LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. AdolfoTenorio X..., 
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 2-8, en date du 27 novembre 2012, statuant sur renvoi après cassation (Crim., 12 octobre 2011, pourvoi n° 10-88. 713), qui, pour agression sexuelle, l'a condamné à un an d'emprisonnement avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ; 
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 25 septembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Moignard conseiller rapporteur, M. Pometan, conseiller de la chambre ; 
Greffier de chambre : Mme Téplier ; 
Sur le rapport de M. le conseiller MOIGNARD, les observations de la société civile professionnelle ROGER, SEVAUX et MATHONNET, de la société civile professionnelle DE NERVO et POUPET, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ; 
Vu les mémoires produits en demande et en défense ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 459 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, violation du droit au procès équitable ; 
" en ce que la cour d'appel, après avoir entendu les avocats des parties sur les conclusions de nullité et le ministère public en ses réquisitions, a joint l'incident au fond puis, après examen de l'affaire au fond, a prononcé la nullité de la garde à vue de M. X...et spécialement les auditions et confrontations des 17 et 18 août 2009 et son audition du 31 octobre 2009 ainsi que tous les actes subséquents et a déclaré l'intéressé coupable d'agression sexuelle avant de le condamner à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis ainsi qu'à verser la somme de 4 000 euros, à titre de dommages-intérêts, à la partie civile ; 
" aux motifs que le 19 février 2009, à 6 heure, M. Y..., citoyen britannique et passager du vol AF 88A en provenance de N'Djamena, déclarait aux servies de police aux frontières de Roissy avoir été la victime d'un viol commis durant le vol par un personnel navigant alors qu'il était atteint d'un malaise.... que le 29 juillet 2009, le service était destinataire du rapport d'analyse génétique et l'ADN du mis en cause était mis en évidence à l'intérieur du caleçon de M. Y...; qu'au vu de ces éléments, M. X...était placé en garde à vue, mesure qui sera prise deux fois et au cours de laquelle le mise en cause adoptera plusieurs versions successives ; qu'il déclarait dans un premier temps qu'il ne s'expliquait pas la présence de son ADN à l'intérieur du sous-vêtement et finissait pas déclarer qu'il était possible que le passager ait porté celui-ci à l'envers ; que, réentendu, il indiquait que le passager avait eu une érection au cours de son malaise après avoir été ventilé à l'oxygène et que, le bout du sexe de celui-ci étant en érection et dépassant du caleçon, il l'avait replacé à l'intérieur ne s'expliquant pas pourquoi il ne s'était pas immédiatement souvenu de cet épisode ; puis, au cours d'une nouvelle audition, il précisait qu'accomplissant ce geste, il avait tenu dans sa main le sexe du passage pendant une ou deux minutes et en avoir éprouvé du plaisir mais niait toute fellation ; que M. X...qui reconnaissait une orientation homosexuelle déclarait être atteint du sida et suivre une trithérapie ; qu'il évoquait le décès de son père et le sentiment de honte qu'il éprouvait à propos de son geste ; qu'une confrontation était organisée au cours de laquelle M. X...présentait ses excuses à M. Y...; que l'hôpital Verdier de Bondy informait les enquêteurs d'un dépistage positif du passager à l'hépatite B ; que lors d'une reprise de la garde à vue effectuée le 21 octobre 2009, suite à cette information, M. X...revenait sur ses déclarations, le service de psychiatrie légale indiquant qu'aucun trouble ne l'affectait ; qu'il déclarait s'en tenir à la version selon laquelle il n'avait fait que replacer la verge de M. Y...dans son caleçon dont elle dépassait, dont il ne pouvait dire si celle-ci était ou non en érection et que ce geste avait duré moins d'une minute ; qu'il expliquait que ce changement de position par la fatigue ayant été placé en garde à vue le lendemain du retour d'un vol Santiago du Chili/ Paris, le plus long de la compagnie qui l'emploie, requérant normalement plusieurs jours de repos avant d'entreprendre un