LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juin 2009) que M. X... a été engagé, suivant contrat de travail du 7 avril 1999, en qualité de conseiller clientèle par l'association Union départementale des premiers secours 77 (UDPS) ; qu'à la suite de la cession par l'UDPS de sa clientèle à la société Institut de formation aux premiers secours (IFPS), le 30 mars 2001, M. X... a signé avec cette société une convention de partenariat, prenant fin le 31 mars 2004, en qualité d'agent commercial rémunéré sous forme de commissions et d'indemnités de clientèle ; que le contrat a été prorogé jusqu'au 31 mars 2005 par avenant du 30 mars 2004 ; que la société IFPS, qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire prononcée le 22 juillet 2004, a cédé sa clientèle à la société Action formation ; que par convention tripartite du 29 juin 2004, celle-ci s'est engagée à prendre en charge les sommes restant dues par la société IFPS à M. X... ; que le 9 avril 2004, M. X... a conclu avec la société Action formation un contrat de travail pour exercer les fonctions de responsable national formation ; qu'à la suite de son licenciement prononcé pour faute grave par lettre du 7 septembre 2005, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de la société Action formation au paiement d'un rappel de sommes dues en exécution de la convention signée le 29 juin 2004 entre lui-même, la société IFPS et la société Action formation, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de commissions, d'une indemnité de clientèle et d'une indemnité de préavis ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en paiement d'un rappel de commissions et d'indemnité de clientèle, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en présence d'un contrat apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments du débat qu'un contrat de travail a été signé entre M. X... et l'association UDPS le 7 juillet 1999, puis une convention datée du 30 mars 2001 entre M. X... et la société IFPS, suite à la transmission de clientèle entre l'association et la société ; qu'en retenant que M. X... qui, par ailleurs, produisait les bulletins de salaire établis par l'association UDPS et la société IFPS pour son emploi de conseiller, ne justifiait pas "d'avoir bénéficié d'un seul et même contrat de travail depuis qu'il a commencé à agir en tant que commercial au bénéfice de l'association UDPS, activité économique à l'occasion de laquelle il ne prouve pas l'avoir exercé sous couvert d'un contrat de travail" (jugement p. 6), quand lesdits bulletins mentionnaient la même date d'entrée au 8 juillet 1999, le même emploi et le même salaire, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ;
2°/ que la reconnaissance d'une relation salariale résulte de la constatation de la fourniture d'un travail en contrepartie d'une rémunération et de l'existence d'un lien de subordination entre les parties et que le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination de leur convention, mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que M. X... n'a jamais été immatriculé au registre des agents commerciaux, la cour d'appel ne pouvait exclure la représentation commerciale salariée de celui-ci à la suite de la cession de sa clientèle par l'association UDPS, avec laquelle il était lié par contrat de travail du 7 juillet 1999, à la société IFPS, dès lors que cette dernière lui avait confirmé sa fonction de "conseiller" commercial par la conclusion d'une "convention de partenariat" datée du 30 mars 2001 et en exécution de laquelle la société IFPS lui avait payé ses salaires et établi ses bulletins de salaire de conseiller avec une date d'entrée au 8 juillet 1999 (arrêt, p. 3) ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... y avait travaillé en qualité d'agent commercial et non de salarié, et que sa convention était d'une autre nature que le contrat conclu avec la société Action formation, la cour d'appel, qui n'a pas recherché les conditions effectives concrètes du travail effectué par M. X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, en affirmant que M. X... avait travaillé jusqu'en avril 2004, en qualité d'agent commercial rémunéré à la commission et non en qualité de salarié (arrêt, p. 3 in fine), quand les différents bulletins de paie versés aux débats et établis par la société IFPS démontraient qu'il avait perçu un salaire pour son emploi salarié de "conseiller" avec reprise d'ancienneté au 8 juillet 1999 et paiement de toutes les cotisations sociales et patronales y afférentes, la cour d'appel a dénaturé les bulletins de paie et violé le principe sus-énoncé en violation de l'article 1134 du code civil ;
4°/ que par avenant tripartite du 30 mars 2004 entre M. X... et les sociétés IFPS et Action formation, cette dernière a déclaré reprendre les obligations antérieurement souscrites à l'égard du salarié par la société IFPS, dont un taux de commission à 18 % et une indemnité de clientèle ; qu'en affirmant que M. X... ne pouvait se prévaloir à l'encontre de la société Action formation d'un contrat qui lui était étranger, sans nullement s'expliquer sur la portée de l'engagement pris dans le cadre de la convention du 30 mars 2004 par la société Action formation envers son salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, a constaté, par motifs propres et adoptés, qu'en exécution de la convention de partenariat conclue avec la société IFPS en mars 2001, M. X... exerçait son activité d'agent commercial en toute indépendance, selon ses propres méthodes de travail et sans être soumis à aucune directive ; qu'elle a pu déduire de ces seuls motifs et sans dénaturation que la preuve de l'existence d'un contrat de travail entre M. X... et la société IFPS n'était pas rapportée ; 
