2 janvier 1989 au terme de laquelle Monsieur Jean-Pierre Y... a été désigné président du conseil d'administration de la société Y... ; que dans une attestation, Mme Y... Jeane comptable de la société Y... de 1955 à 1985 certifie que Jean-Pierre Y... est entré dans la société en 1966 en tant qu'ouvrier, qu'il a ensuite gravi tous les échelons pour finir directeur et PDG au décès de son père [...]  ; que l'existence d'un mandat social détenu par M. Y... à la date de la reprise de la société Y... par la société Dorleane n'est pas contestée ; que le dirigeant social peut cumuler son mandat avec une fonction technique distincte qui entre dans le cadre du contrat de travail si est établie l'effectivité de l'activité salariée résultant à la fois de l'exercice de fonctions techniques distinctes de celles inhérentes au mandat et donnant lieu à une rémunération distincte ainsi que l'existence d'un lien de subordination vis à vis de la société ; que la production de 3 bulletins de paie de 1982 et les quelques bulletins de paie entre 1989 et juillet 2008 délivrés par la société Y... à Monsieur Jean-Pierre Y... et mentionnant sa qualité de PDG, ne permettent pas de démontrer que l'appelant exerçait en sus de son mandat social une activité salariée telle que précisée ci-avant, étant constaté que la seule mention de M. Y... sur la liste des salariés de la société Y..., ne peut suffire à caractériser l'existence d'un contrat de travail pour des fonctions distinctes de celles inhérentes au mandat ; que si, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve, tel n'est pas le cas en l'espèce, la cour constate en conséquence que M. Y..., sur lequel pèse la charge de la preuve du contrat de travail, dans la mesure où il revendique la qualité de salarié avant le 4 juillet 2008, ne démontre pas avoir été salarié de la société Y... avant cette date ; qu'il est constant qu'à compter du 4 juillet 2008, ont été délivrés à M. Y... des bulletins de salaire ; que si les bulletins de salaire de juillet et août 2008 ne mentionnent aucune qualification particulière, les bulletins de salaire de septembre, octobre, et novembre 2008 mentionnent une qualification de conseiller commercial, et la référence à la Convention Collective Nationale expéditeurs et exportateurs fruits et légumes, et les bulletins de salaire de décembre 2008, janvier et février 2009 précisent un coefficient 450 ; qu'il n'est pas contesté que M. Jean-Pierre Y... a présenté à la société Dorleane de juillet 2008 à janvier 2009 des notes de frais mensuels aux fins de remboursement de frais professionnels qui ont été traitées par la société Dorleane ; qu'il est versé aux débats par l'appelant un courrier de la société Dorleane du 21 novembre 2008 adressé à M. Jean-Pierre Y... en ces termes : "Nous vous rappelons que la société à mis à votre disposition un téléphone portable dans le cadre de votre emploi au sein de la société. Elle vous a octroyé 6 heures qui ne doivent être utilisées qu'à des fins professionnelles. Tout dépassement, et /ou une utilisation privée abusive feront l'objet d'une facturation" ; que la société Dorleane a engagé une procédure de licenciement à l'égard de M. Jean-Pierre Y... ; qu'au vu de ces éléments qui établissent tant la rémunération par la société Dorleane de M. Y... en qualité de conseiller commercial, que le lien de subordination entre ce dernier et la société Dorleane, manifesté par le rappel de consignes concernant un téléphone remis dans le cadre des fonctions et par un pouvoir disciplinaire, la cour constate que M. Y... démontre l'existence d'un contrat de travail le liant à l'intimée depuis le 4 juillet 2008 ; Sur le licenciement : que l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'il incombe à l'employeur d'alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier, et tel est le cas en l'espèce, doit en rapporter la preuve ; que la société Dorleane soutient que :
- M. Y... a présenté des états de frais pour des dépenses personnelles, n'en justifiant nullement le caractère professionnel,
- les attestations produites ne démontrent pas la réalité des dépenses prétendument professionnelles dont le remboursement a été sollicité,
- l'emploi de M. Y... en qualité de conseiller commercial, ne l'autorisait pas à solliciter le remboursement de frais de bouche pour une autre personne que lui, et notamment pas son épouse,
