LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 juin 2009), qu'engagé le 1er septembre 1999 en qualité de vendeur par la société Provence service, M. X... dont le contrat de travail a été repris par la société Provence téléphonie, a été licencié pour motif économique le 8 janvier 2004 ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en énonçant que l'employeur ne fonde le licenciement économique que sur les difficultés rencontrées par le magasin qui l'employait et non sur les difficultés économiques rencontrées par la société Provence téléphonie alors que la lettre de licenciement énonçait clairement que " Le magasin sis 121 cours Lieutaud n'a pas répondu aux attentes espérées. Ceci a engendré non seulement une détérioration des résultats et du chiffre d'affaires de l'entreprise mais a également généré de lourdes pertes financières et des difficultés de trésorerie ", ce dont il s'évinçait que la lettre de licenciement évoquait les difficultés économiques rencontrées par l'entreprise, et non par le seul établissement du cours Lieutaud, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement en violation de l'article 1134 du code civil ; 
2°/ qu'en statuant ainsi, et partant n'examinant pas le grief énoncé dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 (anciennement L. 122-14-2) du code du travail ; 
3°/ que constituent des difficultés économiques la détérioration du chiffres d'affaires et du résultat d'exploitation entraînant une dégradation de la situation financière de l'entreprise ; qu'en relevant que le bilan simplifié de la société Provence téléphonie pour l'exercice clos au 31 décembre 2003 faisait état d'une diminution très importante du chiffre d'affaires qui passe de 1 551 451, 00 euros lors de l'exercice précédent à 637 037, 00 euros, le résultat d'exploitation étant de 4 197, 00 euros au lieu de 32 925, 00 euros pour l'exercice précédent, de capitaux propres peu importants (49 105, 00 euros) traduisant une fragilité certaine de la SARL Provence téléphonie, tout en énonçant que la cause économique du licenciement n'est pas justifiée, la cour d'appel a n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient et a violé l'article L. 1233-3 (anciennement L. 321-1) code du travail ; 
4°/ qu'encore le juge doit, s'il y ait invité par les parties, examiner les éléments postérieurs à la mesure de licenciement pour apprécier la cause économique du licenciement ; qu'en ne recherchant pas si la fermeture du deuxième magasin situé avenue du Prado à Marseille en juin 2004 après la fermeture du point de vente situé à Marseille 121 cours Lieutaud qu'elle avait relevée, ne démontrait pas la réalité et le sérieux de la cause économique du licenciement prononcée le 8 janvier 2004, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1233-3 (anciennement L. 321-1) code du travail ; 
5°/ qu'enfin, en énonçant sur le seul constat d'une attestation d'un client que l'employeur avait embauché un salarié qui remplaçait purement et simplement M. X..., tout en relevant pourtant la fermeture du point de vente situé à Marseille 121 cours Lieutaud et sans se prononcer sur la fermeture du point de vente situé à Marseille avenue du Prado, la fonction et le caractère précaire du contrat de travail nouvellement conclu, toutes circonstances dont il s'évinçait que l'emploi de M. X... ne pouvait pas avoir été remplacé purement et simplement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1233-3 (anciennement L. 321-1) code du travail ; 
Mais attendu, abstraction faite des motifs erronés critiqués par les deux premières branches, qu'appréciant le caractère réel et sérieux de la cause économique, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, au vu des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'employeur ne justifiait ni de la suppression de poste du salarié licencié, ni d'avoir satisfait à son obligation de reclassement ; qu'elle a ainsi, par ces seuls motifs non critiqués par le moyen, légalement justifié sa décision ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'en arrêtant à 1 600 le nombre d'heures upplémentaires impayées sans fournir la moindre explication lui ayant permis de retenir ce chiffrage et s'être expliquée sur la période de travail afférente, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4, anciennement L. 212-1-1, du code du travail ; 
2°/ qu'en relevant seulement les horaires d'ouverture des points de vente, sans rechercher que le salarié était seul affecté à la vente au sein du magasin auquel il était affecté et en se contentant d'ajouter l'existence de dépannages de clients en dehors des heures d'ouverture, de salons, d'une réclamation du salarié durant la procédure de licenciement et d'un défaut de paiement de la majoration pour jours fériés, tous éléments parfaitement insuffisants à établir que le salarié avait dépassé la durée de travail de 169 heures payés par son employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4, anciennement L. 212-1-1, du code du travail ; 
