LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 décembre 2016), que M. Y... a été engagé par l'association Accompagnement promotion insertions (API Provence) le 23 juillet 2001 en qualité d'agent de gestion ; qu'il a saisi le 8 mars 2011 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il a été licencié pour faute grave le 3 novembre 2011 ;
Sur les quatre moyens du pourvoi principal du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que l‘association fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut dénaturer les écrits soumis à son examen ; qu'en l'espèce, le président de l'association API Provence, M. Z..., avait donné, comme l'y autorisaient les statuts de l'association, au directeur général de l'association, M. A..., une délégation de pouvoirs « en matière de gestion administrative » prévoyant qu'il disposera pour ce faire de « tous les moyens nécessaires » et qu'« il assumera personnellement les obligations et responsabilités pouvant découler de ses attributions et pouvoirs », et énonçant qu'il avait « autorité sur l'ensemble du personnel employé par l'association » et qu'il était « responsable des éventuels manquements des salariés qui lui sont directement rattachés » ; qu'en jugeant qu'en dépit de cette délégation de pouvoirs, le directeur général ne disposait pas du pouvoir de licencier le salarié, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation du principe susvisé ;
2°/ qu'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le président et le conseil d'administration de l'association disposaient statutairement du pouvoir de licencier, que le premier pouvait déléguer ses pouvoirs au directeur général et le second à toute personne de son choix ; qu'il ressort également de la décision attaquée que le directeur général avait reçu du président, le 24 juin 2008, une délégation de pouvoirs lui donnant autorité sur l'ensemble du personnel employé à l'association ; qu'à supposer qu'une telle délégation n'ait pas inclus le pouvoir de licencier et que le directeur général ait donc dépassé ses pouvoirs en signant la lettre de licenciement de M. Y..., la décision du conseil d'administration de l'association du 12 février 2013 aux termes duquel ses membres, déjà présents le 24 juin 2008, confirmaient que la délégation de pouvoir qui avait été consentie au directeur général dès cette date « incluait bien, nécessairement, la gestion du personnel dans tous ses aspects, y compris le pouvoir de recruter, de sanctionner, de licencier
» constituait une ratification valable du licenciement antérieurement prononcé par une personne habilitée par les statuts à recevoir une délégation de pouvoirs ; qu'en jugeant que la décision du conseil d'administration du 12 février 2013 ne pouvait pallier rétroactivement le défaut de justification d'une délégation de pouvoir régulièrement donnée, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article 1998 du code civil ;
3°/ qu'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié, ce qui est le cas lorsqu'il soutient en justice sa validité ; qu'en jugeant le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse pour défaut de qualité du signataire de la lettre de rupture lorsque l'association API Provence soutenait devant elle la validité du licenciement prononcé par son directeur général, auquel le pouvoir de licencier pouvait, aux termes des statuts, être délégué par le Président ou le conseil d'administration de l'association , ce dont il résultait une volonté claire et non équivoque de l'employeur de ratifier ce licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article 1998 du code civil.
Mais attendu, d'abord, que c'est par une interprétation des termes de la délégation que son ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d'appel a estimé qu'elle ne comportait pas le pouvoir de licencier ;
Attendu, ensuite, qu'ayant constaté qu'aux termes des statuts de l'association, le conseil d'administration et le président étaient seuls investis du pouvoir de licencier, que le conseil d'administration pouvait déléguer, pour une durée déterminée, tout ou partie de ses pouvoirs au bureau, ou donner, pour un objet déterminé, mandat à un administrateur, un membre du bureau ou toute personne de son choix, que le président pouvait déléguer certains de ses pouvoirs aux membres du bureau et au directeur général, et que le pouvoir de licencier n'avait fait l'objet d'aucune délégation, la cour d'appel a exactement décidé que le licenciement notifié par le directeur général, dépourvu de pouvoir, était sans cause réelle et sérieuse ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement de rappels de salaires et congés payés y afférents
AUX MOTIFS QUE M. Y..., engagé en 2001 en qualité d'assistant de gestion de niveau I, soutient avoir revendiqué dès 2008 un poste d'assistant de gestion de niveau II ; qu'il soutient que compte tenu de son ancienneté la question de son évolution de carrière se posait, d'autant que concomitamment, un accord d'entreprise permettait de revoir les classifications du personnel ; qu'il invoque l'existence d'une discrimination en matière d'évolution de carrière, le principe « à travail égal salaire égal », et l'absence de réponse pertinente de l'employeur sur le fait que M. Y... était placé dans une situation différente de celle de ses collègues de travail, alors que l'employeur doit pourtant justifier d'élément objectif et pertinent justifiant la différence de traitement ; que l'association répond, que le classement entre le niveau 1 et le niveau 2 n'est pas lié à l'ancienneté des assistants mais au contenu du poste confié et à la cotation en découlant, en application du référentiel de compétences mis en place par l'accord d'entreprise ; que sur dix assistants de gestion, six ont été classés en niveau 2, et quatre, dont M. Y..., en niveau 1 ; qu'il est acquis aux débats que le 15 septembre 2008 un accord d'entreprise a été signé entre la direction et les organisations syndicales, dont M. Y... délégué syndical CGT ; que l'accord a pour objet de définir le statut et les conditions de travail des salariés de l'association en l'absence d'application d'une convention collective nationale de branche ; qu'au paragraphe de la classification des emplois, il est indiqué que pour effectuer le classement des salariés dans les différents niveaux il convient de s'attacher à l'emploi occupé et aux fonctions exercées qui déterminent l'appartenance à l'une des catégories : employés, ouvriers, agent de maîtrise, cadres, et de se référer au référentiel de compétences annexées au présent accord, permettant de déterminer le niveau de compétence ; que le tableau de classification énonce les définitions suivantes : • employé Le : les emplois de ce premier niveau ne nécessitent aucune qualification professionnelle ; l'employé du groupe 1 est chargé de l'exécution de tâches simples et bien définies selon les directives fixant la nature du travail et la manière de le faire sans appel à une technicité particulière, * employé E2 : l'embauche ou l'accès par promotion interne au 2ème niveau s'effectuera pour accomplir les tâches d'exécution composée d'opérations variées pouvant relever d'emplois différents mais qu'il faut enchaîner de façon cohérente selon les consignes fixant les limites des initiatives à prendre ainsi que les moyens et les méthodes à utiliser. La technicité ainsi requise correspond à un niveau de connaissances acquises par l'expérience professionnelle ou la formation initiale (CAP, BEP, niveau 5 et 6B éducation nationale) ; que le passage au niveau II se rattache donc, non pas à f ancienneté, mais à la définition des compétences effectivement exercées ; qu'à cet égard il n'est pas contesté par M. Y... que tous les assistants de gestion n'ont pas le même contenu de poste, certains assistants exerçant des responsabilités supérieures liées par exemple à un nombre de lots facturés plus importants, à une variété de types de publics dans la résidence confiée, à la nécessité de maîtriser des règles de fonctionnement propres à certains types de logements, impliquant un niveau de relationnel, de responsabilité et d'autonomie plus important ; que l'employeur verse aux débats un tableau de synthèse des situations des assistants de gestion en 2009, 2010 et 2011 (pièce 68 à 70) dont il résulte que sur 10 assistants de gestion, 4 (Mesdames Messieurs B..., C..., D..., et Y...) ont été maintenus au niveau 1 en 2009, 3 (Mesdames Messieurs C..., D... Y... ) en 2010, et 2 ( D... Y...) en 2011 ; que les bulletins de salaires versés aux débats confirment cette classification ; qu'il apparaît toutefois que M. B..., qui est passé au niveau 2 en 2010, a vu concomitamment le nombre de lots facturés augmenter passant de 165 à 208 (tandis qu'à la même période M. Y... avait la charge inchangée de 63 lots) et qu'il a à partir de 2010 assumé une délégation de gestion de personnel, circonstances qui justifient d'une modification de son poste eu égard à l'augmentation des compétences exercées ; que Madame C... qui a bénéficié du niveau 2 à compter de 2011, a vu concomitamment le nombre de lots facturés qui lui étaient confiés passer de 134 en 2010 à 312 en 2011, tandis qu'une délégation de gestion du personnel et de mise en place d'outils de contrôle de budget lui était confiée ; qu'il résulte de ces éléments que d'une part l'affirmation de M. Y... selon laquelle tous les salariés qui occupaient un poste d'assistant de gestion sont passés du niveau 1 au niveau 2 est erronée, et que d'autre part, les salariés ayant bénéficié d'une évolution vers le niveau 2 assumaient des fonctions différentes de celles M. Y... ; que l'employeur justifie d'élément objectif et pertinent qui justifie la différence de classification ; que la demande de rappel de salaire doit être rejetée.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE M. Y... fait état de sa demande de passage au niveau à l'occasion de son entretien d'évaluation du 16-09-2008 (sa pièce n° 77), du fait que suite à l'accord d'entreprise de 2008 tous ses collègues agents de gestion sont passés au niveau II, et de l'entretien d'évaluation du 23-07-2010 par sa supérieure Mme E... qui concluait à un possible passage en niveau II (sa pièce 78) ; que l'employeur pour sa part fait état de la grille de classification et du référentiel de compétences issues de l'accord d'entreprise modifié le 23-12-2008, créant deux niveaux : Ml et M2, applicables aux assistants de gestion ; qu'il insiste sur le fait que contrairement à ce qu'indique M. Y..., seuls 6 assistants de gestion ont été classifiés au niveau 2, 4 assistants de gestion dont M. Y... étant classifiés au niveau ; qu'il ajoute que les deux assistants de gestion classifiés au niveau 1, et passés ensuite au niveau 2 en 2010 et 2011, ont pu bénéficier de ce passage en raison d'une modification de leur secteur d'activité (création d'un nouveau foyer de jeunes travailleurs pour l'un, regroupement du secteur Cannes-Grasse pour l'autre) ; que l'association API Provence établit la réalité de ses allégations par les pièces produites par elle et notamment ses pièces 68, 69, et 70 : ces trois synthèses de la situation des assistants de gestion en 2009, 2010, et 2011 montrent que le passage en niveau 2 a correspondu aux situations d'assistants de gestion ayant une délégation de gestion du personnel, et assurant la mise en place d'outils de contrôle du budget ; que tel n'était pas le cas de M. Y..., mais également de trois autres assistants de gestion en 2009 (de deux autres en 2010, d'un autre en 2011) ; que dans ces conditions, il y a lieu de retenir que le non passage au niveau 2 se rattache à la définition des compétences exercées, et ne peut être regardé comme un acte de harcèlement de M. Y... ; que M. Y... ne sera donc pas accueilli en sa demande tendant au bénéfice du poste d'agent de maîtrise niveau 2, et au paiement du rappel de salaire en résultant.
1° ALORS QUE M. Y..., dont il était acquis aux débats qu'il était classé assistant de gestion agent de maîtrise 1 (M1), poursuivait la reconnaissance d'une classification en qualité d'assistant de gestion agent de maîtrise 2 (M2) et faisait notamment valoir que le passage au niveau M2 s'effectuait selon un critère d'ancienneté auquel il satisfaisait ; que pour affirmer que « le passage au niveau II se rattache non pas à l'ancienneté, mais à la définition des compétences effectivement exercées », la cour d'appel s'est fondée sur la définition des emplois relevant des catégories employé niveau 1 et employé niveau 2 (E1 et E2) ; qu'en statuant ainsi quand seules étaient en cause les dispositions de l'accord d'entreprise relatives aux catégories M1 et M2 qu'elle n'a pas examinées, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.
2° ALORS en tout cas QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en tranchant le litige relatif au passage du niveau M1 au niveau M2 au regard de dispositions conventionnelles relatives au niveau E1 et E2 qui n'étaient pas applicables au litige, la cour d'appel qui n'a pas tranché le litige conformément aux règles qui lui étaient applicables, a méconnu les exigences de l'article 12 du code de procédure civile.