- les attestations produites et notamment celle de M. A... produite au terme de six ans de procédure pour justifier de la réalité d'un repas en sa compagnie en septembre 2008, sont des attestations de complaisance,
- aucune pièce ne justifie que les personnes mentionnées sur les notes de frais étaient des contacts professionnels de M. Y...,
- M. Y... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant revendiquée au regard de la définition donnée par la Convention Collective Nationale applicable, et n'avait pas à inviter des clients le soir ou le week-end, ce que confirme un de ses salariés, conseiller commercial ;
- concernant la prescription, ce moyen doit être rejeté, rappelant avoir été informé en janvier 2009 de ce que M. Y... n'avait pas invité un client alors qu'il avait présenté une note de frais de repas avec ce dernier, de sorte que la prescription ne saurait courir qu'à compter de cette information ;
Qu'elle produit :
- l'attestation de M. Eric B..., agissant en qualité de responsable achats fruits et légumes Intermarché qui certifie le 8 janvier 2009 que personne de l'équipe Scafruits n'a participé au déjeuner ou dîner qui aurait eu lieu au [...]                         en compagnie de M. Y...,
- les notes de frais avec les justificatifs joints par M. Y... ;
- l'attestation de M. Olivier C..., directeur commercial de la SAS Dorleane qui déclare qu'il n'a jamais été prévu dans l'entreprise de se faire accompagner par des membres de sa famille pour des déplacements, repas professionnels ou commerciaux. Egalement, il n'a jamais été dans la politique de l'entreprise de rencontrer des prospects en dehors de la semaine et particulièrement les vendredis soir et week-end et enfin d'en faire supporter les dépenses à l'entreprise ;
Que M. Y... conteste l'existence de faits fautifs et soulève en tout état de cause, la prescription de ceux-ci, faisant valoir que les notes de frais ont été déposées et vérifiées chaque mois par l'employeur depuis juillet 2008 ; qu'il ajoute qu'étant cadre dirigeant, il n'était pas soumis aux horaires prévus dans le code du travail et que conformément à l'usage dans la profession, il rencontrait fréquemment des clients le soir ou le week-end ; qu'il indique encore qu'il était d'usage de dîner avec les épouses et qu'ainsi aucune des dépenses pour lesquelles il a présenté un état de frais ne sont des dépenses personnelles, mais sont bien des dépenses professionnelles ; qu'il produit :
- plusieurs attestations de personnes confirmant ces usages dans la profession (M. D..., M. E..., M. F..., M. G...) ;
- une attestation de M. René A... qui déclare : je reconnais avoir dîné avec M. Jean-Pierre Y... le 11 septembre 2008 au restaurant La [...]. A cette époque j'étais employé chez Intermarché (filière fruits et légumes SCAFRUITS) où j'occupais le poste de responsable du bureau d'achats situé à [...] . Jamais personne de ma hiérarchie ne m'a demandé la confirmation ou les détails de ce repas ; que M. Jean-Pierre Y... soutient ainsi que n'est pas fondée l'accusation faite par son employeur de ce qu'un tel repas n'a pas eu lieu ;
- des attestations de MM H..., I..., J..., et de Mme K... qui confirment avoir dîné avec M. Y... et son épouse en novembre 2008, comme mentionné dans ses états de frais ;
- l'attestation de Mme L... comptable en date du 20 avril 2010 qui écrit : Je suis chargée de pointer l'ensemble des notes de frais qui me sont remises directement par les salariés. Je vérifie que chaque dépense est accompagnée d'un ticket ou d'une facture. Je dois également vérifier sur le ticket ou la facture, si le salarié a porté le nom et la société de la personne invitée (quand il y a une invitation). Suite à cela, je prépare le paiement de ces notes de frais par virement déclenché par la direction. Il arrive que M. N...  procède à des contrôles approfondis lorsque c'est nécessaire (si les montants des demandes de remboursement de frais présentées semblent trop importantes). En janvier 2009, M. N... , qui semblait très énervé, m'a demandé de sortir toutes les notes de frais de M. Jean-Pierre Y... ;
