LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, M. O..., engagé par la société Transdev Dauphiné en qualité de conducteur receveur le 1er août 2011, a saisi la juridiction prud'homale le 22 novembre 2013 aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième, septième, huitième et neuvième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner une cassation ;
Sur le dixième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnisation présentée au titre des heures de contrepartie obligatoire en repos acquises en conséquence des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, alors, selon le moyen, que lorsque le salarié ne sollicite pas la prise des repos acquis au titre de la contrepartie obligatoire en repos, il appartient à l'employeur, dans le délai d'un an suivant l'ouverture des droits du salarié, de lui demander de prendre effectivement ses repos ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait la réparation du préjudice subi en conséquence du non-respect par la société de son obligation de lui demander de prendre en temps de repos les heures de contrepartie obligatoire en repos acquises en conséquence des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ; qu'en rejetant sa demande d'indemnisation sans constater qu'il lui avait été demandé de prendre en temps de repos les heures acquises au titre de la contrepartie obligatoire en repos, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-11 et D. 3121-10 du code du travail ;
Mais attendu que les dispositions des articles L. 3121-11 et D. 3121-10 du code du travail, dans leur rédaction issue respectivement de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et du décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008, ne sont pas applicables aux heures de repos correspondant à la contrepartie obligatoire en repos due pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel affectées à un compte épargne-temps ; que le moyen est inopérant ;
Mais sur le onzième moyen :
Vu l'article L. 3121-33 du code du travail, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande d'indemnisation présentée au titre du non-respect des temps de pause, l'arrêt retient que le salarié n'apporte aucun élément de preuve sur le fait qu'il n'a pu prendre de temps de pause ou bénéficier de compensation en terme de repos compensateur ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la preuve du respect des temps de pause incombe à l'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. O... de ses demandes d'indemnisation relatives au temps de pause, l'arrêt rendu le 21 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne la société Transdev Dauphiné aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Transdev Dauphiné à payer à M. O... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé par Mme Leprieur, conseiller le plus ancien, en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. O....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que la société soit condamnée à lui payer des dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.
AUX MOTIFS propres QUE l'employeur aurait demandé à Monsieur O... de prendre un véhicule non équipé de pneus neige pour assurer un trajet jusqu'aux [...] le 06 avril 2012, ce qu'il aurait refusé, exerçant son droit de retrait et attendant qu'un autre véhicule correctement équipé lui soit confié ; que l'employeur conteste les faits mais le salarié produit une attestation d'un salarié présent sur les lieux en ce sens ; que, cependant, Monsieur O... a pu repartir deux heures plus tard avec un véhicule correctement équipé et sa sécurité n'a pas été mise en danger ni celle de ses passagers et force est de constater qu'il s'agit du seul fait qui le concerne et que ce fait est antérieur d'un an et demi à sa demande de résiliation judiciaire et n'a donc pas empêché la poursuite du contrat de travail ; qu'en effet, pour le surplus, Monsieur O... fait état d'autres manquements en matière de sécurité qui ont trait à d'autres salariés et qui sont somme toutes isolés compte tenu du nombre de véhicules en circulation dans l'entreprise ; que, concernant les faits dénoncés par Monsieur I... notamment, il convient de se rapporter à l'arrêt rendu par la présente Cour, versé aux débats, selon lequel Monsieur I... n'établissait pas que l'employeur avait manqué à son obligation de sécurité résultat ; que s'agissant du cahier de signalement, ne figurent sur ce cahier destiné à identifier les anomalies afin que l'atelier procède aux mesures nécessaires de réparation, que 3 signalements relatifs aux pneus dont aucun ne concerne Monsieur O..., en date des 05 novembre 2014,09 juin 2015 et 22 juin 2015 qui montre que les pneus endommagés signalés ont été changés sans retard ; qu'enfin, une seule amende a été dressée par la DREAL en juillet 2015 pour un problème de pneus et la société TRANSDEV DAUPHINE démontre qu'elle a réagi immédiatement auprès de l'entreprise MICHELIN, chargée de contrôler une fois par mois l'ensemble des véhicules du parc ; qu'il est donc établi que l'employeur a respecté son obligation de sécurité de résultat ;
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur G... O... soutient que la SAS TRANSDEV DAUPHINE a manqué à son obligation de résultat et de sécurité en l'obligeant à conduire des véhicules avec des pneus lisses ; qu'il dit avoir usé de son droit de retrait et obtenu un véhicule équipé de pneus neige ; qu'il affirme qu'à multiples reprises il a dû alerter son employeur pour qu'il respecte les obligations concernant la sécurité du matériel fourni ; qu'il relate l'altercation de Monsieur I... du 6 septembre 2012 concernant les pneus avant de son véhicules qu'il estimait lisses ; que Monsieur I... aurait proféré des insultes à son égard et il produit des extraits du cahier de signalement à la disposition des chauffeurs pour noter des réparation à faire; que Monsieur G... O... dit ne pouvoir exercer son travail en toute sécurité et sérénité, situation qui affecterait son état de santé ; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE explique que Monsieur G... O... avait l'habitude de se rendre à destination avec le même véhicule et le 6 avril 2012, un autre véhicule lui avait été affecté, ce qui ne lui convenait pas ; qu'elle dit que Monsieur G... O... n'a pas usé de son droit de retrait et aurait attendu le retour de son véhiculé habituel pour effectuer sa mission ; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE ajoute que le cahier de signalement a pour but de permettre aux chauffeurs d'avertir le service réparation des interventions nécessaires pour faire circuler les véhicules dans un état de sécurité optimale pour son personnel et ses passagers ; que le Conseil dira que Monsieur G... O... se limite à affirmer des manquements de la SAS TRANSDEV DAUPHINE dans son obligation de sécurité sans produire des éléments probants à l'appui de ses dires, ni des attestations d'autres salariés de l'entreprise ayant été confrontés à ces manquement et qu'il n'a en aucun cas saisi le CHSCT ou les délégués du personnel sur ces points ; que le Conseil dira que Monsieur G... O... ne justifie pas d'un manquement à l'obligation de sécurité de résultat de la part de la SAS TRANSDEV DAUPHINE et ne fera pas droit à sa demande d'indemnité qu'il sollicite à ce titre.
