LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 412-2 de ce même code, alors applicable au litige ;
Attendu, selon ce dernier texte, qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière, notamment, de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X..., employé en qualité de rédacteur depuis le 1er septembre 1987 par l'Office public d'aménagement de construction (OPAC) Sud, et le syndicat CGTR OPAC, ont saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que le salarié avait été victime de discrimination syndicale et pour demander le paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaires et de dommages-intérêts ;
Attendu que pour débouter M. X... de sa demande fondée sur la discrimination syndicale et de sa demande tendant à obtenir l'indemnisation des préjudices subis et le syndicat CGT de sa demande de dommages et intérêts, l'arrêt retient que la référence aux activités syndicales lors des entretiens d'évaluation n'a pas la portée retenue par le conseil de prud'hommes, qu'ainsi la seule référence aux activités syndicales est insuffisante pour caractériser la discrimination syndicale ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les fiches d'évaluation du salarié pour les années 1999-2000 et 2000-2001 établissaient un lien entre la non-atteinte des objectifs par le salarié et l'exercice de l'activité syndicale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne l'office OPAC 13 habitat aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'office OPAC 13 à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... et le syndicat CGT de l'OPAC
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande fondée sur la discrimination syndicale et de sa demande tendant à obtenir l'indemnisation des préjudices subis et le syndicat CGT de sa demande d'indemnisation du fait de ladite discrimination syndicale;
AUX MOTIFS QUE l'OPAC SUD combat cette motivation (du Conseil de Prud'hommes) en soulignant justement que le tableau produit par Jean-Claude X..., intitulé « comparatif d'évolution de carrière », qui démontrerait, selon lui, qu'il serait le moins bien traité dans l'entreprise, n'objective pas la différence de traitement alléguée, dès lors que les personnes avec lesquelles il se compare ne sont pas placées dans une situation permettant la comparaison ; qu'en effet, le salarié omet d'évoquer le niveau des études de ces salariés, leur classification d'embauche, le caractère administratif ou technique du profil des postes qu'elles occupent ; que Jean-Claude X... a été recruté avec le niveau BEPC (classe 6  scolarité obligatoire) et ne peut donc se comparer avec :
- Madame Y..., diplômée CES,
- Madame Z..., diplômée BTS secrétariat,
- Madame A..., qui a cinq ans d'ancienneté de plus, a été recrutée en catégorie 1.2,
- Madame B..., recruté en qualité de sténo-dactylographe, catégorie 1.2 ;
qu'il ne peut pas davantage se comparer avec les autres personnes figurant sur sa liste, soit recrutées en qualité de cadres, soit sur des postes de nature technique, ce qui est le cas de :
- Monsieur C..., recruté au poste technique de dessinateur projeteur, sur un poste requérant de la technicité dont il ne dispose pas,
- Monsieur D..., recruté aussi sur un poste technique,
- Monsieur E..., recruté en qualité de cadre au profil technique non comparable,
- Monsieur F... recruté en 1993 sur un poste technique non comparable ;
que le premier juge n'a pas statué sur cette argumentation ; que si le salarié a été affecté à un poste d'agent d'enquête, à un niveau inférieur à sa classification d'embauche, en revanche, cela est aussi le cas pour 9 salariés de l'OPAC recrutés et maintenus en catégorie II, .2, sur des postes administratifs pour ce qui est de la rémunération, mais que des impératifs de réorganisation de l'entreprise ont conduit l'OPAC à leur affecter un poste classé à un niveau inférieur ; que la plupart de ces personnes sont toujours affectés à un poste relevant de la même catégorie, ce qui exclut que Jean-Claude X... ait été placé dans une situation particulièrement défavorable ; que la situation de Jean-Claude X... n'est due qu'à une réorganisation des activités, ayant conduit à une déqualification de son poste, sans lien avec son activité syndicale, puisque cette réorganisation est intervenue le 24 août 1989, à une date à laquelle ce salarié n'avait aucune activité syndicale ; que si le poste de Jean-Claude X... a été supprimé en 1989, en revanche, il n'a eu à souffrir d'aucune baisse de rémunération née de sa classification personnelle, ces éléments ayant été maintenus, ce que confirment ses bulletins de salaire ; que lors de sa réaffectation en 1989, il a bénéficié d'un avancement au choix de 9 points ; que les échanges de courriers produits par le salarié, entre l'Inspection du Travail et l'OPAC SUD, s'ils traduisent le mécontentement du salarié quant à l'évolution de sa carrière, sont insuffisants pour caractériser la prétendue discrimination ; que ni les courriers de Madame G..., inspectrice du travail, d'octobre 2003, ni ceux de Madame H..., nouvelle inspectrice du travail, qui a procédé à une enquête sur place, en 2005 et 2006 ne permettent d'affirmer que les éléments auraient été recueillis contre l'OPAC SUD ; qu'elle verse aux débats des éléments justifiant de sa recherche de la possibilité d'affecter ce salarié à un poste correspondant à sa classification et aux besoins de l'entreprise, ce dont fait état la lettre du 12 décembre 2001, émanant de Madame I..., inspectrice du travail, qui rappelle l'existence de six salariés, ayant plus de 20 ans d'ancienneté, également en catégorie II, 2 et occupant aussi un poste de classification inférieur ; que déférant à son engagement envers cet inspecteur du travail, l'OPAC SUD a proposé, en février 2002, un bilan de compétences à Jean-Claude