LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. C... a été engagé à compter du 6 décembre 2010 par la société ERDF, aux droits de laquelle vient la société Enedis, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de chargé d'affaires ; qu'il a été placé en arrêt-maladie du 23 décembre 2013 au 11 juillet 2014, date à laquelle il a repris son travail dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique ; qu'il a saisi le 17 février 2015 la juridiction prud'homale, invoquant avoir été victime de harcèlement moral et de discrimination raciale ayant notamment conduit à son arrêt de travail et sollicitant le paiement de dommages-intérêts ; qu'il a été mis à la retraite d'office par décision notifiée le 7 août 2015 ; qu'il a notamment invoqué la nullité de cette mesure ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 1132-3 , L. 1132-4 , L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ;
Attendu qu'il se déduit de ces textes que le salarié qui relate des faits qualifiés par lui de harcèlement moral ou de discrimination ne peut être mis à la retraite d'office pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de nullité de sa mise à la retraite d'office, l'arrêt retient que les demandes fondées sur le harcèlement moral et la discrimination raciale ayant été rejetées, le moyen de nullité tiré de ce que la rupture du contrat de travail est intervenue en méconnaissance des dispositions d'ordre public sur le harcèlement et à la suite de la dénonciation de faits constitutifs d'une discrimination raciale n'est pas fondé ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si certains des comportements retenus comme justifiant la mise à la retraite d'office du salarié (courriers et courriels adressés par le salarié à son directeur les 5 janvier et 3 février 2015, à son responsable d'équipe le 26 janvier 2015, au responsable d'équipe d'un autre site le 21 janvier 2015, courriel critique adressé à l'adjointe au chef de l'agence raccordement le 6 janvier 2015) ne constituaient pas, eu égard à la mention expresse de "mise en demeure pour harcèlement moral", la dénonciation d'agissements de harcèlement moral et sans se prononcer dans l'affirmative sur la mauvaise foi du salarié lorsqu'il avait dénoncé ces faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la mise à la retraite d'office de M. C... n'est pas entachée de nullité et déboute ce dernier de ses demandes subséquentes à ce titre, l'arrêt rendu le 14 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ;
Condamne la société Enedis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. C... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. C...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. T... C... de sa demande de dommages et intérêts et de nullité de son licenciement pour discrimination en raison de ses origines ethniques ;
AUX MOTIFS propres QU' "En vertu des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, en raison notamment de son appartenance ou de sa non appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race, ou de son nom de famille ;
QUE l'article L. 1134-1 du même code énonce que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
QUE M. C... produit des tableaux d'avancement au choix montrant que pour les années 2013, 2014 et 2015, certains agents chargés d'affaires dépendant de l'agence Lyon métropole marché d'affaires, embauchés en 2011 ou 2012, donc après lui, sont passés du niveau de rémunération 90 à 95, 95 à 100 ou 95 à 105 ; qu'il soutient qu'il est le seul à ne pas avoir bénéficié d'une évolution au niveau de sa rémunération et le seul à avoir des origines maghrébines ; qu'il en déduit que le blocage de l'évolution de son niveau de rémunération depuis son embauche est manifestement en lien avec ses origines et ne repose sur aucun élément objectif qui y serait étranger ;
QUE M. C... n'explique pas pourquoi il limite sa comparaison aux salariés de l'agence Lyon métropole ; [que pourtant], sur le tableau des avancements au choix au 1er janvier 2013 par exemple, on voit que M. F... Y...  est passé de 90 à 95 à l'agence Pays Ain Bourg en Bresse et que M. N... P... et M. I... R... sont passés respectivement de 90 à 95 et de 90 à 100 à l'agence Pays du Rhône Nord Isère, ces personnes ayant des patronymes pouvant également être d'origine maghrébine ;
QUE par ailleurs, dans la mesure où il s'agit d'un avancement au choix, si l'unique évaluation du 3 avril 2013 – le contrat de travail de M. C... ayant été suspendu de décembre 2013 à juillet – précise que l'année de M. C... a été correcte sur le plan professionnel, indiquant néanmoins qu'il fallait veiller à entretenir des relations à l'interne plus souples et moins expéditives, il apparaît, au vu des échanges de courriers, des entretiens, des courriels ci-dessus mentionnés, que d'importantes difficultés ont existé en 2013 et 2014 entre M. C... et son employeur, de sorte que l'absence d'augmentation de salaire repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
QUE c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de dommages et intérêts formée à ce titre (
)" (arrêt p. 9 in fine, p. 10 alinéas 1 et 2) ;