3°/ qu'en ne consacrant pas la moindre motivation sur la présence du gérant de la société Provence téléphonie au magasin sis rue du paradis puis cours Lieutaud à Marseille, ne répondant pas ainsi au moyen opérant de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°/ qu'en constatant que l'employeur aurait appliqué le taux de majoration de 10 % illégalement à compter du 1er janvier 2003 entre la 36e et la 39e heure, alors que l'employeur pouvait appliquer ce taux jusqu'au 31 décembre 2005 bénéficiant de la prolongation de la période transitoire prévue par la loi du 17 janvier 2003 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et relevant ainsi un élément erroné en droit, partant inopérant pour stigmatiser une attitude déloyale de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4, anciennement L. 212-1-1, du code du travail ; 
Mais attendu, qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments produits devant elle, tant par le salarié que par l'employeur, la cour d'appel a déterminé le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié au delà de 169 heures entre le 3 septembre 1999 et le 21 juin 2003 ; que le moyen, inopérant entre sa dernière branche, n'est pas fondé ; 
Mais sur le troisième moyen : 
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 
Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité pour congés payés au titre des années 1999 à 2002, l'arrêt retient qu'en réponse à la réclamation que lui avait adressée le salarié, l'employeur s'était obligé au règlement de ces congés et que cet engagement devait recevoir force exécutoire ; 
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, d'une part, en dénaturant l'engagement pris le 3 septembre 2003 qui ne portait pas sur tous les congés antérieurement acquis, et, d'autre part sans rechercher comme cela lui était demandé si l'employeur était tenu au paiement des congés payés pour la période antérieure au transfert du contrat de travail et si le salarié avait sollicité la prise de ces congés mais avait été mis du fait de l'employeur dans l'impossibilité de les prendre, la cour d'appel a violé le premier de ces textes et a privé sa décision de base légale au regard du second ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement d'une somme de 3 878, 33 euros au titre des congés payés, l'arrêt rendu le 4 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société Provence téléphonie. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 17. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'employeur soutient, dans la lettre de licenciement, que le magasin dans lequel Monsieur X... exécutait son contrat de travail, situé 121 cours Lieutaud à Marseille, avait provoqué une détérioration des résultats et du chiffre d'affaires de l'entreprise et provoqué de lourdes pertes financières et des difficultés de trésorerie ; qu'il résulte du bilan simplifié de la SARL Provence Téléphonie pour l'exercice clos au 31 décembre 2003 une diminution très importante du chiffre d'affaires qui passe de 1. 551. 451, 00 euros lors de l'exercice précédent à 637. 037, 00 euros, le résultat d'exploitation étant de 4. 197, 00 euros au lieu de 32. 925, 00 euros pour l'exercice précédent ; que les capitaux propres sont peu importants (49. 105, 00 euros) et que par conséquent, ces chiffres traduisent une fragilité certaine de la SARL Provence Téléphonie, mais pas, à proprement parler de difficultés économiques ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 122-14-2 du Code du Travail que lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique, la lettre de licenciement doit énoncer les motifs économiques ou de changements technologiques invoqués par l'employeur ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 321-1 du Code du Travail que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation de l'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; qu'en l'espèce l'employeur ne fonde le licenciement économique de Monsieur X... que sur les difficultés rencontrées par le magasin qui l'employait et non sur les difficultés économiques rencontrées par l'employeur, à savoir la personne morale SARL Provence Téléphonie ; que dans ces conditions, la cause économique du licenciement de Monsieur X... alléguée par l'employeur n'est pas justifiée, le licenciement est, par conséquent dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la cour y ajoute,- en constatant que la fermeture du point de vente situé à Marseille, 121 cours Lieutaud n'équivalait pas à la suppression du poste de travail de Monsieur X... puisque, comme il a été dit, ce salarié partageait son temps de travail entre les trois points de vente marseillais de l'entreprise,- en constatant que l'employeur a embauché le 24 janvier 2004-15 jours après le licenciement-un salarié qui, comme en atteste le client L. Y..., remplaçait purement et simplement M. X..., et-en constatant que l'employeur ne produit pas le livre des entrées et sorties du personnel seul à même de permettre à la cour de connaître ses effectifs sur les trois points de vente marseillais et le point de vente aixois afin de contrôler l'exécution par lui de son obligation de reclassement ; 