- sur la prescription : l'article L 1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que Madame L... comptable précise avoir vérifié les états de frais, notamment en vérifiant que soit bien indiqué par le salarié le nom des clients invités ; que M. Jean-Pierre Y... soutient qu'en l'état de ces contrôles de ces frais mensuellement, ce que corrobore encore la lettre de l'employeur qui lui a été adressé le 21 novembre 2008, les faits reprochés se trouvent être prescrits ; qu'il ne peut cependant être déduit des déclarations de Mme L... que l'employeur a eu, au fur et à mesure des remises de ces états de frais mensuels et de leur vérification ainsi faite par la comptable, connaissance des faits qu'il reproche à son salarié ; que la cour constate en effet d'une part que ce contrôle fait par la comptable est purement formel (ce que corroborent les mentions portées sur les états de frais, portant sur des rectifications du coefficient de l'indemnité kilométrique, ou des précisions relatives à la TVA), que la vérification de la mention d'un nom sur une facture ne signifie pas la vérification du bien fondé de la dépense, et que d'autre part la société Dorleane établit avec l'attestation de Monsieur B... remise en janvier 2009 que c'est à ce moment que l'employeur a douté de la sincérité des notes de frais de M. Jean-Pierre Y..., événement à rattacher d'ailleurs à l'état d'énervement de M. N...  contre son salarié constaté à cette date par la comptable ; que le fait qu'ultérieurement, M. Jean-Pierre Y... produise une attestation (M. A...) contredisant les propos de Monsieur B... est dont inopérant, étant observé de surcroît que M. A... précisant n'avoir parlé à personne de ce repas, ne rend donc pas douteux les affirmations de M. B... ; qu'ainsi le caractère fictif des frais dont le salarié avait réclamé le remboursement n'ayant été révélé à l'employeur qu'à compter du 8 janvier 2009, soit dans un délai de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement notifié le 5 février 2009, il ne saurait être retenu la prescription des faits fautifs reprochés ; que confirmant la décision des premiers juges sur ce point, la cour écarte ce moyen ;
- sur la preuve des faits fautifs : la lettre de licenciement fait grief au salarié d'avoir :
* sollicité au titre des frais professionnels le remboursement des dépenses personnelles suivantes sans avoir obtenu l'autorisation de les engager :
- le samedi 26 juillet 2008: 150.40 euro
- le vendredi soir 1er août 2008 : 160 euro
- le vendredi soir 8 août 2008 : 141.50 euro
- les vendredi soir 11, 19 et 26 septembre 2008 pour un total de 178.50 euro - le vendredi 24 octobre 2008 : 76 euro
- le vendredi 31 octobre 2008 : 80 euro - lors d'un déplacement en Suisse du 25 au 27 novembre 2008 : 520.40 CHF pour des frais d'hôtel pour deux personnes
- dimanche 2 novembre 2008 : 68 euro
- samedi 8 novembre 2008 : 41 euro
* falsifié une note de frais du 11 septembre 2008 de 129 euro en précisant avoir invité M. René-Pierre M... (acheteur chez Intermarché) alors même que ce dernier nous a précisé qu'il n'avait jamais été au restaurant avec vous le 11 septembre 2008 ;
Que l'article 3 de l'accord du 7 juin 2001 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail rappelle que ne sont pas soumis à la réglementation sur la durée du travail les cadres dirigeants dont l'importance des responsabilités, le niveau élevé de rémunération et l'habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome, impliquent une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps et ne permettent pas le suivi d'un décompte du temps de travail ; que ce texte précise qu'en pratique sont visés les cadres de l'équipe dirigeante et que font notamment partie de cette catégorie les cadres remplissant les conditions suivantes:
- mandataires sociaux
- cadres non régis par la Convention Collective Nationale
- cadre définissant les stratégies politiques, économiques, financières et commerciales de l'entreprise et ayant le pouvoir de les engager ;
Qu'il est clairement mentionné sur les bulletins de salaire de M. Y... sa qualification de conseiller commercial et l'application aux parties de la Convention Collective Nationale expéditeurs et exportateurs fruits et légumes ; que la cour constate que M. Y... ne produit aucun élément permettant d'affirmer qu'il exerçait des fonctions de cadre dirigeant dans l'entreprise Dorleane ; que l'appelant ne peut donc soutenir ne pas avoir été tenu aux règles légales concernant la durée du travail ; que la cour relève plus particulièrement que l'article 31 de la Convention Collective Nationale dispose : "Tous les salariés, sans distinction de qualification, bénéficient, en sus du dimanche, d'une demi-journée de repos par semaine. En période de forte activité, cette demi-journée est accordée l'un quelconque des jours de la semaine, éventuellement par roulement. En période creuse, elle est accolée au dimanche. En cas