LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Rouen, 11 mai 2010), que M. X..., engagé le 10 mai 1977 par l'association Assistance par le travail, en dernier lieu directeur de centre d'aide par le travail, et M. Y..., engagé le 25 mai 1989, en dernier lieu directeur adjoint chargé de la production et de la prospection, ont été licenciés par lettre du 17 janvier 2003 pour faute grave après mise à pied conservatoire, pour avoir participé à la création d'une société commerciale SEIH fin juillet 2002 à l'insu du président et du conseil d'administration de l'association et contracté le 1er septembre 2002 en qualité de salariés de l'association avec cette société dans laquelle ils avaient des intérêts ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que MM. X... et Y... font grief à l'arrêt de retenir leur faute grave et de les débouter en conséquence de leurs demandes à ce titre, alors, selon le moyen : 
1°/ que ne revêtent pas un caractère fautif les agissements d'un salarié, lorsque ceux-ci sont dictés par la politique de la société ; qu'en s'abstenant de rechercher si le fait que la SEIH soit en majorité composée de cadres dirigeants de l'association Assistance par le travail ne procédait pas de la volonté de M. Z..., directeur général en exercice de l'association Assistance par le travail à l'époque de la création de la SEIH, d'avoir un droit de regard et de surveillance sur la structure en charge de commercialiser ses produits, auquel cas les faits reprochés n'auraient pas revêtu un caractère fautif, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1234-9 du code du travail ; 
2°/ qu'il incombait à M. Z..., en sa qualité de directeur général de l'association Assistance par le travail, d'informer le conseil d'administration de l'association de la création de la SEIH ; que la cour d'appel a énoncé qu'ils ne pouvaient s'exonérer de leurs responsabilités au motif qu'ils auraient agi à l'instigation de M. Z..., dès lors qu'ils n'avaient pas pris l'initiative d'informer Mlle A..., nouvelle directrice générale, de leur qualité d'associé ; qu'en statuant de la sorte, quand il était acquis aux débats que M. Z... avait été licencié le 15 novembre 2002 et que les faits fautifs avaient été découverts le 20 novembre 2002, de sorte qu'ils n'avaient pas disposé du temps nécessaire pour informer leur hiérarchie de la situation, la cour d'appel a statué par un motif tout aussi erroné qu'inopérant, en violation des articles L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1234-9 du code du travail ; 
3°/ que si le salarié est tenu d'exécuter loyalement le contrat de travail, ne constitue pas un manquement à cette obligation de loyauté le seul risque d'un conflit d'intérêts ; qu'il s'ensuit que la prise de participation par le salarié dans une société commerciale prestataire de son employeur-et non concurrente-ne constitue pas une faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail pendant le préavis ; qu'en jugeant pourtant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1234-9 du code du travail ; 
Mais attendu, que la cour d'appel ayant constaté que MM. X... et Y..., chargés par leur fonction de direction de négocier avec les partenaires de l'association la distribution de ses produits, avaient créé une société commerciale dans laquelle ils étaient associés et à laquelle ils avaient confié la commercialisation des productions de leur employeur, sans que celui-ci soit informé de leur participation au capital de cette société, la cour d'appel a pu en déduire qu'ils avaient ainsi manqué à la loyauté à laquelle ils étaient tenus envers l'association et que ce manquement rendait impossible leur maintien dans l'entreprise et constituait une faute grave ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne MM. X... et Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de MM. X... et Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que les licenciements de Messieurs X... et Y... reposaient sur une faute grave et, en conséquence, de les AVOIR déboutés de leurs demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts de ce chef ainsi que sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. 
