LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 octobre 2009), que la commune de... a attribué à l'association la Ligue de l'enseignement Fédération des oeuvres laïques du Var (FOL du Var), une délégation de service public lui confiant la gestion d'activités périscolaires et extra-scolaires ; que le 1er octobre 2003, M. X... a été engagé par la FOL du Var en qualité d'agent technique pour l'entretien de locaux mis à disposition du délégataire et en qualité de chauffeur pour convoyer les enfants vers les lieux des diverses activités ; que la commune a informé la FOL du Var du non renouvellement de la délégation de service public qui a été attribuée à l'association Office départemental d'éducation et de loisirs du Var (ODEL du Var) à compter du 5 janvier 2009 ; que la FOL du Var a sollicité le 24 novembre 2008 de l'inspecteur du travail, l'autorisation de transférer le contrat de travail de M. X..., salarié protégé, qui a été accordée le 23 décembre 2008 ; que le recours hiérarchique exercé par l'ODEL du Var auprès du ministre du travail, a été rejeté le 4 juin 2009 ; que M. X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Toulon d'une demande de poursuite de son contrat de travail, tant à l'encontre de la FOL du Var que de l'ODEL du Var et, par ordonnance du 18 mars 2009, il a été notamment ordonné à l'ODEL du Var de poursuivre sous astreinte le contrat de travail aux mêmes conditions qu'antérieurement, en application de l'article 1224-1 du code du travail ; 
Attendu que l'ODEL du Var fait grief à l'arrêt attaqué de lui avoir enjoint de reprendre le contrat de travail de M. X... sous astreinte, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il résulte des conclusions de M. X... devant le conseil de prud'hommes, confirmées en tant que de besoin par un courrier adressé par celui-ci le 30 novembre 2008 à M. le Maire de..., qu'il occupait " les fonctions de gardien du stade de La Guicharde situé à... " ; qu'en retenant néanmoins que les fonctions exercées par M. X... étaient celles d'entretien et de surveillance d'autres locaux et de chauffeur, et en en déduisant que son contrat de travail avait été transféré à l'ODEL du Var nonobstant le fait que le stade de La Guicharde n'avait pas été mis à sa disposition et qu'elle n'était pas chargée de son entretien et de sa surveillance, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 
2°/ que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CEE du 12 mars 2001 ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'à la suite de la reprise partielle du marché de la gestion des activités périscolaires et extra-scolaires implantées sur la commune de... par l'association ODEL du Var, la commune avait cessé de mettre à la disposition du titulaire du marché pour le convoyage des enfants, le bus dont M. X... était le chauffeur, ainsi que le local constituant le logement de fonctions de celui-ci, dans le stade de La Guicharde, dont il assurait le gardiennage, ce dont il résultait que les moyens matériels d'exploitation dont disposait le précédent titulaire du marché n'avaient pas été transférés à l'ODEL du Var ; qu'en estimant néanmoins que le contrat de travail de M. X... avait été transféré à l'association ODEL, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1 et R. 1455-6 du code du travail ; 
3°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, en relevant que M. Patrick X..., avant que l'ODEL du Var obtienne le marché, était chargé de l'entretien et de la surveillance des locaux mis à la disposition de la FOL du Var par la commune de..., qu'il assurait en tant que chauffeur le convoyage des enfants avec un bus mis à la disposition de la FOL du Var, et " des sujétions particulières liées à l'attribution d'un logement de gardien sur le complexe sportif La Guicharde ", sans qu'il résulte de ces énonciations que l'essentiel des fonctions exercées ait été afférent à la part de marché dont l'ODEL du Var était devenu titulaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; 
4°/ qu'en estimant que l'absence de poursuite par l'association ODEL du Var du contrat de travail de M. X... constituait un trouble manifestement illicite auquel il y avait lieu de mettre fin, bien que la demande du salarié la conduisait à déterminer en fait, d'une part, quelles étaient les activités reprises par l'association ODEL Var et, d'autre part, à quelles activités M. X... était affecté auprès de la FOL du Var, la cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du code du travail ; 
Mais attendu, que lorsqu'une autorisation administrative pour le transfert du contrat de travail d'un salarié membre du comité d'entreprise a été accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, remettre en cause la décision de l'autorité administrative ayant fait application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; 