de nécessité, une partie du personnel peut être mise au repos le samedi après-midi, l'autre le lundi matin." ; qu'il ressort clairement de l'attestation de M. C... que les salariés de l'entreprise n'étaient pas autorisés à engager des frais professionnels le week-end et encore moins faire supporter par l'entreprise des dépenses engagées par des tiers à l'entreprise ; que les premiers juges ont pu observer de manière pertinente que s'il est probablement d'usage pour un PDG de se déplacer avec son épouse, il en est autrement lorsque cette qualité est perdue, et qu'un employeur ne saurait assumer les frais d'hébergement et de bouche du conjoint du salarié ; que M. Jean-Pierre Y... produit plusieurs attestations confirmant sa pratique consistant à inviter au restaurant des relations professionnelles en compagnie de son épouse et de l'épouse de ladite relation ; que les notes de frais produites aux débats font d'ailleurs ressortir que l'appelant a plusieurs fois présenté des demandes de remboursement pour des telles dépenses : ainsi la note d'hôtel visée dans la lettre de licenciement, correspondant à son séjour et celui de son épouse à l'hôtel Nashville de Genève pour 520.40 CHF ou une note de frais le 7 novembre 2008 pour 4 couverts notée M et Mme H... ; que les demandes de remboursement de frais engagés pendant des périodes où le salarié n'est pas en activité, portant sur des frais ne concernant pas le seul salarié mais également son épouse, constituent à elles seules des faits fautifs graves, rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que le licenciement pour faute grave est fondé en l'espèce ; justifié il ne peut dès lors présenter un quelconque caractère vexatoire ; que la cour confirme en conséquence le rejet des prétentions de M. Jean-Pierre Y... tant au titre de ses demandes d'indemnisation pour un licenciement sans cause réelle est sérieuse qu'au titre d'un abus de pouvoir et du caractère vexatoire du licenciement ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des déclarations des parties et des pièces versées aux débats, et notamment des bulletins de salaire, que la SAS Dorleane a repris, selon jugement daté du 04 juillet 2008, l'entreprise O... Y... , avec le personnel de cette société ; que M. Y..., ancien PDG de la société O... Y... , a été embauché par la requise à compter du 04 juillet 2008 en qualité de conseiller commercial, au statut de "cadre administratif" selon l'attestation ASSEDIC du 09 février 2009 ; que lesdits bulletins de salaire mentionnent : la fonction occupée, la date d'entrée de M. Y... (1967), la reprise de son ancienneté (42 ans) ; qu'il importe peu, dans ces conditions, que le requérant ne justifie pas d'un contrat de travail écrit pour constater la qualité de salarié du demandeur ; que dès lors, la SAS Dorleane est mal venue à contester la qualité de salarié de M. Y... sur lequel elle a exercé son pouvoir disciplinaire ; qu'en effet, M. Y... a été licencié pour faute grave par courrier recommandé en date du 05 février 2009 ; que la lettre de licenciement de M. Y... est ainsi motivée : "Vous avez été embauché au sein de notre société en qualité de commercial. Nous attendions de vous un comportement exemplaire dans l'exercice de vos fonctions. (...) Le 21 janvier 2009, votre direction a procédé à la vérification de vos notes de frais. Cet examen a démontré que vous n'hésitiez pas à transmettre à notre comptabilité de manière régulière des factures se rattachant à des dépenses personnelles. Dès connaissance de la gravité de ces faits, nous avons notifié une mise à pied conservatoire applicable immédiatement et jusqu'à la fin de la procédure. Ainsi, le samedi 26 juillet 2008, sans aucune autorisation de votre direction, vous vous êtes faits rembourser d'équivalent de 150,40 euros alors même que vous ne travaillez jamais les samedis. Cette situation se reproduit en août 2008 où nous avons procédé au remboursement de 160 euros le premier août dernier et 141,50 euros le 8 août dernier. Ces montants correspondaient à des dépenses personnelles intervenues hors du temps de travail (les vendredis soir). Par ailleurs, nous avons remboursé des dépenses personnelles pour la soirée des vendredis 12, 19 et 26 septembre 2008 pour un montant total de 178,50 euros. Cette situation s'est reproduite en octobre dernier pour la soirée du vendredi 24 (76 euros) et du 31 octobre 2008 (80 euros). Pour terminer, en novembre dernier, lors de votre déplacement en