LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- Le conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile,
contre l'arrêt n° 270 de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de REIMS, en date du 15 décembre 2011, qui, dans l'information suivie contre MM. Laurent X..., Jean-Michel Y..., Jacques Z..., Joël A..., Noël B... et Mme Nathalie C... du chef d'exercice illégal de la pharmacie, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 29 octobre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Arnould, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de la société civile professionnelle ODENT et POULET, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBERGE ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 1er § 2 de la Directive n° 2001/83/CE du 6 novembre 2001 modifiée par la directive n°2004/27/C E du 31 mars 2004, L. 4211-1, L. 5111-1 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale et violation de la loi ;
"en ce que l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à suivre sur la plainte déposée le 23 décembre 1999 par le conseil national de l'ordre des pharmaciens du chef d'exercice illégal de la profession de pharmacien à raison de la fabrication et de la commercialisation de la solution antiseptique incolore de marque Mercurochrome et de l'alcool modifié à 70 degrés de marques Mercurochrome et Hansaplast ;
"aux motifs que, concernant la solution antiseptique de marque Mercurochrome : que la mention, figurant sur l'emballage de ce produit, que celui-ci doit être appliqué autour de la plaie ne suffit pas à lui attribuer la qualification de médicament par présentation dès lors qu'il est clairement indiqué que nettoyage de la plaie elle-même exige l'utilisation d'un autre produit et que le consommateur normalement avisé ne peut donc se méprendre sur l'utilisation de cette solution antiseptique, inopérante sur la plaie elle-même ; que la qualification de médicament par fonction ne peut être décernée davantage audit produit, celui-ci n'ayant d'autre effet que de contribuer à repousser un assaut microbien sans posséder aucune des propriétés énumérées à l'article L. 5111-1 du code de la santé publique (qui reprend les termes de l'article L. 511-1 du même code en vigueur lors de la commission des faits de la cause) lesquelles sont exigées pour que la substance concernée soit élevée au rang des médicaments ; quant à l'alcool modifié à 70° de marques Mercurochrome et Hansaplast : que ces substances vendues étant vendues sous un emballage dépouillé de toute mention vantant une action une action thérapeutique, elles ne peuvent être considérées comme médicaments par présentation ; attendu que la qualification de médicament par fonction ne peut non plus leur être décernée ; qu'en effet, si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique propre à prévenir ou combattre une infection, cet effet antiseptique ne leur confère pas pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques ; qu'il n'y a donc pas là charges suffisantes de l'infraction poursuivie ;
"1°) alors que constitue un médicament par présentation toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales ; que la notion de médicament par présentation doit s'interpréter de manière extensive ; qu'ainsi, il y a lieu de considérer qu'un produit est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives lorsque, d'une part, il est décrit ou recommandé expressément comme tel, éventuellement au moyen d'étiquettes, de notices ou d'une présentation orale ou, d'autre part, lorsqu'il apparaît, de manière implicite mais certaine, aux yeux d'un consommateur moyennement avisé, que ledit produit devrait, eu égard à sa présentation, avoir des propriétés curatives ou préventives ; qu'au cas présent, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a relevé, s'agissant de l'alcool à 70 degrés de marques Mercurochrome et Hansaplast que : « ces substances vendues étant vendues sous un emballage dépouillé de toute mention vantant une action une action thérapeutique, elles ne peuvent être considérées comme médicaments par présentation » ; que, s'agissant de la solution antiseptique de marque Mercurochrome, elle a retenu que : « la mention, figurant sur l'emballage de ce produit, que celui-ci doit être appliqué autour de la plaie ne suffit pas à lui attribuer la qualification de médicament par présentation dès lors qu'il est clairement indiqué que nettoyage de la plaie elle-même exige l'utilisation d'un autre produit et que le consommateur normalement avisé ne peut donc se méprendre sur l'utilisation de cette solution antiseptique, inopérante sur la plaie elle-même » ; qu'en se bornant à écarter la qualification de médicament par présentation en envisageant les seules mentions explicites du conditionnement des produits litigieux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la qualification de médicament par présentation pouvait résulter d'éléments implicites tels que la présentation, les indications sur la composition, la posologie, les précautions d'emploi et les contre-indications ainsi que la mention des termes « Laboratoires », « pour nettoyer et désinfecter », « antiseptique » et « permet de nettoyer sans douleur autour des petites blessures, nettoyer la plaie », la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;
"2) alors que la cour a relevé que l'emballage de l'antiseptique indiquait que celui-ci devait être étalé autour de la plaie ; qu'il résultait de cette mention que le produit revendiquait une action curative à l'égard des lésion, le cas échéant avec l'accompagnement d'autres produits ; par suite, il résultait des mentions de l'emballage que l'antiseptique de marque Mercurochrome devait être regardé comme un médicament par présentation, de sorte qu'en excluant cette qualification, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;
