LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 septembre 2010), que M. X... a été engagé au mois de janvier 1964 suivant un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de chargé d'études par la société CEA ; qu'en décembre 1995, il a intégré la société Thomson-CSF-Airsys, aux droits de laquelle vient la société Thales Air Défense (ci-après TAD) en tant que cadre commercial et, le 1er avril 1997, est devenu responsable des assurances à la direction administrative et financière ; qu'il a été mis à la retraite à compter du 31 octobre 2003 ; qu'estimant ne pas être rempli de ses droits, il avait saisi le 30 juin 1999 la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir paiement de diverses sommes ;
Sur le premier et sur le troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à déclarer irrégulière sa mise à la retraite alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article 31-2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie que la mise à la retraite, à l'initiative de l'employeur, d'un ingénieur ou cadre âgé de moins de soixante cinq ans qui peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens du code de la sécurité sociale et qui peut faire liquider sans abattement les retraites complémentaires obligatoires auxquelles l'employeur cotise avec lui sur les tranches A et B des rémunérations ne constitue pas un licenciement lorsque cette mise à la retraite s'accompagne de l'une des dispositions suivantes : conclusion par l'employeur d'un contrat d'apprentissage, conclusion par l'employeur d'un contrat de qualification, embauche compensatrice déjà réalisée dans le cadre d'une mesure de préretraite progressive ou de toute autre mesure ayant le même objet, conclusion par l'employeur d'un contrat à durée indéterminée, conclusion avec l'intéressé, avant sa mise à la retraite, d'un avenant de cessation partielle d'activité, telle que définie à l'article R. 322-7-2 du code du travail ; qu'ayant constaté que Madame Y... travaillait au sein de la société TAD depuis le mois 2002 soit antérieurement au 1er mars 2003 et qu'elle avait bénéficié d'une mutation au sein de cette même société, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article susvisé ;
2°/ qu'il résulte de l'article 31-2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie que l'employeur qui a décidé de la mise à la retraite d'un salarié doit rapporter la preuve que le contrat à durée indéterminée conclu avec un autre salarié est en lien avec cette mise à la retraite ; qu'ayant constaté que Mme Y... avait été engagé en qualité de responsable de la gestion de risques quand M. X... occupait les fonctions de responsables des assurances, la cour d'appel, qui a néanmoins retenu le contrat à durée indéterminée conclu avec Madame Y... était en lien avec la mise à la retraite de M. X..., a violé l'article 31-2 de la convention collective susvisée ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel ayant constaté que les extraits des registres d'entrées et de sorties du personnel des sociétés TAD et Thales IRM établissent que Mme Y... était salariée de la société Thales IRM depuis le 11 décembre 1967 jusqu'au 1er décembre 2003, date à laquelle elle a travaillé pour le compte de la société TAD, que le contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2003 et la lettre d'embauche du 2 décembre 2003, tous deux signés par Mme Y..., confirment la réalité de cette embauche par TAD, comme cadre, en qualité de "responsable gestion des risques", a retenu à bon droit que le fait que les deux sociétés distinctes présentent des liens capitalistiques n'a pas d'influence sur la réalité juridique de l'embauche de Mme Y... par la société TAD ;
Attendu, ensuite, qu'ayant constaté dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que M. X... occupait depuis le 1er avril 1997 les fonctions de "responsable des assurances" de la direction administrative et financière de la société TAD sur le site de Bagneux, qu'il résulte de la lettre d'engagement du 2 décembre 2003 de Mme Y... qu'elle a été engagée par la société TAD en qualité de "responsable de la gestion de risques" sur le site de Bagneux, que cette responsabilité, même si elle a une dénomination différente de celle exercée par M. X..., recouvre le même travail, dès lors qu'en qualité de chargée de mission chez la société TAD en 2002 et 2003 elle travaillait sur les mêmes dossiers que M. X..., comme en attestent les courriers, fax et mails produits, ainsi que la mise à jour du 1er mars 2003 de "la liste alphabétique des correspondants assurances" de Thales IRM où Mme Y... est citée ainsi que M. X..., la cour d'appel a fait ressortir que l'embauche réalisée à la suite de la mise à la retraite était en lien avec celle-ci ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur Michel X... de sa demande tendant à obtenir le paiement de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies outre les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QU' « en ce qui concerne le paiement des heures supplémentaires et des congés payés afférents, aucune partie n'invoquant une dérogation résultant d'une convention collective ou d'un usage, ni d'une convention de forfait, pour la période considérée, toutes les heures effectuées par Monsieur X... pendant cette période au-delà de 166,83 heures par mois soit 38,5 heures hebdomadaires constituaient des heures supplémentaires ; que cela étant posé, il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Monsieur X... fournit à l'appui de sa demande en paiement un décompte fait par lui d'heures qu'il a effectuées du 1er avril 1997 au 7 novembre 1999, 13 demandes de dérogations d'horaires faites par le chef de service de Monsieur X... pour lui et 4 à 10 autres personnes du service relatives à des projets « AIR 5333» et « Australie » pour des jours de mars à septembre 1997 et signées pour accord par le chef d'établissement, 6 demandes de véhicule professionnel faites par lui pour des déplacements effectués en France par Monsieur X... entre juin et décembre 1999, et enfin plus de soixante copies d'écrans d'ordinateur que Monsieur X... soutient lui appartenir pour une partie de la période considérée ; que ces éléments sont contestés par l'employeur qui produit d'autres documents remettant en cause, selon lui, ceux de Monsieur X... ; que la société TAS produit les relevés d'un système informatique d'enregistrement des heures d'entrée et de sortie de Monsieur X... au cours de la période considérée, ce système informatique ayant été mis en place dans la société Airsys à compter du 1er avril 1997, dénommé «mesure et affectation du temps de travail », soit MATT, ce système a été utilisé jusqu'au 31 décembre 1999, pour être remplacé ensuite par un système G.TEMPS ; que ce système, qui repose sur une déclaration personnelle du salarié de son temps de travail effectif, permet de connaître avec précision le temps de présence de chaque salarié dans l'entreprise ; que Monsieur X... a fait ses déclarations personnelles dans le système MATT mais a refusé à compter du 1er janvier 2000 de le faire dans le système G.TEMPS ; que Monsieur X... conteste le décompte de ses heures de travail résultant des relevés MATT pour la période considérée et qui ne compte pas à son profit des heures supplémentaires, en arguant d'abord d'anomalies constatées dans le fonctionnement du système informatique, puis de la déduction automatique de son temps de travail d'une heure de repos par jour correspondant à son heure de repas, et enfin de l'absence de prise en compte de ses déplacements professionnels et des dérogations d'horaires accordées par son chef de service et/ou son chef d'établissement ; que force est de constater que Monsieur X... n'établit nullement les anomalies qu'il prétend avoir constatées dans le fonctionnement du système informatique ; qu'il n'en donne aucune description et ne fournit aucun document sur ce point ; qu'il ressort ensuite du décompte d'heures supplémentaires, présenté par Monsieur X..., qu'il intègre systématiquement chaque jour une heure de travail à la somme des heures qu'il prétend avoir travaillé, et correspondant, selon lui à son heure de repas, alors que selon l'article L. 212-4 du Code du travail en vigueur au moment des faits, le temps journalier de restauration du salarié n'est pas un temps de travail effectif sauf s'il est démontré que le salarié était pendant ce temps, soit à la disposition de l'employeur, soit se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles ; que cette démonstration n'est pas faite pour l'heure de repas journalier de Monsieur X... pendant la période considérée ; qu'enfin, aucun accord collectif au sein de l'entreprise n'a posé le principe de l'assimilation de cette heure au temps de travail effectif ; qu'il ne peut dans ces conditions être pris en compte les heures suivantes ajoutées par Monsieur X... à celles figurant dans le relevé MATT le concernant pour réintégrer illicitement des heures de repas journalières ; 99 heures d'avril à décembre 1997, 159 heures pour l'année 1998, et 190 heures pour l'année 1999 ; qu'en ce qui concerne les déplacements professionnels de Monsieur X..., il ressort des documents produits par la société TAS qu'elle a pris en compte ceux qu'il revendique, en augmentant le nombre de ses heures travaillées au cours de l'année 1999 par rapport au calcul opéré par le système MATT, ce que reconnaît Monsieur X... ; qu'il n'en reste pas moins, au vu de ces éléments, que les horaires obtenus demeurent nettement