ALORS D'UNE PART QU'en énonçant que l'employeur ne fonde le licenciement économique que sur les difficultés rencontrées par le magasin qui l'employait et non sur les difficultés économiques rencontrées par la société PROVENCE TELEPHONIE alors que la lettre de licenciement énonçait clairement que « Le magasin sis 121 cours Lieutaud n'a pas répondu aux attentes espérées. Ceci a engendré non seulement une détérioration des résultats et du chiffre d'affaires de l'entreprise mais a également généré de lourdes pertes financières et des difficultés de trésorerie », ce dont il s'évinçait que la lettre de licenciement évoquait les difficultés économiques rencontrées par l'entreprise, et non par le seul établissement du Cours Lieutaud, la Cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART QU'en statuant ainsi, et partant n'examinant pas le grief énoncé dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1232-6 (anciennement L 122-14-2) du Code du travail ; 
ALORS QUE subsidiairement constituent des difficultés économiques la détérioration du chiffres d'affaires et du résultat d'exploitation entraînant une dégradation de la situation financière de l'entreprise ; qu'en relevant que le bilan simplifié de la société PROVENCE TELEPHONIE pour l'exercice clos au 31 décembre 2003 faisait état d'une diminution très importante du chiffre d'affaires qui passe de 1. 551. 451, 00 euros lors de l'exercice précédent à 637. 037, 00 euros, le résultat d'exploitation étant de 4. 197, 00 euros au lieu de 32. 925, 00 euros pour l'exercice précédent, de capitaux propres peu importants (49. 105, 00 euros) traduisant une fragilité certaine de la SARL Provence Téléphonie, tout en énonçant que la cause économique du licenciement n'est pas justifiée, la Cour d'appel a n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient et a violé l'article L 1233-3 (anciennement L 321-1) Code du travail ; 
ALORS QUE subsidiairement encore le juge doit, s'il y ait invité par les parties, examiner les éléments postérieurs à la mesure de licenciement pour apprécier la cause économique du licenciement ; qu'en ne recherchant pas si la fermeture du deuxième magasin situé Avenue du Prado à MARSEILLE en juin 2004 après la fermeture du point de vente situé à MARSEILLE 121 cours Lieutaud qu'elle avait relevée, ne démontrait pas la réalité et le sérieux de la cause économique du licenciement prononcée le 8 janvier 2004, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 1233-3 (anciennement L 321-1) Code du travail ; 
ALORS QUE subsidiairement enfin, en énonçant sur le seul constat d'une attestation d'un client que l'employeur avait embauché un salarié qui remplaçait purement et simplement Monsieur X..., tout en relevant pourtant la fermeture du point de vente situé à Marseille 121 cours Lieutaud et sans se prononcer sur la fermeture du point de vente situé à Marseille avenue du Prado, la fonction et le caractère précaire du contrat de travail nouvellement conclu, toutes circonstances dont il s'évinçait que l'emploi de Monsieur X... ne pouvait pas avoir été remplacé purement et simplement, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 1233-3 (anciennement L 321-1) Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 19. 793, 02 , outre 1. 979, 30  au titre des congés payés afférents, en paiement d'heures supplémentaires dont elle a arrêté le nombre à 1. 600, avec les intérêts de droit 
AUX MOTIFS QUE les bulletins de paie mentionnent 169 heures de travail par mois pour la période du 1er septembre 1999 au 31 janvier 2003, puis à compter du 1er février 2003, un volume d'heures travaillées de 151, 67 heures par mois ; qu'une première constatation s'impose : entre le 1er janvier 2002 et le 31 janvier 2003- en l'état d'une entreprise comptant 20 salariés au plus au 1er janvier 2000- le salarié a accompli des heures de travail supplémentaires-à tout le moins 17, 67 heures chaque mois au regard de la réduction légale du temps de travail applicable au 1er janvier 2002 ; qu'à compter du 1er janvier 2003 l'employeur payait chaque mois 17, 330 heures supplémentaires au taux bonifié de 10 % pour 169 heures de travail par mois ; qu'une deuxième constatation s'impose : ce taux de majoration est illégal puisque, pour les entreprise de 20 salariés au plus, la majoration des heures de travail supplémentaires entre la 36ème et la 39ème heure devait être de 25 % et non de 10 % ; que plus important, M. X... a travaillé dans les trois points de vente exploités par la société PROVENCE TELEPHONIE, comme le prévoyait son contrat de travail et comme en attestent plusieurs clients ; que l'employeur se garde bien de préciser les horaires d'ouverture de ces points de vente ; que plusieurs attestations de clients établissent que les heures d'ouverture étaient de 10. 30 heures à 19. 30 heures sans interruption, du lundi au samedi inclus, soit une moyenne de 216 heures par mois, excédant de 47 heures chaque mois le paiement de 169 heures ; que certains clients témoignent encore du fait que le salarié les dépannait parfois avant l'ouverture du point de vente ou après l'heure de sa fermeture ; qu'enfin, le salarié était tenu d'assister à des salons (foire de Marseille, foire d'Avignon) certains dimanches ; que le courrier recommandé en date du 30 décembre 2003 par lequel le salarié réclamait à son employeur le respect de son temps de travail, le paiement de ses heures supplémentaires et le RTT est resté lettre morte ; que le salarié travaillait les jours fériés sans majoration de salaire comme en témoigne l'examen de ses bulletins de paie ; que ces éléments sont plus que suffisants pour établir l'existence d'heures supplémentaires impayées, nonobstant le paiement chaque mois de 17, 330 heures à ce titre ; que le premier juge a estimé à 500 le nombre des heures supplémentaires impayées du 3 septembre 1999 au 2l juin 2003, date à laquelle le salarié fut en arrêt de travail pour maladie ; que la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à 1. 600 le nombre d'heures supplémentaires impayées ; 