ET AUX MOTIFS présumés adoptés QU' "Il convient de rappeler tout d'abord que les dispositions statutaires ne prévoient pas de promotion à l'ancienneté ;
QUE les avancements au choix auxquels se réfère M. C... récompensent la qualité du travail fourni par l'agent, tant s'agissant de la dimension technique de son travail que de ses capacités à s'intégrer à l'équipe à laquelle il est affecté ;
QUE sur le plan technique, le travail fourni par M. C... a effectivement été considéré comme moyen ; qu'il suffira à la juridiction de se reporter au compte rendu de l'évaluation mis en avant par M. C... ;
QU'il résulte de l'ensemble des éléments versés aux débats que son comportement a été, pour sa part, inacceptable ;
QUE dans ces conditions, il est parfaitement normal que M. C... n'ait pas bénéficié d'une évolution au niveau de sa rémunération, étant observé que son origine maghrébine est totalement étrangère à cette situation" (jugement p. 11 in fine) ;
1°) ALORS QUE lorsque survient un litige en raison d'une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué la démonstration, par M. C..., de ce que des agents embauchés après lui, en 2011 ou 2012 et occupant les mêmes fonctions au sein de la même agence, ont bénéficié d'un avancement dès 2013 ou 2014, soit après deux années seulement de présence dans l'entreprise, ce qui n'a pas été son cas, puisqu'il n'a bénéficié d'aucun avancement en 2013, ni les années suivantes ; qu'en l'état de cette différence de traitement laissant présumer une discrimination, il appartenait à l'employeur de justifier par des éléments objectifs que sa décision avait été prise en dehors de toute considération de l'origine ethnique de M. C... ; qu'en le déboutant de sa demande au motif qu'il "
n'explique pas pourquoi il limite sa comparaison aux salariés de l'agence Lyon métropole" et en exigeant de lui une comparaison avec des salariés d'autres agences que la sienne la cour d'appel, qui a fait peser sur le salarié une charge probatoire excédant les exigences légales, a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ;
2°) ALORS QUE lorsque survient un litige en raison d'une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que des salariés exerçant, dans la même agence, le même travail que M. C... avec une ancienneté moindre avaient bénéficié au bout de deux années d'exercice d'un avancement qui lui avait été refusé ; qu'en l'état de cette différence de traitement laissant présumer une discrimination, il appartenait à l'employeur de justifier par des éléments objectifs que sa décision de ne pas promouvoir le salarié avait été prise en dehors de toute considération de l'origine ethnique de M. C... ; qu'en dispensant la société Enedis de cette démonstration et en déboutant M. C... de sa demande aux motifs inopérants que d'autres salariés d'origine étrangère employés dans d'autres agences avaient, pour leur part, bénéficié d'une promotion, la cour d'appel a violé derechef l'article L. 1134-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU' en prétendant expliquer l'absence d'avancement du salarié par son "comportement inacceptable" ou l'existence d' "importantes difficultés ayant existé en 2013 et 2014 entre M. C... et son employeur" quand ce "comportement" ou ces "difficultés" dont l'origine et la nature demeuraient imprécises, ne pouvaient justifier objectivement une absence d'avancement caractérisée dès le 1er janvier 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1134-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de sa connaissance de la fausseté des faits dénoncés, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, en matière notamment de promotion professionnelle, pour avoir relaté des agissements de harcèlement moral ; que les difficultés ayant existé entre un employeur et son salarié qui se prétend victime de tels agissements ne constituent donc pas un élément objectif justifiant qu'il soit écarté d'un avancement ayant bénéficié à ses collègues fournissant un même travail ; qu'en retenant, pour considérer que l'absence de promotion de M. C... n'était pas discriminatoire, qu'elle était objectivement justifiée par son "comportement inacceptable" ou "d'importantes difficultés" ayant existé entre son employeur et lui-même en 2013 et 2014 quand il ressortait de ses propres constatations que ces difficultés trouvaient leur source dans la dénonciation à son employeur d'agissements de harcèlement moral et de discrimination dont le salarié se considérait victime, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-2, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la mise à la retraite d'office de M. C... était justifiée par une faute grave et d'AVOIR débouté ce salarié de ses demandes tendant à en voir prononcer la nullité, et à ordonner sa réintégration sous astreinte, subsidiairement, à la voir juger dépourvue de cause réelle et sérieuse et à condamner la société Enedis au paiement d'indemnité de rupture et de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS propres QUE "
les demandes fondées sur le harcèlement moral et la discrimination ayant été rejetées, le deuxième moyen de nullité invoqué n'est pas fondé" (arrêt p. 11 alinéa 3) ;
