LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :

- M. Kenneth X...,

contre l'arrêt de la cour d'appel de CHAMBÉRY, chambre correctionnelle, en date du 4 mai 2016, qui, pour exercice d'une activité d'enseignement, d'encadrement ou d'animation d'une activité physique et sportive sans déclaration, l'a condamné à 10 000 euros d'amende dont 5 000 euros avec sursis, et a prononcé sur les intérêts civils ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 3 mai 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Harel-Dutirou, conseiller rapporteur, M. Pers, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Bray ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire CABY ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, et 6, § 3, de la Convention européenne des droits de l'homme, violation des droits de la défense, violation des articles préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de nullité (non-assistance par un avocat et absence de rappel du droit de se taire) invoquées par le prévenu pour n'avoir pas eu l'assistance d'un avocat lors de son audition, déclaré le prévenu coupable des faits qui lui étaient reprochés et prononcé des condamnations pénales et civiles ;
" aux motifs propres qu'ainsi que l'a retenu à bon droit le premier juge, en une motivation que la cour fait sienne, si, en application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, tout accusé a le droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un avocat et si la Cour européenne des droits de l'homme a indiqué que le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination étaient des normes internationales et généralement reconnues qui étaient au coeur de la notion de procès équitable, la Cour elle-même a estimé que ces notions avaient pour but de protéger l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités ; qu'en l'espèce, M. X... n'a pas été placé en garde à vue et il lui a bien été notifié qu'il pouvait à tout moment quitter les locaux de la gendarmerie ; que si des textes, non applicables à la date de l'audition, ont prévu une notification de tels droits même dans le cadre d'une audition libre d'une personne soupçonnée, le fait même que ces textes aient prévu des dates d'entrée en vigueur différées démontre que les auditions faites jusqu'à ces dates ne sont pas nulles en application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
" et aux motifs adoptés que, si en application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, tout accusé a le droit de se défendre lui-même où d'avoir l'assistance d'un avocat et si la Cour européenne des droits de l'homme a indiqué que le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination étaient des normes internationales généralement reconnues qui étaient au coeur de la notion de procès équitable la cour elle-même estimait que ces notions avaient pour but de protéger l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités ; qu'or, M. X... n'a pas été placé en garde à vue et il lui a bien été notifié qu'il pouvait à tout moment quitter les locaux de la gendarmerie ; que si des textes, non applicables à la date de l'audition, ont prévu une notification de textes droits même dans le cadre d'une audition libre d'une personne soupçonnée, le fait même que ces textes aient prévus des dates d'entrée en vigueur différées démontre bien que les auditions faites jusqu'à ces dates ne sont pas nulles en application de l'article 6 de le Convention européenne des droits de l'homme ;
" 1°) alors que, lorsque le prévenu invoque une irrégularité de procédure, au regard des exigences du droit au procès équitable, les juges du fond sont tenus de dire si la procédure suivie est ou non conforme aux exigences de la Convention européenne ; qu'en refusant de le faire, ils ont violé les textes susvisés ;
" 2°) alors que, la circonstance que la loi nationale pose une règle nouvelle, pour se conformer à la convention européenne en spécifiant une date d'entrée en vigueur, n'implique en aucune façon la conformité de l'état du droit antérieur avec la convention européenne ; qu'en affirmant le contraire, les juges du fond ont violé les textes susvisés ;
" 3°) et alors que le droit au procès équitable imposant en vertu de la convention européenne que la personne entendue puisse se faire assister par un avocat et qu'il lui soit rappelé qu'elle est en droit de se taire, dès lors qu'elle est entendue, peu important qu'il y ait garde à vue ou non, les juges du fond n'ont constaté au cas d'espèce ni que le prévenu avait la possibilité de se faire assister d'un avocat, ni qu'il lui avait été rappelé qu'il avait le pouvoir de se taire ; qu'à cet égard, l'arrêt souffre à tout le moins d'une insuffisance de motifs " ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les articles L. 121-1, L. 121-2, L. 121-7, L. 121-8, L. 212-3 et R. 121-8 du code du sport, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble les droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt a déclaré M. X... coupable des faits reprochés, condamné M. X... à une amende d'un montant de 10 000 euros avec sursis partiel à hauteur de 5 000 euros puis confirmé l'ensemble des dispositions civiles ;