Suisse du 25 au 27 novembre dernier, la société a réglé à votre attention une facture d'hôtel pour deux personnes à hauteur de 520,40 CHF alors même que vous deviez être seul pour ce déplacement professionnel. En outre, nous avions également remboursé en novembre dernier des dépenses personnelles pour le dimanche 2 novembre (68 euros) et du samedi 8 novembre (41 euros). L'exposé des faits démontre que notre société a procédé de manière régulière et récurrente au remboursement de vos dépenses personnelles. A chaque fois, vous n'aviez aucune autorisation de votre direction. (..) Plus grave, lors de l'examen d'une note de frais du 11 septembre 2008 d'un montant de 129 euros, vous avez mentionné comme invité Monsieur René Pierre M... (acheteur chez Intermarché) alors même que ce dernier nous a précisé qu'il n'avait jamais été au restaurant avec vous le 11 septembre dernier. Dès lors, vous avez falsifié, frauduleusement, votre note de frais ... " ; Sur la prescription des faits : qu'aux termes de l'article L 1332-4 du Code du Travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai, à l'exercice de poursuites pénales ; que la société défenderesse justifie, notamment par la production de l'attestation d'une salariée comptable (Mme L...), que la direction de la SAS Dorleane n'a pris connaissance et n'a enquêté de manière approfondie sur les notes de frais de M. Y... qu'à compter de janvier 2009 ; qu'elle a d'ailleurs réaffirmé dans la lettre de licenciement: "le 21 janvier 2009, votre direction a procédé à la vérification de vos notes de frais. Cet examen a démontré que vous n'hésitiez pas à transmettre à notre comptabilité de manière régulière des factures se rattachant à des dépenses personnelles ... " ; que ce dernier a été licencié le 05 février ; qu'aucune prescription n'est ainsi encourue ; sur l'existence et la gravité des faits : qu'il résulte de l'examen des notes de frais produites par M. Y... que :
• s'agissant du mois de juillet 2008, les repas du samedi midi et du samedi soir ont été pris par deux personnes au restaurant non à l'extérieur mais à Eygalières et à St Rémy de Provence, pour un montant total de 150,40 € ;
• s'agissant du mois d'août 2008, 3 repas ont été pris au restaurant à Eygalières les vendredis soir I" et 8 août pour un montant total de 301,50 €, puis 2 repas au même restaurant le 11 août toujours au soir pour un montant de 129 €, puis 4 repas le 13 août au soir au même restaurant pour un montant de 204 € ; que s'agissant du mois de septembre 2°98, deux repas ont été pris les vendredis soir 12, 19 et 26 septembre à St Rémy pour un montant total de 178,50 € ; que s'agissant du mois d'octobre 2008, deux repas ont été pris les vendredis soir 17,24 et 31 ; que s'agissant du mois de novembre 2008, 4 repas ont été pris le dimanche 2, le vendredi soir 7 et le samedi 8 ; qu'en outre, M. Y... a sollicité remboursement de frais d'hôtel et de restaurant pour lui et son épouse lors d'un week-end à Genève, ce qu'il a reconnu à l'audience, déclarant: "l'usage est de se déplacer avec son épouse"; qu'au final : M. Y... a demandé pour les mois de juillet à novembre 2008 remboursement de 12.730,31 € de frais, dont plus de 534 € de frais d'alcool (champagne, bière, vin et digestifs) ; la quasi totalité des repas pris en fin de semaine se situe non lors de déplacements mais dans des restaurants proches (St Rémy de Provence, Eygalières) de son domicile [...]                            ; que M. Y... indique avoir pris un repas avec un membre des magasins INTERMARCHE, mais le responsable des achats de fruits et légumes de cette enseigne atteste n'avoir jamais participé à un quelconque dîner en compagnie du demandeur (attestation B...) ; que s'il est probablement d'usage, pour un PDG, de "se déplacer avec son épouse", il en est tout autrement lorsque cette qualité est perdue ; qu'un salarié, fut-il cadre, ne saurait à bon droit reprocher à son employeur de refuser d'assumer les frais d'hébergement et de bouche de son conjoint (cf. attestation C...) ; que ces faits étant suffisamment établis et graves pour fonder le licenciement pour faute, M. Y... sera débouté de l'ensemble de ses demandes ;