3° ALORS en outre QUE M. Y... soutenait pouvoir en toute hypothèse prétendre, en application du principe d'égalité de traitement, à un classement au niveau M2 par promotion, les salariés classés comme lui au niveau M1 ayant été promus au niveau M2 ; qu'en examinant la situation des salariés auxquels M. Y... se comparait au regard des fonctions qui leur avaient été confiées lors de leur promotion au niveau M2, promotion constitutive de la disparité de traitement dénoncée, quand elle devait examiner leur situation avant le bénéfice de l'avantage qui les avait placés dans une situation différente, la cour d'appel a violé l'article L.3121-2 du code du travail ensemble le principe d'égalité de traitement.
4° ET ALORS QU'en retenant une différence tenant au nombre de lots facturés par les uns et les autres quand le classement en niveau M1 ou en niveau M2 est sans lien avec le nombre de lots facturés, la cour d'appel a violé l'accord collectif d'entreprise du 15 septembre 2008.
5° ALORS enfin QUE M. Y... produisait aux débats un courrier de son employeur qui proposait le maintien au niveau M1 « parce que c'est le niveau auquel il a toujours été positionné » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas ainsi manifesté la volonté de maintenir le salarié dans son niveau d'embauche et de lui refuser toute possibilité d'évolution professionnelle, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 alors en vigueur du code civil et L.3121-2 du code du travail et du principe d'égalité de traitement.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral.
AUX MOTIFS énoncés au premier moyen
ET AUX MOTIFS QUE aux termes des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'à l'appui de sa demande au titre du harcèlement moral, M. Y... invoque des sanctions disciplinaires injustifiées soutenant qu'il a été convoqué en moins de 4 ans à plusieurs reprises dans le cadre de procédures qui n'ont jamais abouti ou qui n'ont pas été menées jusqu'au bout par l'employeur ; qu'il invoque également des tentatives de modification de son contrat de travail ou de changement de ses conditions de travail contre son avis alors qu'il était salarié protégé ; qu'il allègue de conditions de travail, non conformes aux normes en vigueur et ne garantissant pas la sécurité du salarié (local de travail exigu à Saint- Cyr-sur-Mer), et les agissements de son supérieur M. F... qui aurait eu à son égard un comportement agressif et irrespectueux ; qu'il soutient avoir alerté à plusieurs reprises la direction à propos du comportement de celui-ci ; qu'il invoque enfin l'absence de réponse à ses revendications sur un poste de travail de niveau 2, et la dégradation de son état de santé ; que M. Y..., qui a été élu délégué du personnel en 2006, présente les éléments de fait suivants : - sanction disciplinaire du 13 mars 2007 de mutation disciplinaire (pour manquement aux obligations administratives quant aux déclarations d'entrée et de sortie des résidents, absence de facturation de logements qui étaient ainsi occupés par des personnes sans droit ni titre, non-respect des procédures comptables, financières et administratives en vigueur, pratique ne correspondant pas aux valeurs de l'association) - attestation du 30 mars 2007 de remise des clés par M. Y... de l'établissement de la Seyne, dans lequel il travaillait avant le prononcé de la sanction disciplinaire - courrier RAR du 31 mai 2007 par lequel M. Y..., se référant à un précédent courrier du 21 mars 2007, affirme son refus de la sanction disciplinaire, contestant les griefs, et son refus de la double modification de son contrat de travail (lieu et contenu) - courriel de M. Y... à l'association du 7 juin 2007 en réponse aux interdictions de la direction qu'il a reçues de pénétrer dans le bureau de gestion, de communiquer avec les membres de l'équipe et de communiquer avec les résidents, demandant à l'employeur d'adresser ses injonctions par écrit « avec les arguments juridiques qui les fondent » - arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif le 8 juin 2007 - sommation interprétative délivrée par l'employeur le 8 juin 2007 à M. Y... d'avoir à confirmer qu'il entend rejoindre son nouveau poste de travail et d'avoir à préciser pour quelle raison il a réintégré à compter du 4 juin son ancien poste à La Seyne-sur-Mer - courrier du 11 juin 2007 de l'association, rappelant que la sanction est applicable depuis le 2 avril 2007 et que le lieu de travail de M. Y... est désormais à Fréjus et faisant état du fait que la présence de l'attitude de M. Y... dans rétablissement de La Seyne-sur-Mer perturbait les collaborateurs de l'association en poste au sein de celui-ci - courrier de M. Y... à la direction le 14 juin 2007, en réponse, dans lequel l'intéressé indique ne pas comprendre l'acharnement à vouloir formuler à son encontre des accusations non fondées - courriel de M. Y... à la direction le 19 juin 2007 pour l'informer que depuis le 26 mars 2007 il est privé de tout moyen de travail, qu'il n'a plus accès au serveur pour au moins suivre les documents de travail du comité d'entreprise - courrier de M. Y... du 22 juin 2007 par lequel il démissionne de sa fonction de trésorier du comité d'entreprise tout en restant délégué du personnel - arrêt de travail du 16 juillet 2007 pour « intoxication médicamenteuse. Épisode dépressif » - décision du 4 octobre 2007 de l'inspection du travail ayant rejeté la demande présentée le 6 août 2007 par le directeur de l'association tendant à obtenir le licenciement de M. Y... pour les motifs disciplinaires suivants : outre le refus du salarié le 4 juin 2007 d'accepter la mutation disciplinaire prononcée à son encontre, la récupération entre le 2 avril le 1er juin 2007 d'une somme d'argent qui lui a été adressée par un résident de l'association en situation de débit vis-à-vis de celle-ci, et différents manquements : défaut de déclaration d'entrée sortie de résidents, défaut de facturation des logements occupés, usages de pratiques contraires à l'éthique de l'association, non-respect des procédures comptables financières et administratives en vigueur - courrier du 12 octobre 2007 par lequel l'association tout en actant son obligation de confirmer le salarié dans son poste suite au refus de l'inspection du travail, indique « se réserver le droit de contester cette décision », et informe M. Y... qu'il est désormais affecté au sein de l'établissement de Saint-Cyr pour assurer sa fonction d'assistant de gestion ainsi que du site d'Ollioules - courrier du 26 février 2009 de Y... au directeur général de l'association indiquant notamment : « aujourd'hui M. F... a ouvert un nouvel épisode dans son harcèlement. Etant donné que le problème informatique au bureau de Saint-Cyr n‘est toujours pas résolu depuis le mois de novembre 2008, je me suis rendu, à la demande de M. F... à l'établissement de la Seyne-sur-Mer pour travailler sur l'ordinateur. Il m'interpelle avec un mépris non dissimulé alors que j'étais en pleine activité. Il me donne l'ordre d'exécuter une tâche « en 3 touches » pour reprendre ses propos. Toute cette scène s'est déroulée sous le regard de Madame G..., sa compagne, je lui ai demandé de faire preuve d'un peu plus de respect envers moi, et m'a rétorqué qu'il n'a aucun respect pour moi. Je vous passe les détails. M. le directeur, je crois qu'il est plus que jamais temps de trouver une solution durable aux attitudes violentes de M. F... envers moi mais aussi envers les autres membres de / ‘équipe. Ce rôle, me semble-t-il, vous incombe. Je vous rappelle qu'en octobre 2007je vous ai assuré avec sincérité de mon intention de travailler avec intelligence dans l'intérêt de notre association. Cet esprit m'anime toujours. En revanche il est pour moi, hors de question, de subir à nouveau ce harcèlement que j'ai connu pendant de long mois qui a mis à mal mon équilibre psychologique et qui a même failli provoquer le pire. M. le directeur, je vous prie de prendre au sérieux cet appel et de ne pas laisser pourrir cette situation... » - courrier du 19 mars 2009 de l'association à M. Y... en réponse, par lequel le directeur général propose à l'intéressé de rencontrer la directrice des ressources humaines pour s'entretenir avec elle des faits mentionnés dans le courrier - courrier du 17 mars 2009 de la direction de l'association à M. Y... en ces termes : « nous constatons que depuis le lundi 9 mars 2009 vous m vous êtes pas présenté à votre poste, de travail. Vous nous avez transmis par courrier un arrêt de travail initial pour la période du 2 ait 6 mars 2009 inclus. Vous auriez dû reprendre nos fonctions le lundi 9 mars 2009. A ce jour vous n ‘avez envoyé aucun justificatif ni contacté votre supérieur hiérarchique ou la direction des ressources humaines. Par ailleurs, vous avez sollicité une autorisation pour vous absenter du 16 au 20 mars 2009, en vue de participer à un stage de formation économique (.,.) par la CGT. Nous vous mettons en demeure d'adresser au service des ressources humaines tous documents de nature à justifier de votre absence pour la période du 9 au 13 mars 2009
» - Courrier de convocation le 17 mars 2009 à un entretien préalable en vue d'une mesure disciplinaire, fixé au 25 mars 2009 - courrier du 21 mars 2009 de M. Y... à la direction pour dénoncer le fait de n'avoir reçu aucune réponse à la suite de son courrier du 25 février 2009, et de l'incident à son sens très grave qui s'était déroulé avec son supérieur M. F..., et pour dénoncer que « ceci apparaît clairement être une volonté des responsables de notre association de laisser pourrir cette situation ». Dans ce courrier le salarié indique qu'en sa qualité de délégué syndical CGT, il porte la question aux débats de la prochaine réunion des délégués du personnel pour obtenir des explications sur le comportement agressif de M. F..., et qu'il a la conviction profonde que la source de tous ses problèmes relève d'une discrimination syndicale pour laquelle il saisit la Halde - courrier du secrétaire général CGT la Seyne-sur-Mer à la direction de l'association pour l'informer que la convocation de M. Y... à un entretien préalable à une sanction disciplinaire est considérée comme une volonté de mettre le délégué syndical en difficulté - courrier du 11 avril 2009 de M. Y... à la direction de l'association dans lequel il dénonce ses conditions de travail : bureau de l'établissement de Saint-Cyr et d'Ollioules (3,90 m2 sans aération avec une chaise en bois à Saint-Cyr, des odeurs nauséabondes à Ollioules), difficulté d'accès aux dossiers résidents, absence de tampon, de fax, problème de connexion au serveur etc.,, et dans lequel il rappelle sa demande de passage de statut d'assistant au niveau 2 et demande des explications à cet égard
- courrier de réponse du 24 avril 2009 de la direction qui l'informe notamment que consécutivement à l'entrée en vigueur de l'accord d'entreprise certains postes ont fait l'objet d'un changement de statut mais que le poste occupé par M. Y... n'est pas concerné par ce changement de statut, et propose la signature d'un nouveau contrat de travail répondant selon l'employeur à la réorganisation structurelle de l'unité de Toulon - réponse de M. Y... à l'employeur le 23 mai 2009 lui indiquant notamment qu'aucune réponse n'a été apportée sur sa réclamation sur le bureau de Saint-Cyr et d'Ollioules, et sur sa demande de passage au niveau 2, et contestant le projet de contrat de travail au motif que figure une clause de mobilité qui s'étend sur 2 départements et une baisse substantielle de la rémunération - le compte rendu du CHSCT du 13 mai 2009 sur le foyer de Saint-Cyr après que le CHSCT ait été interpellé par M. Y... selon courriel du 9 mars 2009 sur la superficie du bureau et ses conditions de travail, qui conclut en ces termes : « compte-tenu des éléments normatif s... nous constatons que le local occupé au titre de bureau sur le site de Saint-Cyr ne respecte pas les dispositions concernant... les dimensions des espaces de travail en bureau, ...les préconisations de l "INRS sur les espaces de circulation, ... sur la ventilation des locaux fermés où les travailleurs sont appelés à séjourner, ... concernant les dimensions des plans de travail,... concernant le mobilier de bureau », « le local mis à disposition du salarié n ‘est pas conforme aux normes en vigueur pour servir de bureau et les conditions de travail ne sont pas réunies pour garantir la sécurité des salariés quels qu'il soit. De ce fait nous concluons que le local visité ne peut servir de bureau en l'état » - Courrier du 2 octobre 2009 RAR de l'association à M. Y... pour solliciter à nouveau la signature d'un nouveau contrat de travail - courrier de M. Y... à la direction le 