LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 26 juin 2017), que M. O... a été engagé en qualité de porteur de télégrammes par l'Etat à compter d'avril 1985, puis par La Poste à compter de janvier 1993 ; qu'il était partiellement rémunéré à la tâche ; qu'en 1997, il a refusé de signer le contrat de travail régi par la convention commune à La Poste et à France Telecom que lui proposait l'employeur ; que la cour administrative d'appel, qu'il avait saisie le 15 décembre 2000 afin d'obtenir une provision sur salaires, a dit que la relation contractuelle le liant à l'Etat ayant pris fin en décembre 1989, il avait été employé par La Poste dans le cadre d'un contrat de droit privé ; qu'invoquant une modification unilatérale de son contrat de travail, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation judiciaire de son contrat et en rappel de salaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la condamnation de l'employeur à lui verser une somme à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 1998 au 12 décembre 2011, sous déduction du montant versé en novembre 2010 au titre de l'exécution provisoire du jugement prud'homal du 20 mai 2010, alors, selon le moyen,
que le salarié, dont le mode de rémunération contractuel est modifié unilatéralement par l'employeur, sans son accord, est en droit d'obtenir le maintien des conditions de rémunération antérieures à la modification du contrat de travail ; qu'en refusant, pour fixer le rappel de salaire dû au salarié à la seule somme de 23 405,63 euros pour la période du 1er janvier 1998 au 12 décembre 2011, de tenir compte du salaire mensuel comparatif de référence perçu par le salarié en 1996, avant les modifications de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que le salaire de référence revendiqué par le salarié pour l'année 1996 avait été obtenu par l'accomplissement d'une partie des tâches par un tiers, dans des conditions illicites, la cour d'appel a pu en déduire qu'il y avait lieu d'entériner les conclusions de l'expert en ce qu'il avait retenu comme rémunération de référence celle prévue par la convention collective pour les fonctions réellement exercées ;
Sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n‘y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. O... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. O....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR, après avoir dit que le contrat de travail de M. O... avait été résilié le 12 décembre 2011, condamné La Poste à lui verser la seule somme de 23.405,63 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 1998 au 12 décembre 2011, sous déduction d'un montant de 20.813,76 euros versé en novembre 2010 au titre de l'exécution provisoire du jugement prud'homal du 20 mai 2010 ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de rappel de salaire, M. O... a commencé à travailler pour La Poste, alors service public de l'Etat, à compter du mois d'avril 1985, affecté au bureau de poste de [...] ; qu'il lui était confié la distribution de télégrammes puis des envois chronoposts avec son véhicule personnel, ainsi que le service « collectes et remises » (distribution de courrier) ; qu'il devait percevoir une rémunération composée de la façon suivante : - rémunération mensuelle : 770 francs bruts, - distribution de chronoposts : variable, - distribution de courrier : variable ; qu'à l'issue de la procédure engagée par M. O... devant les juridictions administratives, ci-avant rappelée, la cour administrative d'appel de Bordeaux dans son arrêt du 11 décembre 2007, a retenu que M. O... avait été employé en qualité de porteur de télégrammes par l'Etat, d'avril 1985 à décembre 1989, puis par La Poste de janvier 1993 à novembre 1997, a relevé que M. O... avait refusé de signer le contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective commune à La Poste et France Telecom, que lui avait proposé La Poste en novembre 1997, et a conclu que la relation contractuelle l'unissant à l'Etat avait pris fin en décembre 1989, l'intéressé ne remplissant pas les conditions requises pour exercer le droit d'option prévu par l'article 44 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990, et que M. O... avait été employé par La Poste dans le cadre d'un contrat de droit privé à partir de janvier 1993 ; que la cour administrative d'appel rejetait en conséquence la requête de M. O... au motif