Que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués par le moyen, après avis donné aux parties, la décision se trouve légalement justifiée ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne l'association Office départemental d'éducation et de loisirs du Var aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Office départemental d'éducation et de loisirs du Var à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit avril deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour l'association Office départemental d'éducation et de loisirs du Var. 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir enjoint l'O. D. E. L. du VAR à reprendre le contrat de travail de Monsieur X..., sous astreinte, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, et de l'avoir condamné au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR ne conteste pas qu'il y a eu transfert d'une entité économique autonome avec reprise notamment des salariés du service de l'Accueil de Loisirs sans hébergement, mais s'oppose à la reprise du contrat de travail de Monsieur Patrick X... au motif que celui-ci, gardien du stade de La Guicharde, n'est pas affecté aux activités péri et extra-scolaires objet de la délégation de service public ; qu'elle fait valoir également que, à supposer que Monsieur Patrick X... ait eu en charge le convoyage des enfants entre les écoles et les différents sites mis à disposition par la Commune de..., le bus précédemment mis à disposition de l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR, a été exclu, dans le nouveau cahier des charges, des biens mis à la disposition, de même que le logement de gardien, en sorte qu'en l'absence des transferts des éléments d'exploitation, l'article L. 1224-1 du Code du travail ne s'applique pas ; qu'il ressort explicitement des contrats de travail versés aux débats que Monsieur Patrick X... a été employé par l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR, en qualité d'agent technique de sites et de chauffeur ; qu'il était, certes, contractuellement soumis à des sujétions particulières liées à l'attribution d'un logement de gardien sur le complexe sportif La Guicharde, logement prêté à titre gratuit par la Commune de ... dans le cadre de la Convention de Partenariat la liant à l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR, mais ces sujétions venaient s'ajouter à ses missions d'agent technique et de chauffeur et devaient s'accomplir « en dehors des heures et du lieu habituels de travail » tel que prévu à l'article 3 du contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er juillet 2004 ; qu'en sa qualité d'agent technique de sites, Monsieur Patrick X... a été chargé de l'entretien et de la surveillance des locaux mis à la disposition de l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR, par la Commune de..., dans le cadre de la Convention de Partenariat signée le 3 juillet 2006 entre le Maire de ... et le Secrétaire général de l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR ; qu'il était expressément prévu à l'article 3 de l'annexe 7 de la Convention Cadre de Partenariat en date du 3 juillet 2006 que le logement de gardien serait « occupé par un personnel employé par la F. O. L. en charge de l'entretien et de la surveillance de tous les locaux mis à disposition  » dont notamment 500 m ² de locaux du Centre de Loisirs sans Hébergement situé avenue du stade ; qu'il y a lieu d'observer que, dans le cahier des charges de la nouvelle délégation de service public attribuée à l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR, celle-ci est également chargée de l'entretien des locaux mis à sa disposition ; qu'il ressort de l'« inventaire contradictoire des biens mis à disposition dans le cadre de la DSP des activités péri et extra-scolaires » produit par l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR elle-même que les locaux du C. L. S. H. (A. L. S. H.) La Guicharde, sis avenue du stade, ont bien été mis à disposition de l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR dans le cadre de la nouvelle délégation de service public ; que l'activité d'entretien des sites, qui était une des missions principales de Monsieur Patrick X... a donc bien été transférée à l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR ; que Monsieur Patrick X... a été également employé en qualité de chauffeur par l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR, étant précisé que la Commune de ... avait mis à disposition de celle-ci un véhicule bus de 16 places dans le cadre de leur convention de partenariat ; que, si ce véhicule bus de 16 places n'a pas été mis à disposition de l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR dans le cadre de la nouvelle délégation de service public, il n'en reste pas moins que le transport et déplacement des enfants fait l'objet de la délégation de service public, tel que précisé dans le cahier des charges ; que l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR reconnaît d'ailleurs que l'activité du transport des enfants lui a été transférée, puisqu'elle indique qu'elle a confié cette activité à un sous-traitant, ce choix de gestion ne pouvant justifier son refus de reprendre Monsieur Patrick X... dans ses effectifs ; que la reprise par l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR de la gestion des activités péri et extra-scolaires, objet de la délégation de service public attribuée par la Commune de ... et à laquelle se rattachent les missions d'agent technique des sites et de chauffeur exercées par Monsieur Patrick X..., implique le transfert du contrat de travail du salarié ; que le refus de l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR de faire application des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du Code du travail et de fournir du travail au salarié constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser ; qu'il convient de confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a condamné l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR à reprendre le contrat de travail de Monsieur Patrick X... en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail et, eu égard à la résistance