1. ALORS QUE la prescription de deux mois applicable aux faits fautifs court à compter du jour où l'employeur a eu connaissance des faits ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la comptable de l'entreprise contrôlait chaque mois les états de frais et les justificatifs fournis par le salarié, ce dont il résulte qu'elle était en mesure de détecter, au fur et à mesure, les prétendues irrégularités reprochées au salarié tenant notamment à ce que les frais litigieux étaient exposés le vendredi soir ou le week-end ; qu'en écartant cependant la prescription des faits commis plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement aux prétextes inopérants que le contrôle effectué par la comptable était purement formel, que la vérification de la mention d'un nom sur une facture ne signifie pas la vérification du bien fondé de la dépense et que ce n'était qu'à partir de janvier 2009 que le dirigeant de la société avait douté de la sincérité des notes de frais du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ;
2. ALORS subsidiairement QU'un salarié ne peut se voir reprocher la violation d'une règle de l'entreprise dont il n'avait pas connaissance ; qu'en l'espèce, le salarié soulignait qu'aucune observation ne lui avait jamais été faite sur les frais professionnels dont il sollicitait le remboursement en fournissant chaque mois les justificatifs faisant apparaître la présence de son épouse s'agissant des frais d'hôtel, et la date des repas ; qu'il ajoutait que l'organisation de repas professionnels le vendredi soir ou le week-end et l'accompagnement par son épouse étaient des pratiques courantes de la profession et que si l'employeur trouvait anormal le remboursement de frais exposés pour son épouse dès lors qu'il n'était plus PDG, il aurait dû s'ouvrir de la situation, ce qu'il n'avait jamais fait (conclusions d'appel, p. 11 à 13) ; que la cour d'appel a constaté que le salarié produisait plusieurs attestations confirmant qu'il était d'usage dans la profession de rencontrer des clients le soir ou le week-end et de dîner avec les épouses (p. 7, § 2 et 3) ; qu'en retenant ensuite qu'il ressortait de l'attestation de M. C... que les salariés de l'entreprise n'étaient pas autorisés à engager des frais professionnels le week-end et encore moins à faire supporter par l'entreprise des dépenses engagées par des tiers à l'entreprise, et que dès lors que M. Y... n'avait plus la qualité de PDG, l'employeur n'avait pas à assumer les frais d'hébergement et de bouche de son conjoint, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur avait informé M. Y..., devenu son salarié depuis le 4 juillet 2008, de la règle en vigueur dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
3. ALORS en outre QUE s'agissant du week-end à Genève au cours duquel son épouse l'avait accompagné, le salarié soulignait que le coût d'une chambre d'hôtel était identique qu'elle soit occupée par une ou deux personnes et qu'il résultait de la note de frais qu'il avait payé lui-même le petit déjeuner de son épouse (conclusions d'appel, p. 13) ; qu'en reprochant au salarié d'avoir fait assumer par l'employeur la note de frais correspondant à son séjour et à celui de son épouse à l'hôtel Nashville de Genève, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (EVENTUEL)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. Y... n'avait la qualité de salarié qu'à compter du 4 juillet 2008 et d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la qualité de salarié de M. Y... : la société Dorleane fait valoir que M. Y... ne démontre pas avoir bénéficier d'un contrat de travail distinct de son mandat social, qu'il n'établit pas ainsi la réalité et la nature de fonctions techniques de salarié, distinctes des fonctions exercées dans le cadre de son mandat de Président Directeur général exercées jusqu'au 4 juillet 2008, exercées dans le cadre d'un lien de subordination ni avoir bénéficié d'une rémunération distincte au titre de ces fonctions de salarié ; qu'elle demande donc de constater que M. Y... n'avait pas qualité de salarié au 4 juillet 2008, lors de la reprise ; qu'à titre subsidiaire, elle demande de relever que tout au plus il ne peut se prévaloir que d'une ancienneté au 4 juillet 2008, aucune conséquence ne pouvant être tiré de la mention sur 6 bulletins de salaires d'une ancienneté de 42 ans, une telle mention ne ressortant que d'une erreur portant que l'existence d'un statut de salarié de la société Y..., qui n'est pas établi en l'espèce ; que M. Y... rappelle qu'il était sur la liste des salariés de la société Y... et que la société Dorleane l'a toujours considéré comme son collaborateur, preuve en est :
- la délivrance des bulletins de paie
- le remboursement de frais professionnels engagés par le salarié