autre vol et déclarait « j'étais fatigué, c'est pour cela que mes déclarations ont été mal comprises » ¿ ; qu'il existe pas d'élément scientifique permettant de considérer que M. Y...a subi une ou plusieurs fellations de la part du prévenu, aucune trace ADN de ce dernier n'ayant été mise en évidence sur sa verge ; que ce fait est appuyé par les réponses d'un sachant, le docteur Z..., que le prévenu a consulté et qui a émis des doutes sur le recueil d'ADN sur la verge du plaignant nonobstant trois écouvillonnages alors que, selon lui, la salive du prévenu aurait dû être retrouvée dans le sillon balano-préputial si une ou des fellations avaient été commises ; qu'en revanche il résulte des éléments du dossier et notamment d'un rapport d'analyse génétique parvenu à la connaissance des enquêteurs le 29 juillet 2009, que l'ADN du prévenu a été retrouvé à l'intérieur du sous-vêtement de M. Y...et à l'avant de celui-ci ; que si devant la cour, le prévenu a déclaré que le sexe de M. Y...était sorti de son caleçon après qu'avec sa collègue, ils avaient soulevé les jambes de ce dernier, le geste de toucher le sexe de ce passager ne saurait être considéré comme un acte à caractère médical ou comme étant nécessité par les circonstances qui entourent le malaise de la partie civile alors que celle-ci a déclaré que son sous-vêtement était serré et que son sexe ne pouvait pas en sortir spontanément ou inopinément ; que dans ces conditions il y a lieu de considérer que l'attouchement pratiqué par Adolfo... Madrid avait nécessairement un caractère volontaire et sexuel ; 
" alors que méconnaît le droit au procès équitable et l'égalité des armes la juridiction correctionnelle qui, après avoir été saisie d'une contestation sérieuse quant à la légalité des auditions réalisées en garde à vue sans l'assistance d'un avocat et sans notification préalable du droit de se taire et contenant des déclarations incriminant le prévenu, joint cet incident au fond et instruit par la même l'affaire à l'audience en présence des procès-verbaux de ces auditions ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt, notamment de la référence aux déclarations faites par le prévenu au cours de sa garde à vue, que la cour d'appel, après avoir joint au fond l'exception de nullité de cette audition qui présentait un caractère particulièrement sérieux compte tenu de l'arrêt de la Cour de cassation ayant censuré la précédente décision en ce qu'elle avait rejeté la même exception, a instruit l'affaire en présence de cette pièce qui, eu égard à son caractère particulièrement incriminant, n'a pu qu'influencer le sens des débats et, par suite, rompre l'égalité des armes ainsi que priver de leur effectivité le droit à l'assistance d'un avocat en garde à vue et le droit au silence ; que la cour d'appel a ainsi méconnu l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 174, 385, 459 et 593 du code de procédure pénale, violation du principe de légalité procédurale et du respect des droits de la défense ; 
" en ce que l'arrêt attaqué, après avoir annulé les auditions du prévenu et les confrontations réalisées les 17 et 18 août 2009 ainsi que l'audition du 21 octobre 2009 et tous les actes subséquents, a déclaré M. Adolfo... 
X...coupable d'agression sexuelle et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis ainsi qu'à verser la somme de 4000 euros, à titre de dommages et intérêts, à la partie civile ; 
" aux motifs que le 19 février 2009, à 6 heure, M. Y..., citoyen britannique et passager du bol AF88A en provenance de N'Djamena, déclarait aux servies de police aux frontières de Roissy avoir été la victime d'un viol commis durant le vol par un personnel navigant alors qu'il était atteint d'un malaise.... que le 29 juillet 2009, le service était destinataire du rapport d'analyse génétique et l'ADN du mis en cause était mis en évidence à l'intérieur du caleçon de M. Y...; qu'au vu de ces éléments, M. X...