"3°) alors que constitue un médicament par fonction toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ; que, pour décider si un produit relève de la définition du médicament par fonction, les autorités nationales, agissant sous le contrôle du juge, doivent se prononcer au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques du produit, dont notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques telles qu'elles peuvent être établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation ; qu'en outre, l'existence de propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, qui constitue le critère déterminant sur la base duquel il convient d'apprécier si un produit constitue un médicament par fonction, doit être positivement établie par la science ; qu'au cas présent, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de l'alcool à 70 degrés de marques Mercurochrome et Hansaplast, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a relevé que : « la qualification de médicament par fonction ne peut non plus leur être décernée ; qu'en effet, si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique prop re à prévenir ou combattre une infection, cet effet antiseptique ne leur confère pas pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques » ; que, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de la solution antiseptique de marque Mercurochrome, la chambre de l'instruction de la cour d'appel a retenu que : « la qualification de médicament par fonction ne peut être décernée davantage audit produit, celui-ci n'ayant d'autre effet que de contribuer à repousser un assaut microbien sans posséder aucune des propriétés énumérées à l'article L. 5111-1 du code de la santé publique (qui reprend les termes de l'article L. 511-1 du même code en vigueur lors de la commission des faits de la cause) lesquelles sont exigées pour que la substance concernée soit élevée au rang des médicaments » ; qu'en se déterminant ainsi, alors que le constat de l'existence, d'une part, d'une vertu thérapeutique propre à prévenir et combattre l'infection par un effet antiseptique s'agissant de l'alcool à 70 degrés et, d'autre part, d'un effet consistant à repousser un assaut microbien s'agissant de la solution antiseptique, impliquait nécessairement l'existence d'une action pharmacologique, immunologique ou métabolique de nature à restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les textes visés au moyens ;
"4) alors que, et subsidiairement, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de l'alcool à 70 degrés de marques Mercurochrome et Hansaplast, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims a relevé que : « la qualification de médicament par fonction ne peut non plus leur être décernée ; qu'en effet, si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique propre à prévenir ou combattre une infection, cet effet antiseptique ne leur confère pas pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques » ; que, pour écarter la qualification de médicament par fonction à l'égard de la solution antiseptique de marque Mercurochrome, la chambre de l'instruction de la cour d'appel a retenu que : « la qualification de médicament par fonction ne peut être décernée davantage audit produit, celui-ci n'ayant d'autre effet que de contribuer à repousser un assaut microbien sans posséder aucune des propriétés énumérées à l'article L. 5111-1 du code de la santé publique (qui reprend les termes de l'article L. 511-1 du même code en vigueur lors de la commission des faits de la cause) lesquelles sont exigées pour que la substance concernée soit élevée au rang des médicaments » ; qu'en se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction de la cour d'appel, qui ne pouvait, sans se contredire, à la fois constater que les deux produits litigieux possédaient des propriétés thérapeutiques antiseptiques ainsi qu'un effet consistant à repousser un assaut microbien, et énoncer qu'ils n'étaient pas utilisés en vue de restaurer, modifier ou corriger les fonctions physiologiques, n'a pas justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ;
"5°) alors que, et subsidiairement, constitue un médicament par fonction toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ; que, pour décider si un produit relève de la définition du médicament par fonction, les autorités nationales, agissant sous le contrôle du juge, doivent se prononcer au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques du produit, dont notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques telles qu'elles peuvent être établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation ; qu'au cas présent, pour conclure que l'alcool à 70 degrés de marques Mercurochrome et Hansaplast ne constituait pas un médicament par fonction, la cour d'appel retenu que : « la qualification de médicament par fonction ne peut non plus leur être décernée ; qu'en effet, si l'alcool à 70° possède une vertu thérapeutique propre à prévenir ou combattre une infection, cet effet antiseptique ne leur confère pas pour autant le pouvoir de modifier les fonctions physiologiques » ; que, pour conclure que la solution antiseptique de marque Mercurochrome ne constituait pas un médicament par fonction, elle a jugé que : « la qualification de médicament par fonction ne peut être décernée davantage audit produit, celui-ci n'ayant d'autre effet que de contribuer à repousser un assaut microbien sans posséder aucune des propriétés énumérées à l'article L. 5111-1 du code de la santé publique (qui reprend les termes de l'article L. 511-1 du même code en vigueur lors de la commission des faits de la cause) lesquelles sont exigées pour que la substance concernée soit élevée au rang des médicaments » ; que pour les deux produits litigieux, la cour d'appel de Reims s'est donc bornée à envisager le critère des propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, sans envisager, comme elle y était pourtant invitée, les critères de la composition, des modalités d'emploi, de l'ampleur de la diffusion, de la connaissance que les consommateurs ont du produit et des risques que peut entraîner son utilisation ; qu'en se prononçant ainsi, sans procéder à l'analyse concrète qui lui incombait, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Reims n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes visés au moyen" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 23 décembre 1999, le conseil national de l'ordre des pharmaciens a porté plainte et s'est constitué partie civile du chef d'exercice illégal de la pharmacie, en raison de la commercialisation par le magasin Carrefour de Saint-André-les-Vergers (Aube), de produits, en l'espèce, des solutions antiseptiques et de l'alcool modifié à 70 °, qu'il considérait comme des médicaments ; qu'une information judiciaire a été ouverte ;
Attendu que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction, l'arrêt prononce par les motifs reproduits au moyen; 
Attendu qu'en cet état, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ; 
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix décembre deux mille treize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;