AUX MOTIFS propres QUE, sur la prescription, es salariés soulèvent pour la première fois, en appel, la prescription des faits en invoquant la connaissance par M. G..., président de l'association, M. B..., chef du personnel, de l'existence de la société SEIH, depuis l'origine, en juin 2002, et par Mlle A..., directrice générale, le 17 octobre 2002 ; que s'agissant de M. G..., depuis décédé, ils font valoir qu'il a été nécessairement informé par M. Z... du projet de création de la société ; que, cependant, cette information ne peut résulter : ni de l'attestation de Mme C... selon laquelle « M. Z..., bien qu'en arrêt maladie, vivait très mal sa mise à l'écart et voulait continuer à tout gérer. Il est resté en liens constants avec l'association et le président... », ni des procès-verbaux d'assemblée générale évoquant des problèmes liés à la commercialisation des produits de l'association ; que, par ailleurs, le fait que M. G... ait pu signer des chèques en règlement de certaines prestations de la société SEIH ne prouve pas qu'il aurait eu connaissance de l'identité de ses associés ; que s'agissant de M. B... et Mlle A..., il résulte des attestations de MM. D... et Z..., que lors d'un déjeuner au restaurant, le 11 juin 2002, la création d'une société a été évoquée devant M. B... mais M. Z... précise : « J'ai écarté M. B... Daniel du démarrage de la société pour plusieurs raisons » et ajoute dans sa lettre du 31 décembre 2002 : « Je n'ai pas avisé M. B..., chef du personnel. Il s'est senti dévalorisé, agressé dans son ego ». Par ailleurs, M. B... n'était pas le représentant légal de l'association et la société n'a été créée que fin juillet 2002. Qu'en outre, dans son rapport d'informations sur le « développement PLASTICAT et agents commerciaux », M. Y... mentionne : « En septembre 2002, Mlle A... et M. B... connaissaient l'existence de la SEIH, mais M. Z... préférait attendre la fin de l'année pour les informer que la majorité des actionnaires étaient des cadres du Pré de la bataille.... Bien qu'ayant personnellement rencontré Mlle A... ainsi que M. B..., je n'ai pas estimé qu'il était de mon devoir de les informer, mais que cela restait du rôle de M. Z... » ; qu'il ne peut être déduit de la rencontre le 17 octobre 2002 de Mlle A... avec Mlle E... et M. D..., en l'absence d'autres éléments probants, que celle-ci aurait eu connaissance ce jour-là de l'identité des associés de cette société ; que, dans sa lettre du 31 décembre 2002, M. Z... écrit : « Nous avions pris les décisions suivantes : fonctionner de façon expérimentale de septembre à décembre, présenter la SEIH au président et à la nouvelle directrice générale d'une façon officielle autour d'un pot,... C'est ainsi que j'ai demandé à rencontrer Mlle A... et M. B... le 20 novembre pour leur faire part de la situation.... J'ai mis le président au courant quelques jours plus tard en présence de Mlle A... et de M. B... » ; que Mlle A... déclare, en effet, avoir été informée par M Z... de l'identité des associés de la SEIH le 20 novembre 2002 et, stupéfaite, avoir invité M. B... à se joindre à elle pour entendre M. Z... ; que M. B... « confirme.... n'avoir été ni de près ni de loin, nullement informé ou avoir participé en aucune façon à la création de cette SEIH » et sa connaissance des faits ne être déduite de la lettre de Mlle E... du 27 Janvier 2003 adressé à M. G... ; que M. F... (pièce 22) indique lui aussi : « Les personnes potentiellement intégrées au projet étaient : M. Z..., directeur général, M. Y..., directeur adjoint chargé de la production, M. X..., directeur du CAT de SOTTEVILLE, M. D..., directeur commercial » ; qu'ainsi, la directrice générale et M. B... n'ont eu connaissance de la situation que le 20 novembre 2002 de sorte que la prescription n'est pas acquise. Mlle A... se devant de faire les vérifications nécessaires, la convocation le 18 décembre 2002 des salariés à un entretien préalable à un licenciement n'est pas tardive. 