ET AUX MOTIFS QU' "aux termes de la lettre du 7 août 2015, la mesure de mise à la retraite d'office est motivée par les faits suivants, qualifiés de faute grave :
" - accusations à caractère diffamatoire envers deux personnes
- envoi de mails portant des accusations, des menaces et comportant des propos de dénigrement répétés à divers responsables,
- contestation systématique des remarque factuelles de votre hiérarchie sur votre activité professionnelle, ce qui ne vous permet pas de progresser" ;
QUE la lettre se réfère aux faits qui ont été l'objet des témoignages recueillis par le rapporteur de la commission et aux documents qui lui ont été remis au cours de la procédure d'instruction, tous ces éléments ayant été discutés devant la commission de discipline qui a pris une décision de mise à la retraite d'office ; qu'elle est donc suffisamment motivée ;
QUE la société Enedis justifie notamment, sans qu'il soit nécessaire de reprendre tous les documents et auditions produits dans le dossier disciplinaire, de propos dénigrants tenus par M. C... à l'égard de Mme M... directrice des ressources humaines, le 30 décembre 2014, des courriers et courriels adressés par M. C... à son directeur, M. G..., le 5 janvier et le 3 février 2015, à son responsable d'équipe M. A..., le 26 janvier 2015, à M. U..., responsable d'équipe sur un autre site, le 21 janvier 2015, sur un ton désobligeant, voire outrageant, du courriel critique adressé à Mme O... le 6 janvier 2015 ou de la réponse agressive de M. C... à une remarque qui lui avait été faite par cette dernière ;
QUE le fait que parallèlement, la société Enedis ait tenté de parvenir à une solution permettant de maintenir le salarié à son poste et de pacifier la situation ne retire pas aux faits reprochés leur caractère de faute grave et n'interdisait pas l'engagement concomitant de la procédure disciplinaire ;
QUE la mesure de mise à la retraite d'office repose bien, non seulement sur un motif réel et sérieux mais encore sur une faute grave, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la contestation portant sur la régularité et le bien fondé de cette mesure, ainsi que les demandes en paiement consécutives" (arrêt p. 12 et 13) ;
ET AUX MOTIFS supposés adoptés QUE "les pièces produites démontrent que M. C... s'est rendu coupable d'accusation à caractère diffamatoire à l'encontre de sa ligne hiérarchique, de l'envoi de mails portant des accusations, des menaces et comportant des propos de dénigrement répété à divers responsables et de contestation systématique des remarques factuelles de sa hiérarchie sur son activité professionnelle, ce qui conduira à la validation de la mise à la retraite d'office prononcée, au rejet de l'intégralité des prétentions de M. C... (
)" (jugement p. 13) ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi, anéantissant le chef de l'arrêt attaqué ayant débouté M. C... de ses demandes fondées sur la discrimination, emportera en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation des dispositions indivisibles ayant déclaré justifiée sa mise à la retraite d'office ;
2°) ALORS subsidiairement QUE sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de sa connaissance de la fausseté des faits dénoncés, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir relaté des agissements de harcèlement moral ou dénoncé des faits de discrimination, peu important que ces faits et agissements aient ou non été établis ; que le licenciement prononcé pour ce motif est entaché de nullité ; qu'en l'espèce, la lettre du 7 août 2015 notifiant à M. C... sa mise à la retraite d'office faisait état "d'accusations à caractère diffamatoire à l'encontre de deux personnes" et d'"envoi de mails portant des accusations, des menaces et comportant des propos de dénigrement répétés à divers responsables", motifs dont le salarié soutenait (ses conclusions p. 26 et 27) qu'ils "se rattachaient tous aux faits dénoncés de harcèlement moral et de discrimination raciale" ; qu'en validant cependant cette sanction sans préciser les propos ainsi sanctionnés ni rechercher, comme elle y était invitée, si les courriels et courriers et autres propos diffamatoires ou dénigrants adressés par M. C... à "divers responsables" leur reprochaient des faits de harcèlement moral ou de discrimination, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2 et L. 1132-3 du code du travail ;
3°) ALORS en toute hypothèse QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de la liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; qu'en se bornant à affirmer le caractère "dénigrant
désobligeant voire outrageant" des courriels et courriers adressés par M. C... à ses responsables ou la profération "d'accusations à caractère diffamatoire" sans caractériser l'existence, par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, d'un abus de la liberté d'expression du salarié, la cour d'appel, qui pas mis la Cour régulatrice en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du même code et de l'article 6-5° du statut du personnel des industries électriques et gazières.