LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé sous contrat à temps partiel depuis le mois de septembre 2000 par la société Nouvelle Les Chandelles exploitant une discothèque à Trébeurden, a saisi la juridiction prud'homale de plusieurs demandes dont une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;
Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité légale de rupture, et de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en s'abstenant de rechercher si, comme le soutenait l'employeur, M. X... n'avait pas lui-même reconnu, en présence de deux membres du personnel, le vol qui lui était reproché, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge invité à se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit vérifier que les faits invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour justifier la rupture aux torts de l'employeur ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que l'employeur s'était borné à prendre à une mesure conservatoire, consistant en la suspension de certaines fonctions de responsabilité, avec maintien du salaire, en l'état d'un vol dont le salarié avait reconnu être l'auteur ; qu'en affirmant que cette mesure conservatoire justifiait la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que l'employeur, qui reprochait au salarié un vol, avait, par lettre du 8 mars 2006, pris dans la hâte et sans aucun élément de preuve une mesure conservatoire consistant à lui retirer ses fonctions de responsabilité, la cour d'appel a, sans encourir le grief du moyen, estimé que ces manquements étaient établis et a pu décider, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, qu'ils justifiaient la résiliation du contrat de travail et la condamnation de l'employeur aux paiement de ces sommes ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le seconde moyen du pourvoi incident :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salarié et de congés payés, alors, selon le moyen :
1°/ que l'employeur soutenait avoir réglé ses salaires à M. X... au cours de la période de fermeture administrative ; qu'en se bornant à dire que le salarié avait été privé de ses salaires, sans davantage préciser ce motif, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, si M. X... n'avait pas refusé d'effectuer le travail administratif qui n'était pas affecté par la fermeture de la discothèque, en sorte qu'en l'absence de travail fourni, il ne pouvait en toute hypothèse revendiquer aucun salaire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, 121-1 du code du travail devenu L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que l'établissement avait fait l'objet d'une fermeture administrative du 21 juillet au 4 août 2006, ce qui ne dispensait pas l'employeur de payer les salaires, et que le salarié avait été privé de ses salaires durant cette période, la cour d'appel a exactement décidé, par une décision motivée sans avoir à effectuer des recherches que ces constatations rendaient inopérantes, que le paiement des salaires et congés payés était dû pendant cette période ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, l'arrêt retient que les pièces versées aux débats ne permettent pas d'établir que le salarié n'était pas tenu d'être constamment à la disposition de l'employeur et que le salarié pouvait difficilement disconvenir que les autres jours de la semaine, du mardi au vendredi , des activités d'assistant de direction ne l'occupaient que partiellement pour des tâches administratives, que le salarié reconnaissait avoir travaillé ailleurs quelques après-midi dans la semaine ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, l'arrêt rendu le 24 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne la société Nouvelle Les Chandelles aux dépens ;
Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et 700 du code de procédure civile, donne acte à Me Blondel qu'il renonce à percevoir l'indemnité de l'Etat ; condamne la société Nouvelle Les Chandelles à lui payer la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif sur ce point d'avoir débouté un salarié de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein ;
AUX MOTIFS QU'après avoir bénéficié de deux contrats distincts le 1er septembre 2000 pour la discothèque et le bar, Monsieur X... a signé un seul contrat d'assistant de direction le 1er octobre 2001 à temps partiel de 95 heures mensuelles avec possibilité de rajouter 32 heures par semaine, sans dépasser toutefois 139 heures par mois ; qu'il est constant que le contrat ci-dessus visé ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que pour combattre la présomption de contrat de travail à temps complet, il appartient à l'employeur de démontrer la réalité d'un emploi à temps partiel et le fait que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu d'être constamment à la disposition de l'employeur ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QU'il est indiscutable que l'activité de la discothèque est différente selon les saisons et qu'elle requiert la présence du personnel selon une amplitude distincte selon ces périodes de l'année ; que Monsieur X... ne revendique pas le paiement d'heures supplémentaires sur les mois de juillet et d'août durant lesquels il travaillait à temps plein, ce qui établit que ces périodes de haute saison, il parvenait à effectuer dans l'intégralité de ses fonctions dans un créneau de 169 heures par mois ; que hors saison, il est constant que la discothèque est ouverte le week-end pendant les nuits du vendredi au samedi et du samedi au dimanche outre de temps en temps les jours fériés ; que Monsieur X... peut difficilement (en) disconvenir que les autres jours de la semaine du mardi au vendredi, ses fonctions d'assistant de direction ne l'occupaient que partiellement, pour la prise du courrier, la gestion et la commande de marchandises, et les tâches administratives telles que la gestion du personnel et des éléments de paie ; qu'il apparaît dans ces conditions qu'il n'était pas tenu d'âtre constamment à la disposition de l'employeur ; que la Cour recherche en vain dans les pièces versées au débat des éléments établissant le contraire ; qu'il est par ailleurs mentionné dans le rapport de l'inspection du travail en date du 21 juillet 2006 que Monsieur X... a indiqué travailler quelques après-midi dans la semaine, ce qui contredit expressément, la notion de disponibilité constante (cf. pages 4 et 5 de l'arrêt) ;