Attendu, ensuite, que la cour d'appel n'a pas constaté que l'avenant du 30 mars 2004, prorogeant le mandat d'agent commercial de M. X... pour la société IFPS jusqu'au 31 mars 2005, avait été signé par la société Action formation ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa quatrième branche, est mal fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement est fondé sur une faute grave, alors, selon le moyen :
1°/ que si M. X... admettait avoir établi des états de frais, à la demande de son employeur, il niait avoir jamais perçu un quelconque remboursement des frais engagés pour son activité ; qu'en affirmant qu'était établie la tromperie préjudiciable à l'entreprise relative à l'état des frais du premier trimestre 2005 dont elle devait assurer le remboursement, la cour d'appel, qui n'a pas constaté le remboursement de ces frais, ce que le salarié contestait et ce qui n'apparaissait pas sur les bulletins de salaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1315 du code civil, ensemble les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;
2°/ que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt que, sans qu'il en ait été informé préalablement, M. X... a été convoqué par télécopie du 5 juillet 2005 à une réunion de travail fixée au 7 juillet 2005 à laquelle il lui était impossible de se rendre en raison des impératifs de son propre emploi du temps ; qu'en décidant néanmoins que le refus du salarié de se rendre en raison de son emploi du temps à une réunion dont il n'avait été averti que tardivement, constituait un acte d'insubordination, relevant de la faute grave, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail ;
3°/ que l'employeur qui a toujours laissé à son salarié une totale liberté dans l'organisation de son travail ne saurait prendre prétexte du seul refus opposé par ce dernier de rendre des comptes sur l'organisation de son travail, pour le licencier brutalement pour faute grave, en l'absence d'avertissement préalable ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté que M. X... avait toujours géré ses clients sans être astreint de rendre des comptes écrits sur l'organisation de son travail et de son emploi du temps, ou à fournir des rapports, ne pouvait dire qu'était justifié par un acte caractérisé d'insubordination résultant de son seul refus de modifier immédiatement et radicalement ses propres méthodes de travail jusque là admises par son employeur son licenciement pour faute grave, quand celui-ci lui avait brusquement, et sans avertissement préalable ni délai, demandé de rendre des comptes et des rapports et ne lui a pas adressé de mise en demeure postérieure à ce refus ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail ;
4°/ que dès lors qu'elle constatait que M. X... était placé en arrêt maladie depuis le 18 juillet 2005 et que le salarié faisait valoir et justifiait que son absence pour maladie avait été prolongée jusqu'au 31 août 2005 (conclusions p. 19), la cour d'appel ne pouvait reprocher au salarié, pour retenir la faute grave, d'avoir, sans prévenir, pris ses congés en août 2005, sans rechercher s'il n'était pas encore en arrêt maladie pendant cette période, sans entacher son arrêt d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail ;
5°/ qu'en tout état de cause, M. X... faisait valoir que la société Action formation était fermée au mois d'août 2005 et produisait les plannings établissant cette fermeture, hormis une seule formation assurée par la direction ; qu'en retenant qu'étaient établis les manquements de M. X... relativement à ses congés, sans se prononcer sur la fermeture démontrée de l'entreprise au mois d'août 2005, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail ;
6°/ que l'employeur ne saurait invoquer une faute prétendument grave à l'encontre de son salarié s'il a lui-même participé ou délibérément tiré profit des faits reprochés ; qu'en l'espèce, M. X... opposait à son employeur qu'il ne pouvait lui reprocher une faute grave consistant à se rendre à un rendez-vous et à poursuivre ses relations avec ses clients pendant son arrêt maladie, dès lors que lui-même était resté en contact professionnel avec son salarié, avait enregistré toutes les commandes transmises, avait tiré bénéfice de ses démarches et avait facturé, par son intermédiaire, des formations ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ que M. X... faisait valoir et justifiait par la production de diverses preuves, que, pendant son arrêt maladie, il avait poursuivi ses relations avec ses clients et était resté en contact professionnel avec son employeur et qu'il avait été destinataire des plannings de formation ; qu'en affirmant que le salarié était fautif pour avoir travaillé durant son arrêt maladie, sans rechercher si son employeur ne l'incitait pas lui-même à poursuivre son activité professionnelle nonobstant celui-ci, s'il n'en tirait pas profit et sans s'expliquer sur les mails produits aux débats établissant que les plannings de travail lui avait été transmis par son employeur pendant son arrêt maladie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail ;