- l'exercice du pouvoir de direction et du pouvoir disciplinaire exercé à son encontre
- la délivrance des documents de fin de contrat ;
Qu'il est versé aux débats une délibération du conseil d'administration de la société Y... en date du 2 janvier 1989 au terme de laquelle Monsieur Jean-Pierre Y... a été désigné président du conseil d'administration de la société Y... ; que dans une attestation, Mme Y... Jeane comptable de la société Y... de 1955 à 1985 certifie que Jean-Pierre Y... est entré dans la société en 1966 en tant qu'ouvrier, qu'il a ensuite gravi tous les échelons pour finir directeur et PDG au décès de son père [...]  ; que l'existence d'un mandat social détenu par M. Y... à la date de la reprise de la société Y... par la société Dorleane n'est pas contestée ; que le dirigeant social peut cumuler son mandat avec une fonction technique distincte qui entre dans le cadre du contrat de travail si est établie l'effectivité de l'activité salariée résultant à la fois de l'exercice de fonctions techniques distinctes de celles inhérentes au mandat et donnant lieu à une rémunération distincte ainsi que l'existence d'un lien de subordination vis à vis de la société ; que la production de 3 bulletins de paie de 1982 et les quelques bulletins de paie entre 1989 et juillet 2008 délivrés par la société Y... à Monsieur Jean-Pierre Y... et mentionnant sa qualité de PDG, ne permettent pas de démontrer que l'appelant exerçait en sus de son mandat social une activité salariée telle que précisée ci-avant, étant constaté que la seule mention de M. Y... sur la liste des salariés de la société Y..., ne peut suffire à caractériser l'existence d'un contrat de travail pour des fonctions distinctes de celles inhérentes au mandat ; que si, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve, tel n'est pas le cas en l'espèce, la cour constate en conséquence que M. Y..., sur lequel pèse la charge de la preuve du contrat de travail, dans la mesure où il revendique la qualité de salarié avant le 4 juillet 2008, ne démontre pas avoir été salarié de la société Y... avant cette date ; qu'il est constant qu'à compter du 4 juillet 2008, ont été délivrés à M. Y... des bulletins de salaire ; que si les bulletins de salaire de juillet et août 2008 ne mentionnent aucune qualification particulière, les bulletins de salaire de septembre, octobre, et novembre 2008 mentionnent une qualification de conseiller commercial, et la référence à la Convention Collective Nationale expéditeurs et exportateurs fruits et légumes, et les bulletins de salaire de décembre 2008, janvier et février 2009 précisent un coefficient 450 ; qu'il n'est pas contesté que M. Jean-Pierre Y... a présenté à la société Dorleane de juillet 2008 à janvier 2009 des notes de frais mensuels aux fins de remboursement de frais professionnels qui ont été traitées par la société Dorleane ; qu'il est versé aux débats par l'appelant un courrier de la société Dorleane du 21 novembre 2008 adressé à M. Jean-Pierre Y... en ces termes : "Nous vous rappelons que la société a mis à votre disposition un téléphone portable dans le cadre de votre emploi au sein de la société. Elle vous a octroyé 6 heures qui ne doivent être utilisées qu'à des fins professionnelles. Tout dépassement, et /ou une utilisation privée abusive feront l'objet d'une facturation" ; que la société Dorleane a engagé une procédure de licenciement à l'égard de M. Jean-Pierre Y... ; qu'au vu de ces éléments qui établissent tant la rémunération par la société Dorleane de M. Y... en qualité de conseiller commercial, que le lien de subordination entre ce dernier et la société Dorleane, manifesté par le rappel de consignes concernant un téléphone remis dans le cadre des fonctions et par un pouvoir disciplinaire, la cour constate que M. Y... démontre l'existence d'un contrat de travail le liant à l'intimée depuis le 4 juillet 2008 ;