ALORS QUE méconnait son obligation de sécurité l'employeur qui expose le salarié à une situation de nature à compromettre sa santé ou sécurité quand bien même, par sa diligence, le salarié se serait soustrait à cette situation dangereuse ; que la cour d'appel a constaté que la société avait confié au salarié un véhicule équipé de pneus lisses alors que des chutes de neige étaient prévues ; qu'en retenant néanmoins que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de sécurité au motif qu'après avoir exercé son droit de retrait, le salarié s'était vu confier un véhicule correctement équipé, la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à justifier sa décision, a violé les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit dit et jugé nul le blâme notifié le 19 novembre 2013 et à ce que la société soit condamnée à lui payer des dommages intérêts.
AUX MOTIFS QUE la société TRANSDEV DAUPHINE a notifié un blâme à Monsieur O... pour avoir déboutonné son pantalon en public ; que Monsieur O... le conteste, indiquant qu'il a seulement déboutonné deux boutons de son pantalon sans jamais le baisser ; que cette action étant en réaction avec les insultes qu'il aurait subi de la part du régulateur, Monsieur R... ; qu'il résulte des pièces versées au dossier que Monsieur O... a bénéficié d'un délai supérieur au délai de 5 jours ouvrables entre la date de présentation de la convocation au domicile du salarié et de la date de l'entretien préalable alors que, s'agissant d'un simple blâme, l'employeur n'avait pas à respecter la procédure disciplinaire ; que sur le fond, Monsieur O... a reconnu dans son courrier du 16 octobre 2016 et encore dans ses écritures avoir répondu aux insultes de Monsieur R... au dépôt, devant plusieurs personnes, en déboutonnant son pantalon ; qu'il ne lui a jamais été reproché d'avoir baissé son pantalon ; que par ailleurs M. R... a également été sanctionné d'un blâme ; que la sanction est donc parfaitement justifiée et proportionnée
ALORS QUE le bien-fondé d'une sanction s'apprécié au regard notamment des circonstances dans lesquelles se sont déroulés les faits reprochés au salarié ; qu'en retenant que le blâme notifié au salarié le 19 novembre 2013 était justifié sans rechercher si le geste imputé au salarié ne pouvait s'expliquer par les attaqués subies par ce dernier de la part du régulateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit dite et jugée nulle la mise à pied disciplinaire notifiée le 24 janvier 2014 et à ce que la société soit condamnée à lui payer un rappel de salaire sur mise à pied, outre les congés payés afférents, ainsi que des dommages intérêts.
AUX MOTIFS QUE Monsieur O... soutient que son employeur lui aurait infligé une mise à pied disciplinaire non fondée pour des faits s'étant déroulés les 09 novembre et 12 décembre 2013 ; que le 09 novembre 2013, Monsieur O..., malade, n'a pu prendre son service à 5h42 ; qu'il n'a répondu qu'à l0h au régulateur, l'entreprise étant informée alors seulement de son absence ; qu'or, il résulte du contrat de travail que le salarié doit, « en cas d'absence, qu'elle qu'en soit la cause, afin de permettre la mise en oeuvre des mesures nécessaires à la continuité des services : avertir ou faire avertir l'entreprise (au numéro de téléphone communiqué lors de la prise de fonctions), dans les plus brefs délais et au moins la veille si l'absence est prévisible » ; que Monsieur O... ne justifie pas qu'il n'était pas en mesure de prévenir son employeur de son absence dans les plus brefs délais ; qu'il est allé consulter son médecin traitant dans la journée et a réalisé un électrocardiogramme à 14hl8. Il n'était donc pas hors d'état médicalement de passer un coup de téléphone ; qu'or, cette absence de prévenance a eu pour conséquence que la société TRANSDEV DAUPHINE, qui assure une mission de service public, n'a pu pallier l'absence de son salarié et s'est vue infliger une pénalité de 400 € par la SEMITAG, son donneur d'ordres, dès lors que plusieurs allers-retours n'ont pu être assurés ; que le 12 décembre 2013, Monsieur O... a été vu par Monsieur F..., contrôleur, conduire en utilisant des oreillettes ; que Monsieur O... a violé les règles applicables et inscrites dans une note de service du 14 mai 2012, le règlement intérieur et le document T AG "consignes d'exploitation et de sécurité bus" ; que le règlement intérieur et les notes de service sont affichées dans l'entreprise ; que Monsieur F... a attesté des faits ; que Monsieur O... est un conducteur expérimenté, syndicalement investi et donc parfaitement aux faits des règles de l'entreprise ; que par conséquent, nonobstant l'appréciation de l'inspecteur du travail, l'employeur étant seul détenteur du pouvoir de direction, la sanction était parfaitement justifiée et proportionnée et il n'y a pas lieu de l'annuler
ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments produits par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant que la mise à pied notifiée au salarié le 24 janvier 2014 était justifiée par le délai mis par celui-ci pour prévenir de son absence le 9 novembre 2013 sans examiner les certificats médicaux produits pour justifier de l'impossibilité dans laquelle il s'était trouvé, en raison de son état de santé, de prévenir de son absence dans un bref délai, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit dite et jugée nulle la mise à pied disciplinaire notifiée le 29 juin 2015 et à ce que la société soit condamnée à lui payer un rappel de salaire sur mise à pied, outre les congés payés afférents, ainsi que des dommages intérêts.