que le litige, né de la diminution de sa rémunération à compter du 1er janvier 1998, ne ressortissait pas de la compétence des juridictions administratives ; que M. O... explique qu'en novembre 1996, il lui a été retiré le service « collectes et remises », subissant alors une première modification unilatérale de ses conditions de travail, de la part de La Poste, qualifiant cette modification d'illégale ; que M. O... poursuit en exposant qu'à compter de mars 1997, son employeur a supprimé la rémunération mensuelle brute, sans autorisation et sans procédure, et qu'il ne recevait plus que la contrepartie de la distribution de chronoposts, selon un taux variable, dépendant des tâches accomplies, et donc confiées par l'employeur ; qu'il précise qu'ayant au cours des années précédentes connu une progression constante de sa rémunération, atteignant un salaire net annuel en 1996 de 150.200,89 francs, soit 22.897,98 euros, il ne percevait plus que 77.320,70 francs, soit 11.787,46 euros de salaire net annuel en 1997 ; que M. O... indique encore qu'en novembre 1997, La Poste lui proposait un contrat de travail à durée indéterminée qui prévoyait la suppression de son ancienneté, et une rémunération en baisse d'un montant brut mensuel de 6.751 francs, soit 1.029,18 euros, en le repositionnant sur le poste « collectes et remises », qu'il exécutait auparavant ; que malgré son refus de signer un tel contrat, La Poste délivrait à M. O... à compter du 1er janvier 1998 des bulletins de salaires faisant référence à un salaire de base en application de la convention commune, en classant M. O... au grade ACC12, groupe fonctionnelle B, avec un salaire brut de base de 6.751,33 francs, soit 7.194,91 francs avec les compléments Poste ; qu'à la suite de l'arrêt mixte du 12 décembre 2011, les parties ont admis qu'au regard de la prescription encourue sur la demande de rappel de salaire, M. O... était en droit de réclamer un rappel de salaire à compter du 1er janvier 1998 (cf. conclusions de M. O... page 30 in fine et de La Poste page 13 § B) ; que l'expert a d'abord élaboré des tableaux récapitulatifs à partir d'une part des fiches de paie qui étaient en sa possession qui couvraient la période de janvier 1997 à septembre 2010, en calculant, pour quelques bulletins manquants, les salaires versés correspondants, et d'autre part la convention collective commune La Poste-France Telecom du 4 novembre 1991 avec ses avenants subséquents, en retenant pour la classification des fonctions exercées réellement par M. O... le grade ACC12 de niveau 1-2 ; que l'expert a retenu pour la composition de la rémunération brute les éléments suivants : - salaire conventionnel, - complément de poste, - complément de poste bi-annuel, à compter d'octobre 2001, - prime ultra-marine à partir de juillet 2004, - prime PCTI à compter de l'année 2008 ; que l'expert a appliqué les majorations pour ancienneté prévues conventionnellement, à savoir 14 % à partir de 12 ans d'ancienneté (applicable pour la rémunération versée en 1998), 16 % à partir de 15 ans d'ancienneté, 18 % à partir de 18 ans d'ancienneté et 20 % à partir de 20 ans d'ancienneté, la majoration pour ancienneté étant plafonnée à 20 ans ; qu'à partir de ces éléments, l'expert a établi un premier tableau correspondant à la période janvier 1998-juin 2005, faisant ressortir une différence de 15.050,99 euros entre d'une part les salaires calculés selon les dispositions conventionnelles et d'autre part le montant brut des salaires versés ; que le mode de calcul étant modifié à partir de juillet 2005, dans la mesure où les minima conventionnels étaient alors déterminés par la valeur des premiers coefficients d'une grille multipliés par la valeur en euros bruts annuels du point en vigueur, l'expert a établi un second tableau couvrant la période de juillet 2005 à décembre 2011 faisant ressortir une différence de 34.717,17 euros entre d'une part les salaires calculés selon les dispositions conventionnelles et d'autre part le montant brut des salaires versés ; que cependant il ressort de l'examen de ce second tableau que l'expert, qui n'était pas en possession des bulletins de salaires correspondant aux mois d'octobre 2010 à décembre 2011, n'a pas tenu compte des salaires qui ont été versés pour ces derniers mois ; qu'il convient donc de les réintégrer dans le calcul de la somme qui reste due à M. O... au titre du rappel de rémunération