AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le cinq décembre deux mille un, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire de la LANCE, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - La COMMISSION BANCAIRE, partie civile,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de METZ, chambre correctionnelle, en date du 25 janvier 2001,qui, après relaxe d'Alain X... des chefs d'exercice illégal de la profession de banquier et d'activités d'assurances sans agrément, l'a déboutée de ses demandes ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 1er, 3, 10 et 75 de la loi du 24 janvier 1984, 121-5 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel de Metz a relaxé Alain X... des chefs d'exercice illégal de la profession de banquier et d'activité d'assurance sans agrément ;
   "aux motifs qu'il n'est pas démontré par l'enquête diligentée par les services de la police nationale que l'association M'CEMA Fédération ait, de façon concrète et effective, débuté et développé l'activité de cautionnement ici incriminée ; qu'il résulte seulement du dossier que le greffe du tribunal d'instance de Metz, gérant le répertoire des associations coopératives, a reçu plusieurs appels téléphoniques émanant de dirigeants d'entreprises auxquels l'association M'CEMA Fédération aurait proposé des cautionnements portants sur des sommes élevées, les courriers adressés aux sociétés démarchées faisaient certes faussement état de l'inscription de ladite association au registre des associations ;
   qu'aucun acte de cautionnement n'a donc été souscrit par l'association M'CEMA Fédération, quant bien même la structure créée pour ce faire avait été effectivement mise en place sans l'agrément préalable ; que la tentative, soit le commencement d'exécution que constituent cette mise en place de l'association et le démarchage auprès d'entreprises de la place, commencement d'exécution interrompu notamment par les ennuis de santé et familiaux d'Alain X..., n'est pas prévue et réprimée par l'article de la loi bancaire ; qu'il s'agit d'une infraction d'habitude ne pouvant donner lieu à tentative au sens des articles 121-4 et 121-5 du Code pénal ; qu'Alain X... ne peut être en conséquence jugé comme étant l'auteur de l'infraction poursuivie ;
   "alors, d'une part, que l'article 10 de la loi du 24 janvier 1984 interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel ; qu'il résulte des articles 1er et 3 de la loi précitée que l'acte par lequel une personne, agissant à titre onéreux, prend dans l'intérêt d'une autre un engagement par signature tel qu'un cautionnement, constitue une opération de banque ; que le cautionnement est le contrat par lequel une personne s'engage unilatéralement à désintéresser un créancier en cas de défaillance du débiteur ; que, selon ses statuts, l'association M'CEMA avait pour objet de constituer entre les sociétaires des fonds indivis affectés à répondre globalement des engagements de caution pris par l'ensemble des cautionnés pour le compte de chacun d'eux ; qu'ainsi, les dépôts de fonds indivis effectués par les sociétaires constituent, en eux-mêmes et par nature, la garantie susceptible de désintéresser un créancier en cas de défaillance d'un des sociétaires ; que la seule adhésion des entreprises au mécanisme mis en place par Alain X... est suffisante pour caractériser l'existence d'un engagement par signature ; que la cour d'appel de Metz qui constate que l'association avait effectivement été mise en place et qu'il était constant que des adhésions avaient été enregistrées, ne pouvait dès lors affirmer que l'infraction d'exercice illégal de la profession de banquier n'était pas constituée ; qu'elle n'a donc pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui en découlaient et a ainsi violé les textes susvisés ;
   "alors, d'autre part, et en tout état de cause, que constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ; que la M'CEMA a pour objet de délivrer, dans l'intérêt des sociétaires, toute forme de crédit ; qu'il en résulte que la simple adhésion à la M'CEMA provoque nécessairement une promesse de mettre à la disposition de l'entreprise adhérente des fonds destinés à désintéresser un éventuel créancier en cas de défaillance ; qu'en considérant que l'infraction d'exercice illégal de la profession de banquier n'était pas constituée à défaut de caution effectivement délivrée, la cour d'appel qui ne prend pas en compte le sens et l'objet véritable du contrat passé entre l'association et les sociétaires consistant à les faire bénéficier, moyennant rémunération, de l'ensemble des disponibilités du fonds indivis géré par l'association, pour leur permettre de souscrire, sur cette disponibilité financière, une caution du seul fait de leur adhésion à cette structure, ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles 1er, 3, 10 et 75 de la loi du 24 janvier 1984 ;