8°/ que M. X... soutenait que l'annulation de la commande CIBLEX n'était pas de son fait, les dates de formation ayant été imposées par le client et acceptées par le responsable planning le 28 août 2005, à son retour de congés ; qu'en reprochant au salarié l'annulation de commandes par le client CIBLEX et une désorganisation matérielle des services, sans se prononcer sur les contraintes imposées par le client ni sur l'accord donné par l'employeur sur les dates retenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a retenu, d'une part que M. X..., en établissant une demande de remboursement de frais pour des visites qu'il n'avait pas effectuées, avait trompé son employeur, d'autre part, que l'intéressé, habitué avant la conclusion du contrat de travail avec la société Action formation à exercer librement son activité professionnelle en tant qu'agent commercial non salarié, travaillait selon ses propres méthodes, sans tenir compte des contraintes de services et d'emploi du temps de l'entreprise, ce qui avait désorganisé celle-ci, et refusait de se plier aux directives de son employeur et de lui rendre compte de son activité, ce qui caractérisait l'insubordination du salarié ; qu'elle a pu décider que le comportement de M. X... était constitutif d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR rejeté la demande formée par Monsieur X... en condamnation de la société ACTION FORMATION à lui payer le solde de la créance IFPS ;
AUX MOTIFS QU«En second lieu, la société ACTION FORMATION établit la preuve, en particulier par des relevés de comptes bancaires mentionnant les règlements par chèques, ainsi que par des états récapitulatifs précis et concordants, qu'elle s'est entièrement libérée de son obligation à paiement de la somme de 24.620, 94 , contractuellement due à M X.... Celui-ci sera, en conséquence débouté de ce chef de demande » (arrêt, p. 3) ;
ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES DU JUGEMENT QUE « Sur l'inopposabilité de la convention tripartite du 29 juin 2004 comme constitutive d'une fraude aux droits des créanciers de la société IFPS ; Attendu qu'il est constant que la convention du 29 juin 2004 par laquelle le dirigeant de la IFPS décide de frauder aux droits de la personne morale, dans le temps où le Tribunal de Commerce a été saisi par lui-même ou par un créancier d'une demande de mise sous administration judiciaire de la société qu'il dirige, a été passée pour faire échec à une éventuelle action d'un administrateur judiciaire ou d'un mandataire liquidateur ; Que sous réserve de ce qui pourrait être décidé par le Tribunal de Commerce saisi par demande toute personne intéressée, il apparaît au Conseil que le fait de détourner, au préjudice d'une personne morale, sa clientèle au profit d'une autre société, sans contrepartie et à des fins personnelles, est en soi constitutif d'une fraude d'autant plus grave que le dirigeant connaissant nécessairement l'état de cessation de paiement de son entreprise, a manifestement cherché à distraire un des actifs de l'entreprise soit à son profit personnel soit au profit d'autrui, avant même que le Tribunal de Commerce ne statue sur le redressement ou la liquidation de la société, privant ainsi les mandataires judiciaires de tout moyen d'intervention utile ne serait-ce que pour préserver les droits des créanciers ; Qu'il résulte de cette situation de fraude, que l'acte doit être considéré comme étant de nul l'égard des tiers, ce que le Conseil de Prud'hommes se borne à constater, n'ayant pas compétence pour l'annuler, et n'étant d'ailleurs pas saisi d'une demande à cet égard émanant de la société ACTION FORMATION SARL ; Que cependant, il appartient au Juge du contrat de travail d'apprécier la validité de l'acte est invoqué par la partie demanderesse pour justifier de ses demandes tant au titre de l'exécution de son contrat de travail que de la rupture ; Attendu qu'il résulte de ce qui précède que le Conseil de Prud'hommes est en mesure d'affirmer vertu de l'adage récent mais judiciairement admis depuis plus de un siècle : « fraus omnia corrrumpit », cette convention frauduleuse est inopposable à la personne morale défenderesse quand bien même son dirigeant de l'époque l'aurait signée, et qu'elle ne saurait produire d'effets à tous égards envers quiconque ; Que la fraude est d'ailleurs confirmée par le fait que Monsieur X... qui avait qualité d'agent commercial à l'époque où il était prestataire de services au profit de la société IFPS, ce qui est prouvé par le contrat d'agence commerciale signé le 30 mars 2001 (pièce THIVILLIER n° 2) ne pouvait être créancier de « salaires » à l'égard de la société liquidée mais seulement (et sous réserve de preuve) de ses commissions d'agent commercial, ses créances ne pouvant être que de qualité chirographaires, sans donc bénéficier du privilège ou du super privilège portant sur les salaires ; Que c'est précisément pour contourner la règle du privilège qui ne lui était pas favorable, que Monsieur X..., qui ne pouvait demander la garantie de l'AGS n'étant pas salarié pour obtenir paiement de ses commissions, a imaginé d'apporter sa clientèle à la société ACTION FORMATION SARL moyennant engagement frauduleux de cette dernière de lui verser à titre de prime d'entrée une somme égale au prix des créances dont le paiement incombait à la société IFPS depuis lors liquidée ; Que du point de vue des droits propres de la société ACTION FORMATION SARL, l'obligation de paiement d'une sorte de prime d'entrée se trouve être sans cause juridique licite, et par voie de conséquence l'obligation de paiement doit être considérée comme nulle et de nul effet ; Qu'il en résulte que les sommes versées à ce titre doivent être considérées comme étant des salaires acquis à Monsieur X... dans le cadre de l'exécution du nouveau contrat de travail passé avec la société ACTION FORMATION SARL dans le cadre d'une novation dans les rapports de droit » (jugement p. 4-5) ;