" aux motifs propres qu'il appartient au juge judiciaire d'apprécier la conventionalité des lois nationales ; que, en application des règles européennes, les Etats membres doivent veiller à la libre prestation de services au sein de l'Union européenne ; que la directive dite " Services " 2006/ 12310E établie en conformité avec l'article 56 du Traité de l'Union européenne rappelle ce principe en retenant toutefois l'existence de spécificité de certaines activités ; que son article 16. 3 énonce que " les présentes dispositions n'empêchent pas l'État membre dans lequel le prestataire se déplace pour fournir son service d'imposer des exigences concernant la prestation de l'activité de service lorsque ces exigences sont justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement et conformément au paragraphe 1. Elles n'empêchent pas non plus cet État membre d'appliquer, conformément au droit communautaire, ses règles en matière de conditions d'emploi, y compris celles énoncées dans des conventions collectives " ; qu'en outre, l'article 17, 6 de la même directive dispose que l'article 16 ne s'applique pas aux matières couvertes par le titre 11 de la directive 2006/ 36/ 0E ainsi qu'aux exigences en vigueur dans l'État membre où le service est fourni, qui réservent une activité à une profession particulière ; que, si le prévenu soutient que la CJUE a écarté du champ des activités dérogatoires l'activité de guide touristique, à laquelle il associe l'activité de " ski guide " lesquels ne font qu'accompagner les clients sur les pistes, il convient de rappeler qu'il s'agit d'activité de montagne, milieu spécifique présentant des risques particuliers nécessitant l'intervention des professionnels ayant une connaissance approfondie du milieu montagnard et de ses risques afin de permettre l'évolution des clients dans des règles optimales de sécurité ; que la seule activité d'accompagnement implique, notamment, de par la confiance que les clients qui évoluent dans ce milieu spécifique mettent dans leur accompagnant, une connaissance spécifique de ce milieu et ce, afin de garantir une sécurité optimale ; que le prévenu soutient encore que la législation française est discriminatoire en ce qu'elle contient des dispositions propres aux étrangers ; que l'article 20 de la directive " Services " 2006/ 123/ 0E dispose cependant que " les Etats membres veillent à ce que les conditions générales d'accès à un service, qui sont mises à la disposition du public par le prestataire, ne contiennent pas de conditions discriminatoires en raison de la nationalité ou du lieu de résidence du destinataire, sans que cela ne porte atteinte à la possibilité de prévoir des différences dans les conditions d'accès lorsque ces conditions sont directement justifiées par des critères objectifs ; qu'il convient de relever, d'une part, que l'accès à la profession de moniteur de ski et l'obtention du brevet d'état est ouverte aux ressortissants de l'Union européenne ayant satisfait aux épreuves théoriques et pratiques de l'examen ; que, par ailleurs, il existe une procédure de reconnaissance des titres étrangers avec éventuellement une mesure de compensation conformément aux dispositions de la directive 2005/ 36/ CE ; qu'ainsi, aucune discrimination n'est faite sur la nationalité ou la résidence du prestataire de service, Il s'ensuit que la loi nationale est parfaitement conforme à la législation européenne ;
" et aux motifs adoptés que les règles françaises dont le nonrespect est ainsi démontré ne sont pas contraires aux règles européennes ; qu'en effet, l'exigence d'un diplôme s'impose aux nationaux comme aux étrangers et elle n'est pas contraire à la libre prestation de service, l'activité visée étant une activité à risque qui s'exerce dans un environnement spécifique, la haute montagne, qui nécessite le respect de mesures de sécurité particulières et les exigences posées par le code du sport n'excèdent donc pas ce qui est nécessaire pour atteindre des objectifs légitimes de sécurité publique ;