ALORS QU'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée de travail exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition dudit employeur ; que la Cour, pour infirmer le jugement entrepris, relève que le salarié peut difficilement soutenir que du mardi au vendredi, hors saison, ses fonctions d'assistant de direction ne l'occupaient que partiellement et qu'il apparaît dans ces conditions qu'il n'était pas tenu d'être constamment à la disposition de l'employeur, la Cour ayant de plus souligné qu'elle avait recherché en vain dans les pièces versées aux débats des éléments établissant le contraire et qu'il est par ailleurs mentionné dans le rapport de l'inspection du travail en date du 21 juillet 2006 que le salarié avait indiqué travailler quelques après-midi dans la semaine, ce qui contredit expressément, la notion de disponibilité constante dont il se prévaut ; qu'en statuant de la sorte, la Cour inverse la charge de la preuve, ne justifiant pas, ce faisant, légalement sa décision au regard de l'article 1315 du Code civil, ensemble au regard de l'article L 212-3 du Code du travail, devenu l'article L 3123-14 du Code du travail, violés ; qu'en effet, l'employeur devait déjà préciser le nombre exact d'heures effectuées et se devait de dire en quoi le salarié pouvait prévoir le rythme de son travail cependant qu'ainsi qu'il le faisait valoir, cela était impossible.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt confirmatif sur ce point d'avoir rejeté la demande d'un salarié tendant à voir annuler une sanction disciplinaire ;
AUX MOTIFS QU'ayant fait l'objet le 17 janvier 2006 d'un avertissement au motif qu'il serait directement mis en cause dans la fermeture administrative de l'établissement du 12 au 27 janvier 2006, Monsieur X... sollicite l'annulation d'une telle sanction au motif que les troubles à l'ordre public relatés dans l'arrêté de fermeture sont exécutifs à un défaut d'investissement moyen matériel et humain, que seul le gérant peut décider et que sont dénoncés dans l'arrêté susvisé :
- quatre conduites sous l'empire d'un état alcoolique sur des personnes sortant de l'établissement entre le 11 octobre 2005 et le 7 novembre 2005 ;
- des coups et blessures portées sur un client à l'intérieur de la discothèque le 29 octobre 2005, l'agression d'un jeune homme en sortant le 30 octobre 2005, sur un parking utilisé par les clients et une bagarre survenue le 13 novembre 2005, vers 3 heures 30 ;
que Monsieur X... ne conteste pas qu'il était présent ces jours-là dans la discothèque que compte tenu qu'il était chargé de la surveillance de l'établissement et qu'il ne justifie pas avoir signalé à son employeur le manque de moyens pour effectuer une telle mission, il y a lieu de déclarer l'avertissement valable ;
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel le salarié « assistant de direction, faisait valoir qu'il ne disposait pas d'une délégation de pouvoirs de la part du gérant de la discothèque ; que les incidents relevés par la gendarmerie relevaient de la seule responsabilité du gérant et non de son salarié, gérant qui n'avait pris aucune mesure pour assurer, après le premier rapport de gendarmerie de 2004, une meilleure surveillance s'agissant spécialement des abus déplorés dans la discothèque en fin de soirée » (cf. page 7 des conclusions d'appel) ; qu'en ne s'exprimant pas sur ce moyen de nature à avoir une incidence sur la solution du litige, la Cour méconnaît les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile, violé.
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société Nouvelle Les Chandelles, demanderesse au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société NOUVELLES LES CHANDELLES au paiement des sommes de 2.812 euros, 281,20 euros, 635,25 euros et 6.000 euros respectivement à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité légale de rupture, et de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.
AUX MOTIFS QU'il Monsieur X... démontre que par courrier du 8 mars 2006, l'employeur qui soutient, sans en tirer pour autant les conséquences, qu'il a commis une faute lourde (en l'espèce un vol), a pris une mesure conservatoire consistant dans la suspension de ses fonctions de responsabilité ; que cette décision qui s'avère manifestement hâtive et qui ne repose pas sur des éléments probatoires, est à juste raison invoquée par le salarié au soutient de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.
ALORS QU'en s'abstenant de rechercher si, comme le soutenait l'employeur, Monsieur Christophe X... n'avait pas lui-même reconnu, en présence de deux membres du personnel, le vol qui lui était reproché, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ET ALORS QUE le juge invité à se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit vérifier que les faits invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour justifier la rupture aux torts de l'employeur ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que l'employeur s'était borné à prendre à une mesure conservatoire, consistant en la suspension de certaines fonctions de responsabilité, avec maintien du salaire, en l'état d'un vol dont le salarié avait reconnu être l'auteur ; qu'en affirmant que cette mesure conservatoire justifiait la résiliation judiciaire du contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société NOUVELLE LES CHANDELLES au paiement d'un rappel de salarié et de congés payés.
AUX MOTIFS QUE l'établissement a fait l'objet d'une fermeture administrative du 21 juillet au 4 août 2006 et que Monsieur X... qui a été privé de salaire pendant cette période est fondée à réclamer le versement d'une somme de 340,67 euros à titre de rappel de salaire, et de 34,06 euros au titre des congés payés afférents.
ALORS QUE l'employeur soutenait avoir réglé ses salaires à Monsieur X... au cours de la période de fermeture administrative ; qu'en se bornant à dire que le salarié avait été privé de ses salaires, sans davantage préciser ce motif, la Cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ET ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, si Monsieur Christophe X... n'avait pas refusé d'effectuer le travail administratif qui n'était pas affecté par la fermeture de la discothèque, en sorte qu'en l'absence de travail fourni, il ne pouvait en toute hypothèse revendiquer aucun salaire, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil 121-1 du Code du travail devenu L.1221-1 du Code du travail.