ALORS QU'il résulte de l'article L. 1332-4 du Code du travail qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que l'employeur s'entend de l'ensemble des dirigeants de l'entité employant le salarié ainsi que du responsable hiérarchique du salarié ; que les exposants avaient fait valoir que la société SEIH avait été créée par Monsieur Z... en juillet 2002, date à laquelle il exerçait encore les fonctions de directeur général de l'association ASSISTANCE PAR LE TRAVAIL, de sorte que le président de l'association, Monsieur G..., eu égard à ses fonctions et son niveau de responsabilité, ne pouvait pas ignorer la création de la société SEIH par son directeur général, pas plus que son objet social ; qu'en omettant d'examiner, comme elle y était pourtant invitée, si la nature des fonctions de direction occupées par Monsieur Z... n'induisait pas nécessairement la connaissance des faits fautifs par l'association et si, de ce fait, la prescription de deux mois ne trouvait pas à s'appliquer, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail. 
ALORS encore à cet égard, en s'abstenant de rechercher si la circonstance que l'association ASSISTANCE PAR LE TRAVAIL ait mis ses locaux à la disposition de la SEIH ne témoignait pas de la connaissance effective par les dirigeants de l'association de l'activité de la société SEIH et de ses dirigeants, et si, de ce fait, la prescription de deux mois ne trouvait pas à s'appliquer, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que les licenciements de Messieurs X... et Y... reposaient sur une faute grave et, en conséquence, de les AVOIR déboutés de leurs demandes de rappel de salaire et de dommages-intérêts de ce chef ainsi que sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. 
AUX MOTIFS propres QUE selon la convention de partenariat signée le 1er septembre 2002, l'association ASSISTANCE PAR LE TRAVAIL a confié à la société SEIH, le mandat de la représenter auprès d'entreprises, collectivités locales et territoriales, comités d'entreprise, professions libérales et administrations ; que la société avait pour mission de négocier la vente des produits du département PLASTICAT de l'association ; que la société bénéficiait d'un secteur de représentation pour la vente directe sur les départements du Calvados, Eure et Seine-Maritime ; qu'à la différence de l'association APHTO qui avait signé le même type de convention le 1er mars 2002, avec comme secteurs de représentation le Nord-Pas-de-Calais et Paris île de France, la SEIH est une société commerciale dont les statuts prévoient : « article 15- affectation et répartition des bénéfices : l'assemblé générale répartit le bénéfice distribuable tel qu'il est défini par la loi entre tous les associés proportionnellement au nombre de parts appartenant à chacun d'eux ; elle en décide les modalités de mise en paiement » ; que MM. Y..., F... et X... ont participé à la constitution de la SEIH et leur apport s'élevait pour chacun à 1. 500  ; que M. Y... était directeur adjoint de CAT, responsable des sous-traitances industrielles et des productions propres pour les sites de ROUEN, SOTTEVILLE et CAUDEBEC avec pour attribution notamment la gestion des productions des sites, la recherche de nouveaux clients, et le développement commercial des activités propres et des nouveaux produits ; que M F... était directeur technique, responsable de la plate-forme logistique et commerciale et M. X... était directeur de CAT ; que de par leurs fonctions et leurs responsabilités, ces cadres participaient à la négociation et à la distribution des produits de l'association reconnue d'utilité publique que la société SEIH était chargée de commercialiser alors qu'ils avaient eux-mêmes des intérêts dans cette société dont ils devaient percevoir les bénéfices ; que pour les mêmes raisons, ils ne sauraient s'exonérer de leurs responsabilités en expliquant avoir agi à l'instigation de M Z..., ancien directeur général de l'association, alors qu'ils n'ont pas pris l'initiative d'informer Mlle A..., nouvelle directrice générale, de leur qualité d'associé ; que les salariés ne peuvent se prévaloir de l'existence d'une discrimination à l'égard M. B... qui n'a pas participé à la création de cette société, ni de M. Z... dont le contrat était déjà été rompu à la date de la découverte des faits ce qui ; au demeurant, est très regrettable ; qu'en dissimulant leur participation à cette société commerciale, prestataire de leur employeur, qu'ils étaient chargés de contrôler et qui les plaçait en position de percevoir des bénéfices du fait de l'exécution d'un contrat de distribution qu'il devait surveiller, ils ont manqué à leur obligation de loyauté et ce comportement constitue une faute grave rendant impossible la poursuite de leur contrat de travail pendant le préavis. 