AUX MOTIFS QUE Monsieur O... a été sanctionné de 2 jours de mise à pied disciplinaire pour deux faits ; que Madame Q..., usagère, a fait une réclamation pour le comportement brutal de Monsieur O... à son encontre le 12 mai 2015 ; que Madame Q... était en fauteuil roulant et a demandé au conducteur de conduire plus doucement dans les virages ; que Monsieur O... aurait refusé en lui hurlant dessus ; que Madame Q... était accompagnée d'un chauffeur PMR SEMITAG en civil ; que sa réclamation a été communiquée à Monsieur O... ; que ce dernier qui nie les faits a produit seulement en appel deux témoignages de clients remettant en cause les allégations de l'usagère ; que pourtant datées des 21 et 24 mai 2015, ces attestations n'ont jamais été produites auparavant ; qu'elles ne seront donc pas retenues ; que par ailleurs Monsieur O... a contacté directement la SEMITAG pour tenter d'obtenir des éléments sur cette affaire, de façon réitérée, malgré les directives données par son employeur ; que la SEMITAG s'en est plaint à la société TRANSDEV DAUPHINE ; que le directeur de la société a reçu Monsieur O... pour lui demander de ne plus effectuer ce genre de démarches qui nuisait aux relations commerciales entre la SEMITAG et son employeur ; que ce dernier a persisté le 27 mai 2015, ce qui a valu à la société TRANSDEV DAUPHINE de recevoir un autre courriel de la SEMITAG ; que Monsieur O... a ensuite, lors de l'entretien préalable, menacé la société TRANSDEV DAUPHINE de contacter à nouveau le régulateur PCC avec son propre téléphone ; que Monsieur O... a donc fait preuve d'un comportement brutal et d'insubordination ; que la sanction est par conséquent justifiée, nonobstant l'appréciation de l'inspecteur du travail qui relève que la procédure disciplinaire a été engagée postérieurement à un droit d'alerte du 16 avril 2015 et antérieurement à un préavis de grève déposé le 26 mai 2015 sans qu'aucun lien ne puisse être établi entre les faits reprochés à Monsieur O... et ces événements
ALORS QUE la circonstance qu'une attestation ait été produite pour la première fois devant la cour d'appel ne saurait, à elle seule, lui ôter tout caractère probant ; qu'en se fondant, pour dire qu'il y avait lieu d'écarter des débats les attestations produites par le salarié pour démontrer le caractère infondé de la mise à pied notifiée le 29 juin 2015, sur la circonstance que ces attestations avaient été produites pour la première fois en appel, la cour, qui a statué par un motif impropre à justifier sa décision, a violé l'article 1353 (anc. art. 1315) du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit dite et jugée nulle la mise à pied disciplinaire notifiée le 11 août 2015 et à ce que la société soit condamnée à lui payer un rappel de salaire sur mise à pied, outre les congés payés afférents, ainsi que des dommages intérêts.
AUX MOTIFS QUE Monsieur O... a été sanctionné en raison de deux retards à sa prise de poste les 05 et 27 mai 2015 et de son attitude envers son supérieur hiérarchique Monsieur S... ; que Monsieur O... a reconnu le retard de 30 minutes du 27 mai 2015 due à une panne de réveil ; qu'il attribue le retard de 5 minutes du 05 mai 2015 au fait que l'atelier avait bloqué le bus ; que l'attestation de Monsieur U... qu'il produit pour justifier ses dires est rédigé en termes hypothétiques ; qu'en conséquence, les faits sont établis ; que par ailleurs, Monsieur O..., dans un courrier du 05 mai 2015, a tenu des propos désobligeants sur son supérieur hiérarchique, remettant en cause ses dires ; qu'il produit une attestation d'un mécanicien selon lequel Monsieur S... lui aurait demandé de rédiger une fausse attestation pré remplie, ce qu'il aurait refusé ; que ce témoignage isolé est cependant sans rapport avec les faits ; que la sanction est donc justifiée
ALORS QU'il appartient au juge de rechercher au-delà des énonciations du courrier notifiant cette mesure la véritable cause de la sanction prononcée à l'encontre du salarié ; qu'en s'abstenant de rechercher si, ainsi qu'il était soutenu devant elle, la véritable de cause la mise à pied notifiée le 11 août 2015 n'était pas la réclamation adressée par le salarié à son supérieur hiérarchique le 30 mai 2015, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit dite et jugée nulle la mise à pied disciplinaire notifiée le 19 janvier 2016 et à ce que la société soit condamnée à lui payer un rappel de salaire sur mise à pied, outre les congés payés afférents, ainsi que des dommages intérêts.
AUX MOTIFS QUE l'employeur reproche à Monsieur O... une attitude de provocation dans ses écrits et un manque de respect envers la hiérarchie ; que Monsieur O... ne conteste pas les faits établis notamment par plusieurs courriels de Monsieur T..., chef d'atelier ; que le salarié tente de s'en exonérer en alléguant du harcèlement moral qu'il aurait subi ; que les faits de dénigrement du travail des mécaniciens sont graves, sont étrangers aux relations conflictuelles que le salarié peut entretenir avec sa direction et la sanction est parfaitement justifiée
ALORS QUE le bien-fondé d'une sanction s'apprécie au regard notamment du contexte dans lequel se sont déroulés les faits reprochés au salarié ; qu'en refusant de prendre en compte le contexte conflictuel existant entre le salarié et sa hiérarchie pour déterminer si l'attitude provocatrice et le manque de respect imputés au salarié envers sa hiérarchie étaient de nature à justifier la mise à pied notifiée le 19 janvier 2016, la cour d'appel a violé les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le salarié n'avait pas été victime de harcèlement moral et de l'AVOIR débouté de la demande de dommages intérêts présentée à ce titre.