" 1°) alors que, lorsque la contrariété de la législation française au droit de l'Union européenne est invoquée, le contrôle suppose, de la part des juges du fond, qu'ils se livrent à une analyse comportant plusieurs vérifications successives, relatives aux points suivants : existence d'une restriction à la libre prestation de service, existence d'une éventuelle justification fondée sur l'intérêt général, adaptation de la mesure à l'intérêt général recherché et, enfin, proportionnalité de la mesure aux objectifs poursuivis ; que si les premiers juges et les juges du second degré ont évoqué, en termes vagues et imprécis, le contrôle qu'ils ont effectué quant à la conformité des dispositions nationales invoquées au droit de l'Union européenne, à aucun moment ils ne se sont conformés aux prescriptions de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne pour s'attacher notamment, à supposer qu'un intérêt général puisse justifier les restrictions, à l'adaptation des mesures aux objectifs poursuivis, puis à leur proportionnalité ; que faute de s'être pliés à cette méthode qui a un caractère impératif ; qu'en se bornant à la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 2°) alors que, avant de se prononcer sur la conformité au droit de l'Union européenne des articles L. 212-1 et suivants du code du sport, les juges du fond devaient déterminer si l'entrave à la libre circulation des services, qui n'était pas contestée, ne résultait pas d'une discrimination, opérée par la loi pénale française, entre personnes françaises ou établies en France et personnes ressortissantes d'autres Etats membres de l'Union européenne ou établies dans de tels Etats ; que notamment, ils étaient tenus de s'expliquer sur l'effet discriminatoire des dispositions combinées des articles L. 212-1 et suivants du code du sport, qui exonèrent de l'obligation de qualification les militaires et fonctionnaires, d'Etat, territoriaux et hospitaliers, ainsi que les enseignants des établissements d'enseignement publics et privés sous contrat avec l'Etat dans l'exercice de leurs missions ; que faute de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs au regard des textes susvisés ;

" 3°) alors que, avant de se prononcer sur la conformité au droit de l'Union européenne des articles L. 212-1 et suivants du code du sport, les juges du fond devaient déterminer si l'entrave à la libre circulation des services, était nécessaire au regard d'un objectif d'intérêt général ; que notamment, ils étaient tenus de s'expliquer sur la nature des risques inhérents à une activité d'accompagnateur sans finalité d'enseignement ou de compétition sportive, à l'effet de déterminer si l'obligation imposée était concrètement adaptée à l'objectif de sécurité des skieurs ; que faute de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs au regard des textes susvisés ;
" 4°) alors que, dans le cadre de leur contrôle, les juges du fond devaient s'expliquer sur l'adaptation de la mesure à l'intérêt général, notamment quant au point de savoir si cette dernière répondait au souci d'atteindre l'objectif de sécurité de manière cohérente et systématique ; qu'à cet égard, en s'abstenant de rechercher, comme il leur était demandé, si la circonstance que l'obligation d'emploi de personnes qualifiées ne s'applique qu'aux travailleurs de droit privé rémunérés, à l'exclusion des travailleurs bénévoles, ne s'opposait pas à ce que la mesure soit qualifiée de nécessaire au regard de l'objectif de sécurité des skieurs, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs au regard des textes susvisés ;
" 5°) alors que, le contrôle de conformité du droit français au droit de l'Union européenne suppose des juges du fond qu'ils établissent que la mesure est proportionnée à l'objectif d'intérêt général invoqué par l'Etat, en ce qu'il ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu'en s'abstenant de procéder à un tel contrôle, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 212-1, L. 212-7, L. 212-8, R. 212-90 à R. 212-94 du code du sport, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt a déclaré M. X... coupable des faits reprochés, condamné M. X... à une amende d'un montant de 10 000 euros avec sursis partiel à hauteur de 5 000 euros puis confirmé l'ensemble des dispositions civiles ;
" aux motifs propres qu'ainsi que le rappelle le premier juge, en application des dispositions de l'article L. 212-1 du code du sport, seuls peuvent, contre rémunération, enseigner, animer ou encadrer une activité physique ou sportive ou entraîner ses pratiquants, à titre d'occupation principale ou secondaire, de façon habituelle, saisonnière ou occasionnelle, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa du présent article et de l'article L. 2124 du présent code, les titulaires d'un diplôme, titre à finalité professionnelle ou certificat de qualification ; que l'article L. 212-2 précité précise que, lorsque l'activité mentionnée au premier alinéa de l'article L. 212-1 s'exerce dans un environnement spécifique impliquant le respect de mesures de sécurité particulières, seule la détention d'un diplôme permet son exercice ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que le prévenu ne dispose pas des titres nécessaires à l'exercice, contre rémunération, d'une activité d'enseignement, animation ou encadrement de la