auquel il a droit dans le cadre du contrat de travail résilié en décembre 2011 ; que compte tenu du montant des salaires versés à M. O... d'octobre 2010 à décembre 2011, le rappel de salaire dû par La Poste pour la période juillet 2005 à décembre 2011 s'élève à 8.354,64 euros, soit au total, pour la période janvier 1998 à décembre 2011 : 15.050,99 euros + 8.354,64 euros = 23.405,63 euros ; que pour sa part, M. O... estime que le rappel de salaire aurait dû être calculé par comparaison entre d'une part un salaire de référence fixé à 14.146 francs, correspondant à la moyenne mensuelle des salaires bruts qui lui ont été versés en 1996, avant la diminution de sa rémunération opérée par La Poste, et d'autre part le montant des salaires mensuels versés à partir de janvier 1998 ; que toutefois La Poste ne pouvait verser en 1998 à M. O..., un salaire qui ne correspondait ni au travail accompli, ni aux dispositions légales et conventionnelles ; qu'en effet il est suffisamment établi que pour l'année 1996, et d'ailleurs aussi pour les années précédentes, les montants exceptionnellement élevés qui ont pu être versés mensuellement à M. O..., permettaient de rémunérer, non seulement le travail de ce dernier, mais également le travail fourni par un membre de sa famille, M. J... X..., auquel M. O... était amené à sous-traiter, en quelque sorte, une partie de la distribution de la très importante quantité d'objets que celui-ci acceptait de distribuer ; que le travail qu'il confiait à M. X... n'est pas contesté par M. O..., qui, le 11 septembre 1998, écrivait à La Poste : « Vous dites que j'avais utilisé illicitement M. X... par embauche à temps partiel. Je vous rappelle que c'est avec votre accord que M. X... a travaillé pour le compte de La Poste. En effet, à certaines périodes de surcharge de travail, je vous avais demandé la possibilité d'avoir une aide, et vous m'avez répondu que j'étais largement payé à la tâche et que vous vouliez assumer cette charge. C'est donc sur vos consignes membres de la Poste. que j'ai agi de la sorte » (pièce 23-1 de M. O...) ; qu'effectivement on constate, au vu des fiches de rémunérations établies au cours de l'année 1996, un nombre considérable d'objets distribués, confiés à M. O... ; qu'ainsi, par exemple en septembre 1996, M. O... a été rémunéré à hauteur d'un montant brut total de 17.524 francs, comprenant notamment le montant forfaitaire initial de 770 francs, pour avoir distribué : - 600 envois chronoposts rémunérés 12 francs pièce, soit au total 7.200 francs, - 342 objets du service « collectes et remises » rémunéré 17 francs pièce, soit au total 5.814 francs, - 110 objets du service « collectes et remises » rémunéré 34 francs pièce, soit au total 3.740 francs ; que M. O... ne pouvant assurer une telle charge de travail, il en confiait une partie à M. X..., ce qu'il reconnaît ; qu'en janvier 1998, La Poste ne pouvait maintenir un tel système de rémunération pour les raisons suivantes : - ce système de rémunération était illicite comme contrevenant, tant pour La Poste que pour M. O... que pour M. X..., aux dispositions des articles L. 8221-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail relatifs au travail dissimulé, cette pratique étant pénalement répréhensible en application des dispositions des articles L. 8224-1 et L. 8224-3 du même code, - le travail confié à M. O... en janvier 1998, dans le cadre légal de 39 heures par semaine, ne correspondait pas au volume d'activité exercée conjointement par M. O... et M. X..., lequel a cessé d'exercer un travail dissimulé, non déclaré aux organismes sociaux, à compter d'octobre 1996, date à laquelle il a été engagé par La Poste dans le cadre d'un contrat de travail salarié, - la relation de travail entre M. O... et La Poste était soumise aux prescriptions légales et conventionnelles, relatives à la durée du travail, mais également aux modalités de rémunération qui excluent la rémunération à la pièce, étant relevé en outre que l'accomplissement d'heures supplémentaires par un salarié n'est pas un droit acquis, mais dépend de la charge de travail de l'entreprise et de son organisation telle que la détermine l'employeur ; que c'est pourquoi, à juste titre, l'expert s'est référé à la fois aux conditions réelles de travail de M. O..., en retenant sa classification ACC 1.2, correspondant à sa fonction d'agent distributeur, et aux dispositions de la convention collective et de ses avenants, celles-ci, comme les dispositions légales ne permettant pas la rémunération d'un travail salarié à la pièce, dépassant la durée maximale hebdomadaire de 48 heures ;