AUX MOTIFS QUE Monsieur O... soutient qu'il a été l'objet de harcèlement moral de la part de son employeur ; qu'il appartient au salarié d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que selon Monsieur O..., la société TRANSDEV DAUPHINE aurait fait preuve d'acharnement à son encontre en multipliant les courriers de mise en garde, les demandes d'explication et les sanctions à son encontre ; qu'il fait état de 30 courriers recommandés ; que comme le fait justement remarquer l'employeur, 8 courriers répondent aux courriers de Monsieur O... qui a adressé quant à lui 33 courriers recommandés, 2 courriers repoussent la date d'entretien à la demande du salarié, deux courriers lui demandent de ne plus envoyer de plis recommandés mais des courriers recommandés afin que ses plis fermés avec de la colle et du scotch ne soient pas abîmés lors de l'ouverture, un courrier le convoque pour un droit d'alerte qu'il a lancé, un courrier le convoque au CE Extraordinaire ; que si par ailleurs, Monsieur O... a fait l'objet de nombreuses demandes d'explication, ces demandes n'ont pas été suivies toutes de sanctions ; que Monsieur O... soutient que des sanctions ne pouvaient lui être infligées du fait qu'il était salarié protégé ; que cependant, un employeur peut légitimement sanctionner, y compris d'une mise à pied disciplinaire, un salarié protégé ; qu'il convient en conséquence d'examiner les sanctions notifiées à M. O... pour savoir si elles étaient justifiées ou si, comme le conseil de prud'hommes l'a retenu, les sanctions infligées au salarié relevaient du pouvoir de direction de l'employeur ; - le blâme du 19 novembre 2013 : la société TRANSDEV DAUPHINE a notifié un blâme à Monsieur O... pour avoir déboutonné son pantalon en public ; que Monsieur O... le conteste, indiquant qu'il a seulement déboutonné deux boutons de son pantalon sans jamais le baisser ; que cette action étant en réaction avec les insultes qu'il aurait subi de la part du régulateur, Monsieur R... ; qu'il résulte des pièces versées au dossier que Monsieur O... a bénéficié d'un délai supérieur au délai de 5 jours ouvrables entre la date de présentation de la convocation au domicile du salarié et de la date de l'entretien préalable alors que, s'agissant d'un simple blâme, l'employeur n'avait pas à respecter la procédure disciplinaire ; que sur le fond, Monsieur O... a reconnu dans son courrier du 16 octobre 2016 et encore dans ses écritures avoir répondu aux insultes de Monsieur R... au dépôt, devant plusieurs personnes, en déboutonnant son pantalon ; qu'il ne lui a jamais été reproché d'avoir baissé son pantalon ; que par ailleurs M. R... a également été sanctionné d'un blâme ; que la sanction est donc parfaitement justifiée et proportionnée ; - la mise à pied en date du 24 janvier 2014 : que Monsieur O... soutient que son employeur lui aurait infligé une mise à pied disciplinaire non fondée pour des faits s'étant déroulés les 09 novembre et 12 décembre 2013 ; que le 09 novembre 2013, Monsieur O..., malade, n'a pu prendre son service à 5h42 ; qu'il n'a répondu qu'à l0h au régulateur, l'entreprise étant informée alors seulement de son absence ; qu'or, il résulte du contrat de travail que le salarié doit, « en cas d'absence, qu'elle qu'en soit la cause, afin de permettre la mise en oeuvre des mesures nécessaires à la continuité des services : avertir ou faire avertir l'entreprise (au numéro de téléphone communiqué lors de la prise de fonctions), dans les plus brefs délais et au moins la veille si l'absence est prévisible » ; que Monsieur O... ne justifie pas qu'il n'était pas en mesure de prévenir son employeur de son absence dans les plus brefs délais ; qu'il est allé consulter son médecin traitant dans la journée et a réalisé un électrocardiogramme à 14hl8. Il n'était donc pas hors d'état médicalement de passer un coup de téléphone ; qu'or, cette absence de prévenance a eu pour conséquence que la société TRANSDEV DAUPHINE, qui assure une mission de service public, n'a pu pallier l'absence de son salarié et s'est vue infliger une pénalité de 400 € par la SEMITAG, son donneur d'ordres, dès lors que plusieurs allers-retours n'ont pu être assurés ; que le 12 décembre 2013, Monsieur O... a été vu par Monsieur F..., contrôleur, conduire en utilisant des oreillettes ; que Monsieur O... a violé les règles applicables et inscrites dans une note de service du 14 mai 2012, le règlement intérieur et le document T AG "consignes d'exploitation et de sécurité bus" ; que le règlement intérieur et les notes de service sont affichées dans l'entreprise ; que Monsieur F... a attesté des faits ; que Monsieur O... est un conducteur expérimenté, syndicalement investi et donc parfaitement aux faits des règles de l'entreprise ; que par conséquent, nonobstant l'appréciation de l'inspecteur du travail, l'employeur étant seul détenteur du pouvoir de direction, la sanction était parfaitement justifiée et proportionnée et il n'y a pas lieu de l'annuler ; - la mise à pied du 29 juin 2015 : Monsieur O... a été sanctionné de 2 jours de mise à pied disciplinaire pour deux faits ; que Madame Q..., usagère, a fait une réclamation pour le comportement brutal de Monsieur O... à son encontre le 12 mai 2015 ; que Madame Q... était en fauteuil roulant et a demandé au conducteur de conduire plus doucement dans les virages ; que Monsieur O... aurait refusé en lui hurlant dessus ; que Madame Q... était accompagnée d'un chauffeur PMR SEMITAG en civil ; que sa réclamation a été communiquée à Monsieur O... ; que ce dernier qui nie les faits a produit seulement en appel deux témoignages de clients remettant en cause les allégations de l'usagère ; que pourtant datées des 21 et 24 mai 2015, ces attestations n'ont jamais été produites auparavant ; qu'elles ne seront donc pas retenues ; que par ailleurs Monsieur O... a contacté directement la SEMITAG pour tenter d'obtenir des éléments sur cette affaire, de façon réitérée, malgré les directives données par son employeur ; que la SEMITAG s'en est plaint à la société TRANSDEV DAUPHINE ; que le directeur de la société a reçu Monsieur O... pour lui demander de ne plus effectuer ce genre de démarches qui nuisait aux relations commerciales entre la SEMITAG et son employeur ; que ce dernier a persisté le 27 mai 2015, ce qui a valu à la société TRANSDEV DAUPHINE de recevoir un autre courriel de la SEMITAG ; que Monsieur O... a ensuite, lors de l'entretien préalable, menacé la société