inférieurs à la durée de travail alléguée par Monsieur X... d'une part et en vigueur au sein de la société Airsys, d'autre part, qui était de 1801,8 heures par an à compter de 1997 selon l'accord de 1996 ; qu'il convient d'ajouter enfin sur ce point que si Monsieur X... fournit des éléments sur la location de véhicule professionnel en 1999, il ne fournit pas d'éléments sur les déplacements professionnels invoqués ni sur les horaires de travail effectif qu'il a réalisés pendant ceux-ci ; que contrairement à ce que soutient Monsieur X..., les demandes de dérogation d'horaires n'impliquent pas que le salarié a effectivement travaillé pendant toute la plage horaire mentionnée ; qu'elles indiquent uniquement, comme l'atteste la chef de service de l'époque de Monsieur X... qui a fait ces demandes, que le salarié était autorisé à arriver plus tôt ou à partir plus tard de l'entreprise que les autres salariés, le dispositif des demandes de dérogation d'horaires résultant de l'accord ARTT signé par les partenaires sociaux ; qu'il résulte d'ailleurs des relevés informatiques du système MATT concernant Monsieur X... qu'ils infirment ses calculs manuels prenant en compte la totalité des demandes de dérogation d'horaires ; qu'à titre d'exemples, les 7 et 8 avril 1997, Monsieur X... n'a pas travaillé de 7 h 30 à minuit, comme tend à le faire croire la demande de dérogation présentée pour ces jours et qu'il retient comme heures travaillées par lui ; que les relevés MATT révèlent en effet qu'il n'a travaillé respectivement que 2,29 h et 1,79 h ces deux jours ; que les mêmes discordances sont constatées pour les 10, 14, 15, 16 et 17 avril, du 16 au 26 mai, les 27 et 30 juin, du 1er juillet au 27 août, les 24 septembre, 15, 16, 17, 22 et 23 octobre 2007 ; qu'enfin, les copies d'écran d'ordinateur produites par Monsieur X... ne permettent nullement d'étayer sa demande d'heures supplémentaires ; que non seulement ces copies comprennent des noms de fichiers visiblement écrits en abréviations et incompréhensibles, mais en plus, elles ne sont nullement attribuables à Monsieur X..., son nom ne figurant sur aucune copie et sur aucun fichier, les fichiers généraux étant ainsi dénommés : C:\DAT\Ecran ou C:\DAI\ECV ou C:\DAT\ECV\ATM ou C:\DAT\FDP\MODFDP' etc... ; que les éléments produits par l'employeur remettent en cause ceux de Monsieur X... en ce sens que l'étude des relevés informatiques MATT, auxquels il convient d'intégrer ses horaires de déplacement comme indiqué précédemment, établit qu'aucune heure supplémentaire ne peut lui être attribuée pendant la période considérée et que bien plus, il a effectué un temps travail inférieur à la durée annuelle de 1801,8 heures fixée par l'accord ARTT (inférieure d'ailleurs au temps de travail annuel applicable à Monsieur X... qui est le temps de travail légal) puisque les heures de travail qu'il a réalisées sont les suivantes à compter du 1er avril 1997 jusqu'au 31 décembre 1997, 1 299,70 heures, pour l'année 1998, 1 497,04 heures, pour l'année 1999, 1 570,49 heures ; qu'il convient dans ces conditions de rejeter la demande en paiement d'heures supplémentaires ainsi que celle des congés payés afférents pour la période considérée ; Sur l'accord du 1er avril 1999 ; que cet accord prévoit pour les ingénieurs et cadres, qu'était Monsieur X... à l'époque, un temps de travail forfaitaire annuel correspondant à un nombre d'heures travaillées sur l'année compris entre : 1 559 heures et 1 743 heures jusqu'au 31 décembre 1999 soit une durée hebdomadaire moyenne de 41,50 heures en tenant compte de la prise des 15 jours de réduction du temps de travail, et 1 559 heures et 1 701 heures à compter du 1er janvier 2000 soit une durée de travail hebdomadaire moyenne de 40,50 heures tenant compte de la prise des 15 jours de réduction du temps de travail, tout dépassement annuel de ces durées maximales donnant lieu à récupération majorée aux taux légaux ; qu'il est également indiqué qu'un avenant au contrat de travail sera établi pour chaque personne concerné (nb: les ingénieurs et cadres et qu'en cas de refus de signature, le salarié concerné sera dans la situation suivante : 1. jusqu'au 31 décembre 1999 : les rémunérations des salariés concernés ne seront pas modifiées. La durée du travail en vigueur antérieurement à l'accord d'entreprise sera maintenue à 38,50 heures ; ils ne disposent pas des 15 jours liés à la réduction du temps de travail ; 2. à compter du 1er janvier 2000 : la rémunération de ces salariés sera maintenue dans la mesure où les intéressés effectueront un horaire hebdomadaire de 37,80 heures et un temps de travail annuel de 1 701 heures ; dans ce cas, ils ne disposeront pas des 15 jours liés à la réduction du temps de travail ; qu'après de nouveau