   "alors, enfin, que l'existence des statuts définissant l'objet de l'entreprise et le fait reconnu qu'il existait déjà une prospection de la clientèle satisfait au critère de l'habitude figurant dans l'article 10 de la loi du 24 janvier 1984 et qu'en décidant le contraire, l'arrêt attaqué a violé ce texte" ;
   Attendu que, pour relaxer Alain X... des chefs d'exercice illégal de la profession de banquier et d'activités d'assurances sans agrément, les juges du second degré énoncent, notamment, que l'association M'CEMA, dirigée par le prévenu en sa qualité de président du conseil de surveillance, avait pour but la mise en place d'une structure destinée à développer une activité de cautionnement, que les statuts de l'association prévoient le paiement par les entreprises adhérentes d'une cotisation d'adhésion et une rémunération du coût du risque par le biais d'une prime calculée en fonction de la somme à cautionner, et qu'il convient de considérer qu'une telle activité est bien celle définie par les articles 3 et 10 de la loi bancaire ;
   Que les juges retiennent que le prévenu ne pouvait ignorer, en raison de poursuites antérieures pour des faits identiques, que la mise en place d'une telle association nécessitait l'agrément préalable du Comité des établissements de crédit, mais qu'il n'était pas démontré par l'enquête que l'association ait débuté de façon effective l'activité de cautionnement incriminée, qu'il résulte seulement du dossier que des entreprises ont été démarchées par des courriers faisant faussement état de l'inscription au registre des associations, qu'aucun acte de cautionnement n'a été souscrit, que la tentative n'est pas prévue par la loi bancaire, qu'il s'agit d'une infraction d'habitude ne pouvant donner lieu à tentative au sens des articles 121-4 et 121-5 du Code pénal, et que, de même, l'association n'ayant aucune activité réelle, il ne peut lui être fait grief d'avoir délivré des cautionnements faisant intervenir une société d'assurance elle-même en infraction avec les prescriptions du Code des assurances, en l'absence de l'agrément spécial exigé ;
   Attendu qu'en l'état de ces motifs, exempts d'insuffisance et de contradiction, la cour d'appel, qui a apprécié souverainement l'objet de l'association en cause ainsi que l'absence d'un commencement d'activité et de souscription des cautionnements reprochés, a justifié sa décision ;
   Que le moyen n'est donc pas fondé ;
   Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 1er, 3, 10, 14 et 75 de la loi du 24 janvier 1984, 313-1 et suivants du Code pénal, 470, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
   "en ce que la cour d'appel de Metz a relaxé Alain X... des chefs d'exercice illégal de la profession de banquier et d'activité d'assurance sans agrément ;
   "aux motifs qu'il n'est pas démontré par l'enquête diligentée par les services de la police nationale que l'association M'CEMA Fédération ait de façon concrète et effective débuté et développé l'activité de cautionnement ici incriminée ; qu'il résulte seulement du dossier que le greffe du tribunal d'instance de Metz, gérant le répertoire des associations coopératives, a reçu plusieurs appels téléphoniques émanant de dirigeants d'entreprises auxquels l'association M'CEMA Fédération aurait proposé des cautionnements portants sur des sommes élevées, les courriers adressés aux sociétés démarchées faisaient certes faussement état de l'inscription de ladite association au registre des associations ;
   qu'aucun acte de cautionnement n'a donc été souscrit par l'association M'CEMA Fédération, quant bien même la structure créée pour ce faire avait été effectivement mise en place sans l'agrément préalable ; que la tentative, soit le commencement d'exécution que constituent cette mise en place de l'association et le démarchage auprès d'entreprises de la place, commencement d'exécution interrompu notamment par les ennuis de santé et familiaux d'Alain X..., n'est pas prévue et réprimée par l'article de la loi bancaire ; qu'il s'agit d'une infraction d'habitude ne pouvant donner lieu à tentative au sens des articles 121-4 et 121-5 du Code pénal ; qu'Alain X... ne peut être en conséquence jugé comme étant l'auteur de l'infraction poursuivie ;