TRANSDEV DAUPHINE de contacter à nouveau le régulateur PCC avec son propre téléphone ; que Monsieur O... a donc fait preuve d'un comportement brutal et d'insubordination ; que la sanction est par conséquent justifiée, nonobstant l'appréciation de l'inspecteur du travail qui relève que la procédure disciplinaire a été engagée postérieurement à un droit d'alerte du 16 avril 2015 et antérieurement à un préavis de grève déposé le 26 mai 2015 sans qu'aucun lien ne puisse être établi entre les faits reprochés à Monsieur O... et ces événements ; - la mise à pied disciplinaire du 11 août 2015 : Monsieur O... a été sanctionné en raison de deux retards à sa prise de poste les 05 et 27 mai 2015 et de son attitude envers son supérieur hiérarchique Monsieur S... ; que Monsieur O... a reconnu le retard de 30 minutes du 27 mai 2015 due à une panne de réveil ; qu'il attribue le retard de 5 minutes du 05 mai 2015 au fait que l'atelier avait bloqué le bus ; que l'attestation de Monsieur U... qu'il produit pour justifier ses dires est rédigé en termes hypothétiques ; qu'en conséquence, les faits sont établis ; que par ailleurs, Monsieur O..., dans un courrier du 05 mai 2015, a tenu des propos désobligeants sur son supérieur hiérarchique, remettant en cause ses dires ; qu'il produit une attestation d'un mécanicien selon lequel Monsieur S... lui aurait demandé de rédiger une fausse attestation pré remplie, ce qu'il aurait refusé ; que ce témoignage isolé est cependant sans rapport avec les faits ; que la sanction est donc justifiée ; - la mise à pied du 19 janvier 2016 : L'employeur reproche à Monsieur O...  une attitude de provocation dans ses écrits et un manque de respect envers la hiérarchie ; que Monsieur O... ne conteste pas les faits établis notamment par plusieurs courriels de Monsieur T..., chef d'atelier ; que le salarié tente de s'en exonérer en alléguant du harcèlement moral qu'il aurait subi ; que les faits de dénigrement du travail des mécaniciens sont graves, sont étrangers aux relations conflictuelles que le salarié peut entretenir avec sa direction et la sanction est parfaitement justifiée ; que Monsieur O... n'établit donc pas de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ;
AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L. 1152-1 du Code du travail définit et réprime le harcèlement moral ; que selon cet article ; « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que cette définition n'inclut aucune condition de durée : les agissements doivent être répétés ; qu'il n'est pas nécessaire de prouver les effets du harcèlement moral sur la santé pour en démontrer l'existence, toutefois le salarié est néanmoins tenu d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que Monsieur G... O... soutient que la SAS TRANSDEV DAUPHINE aurait exercé des pressions pour qu'il ne se présente pas aux élections du CHSCT et produit la lettre de l'inspecteur du travail du 6 janvier 2014 à l'appui de ses dires ; que ce courrier précise « Enfin, je vous informe que vous avez négligé de faire procéder au renouvellement de l'institution au bout de deux ans. Tenir compte à l'avenir de cette durée de mandat » ; que Monsieur G... O... produit deux attestations de ses collègues de travail qui tendent à affirmer qu'il subissait au quotidien des insultes et remarques de son supérieur hiérarchique; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE dit que la lettre de l'inspection du travail ne fait nullement état d'une entrave à la candidature de Monsieur G... O... au CHSCT, qu'elle précise seulement la date butoir pour présenter les candidatures et le retard dans l'organisation des élections au CHSCT, Elle a été envoyée deux semaines après le dépôt de candidature de Monsieur G... O... ; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE explique que les sanctions infligées à Monsieur G... O... relève de son pouvoir de direction et qu'elles sanctionnent des faits et actes dont Monsieur G... O... se serait rendu coupable en ne respectant pas le règlement intérieur; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE cite l'absence de Monsieur G... O... le 9 novembre 2013 qui est en contradiction avec l'article 5 du contrat de travail de Monsieur G... O... qui précise : « En cas d'absence qu'elle qu'en soit la cause afin de permettre la mise en oeuvre des mesures nécessaires à la continuité des services; avertir ou faire avertir l'entreprise dans les plus brefs délais et au moins la veille si l'absence est prévisible. » ; que le Conseil constate que Monsieur G... O... ne produit aucun élément circonstancié et daté autre que deux attestations de salariés, identiques en leurs termes, pour justifier un harcèlement moral établi et continu pouvant nuire à sa santé et son emploi ; que de plus aucune entrave à sa candidature de délégué au CHSCT n'est démontrée, que la lettre de l'inspection du travail ne le concerne pas, que les sanctions infligées à Monsieur G... O... relèvent du pouvoir de direction de la SAS TRANSDEV DAUPHINE et par conséquent le Conseil dira qu'aucun harcèlement moral et aucune discrimination syndicale envers Monsieur G... O... ne peuvent être reconnus ; que Monsieur G... O... sera débouté de sa demande de reconnaissance d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale ainsi que des demandes indemnitaires qu'il formule à ce titre.
1° ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur les deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième moyens par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2° ALORS QU'il appartient au juge devant lequel est invoqué un harcèlement moral de rechercher si, pris dans leur ensemble, les éléments invoqués par le salarié permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que pour caractériser le harcèlement moral dont il avait été victime, le salarié a fait valoir qu'il avait été destinataire très nombreux courriers de demandes d'explication et de mises en garde ; qu'en se bornant à affirmer que les nombreuses demandes d'explication qui lui avaient été adressées n'avaient pas toutes été suivies de sanctions sans rechercher si la multiplication des mises en garde et demandes d'explications ne permettait pas de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail
HUITIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le salarié n'avait pas été victime de discrimination syndicale et de l'AVOIR débouté de la demande de dommages intérêts présentée à ce titre.