20 novembre 2009 pour solliciter de nouvelles précisions avant toute décision de sa part sur la proposition de contrat de travail - courrier de M. Y... le 13 janvier 2010 à la direction, en sa qualité de délégué syndical, pour contester l'encombrement du tableau d'affichage réservé aux organisations syndicales, et dénoncer la réaction agressive de M. F... « ici tu n ‘es pas chez toi » - convocation par courrier du 3 mars 2010 de l'employeur de M. Y... à un entretien préalable en vue d'une éventuelle mesure disciplinaire - arrêt travail le 29 mars 2010 pour « anxiété généralisée » - courrier du 21 avril 2010 de la médecine du travail «je suis depuis janvier 2010 M. Y... pour un problème de souffrance morale m travail avec retentissement important envahissant la sphère familiale. Ce salarié a finalement suivi mon conseil de prise en charge par un psychiatre pour traiter sa pathologie compliquée d'une addiction à l'alcool. Je pense que sa situation professionnelle peut s'améliorer et il m'apparaît nécessaire qu'il puisse continuer à bénéficier des soins actuels. Il est probable qu'aujourd'hui un arrêt de soins entraîne des difficultés augmentées à son travail et aboutisse un licenciement pour inaptitude qui ne ferait que conforter et rendre chronique sa pathologie,... » - Récépissé de déclaration de main courante du 3 septembre 2010 par laquelle M. Y... indique « hier je suis allé au foyer de la cité Berthe. J'ai eu un différend avec M. F... Alain qui m'interdit l'accès à ce foyer sans raison aucune, Je lui ai demandé pourquoi et lui ai expliqué que je venais voir un salarié. Celui-ci a refusé m‘a mis dehors et m'a menacé de représailles si je revenais dans ce foyer. Ce n‘est pas la première fois qu'il me dit des choses pareilles. Je me réserve le droit de déposer plainte s'il venait à réitérer ses menaces ou venait à me frapper » - attestation de Madame E... en ces termes « lors de la passation des consignes en avril 2009pour les établissements de Saint-Cyr, Ollioules, Sembat, M. Alain F... m'a tenu des propos injurieux à l'égard de M. Y... qui travaillait comme assistant de gestion sous sa responsabilité. Je cite « débarrasse nous de cette planche pourrie » - différents certificats médicaux de nature à établir que M. Y... est suivi en consultation psychiatrique depuis mars 2010 - arrêt travail du 14 octobre 2010 pour anxiété, asthénie, consommation addictive - courrier RAR du 9 janvier 2011 de M. Y... à la direction pour réclamer une nouvelle fois son passage au niveau 2 invoquant une discrimination injustifiable qui pourrait l'inciter à saisir le conseil de prud'hommes - convocation de M. Y... par courrier du 17 janvier 2011 à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire - courrier du 22 janvier 2011 de M. Y... auprès du directeur départemental pour se plaindre de ne pas avoir été, contrairement aux autres assistants de gestion, invité à assister à une formation en vue de préparer la nouvelle réorganisation au sein de l'association - courriel de M. Y... à M. F... avec copie au directeur, du 1er février 2011 pour indiquer qu'il n'a pas les codes d'accès aux comptes lui permettant de finaliser la comptabilité de janvier pour Saint-Cyr - convocation par courrier du 22 septembre 2011 de M. Y... à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé au 4 octobre 2011 - notification du licenciement par courrier du 3 novembre 2011 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces pièces que le salarié présente des éléments de fait, qui pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement, en ce que : - suite au refus par le salarié de la modification de son contrat de travail décidée à titre de sanction disciplinaire, l'employeur n'aurait pas immédiatement soit mis en oeuvre la procédure de licenciement, soit renoncé à la modification, mais aurait persisté dans sa volonté d'imposer la modification du contrat - à plusieurs reprises (le 7 mars 2009, le 3 mars 2010, le 17 janvier 2011,) l'employeur a convoqué le salarié en vue de sanctions, mais n'aurait donné aucune suite à la procédure, ce qui est susceptible de caractériser une volonté de maintenir le salarié dans l'incertitude quant à son sort - alors que l'inspection du travail avait refusé le licenciement en octobre 2007, l'employeur aurait modifié les conditions de travail de M. Y... et lui aurait imposé de travailler désormais sur les établissements de Saint-Cyr-sur-Mer et Ollioules, alors que l'intéressé est en outre salarié protégé -les locaux dans lesquels M. Y... a été amené à travailler à partir d'octobre 2007, à Saint-Cyr- sur-Mer ne sont pas conformes aux normes en vigueur - M. Y... aurait été victime du comportement agressif de son supérieur M. F... ainsi qu'en atteste Madame E... - il n'aurait pas été convié en janvier 2011, contrairement aux autres assistants de gestion, à assister à une formation en vue de préparer la nouvelle réorganisation au sein de l'association - les agissements sont susceptibles d'avoir entraîné une dégradation de l'état de santé de M. Y..., dont la médecine du travail a noté la souffrance morale au travail ; qu'il incombe dès lors à l'employeur qui conteste les faits de harcèlement moral qui lui sont reprochés, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement, et que sa position et ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que l'association soutient à cet égard que la mesure disciplinaire initiée en mars 2007 était justifiée par les graves manquements professionnels commis par M. Y..., confirmé par un audit interne ; que compte tenu de la nature des manquements commis, il apparaissait inenvisageable dans un souci de protection des résidents eux-mêmes et des intérêts de f association, de maintenir le salarié au sein du même établissement et de le maintenir dans des fonctions d'assistant de gestion ; que l'association a*était pas tenue de saisir l'inspection du travail sur la sanction de mutation disciplinaire prononcée ; que f association a tiré les conséquences du refus réitéré du salarié ; que M. Y... ne s'est jamais vu empêcher d'exercer son mandat de représentant du personnel et en particulier de trésorier du CE ; que tirant les conséquences du refus du salarié d'accepter la sanction de mutation, et ayant découvert de nouveaux manquements, l'association a été contrainte d'engager une procédure de licenciement sans aucun acharnement à l'encontre de M. Y... ne puisse lui être reproché ; que la décision de refus de l'inspection du travail du 4 octobre 2007 n'a pas « blanchi » le salarié, l'inspection ayant essentiellement retenu des motifs de forme ; que les convocations ultérieures en vue de sanction disciplinaire étaient motivées par de multiples manquements relevés au fur et à mesure par l'employeur ; que M. Y... faisait en particulier preuve d'une particulière agressivité allant jusqu'à des menaces physiques à l'encontre de son supérieur M. F... ; qu'en février 2009, dans l'espoir de parvenir à un réel apaisement la direction a pris la décision de renoncer à la sanction envisagée alors que M. Y... avait été pleinement informé des motifs de la procédure lors de l'entretien préalable du 25 mars 2009 ; que tenant compte des difficultés exprimées tant par M. Y... que par M. F... son supérieur (directeur de l'unité Hyères-La Seyne), l'association a décidé alors d'un rattachement de M. Y..., non plus à l'unité territoriale d'Hyères-La Seine, mais à l'unité territoriale de Toulon à compter du 14 avril 2009 (f intéressé relevant désormais d'un nouveau responsable hiérarchique, Mme E...) ; que si la procédure de 2011 n'a pas été menée à son terme c'est en raison du souhait exprimé par M. Y... de démissionner puis de bénéficier d'une procédure de rupture conventionnelle ; que l'employeur ajoute qu'aucun crédit ne peut être porté au témoignage de Madame E... qui est en conflit avec l'association et que la preuve est rapportée de l'absence de tout agissements répréhensibles ou contestables de la part de M. F... à l'encontre de M. Y... et qu'au contraire l'employeur s'est heurté à un manquement réitéré de M. Y... à ses obligations professionnelles, à des réactions d'agressivité et de violence, y compris par des menaces de mort, témoigné par le salarié contre M. F... à chaque fois que celui-ci tentait de remplir son rôle de chef de service ; que dès la dénonciation de son prétendu harcèlement, il a bénéficié d'un changement de responsable hiérarchique ; qu'en ce qui concerne les conditions matérielles de travail, l'association soutient que M. Y... a bénéficié comme ses prédécesseurs et comme ses successeurs du seul bureau disponible sur la structure de Saint-Cyr ; qu'il n'a pas été mis au placard ; que dès sa subite « plainte » sur ce point l'association a pris toutes les mesures qu'elle est à même de prendre compte tenu des contraintes qui s'imposaient à elle ; qu'en ce qui concerne la revendication au poste d'assistant de gestion niveau 2, l'association rappelle que ce classement n'est pas lié à l'ancienneté et qu'elle s'en est expliquée à plusieurs reprises avec M. Y... ; que l'employeur verse aux débats les pièces suivantes : - compte rendu de contrôle interne des 29 et 30 janvier et 1er février 2007 sur l'occupation des logements et gestion des entrées sorties, dont il résulte que ce contrôle a été motivé à la suite d'une visite technique de sécurité du 23 janvier 2007, au cours de laquelle il a été constaté des occupations sans droit ni titre de certains logements de l'établissement de la Seyne-sur-Mer, et qui relate que la réunion spécifique et urgente demandée par la direction financière s'est déroulée en présence de M. Y... - la lettre de notification de la sanction disciplinaire de mutation disciplinaire du 13 mars 2007, qui contient des explications détaillées et précises quant aux investigations réalisées, aux contrôles sur place mis en oeuvre, et aux résultats de ces contrôles et notamment le fait qu'entre le l6r mars et décembre 2006 le lit B 55-5 est administrativement déclaré vide (pas de facture) alors que lors de la visite des 23 et 30 janvier 2007, celui est occupé par le résident M. Mohamed H... qui avait été déclaré sorti fin août 2006, lequel déclare avoir réintégré le logement en novembre 2006 avec l'accord de M. Y... et lui avoir versé 200 € de plus que déclaré par M. Y... en comptabilité - procès-verbal de réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 17 juillet 2007 pour délibérer sur le projet de licenciement de M. Y..., dont il résulte que la consultation est reportée au 24 juillet en raison de l'absence pour maladie de l'intéressé - lettre adressée par l'association à l'inspection du travail pour demander l'autorisation de licencier M. Y..., le 1er août 2007 reprenant les griefs contenus dans la sanction disciplinaire et invoquant le fait que pendant l'arrêt maladie, M. Y... a personnellement récupéré à la demande d'un ancien résident, débiteur de l'association, une somme d'argent reçue par mandat sans en informer le directeur de l'unité opérationnelle ni le siège - courrier adressé le 11 juin 2007 à l'inspection du travail par l'association pour indiquer que le salarié à la suite de la sanction de mutation a été placé en arrêt maladie, et a semblé adopter un comportement de contestation de la sanction, et saisissant l'inspection de la difficulté - procès-verbal de constat du 4 octobre 2007 dont il résulte que 2 salariés Mesdames I... et J... ont indiqué à l'huissier que M. Y... était absent depuis le début de la semaine - courrier du 28 février 2008 de la direction à M. Y... pour solliciter de lui qu'il réponde de manière plus sérieuse à la demande qui lui a été faite de transmettre différents documents (inventaire, état des immobilisations etc.) - courrier du 27 février 2009 adressé par M. F... au directeur général pour solliciter qu'une sanction disciplinaire soit prise à T encontre de M. Y... en raison d'un travail non fait, d'insultes, de menaces de violence verbale (« tu ne me connais pas, je vais te donner la gifle de ta vie, on se retrouvera ») - courrier du 13 janvier 2010 adressé par M. F... au directeur général relatant avoir eu la visite le 12 janvier 2010 à rétablissement de la Seyne-sur-Mer de M. Y... est indiquant « de l'avis des 3 salariés présents ce dernier a semblé très agité. Il m'a reproché la mauvaise tenue des affichages obligatoires de façon très agressive décrochant lui-même les informations des IRP de l'emplacement qui leur était réservé. Je lui ai signifié mon désaccord sans toutefois m'opposer compte tenu de son excitation... Je tiens par ce courrier à attirer votre attention sur le comportement de ce salarié et vous faire part de mon inquiétude » - courrier du 13 janvier 2010 