1./ ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; qu'en l'espèce, n'a pas rapporté la preuve objective qui lui incombait, du paiement de la totalité de la créance IFPS entre les mains de Monsieur X..., l'employeur qui s'est borné à verser aux débats un récapitulatif des chèques qu'il déclare lui-même avoir émis à l'ordre de M. X... pour divers montants (salaire, avance frais et créance IFPS) fixés par ses soins et qu'il a lui-même certifié conforme, ce que l'exposant contestait fermement (conclusions d'appel, p. 9) ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel, qui s'est bornée à dire précis et concordants ces récapitulatifs, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1315 et 1134 du Code civil
2./ ALORS QUE seul est libératoire le paiement fait entre les mains du créancier ; que dans ses conclusions délaissées (p. 9 et suivantes), Monsieur X... avait fait valoir qu'il n'avait perçu qu'une somme de 13 500 euros nets de la société ACTION FORMATION et contestait les tableaux établis par celle-ci qu'elle s'était auto-certifiés et qui étaient contradictoires entre eux et contredits par les propres conclusions de la société ACTION FORMATION qui reconnaissait n'avait acquitté « que pour partie » son salaire ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à énoncer que la preuve du paiement résultait des relevés de compte bancaire mentionnant les règlements par chèque et des états récapitulatifs, sans répondre au moyen pertinent susvisé, qui invitait la cour d'appel à vérifier s'il était établi que le paiement avait bien été reçu par Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3./ ALORS, AUSSI ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le juge prud'homal est compétent pour connaître des litiges entre employeurs et salariés qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle déclarait que le juge prud'homal n'était pas compétent pour annuler la convention tripartite du 29 juin 2004, conclue entre la société IFPS, la société ACTION FORMATION et M. X... (jugement p. 5) la cour d'appel ne pouvait juger que l'obligation de paiement de la société ACTION FORMATION, en exécution de cette convention, devait être considérée comme nulle et de nul effet, sans excéder ses pouvoirs et violer ainsi les articles L. 1411-1 et L. 1411-4 du Code du travail ;
4./ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître les limites du litige, définies par les prétentions respectives des parties ; qu'il ressort des constatations du jugement (p. 5) que la société ACTION FORMATION n'a pas demandé l'annulation de la convention tripartite du 29 juin 2004 ; que, dès lors, en décidant que l'obligation de paiement de la société ACTION FORMATION en exécution de cette convention devait être considérée comme nulle et de nul effet, le juge a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... à l'encontre de la société ACTION FORMATION en paiement d'un rappel de commission et d'indemnité de clientèle ;
AUX MOTIFS QU', « M X... a ensuite signé, le 30 mars 2001, en qualité d « agent commercial », une « convention de partenariat » avec la SARL Institut de formation aux premiers secours (IFPS), stipulant que dans le cadre de son « mandat » de faire des propositions de formations aux entreprises avec lesquelles il était en contact, il pourrait « organiser son activité en toute liberté » et « effectuer des opérations pour son propre compte ou pour le compte d'autres mandants » (article 2) ; que, pendant la durée du contrat, c'est-à-dire jusqu'au 31 mars 2004, sa « rémunération » prendrait la forme de « commissions » et d«< indemnités de clientèle » selon des taux prévus de 15 % et 3 % (article 5), et que chacune des parties pourrait mettre fin au contrat par lettre recommandée avec avis de réception moyennant un préavis de 2 mois, M X... percevant alors une indemnité de clientèle au taux de 5 % (article 6). Ces « indemnités commerciales » ont, à compter du 1 er janvier 2003, été unifiées au taux de 18 %, ainsi que cela ressort d'une lettre du gérant de la société IFPS en date du 12 février 2003. Par un avenant du 30 mars 2004, le contrat a été prorogé jusqu'au 31 mars 2005, étant précisé qu'en cas de « cession », il entraînerait à la charge du cessionnaire toutes les obligations prises par l'IFPS au profit de M X..., et plus spécialement l'exploitation de sa clientèle et sa rémunération pendant et après l'expiration du contrat ; puis, exposant que M X... avait apporté à la société IFPS la plus grande partie de sa clientèle et qu'il était entré au service de la société ACTION