AUX MOTIFS propres QUE Monsieur O... soutient qu'il a été victime de discrimination syndicale, en raison de son appartenance à la section syndicale FO ; que depuis qu'il a été élu membre du CHSCT pour cette organisation, les difficultés déjà existantes n'auraient fait que croître ; qu'il appartient à Monsieur O... de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; que le salarié fait état d'une ambiance générale dégradée au sein de la société ; qu'il produit une pétition du 26 octobre 2015 directement adressée à la DIRECCTE qui n'a connu aucune suite et qui ne mentionne pas Monsieur O... comme étant visé par les faits dénoncés ; qu'il invoque le fait que plusieurs salariés auraient saisi le conseil de prud'hommes en raison de difficultés rencontrées avec la société TRANSDEV DAUPHINE ; que cependant, ces affaires ne concernent pas Monsieur O... et n'ont pas toutes, loin s'en faut, abouties en faveur des salariés concernés ; qu'il produit plusieurs attestations de salariés témoignant du fait qu'il est en conflit avec la direction depuis qu'il est élu au CHSCT ; mais que ces attestations sont totalement imprécises et ne citent aucun fait ; qu'il allègue enfin du fait qu'il a été licencié et que l'inspecteur du travail a refusé l'autorisation, au motif "qu'il y a des problèmes récurrents de fonctionnement des instances représentatives du personnel dans cette entreprise et que les nombreuses sanctions infligées à M. O..., ainsi qu'à d'autres représentants des syndicats FO et CGT, sont plus sévères que pour les autres salariés et ne sont pas justifiées par des éléments permettant d'écarter la discrimination.", que cependant, le Ministre du Travail a annulé la décision de refus d'autorisation de licenciement de l'inspection du travail, compte tenu du caractère fautif des faits et de leur répétition, en indiquant : s'agissant des deux premiers griefs, il ressort des pièces du dossier que : Le 20 mars 2016, à bord d'un bus urbain de la ligne sous-traitée par la SEMITAG, le salarié a, au motif que les conditions de sécurité n'étaient pas réunies, refusé de prendre en charge une cliente à mobilité réduite, qui n'était pas positionnée conformément aux règles de sécurité, et refusé de démarrer provoquant le blocage de la circulation ; à l'arrivée du contrôleur de la SEMITAG, la cliente est descendue du bus, qui est reparti avec un retard de 4 minutes, et pris le bus suivant ; la matérialité de ces faits, reconnue par le salarié, est établie ; Le 23 mars 2016, Monsieur O... a de nouveau refusé de prendre en charge une personne à mobilité réduite, dont le fauteuil roulant ne pouvait pas, du fait de sa dimension, être positionné à l'emplacement réservé par le bus, provoquant un nouveau blocage de la circulation ; la cliente est alors descendue de son propre chef et le bus est reparti avec un retard de 6 minutes ; la matérialité des faits, reconnue par le salarié, est établie. Or, si la consigne écrite de la SEMITAG prescrit au conducteur de rappeler la règle de sécurité à la personne à mobilité réduite dont le fauteuil est mal positionné, avant de démarrer avec prudence, elle ne lui fait pas interdiction de la prendre en charge en pareil cas , les seules interdictions concernant le nombre de personnes à mobilité réduite à prendre en charge et les bus non accessibles aux personnes à mobilité réduite ; Ces deux refus successifs de prise en charge de personnes à mobilité réduite, qui ne résultaient d'aucune prescription de la SEMITAG , constituent donc un comportement fautif. - s'agissant du troisième grief, il ressort des pièces du dossier que : Le 23 mars 2016, Monsieur O... s'est rendu dans les locaux de la SEMITAG afin de demander des explications quant aux règles relatives aux PME ; la matérialité de ce fait, reconnue par le salarié, est établie ; Cette intervention a été effectuée directement auprès de la société cliente, qui s'est plainte, la jugeant intempestive, sans information ni concertation préalable avec son employeur, et alors même qu'il avait déjà été sanctionné d'une mise à pied après avoir effectué une telle démarche et qu'une interdiction lui avait été rappelée à cette occasion ; Cette démarche, effectuée auprès de la SEMITAG, en méconnaissance de l'interdiction clairement notifiée quelques mois plus tôt par son employeur, constitue un comportement fautif ; Les faits fautifs établis à l'encontre du salarié , pris ensemble, revêtent une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu : de l'atteinte portée à l'image que la SEMITAG , société cliente de la société TRANSDEV DAUPHINE, entend développer auprès du public en faveur de l'accessibilité aux transports aux personnes handicapées, et par voie de conséquence , du préjudice qui est susceptible d'en résulter pour son employeur dans sa relation commerciale avec la SEMITAG ;de la méconnaissance répétée par la salarié des instructions qui lui sont données, caractérisant ainsi un comportement d'insubordination et de ses antécédents disciplinaires pour des comportements fautifs de même nature ; que par ailleurs le Ministre du Travail a considéré qu'aucun élément de l'enquête ou du dossier ne permettait d'établir l'existence d'un lien entre le mandat de représentation détenu par Monsieur O... et la procédure de licenciement engagée à son encontre ; que c'est donc en se basant sur des faits objectifs et non sur des impressions que la décision de l'inspecteur du travail a été annulée ; qu'ensuite, il résulte de l'enquête diligentée conjointement au sein de l'entreprise, suite à un droit d'alerte émis par Monsieur E..., délégué du personnel et délégué syndical concernant le harcèlement moral dont s'estimait victime Monsieur O... qu'aucune discrimination syndicale n'a été constatée et qu'il n'y avait aucun lien entre la dite appartenance syndicale et une éventuelle sanction disciplinaire qui pourrait ou aurait pu lui être attribuée ; qu'enfin, Monsieur O... avait déjà été sanctionné pour des problèmes de comportement avant qu'il ne soit élu membre du CHSCT en 2013 et il ressort du tableau de suivi des sanctions disciplinaires pour la période 2015/2016 au sein de l'entreprise que les salariés titulaires de mandats de représentants du personnel ne sont pas plus sanctionnés que d'autres ; qu'en conséquence, Monsieur O... n'établit pas de faits laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre et sera débouté de toutes ses demandes à ce titre
AUX MOTIFS adoptés énoncés au septième moyen
ALORS QUE lorsqu'un salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale, il appartient au juge d'apprécier si, pris dans leur ensemble, ces éléments laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; qu'en procédant à un examen séparé des éléments invoqués par le salarié pour soutenir qu'il avait été victime de discrimination syndicale sans rechercher si, pris dans leur ensemble, ces éléments laissaient supposer l'existence d'une telle discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.
NEUVIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de dommages intérêts pour licenciement nul, d'indemnité de préavis et d'indemnité légale de licenciement.
AUX MOTIFS propres ET adoptés énoncés aux huit premiers moyens
Et AUX MOTIFS propres QUE Monsieur O... échouant à rapporter la preuve de manquements graves et répétés de la société TRANSDEV DAUPHINE ayant empêché la poursuite du contrat de travail, sera débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et des demandes en découlant.
Et AUX MOTIFS adoptés QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles rendant impossibles la poursuite de leurs relations. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée » ; que Monsieur G... O... demande à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et les demandes qui en découlent tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du paiement des jours de mise à pied et d'une indemnité de licenciement ; que Monsieur G... O... dit que la SAS TRANSDEV DAUPHINE aurait volontairement refusé de lui transmettre les données nécessaires pour obtenir le versement de ses indemnités journalières ; qu'il accuse la SAS TRANSDEV DAUPHINE d'attitude déloyale ; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE produit aux débats les bulletins de salaires de Monsieur G... O... qui démontrent qu'il a été entièrement maintenu dans sa rémunération pendant ses arrêts de travail et par conséquent sa demande est sans objet ; que les manquements de la SAS TRANSDEV DAUPHINE à son obligation de prévention et de sécurité, le harcèlement moral ainsi que la discrimination syndicale dont Monsieur G... O... dit avoir été victime rendraient impossible, à ses dires, la poursuite de la relation de travail ; qu'aucun harcèlement moral et aucune discrimination syndicale dont Monsieur G... O... aurait été victime n'ont été reconnus, aucun manquement de le la SAS TRANSDEV DAUPHINE autre que 1' exercice de son pouvoir de direction pour faire respecter par Monsieur G... O... ses obligations contractuelles de la fonction de conducteur receveur ne sont démontrés, circonstanciés et attestés ; que le Conseil dira qu'il n y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur G... O... et le déboutera des demandes indemnitaires qu'il formule à cet effet.
ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur les premier, septième et huitième moyens par application de l'article 624 du code de procédure civile.
DIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnisation présentée au titre des heures de contrepartie obligatoire en repos acquises en conséquence des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel.
AUX MOTIFS propres QUE Monsieur O... sollicite la condamnation de la société TRANSDEV DAUPHINE à lui payer la somme de 1.450,59 € au titre des heures supplémentaires ; qu'il soutient qu'il a effectué 144hl8 d'heures supplémentaires pour 2012 et 2013 au-delà du contingent autorisé par la loi, la convention collective et l'accord d'entreprise qui les fixent à 220 heures ; qu'il s'appuie sur la fiche de pré paie du mois de janvier 2014 qui mentionne ces 144h18 ; mais qu'il résulte du bulletin de paie de septembre 2014 que Monsieur O..., qui avait placé ces heures de contrepartie obligatoire en repos sur son CET, en a demandé le paiement et qu'elles lui ont été réglées fin septembre 2014 pour la somme de 1.536,52 € ; qu'en conséquence, la demande n'est pas justifiée et Monsieur O... en sera débouté.
AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE Monsieur G... O... cite la Convention Collective des transports qui prévoit un contingent annuel de 220 heures. Au-delà de ce contingent, les heures doivent être compensées pour l'équivalent effectuées au-delà de 220 heures ; que l'article L. 3171-4 du Code du Travail dispose : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu‘il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »; que Monsieur G... O... dit que la SAS TRANSDEV DAUPHINE lui devrait 144 h 18 pour les années 2012 et 2013 au motif que les heures qui dépassent 220 heures annuelles doivent être payées et compensées ; qu'à l'appui de sa demande, Monsieur G... O... produit un document intitulé « ETAT PREPAIE » daté du 13 janvier au 9 février 2014 qui laisse apparaître dans la rubrique intitulé « RC Heures » le chiffre de 144,18 heures ; qu'il calcule son rappel en multipliant le taux horaire en vigueur en 2012 par ce chiffre et en sollicite le payement ; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE dit être en attente d'une demande de repos compensateur de Monsieur G... O... dans le cas où ces heures étaient justifiées et lui reproche de n'avoir jamais réclamé pouvoir en bénéficier ; qu'elle précise que Monsieur G... O... est toujours créditeur de son droit au repos compensateur, qu'il peut en bénéficier en remplissant un formulaire de demande d'absence ou en plaçant ses heures sur le compte épargne temps disponible au sein de la SAS TRANSDEV DAUPHINE ; que le Conseil dira que Monsieur G... O... bénéficie toujours des dispositions contractuelles pour la compensation des heures qu'il dit avoir acquis au-delà des 220 heures annuelles et par conséquent dira qu'il n'y a pas lieu de l'indemniser à ce titre, il sera débouté de sa demande
ALORS QUE lorsque le salarié ne sollicite pas la prise des repos acquis au titre de la contrepartie obligatoire en repos, il appartient à l'employeur, dans le délai d'un an suivant l'ouverture des droits du salarié, de lui demander de prendre effectivement ses repos ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait la réparation du préjudice subi en conséquence du non-respect par la société de son obligation de lui demander de prendre en temps de repos les heures de contrepartie obligatoire en repos acquises en conséquence des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ; qu'en rejetant sa demande d'indemnisation sans constater qu'il lui avait été demandé de prendre en temps de repos les heures acquises au titre de la contrepartie obligatoire en repos, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. L. 3121-11 et D. 3121-10 du code du travail.
ONZIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour non-respect des temps de pause.
AUX MOTIFS propres QUE Monsieur O... sollicite le paiement de la somme de 2.000 € à titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'il aurait subi du fait de la privation de son droit à bénéficier d'une pause de 20 minutes ou d'un repos compensateur ; que Monsieur O... soutient que l'employeur crée une confusion entre le temps de pause et le temps de battement au terminus pour priver les conducteurs de leur droit à la pause ; qu'en application de l'article L 3121-33 du Code du travail, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; que néanmoins, certains secteurs d'activité peuvent déroger aux règles relatives au temps de pause ; qu'ainsi, l'article L. 3131-2 du Code du travail dispose que « Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut déroger à la durée minimale de repos quotidien, dans des conditions déterminées par décret, notamment pour des activités caractérisées par la nécessité d'assurer une continuité du service ou par des périodes d'intervention fractionnées » ce qui est le cas des entreprises de transport routier de voyageurs, et donc de la société TRANSDEV DAUPHINE qui a conclu un accord collectif relatif au remplacement de la pause quotidienne par un repos compensateur, en date du 22 septembre 2010, qui prévoit que : la mise en oeuvre effective d'un temps de pause continu demeure la règle et constitue l'objectif que s'efforce de poursuivre le planning dans l'élaboration des services de conduite. toutefois, dans les cas où l'introduction de cette pause est susceptible de générer des incidences jugées défavorables, voire dommageables, sur la qualité et/ou la régularité de l'organisation du travail ( ... ), elle est remplacée par un temps équivalent de repos, qui dans la mesure du possible, est accolé au repos quotidien de la même journée et, à défaut, attribué au plus tard avant la fin de la journée suivante ; que cet accord est conforme à l'ordonnance du 12 mars 2007 qui prévoit le maintien des dispositions de l'article L 220-3 du code du travail devenu l'article L 3121-33, prévoyant les règles relatives au temps de pause ; qu'en l'espèce, Monsieur O... n'apporte aucun élément de preuve sur le fait qu'il n'ait pu prendre de temps de pause ou n'ait eu de compensation en ternie de repos compensateur ; qu'il a fort tardivement, le 19 mai 2017, alors que l'audience s'est tenue le 07 juin 2017, sollicité en appel la production de plusieurs disques chronotachygraphes pour des journées allant de novembre 2014 au 1er juillet 2015, sans justifier cependant du choix de ces journées ; que l'employeur n'a pas produit ces disques, alléguant qu'il ne les conservait que pendant une année ; que si l'employeur est tenu de produire les feuilles d'enregistrement pendant trois ans lorsqu'il existe une contestation sur le nombre d'heures effectuées par le salarié pour les salaires postérieurs au 16 juin 2013, en l'espèce, alors que l'instance est introduite depuis le 22 novembre 2013 la demande de production des disques chronotachygraphes le 19 mai 2017, de surcroît 3 semaines avant l'audience est tardive et déloyale, Monsieur O... la sollicitant manifestement car il ne détient pas le moindre commencement de preuve de ses allégations de pure forme ;
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur G... O... sollicite le paiement d'un rappel des temps de pause non pris de 2011 au 31 mai 2014; qu'il appuie sa demande en déclarant l'article 1 de l'accord d'entreprise illicite au regard de l'article L3121-33 du Code du Travail et de l'arrêt du 20 février 2013 de la Cour de Cassation; que cet accord prévoit que « le temps de pause peut être remplacé par un temps équivalent de repos qui peut être accolé cru temps de repos quotidien ou au plus tard avant la fin de la journée suivante »; que Monsieur G... O... produit les «planchettes» intitulées SEMITAG qui fixent les rotations horaires du service assuré par Monsieur G... O... ; que la SAS TRANSDEV DAUPHINE dit que Monsieur G... O... fait une interprétation erronée des dispositions dont il demande l'application et rappelle l'accord d'entreprise du 22 septembre 2010 ; qu'elle cite l'ordonnance du 12 mars 2007 qui prévoit le maintien des dispositions de l'ancien article L 220-3 du Code du Travail en ces termes « En outre, par dérogation à l'article L. 220- 2, pour les personnels roulants ou navigants des entreprises de navigation intérieure, de transport ferroviaire, de transport sanitaire, de transport de fonds et valeurs, des entreprises essorant la restauration et exploitant les places couchées dans les trains, ainsi que pour le personnel roulant des entreprises de transport routier de voyageurs affecté à des services réguliers dont le parcours de la ligne ne dépasse pas 50 kilomètres, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement delà période de pause par une période équivalente de repos compensateur attribuée au plus tard avant la fin de la journée suivante »; que l'article L 1321-10 du Code des Transports confirme les dispositions de l'ordonnance du 12 mars 2007 ; que le Conseil dira que la SAS TRANSDEV DAUPHINE a respecté les dispositions légales régissant l'organisation des temps de pause dans les transports, que l'accord d'entreprise du 22 septembre 2010 relatif au temps de pause n' est pas en contradiction avec l'article L 1321-10 du code des Transports et l'ordonnance du 12 mars 2007 et par conséquent, la demande d'indemnisation de Monsieur G... O... pour des temps de pause non pris est sans objet, il sera débouté de sa demande
ALORS QUE la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds prévus en matière de temps de travail incombe à l'employeur ; qu'en retenant, pour rejeter la demande d'indemnisation présentée au titre du non-respect des temps pause, que le salarié n'apportait aucun élément de preuve sur le fait qu'il n'avait pu prendre de temps de pause ou bénéficier de compensation en terme de repos compensateur, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil (anc. art. 1315), l'article L. 3121-33 du code du travail, l'article L. 1321-10 du code des transports et l'accord d'entreprise du 22 septembre 2010.