adressé par M. F... au directeur général en ces termes : « le 12 janvier 2010 vers 19hl5 alors que je quittais l'établissement de la Seyne-sur-Mer j'ai été suivi par M. Y.... Il m'a empêché de quitter mon stationnement bloquant mon véhicule avec le sien. Il s'est alors porté à hauteur de ma fenêtre que j'avais ouverte. Il a commencé à proférer des menaces de mort à l'encontre de ma famille de moi-même, me tenant responsable d'un traumatisme dont il serait victime, selon lui la seule hypothèse de guérison consisterait à me tuer, toujours à ses dires il s'agirait du fruit d'une thérapie. La violence des propos, l'attitude désespérée, laisse à penser la possibilité démise à exécution de ces menaces. Je me suis donc rendu au commissariat de police de la Seyne-sur-Mer où j'ai fait une déclaration de main courante dont vous trouverez le récépissé ci-joint. Je tiens par ce courrier à attirer votre attention sur le comportement de ce salarié et vous fait part de mon inquiétude - récépissé de déclaration de main courante du 12 janvier 2010 par M. F... - courrier recommandé du 8 avril 2011 par l'association en la .personne du directeur général à M. Y..., suite à la convocation prud'homale, pour lui rappeler qu'à la suite de la convocation à un entretien préalable fixé au 27 janvier 2011, le salarié avait pris f initiative de le contacter pour lui faire part de sa volonté de démissionner de l'association et de son souhait de discuter des modalités possibles de son départ. Dans ce courrier l'employeur détaille les faits ayant motivé la convocation en vue d'une sanction â savoir absence de saisie de l'encaissement de 2 chèques pour un montant de 723 € ainsi que de la remise en banque, plainte de résidents sur l'absence de délivrance des factures et reçus informatiques, factures datant de 2010 et 2009 retrouvées empilées en vrac sur son bureau non distribuées, absence de mise à jour du nom du résident et du logement attribué dans 3 dossiers, dossier incomplet, non perception au retour de l'aide au logement engendrant des incidents de paiement tout en mettant les résidents en difficulté, retard dans le règlement des factures, non présentation, sans information préalable et justification à la réunion interne des assistants de gestion du 13 janvier 2011 - courrier de l'employeur à M. Y... du 19 juin2007, en réponse au courriel du même jour, pour lui indiquer qu'il n'avait jamais exprimé auparavant le besoin d'avoir accès à une armoire contenant des documents CE et DP dont personne ne connaissait l'existence jusqu'à aujourd'hui, pour l'informer qu'il pouvait accéder à ces documents dès qu'il en ferait la demande auprès de son collègue délégué du personnel codirecteur de l'établissement de la Seyne-sur-Mer pour les récupérer et les entreposer dans l'endroit qui lui convient le mieux, et pour lui rappeler que depuis le premier jour de son retour sur rétablissement il a une possibilité d'utiliser le bureau de Mademoiselle J... qui est équipé d'un téléphone d'un ordinateur et d'un accès Internet, et enfin pour l'informer en ce qui concerne l'accès à la comptabilité du comité d'entreprise, qu'aucun membre du comité d'entreprise n'avait informé la direction que la comptabilité était sur le serveur de l'association et pour l'informer en conséquence qu'à compter de ce jour il a un droit d'accès spécifique sur le serveur pour qu'il puisse réaliser les tâches de comptabilité liées à ces fonctions de trésorier du comité d'entreprise - courrier du directeur des ressources humaines du 19 juin 2007 à M. Y... pour lui donner à compter de ce jour, un droit d'accès spécifique sur le serveur pour qu'il puisse réaliser des tâches de comptabilité liées à sa fonction de trésorier du comité d'entreprise - lettre remise le 17 septembre 2010 à Madame E... de propositions de reclassement et informations complémentaires dans le cadre de la remise de la CRP - planning de M. Y... pour la semaine du 20 avril 2009, dont il résulte que dans la semaine l'intéressé se trouve 3 demi-journées par semaine au bureau de Saint-Cyr - passation de consignes signée des intéressés, le 7 avril 2009 entre M. F... et Mme E... concernant les établissements de Sernbat (Toulon), Ollioules et La Deidiere à St Cyr sur mer - attestation de M. K..., directeur du patrimoine, dont il résulte qu'il a contacté au printemps de Tannée 2009 le responsable des pôles foyers de la société bailleur afin de demander la possibilité d'obtenir un local au sein de la résidence pour effectuer des permanences administratives, et qu'après plusieurs échanges le bailleur a fait savoir qu'aucune possibilité n'était envisageable, aucuns locaux n'étant disponibles dans la résidence - mail du 6 janvier 2011 adressé notamment à M. Y... le conviant à une réunion le jeudi 13 janvier 2011 sur les changements prévus dans les procédures de comptabilité et de contrôle de gestion liées à la réorganisation de l'association -e-mail du 14 janvier 2011 de M. F... à M. Y... pour lui demander le motif de son absence à la réunion du 13 janvier 2011 - courrier du 31 août 2011 du directeur de l'association Seynoise pour l'insertion au directeur de l'association Api, relatant la plainte de Madame L..., agent de propreté, au regard de l'attitude de M. Y... à son égard (avance, compliment sur le physique et les tenues vestimentaires, invitation à déjeuner, geste déplacé, promesse d'un poste de secrétaire en GDI etc.) - attestation de Madame Régine M... en ces termes « en tant que chef d'équipe dans le nettoyage industriel à l'Api j ‘ai été amenée à mettre en place Mademoiselle L... Clotilde afin qu'elle effectue une prestation de nettoyage (...) au foyer API Provence d'Ollioules, à compter du mois d'avril 2010, les premiers temps se passaient plutôt bien puis au fil des semaines j'ai constaté que Mademoiselle L... semblait moins à l'aise pour se rendre sur ces secteurs, elle me demandait systématiquement si j'allais passer la voir, ce que je faisais bien sûr, mais je voyais bien qu'elle n'était pas tranquille. Elle semblait toujours vouloir me retenir davantage que nécessaire. J'ai donc fini par lui poser des questions et là elle m ‘a informée du harcèlement dont elle faisait l'objet M. Y... l'invitait à la rencontrer en dehors du travail, lui touchait les fesses en lui faisant des remarques du style « ah ! Tu as maigri plies étaient plus belles avant » pareil pour sa poitrine. Il la suivait partout, lui demandait de l'aider à nettoyer sa voiture, pendant son temps de travail, lui prenait ses produits et outils de travail il devenait de plus en plus pressant, lui téléphonait, alors qu'elle expliquait qu'elle avait déjà un ami et qu'elle n ‘était pas intéressée. Elle a fini par ne plus vouloir se rendre sur ces chantiers car elle était vraiment panlquée. J'ai donc relevé ces faits à Mme E... supérieur de M. Y... et âmes supérieures qui eux sont intervenus » - courrier de Madame L... du 4 novembre 2011 pour dénoncer les faits dont elle se dit victime de la part de M. Y... - courrier du 29 août 2011 de 2 résidentes (Mlles O... S...  et N... Yao) relatant s'être fait ennuyer par M. Y... qui se présente comme le propriétaire d'Api, récépissé de main courante de Madame O... du 10 novembre 2009 « samedi 7 novembre 2009 vers 16 heures M. Y... a pénétré dans l'appartement avec un double des clés sans que cette dernière y est imitée de plus il n ‘a pu justifier du but de sa visite » - attestation de M. F... selon lequel M. Y... a fait preuve à de nombreuses reprises d'agressivité et de violences verbales à son encontre et qu'il a été obligé de déposer une main courante auprès des services de police - attestation de M. A... directeur général de l'association selon laquelle il a expliqué à de multiples reprises à M. Y... les raisons justifiant son statut de Ml, notamment à l'occasion d'une rencontre le 27 octobre 2008 - arrêt du 11 juin 2015 de la cour d'appel dans le litige prud'homal E...pi copie de l'attestation rédigée par M. Y... en faveur de Mme E... dans le cadre de son litige prud'homal avec le même employeur ; que par ces pièces l'employeur justifie que la sanction de mutation disciplinaire a été précédée d'une enquête minutieuse, qui a établi les manquements de M. Y... ; que celui-ci d'ailleurs ne verse aucun élément de nature à démentir la réalité des manquements ; qu'il s'agit de manquements graves tels que l'absence d'enregistrement et de facturation de résidents ; que la sanction apparaissait dès lors justifiée par des considérations objectives ; que le salarié ne démontre pas avoir officiellement informé son employeur qu'il refusait la mutation avant son courrier portant la date du 31 mai 2007 et reçu début juin par l'employeur ; que le courrier du 21 mars 2007 invoqué dans ce courrier du 31 mai 2007, n'est en effet pas versé aux débats ; que l'employeur a alors sans attendre, d'une part saisi l'inspection du travail de la difficulté, d'autre part saisi le comité d'entreprise en vue d'obtenir son avis préalablement à toute procédure de licenciement puis saisi le 6 août 2007 l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement ; que l'inspection du travail a refusé l'autorisation au motif principal que l'association n'était pas munie d'un règlement intérieur fixant la nature et l'échelle des sanctions, que l'employeur n'avait pas respecté le délai de 2 mois pour engager de nouvelles poursuites disciplinaires, et que si les faits reprochés au salarié portant sur le non-respect des procédures comptables financières et administratives (parmi lesquelles la non tenue à jour du registre entrées sorties des résidents) sont établis comme f attestent les pièces produites par la direction et la reconnaissance pour partie de ces faits par le salarié, qui doivent être considérés comme fautifs, leur gravité devait être relativisée en l'absence de préjudice avéré et d'avertissement écrit préalable ; qu'il ressort de ces éléments que l'employeur a légitimement mis en oeuvre la sanction de mutation disciplinaire, puis lorsqu'il a obtenu la certitude que le salarié refusait cette mutation, a mis en oeuvre la procédure légale, tentant même de faire entendre le salarié par le comité d'entreprise avant que celui-ci ne donne son avis, bien que l'intéressé ait été en arrêt de travail, et saisissant sans délai l'inspection du travail afin d'être autorisé à licencier ce salarié protégé ; que les procédures engagées par la suite (le 7 mars 2009, le 3 mars 2010, le 17 janvier 2011) sont fondées sur des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. (Attitude agressive et menaçante à l'égard de M. F..., cf. courriers des 27 février 2009 (« tu ne me connais pas, je vais te donner la gifle de ta vie, on se retrouvera »), 13 janvier 2010 (« ce dernier a semblé très agité. ... Je tiens par ce courrier à attirer votre attention sur le comportement de ce salarié et vous faire part de mon inquiétude », 13 janvier 2010 (« alors que je quittais l'établissement de la Seyne-sur-Mer j ‘ai été suivi par M. Y.... Il m ‘a empêché de quitter mon stationnement bloquant mon véhicule avec le sien. Il s'est alors porté à hauteur de ma fenêtre que j'avais ouverte. Il a commencé à proférer des menaces de mort à l'encontre de ma famille de moi-même (...) » ; déclaration de main courante du 12 janvier 2010, manquements professionnels ( absence de saisie de rencaissement, de 2 chèques, plainte de résidents sur l'absence de délivrance des factures et reçus informatiques, factures datant de 2010 et 2009 retrouvées empilées en vrac sur son bureau non distribuées, non présentation, sans information préalable et justification à la réunion interne des assistants de gestion du 13 janvier 2011, ...) ; qu'en ce qui concerne la modification des conditions de travail de M. Y... consistant à avoir, en octobre 2007, affecté celui-ci non plus sur rétablissement initial de la Seyne-sur-Mer, pas plus que sur l'établissement de Fréjus (poste refusé), mais sur les établissements de Saint-Cyr-sur-Mer et Ollioules (communes proches de la Seyne-sur-Mer), M. Y... ne justifie pas avoir refusé cette modification des conditions de travail ; que la décision de l'employeur apparaît en outre étrangère à toute volonté de harcèlement, dès lors qu'il s'agissait à la fois de prendre les mesures rendues nécessaires par l'intérêt du service compte tenu du rapport de contrôle qui avait mis en évidence des dysfonctionnements de la part de M. Y... dans la tenue de l'établissement de la Seyne-sur-Mer, et à la fois de tenir compte du refus de celui-ci de rejoindre un poste à Fréjus alors que l'inspection du travail avait refusé l'autorisation de licenciement ; qu'en ce qui concerne les locaux dans lesquels M. Y... a été amené à travailler à partir d'octobre 