FORMATION, en avril 2004, en demeurant créancier d'IFPS à concurrence de 24 620,94 , une convention a été signée le 29 juin 2004 entre ces trois parties, aux termes de laquelle la société ACTION FORMATION acceptait de se substituait à IFPS en continuant à gérer la clientèle lui ayant appartenu et abandonnée à son profit, et prenait en charge la totalité des sommes dues à M X... au titre de ses « salaires » ; n'ayant accompli aucune formalité administrative pour acquérir le statut d'agent commercial indépendant, M X... a, en dernier lieu, d'avril 2004 jusqu'au 9 septembre 2005, date d'effet de son licenciement pour faute grave, exercé son activité au service de la société ACTION FORMATION, en qualité de "responsable national formation" ; dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ainsi que cela ressort des diverses pièces produites -attestation- de travail de paye, lettre de la société ACTION FORMATION du 29 mars 2005 portant accord sur la prorogation du contrat après le 31 mars 2005, correspondances de l'employeur établissant sans ambiguïté la fourniture de directives et une subordination hiérarchique,... A ce titre, comme cela ressort des bulletins de paye versés aux débats, il a normalement été rémunéré, mensuellement, pour cette activité salariée. En l'absence de preuve d'une quelconque clause de commissionnement convenue avec la société ACTION FORMATION, M X... est mal fondé à réclamer à cet employeur, en sus de son salaire, qui lui a été intégralement versé, le règlement de commissions, "à titre de rappel de salaire", ainsi que de congés payés y afférents. Le taux de commissionnement de 1 8 % du chiffre d'affaires hors taxe auquel il se réfère est, en réalité, celui qui avait été convenu, à compter du 1er janvier 2003, avec la société IFPS, entreprise pour le compte de laquelle il avait travaillé, jusqu'en avril 2004, en qualité d'agent commercial rémunéré à la commission, et non en qualité de salarié. M X... ne saurait donc pertinemment se prévaloir à rencontre de son employeur, la société ACTION FORMATION, d'un contrat étranger à ce dernier, passé avec une autre société, et qui était d'une toute autre nature. Il en va de même en ce qui concerne les prétentions de M X... relatives à une indemnité de clientèle, le taux de 5%, que réclame celui-ci, se rapportant exclusivement, aux termes de la convention d'agent commercial précitée du 30 mars 2001, au chiffre d'affaires net hors taxe de la société IFPS, pour le cas d'une cessation du contrat à l'initiative de l'une ou l'autre des parties contractantes. L 'effet relatif de cette convention interdit à M X... de s'en prévaloir dans ses rapports avec la société ACTION FORMATION qui l'a embauché en tant qu'employé salarié en avril 2004. M X... sera donc également débouté de ces chefs de demande. » (arrêt, p. 3-4) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QUE « Attendu qu'il est incontestable au regard des éléments produits que Monsieur X... a entendu poursuivre son activité professionnelle d'agence commerciale et d'intermédiaire du commerce dans le cadre du domaine de la formation auprès des entreprises de divers secteurs économiques, en apportant ses connaissances et ses relations à la société ACTION FORMATION SARL ; Que cependant, faute pour la société ACTION FORMATION SARL d'avoir passé préalablement une convention particulière avec l'intéressé sous couvert d'un mandat d'agent commercial explicite, force est de considérer que la relation de travail n'a pu s'effectuer, par défaut, que sous couvert d'un (contrat de travail) verbal à durée indéterminée, les paiements des commissions ayant d'ailleurs été effectués, sous réserve du prélèvement des précomptes URSSAF, avec établissement d'un bulletin de paie ; Qu'au surplus, c'est en toute loyauté que la société ACTION FORMATION SARL a pris sur elle de déclarer Monsieur X... à l'URSSAF pour régulariser la situation eu égard à la passivité exprimée par ce dernier qui essayait par ce biais de faire valoir la poursuite d'une relation contractuelle antérieure invoquée à tort comme étant de nature salariale ; Qu'il y a lieu de considérer que l'acte initial d'embauché indiquant le premier jour de travail service de la société ACTION FORMATION SARL est celui relaté par elle, donnant effet au début du mois d'avril 2004 Attendu qu'au surplus, le demandeur ne justifie en rien d'avoir bénéficié d'un seul et même contrat de travail depuis qu'il a commencé à agir en tant que commercial au bénéfice de l'Association UDPS, activité économique à l'occasion de laquelle il ne prouve pas l'avoir exercé sous couvert d'un contrat de travail pas plus qu'il ne démontre un quelconque transfert d'entreprise au sens des dispositions d'ordre public de l'article L 122-12 Alinéa 2 du Code du Travail entre UDPS et IFPS puis IFPS et ACTION FORMATION SARL ; Qu'il en résulte que le contrat de travail ne peut se comprendre que d'un contrat de travail durée indéterminée courant d'avril 2004, Monsieur X... ne disposant ni d'un statut de cadre ni d'un statut de VRP mais seulement d'une fonction d'employé commercial, peu important le titre dont il a été affublé dans la rédaction des bulletins de paie ; Que par voie de conséquence, le Conseil estime que l'on doit considérer qu'à la date de notification de la rupture (7 septembre 2005), Monsieur X... avait moins de deux ans d'ancienneté au service de cette entreprise en tant que salarié non cadre ; Attendu qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur Michel X... ne saurait opposer à la société ACTION FORMATION SARL aucune des règles contractuelles dont il a pu bénéficier en tant qu'agent commercial à l'initiative des entités UDPS et IFPS, et que par voie de conséquence ses demandes de rappel de salaires et de commissions doivent être considérées comme infondées ce pour quoi il en sera débouté, étant observé que l'intégralité des sommes perçues de la société ACTION FORMATION SARL est constitutive du salaire convenu entre l'intéressé et la défenderesse, au temps de l'exécution du contrat de travail » (jugement p. 6) ;