ET AUX MOTIFS adoptés QU'au vu des pièces du dossier, il apparaît que la participation financière et personnelle de Monsieur Y... au capital de cette société commerciale (SEIH) se montait à la somme de 1. 500 euros ; que dans le cadre de ses fonctions de Directeur Adjoint de CAT responsable des soustraitances industrielles et des productions pour les sites de ROUEN, SOTTEVILLE et CAUDEBEC, Monsieur Y... participait activement au processus désignant les partenaires commerciaux de son employeur et organisant les conditions financières consenties aux dits partenaires ; que l'argument, visant à atténuer sa responsabilité, d'avoir souscrit au capital de cette société prestataire (SEIH) sur l'incitation et avec Monsieur Z..., son responsable hiérarchique au moment des faits, ne convainc pas le Conseil, compte tenu notamment du niveau élevé de responsabilité exercé par Monsieur Y... ; que Monsieur Y... n'a, à aucun moment, pris l'initiative d'informer, de sa qualité d'actionnaire du prestataire SEIH, Madame Sophie A..., nouvelle Directrice Générale en remplacement de Monsieur Z... après le départ de ce dernier ; que le Conseil juge que Monsieur Y... a délibérément dissimulé sa situation d'actionnaire du prestataire SEIH à son employeur ; qu'il ne pouvait ignorer être en situation de conflit d'intérêts et que même s'il n'est pas établi qu'il en ait obtenu le moindre bénéfice financier, son comportement vis-à-vis de son employeur n'a pas été de bonne foi, comme l'exige l'article L 1222. 1 du Code du Travail ; qu'en conséquence, son licenciement pour faute grave est justifié et le Conseil le déboute de ces chefs de demande. 
ALORS QUE ne revêtent pas un caractère fautif les agissements d'un salarié, lorsque ceux-ci sont dictés par la politique de la société ; qu'en s'abstenant de rechercher si le fait que la SEIH soit en majorité composée de cadres dirigeants de l'association ASSISTANCE PAR LE TRAVAIL ne procédait pas de la volonté de Monsieur Z..., directeur général en exercice de l'association ASSISTANCE PAR LE TRAVAIL à l'époque de la création de la SEIH, d'avoir un droit de regard et de surveillance sur la structure en charge de commercialiser ses produits, auquel cas les faits reprochés n'auraient pas revêtu pas un caractère fautif, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1234-9 du Code du travail. 
ALORS encore QU'il incombait à Monsieur Z..., en sa qualité de directeur général de l'association ASSISTANCE PAR LE TRAVAIL, d'informer le conseil d'administration de l'association de la création de la SEIH ; que la Cour d'appel a énoncé que les exposants ne pouvaient s'exonérer de leurs responsabilités au motif qu'ils auraient agi à l'instigation de Monsieur Z..., dès lors qu'ils n'avaient pas pris l'initiative d'informer Mademoiselle A..., nouvelle directrice générale, de leur qualité d'associé ; qu'en statuant de la sorte, quand il était acquis aux débats que Monsieur Z... avait été licencié le 15 novembre 2002 et que les faits fautifs avaient été découverts le 20 novembre 2002, de sorte que les exposants n'avaient pas disposé du temps nécessaire pour informer leur hiérarchie de la situation, la Cour d'appel a statué par un motif tout aussi erroné qu'inopérant, en violation des articles L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1234-9 du Code du travail. 
ALORS en tout état de cause QUE si le salarié est tenu d'exécuter loyalement le contrat de travail, ne constitue pas un manquement à cette obligation de loyauté le seul risque d'un conflit d'intérêts ; qu'il s'ensuit que la prise de participation par le salarié dans une société commerciale prestataire de son employeur  et non concurrente  ne constitue pas une faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail pendant le préavis ; qu'en jugeant pourtant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1232-1 et L. 1234-9 du Code du travail.