2007 à Saint-Cyr-sur-Mer, l'employeur démontre avoir tenté, dès que M Y... l'a saisi du problème, d'obtenir auprès du bailleur (propriétaire des murs dans lequel le foyer exerce son activité) des locaux administratifs, vainement ; qu'il n'est pas contesté en outre que d'autres salariés avaient auparavant travaillé dans ce bureau, lequel constituait le lieu d'exercice de la mission de F agent de gestion du foyer de St Cyr ; que la décision d'y affecter M. Y... qui résulte de la persistance d'une pratique, en l'absence d'autres possibilités de la part du bailleur, apparait dès lors étrangère à toute volonté de harcèlement ; que de plus, la production du planning postérieur à la réclamation du salarié démontre que son activité à St Cyr a été réduite de sorte qu'il n'y passait que 3 demi-journées par semaine ; que l'employeur démontre qu'à la suite du courrier de M. Y... dénonçant un harcèlement de la part de son supérieur M. F... dont il se disait victime, il a procédé au rattachement de M. Y... à un nouveau supérieur hiérarchique, Mme E... ; qu'en ce qui concerne le comportement agressif qu'aurait entretenu M. F... vis-à-vis de M. Y..., le seul témoignage produit par celui-ci, émanant de Mme E..., ne peut emporter la conviction de la cour dès lors que l'employeur démontre qu'il émane d'une salariée en conflit avec l'association (procédure pendante devant la Cour de cassation) et au profit de qui M. Y... a lui-même témoigné ; que l'employeur justifie qu'il avait bien invité M. Y... à la réunion du 13 janvier 2011, selon mail du 6 janvier 2011, et s'être ensuite engins de son absence selon mail du 14 janvier 2011 ; que la dégradation de l'état de santé de M, Y..., dont les documents médicaux nous apprennent qu'il a « une addiction à l'alcool » peut avoir des origines autres que professionnelles, et la preuve du harcèlement moral de l'employeur ne peut se déduire de la seule altération de la santé psychique du salarié ; que la demande au titre du harcèlement moral doit en conséquence être rejetée.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'il est constant que, lorsque comme en l'espèce un salarié saisit le conseil des prud'hommes aux fins de prononcé de la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur, puis est - postérieurement - licencié, il appartient au conseil de se prononcer d'abord sur la demande de résolution puis, si celle-ci n'est pas estimée bien fondée, sur la régularité du licenciement ; qu'en l'espèce, M. Y... fonde sa demande de résiliation de son contrat sur les faits de harcèlement moral et de discrimination desquels il estime avoir été victime ; qu'il convient donc, pour statuer sur la demande de résiliation du contrat ainsi que sur les demandes indemnitaires, de se prononcer sur l'existence ou non d'une situation de harcèlement moral et de discrimination syndicale ; que sur le harcèlement, M. Y... se fonde sur 5 faits constitutifs du harcèlement, qui seront examinés un à un ; 1/ Sanctions disciplinaires injustifiées : que M. Y... soutient avoir été convoqué à plusieurs reprises pour des sanctions disciplinaires qui finalement, injustifiées, n'ont pas abouti ; qu'il produit la sanction de mutation disciplinaire intervenue le 13-03-2007, puis la décision de l'inspecteur du travail du 04-10-2007 n'autorisant pas son licenciement envisagé par l'employeur après cette première sanction contestée, ainsi que des convocations à entretiens préalables des 17-03-2009, 03-03-2010, et 17-01-2011 ; que ces pièces, telles que produites par le salarié, constituent en leur ensemble, par la répétition de poursuites non abouties, un fait de nature à faire présumer un harcèlement ; que toutefois, les éléments produits par les parties mettent en évidence les données suivantes : - pour la sanction de mutation disciplinaire du 3 mars 2007 : elle était fondée sur divers manquements du salarié à ses obligations professionnelles, dont des manquements portant sur le non-respect des procédures comptables, financières et administratives, qui seront d'ailleurs considérés comme " établis " par l'inspecteur du travail dans l'avis qu'il sera amené à donner le 7 octobre 2007
- pour la tentative de licenciement ultérieure : la sanction précédente étant une mutation disciplinaire (donc une sanction générant une modification du contrat de travail), et M. Y... l'ayant refusée, l'employeur ne pouvait que renoncer à la sanction ou engager un licenciement ; que c'est dans ce cadre que le licenciement a été envisagé, et que dès lors l'inspecteur du travail a été sollicité ; que si, certes, son avis du 04-10-2007 (sus-visé) a été négatif (refus d'autorisation), pour des raisons liées notamment au respect du délai de prescription, il a néanmoins fait état, comme ci-dessus rappelé, de l'existence de faits fautifs (qui auraient justifié une sanction plus légère avant licenciement) - pour la convocation à entretien du 25-03-2009 par lettre du 17-03-2009 : les explications et pièces (notamment n° 8-9-28) communiquées par l'employeur montrent que l'entretien a été prévu suite à de nouvelles divergences entre l'employeur et le salarié sur les procédures administratives à respecter, et dans un contexte de relations tendues qui avait parallèlement conduit M. Y... à saisir son employeur par courrier du 2 mars 2009 (pièce n° 10), suite auquel après un autre entretien il a été décidé de rattacher M. Y... à une autre unité territoriale ; que l'absence de suite à l'entretien disciplinaire du 25-03-2009 s'inscrit ainsi, selon indications plausibles de l'employeur, dans un souci d'apaisement eu égard au contexte relationnel - pour la convocation à entretien du 27 janvier 2011 par lettre du 17-01-2011 : l'absence de suite à cet entretien s'explique, en l'état des écritures des deux parties, par l'existence à cette période d'échanges entre les parties en vue d'une éventuelle rupture conventionnelle du contrat de travail - pour la convocation du 3 mars 2010 : il n'est pas donné d'explications sur cette convocation ; qu'au vu des énonciations ci-dessus et en l'état de cette unique convocation (du 03-03-2010) demeurant inexpliquée, il n'y a pas, concernant les sanctions disciplinaires envisagées, d'agissements avérés de l'employeur pouvant s'apparenter à un harcèlement ; 2/ Sur les tentatives de modifications du contrat de travail : M. Y... fait état de la modification de son contrat de travail issue de la mutation disciplinaire du 03-03-2007, et de deux autres tentatives de modification de son contrat des 24 avril et 2 octobre 2009 ; qu'il a été débattu plus haut de la sanction disciplinaire de mutation du 03-03-2007, refusée par le salarié, ayant abouti à un projet de licenciement qui n'a pas abouti, en l'état de l'avis de l'inspecteur du travail ; qu'il s'agit là de l'exercice du pouvoir de direction (incluant un pouvoir disciplinaire) de l'employeur ; que s'agissant des courriers des 24 avril et 2 octobre 2009, ils évoquent des modifications de contrat issues de l'entrée en vigueur de l'accord d'entreprise du 23 décembre 2008 (ce que confirme un tract syndical produit par M. Y... en pièce 31) ; qu'il ne s'agit pas de démarches adressées à M. Y... spécifiquement ; qu'il n'y a donc pas d'agissement participant d'un harcèlement ; 3/ Sur la conformité aux normes des conditions de travail : que M. Y... fait état du fait qu'il devait travailler, à St Cyr, dans un bureau trop petit, sans fenêtre ni aération, avec une simple chaise en bois ; qu'il fait état (sa pièce 29) d'un rapport du CHSCT du 13 mai 2009 qui confirme en effet le non-respect des normes applicables ; que toutefois, l'employeur explique que M. Y... n'exerce pas toujours son activité dans son bureau, et ne travaille pas en permanence à St Cyr ; qu'il ajoute, que, saisi de la difficulté par lettre du 11 avril 2009, il a réagi sans attendre : des démarches ont été entreprises auprès du bailleur (cf. sa pièce 72), M. Y... a été rattaché à l'unité territoriale de TOULON (cf. sa lettre du 24 avril 2009, pièce n° 28 du demandeur), et ainsi ses temps de permanence à St Cyr ont été réduits autant que possible (cf. planning, en pièce n° 34 : présence à St Cyr : 4 demi-journées par semaine) ; qu'en l'état de ces éléments, il n'y a pas d'acte de harcèlement avéré ; 4/ Sur les agissements de M. F... : que M. Y... explique s'être plaint de l'attitude de son supérieur hiérarchique, M. F..., notamment par une lettre du 26-02-2009 (sa pièce 21). Il dit avoir même dû déposer une main courante le 03-09-2010 suite à un refus d'accès à une structure (sa pièce 46) ; et s'appuie notamment sur une attestation de Mme E..., responsable d'unité territoriale, en date du 5 octobre 2010 (sa pièce 48) évoquant des propos injurieux à son encontre ; que l'Association A.P.I. PROVENCE explique que M. F... a lui-même été victime de comportements irrespectueux voire menaçants (cf. courrier du 27-02-2009, sa pièce 9), et a lui-même déposé une main courante le 12-01-2010 (pièce 11) ; qu'il expose ne pas être resté inerte début 2009 après avoir été alerté sur la difficulté relationnelle existante : il a rattaché M. Y... à l'unité territoriale de Toulon nouvellement créée, confiée à Mme E... ; que le mail de celle-ci du 20 avril 2009 incluant le planning de M. Y..., affiché à Toulon, son " lieu d'affectation ", confirme ce point (pièce 34 de la défenderesse) ; que l'employeur expose en outre que l'attestation rédigée par Mme E... manque de crédibilité car intervenue en octobre 2010 dans un contexte particulier, à savoir un conflit entre la direction et Mme E... ayant abouti après licenciement collectif pour motif économique à une procédure prud'homale (cf. jugement du conseil des prud'hommes de Grasse du 21-12-2012), étant noté que Mme E... a rédigé une attestation en faveur de M. Y..., et que celui-ci en a rédigé une au soutien de Mme E... (pièce 31) ; qu'en l'état de ces données, s'il apparaît bien l'existence d'un conflit et de relations difficiles entre M. Y... et son supérieur hiérarchique M. F..., il apparaît également que la difficulté a été prise en compte par l'employeur qui a mis en oeuvre des solutions pratiques de nature à y apporter réponse ; qu'il n'y a donc pas d'acte de harcèlement caractérisé ; 5/ Sur l'absence de réponse à la revendication d'un passage à un poste d'agent de gestion de niveau II : que la question de cette revendication non satisfaite a été traitée plus haut ; qu'il a été retenu que la situation relève du pouvoir de direction de l'employeur, sans qu'il apparaisse que M. Y... aurait fait l'objet d'un traitement plus défavorable que les autres salariés ; qu'il n'y a donc pas à retenir ici d'acte de harcèlement en ce qui concerne cette revendication non satisfaite.
Sur la modification du contrat de travail
1° ALORS QU'aucune modification de son contrat de travail et aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé ; qu'en jugeant que « l'employeur a légitimement mis en oeuvre la sanction de mutation disciplinaire » quand il était acquis aux débats que le salarié n'avait pas donné son accord à cette mutation en sorte que la mutation litigieuse ne pouvait avoir été légitimement mise en oeuvre, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1152-1 du code du travail.
2° ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que M. Y... avait officiellement informé son employeur qu'il refusait la mutation par son courrier du 31 mai 2007 et que l'employeur n'avait saisi l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement que le 6 août 2007, soit plus de deux mois plus tard, d'autre part que l'employeur aurait, « lorsqu'il a obtenu la certitude que le salarié refusait cette mutation (
) saisi[] sans délai l'inspection du travail afin d'être autorisé à licencier ce salarié protégé » ; qu'en statuant par ces motifs contradictoires, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS surtout QUE M. Y... soutenait que son employeur avait persisté à lui imposer l'exécution du contrat de travail tel que modifié après avoir été informé du refus exprès de cette modification par le salarié ; qu'il produisait à l'appui de cette affirmation de multiples éléments dont une sommation interpellative du 8 juin 2007 et un courrier de l'employeur, visant celui de refus du salarié, lui rappelant que la sanction était applicable depuis le 2 avril 2007 ; qu'en se bornant à dire que l'employeur aurait « mis en oeuvre la procédure légale » sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il n'avait pas néanmoins persisté à imposer la modification de son contrat de travail au salarié tout au long de cette procédure, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil alors en vigueur et des articles L.2411-3 et L. 1152-1 du code du travail.