1./ ALORS QU' en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments du débat qu'un contrat de travail a été signé entre Monsieur X... et l'Association UDPS, le 7 juillet 1999, puis une convention datée du 30 mars 2001 entre M. X... et la société IFPS, suite à la transmission de clientèle entre l'association et la société ; qu'en retenant que Monsieur X..., qui, par ailleurs, produisait les bulletins de salaire établis par l'Association UDPS et la société IFPS pour son emploi de conseiller, ne justifiait pas « d'avoir bénéficié d'un seul et même contrat de travail depuis qu'il a commencé à agir en tant que commercial au bénéfice de l'Association UDPS, activité économique à l'occasion de laquelle il ne prouve pas l'avoir exercé sous couvert d'un contrat de travail » (jugement p. 6), quand lesdits bulletins mentionnaient la même date d'entrée au 8 juillet 1999, le même emploi et le même salaire, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil et l'article L. 1221-1 du Code du travail ;
2./ ALORS QUE la reconnaissance d'une relation salariale résulte de la constatation de la fourniture d'un travail en contrepartie d'une rémunération et de l'existence d'un lien de subordination entre les parties et que le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination de leur convention, mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que Monsieur X... n'a jamais été immatriculé au registre des agents commerciaux, la cour d'appel ne pouvait exclure la représentation commerciale salariée de celui-ci à la suite de la cession de sa clientèle par l'Association UDPS, avec laquelle il était lié par contrat de travail du 7 juillet 1999, à la société IFPS, dès lors que cette dernière lui avait confirmé sa fonction de « conseiller » commercial par la conclusion d'une « convention de partenariat » datée du 30 mars 2001 et en exécution de laquelle la société IFPS lui avait payé ses salaires et établi ses bulletins de salaire de conseiller avec une date d'entrée au 8 juillet 1999 (arrêt, p. 3) ; qu'en se bornant à affirmer que Monsieur X... y avait travaillé en qualité d'agent commercial et non de salarié, et que sa convention était d'une autre nature que le contrat conclu avec la société ACTION FORMATION, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché les conditions effectives concrètes du travail effectué par Monsieur X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ;
3./ ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, en affirmant que Monsieur X... avait travaillé, jusqu'en avril 2004, en qualité d'agent commercial rémunéré à la commission et non en qualité de salarié (arrêt, p. 3 in fine), quand les différents bulletins de paie versés aux débats et établis par la société IFPS démontraient qu'il avait perçu un salaire pour son emploi salarié de « conseiller » avec reprise d'ancienneté au 8 juillet 1999 et paiement de toutes les cotisations sociales et patronales y afférentes, la cour d'appel a dénaturé les bulletins de paie et violé le principe sus-énoncé en violation de l'article 1134 du Code civil ;
4./ ALORS QUE par avenant tripartite du 30 mars 2004 entre M. X... et les sociétés IFPS et ACTION FORMATION, cette dernière a déclaré reprendre les obligations antérieurement souscrites à l'égard du salarié par la société IFPS, dont un taux de commission à 18% et une indemnité de clientèle ; qu'en affirmant que M. X... ne pouvait se prévaloir à l'encontre de la société ACTION FORMATION d'un contrat qui lui était étranger, sans nullement s'expliquer sur la portée l'engagement pris dans le cadre de la convention du 30 mars 2004 par la société ACTION FORMATION envers son salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur X... était fondé et d'avoir rejeté ses demandes d'indemnités de préavis, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE, « La lettre de licenciement pour faute grave du 7 septembre 2005 énonce précisément quatre griefs, qui seront ci-après successivement examinés
1./ La société ACTION FORMATION a fortuitement découvert que M X... avait formulé le 4 juillet 2005 une demande de remboursement de frais kilométriques se rapportant notamment à six déplacements qu'il n'avait, en réalité, pas effectués au 1 er trimestre 2005. Cette tromperie relative à un état de frais, préjudiciable à l'entreprise qui devait en assurer le remboursement à son salarié, est attestée par les documents versés aux débats, et notamment par les réponses des clients concernés, données à l'occasion d'une enquête de satisfaction, qui démontrent en outre que M X... n'avait pas réellement effectué les visites de ces clients qu'il mentionnait.