ALORS D'UNE PART QU'en arrêtant à 1. 600 le nombre d'heures supplémentaires impayées sans fournir la moindre explication lui ayant permis de retenir ce chiffrage et s'être expliquée sur la période de travail afférente, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3171-4, anciennement L 212-1-1, du Code du travail ; 
ALORS D'AUTRE PART QU'en relevant seulement les horaires d'ouverture des points de vente, sans rechercher que le salarié était seul affecté à la vente au sein du magasin auquel il était affecté et en se contentant d'ajouter l'existence de dépannages de clients en dehors des heures d'ouverture, de salons, d'une réclamation du salarié durant la procédure de licenciement et d'un défaut de paiement de la majoration pour jours fériés, tous éléments parfaitement insuffisants à établir que le salarié avait dépassé la durée de travail de 169 heures payés par son employeur, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3171-4, anciennement L 212-1-1, du Code du travail ; 
ALORS SURTOUT QU'en ne consacrant pas la moindre motivation sur la présence du gérant de la société PROVENCE TELEPHONIE au magasin sis rue du paradis puis cours Lieutaud à MARSEILLE, ne répondant pas ainsi au moyen opérant de l'employeur, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS ENFIN QU'en constatant que l'employeur aurait appliqué le taux de majoration de 10 % illégalement à compter du 1er janvier 2003 entre la 36ème et la 39ème heure, alors que l'employeur pouvait appliquer ce taux jusqu'au 31 décembre 2005 bénéficiant de la prolongation de la période transitoire prévue par la loi du 17 janvier 2003 pour les entreprises de 20 salariés au plus, et relevant ainsi un élément erroné en droit, partant inopérant pour stigmatiser une attitude déloyale de l'employeur, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3171-4, anciennement L 212-1-1, du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de (3, 878, 33 ) au titre des congés payés, outre les intérêts de droit 
AUX MOTIFS QUE sur les congés payés, la cour, le jugement rappelle que, sauf empêchement imputable à l'employeur ou suspension du contrat de travail, les congés payés qui ne sont pas pris dans la période légale sont perdus : qu'il reste qu'au cas d'espèce, le salarié, par un courrier recommandé en date du 26 août 2003, réclamait à son employeur le paiement de ses congés payés pour les années 1999, 2000, 2001 et 2002 ; que dans sa réponse écrite du 3 septembre 2003, l'employeur s'obligeait au règlement de ces congés payés ; que cet engagement doit recevoir force exécutoire, en sorte que la cour entrera en voie de condamnation à hauteur de 3. 878. 33 euros, étant précisé que le conseil de la société PROVENCE TELEPHONIE n'en discute pas le montant ; Pour faire reste de droit, la cour constate que le paiement de 55 jours de congés payés le 12 mars 2004 après donc la notification du licenciement, recoupait une période de travail distincte des années 1999, 2000, 2001 et 2002, puisque la période payée allait du 1er juin 2002 au jour du licenciement ; que la somme de 2. 657 euros versée pour cette dernière période ne doit donc pas être imputée sur la condamnation à intervenir. 
ALORS QUE les juges ne doivent pas dénaturer les documents produits ; que si Monsieur X... demandait dans sa lettre du 26 août 2003 le règlement des congés payés pour les années 1999, 2000, 2001 et 2002, la société dans sa réponse s'était contentée de s'engager à lui verser « les congés payés qui vous restent dus à ce jour » ; que la Cour d'appel a constaté que des congés payés restaient dus pour la période postérieure au 1er juin 2002 et ont été réglés ; que la société ne s'était nullement engagés à régler des sommes non dues ; qu'en déduisant de cette lettre que l'employeur s'était engagé à verser les sommes demandées, alors que seules les sommes dues faisaient l'objet d'un engagement, la Cour d'appel a dénaturé la lettre du 3 septembre 2003 et violé l'article 1134 du Code civil 
ALORS surtout QUE la société soulignait dans ses écritures que ces sommes n'étaient pas dues, puisqu'elles correspondaient à une période antérieure au transfert du contrat, et qu'en outre pour les périodes litigieuses, le salarié avait perçu des salaires et n'avait pas demandé à bénéficier des congés qui ne pouvaient être reportés ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen sérieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3141-22 du code du travail.