1. ALORS QUE sauf novation ou convention contraire le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui cesse d'exercer des fonctions techniques dans un état de subordination à l'égard de la société est suspendu pendant la durée du mandat, pour retrouver tous ses effets lorsque le mandat social prend fin, en particulier lors de la liquidation judiciaire de la société ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait valoir qu'étant entré dans la société O... Y...  en qualité d'ouvrier en 1966 (v. production n°20), et ayant été nommé président du conseil d'administration de cette société le 2 janvier 1989 (v. production n°17), il avait été salarié avant d'exercer un mandat social, de sorte que son contrat de travail devait seulement être considéré comme suspendu à compter de cette date et que son ancienneté acquise avant la suspension du contrat de travail devait être ajoutée à celle obtenue depuis la reprise des fonctions salariées (conclusions d'appel, p. 7) ; qu'en se bornant, pour dire que M. Y... ne démontrait pas avoir été salarié de la société O... Y...  avant le 4 juillet 2008, à relever qu'il était titulaire d'un mandat social à cette date, qu'il avait été nommé président du conseil d'administration le 2 janvier 1989 et qu'il ne justifiait pas avoir exercé, en parallèle de ce mandat, des fonctions techniques distinctes donnant lieu à une rémunération distincte et dans un lien de subordination vis à vis de la société, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. Y... n'était pas titulaire d'un contrat de travail avec cette société avant d'être désigné président du conseil d'administration de cette société en 1989 de sorte que ce contrat, seulement suspendu par l'effet du mandat, avait repris ses effets lors de la liquidation judiciaire de la société O... Y... , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail ;
2. ALORS en outre QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, les bulletins de paie de M. Y... produits pour l'année 1982 ne mentionnent pas sa qualité de PDG mais un emploi de directeur ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,
AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes de l'article 1315 du Code Civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'aux termes de l'article L 1232-2 du Code du Travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ; que cette convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge ; qu'elle indique l'objet de la convocation ; qu'enfin, l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 22 janvier 2009, M. Y... a été convoqué à un entretien préalable ; que M. Y... verse aux débats la copie de l'avis de réception, qui est toutefois non daté et non signé ; qu'il n'est donc pas possible au Conseil de vérifier l'affirmation selon laquelle il n'aurait reçu la lettre que le 26 janvier ; qu'il sera débouté de sa demande tendant au constat de l'irrégularité de la procédure ;
1. ALORS QU'à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, le salarié faisait notamment valoir et offrait de prouver, que lors de l'entretien préalable, il n'avait pas été interrogé sur le bien fondé des frais professionnels engagés par lui, motif indiqué dans la lettre de licenciement, le représentant de l'employeur lui ayant à cette occasion seulement indiqué qu'il était temps pour lui de quitter la société, sans que les motifs du licenciement aient été évoqués (conclusions d'appel, p. 3 et 8 ; prod. 19) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-3 et L. 1235-2 du code du travail ;
2. ALORS en outre QU'il incombe à l'employeur de justifier du respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation à l'entretien préalable et la tenue de cet entretien ; qu'en faisant peser la charge de la preuve sur le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1232-2 du code du travail ;
3. ALORS en toute hypothèse QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'avis de réception produit par l'employeur indiquait que la date de présentation de la lettre de convocation à l'entretien préalable était le 26 janvier 2009 ; qu'en s'abstenant d'examiner cette pièce, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour détournement de procédure et caractère vexatoire du licenciement,
AUX MOTIFS QUE le licenciement pour faute grave est fondé en l'espèce ; justifié il ne peut dès lors présenter un quelconque caractère vexatoire ; que la cour confirme en conséquence le rejet des prétentions de M. Jean-Pierre Y... tant au titre de ses demandes d'indemnisation pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'au titre d'un abus de pouvoir et du caractère vexatoire du licenciement ;
ALORS QUE le bien-fondé d'une demande de dommages-intérêts à raison des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail est indépendante du bien-fondé de celle-ci ; qu'en jugeant que le licenciement pour faute grave étant justifié, il ne pouvait dès lors présenter un quelconque caractère vexatoire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.