Sur la modification des conditions de travail
4° ALORS encore QU'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé ; que M. Y... reprochait à son employeur d'avoir également modifié ses conditions de travail ; qu'en lui reprochant de ne pas justifier de son refus de cette modification de ses conditions de travail quand il appartenait à l'employeur de justifier de l'acceptation par le salarié de cette modification, la cour d'appel a encore violé la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1152-1 du code du travail.
5° ALORS encore QU'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé ; qu'en retenant que l'employeur aurait décidé de cette mesure dans l'intérêt du service quand une telle circonstance ne peut justifier que soit imposée au salarié protégé la modification de ses conditions de travail, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1152-1 du code du travail.
6° ALORS QUE le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur ; qu'en retenant que « la décision de l'employeur apparaît en outre étrangère à toute volonté de harcèlement » pour écarter le harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L.1152-1 du code du travail.
7° ET ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la modification des conditions de travail de M. Y... avait été décidé en suite et à raison de son refus de la modification de son contrat de travail et du refus de l'inspection du travail d'autoriser son licenciement ; qu'en jugeant légitime une décision de l'employeur procédant d'un détournement de son pouvoir de direction par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1152-1 du code du travail.
Sur les conditions de travail
8° ALORS QU'il était acquis aux débats d'une part que l'association API avait attribué à M. Y... un local dont l'enquête menée par le CHSCT en présence du médecin du travail a confirmé qu'il était en de nombreux points inadaptés et non conforme aux normes établies pour la préservation de la santé et de la sécurité des salariés, d'autre part que l'association avait maintenu le salarié de ce local même après avoir eu connaissance du rapport d'enquête du CHSCT ; que pour écarter le harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que l'activité du salarié dans ce local aurait été réduite à trois demi-journées par semaine en suite de sa réclamation ; qu'en statuant ainsi quand le maintien du salarié dans un local inadapté, fût-ce à temps réduit, participait précisément du harcèlement moral dont il avait été victime, la cour d'appel a violé l'article L.1152-1 du code du travail.
9° ET ALORS QU'en retenant encore, pour écarter le harcèlement moral, que la décision d'affecter le salarié dans un local inadapté résultait de la persistance d'une pratique dont d'autres avaient été victimes et de l'absence d'autres possibilités s'offrant à l'employeur, quand aucune de ces circonstances n'est de nature à justifier l'affectation et le maintien dans un local inadapté et à exclure le harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les article L.2411-3 du code du travail et L.1152-1 du code du travail.
Sur l'altération de l'état de santé de M. Y...
10° ALORS QUE M. Y... produisait aux débats de nombreux éléments médicaux attribuant la dégradation de son état de santé à ses conditions de travail et en particulier un courrier du médecin du travail faisant expressément état d'un « problème de souffrance au travail avec retentissement important » ; qu'en jugeant, au contraire du médecin du travail, que la dégradation de l'état de santé de M, Y... peut avoir des origines autres que professionnelles, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et violé la loi des 16-24 août 1790.
11° ET ALORS QU'il résulte des éléments médicaux produits aux débats que l'état de santé de M. Y... s'était dégradé à compter de l'année 2007 et que son addiction à l'alcool avait été mentionnée pour la première fois par les certificats médicaux établis trois ans après et attribuée à un comportement addictif de compensation à une souffrance dépressive ; qu'en se fondant sur l'addiction à l'alcool du salarié pour dire que la dégradation de l'état de santé de M, Y... pouvait avoir des origines autres que professionnelles, la cour d'appel qui n'a pas recherché s'il ne résultait pas des éléments qui lui étaient soumis que cette addiction était la conséquence de sa souffrance professionnelle, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 alors en vigueur du code civil et L.1152-1 du code du travail.
12° ALORS en tout cas QUE la cour d'appel ne pouvait se contenter de dire que la dégradation de l'état de santé du salarié pouvait avoir des origines autres que professionnelles sans rechercher si cette dégradation n'avait pas aussi une origine professionnelle ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 alors en vigueur du code civil et de l'article L.1152-1 du code du travail.
Sur la classification
13° ET ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif au refus d'attribution du niveau M2 à M. Y... emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif l'ayant débouté de sa demande au titre du harcèlement moral en application de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale.
AUX MOTIFS QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une telle atteinte ; qu'en l'espèce, M. Y... invoque les faits suivants : •la privation de son accès aux serveurs de l'association ce qui l'empêchait de remplir sa mission de trésorier du CE à la suite de la mutation disciplinaire du mois de mars 2007, • la plainte qu'il a formulée par mail du 7 juin 2007 concernant l'interdiction d'accéder à son poste de travail qui l'empêchait de remplir sa mission de délégué du personnel et de trésorier du comité d'entreprise, •l'insuffisance de la réponse de l'employeur le 19juin2007 qui a seulement proposé l'utilisation du bureau de Madame J..., alors que l'employeur a une obligation légale de fournir un local, une armoire, un accès téléphonique et un poste informatique, et le fait que les conditions proposées à M. Y... ne correspondent pas aux conditions et obligations légales, • le fait d'avoir été agressé par M. F... lorsqu'il a alerté à propos de l'encombrement du tableau destiné aux organisations syndicales • le fait de l'avoir écarté en janvier 2011 d'une formation sur les procédures comptables et ressources humaines et de ne pas l'avoir convoqué aux réunions dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire des salaires • le refus de l'employeur de revoir sa qualification professionnelle ; que sur ce dernier point la cour a d'ores et déjà retenu que M. Y... n'avait pas fait l'objet d'un traitement discriminatoire ; qu'en ce qui concerne le fait d'avoir été écarté d'une formation sur les procédures comptables, et de ne pas avoir été convoqué aux réunions dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire de salaire, la cour constate que l'employeur verse au débat la preuve contraire à savoir le matin du 6 janvier 2011 ayant convié M. Y... à la réunion du 13 janvier (pièce 40) et le courrier postal du 2 novembre 2010) pièce 64 (l'ayant convié à la réunion de négociation annuelle obligatoire ; que l'allégation selon laquelle le mail n'aurait pas été envoyé à une bonne adresse apparait insuffisamment étayée dès lors que ce courrier a été adressé à l'adresse professionnelle de M. P... à savoir [...]. et que le fait qu'une autre adresse, personnelle, « [...] » soit parfois utilisée entre les parties est insuffisant à démontrer que l'adresse
 [...] était inopérante ; que la prétendue agression de M. P... par M. F... lorsqu'il l'a alerté à propos de l'encombrement du tableau destiné aux organisations syndicales, est combattue par le courrier adressé concomitamment par M. F... dans lequel l'intéressé précise avoir eu la visite le 12 janvier 2010 a l'établissement de la Seyne-sur-Mer de M. Y... et indique « ce dernier a semblé très agité. Il m ‘a reproché la mauvaise tenue des affichages obligatoires de façon très agressive décrochant lui-même les informations des IRP de l'emplacement qui leur était réservé. Je lui ai signifié mon désaccord sans toutefois m ‘opposer compte tenu de son excitation... Je tiens par ce courrier à attirer votre attention sur le comportement de ce salarié et vous faire part de mon inquiétude » ; qu'en ce qui concerne la privation de l'accès au serveur de l'association ce qui l ‘empêchait de remplir sa mission de trésorier du CE à la suite de la mutation disciplinaire du mois de mars 2007, la seule plainte formulée par M. [P...] est un courriel à la direction du. 19 juin 2007 pour l'informer que depuis le 26 mars 2007 il est privé de tout moyen de travail, qu'il n'a plus accès au serveur pour au motos suivre les documents de travail du comité d'entreprise ; que l'employeur par courrier du même jour (19 juin 2007) a répondu : « je réponds à votre mail du 19 juin 2007 (..,) je tiens à vous rappeler d'une part que vous étiez en arrêt maladie du 2 avril au 1er juin 2007 (...) depuis le 2 juin 2007 vous n'avez jamais exprimé auprès de notre personnel de l'établissement de la Seyne-sur-Mer le besoin d'avoir accès à une armoire contenant des documents CE et DP qui vous appartenaient et dont personne n ‘en connaissait l'existence jusqu'à aujourd'hui. Vous pourrez bien sûr accéder à ces documents, dès que vous en ferez la demande auprès de voire collègue délégué du personnel et directeur de l'établissement de la Seyne-sur-Mer, pour les récupérer et les entreposer dans l'endroit qui vous convient le mieux. Contrairement à vos affirmations, vous avez, depuis le premier jour de voire retour sur l'établissement une possibilité d'utiliser le bureau de Mademoiselle J... qui est équipé d'un téléphone, d'un ordinateur et d'un accès Internet ; qu'en ce qui concerne l'accès à la comptabilité du comité d'entreprise, aucun membre du comité d'entreprise ne nous avait informé que celle-ci était sur le serveur de l'association, en conséquence nous vous donnons à. compter de ce jour, un droit d'accès spécifique sur le serveur pour que vous puissiez réaliser les tâches de comptabilité liées à vos fonctions de trésorier du comité d'entreprise » ; qu'il résulte de cette réponse que l'employeur a immédiatement donné la possibilité matérielle à M. Y... d'avoir accès aux documents CE et DP se trouvant dans rétablissement de la Seyne-sur-Mer, en prenant contact avec le directeur de cet établissement, et d'avoir un accès spécifique sur le serveur pour réaliser les tâches de comptabilité ; qu'aucun élément n'est versé aux débats permettant de retenir que l'employeur n'aurait pas, par la suite, permis l'effectivité des accès qu'il venait d'accorder ; qu'il en ressort que le salarié, qui se prétend lésé par des mesures discriminatoires, ne soumet pas des éléments de faits susceptibles de caractériser une discrimination syndicale ; que la demande doit être rejetée de ce chef.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE M. Y... fait état à ce sujet de la non-réponse à sa demande de passage au niveau II de classification, de difficultés notamment d'accès au serveur informatique l'ayant conduit à démissionner de sa fonction de trésorier du CE (comité d'entreprise), ainsi que de sa non invitation aux négociations salariales et de sa non invitation à une réunion professionnelle des assistants de gestion du 13 janvier 2011 (dont il s'est plaint par courrier des 22 et 28 janvier 2011, constituant ses pièces 62 et 63) ; que s'agissant du passage au niveau II d'assistant de gestion, ce point a été traité précédemment en paragraphe I, et II - A – 4 ; que s'agissant de la fonction de trésorier du CE et des difficultés d'accès au serveur, il apparaît que, informé, l'employeur a résolu le problème en donnant à M. Y... un accès spécifique (cf. courrier et mail du 19 juin 2007, produits en pièces 22 et 23 de la défenderesse). S'agissant de la formation du 13 janvier 2011 et de la réunion relative aux négociations salariales du 16 novembre 2010, l'employeur établit que M. Y... y a bien été invité (cf. mail du 6 janvier 2011 dont il est bien destinataire, et invitation lui étant destinée en date du 2 novembre 2010 : pièces 40 et 64 de la défenderesse) ; qu'il n'y a donc pas d'acte de discrimination avéré.
Sur la modification du contrat de travail
1° ALORS QU'aucune modification de son contrat de travail et aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé ; qu'en jugeant que « l'employeur a légitimement mis en oeuvre la sanction de mutation disciplinaire » quand il était acquis aux débats que le salarié n'avait pas donné son accord à cette mutation en sorte que la mutation litigieuse ne pouvait avoir été légitimement mise en oeuvre, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1132-1 du code du travail.
2° ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que M. Y... avait officiellement informé son employeur qu'il refusait la mutation par son courrier du 31 mai 2007 et que l'employeur n'avait saisi l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement que le 6 août 2007, soit plus de deux mois plus tard, d'autre part que l'employeur aurait, « lorsqu'il a obtenu la certitude que le salarié refusait cette mutation (
) saisi[] sans délai l'inspection du travail afin d'être autorisé à licencier ce salarié protégé » ; qu'en statuant par ces motifs contradictoires, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS surtout QUE M. Y... soutenait que son employeur avait persisté à lui imposer l'exécution du contrat de travail tel que modifié après avoir été informé du refus exprès de cette modification par le salarié ; qu'il produisait à l'appui de cette affirmation de multiples éléments dont une sommation interpellative du 8 juin 2007 et un courrier de l'employeur, visant celui de refus du salarié, lui rappelant que la sanction était applicable depuis le 2 avril 2007 ; qu'en se bornant à dire que l'employeur aurait « mis en oeuvre la procédure légale » sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il n'avait pas néanmoins persisté à imposer la modification de son contrat de travail au salarié tout au long de cette procédure, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil alors en vigueur et des articles L.2411-3 et L. 1132-1 du code du travail.
Sur la modification des conditions de travail
4° ALORS encore QU'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé ; que M. Y... reprochait à son employeur d'avoir également modifié ses conditions de travail ; qu'en lui reprochant de ne pas justifier de son refus de cette modification de ses conditions de travail quand il appartenait à l'employeur de justifier de l'acceptation par le salarié de cette modification, la cour d'appel a encore violé la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1152-1 du code du travail.
5° ALORS encore QU'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé ; qu'en retenant que l'employeur aurait décidé de cette mesure dans l'intérêt du service quand une telle circonstance ne peut justifier que soit imposée au salarié protégé la modification de ses conditions de travail, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1132-1 du code du travail.
6° ALORS QUE le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur ; qu'en retenant que « la décision de l'employeur apparaît en outre étrangère à toute volonté de harcèlement » pour écarter le harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L.1152-1 du code du travail.
7° ET ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la modification des conditions de travail de M. Y... avait été décidé en suite et à raison de son refus de la modification de son contrat de travail et du refus de l'inspection du travail d'autoriser son licenciement ; qu'en jugeant légitime une décision de l'employeur procédant d'un détournement de son pouvoir de direction par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les articles L.2411-3 et L. 1132-1 du code du travail.
Sur les conditions de travail
8° ALORS QU'il était acquis aux débats d'une part que l'association API avait attribué à M. Y... un local dont l'enquête menée par le CHSCT en présence du médecin du travail a confirmé qu'il était en de nombreux points inadaptés et non conforme aux normes établies pour la préservation de la santé et de la sécurité des salariés, d'autre part que l'association avait maintenu le salarié de ce local même après avoir eu connaissance du rapport d'enquête du CHSCT ; que pour écarter le harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que l'activité du salarié dans ce local aurait été réduite à trois demi-journées par semaine en suite de sa réclamation ; qu'en statuant ainsi quand le maintien du salarié dans un local inadapté, fût-ce à temps réduit, participait précisément du harcèlement moral dont il avait été victime, la cour d'appel a violé l'article L.1132-1 du code du travail.
9° ET ALORS QU'en retenant encore, pour écarter le harcèlement moral, que la décision d'affecter le salarié dans un local inadapté résultait de la persistance d'une pratique dont d'autres avaient été victimes et de l'absence d'autres possibilités s'offrant à l'employeur, quand aucune de ces circonstances n'est de nature à justifier l'affectation et le maintien dans un local inadapté et à exclure le harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ensemble les article L.2411-3 du code du travail et L.1132-1 du code du travail.
Sur l'altération de l'état de santé de M. Y...
10° ALORS QUE M. Y... produisait aux débats de nombreux éléments médicaux attribuant la dégradation de son état de santé à ses conditions de travail et en particulier un courrier du médecin du travail faisant expressément état d'un « problème de souffrance au travail avec retentissement important » ; qu'en jugeant, au contraire du médecin du travail, que la dégradation de l'état de santé de M, Y... peut avoir des origines autres que professionnelles, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs et violé la loi des 16-24 août 1790.
11° ET ALORS QU'il résulte des éléments médicaux produits aux débats que l'état de santé de M. Y... s'était dégradé à compter de l'année 2007 et que son addiction à l'alcool avait été mentionnée pour la première fois par les certificats médicaux établis trois ans après et attribuée à un comportement addictif de compensation à une souffrance dépressive ; qu'en se fondant sur l'addiction à l'alcool du salarié pour dire que la dégradation de l'état de santé de M, Y... pouvait avoir des origines autres que professionnelles, la cour d'appel qui n'a pas recherché s'il ne résultait pas des éléments qui lui étaient soumis que cette addiction était la conséquence de sa souffrance professionnelle, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 alors en vigueur du code civil et L.1132-1 du code du travail.
12° ALORS en tout cas QUE la cour d'appel ne pouvait se contenter de dire que la dégradation de l'état de santé du salarié pouvait avoir des origines autres que professionnelles sans rechercher si cette dégradation n'avait pas aussi une origine professionnelle ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 alors en vigueur du code civil et de l'article L.1152-1 du code du travail.
Sur la classification
13° ET ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif au refus d'attribution du niveau M2 à M. Y... emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif l'ayant débouté de sa demande au titre du harcèlement moral en application de l'article 624 du code de procédure civile.
14° ET ALORS QUE l'employeur est tenu de mettre à la disposition du comité d'entreprise un local aménagé et le matériel nécessaire à l'exercice de ses fonctions ; qu'en jugeant que l'employeur avait satisfait à son obligation en lui permettant un accès aux documents CE et DP, en sorte qu'aucune discrimination n'était établie la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.2325-12 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes tendant au paiement de rappels de salaires et de dommages-intérêts.
AUX MOTIFS QUE M. Y... fonde sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur sur l'existence d'un harcèlement moral, d'une discrimination syndicale, et du non-respect du principe à travail égal salaire égal ; que dès lors toutefois que sur ces 3 points, l'intéressé a été débouté, il y a lieu de constater que M, Y... ne démontre pas l'existence de manquements de la part de l'employeur justifiant l'impossibilité de poursuivre la relation de travail ; que la demande de résiliation judiciaire, et la demande tendant à voir juger qu'elle produira les effets d'un licenciement nul, ainsi que les demandes subséquentes, doivent en conséquence être rejetées ; que la décision du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmée sur ces points.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE des énonciations qui précèdent, il résulte que ne peuvent être retenues ni l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral, ni l'existence d'actes de discrimination syndicale ; que M. Y... sera en conséquence débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail fondée sur de tels manquements de l'employeur, des demandes en résultant (réintégration, paiement de salaires, demandes subsidiaires indemnitaires), et des demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale.
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un ou l'autre des trois premiers moyens de cassation, qui sont relatifs à des manquements de l'employeur de nature à empêcher la poursuite de l'exécution du contrat de travail, ou même sur l'un seul d'entre ces moyens, emportera la cassation par voie de conséquence du présent chef du dispositif en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association API Provence.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. Y... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'association API Provence à lui verser les sommes de 3 512 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 314 euros de congés payés y afférents, de 5 853 euros au titre de l'indemnité de licenciement, de 11 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétible d'appel outre 1 000 euros pour les frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'association à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois, d'AVOIR ordonné à l'association API Provence à remettre au salarié l'attestation pôle emploi, le certificat de travail et le solde de tout compte rectifiés conformes au présent arrêt et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement
Dès lors que la résiliation judiciaire n'a pas été prononcée, il y a lieu de statuer sur les contestations formées par M. Y... contre le licenciement.
M. Y... soutient que son licenciement a été prononcé par courrier du 3 novembre 2011 sous la signature de M. A... directeur général, qui n'était pourtant pas habilité à procéder au licenciement des salariés ; que seul le président d'association a la qualité pour représenter celle-ci et par voie de conséquence pour procéder au licenciement.
En défense, l'employeur soutient que le licenciement peut être régularisé a posteriori, même en l'absence de délégation de pouvoirs régulière, s'il a été prononcé par une personne qui pouvait statutairement bénéficier de cette délégation de pouvoir ; qu'en l'espèce en vertu des articles 14,15 et 18 des statuts de l'association, le conseil d'administration et le président de l'association disposent chacun du pouvoir de licencier et de la faculté de déléguer ce pouvoir, le premier pouvant déléguer ce pouvoir « à toute personne de son choix », et le second pouvant déléguer ce pouvoir « au directeur-général » ; que conformément à ces dispositions statutaires, le directeur général pouvait donc bénéficier d'une délégation de pouvoirs de licencier émanant soit du conseil d'administration, soit du président.
L'employeur ajoute qu'en l'espèce, le président de l'association, M. Z..., a donné une délégation écrite de pouvoirs au directeur-général de l'association, M. A... en conformité avec les statuts d'API Provence ; que par cette délégation le président a en particulier délégué à M. A... pour une durée indéterminée « ses pouvoirs et attributions en matière de gestion administrative de l'association » lui octroyant « tous les moyens nécessaires » ; que l'ensemble de la gestion administrative de l'association étant ainsi délégué à M. A..., elle inclut nécessairement la gestion du personnel au sens le plus large qu'il s'agisse des recrutements, des procédures disciplinaires, des procédures de licenciement, de la présidence des institutions représentatives etc. ; que l'article 3 de la délégation de pouvoirs le confirme en précisant le fait que « M. A... a autorité sur l'ensemble du personnel employé par l'association Api Provence ».
***
Il résulte des articles 14 , 15 et 18 des statuts de l'Association Api Provence que le conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus en ce qui concerne le fonctionnement de l'Association et l'administration de son patrimoine, faisant et autorisant tous les actes et opérations permis à l'Association, qu'il peut déléguer, pour une durée déterminée, tout ou partie de ses pouvoirs au bureau ou donner, pour un objet déterminé, mandat à un administrateur, un membre du bureau ou toute personne de son choix, que le président, ou à défaut le vice-président, du conseil d'administration représente l'Association en justice et dans tous les actes de la vie civile, que le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour régir, gérer et administrer l'Association et qu'il a la faculté de déléguer certains de ses pouvoirs aux membres du bureau et au directeur général. Il suit de ces dispositions statutaires que le conseil d'administration et le président de l'Association étaient seuls investis du pouvoir de licencier, ce pouvoir pouvant cependant être délégué.
En l'espèce, il est constant que les diverses lettres afférentes à la rupture du contrat de travail du salarié ont été signées par M. Manuel A... dont le nom et la qualité de directeur général figurent sur chacune d'elles (lettre de convocation à l'entretien préalable du 22 septembre 2011, et courrier de notification du licenciement du 3 novembre 2011). Pour prétendre que M. A... avait reçu le pouvoir de licencier, l'Association invoque l'existence d'une délégation de pouvoir et produit une délégation écrite.
A la lecture de cette délégation, la cour constate que le pouvoir de licencier n' est pas visé puisque l'article 1 énonce en termes généraux que M. Z... délègue à M. A... « ses pouvoirs et attributions en matière de gestion administrative de l'association et que pour se faire il disposera de tous les moyens nécessaires. Il assumera personnellement les obligations et responsabilités pouvant découler de ses attributions et pouvoirs » et que l'article 3 énonce, en termes tout aussi généraux, que M. A... a « autorité sur l'ensemble du personnel ...il reconnaît donc être responsable des éventuels manquements des salariés qui lui sont directement rattachés ».
Il ne peut être déduit de ces 2 articles la preuve d'une délégation du pouvoir de licencier même implicite.
La décision du conseil d'administration du 12 février 2013, reconnaissant que le directeur général avait le pouvoir de licencier depuis une précédente délégation du 24 juin 2008, ne saurait pallier rétroactivement le défaut de justification d'une délégation de pouvoir régulièrement donnée à cette date.
Dans ces conditions, le jugement qui, après avoir constaté l'absence de délégation de pouvoir régulière, en a tiré la conséquence que le défaut de qualité du signataire de la lettre de rupture rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse, doit être confirmé.
À l'appui de ses demandes indemnitaires, M. Y... invoque un salaire brut mensuel de 1756€. Ce montant n'est pas sérieusement contredit par l'employeur ; il est en tout état de cause justifié par les pièces versées aux débats.
Il y a lieu dès lors de condamner l'association à payer à M. Y... la somme de 3512 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 351,20 euros au titre des congés payés sur préavis, et de confirmer la décision du conseil de prud'homme qui a condamné l'association à payer à M. Y... la somme de 5853 € à titre d'indemnité de licenciement.