des échanges de courriers postérieurement au mois d'avril 1999 entre les parties et un entretien le 2 septembre 1999, les parties signèrent un avenant au contrat de travail de Monsieur X... le 20 avril 2000 prenant en compte l'accord ARTT du 1er avril 1999 et qui indique notamment que son « salaire mensuel forfaitaire brut tient compte de l'horaire annuel maximum comprenant un complément d'heures rémunérées de manière forfaitaire » de la façon suivante : « Au premier janvier 2000, l'horaire annuel sera compris entre 1 559 et 1 701 heures et sa rémunération, alors maintenue, intégrera le complément d'heures rémunérées de manière forfaitaire... compte tenu de la date de signature de cet avenant, le nombre d'heures de travail pour l'année 2000 sera proratarisée... » ; qu'il ressort de ces éléments et des demandes de Monsieur X... que celles-ci ne sont pas soumises à l'application du nouvel accord ARTT du 1er avril 1999 puisqu'il lui est applicable à compter du 1er janvier 2000 et qu'il convient de statuer présentement sur le reste de sa demande en paiement courant du 1er février au 31 décembre 1999 ; que cette demande en paiement d'heures complémentaires, d'heures supplémentaires et de congés payés afférents est donc soumise, comme la période précédente du 1er avril 1997 au 31 janvier 1999, aux dispositions légales en vigueur à cette époque ; qu'elles sont les mêmes pour les deux périodes et conduisent aux mêmes applications tant sur l'horaire hebdomadaire de travail de Monsieur X... que sur les heures complémentaires et les heures supplémentaires ; que pour les mêmes motifs développés pour la période précédente, il convient de rejeter la demande en paiement d'heures complémentaires et de congés afférents, par application de l'article L. 212-4-3 du Code du travail selon l'ancienne codification en vigueur ; que Monsieur X... n'était pas titulaire d'un contrat de travail à temps partiel pendant la période visée ; que de la même façon, Monsieur X... est débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et de congés 101197/BP/MAM payés afférents pour les mêmes motifs développés pour la période précédente et en présence des documents exactement identiques produits par les deux parties ; que le jugement est donc confirmé de ce chef » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « des pièces versées au débat par le défendeur, il apparaît que les réclamations demandées ne reposent sur aucun élément vérifiable ; qu'il n'a pas signé l'avenant et qu'aucune preuve n'a été rapportée que l'employeur avait demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires ; qu'il n'a pas respecté son contrat de travail » ;
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en retenant, pour débouter Monsieur X... de ses demandes relatives aux heures supplémentaires effectuées qu'il « n'établit nullement les anomalies qu'il prétend avoir constatées dans le fonctionnement du système informatique, n'en donne aucune description et ne fournit aucun document sur ce point », qu'il « ne démontre pas qu'il existait dans l'entreprise un accord collectif ayant posé le principe de l'assimilation de l'heure de repas déjeuner à du temps de travail effectif », qu'il ne démontre pas avoir dû rester à la disposition de la société pendant cette heure de déjeuner, qu'il « ne fournit pas d'éléments sur les déplacements professionnels invoqués ni les horaires de travail effectif qu'il a réalisés pendant ceux-ci » et qu'enfin, il ne « démontre pas que les copies d'écran produites aux débats l'auraient concerné », la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve des heures de travail effectuées sur le seul salarié en violation de l'article L. 3174-1 du Code du travail
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Michel X... de sa demande tendant à faire juger irrégulière sa mise à la retraite et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes tendant à obtenir le paiement de diverses indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice de carrière et de retraite ;
AUX MOTIFS QU' « il résulte de l'article 31-2 précité, dans sa rédaction alors applicable, que l'employeur qui a décidé de la mise à la retraite d'un salarié doit rapporter la preuve que le contrat à durée indéterminée conclu avec un autre salarié est en lien avec cette mise à la retraite ; que la société TAS soutient que la société TAD a procédé à l'embauche de Madame Andrée Y... le 1er décembre 2003 en contrepartie de la mise à la retraite de Monsieur X... qui fait valoir de son côté que Madame Y... travaillait depuis 2002 pour la société TAD et qu'il ne s'agit donc pas d'une véritable embauche conforme à l'article 31-2 ; que les extraits des registres d'entrées et de sorties du personnel des sociétés TAD