abusive du nouvel employeur, de préciser que cette condamnation est prononcée sous astreinte de 500  par jour de retard à compter de la notification du présent arrêt ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Monsieur X..., employé par l'Association La Ligue de l'Enseignement  Fédération des Oeuvres Laïques du VAR occupe les fonctions de gardien du stade de La Guicharde à..., et de chauffeur ; que Monsieur X... bénéficie également de la mise à disposition d'un logement de gardien au sein du stade ; que ces fonctions sont exercées dans le cadre d'une délégation de service public relative aux activités péri et extra-scolaires attribuées par la Commune de... à la F. O. L. ; que la délégation de service public venait à échéance le 31 décembre 2008 ; que, par courrier du 18 décembre 2008, la Commune de... avisait Monsieur X... du fait que le logement dont il dispose devait être restitué sous réserve de la signature d'une convention d'occupation précaire moyennant le paiement d'un loyer et des taxes ; que la délégation de service public relative aux activités péri et extra-scolaires a été attribuée à l'O. D. E. L. VAR ; que, par application de l'article L. 1224-1, le contrat de travail de Monsieur X... devait être transféré à l'O. D. E. L. VAR ; que Monsieur X... étant salarié protégé, membre du comité d'entreprise et du C. H. S. C. T., l'inspection du travail était saisie d'une demande d'autorisation de transfert ; que cette demande de transfert du contrat de travail de Monsieur X... était autorisée par l'inspection du travail ; que l'O. D. E. L. VAR considérait que Monsieur X... n'appartenait pas au personnel concerné par le transfert des contrats de travail de la F. O. L. ; que l'O. D. E. L. VAR confirmait sa position en indiquant avoir exercé un recours à l'encontre de la décision rendue par l'inspection du travail ; que, pour sa part, la F. O. L. considère que le contrat de travail de Monsieur X... a donné lieu à un transfert en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, tandis que l'O. D. E. L. VAR conteste que les conditions d'application de cet article aient été réunies et ne se considère pas comme étant l'employeur de Monsieur X... ; que Monsieur X... se trouve donc sans instructions et sans salaire ; que l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne peut souffrir d'aucune discussion ; que le refus de reprise du contrat en cours s'analyse comme une rupture du contrat de travail constituant un trouble manifestement illicite ; 
ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte des conclusions de Monsieur X... devant le Conseil de prud'hommes, confirmées en tant que de besoin par un courrier adressé par celui-ci le 30 novembre 2008 à Monsieur le Maire de..., qu'il occupait « les fonctions de gardien du stade de La Guicharde situé à... » ; qu'en retenant néanmoins que les fonctions exercées par Monsieur X... étaient celles d'entretien et de surveillance d'autres locaux et de chauffeur, et en en déduisant que son contrat de travail avait été transféré à l'O. D. E. L. du VAR nonobstant le fait que le stade de La Guicharde n'avait pas été mis à sa disposition et qu'elle n'était pas chargée de son entretien et de sa surveillance, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'article L. 1224-1 du Code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CEE du 12 mars 2001 ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'à la suite de la reprise partielle du marché de la gestion des activités périscolaires et extra-scolaires implantées sur la Commune de... par l'Association O. D. E. L. du VAR, la Commune avait cessé de mettre à la disposition du titulaire du marché pour le convoyage des enfants, le bus dont Monsieur X... était le chauffeur, ainsi que le local constituant le logement de fonctions de celui-ci, dans le stade de La Guicharde, dont il assurait le gardiennage, ce dont il résultait que les moyens matériels d'exploitation dont disposait le précédent titulaire du marché n'avaient pas été transférés à l'O. D. E. L. du VAR ; qu'en estimant néanmoins que le contrat de travail de Monsieur X... avait été transféré à l'Association O. D. E. L., la Cour d'appel a violé les articles L. 1224-1 et R. 1455-6 du Code du travail ; 
ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait, en relevant que Monsieur Patrick X..., avant que l'O. D. E. L. du VAR obtienne le marché, était chargé de l'entretien et de la surveillance des locaux mis à la disposition de la F. O. L. du VAR par la Commune de..., qu'il assurait en tant que chauffeur le convoyage des enfants avec un bus mis à la disposition de la F. O. L. du VAR, et « des sujétions particulières liées à l'attribution d'un logement de gardien sur le complexe sportif La Guicharde », sans qu'il résulte de ces énonciations que l'essentiel des fonctions exercées ait été afférent à la part de marché dont l'O. D. E. L. du VAR était devenu titulaire, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; 
ET ALORS ENFIN, QU'en estimant que l'absence de poursuite par l'Association O. D. E. L. du VAR du contrat de travail de Monsieur X... constituait un trouble manifestement illicite auquel il y avait lieu de mettre fin, bien que la demande du salarié la conduisait à déterminer en fait, d'une part, quelles étaient les activités reprises par l'Association O. D. E. L. VAR et, d'autre part, à quelles activités Monsieur X... était affecté auprès de la F. O. L. du VAR, la Cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 du Code du travail.