2./ H a été demandé à M X..., par une télécopie du 5 juillet 2005 qui est produite débats, de se rendre à une réunion de travail le 7 juillet 2005 pour faire le point sur les rendez-vous avec la clientèle et planifier les formations en cours de commande pour le second semestre 2005. Par une télécopie du 7 juillet 2005, le gérant de la société ACTION FORMATION a indiqué à M X... que son refus annoncé de participer à cette réunion causait un préjudice à l'entreprise à cette époque de l'année et lui a demandé d'envoyer par fax l'intégralité des rendez-vous de clientèle programmés et la liste des appels qu'il comptait effectuer d'ici fin juillet. En réponse, par une télécopie du 7 juillet 2005,
M X... a notamment écrit : « Vous évoquez le rendez-vous du 7 juillet pris par vous unilatéralement, sans me consulter et surtout sans tenir compte de mon emploi du temps réservé en priorité à mes fonctions qui sont : clients = commandes envoyées régulièrement malgré congés juillet. Pour ce qui me concerne la liste de mes rendez-vous clientèle comme précisé dans mon mail du 5 juillet, je la gère personnellement et ce depuis 1997 (UDPS-IFPS) sans que je n'ai de comptes ni de rapports à fournir (...). Depuis le début de notre collaboration et jusqu'à votre fax du 30 juin voilà 8 jours nous ne sommes jamais convenus que vous vous permettiez d'interférer et de contrôler mon emploi du temps ce que j'aurai refusé immédiatement dès le départ et vous le savez seuls les résultats comptent (..) ". Dans une télécopie du 30 juin 2005, M X..., soutenant à tort qu'il était seulement payé à la commission, avait déjà indiqué au gérant de la société ACTION FORMATION qu'il trouvait tout à fait "innommable" que celui-ci se permette de s'immiscer dans son emploi du temps, n'ayant strictement aucuns comptes à lui rendre sur l'organisation de son travail et de ses congés. Une telle position de principe traduit, sans conteste, de la part de M X..., devenu, à compter d'avril 2004, salarié de la société ACTION FORMATION, et comme tel soumis aux directives de son employeur et de sa hiérarchie, un acte caractérisé d'insubordination.
3./ La société ACTION FORMATION fait encore grief à M X... de partir en week-end dès le jeudi et d'avoir fixé lui-même ses congés en août 2005 sans prévenir la société. Ces manquements sont attestés, en ce qui concerne la période du jeudi 9 au lundi 13 juin 2005, par une télécopie adressée à M X... le 30 juin 2005 lui demandant de prévenir préalablement des demandes de congés, ainsi que par un courrier du gérant de la société, en date du 29 juillet 2005.
4./ En dernier lieu, tout comme elle l'avait fait par lettre recommandée avec avis de réception du 29 juillet 2005, la société ACTION FORMATION reproche à M X... d'avoir continué à exercer son activité salariée, alors qu'il était en arrêt de travail depuis le 18 juillet 2005, en se rendant, sans en informer son directeur, chez la société GEODIS le 19 juillet 2005, ainsi qu'en continuant de prendre contact avec d'autres clients auprès desquels, à l'insu de l'entreprise et sans avoir accès au planning, il avait pris des commandes de formation en fixant des dates sans tenir compte des contraintes de programmation. Ces faits sont reconnus, M X... s'étant flatté, dans une lettre recommandée du 21 juillet 2005 adressée à la société ACTION FORMATION, d'avoir honoré ce rendez-vous et d'avoir poursuivi le suivi téléphonique des clients pendant son arrêt de travail. Il revendique à nouveau cette attitude dans ses conclusions. Un tel comportement, consistant à travailler, à l'insu de son employeur, pendant un congé maladie, est cependant manifestement fautif. Il est en outre établi, qu'en l'absence de coordination du planning, il a désorganisé l'entreprise, nécessitant même une annulation de rendez-vous. Au vu des documents contradictoirement produits aux débats, le licenciement de M X... repose donc bien sur une cause réelle et sérieuse. Au plus fort, la volonté clairement exprimé et réitérée par le salarié de ne pas rendre de comptes, de ne pas participer sans motif légitime à des réunions de travail, et donc de ne pas se plier aux directives de son employeur et de travailler selon ses seules méthodes, comme il en avait pris l'habitude lorsqu'il exerçait en tant qu'agent commercial indépendant, constitue un acte d'insubordination caractérisé, faute grave qui rendait effectivement impossible, dans un tel contexte, la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis » (arrêt, p. 4-5) ; 
1./ ALORS QUE si M. X... admettait avoir établi des états de frais, à la demande de son employeur, il niait avoir jamais perçu un quelconque remboursement des frais engagés pour son activité (conclusions p. 6 §l et p. 17-18) ; qu'en affirmant qu'était établie la tromperie préjudiciable à l'entreprise relative à l'état des frais du premier trimestre 2005 dont elle devait assurer le remboursement, la cour d'appel, qui n'a pas constaté le remboursement de ces frais, ce que le salarié contestait et ce qui n'apparaissait pas sur les bulletins de salaire, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1315 du Code civil, ensemble les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du Code du travail ;