pratique du ski, sa contestation portant sur l'exercice même de cette activité et le caractère rémunéré de sa prestation ; qu'or, il ressort du procès-verbal de transport, constatations et mesures prises relatant les opérations effectuées par les gendarmes avant d'entendre M. X..., que celui-ci exerçait bien une activité d'animation ou encadrement de la pratique du ski, voire même d'enseignement de celle-ci ; qu'en effet, les enquêteurs ont constaté qu'il se positionnait parmi des moniteurs de ski dans l'attente des membres de son groupe et qu'une fois en haut du télésiège, le groupe se reformait autour de lui ; que les constatations des gendarmes démontrent qu'ensuite la descente se faisait exactement dans les mêmes conditions que pour un cours de ski donné par un moniteur ; que les vérifications faites par les enquêteurs auprès du service technique de la station comme celles du bureau de la réglementation sportive démontrent que cette activité n'était pas exercée à titre bénévole dès lors que M. X... bénéficiait d'un forfait fourni par le ski club et transmis de " leader " à " leader " ; qu'il est d'ailleurs établi qu'il est venu en France pour exercer cette activité au sein de ce club sur toute la saison, club où il est inscrit non pas comme un membre parmi les autres, mais expressément comme " leader " ; que son emploi du temps est en outre défini par le ski club, avec d'ailleurs la précision d'un jour de congé (saturday = leader's day off) ; qu'ainsi, indépendamment même de l'audition de M. X..., la violation des articles L. 212-1 et L. 212-2 est démontrée ; que les déclarations de M. X... confirment les conditions d'exercice de son activité au profit du club et les contreparties dont il bénéficie ; qu'il reconnaît avoir encadré le groupe, le jour du contrôle, être inscrit au club comme leader et avoir été positionné comme leader pour ce groupe par le club depuis Londres ; qu'il admet aussi que le forfait est payé par le club, de même que son appartement et l'assurance ; qu'il ajoute qu'il est en France à la demande de ce club depuis décembre pour être un référent pour les groupes de membres qu'il accompagne lors des sorties ski et pour qui il organise leur séjour ; qu'il était, de plus, en possession d'un téléphone portable appartenant au club ; que c'est donc avec raison que le premier juge a retenu la culpabilité du prévenu en sorte que le jugement déféré mérite confirmation en toutes ses dispositions, la peine prononcée étant proportionnée à la gravité des faits et à la personnalité de leur auteur ;
" et aux motifs adoptés qu'en application de l'article L. 212-1 du code du sport, seuls peuvent, contre rémunération, enseigner, animer ou encadrer une activité physique ou sportive ou entraîner ses pratiquants, à titre d'occupation principale ou secondaire, de façon habituelle, saisonnière ou occasionnelle, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa du présent article et de l'article L. 212-4 du présent code, les titulaires d'un diplôme, titre à finalité professionnelle ou certificat de qualification ; que l'article L. 212-2 précité précise que, lorsque l'activité mentionnée au premier alinéa de l'article L. 212-1 s'exerce dans un environnement spécifique impliquant le respect de mesures de sécurité particulières, seule la détention d'un diplôme permet son exercice ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que M. X... ne dispose pas des titres nécessaires à l'exercice, contre rémunération, d'une activité d'enseignement, animation ou encadrement de la pratique du ski, sa contestation portant sur l'exercice même de cette activité et le caractère rémunéré de sa prestation ; qu'or, il ressort du procès-verbal de transport, constatations et mesures prises relatant les opérations effectuées par les gendarmes avant d'entendre M. X..., que celui-ci exerçait bien une activité d'animation ou encadrement de la pratique du ski, voire même d'enseignement de celle-ci ; qu'en effet, les enquêteurs indiquent qu'il se positionne parmi des moniteurs de ski dans l'attente des membres de son groupe et qu'une fois en haut du télésiège, le groupe se reforme autour de lui ; que les constations des gendarmes démontrent qu'ensuite la descente se fait exactement dans les mêmes conditions que pour un cours de ski donné par un moniteur ; que les vérifications faites par les enquêteurs auprès du service technique de la station comme celles du bureau de la réglementation sportive démontrent quant à elles que cette activité n'est pas exercée à titre bénévole ; qu'en effet, M. X... bénéficie d'un forfait fourni par le ski club et transmis de " leader " à " leader ", il est venu en France exercer cette activité pour ce club sur toute la saison, club ou il est inscrit non pas comme un membre parmi les autres mais expressément comme " leader " ; que son emploi du temps est en outre