était placé en garde à vue, mesure qui sera prise deux fois et au cours de laquelle le mise en cause adoptera plusieurs versions successives ; qu'il déclarait dans un premier temps qu'il ne s'expliquait pas la présence de son ADN à l'intérieur du sous-vêtement et finissait pas déclarer qu'il était possible que le passager ait porté celui-ci à l'envers ; que, réentendu, il indiquait que le passager avait eu une érection au cours de son malaise après avoir été ventilé à l'oxygène et que, le bout du sexe de celui-ci étant en érection et dépassant du caleçon, il l'avait replacé à l'intérieur ne s'expliquant pas pourquoi il ne s'était pas immédiatement souvenu de cet épisode ; puis, au cours d'une nouvelle audition, il précisait qu'accomplissant ce geste, il avait tenu dans sa main le sexe du passage pendant une ou deux minutes et en avoir éprouvé du plaisir mais niait toute fellation ; que M. X...qui reconnaissait une orientation homosexuelle déclarait être atteint du Sida et suivre une trithérapie ; qu'il évoquait le décès de son père et le sentiment de honte qu'il éprouvait à propos de son geste ; qu'une confrontation était organisée au cours de laquelle M. X...présentait ses excuses à M. Y...; que l'hôpital Verdier de Bondy informait les enquêteurs d'un dépistage positif du passager à l'hépatite B ; que lors d'une reprise de la garde à vue effectuée le 21 octobre 2009, suite à cette information, M. X...revenait sur ses déclarations, le service de psychiatrie légale indiquant qu'aucun trouble ne l'affectait ; qu'il déclarait s'en tenir à la version selon laquelle il n'avait fait que replacer la verge de M. Y...dans son caleçon dont elle dépassait, dont il ne pouvait dire si celle-ci était ou non en érection et que ce geste avait duré moins d'une minute ; qu'il expliquait que ce changement de position par la fatigue ayant été placé en garde à vue le lendemain du retour d'un vol Santiago du Chili/ Paris, le plus long de la compagnie qui l'emploie, requérant normalement plusieurs jours de repos avant d'entreprendre un autre vol et déclarait « j'étais fatigué, c'est pour cela que mes déclarations ont été mal comprises » ¿ ; qu'il existe pas d'élément scientifique permettant de considérer que M. Y...a subi une ou plusieurs fellations de la part du prévenu, aucune trace ADN de ce dernier n'ayant été mise en évidence sur sa verge ; que ce fait est appuyé par les réponses d'un sachant, le docteur Z..., que le prévenu a consulté et qui a émis des doutes sur le recueil d'ADN sur la verge du plaignant nonobstant trois écouvillonnages alors que, selon lui, la salive du prévenu aurait dû être retrouvée dans le sillon balano-préputial si une ou des fellations avaient été commises ; qu'en revanche il résulte des éléments du dossier et notamment d'un rapport d'analyse génétique parvenu à la connaissance des enquêteurs le 29 juillet 2009, que l'ADN du prévenu a été retrouvé à l'intérieur du sous-vêtement de M. Y...et à l'avant de celui-ci ; que si devant la cour, le prévenu a déclaré que le sexe de M. Y...était sorti de son caleçon après qu'avec sa collègue, ils avaient soulevé les jambes de ce dernier, le geste de toucher le sexe de ce passager ne saurait être considéré comme un acte à caractère médical ou comme étant nécessité par les circonstances qui entourent le malaise de la partie civile alors que celle-ci a déclaré que son sous-vêtement était serré et que son sexe ne pouvait pas en sortir spontanément ou inopinément ; que dans ces conditions il y a lieu de considérer que l'attouchement pratiqué par M. X...avait nécessairement un caractère volontaire et sexuel ; 
" alors qu'en se prononçant sur les faits visés par la prévention après avoir annulé les auditions du prévenu réalisées en garde à vue sans avoir, préalablement, retiré ces pièces du dossier et en appréciant ainsi la culpabilité du prévenu au regard d'un dossier comprenant des pièces annulées, la cour d'appel a violé les articles 6 de la Convention européenne de sauvegardes des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 174 du code de procédure pénale ; 
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 222-22 du code pénal, 174, 385, 459 et 593 du code de procédure pénale, violation du principe de légalité procédurale, du respect des droits de la défense et de la présomption d'innocence ; 
" en ce que l'arrêt attaqué, après avoir annulé les auditions du prévenu et les confrontations réalisées les 17 et 18 août 2009 ainsi que l'audition du 21 octobre 2009 et tous les actes subséquents, a déclaré M. Adolfo... 
