LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 25 mai 2010), que M. X..., engagé le 7 juin 2004 par la société Dufouleur père et fils, a été licencié pour faute grave le 28 novembre 2008 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester ce licenciement; que les parties ont été convoquées à l'audience de conciliation du 26 janvier 2009 et que le bureau de conciliation a constaté la caducité de la demande faute de comparution du salarié ; que les parties ayant été de nouveau convoquées à l'audience du 2 mars 2009, le bureau a une deuxième fois constaté la caducité de la demande, le salarié qui était représenté n'étant pas présent ; que les parties ont été une troisième fois convoquées à l'audience du 27 avril 2009 à l'issue de laquelle le bureau de conciliation a constaté la non-conciliation et renvoyé l'affaire devant le bureau de jugement du 7 septembre 2009 ; que par jugement du 21 septembre 2009, le conseil de prud'hommes a dit la demande recevable et renvoyé les débats au fond à une audience ultérieure ;
Sur la recevabilité du pourvoi, contestée en défense :
Attendu que le salarié soutient que l'arrêt attaqué n'ayant pas mis fin à l'instance n'est pas susceptible de pourvoi ;
Mais attendu que la cour d'appel, en se prononçant sur l'exception d'incompétence soulevée par la société qui a formé contredit et en renvoyant la cause et les parties devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes pour être fait droit, a rendu un arrêt qui a mis fin à l'instance introduite devant elle ; d'où il suit que le pourvoi est recevable ;
Sur le moyen unique :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de dire que la société est irrecevable en son contredit et que la voie de l'appel n'est pas ouverte à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes alors, selon le moyen :
1°/ que l'article R. 1454-12 du code du travail dispose que lorsqu'au jour fixé pour la tentative de conciliation, le demandeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d'un motif légitime, le bureau de conciliation déclare la demande et la citation caduques et que la demande ne peut être réitérée qu'une fois, à moins que le bureau de conciliation, saisi sans forme, ne constate que le demandeur n'a pu comparaître sur la deuxième demande par suite d'un cas fortuit ; qu'en l'espèce, après que le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Dijon ait rendu deux décisions successives en date des 26 janvier 2009 et 2 mars 2009 constatant la caducité de la demande et de la citation de M. X... et sans que ledit bureau de conciliation ait prononcé un relevé de caducité, par jugement du 21 septembre 2009, le bureau de jugement dudit conseil de prud'hommes de Dijon a dit recevable l'instance engagée par M. X... ; que, la société Dufouleur ayant soulevé in limine litis l'incompétence du bureau de jugement pour relever le salarié d'une caducité prononcée par le bureau de conciliation («M. Cour soulève, in limine litis, l'incompétence du bureau de jugement à revenir sur les décisions de caducité prises par le bureau de conciliation» (jugement du 21 septembre 2009 du conseil de prud'hommes de Dijon), excède ses pouvoirs et viole le texte susvisé et les articles 80 et suivants et 407 du code de procédure civile l'arrêt attaqué qui refuse de statuer sur le contredit formé par la société Dufouleur et le déclare irrecevable, au motif que la société exposante n'aurait pas soulevé une exception d'incompétence mais seulement invoqué une fin de non-recevoir tirée de ce que le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes n'aurait pas relevé le salarié de la caducité prononcée à l'encontre de l'instance qu'il avait engagée ;
2°/ que selon l'article 4 du code de procédure civile, les termes du litige sont déterminés par les écritures des parties ; que la société Dufouleur ayant demandé à la cour d'appel, dans ses conclusions (p. 12), de «Vu l'exception d'incompétence soulevée par la Société Dufouleur père et fils lors de l'audience du bureau de jugement du conseil de prud'hommes de Dijon du 7 septembre 2009 ; vu les articles 80 et suivants du conseil de prud'hommes et R. 1454-12 du code du travail ;  constater l'incompétence du bureau de jugement pour revenir sur les décisions de caducité prises par le bureau de conciliation», dénature ces termes clairs et précis des conclusions de la société Dufouleur père et fils et méconnaît les termes du litige, en violation du texte susvisé, la cour d'appel qui retient que les juges du fond n'étaient pas saisis d'une exception d'incompétence ;
Mais attendu que la cour d'appel, ayant à juste titre qualifié le moyen soulevé devant elle, relatif à l'irrégularité de la procédure, de fin de non-recevoir insusceptible de contredit et constaté que le jugement qui lui était déféré ne mettant pas fin à l'instance ne pouvait faire l'objet d'un appel indépendamment du jugement sur le fond, a sans encourir les griefs du moyen justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Dufouleur père et fils aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Dufouleur père et fils