X... ; que ces éléments sont repris dans le procès-verbal de conclusions, daté du 6 octobre 2003, établi à l'occasion de l'enquête effectuée sur l'évolution de la carrière de ce salarié, dans lequel il est noté que « depuis plusieurs années, a été recherché la possibilité d'affecter Jean-Claude X... à un poste de catégorie - niveau, correspondant à sa propre classification et aux besoins de l'entreprise », qu'« un bilan de compétences à d'ailleurs été réalisé en juin 2002 pour aider à identifier le poste correspondant à son profil », et enfin, que l'OPAC SUD était en mesure de lui proposer « un poste de catégorie 2.2. avec un relèvement de sa rémunération  avant le 31 décembre 2003 » ; qu'à la fin de l'année 2003, l'OPAC SUD a proposé un poste d' « assistant EDL », avec formation, avancement au choix de 30 points, que Jean-Claude X... a refusé, en prétendant qu'il ne permettait pas « l'évolution normale de (sa) carrière ni une suppression  d'une discrimination » qu'il ne tenait pas compte du préjudice moral et matériel subi depuis 1990 ; que ce refus est d'autant plus incompréhensible qu'au même moment huit autres salariés, placés dans la même situation que Jean-Claude X..., n'ont pu bénéficier de propositions équivalentes ; que la référence aux activités syndicales lors des entretiens d'évaluation n'a pas la portée retenue par le Conseil de Prud'hommes, ces références effectuées pour les années 1999/2000 et 2000/2001, n'ayant eu pour objet que d'expliquer pour quelle raison ce salarié n'avait pas atteint ses objectifs, de prendre en compte les contraintes liées à l'activité syndicale pour fixer les objectifs de l'année suivante, cette précaution n'ayant pas pour autant permis à ce salarié d'atteindre les objectifs ainsi adaptés ; qu'ainsi la seule référence aux activités syndicales est insuffisante pour caractériser la discrimination syndicale ; que faisant droit à l'appel de l'OPAC SUD, rejetant celui de Jean-Claude X..., la cour, par réformation du jugement, déboutera le salarié de toutes ses demandes, ce déboutement entraînant ipso facto celui du syndicat CGT de l'OPAC ;
ALORS QU' il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure de discrimination syndicale de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte mais non d'apporter la preuve de la discrimination; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour rejeter les demandes de Monsieur X..., la Cour d'appel a considéré que le tableau comparatif d'évolution de carrière qu'il avait produit n'était pas probant dès lors que les personnes citées n'étaient pas placées dans une situation permettant la comparaison en termes de niveau d'études, de classification d'embauche, de caractère administratif ou technique du profil de poste occupé, et que les échanges de courriers entre l'Inspection du travail et l'OPAC étaient insuffisants pour caractériser la discrimination invoquée par Monsieur X... ; qu'en mettant ainsi à la charge du salarié l'obligation de rapporter la preuve d'avoir subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière et de sa rémunération, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;
ALORS encore QUE l'existence d'une discrimination syndicale peut résulter du changement de traitement dont le salarié a fait l'objet durant une période par rapport à une autre et non pas seulement de la comparaison avec d'autres salariés ; qu'en ne recherchant pas si la faiblesse de la rémunération et la faible progression de la carrière professionnelle de Monsieur X... intervenues lors de sa prise de responsabilités syndicales ne résultaient pas de l'exercice de ces fonctions syndicales, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;
QU'en tout état de cause le fait que neuf autres salariés de l'OPAC aient connu la même situation que Monsieur X... ne saurait exonérer l'OPAC de toute discrimination à son égard ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;
ALORS également QU'en considérant que la déqualification du poste de Monsieur X... n'était due qu'à la réorganisation des activités de l'OPAC, sans lien avec ses activités syndicales sans rechercher si la discrimination syndicale ne résultait pas du maintien de Monsieur X... dans ce poste de niveau inférieur à sa classification d'embauche pendant vingt ans, comme elle y était en outre invitée, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;
QU'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels l'OPAC avait versé aux débats des éléments justifiant de sa recherche de la possibilité d'affecter Monsieur X... à un poste correspondant à sa classification et aux besoins de l'entreprise, et lui avait proposé à la suite d'un bilan de compétence le poste d' « assistant EDL », sans rechercher si la discrimination syndicale n'était pas, de toute façon, caractérisée, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;
ALORS encore QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rémunération, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ; que toute mesure contraire prise par l'employeur est nulle et doit donner lieu à des dommages et intérêts ; qu'en retenant que la référence aux activités syndicales lors des entretiens d'évaluation de 1999/2000 et 2000/2001 n'avait eu pour but que d'expliquer « pour quelle raison ce salarié n'avait pas atteint ses objectifs » et de prendre en compte les contraintes liées à ces activités pour fixer les objectifs de l'année suivante, pour juger que la seule référence aux activités syndicales est insuffisante pour caractériser la discrimination syndicale, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ;
ET ALORS enfin QUE le rejet de la demande du syndicat CGT n'ayant d'autre motif que l'absence de discrimination subie par Monsieur X..., la cassation entraînera la cassation du chef de la demande de réparation du syndicat .