X...coupable d'agression sexuelle et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement avec sursis ainsi qu'à verser la somme de 4 000 euros, à titre de dommages-intérêts, à la partie civile ; 
" aux motifs que le 19 février 2009, à 6 heure, M. Y..., citoyen britannique et passager du bol AF88A en provenance de N'Djamena, déclarait aux servies de police aux frontières de Roissy avoir été la victime d'un viol commis durant le vol par un personnel navigant alors qu'il était atteint d'un malaise.... que le 29 juillet 2009, le service était destinataire du rapport d'analyse génétique et l'ADN du mis en cause était mis en évidence à l'intérieur du caleçon de M. Y...; qu'au vu de ces éléments, M. X...était placé en garde à vue, mesure qui sera prise deux fois et au cours de laquelle le mise en cause adoptera plusieurs versions successives ; qu'il déclarait dans un premier temps qu'il ne s'expliquait pas la présence de son ADN à l'intérieur du sous-vêtement et finissait pas déclarer qu'il était possible que le passager ait porté celui-ci à l'envers ; que, réentendu, il indiquait que le passager avait eu une érection au cours de son malaise après avoir été ventilé à l'oxygène et que, le bout du sexe de celui-ci étant en érection et dépassant du caleçon, il l'avait replacé à l'intérieur ne s'expliquant pas pourquoi il ne s'était pas immédiatement souvenu de cet épisode ; puis, au cours d'une nouvelle audition, il précisait qu'accomplissant ce geste, il avait tenu dans sa main le sexe du passage pendant une ou deux minutes et en avoir éprouvé du plaisir mais niait toute fellation ; que M. X...qui reconnaissait une orientation homosexuelle déclarait être atteint du Sida et suivre une trithérapie ; qu'il évoquait le décès de son père et le sentiment de honte qu'il éprouvait à propos de son geste ; qu'une confrontation était organisée au cours de laquelle M. X...présentait ses excuses à M. Y...; que l'hôpital Verdier de Bondy informait les enquêteurs d'un dépistage positif du passager à l'hépatite B ; que lors d'une reprise de la garde à vue effectuée le 21 octobre 2009, suite à cette information, M. X...revenait sur ses déclarations, le service de psychiatrie légale indiquant qu'aucun trouble ne l'affectait ; qu'il déclarait s'en tenir à la version selon laquelle il n'avait fait que replacer la verge de M. Y...dans son caleçon dont elle dépassait, dont il ne pouvait dire si celle-ci était ou non en érection et que ce geste avait duré moins d'une minute ; qu'il expliquait que ce changement de position par la fatigue ayant été placé en garde à vue le lendemain du retour d'un vol Santiago du Chili/ Paris, le plus long de la compagnie qui l'emploie, requérant normalement plusieurs jours de repos avant d'entreprendre un autre vol et déclarait « j'étais fatigué, c'est pour cela que mes déclarations ont été mal comprises » ¿ ; qu'il existe pas d'élément scientifique permettant de considérer que M. Y...a subi une ou plusieurs fellations de la part du prévenu, aucune trace ADN de ce dernier n'ayant été mise en évidence sur sa verge ; que ce fait est appuyé par les réponses d'un sachant, le docteur Z..., que le prévenu a consulté et qui a émis des doutes sur le recueil d'ADN sur la verge du plaignant nonobstant trois écouvillonnages alors que, selon lui, la salive du prévenu aurait dû être retrouvée dans le sillon balano-préputial si une ou des fellations avaient été commises ; qu'en revanche il résulte des éléments du dossier et notamment d'un rapport d'analyse génétique parvenu à la connaissance des enquêteurs le 29 juillet 2009, que l'ADN du prévenu a été retrouvé à l'intérieur du sous-vêtement de M. Y...et à l'avant de celui-ci ; que si devant la cour, le prévenu a déclaré que le sexe de M. Y...était sorti de son caleçon après qu'avec sa collègue, ils avaient soulevé les jambes de ce dernier, le geste de toucher le sexe de ce passager ne saurait être considéré comme un acte à caractère médical ou comme étant nécessité par les circonstances qui entourent le malaise de la partie civile alors que celle-ci a déclaré que son sous-vêtement était serré et que son sexe ne pouvait pas en sortir spontanément ou inopinément ; que dans ces conditions il y a lieu de considérer que l'attouchement pratiqué par M. X...avait nécessairement un caractère volontaire et sexuel ; 
1) alors qu'il est interdit aux juges de tirer un renseignement contre les parties d'un acte ou d'une pièce annulés ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt que, parmi les faits et éléments de procédure mentionnés à l'appui de sa décision, la cour d'appel a décrit le contenu des auditions de garde à vue et a relevé que le prévenu aurait déclaré aux enquêteurs avoir tenu le sexe du passager pendant une ou deux minutes et en avoir éprouvé du plaisir ; qu'ayant ainsi, lors de l'appréciation du bien fondé de l'action publique et, en tout état de cause, lors de la rédaction de sa décision et donc une fois l'annulation des auditions de garde à vue prononcée, tiré un renseignement contre le prévenu d'une pièce annulée, la cour d'appel a violé les articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 174 du code de procédure pénale ; 