ALORS QUE le salarié, dont le mode de rémunération contractuel est modifié unilatéralement par l'employeur, sans son accord, est en droit d'obtenir le maintien des conditions de rémunération antérieures à la modification du contrat de travail ; qu'en refusant, pour fixer le rappel de salaire dû à M. O... à la seule somme de 23.405,63 euros pour la période du 1er janvier 1998 au 12 décembre 2011, de tenir compte du salaire mensuel comparatif de référence perçu par le salarié en 1996, avant les modifications de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR, après avoir dit que le contrat de travail de M. O... avait été résilié le 12 décembre 2011, condamné La Poste à lui verser la seule somme de 11.902,54 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QU' en application des dispositions de l'article L. 1234-3 du code du travail, il sera alloué à M. O... la somme de 11.902,54 euros correspondant au six derniers mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. O... ne justifiant pas d'un préjudice plus important, n'ayant subi aucune perte de salaire puisqu'il n'a pas connu de période de chômage, ayant poursuivi le même travail postérieurement au 12 décembre 2011 ;
ALORS QUE M. O... soutenait, dans ses écritures d'appel (p. 46), qu'âgé de 50 ans en 2017, il aurait des difficultés à retrouver un emploi salarié, La Poste ayant fait en sorte que son curriculum vitae ne puisse indiquer que la mention « Agent des services de tri – manutentionnaire », à un niveau ACC12, soit un niveau très bas hiérarchiquement et quasiment débutant qui n'a pas varié depuis 19 ans, date de fixation de ce coefficient hiérarchique, alors qu'en 32 années d'ancienneté, un salarié peut légitimement escompter évoluer dans sa hiérarchie, ce d'autant lorsque son dossier social est vierge ; qu'en se bornant, pour condamner La Poste à verser à M. O... la seule somme de 11.902,54 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à énoncer qu'il ne justifiait pas d'un préjudice plus important, n'ayant subi aucune perte de salaire puisqu'il n'avait pas connu de période de chômage, ayant poursuivi le même travail postérieurement au 12 décembre 2011, la cour d'appel n'a ainsi pas répondu au moyen précité déterminant pour la solution du litige et a ainsi méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir dit que le contrat de travail de M. O... avait été résilié le 12 décembre 2011, condamné La Poste à lui verser la seule somme de 332,36 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
AUX MOTIFS QU' en ce qui concerne le solde de congés payés pour lequel M. O... demande paiement d'une indemnité compensatrice, il y a lieu de relevé que M. O... a perçu en septembre 2011 une indemnité de congés payés d'un montant de 2.003,97 euros, soit l'équivalent de la moyenne mensuelle des douze mois précédents ; qu'il ne pourra lui être alloué qu'une indemnité compensatrice correspondant aux congés payés acquis depuis octobre 2011 jusqu'à la date de rupture du contrat de travail le 12 décembre 2011, soit la somme de 322,36 euros ;
1°) ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; que la cour d'appel qui, pour condamner La Poste à verser à M. O... la seule somme de 332,36 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, a énoncé qu'il a perçu en septembre 2011 une indemnité de congés payés d'un montant de 2.003,97 euros, soit l'équivalent de la moyenne mensuelle des douze mois précédents, s'est ainsi fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office en méconnaissance du principe du contradictoire, violant l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU' en tout état de cause, le juge doit indiquer l'origine de ses constatations de fait prises hors des conclusions des parties ; qu'en se bornant, pour condamner La Poste à verser à M. O... la seule somme de 332,36 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, à affirmer qu'il a perçu en septembre 2011 une indemnité de congés payés d'un montant de 2.003,97 euros, soit l'équivalent de la moyenne mensuelle des douze mois précédents, sans préciser ni analyser les pièces ou éléments du débat d'où elle a pu tirer cette affirmation, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.