En ce qui concerne l'indemnisation de la perte d'emploi, M. Y..., qui sollicite la somme de 25 000 € de dommages-intérêts, verse aux débats les pièces suivantes :
- déclaration de création d'entreprise au 1er octobre 2014
- attestation fiscale pour 2015 d'auto entrepreneur
- justificatif que les époux M. Y... ont souscrit en 2006 un prêt immobilier de 114 000 €
- la décision de rejet d'allocation de solidarité spécifique notifiée le 10 janvier 2014 par pôle emploi à M. Y... en raison d'un dépassement de ressources (perception de loyers)
Ces éléments sont insuffisants à établir une recherche active d'emploi, depuis le licenciement survenu en novembre 2011 et jusqu'à l'installation en qualité d'auto entrepreneur en octobre 2014, et à établir les ressources de M. Y... depuis le licenciement jusqu'à ce jour.
En considération de son ancienneté dans l'emploi (10 ans et 6 mois), de son âge comme étant né [...] , et de ces éléments, le préjudice sera intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 11 000 €. Le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmé sur ce point
Sur les autres demandes de M. Y... et de l'association
L'association sera condamnée à remettre à M. Y... les documents de fin de contrat (solde de tout compte, attestation pôle emploi, certificat de travail) rectifiés conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.
Il serait inéquitable de laisser supporter à M. Y... la charge des frais irrépétibles par lui exposée à l'occasion de la présente procédure. La condamnation prononcée par le conseil de prud'hommes sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, sera confirmée. L'association devra en outre verser la somme de 500 € à M. Y... au titre des frais irrépétibles d'appel.
Aucune considération d'équité ne commande en revanche de faire droit à la demande formée au titre de ces mêmes dispositions par l'association employeur.
L'association API, qui succombe, supportera les dépens de première instance et d'appel.
Sur le remboursement de pôle emploi
L'effectif de l'employeur étant supérieur à 11 salariés, et M. Y... ayant plus de 2 ans d'ancienneté, il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités chômage payées du jour du licenciement au jour de la présente décision dans la limite de 3 mois de salaire. La décision du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmée de ce chef. » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « en l'état du débouté de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il y a lieu d'examiner la régularité du licenciement survenu par lettre du 3 novembre 2011.
M. Y... soulève à titre principal le défaut de qualité du signataire de la lettre de convocation à l'entretien préalable puis de la lettre de licenciement, à savoir M. A..., directeur général de l'association API Provence.
S'agissant de la qualité pour procéder au licenciement dans le cadre d'une association, la jurisprudence de la Cour de Cassation exige un contrôle rigoureux. Les juges du fond doivent vérifier que la personne qui a procédé au licenciement est bien celle désignée par les statuts ou le règlement intérieur. A défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc., 30 sept. 2010, n° 09-40114).
Il doit être rappelé à ce sujet le principe selon lequel il entre dans les attributions du président d'une association de mettre en oeuvre la procédure de licenciement, sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe (Cass. Soc., 29 sept. 2004, n° 02-43771).
Dès lors, il y a lieu d'examiner les statuts de l'association, son règlement intérieur éventuel, et les éventuelles délégations de pouvoir ayant pu être données.
En l'espèce, les statuts de l'association APL Provence prévoient, classiquement, que le président de l'association représente l'association dans tous les actes de la vie civile, est investi des pouvoirs les plus étendus pour régir, gérer et administrer celle-ci, et a la faculté de déléguer certains pouvoirs aux membres du bureau et au Directeur général (article 15 et 18 des statuts).
L'Association API Provence fait état d'une délégation de pouvoir à durée indéterminée donnée à M. A..., Directeur général, par le Président de l'association, pour exercer ses pouvoirs et attributions en matière de gestion administrative de l'association, lui octroyant « tous les moyens nécessaires ».
Cette délégation de pouvoir est produite, de même qu'un document signée de MM. Z... (Président) et A..., en date du 24 juin 2008, attestant de ce que la délégation de pouvoir (elle-même non datée), a été donnée à cette date.
Il convient donc d'analyser les termes de la délégation de pouvoir, étant rappelé que, comme toute disposition définissant une exception à un principe (délégation de pouvoir, par exception au principe de représentation de l'association par son Président), les termes de la convention doivent être dépourvus d'ambiguïté et non équivoques.
En l'espèce, la délégation de pouvoir produite indique en « préambule » que le président M. Z... a décidé « de déléguer à M. A... une partie de ses pouvoirs et attributions ».
Elle mentionne ensuite en son article 1er que M. Z... délègue à M. A... " ses pouvoirs et attributions en matière de gestion administrative " de l'association.
L'article 2 mentionne que « M. Manuel A... a autorité sur l'ensemble du personnel employé par l'association ».
L'article 3 définit dans un ‘listing détaillé les missions déléguées en ce qui concerne le « rôle technique et fonctionnel ».
La lecture de ces termes conduit à formuler les observations suivantes:
- l'article 1 er, imprécis, fait état d'une manière générale de la délégation des pouvoirs de gestion administrative
- l'article 2 précise les choses en ce qui concerne la gestion du personnel, cependant que l'article 3 précise les choses en ce qui concerne la gestion technique et fonctionnelle
- en indiquant que le Directeur « a autorité sur l'ensemble du personnel employé par l'association », l'article 3 signifie de manière claire que les pouvoirs délégués concernent la gestion courante du personnel existant, tel qu' « employé » par l'association elle-même. Cela signifie que n'est pas incluse dans le pouvoir délégué la définition du périmètre lui-même de ce « personnel employé », c'est-à-dire l'embauche et la rupture des contrats de travail.
Il y a lieu dans ces conditions de retenir que la délégation de pouvoir n'inclut pas le pouvoir de licencier le personnel, ce dont il suit que M. A... n'avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à entretien préalable du 22 septembre 20 Il et la lettre de licenciement du 3 novembre 2011.
Le fait que les assemblées générales (de 2009, 2010, 2011) évoquent la délégation de pouvoir donnée et en reprend les contours est sans effet sur l'analyse:
- d'une part par ce que c'est le Président lui-même aux termes des statuts qui peut déléguer ses pouvoirs - d'autre part de manière superfétatoire parce que ces mentions des PV d'Assemblées générales n'évoquent nulle part un pouvoir d'embauche et de licenciement délégué au Directeur général, et au contraire indiquent que les pouvoirs donnés à celui-ci concernent « la gestion courante » ou « les opérations courantes »
Le fait que, postérieurement au licenciement de M. Y... et après que des décisions de justice concernant d'autres salariés de l'entreprise (jugements du Conseil des prud'hommes de Grasse du 21-12-2012) ont pris en compte le défaut de qualité de M. A... pour licencier, l'association a réitéré la délégation de pouvoir le 12 mars 2013 en précisant qu'elle inclut le pouvoir de recruter de sanctionner et de licencier, ne saurait venir imposer l'interprétation à faire des termes différents de la délégation précédente.
Etant retenu que M. A... n'avait pas qualité pour licencier, le licenciement de M. Y... sera dit dépourvu de cause réelle et sérieuse (sans qu'il y ait lieu d'examiner les motifs du licenciement exposés dans la lettre du 03-11-2011).
M. Y... est donc bien fondé en leur principe en ses demandes indemnitaires subséquentes, sur lesquelles il convient de statuer de la manière suivante, avec pour référence un salaire brut mensuel de 1709.85 € :
- sur l'indemnité de licenciement: vu l'article 26-1 de l'accord d'entreprise fixant l'indemnité à 1/3 de mois par année d'ancienneté si l'ancienneté est de plus de 4 années, M. Y... est bien fondé en sa demande d'indemnité de licenciement à hauteur de la somme de 5 853 €
- sur l'indemnité compensatrice de préavis: de deux mois, elle sera de 3419,70 €, outre 341,97 € de congés payés y afférents
- sur les dommages-intérêts: en application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail et vu les éléments d'appréciation soumis au Conseil, il sera alloué à M. Y... la somme de 11 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
*
Sur le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage:
Il est constant que l'Association API Provence est une entreprise de onze salariés au moins, et que M. Y... avait plus de deux ans d'ancienneté.
En pareille hypothèse, l'article L 1235-4 du Code du Travail prévoit que, d'office, le conseil des prud'hommes ordonne le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié licencié, dans la limite de 6 mois d'indemnités.
En l'espèce, en l'état des éléments dont dispose le conseil, il y a lieu d'ordonner ce remboursement dans la limité de 3 mois d'indemnités.
IV - Sur les demandes annexes
M. Y... est bien fondé en sa demande de remise des documents sociaux conformes à la présente décision. Il sera ordonné à l'Association API Provence de lui remettre ces documents, sans toutefois qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte.
Par ailleurs, les circonstances de la cause et l'ancienneté de l'affaire justifient le prononcé de l'exécution provisoire de la décision dans la limite de 50 % des sommes principales mises à la charge de l'employeur, au-delà des sommes pour lesquelles l'exécution provisoire est de droit en application des articles R 1454-28 et R 1454-14 du code de travail (indemnités de préavis, de congés payés, de licenciement, salaires et accessoires ... ).
En outre, l'équité justifie qu'il soit fait application en l'espèce de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. Y.... Une somme de 1 000 € lui sera allouée à ce titre.
Enfin, l'article 10 du décret 96-1080 du 12 décembre 1996 définit un droit de recouvrement ou d'encaissement dû à l'huissier de justice, en cas d'exécution forcée. Le texte précise expressément que le droit qu'il définit est « à la charge du créancier ». Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter le montant de ce droit au défendeur » ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les écrits soumis à son examen ; qu'en l'espèce, le président de l'association API Provence, M. Z..., avait donné, comme l'y autorisaient les statuts de l'association, au directeur général de l'association, M. A..., une délégation de pouvoirs « en matière de gestion administrative » prévoyant qu'il disposera pour ce faire de « tous les moyens nécessaires » et qu'« il assumera personnellement les obligations et responsabilités pouvant découler de ses attributions et pouvoirs », et énonçant qu'il avait « autorité sur l'ensemble du personnel employé par l'association » et qu'il était « responsable des éventuels manquements des salariés qui lui sont directement rattachés» (cf. production n° 8) ; qu'en jugeant qu'en dépit de cette délégation de pouvoirs, le directeur général ne disposait pas du pouvoir de licencier le salarié, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation du principe susvisé ;
2°) ALORS en tout état de cause QU'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le président et le conseil d'administration de l'association disposaient statutairement du pouvoir de licencier, que le premier pouvait déléguer ses pouvoirs au directeur général et le second à toute personne de son choix ; qu'il ressort également de la décision attaquée que le directeur général avait reçu du président, le 24 juin 2008, une délégation de pouvoirs lui donnant autorité sur l'ensemble du personnel employé à l'association ; qu'à supposer qu'une telle délégation n'ait pas inclus le pouvoir de licencier et que le directeur général ait donc dépassé ses pouvoirs en signant la lettre de licenciement de M. Y..., la décision du conseil d'administration de l'association du 12 février 2013 aux termes duquel ses membres, déjà présents le 24 juin 2008, confirmaient que la délégation de pouvoir qui avait été consentie au directeur général dès cette date « incluait bien, nécessairement, la gestion du personnel dans tous ses aspects, y compris le pouvoir de recruter, de sanctionner, de licencier
» constituait une ratification valable du licenciement antérieurement prononcé par une personne habilitée par les statuts à recevoir une délégation de pouvoirs ; qu'en jugeant que la décision du conseil d'administration du 12 février 2013 ne pouvait pallier rétroactivement le défaut de justification d'une délégation de pouvoir régulièrement donnée, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article 1998 du code civil ;
3°) ALORS QU'en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié, ce qui est le cas lorsqu'il soutient en justice sa validité ; qu'en jugeant le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse pour défaut de qualité du signataire de la lettre de rupture lorsque l'association API Provence soutenait devant elle la validité du licenciement prononcé par son directeur général, auquel le pouvoir de licencier pouvait, aux termes des statuts, être délégué par le Président ou le conseil d'administration de l'association (cf. les conclusions d'appel de l'exposante p. 58, § 1), ce dont il résultait une volonté claire et non équivoque de l'employeur de ratifier ce licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article 1998 du code civil.