   "alors, d'une part, qu'il résulte de la combinaison des articles 470 et 512 du Code de procédure pénale que le juge correctionnel, qui n'est pas lié par la qualification donnée à la prévention, ne peut prononcer la relaxe qu'autant qu'il a vérifié que les faits dont il est saisi ne sont constitutifs d'aucune infraction ;
   que l'article 14 de la loi du 24 janvier 1984 interdit à toute entreprise autre qu'un établissement de crédit d'utiliser une dénomination, une raison sociale, une publicité ou de façon générale des expressions faisant croire qu'elle est agréée en tant qu'établissement de crédit, ou de créer une confusion en cette matière ; que la cour d'appel considère que l'association M'CEMA avait pour but la mise en place d'une structure destinée à développer une activité de cautionnement, réservée aux établissements de crédit, et à démarcher différentes entreprises en laissant croire qu'elle était autorisée à effectuer des opérations de crédit ; qu'au surplus, devant la cour d'appel, Alain X... estimait qu'il n'avait nullement besoin de l'agrément exigé par la loi bancaire, arguant d'un avis de la Banque de France ; que l'association a ainsi créé une confusion sur la réalité de son agrément ; que la cour d'appel en ne recherchant pas, comme elle en avait le devoir, si les faits ainsi examinés ne constituaient pas l'infraction prévue par l'article 14 et réprimée par l'article 75 de la loi du 24 janvier 1984, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant les articles susvisés ;
   "alors, d'autre part, que les juridictions répressives ont le droit et le devoir de caractériser les faits de la prévention sous toutes les qualifications dont ils sont susceptibles ; que l'escroquerie est définie par l'article 313-1 du Code pénal comme le fait soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ; que la tentative de cette infraction est également réprimée ; que la cour d'appel, en constatant que les courriers adressés aux sociétés démarchées faisaient faussement état de l'inscription de la M'CEMA au registre des associations, aurait dû en déduire que l'association faisait ainsi usage d'une fausse qualité destinée à tromper ses futurs clients et à les déterminer ainsi à souscrire au mécanisme mis en place et à recueillir des fonds, destinés à alimenter le fonds indivis et des frais de gestion ; que cette qualité apparaissait déterminante pour les entreprises démarchées puisque la cour d'appel note qu'elles se sont renseignées, sur la qualité de la M'CEMA auprès du greffe du tribunal d'instance ; que, pour le moins, ces agissements, qui sont exposés par la cour d'appel, sont constitutifs d'une escroquerie ou d'une tentative d'escroquerie ; qu'au surplus, l'escroquerie ou sa tentative apparaît également lorsque la M'CEMA se prévalait faussement de la couverture de ses risques par la société SEDWICK, "leader mondial de courtage de réassurance" ;
   que la cour d'appel n'a nullement examiné, comme elle le pouvait et le devait, les faits à la lumière d'une autre qualification juridique, violant les articles susvisés" ;
   Vu les articles 470 et 512 du Code de procédure pénale ;
   Attendu que le juge correctionnel, qui n'est pas lié par la qualification donnée à la prévention, ne peut prononcer une décision de relaxe qu'autant qu'il a vérifié que les faits dont il est saisi ne sont constitutifs d'aucune infraction ;
   Attendu que la cour d'appel, ayant retenu que l'association dirigée par le prévenu avait démarché des entreprises pour leur proposer des cautionnements en faisant faussement état d'une situation le lui permettant, sans rechercher si ces faits n'étaient pas susceptibles de constituer l'infraction prévue à l'article 14 de la loi du 24 janvier 1984, devenu l'article L. 511-8 du Code monétaire et financier, ou de recevoir toute autre qualification réprimée par la loi pénale, a méconnu le sens et la portée du principe susénoncé ;
   D'où il suit que la cassation est encourue ;
   Par ces motifs,
   CASSE et ANNULE, mais en ses seules dispositions civiles, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Metz, en date du 25 janvier 2001 et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ;
   RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Colmar, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Metz, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, Mme de la Lance conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Dulin, Mmes Thin, Desgrange, MM. Pometan, Rognon, Chanut conseillers de la chambre, MM. Soulard, Samuel conseillers référendaires ;
   Avocat général : M. Di Guardia ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;