et Thalès IRM, établissent que Mme Andrée Y... était salariée de la société Thalès IRM depuis le 11 décembre 1967 jusqu'au 1er décembre 2003, date à laquelle elle a travaillé pour le compte de la société TAD ; que le contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2003 et la lettre d'embauche du 2 décembre 2003, tous deux signés par Madame Y..., confirment la réalité de cette embauche par TAD, comme cadre, en qualité de « responsable gestion des risques » ; que certes les deux sociétés font partie du groupe Thales, mais ce sont deux sociétés distinctes ; que le fait qu'elles présentent des liens capitalistiques, comme le reconnaît la société TAS, n'a pas d'influence sur la réalité juridique de l'embauche de Madame Y... par la société TAD ; que le terme « mutation » figurant dans la lettre d'embauche l'a été de manière inappropriée, s'agissant d'un nouveau contrat de travail signé par Madame Y... avec la société TAD ; qu'il s'explique par le fait que les deux sociétés appartiennent au même groupe ; que la preuve est en effet rapportée par la production de plusieurs courriers, fax ou mails des 21 février, 20 décembre 2002, 28 mars et 30 juin 2003 que Madame Y... a travaillé pour la société TAD avant le 1er décembre 2003 ; que ces documents établissent que son statut juridique était clairement identifié comme étant salariée de Thalès IRM, « chargée de mission assurances » au sein de TAD qui correspondait à sa signature sur les courriers ou fax qu'elle envoyait ; que ceci ne remet pas en cause le fait qu'elle ait été embauchée par un CDI régulier par la société TAD à compter du 1er décembre 2003 après avoir été salariée de Thalès IRM ; que Monsieur X... soutient ensuite qu'il n'existe pas de lien entre sa mise à la retraite et l'embauche de Madame Y... qui n'exerce pas les mêmes fonctions que lui, si bien qu'une des conditions de l'article 31-2 n'est pas remplie ; qu'il est non contesté et acquis que Monsieur X... occupait depuis le 1er avril 2007 les fonctions de « responsable des assurances » de la direction administrative et financière de la société TAD sur le site de Bagneux ; qu'il résulte de la lettre d'engagement du 2 décembre 2003 de Madame Y... qu'elle a été embauchée par la société TAD en qualité de « responsable de la gestion de risques » sur le site de Bagneux ; que cette responsabilité de Madame Y..., même si elle a une dénomination différente de celle exercée par Monsieur X..., recouvre le même travail, la preuve en est qu'en qualité de chargée de mission chez la société TAD en 2002 et 2003, comme indiqué précédemment, elle travaillait sur les mêmes dossiers que Monsieur X..., comme en attestent les courriers, fax et mails produits et cités ci-dessus, ainsi que la mise à jour du 1er mars 2003 de « la liste alphabétique des correspondants assurances » de Thalès IRM où Madame Y... est citée ainsi que Monsieur X... ; que l'ensemble de ces éléments établissant que l'embauche de Madame Y... réalisée à la suite de la mise à la retraite de Monsieur X... était en lien avec celle-ci, il convient de débouter ce dernier de sa demande de requalification de sa mise à la retraite en licenciement abusif et des demandes subséquentes d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour préjudice de carrière et de retraite » ;
ALORS D'UNE PART QU'il résulte de l'article 31-2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie que la mise à la retraite, à l'initiative de l'employeur, d'un ingénieur ou cadre âgé de moins de soixante cinq ans qui peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens du Code de la sécurité sociale et qui peut faire liquider sans abattement les retraites complémentaires obligatoires auxquelles l'employeur cotise avec lui sur les tranches A et B des rémunérations ne constitue pas un licenciement lorsque cette mise à la retraite s'accompagne de l'une des dispositions suivantes : conclusion par l'employeur d'un contrat d'apprentissage, conclusion par l'employeur d'un contrat de qualification, embauche compensatrice déjà réalisée dans le cadre d'une mesure de préretraite progressive ou de toute autre mesure ayant le même objet, conclusion par l'employeur d'un contrat à durée indéterminée, conclusion avec l'intéressé, avant sa mise à la retraite, d'un avenant de cessation partielle d'activité, telle que définie à l'article R. 322-7-2 du Code du travail ; qu'ayant constaté que Madame Y... travaillait au sein de la société TAD depuis le mois 2002 soit antérieurement au 1er mars 2003 et qu'elle avait bénéficié d'une mutation au sein de cette même société, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article susvisé ;
ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte de l'article 31-2 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie que l'employeur qui a décidé de la mise à la retraite d'un salarié doit rapporter la preuve que le contrat à durée indéterminée conclu avec un autre salarié est en lien avec cette mise à la retraite ; qu'ayant constaté que Madame Y... avait été engagé en qualité de responsable de la gestion de risques quand Monsieur X... occupait les fonctions de responsables des assurances, la Cour d'appel, qui a néanmoins retenu le contrat à durée indéterminée conclu avec Madame Y... était en lien avec la mise à la retraite de Monsieur X..., a violé l'article 31-2 de la convention collective susvisée.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Michel X... de sa demande tendant à faire juger qu'il bénéficiait de la qualité de salarié protégé et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non respect du libre exercice d'un mandat de représentant du personnel et pour discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... explique à l'appui de ses demandes en paiement de dommages et intérêts avoir été régulièrement oublié des convocations aux réunions du CHSCT et de la liste des destinataires d'informations sociales malgré plusieurs rappels de la responsable de la section syndicale SUPPER ; qu'il soutient également avoir été victime d'une discrimination syndicale caractérisée par une absence de formation pendant les années 2001, 2002, 2003, une absence de RDV annuel, une absence de reconnaissance financière ou morale de ses résultats professionnels satisfaisants, des mesures d'isolement physique et une absence de réponse à ses questions ; que la société TAS fait valoir tout d'abord que Monsieur X... ne démontre pas qu'il ait été régulièrement désigné représentant du syndicat SUPPER le 23 octobre 2002, ce qui la conduit à conclure au rejet de ses demandes fondées sur ce mandat syndical ; qu'elle soutient subsidiairement qu'elle n'a pas empêché Monsieur X... d'exercer son mandat, s'il existe, et qu'il n'a fait l'objet d'aucune discrimination à raison de l'exercice d'une activité syndicale ; que force est de constater que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de sa désignation comme représentant syndical du syndicat SUPPER au CHSCT de Bagneux, le mail du 22 juillet 2003 de Claude Z..., délégué syndical central à TAD, indiquant cette désignation à la DRH de TAD, ne faisant pas cette démonstration en l'absence de la production de ce courrier du 22 juillet 2003 ou de tout autre courrier désignant Monsieur X... en cette qualité auprès de la direction de l'entreprise ; que Monsieur X... ne pouvant pas se prévaloir d'un mandat syndical, la Cour ne peut dans ces conditions que rejeter sa demande de dommages et intérêts pour non respect du libre exercice d'un mandat de représentation du personnel et pour discrimination syndicale » ;
ALORS D'UNE PART QUE la dénaturation par omission donne ouverture à cassation ; que tel est le cas lorsque le juge du fond fait abstraction d'un document régulièrement produit aux débats, et de nature à avoir une incidence sur la solution du litige ; que Monsieur X... avait produit aux débats le mail du 22 juillet 2003 indiquant qu'il était désigné représentant du syndicat Supper au Chsct ; qu'en énonçant que Monsieur X... ne rapportait pas la preuve de sa désignation en l'absence de la production du courrier du 22 juillet 2003, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une dénaturation par omission et a violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les contestations relatives à la désignation des représentants du personnel au CHSCT sont recevables dans un délai de quinze jours suivant leur désignation et que le point de départ du délai de 15 jours pour contester la désignation court à compter de la date à laquelle la désignation a été portée à la connaissance de la personne qui la conteste ; qu'il s'ensuit que l'employeur qui n'a pas contesté la désignation dans les délais prévus par l'art. R. 4613-11 du Code du travail ne peut remettre en cause, à l'occasion de la rupture du contrat de travail, la régularité de la désignation et le bénéfice protecteur ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que l'employeur avait été effectivement informé de la désignation de Monsieur X... en qualité de représentant au Chsct au plus tard par le mail du 22 juillet 2003 ; qu'en décidant néanmoins pour débouter le salarié que la société TAD pouvait remettre en cause la désignation de Monsieur X... à l'occasion de la rupture du contrat de travail quand il lui appartenait de rechercher si l'employeur avait contesté la désignation de Monsieur X... dans le délai de quinze jours à compter du mail du 22 juillet 2003, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4613-3 et R. 4613-11 du Code du travail.