2./ ALORS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt (p. 4) que, sans qu'il en ait été informé préalablement, M. X... a été convoqué par télécopie du 5 juillet 2005 à une réunion de travail fixée au 7 juillet 2005 à laquelle il lui était impossible de se rendre en raison des impératifs de son propre emploi du temps ; qu'en décidant néanmoins que le refus du salarié de se rendre en raison de son emploi du temps à une réunion dont il n'avait été averti que tardivement, constituait un acte d'insubordination, relevant de la faute grave, la cour d'appel a violé l'article L 1234-5 du Code du travail ;
3./ ALORS QUE l'employeur qui a toujours laissé à son salarié une totale liberté dans l'organisation de son travail ne saurait prendre prétexte du seul refus opposé par ce dernier de rendre des comptes sur l'organisation de son travail, pour le licencier brutalement pour faute grave, en l'absence d'avertissement préalable ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté que M. X... avait toujours géré ses clients sans être astreint de rendre des comptes écrits sur l'organisation de son travail et de son emploi du temps, ou à fournir des rapports, ne pouvait dire qu'était justifié par un acte caractérisé d'insubordination résultant de son seul refus de modifier immédiatement et radicalement ses propres méthodes de travail jusque là admises par son employeur son licenciement pour faute grave, quand celui-ci lui avait brusquement, et sans avertissement préalable ni délai, demandé de rendre des comptes et des rapports et ne lui a pas adressé de mise en demeure postérieure à ce refus ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du Code du travail ;
4./ ALORS QUE, dès lors qu'elle constatait que Monsieur X... était placé en arrêt maladie depuis le 18 juillet 2005 (arrêt, p. 5) et que le salarié faisait valoir et justifiait que son absence pour maladie avait été prolongée jusqu'au 31 août 2005 (conclusions p. 19), la cour d'appel ne pouvait reprocher au salarié, pour retenir la faute grave, d'avoir, sans prévenir, pris ses congés en août 2005, sans rechercher s'il n'était pas encore en arrêt maladie pendant cette période, sans entacher son arrêt d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1234-5 du Code du travail ;
5./ ALORS QUE, en tout état de cause, M. X... faisait valoir que la société ACTION FORMATION était fermée au mois d'août 2005 et produisait les plannings établissant cette fermeture, hormis une seule formation assurée par la direction (conclusions p. 19) ; qu'en retenant qu'étaient établis les manquements de M. X... relativement à ses congés, sans se prononcer sur la fermeture démontrée de l'entreprise au mois d'août 2005, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du Code du travail ;
6./ ALORS QUE, l'employeur ne saurait invoquer une faute prétendument grave à l'encontre de son salarié s'il a lui-même participé ou délibérément tiré profit des faits reprochés ; qu'en l'espèce, Monsieur X... opposait à son employeur qu'il ne pouvait lui reprocher une faute grave consistant à se rendre à un rendez-vous et à poursuivre ses relations avec ses clients pendant son arrêt maladie, dès lors que lui-même était resté en contact professionnel avec son salarié, avait enregistré toutes les commandes transmises, avait tiré bénéfice de ses démarches et avait facturé, par son intermédiaire, des formations (conclusions, p. 20 et suivantes) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
7./ ALORS QUE M. X... faisait valoir et justifiait par la production de diverses preuves, que, pendant son arrêt maladie, il avait poursuivi ses relations avec ses clients et était resté en contact professionnel avec son employeur et qu'il avait été destinataire des plannings de formation (conclusions p 20 et 21) ; qu'en affirmant que le salarié était fautif pour avoir travaillé durant son arrêt maladie, sans rechercher si son employeur ne l'incitait pas lui-même à poursuivre son activité professionnelle nonobstant celui-ci, s'il n'en tirait pas profit et sans s'expliquer sur les mails produits aux débats établissant que les plannings de travail lui avait été transmis par son employeur pendant son arrêt maladie, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du Code du travail ;
8./ ALORS QUE M. X... soutenait que l'annulation de la commande CIBLEX n'était pas de son fait, les dates de formation ayant été imposées par le client et acceptées par le responsable planning le 28 août 2005, à son retour de congés (conclusions p. 21) ; qu'en reprochant à au salarié l'annulation de commandes par le client CIBLEX et une désorganisation matérielle des services, sans se prononcer sur les contraintes imposées par le client ni sur l'accord donné par l'employeur sur les dates retenues, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du Code du travail.