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit la société DUFOULEUR PERE ET FILS irrecevable en son contredit, D'AVOIR dit que la voie de l'appel, en l'état, n'était pas ouverte à l'encontre du jugement du 21 septembre 2009 du conseil de prud'hommes de DIJON, et D'AVOIR condamné la société DUFOULEUR PERE ET FILS à payer à Monsieur X... la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE «le moyen tiré du fait que le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes n'aurait pas relevé le salarié de la caducité prononcée à l'encontre de l'instance qu'il a engagé constitue une fin de non-recevoir et non une exception d'incompétence ; que les premiers juges ne s'y sont d'ailleurs pas trompés, puisqu'ils se sont prononcés sur la recevabilité de l'action du salarié et non sur leur compétence, qui n'est contestable ni territorialement ni en raison de la nature de l'affaire ; que la voie du contredit n'est pas ouverte contre une décision se prononçant sur la recevabilité d'une action ; qu'aux termes de l'article 91 du Code de procédure civile lorsque la Cour estime que la décision qui lui est déférée par la voie du contredit devait l'être par celle de l'appel, elle n'en demeure pas moins saisie ; mais que, conformément à l'article 544 du Code de procédure civile, l'appel n'est recevable contre un jugement qui statue sur une fin de non-recevoir que lorsque le jugement met fin à l'instance ; qu'en l'espèce, le jugement déféré en statuant sur la fin de non-recevoir n'a pas mis fin à l'instance ; qu'il ne peut donc être frappé d'appel indépendamment du jugement qui statuera sur le fond ; que la Cour déclare en conséquence la société DUFOULEUR Père et Fils irrecevable en son contredit et qu'il ne peut être fait appel en l'état du jugement du conseil de prud'hommes du 21 septembre 2009 ; que l'amende civile pouvant être mise à la charge des auteurs d'un contredit téméraire selon l'article 88 du Code de procédure n'est qu'une faculté, laissée à l'appréciation de la Cour ; que, dans les circonstances de l'espèce, la Cour juge qu'il n'y a lieu à amende civile ; que M. X... ne démontre pas qu'il subisse du fait de cette procédure d'autres préjudices que des frais irrépétibles pris en compte par ailleurs ; qu'il doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; que la SAS DUFOULEUR Père et Fils doit être condamnée aux dépens du contredit ; que cette même société sera déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'au contraire, sur le même fondement, elle sera condamnée à payer à X... la somme de 1.000  pour les frais de défense que cette procédure l'a obligé à exposer devant la Cour» ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'article R.1454-12 du Code du travail dispose que lorsqu'au jour fixé pour la tentative de conciliation, le demandeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d'un motif légitime, le bureau de conciliation déclare la demande et la citation caduques et que la demande ne peut être réitérée qu'une fois, à moins que le bureau de conciliation, saisi sans forme, ne constate que le demandeur n'a pu comparaître sur la deuxième demande par suite d'un cas fortuit ; qu'en l'espèce, après que le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de DIJON ait rendu deux décisions successives en date des 26 janvier 2009 et 2 mars 2009 constatant la caducité de la demande et de la citation de Monsieur X... et sans que ledit bureau de conciliation ait prononcé un relevé de caducité, par jugement du 21 septembre 2009, le bureau de jugement dudit conseil de prud'hommes de DIJON a dit recevable l'instance engagée par Monsieur X... ; que, la société DUFOULEUR ayant soulevé in limine litis l'incompétence du bureau de jugement pour relever le salarié d'une caducité prononcée par le bureau de conciliation (« Maître COUR soulève, in limine litis, l'incompétence du Bureau de Jugement à revenir sur les décisions de caducité prises par le Bureau de Conciliation» jugement du 21 septembre 2009 du conseil de prud'hommes de DIJON ), excède ses pouvoirs et viole le texte susvisé et les articles 80 et suivants et 407 du Code de procédure civile l'arrêt attaqué qui refuse de statuer sur le contredit formé par la société DUFOULEUR et le déclare irrecevable, au motif que la société exposante n'aurait pas soulevé une exception d'incompétence mais seulement invoqué une fin de non-recevoir tirée de ce que le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes n'aurait pas relevé le salarié de la caducité prononcée à l'encontre de l'instance qu'il avait engagée ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article 4 du Code de procédure civile, les termes du litige sont déterminés par les écritures des parties ; que la société DUFOULEUR ayant demandé à la cour d'appel, dans ses conclusions (p. 12), de « Vu l'exception d'incompétence soulevée par la Société DUFOULEUR PERE ET FILS lors de l'audience du Bureau de Jugement du Conseil de Prud'hommes de DIJON du 7 septembre 2009 ; vu les articles 80 et suivants du conseil de prud'hommes et R.1454-12 du Code du travail ;  CONSTATER l'incompétence du Bureau de Jugement pour revenir sur les décisions de caducité prises par le Bureau de Conciliation», dénature ces termes clairs et précis des conclusions de la société exposante et méconnaît les termes du litige, en violation du texte susvisé, la cour d'appel qui retient que les juges du fond n'étaient pas saisis d'une exception d'incompétence.