LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X... de sa reprise d'instance ;
Sur le second moyen :
Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
Attendu que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par la société Transport Géry en qualité de conducteur grand routier ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande au titre des repos compensateurs non pris ;
Attendu que pour faire droit à cette demande, l'arrêt retient que la seule pièce justifiant que le salarié ait été en mesure de prendre les jours de repos compensateurs qu'il avait acquis est une lettre datée du 8 juillet 2009, que la carence de l'employeur est manifeste puisqu'avant cette date, il ne prouve pas avoir mis le salarié en mesure de prendre les dits repos compensateurs, et qu'au 8 juillet 2009, le salarié était dans l'impossibilité de les prendre ;
Qu'en statuant ainsi, en laissant sans réponse les conclusions de l'employeur qui soutenait qu'il avait, par courrier du 20 novembre 2007 produit aux débats, informé le salarié de ce qu'il disposait de cent trente-six jours de repos compensateurs qui devaient être pris entre le mois de janvier 2008 et le 31 décembre 2009, la cour d'appel a méconnu les exigences du premier des textes susvisés ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Transports Géry à payer une somme au titre des repos compensateurs échus au 31 décembre 2006, l'arrêt rendu le 28 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour M. X..., ès qualités ;
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. Y... était de 2.279  et condamné la société Transports Gery à payer à M. Y... les sommes de 17.803,10  au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait, et 1.780,31 euros au titre des congés payés afférents ;
Aux motifs que M. Y... est chauffeur en zone longue dès lors qu'il effectue plus de six découchés par mois ; que le temps de service est de 43 heures dont 8 heures d'équivalence ;que M. Y... a toujours été rémunéré par une convention de forfait de heures mensuelles ; qu'il lui est payé pratiquement chaque mois 34 heures supplémentaires à 50 % certaines variations étant constatées ; que l'entreprise compte plus de 20 salariés ; que sur les heures supplémentaires, la mise en oeuvre d'un forfait ne prive pas le salarié du paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà du forfait ; que le décompte établi par M. Y... ne prend en compte que les heures accomplies au-delà de la 43ème heure par semaine ; qu'il n'y a donc pas d'erreur contrairement aux affirmations de l'employeur ; que le décompte doit se faire à la semaine en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, d'accord collectif ou, depuis le 4 janvier 2007, de décision prise après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ; que le décompte effectué à partir des scans des disques n'est pas discuté ; qu'il a été tenu compte en l'appel de la période postérieure à celle prise en compte dans le jugement ; que le décompte produit par la société Transports Gery est invérifiable en ce qu'il est fondé sur une présentation au mois qui ne permet aucune vérification de sorte qu'il n'y a pas lieu de le retenir ; qu'aucune révision du décompte proposé par M. Y... n'est proposée par la société Transports Gery qui plutôt que de montrer quelles erreurs auraient été commises par M. Y..., fournit son propre calcul ; que le décompte établi par M. Y... à partir des relevés scanners est exact ; qu'il est donc dû la somme de 17.803,10  au 28 février 2010 après déduction des heures supplémentaires payées à 50 % par l'employeur pour la période considérée ; que sont dus en outre les congés payés afférents ;
Alors, d'une part, que dans le transport routier de marchandises, le décret n°83-40 du 26 janvier 1983, qui organise un régime d'équivalence, prévoit en son article 5.3 que la durée de service des personnels roulants « grands routiers » ou « longue distance » est fixée à 43 heures par semaine et que l'accord collectif du 23 avril 2002 permet de décompter le temps de service au mois, soit 186 heures par mois ; que la rémunération des chauffeurs grands routiers ou longue distance basée sur 186 heures mensuelles de temps de service (heures normales+heures d'équivalence) ne constitue pas un forfait et ne contractualise pas les heures d'équivalences, lesquelles ne sont pas assimilables à des heures supplémentaires ; qu'en jugeant que M. Y... était rémunéré par une convention de forfait de 186 heures mensuelles, pour en déduire qu'il avait droit au paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de la 43ème heure par semaine, la cour d'appel a violé le décret n°83-40 du 26 janvier 1983, l'accord collectif du 23 avril 2002 et l'article 1134 du Code civil ;