défini par le ski club, avec d'ailleurs la précision d'un jour de congé (saturday = leader's day off) ; qu'ainsi, indépendamment même de l'audition de M. X..., la violation des articles L. 212-1 et L. 212-2 est démontrée ; que l'audition de M. X... apporte des éléments supplémentaires sur les conditions d'exercice de son activités au profit du club et les contreparties dont il bénéficie ; qu'il reconnaît, en effet, avoir encadré le groupe le jour du contrôle, être inscrit au club comme leader et avoir été positionné comme leader pour ce groupe par le club depuis Londres ; qu'il indique également que le forfait est payé par le club, de même que son appartement et l'assurance ; qu'il précise qu'il est en France à la demande de ce club depuis décembre pour être leur référent pour les groupes de membres qu'il accompagne lors des sorties ski et pour qui il organise un peu le séjour ; qu'il était en outre en possession d'un téléphone portable appartenant au club ;

" 1°) alors que, pour déterminer si le prévenu déployait une activité d'enseignement, d'animation ou d'encadrement d'une activité physique ou sportive ou se livrait à une activité d'entraînement de pratiquant, les juges du fond se devaient de décrire, concrètement, quelle prestation le prévenu fournissait aux membres du groupe ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont entaché leur décision d'une insuffisance de motifs ;
" 2°) alors que c'est une chose que de se tenir auprès des membres d'un groupe, c'en est une autre que de savoir si cette personne dispense, auprès des membres du groupe, des prestations d'enseignement, d'animation ou d'encadrement concernant une activité physique ou sportive ou encore s'il se livre à une activité d'entraînement ; qu'en se bornant à évoquer la location du prévenu, lors du départ du groupe, et encore d'évoquer la descente, sans autre précision, les juges du fond ont de nouveau entaché leur décision d'une insuffisance de motifs ;
" 3°) alors que les juges du fond doivent constater, par eux-mêmes, les circonstances de fait permettant d'établir la nature et l'objet de l'activité, sans être autorisés à déléguer ce pouvoir à la gendarmerie ; qu'en faisant leurs les appréciations de la gendarmerie, les juges du fond ont violé les textes susvisés " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 8 avril 2014, à Val d'Isère, M. X..., de nationalité britannique, a été contrôlé alors que, porteur d'une veste comportant la mention " Ski club Great Britain ", il accompagnait sur les pistes un groupe de plusieurs personnes ; qu'il a été poursuivi pour avoir exercé, contre rémunération, une activité d'enseignement, animation ou encadrement de la pratique du ski sans être titulaire des titres nécessaires à cet exercice ; que le tribunal, après avoir rejeté les exceptions de nullité tenant notamment à la régularité de son audition par les gendarmes, l'a déclaré coupable des faits reprochés ; que le prévenu et le ministère public ont interjeté appel de cette décision ;
Attendu que, pour confirmer le jugement, l'arrêt, après avoir rappelé que la directive dite " Services " 2006/ 123/ CE permet à un état membre, dans lequel le prestataire se déplace pour fournir son service, d'imposer des exigences concernant la prestation de l'activité de service lorsque celles-ci sont justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement, retient, par motifs propres et adoptés, que l'activité de " ski guide " est une activité de montagne, milieu spécifique présentant des risque particuliers nécessitant l'intervention des professionnels ayant une connaissance approfondie du milieu montagnard et de ses risques afin de permettre l'évolution des clients dans des règles optimales ; que les juges relèvent que M. X..., qui ne dispose pas du titre nécessaire à l'exercice de la profession de moniteur de ski dont l'accès est, sans discrimination, ouvert à tous les ressortissants de l'Union européenne par examen ou reconnaissance de titres, se positionnait parmi les moniteurs de ski dans l'attente des membres de son groupe et descendait avec eux les pistes dans les mêmes conditions que pour un cours de ski donné par un moniteur, et qu'il était venu en France pour exercer cette activité sur toute la saison au sein du ski club où il est inscrit en qualité de " leader ", bénéficiant d'un forfait et travaillant sur la base de l'emploi du temps défini par celui-ci ;
Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants fondés sur les déclarations effectuées par le prévenu au cours de son audition libre, a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ;
D'où il suit, et sans qu'il y ait lieu de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne, que les moyens doivent être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le treize juin deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.