" 2) alors que la décision par laquelle une juridiction correctionnelle condamne le prévenu après avoir, sur une exception de nullité dont le règlement a été joint au fond, annulé les auditions de l'intéressé réalisées en garde à vue sans l'assistance d'un avocat et sans notification de son droit au silence doit être motivée de façon à exclure tout doute objectivement justifié quant à la prise en considération, par les juges du fond, du contenu de ces auditions et de l'influence de ces dernières sur le sens de leur décision ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt que, parmi les faits et éléments de procédure mentionnés à l'appui de sa décision, la cour d'appel a décrit le contenu des auditions annulées en précisant que le prévenu aurait, au cours de l'une d'entre elles, déclaré avoir tenu le sexe du passager pendant une ou deux minutes et en avoir éprouvé du plaisir ; qu'elle s'est ensuite, pour retenir que l'attouchement avait un caractère volontaire et sexuel, bornée à se référer aux déclarations de la partie civile selon lesquelles son sous-vêtement était serré et que son sexe ne pouvait pas en sortir spontanément ou inopinément sans se prononcer par elle-même sur cet élément factuel déterminant, comme le lui permettaient les pièces du dossier (rapport d'analyse biologique, production), et sans établir la nature des attouchements imputés au prévenu, le moment où ils auraient été réalisés ni rechercher, comme l'avait fait le premier juge, si la circonstance que les faits se seraient déroulés dans une cabine d'équipage (« galley ») située à proximité des toilettes, accessible à la vue des passagers et autres membres d'équipage, dont les rideaux étaient ouverts ou seulement partiellement fermés (jugement, p. 5, § 3), sous la surveillance constante du chef de cabine jusqu'à la reprise de connaissance du passager et sans qu'aucun membre de l'équipage ne décèle le moindre comportement suspect ou geste déplacé du prévenu (jugement, p. 5, § 2) n'excluait pas les attouchements allégués par le plaignant ; qu'en l'état d'une telle motivation, consistant à reprendre sans autre considération les dires du plaignant quant à l'impossibilité que son sous-vêtement ait pu laisser s'échapper son sexe en érection sans décrire précisément le déroulement des faits et sans se prononcer sur les éléments à décharge retenus par le premier juge, il existe un doute objectivement justifié quant à l'absence de prise en considération, par la cour d'appel, des déclarations incriminantes faites par le prévenu au cours des auditions annulées et mentionnées dans l'exposé des faits et de la procédure ; que la cour d'appel a ainsi violé les articles 6 de la Convention de sauvegardes des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 174 du code de procédure pénale ; 
" 3) alors qu'en se bornant à déduire de l'impossibilité pour le prévenu de justifier la présence de traces de son ADN dans le sous-vêtement du passager par les circonstances qui entouraient le malaise du passager que l'attouchement présentait un caractère volontaire et sexuel sans constater la réalité de cet attouchement, là où le premier juge en avait écarté l'existence au regard de la double circonstance que les faits étaient censés avoir eu lieu dans un espace accessible à la vue des passagers et des autres membres d'équipage, dans lequel le chef de cabine se rendait régulièrement pour s'assurer de l'état de santé du passager, et que ces membres d'équipage n'avaient remarqué aucune anomalie dans le comportement du prévenu, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ; 
4- alors que les juges du fond ne peuvent tenir pour acquis un fait déterminant pour la seule raison qu'il correspond aux déclarations de la partie civile sans constater, par eux-mêmes, la réalité de ce fait ou relever le caractère probant de ces déclarations ; qu'en se fondant, pour retenir que le prétendu attouchement ne trouvait aucune justification médicale ou tirée des circonstances qui entouraient le malaise du passager, sur la seule considération que ce dernier, partie civile, avait déclaré que son sous-vêtement était serré et que son sexe ne pouvait pas en sortir spontanément ou inopinément sans apprécier la réalité de cette affirmation, au besoin au moyen des pièces présentes au dossier (rapport d'analyse biologique, production), ni même retenir que ces déclarations étaient probantes et avaient emporté son intime conviction, la cour d'appel, qui n'a pas exercé son office et a retenu la culpabilité du prévenu sur une simple allégation, a violé les articles 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 6 § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble le principe de la présomption d'innocence ; 
Les moyens étant réunis ; 
Attendu que, d'une part, la cour d'appel s'est fondée sur d'autres éléments que ceux résultant des procès-verbaux annulés pour déclarer M. Adolfo... 
X...coupable d'agression sexuelle ; 
Attendu que, d'autre part, les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; 
D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; 
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 
REJETTE le pourvoi ; 
FIXE à 2 500 euros la somme que M. ...
X...devra payer à M. Y...au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six novembre deux mille treize ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;