Alors, de deuxième part, que dans ses conclusions d'appel (cf. p 6, 7 et 9), la société Transports Gery faisait valoir que dans le décompte qu'elle avait établi des heures de service supplémentaires dues à M. Y..., la somme obtenue avait été calculée sur un décompte à la semaine, et qu'il avait été procédé à une comparaison entre le salaire affectivement payé et le salaire procédant d'un décompte à la semaine ; qu'en affirmant que le décompte produit par la société Transports Gery était invérifiable en ce qu'il était fondé sur une présentation au mois, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, de troisième part, que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en condamnant l'employeur à payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait, outre les congés payés y afférents, en se fondant exclusivement sur le décompte chiffré établi unilatéralement par M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Transports Gery à payer à M. Y... la somme de 12.743,36  au titre des repos compensateurs échus au 31 décembre 2006 ;
Aux motifs qu'aucun élément figurant dans la procédure ne permet de démontrer que M. Y... a donné son accord, à l'occasion d'une audience prud'homale, pour la prise de ses repos compensateurs dans le cadre d'un accord d'entreprise qui serait intervenu le 24 septembre 2007 ; que le document produit par la société Transports Gery pour prétendre qu'elle a accordé 136 jours de repos compensateurs à M. Y... pour la période antérieure à 2006 en application d'un accord d'entreprise et que faute pour lui d'avoir pris ces jours de repos compensateurs avant le 31 décembre 2009, il en a perdu le bénéfice, n'est pas un accord ; qu'un accord d'entreprise résulte, aux termes de l'article L.132-19 du code du travail alors applicable, de la négociation menée entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ; que cet accord doit être signé par les négociateurs ; que le document produit n'est pas le fruit d'une négociation ; qu'il n'est pas signé ; qu'il s'agit d'une feuille qui n'a pas de date et sur laquelle figurent des questions et les réponses qu'aurait apporté l'employeur à ces questions ; que la société Transports Gery ne justifie pas avoir informé le salarié de la mise en oeuvre de ce prétendu accord avant le mois de juillet 2009 ; que la seule pièce justifiant que M. Y... a été mis en mesure de prendre les jours de repos compensateurs qu'il avait acquis est une lettre recommandée avec demande d'accusé de réception datée du 8 juillet 2009 qui somme M. Y... de prendre le solde de 136 jours de repos compensateurs (solde qui n'a pas diminué depuis le mois de novembre 2007) et l'informe que le solde qui restera à prendre au 31 décembre 2009 sera perdu ; qu'il appartenait à l'employeur de mettre son salarié en situation de prendre ses repos compensateurs ; que la carence de l'employeur est sur ce plan manifeste puisque avant cette date l'employeur ne prouve pas avoir mis M. Y... en mesure de prendre ces repos compensateurs et qu'à cette date M. Y... était dans l'impossibilité de les prendre ; que ce prétendu accord ne peut être opposé à M. Y... ; qu'il y a lieu de rappeler les règles applicables au calcul des repos compensateurs : a) Les seuils de déclenchement à compter du 30 avril 2002 : depuis le décret du 25 avril 2002 les seuils de déclenchement dans les transports de marchandises sont en zone longue : - en deçà du contingent annuel, au-delà de la 49ème heure au taux de 50 %, - au-delà du contingent annuel, au-delà de la 43ème heure au taux de 100 %, b) Le contingent annuel : un second décret n° 625 du 25 avril 2002 a fixé le contingent annuel d'heures supplémentaires des personnels roulant exerçant dans les transports de marchandises « autres» que les grands routiers à 180 heures ; que dès le 1er mai 2002, les chauffeurs en zone longue restent soumis au contingent de droit commun de 130 heures ; que cette disposition a été abrogée par l'article 15 (non annulé) du décret du 31 mars 2005 renvoyant ainsi à l'application du contingent de droit commun ; que le contingent de droit commun qui était antérieurement de 130 heures, a lui-même été modifié et fixé par un décret du 15 octobre 2002 à 180 heures ; que c'est le contingent de 180 heures qui doit s'appliquer ; c) Le choix du repos compensateur : si l'entreprise met en oeuvre des repos récupérateurs le salarié peut lorsque le régime des repos compensateurs lui est plus favorable, demander son bénéfice ; d) L'information du salarié : dans les transports routiers l'employeur connaît nécessairement les temps de service exacts réalisés par ses chauffeurs ; qu'il a en effet la charge de leur contrôle par les disques chronotachygraphes ou relevés numériques et de leurs analyses servant au calcul de la rémunération qui fait que chaque mois il doit comptabiliser les horaires effectués par chacun d'eux, le nombre d'heures supplémentaires au-delà de l'horaire considéré comme équivalent et les repos compensateurs en résultant ; que l'employeur a aussi l'obligation, en application des accords sur les temps de service des personnels roulant qui ne peuvent être soumis à un horaire collectif, de faire figurer sur les bulletins de paie ou un document annexe un certain nombre de renseignements et notamment les informations relatives aux repos compensateurs acquis en fonction des heures supplémentaires effectuées ; que sur la demande de M. Y... au titre des repos compensateurs, la société Transports Gery qui prétend que M. Y... devait prendre les 136 jours de repos compensateurs acquis au cours de la période antérieure à 2007 avant le 31 décembre 2009 n'a jamais fait figurer le solde de ces jours sur les feuilles mensuelles de décomptes et n'a pas mis, en temps utile, M. Y... en mesure de prendre ces jours de repos compensateurs ; que ces jours qu'il n'a pu prendre du fait de l'employeur lui restent acquis ; que M. Y... a effectué, pour la période 2003 à 2006, un calcul conforme aux règles applicables puisqu'il a déclenché le compteur des repos compensateurs au-delà de la 49ème heure, puis une fois le contingent épuisé il a appliqué le seuil de déclenchement à la 1ère heure supplémentaire ; que lorsqu'il est établi que les repos compensateurs n'ont pu être pris en raison de la carence de l'employeur, le salarié a droit au paiement de ces repos compensateurs congés payés compris ; que la société Transports Gery a reconnu qu'il est dû 136 jours de repos compensateurs pour la période antérieure à novembre 2007 ; qu'il est donc dû à M. Y... en prenant un horaire de 7 heures par jour, et un taux horaire moyen de 12,169  la somme de 11.584,88  soit avec les congés payés la somme de 12.743,36  ; que par ailleurs les feuilles mensuelles démontrent que M. Y... a pris ses jours de repos compensateurs au fur et à mesure ; qu'il ne justifie donc d'aucune créance après novembre 2007 ;
Alors, d'une part, que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société Transports Gery versait régulièrement aux débats un courrier adressé à M. Y..., le 20 novembre 2007, l'enjoignant à prendre ces 136 heures de repos compensateurs entre le mois de janvier 2008 et le mois de décembre 2009, à défaut de quoi ces repos seraient perdus ; qu'en affirmant que la société Transport Gery ne justifiait pas avoir informé le salarié de la mise en oeuvre de l'accord du 24 septembre 2007 avant le mois de juillet 2009 et qu'avant le courrier du 8 juillet 2009, l'employeur ne prouvait pas avoir mis en mesure M. Y... de prendre ces repos compensateurs, sans examiner le courrier du 20 novembre 2007, qui démontrait que l'employeur avait informé le salarié du montant des repos compensateurs qu'il devait impérativement prendre avant le 31 décembre 2009, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Alors, de seconde part, que les contingents d'heures supplémentaires prévus par les conventions et accords collectifs conclus avant la loi n°2008-789 du 20 août 2008 restent en vigueur tant que les clauses qui les fixent n'ont pas été dénoncées ou modifiées par un nouvel accord collectif ; que l'article 12 de la convention collective nationale des transports routiers du 21 décembre 1950 stipule qu'à compter du 1er janvier 1983, le contingent d'heures supplémentaires est fixé à 195 heures pour le personnel roulant «voyageurs, marchandises et déménagement » ; qu'en jugeant qu'en l'espèce, le contingent de 180 heures était applicable, la cour d'appel a violé l'article 12 de la convention collective nationale des transports routiers du 21 décembre 1950.