LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 19 de la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988, telle que résultant de l'avenant n° 26 du 22 mars 2004, modifiée par l'avenant n° 27 du 30 mai 2005 étendu par arrêté du 25 janvier 2006 ;
Attendu que selon ce texte, la durée hebdomadaire moyenne sur l'année est réduite en tout ou partie en deçà de 39 heures par l'attribution de journées ou de demi-journées de repos ; qu'il en résulte que seules les heures effectuées au-delà d'une durée annuelle de 1607 heures ainsi que d'une durée de 39 heures hebdomadaires ou d'un plafond inférieur fixé par l'accord, lorsqu'elles ne sont pas déjà décomptées à ce titre, sont considérées comme des heures supplémentaires ;
Attendu selon le jugement attaqué que M. X... a été engagé, le 15 février 2007 par la société Foncia marchand TBI, en qualité d'aide-comptable, niveau 3, coefficient 270 de la convention nationale de l'immobilier, et a démissionné par lettre du 8 juillet 2008 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir paiement d'un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires ;
Attendu que pour accueillir cette demande le jugement retient qu'il ressort du planning d'horaires collectifs des salariés que M. X... travaillait 39 heures par semaine ; que son contrat précisait qu'il percevait un salaire correspondant à une durée hebdomadaire de 35 heures ; que ses feuilles de paie mentionnaient qu'il avait travaillé 151, 67 heures par mois soit 35 heures par semaine ; qu'il a ainsi travaillé quatre heures par semaine au-delà de la durée contractuelle sans être rémunéré ; que l'entreprise ne fournit pas la preuve de l'existence d'un accord de branche ou d'entreprise organisant la réduction du temps de travail à 35 heures ;
Qu'en se déterminant comme elle a fait, en se fondant sur la seule durée hebdomadaire du travail effectuée par la salariée, sans rechercher, conformément à l'article 19 de la convention collective de l'immobilier du 9 septembre 1988, si le salarié avait effectué des heures au-delà de la durée annuelle de 1607 heures alors applicable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 24 novembre 2009, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Besançon ; 
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Foncia Marchand TBI ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Le Griel, avocat aux conseils pour la société Foncia marchand TBI
Le pourvoi reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'exposante à verser à son ancien salarié diverses sommes à titre de rappel de salaires, congés payés afférents et de dommages-intérêts, 
aux motifs que M. X... avait un temps de présence de 39 heures par semaine, ce qui n'est pas contesté par l'employeur alors que les bulletins de salaire font état d'un horaire mensuel de 151,67 heures, soit 35 heures par semaine, qu'ainsi et à l'évidence, dans le cadre du fonctionnement habituel de l'entreprise, et au vu des éléments précités, M. X... exécutait 4 heures supplémentaires par semaine, que l'entreprise FONCIA argue que les heures supplémentaires effectuées étaient intégralement récupérées par des temps de pause quotidiens et des jours de RTT, que, cependant, la lecture des bulletins de salaire ne met en évidence aucune journée de RTT et ne laisse pas apparaître des temps de pause, que la lecture des récapitulatifs 2007 et 2008, non contestés par les parties, met en évidence des journées non travaillées pouvant se situer n'importe quel jour de la semaine, que ces récapitulatifs confirment les dires de M. X... quant à un horaire de travail hebdomadaire de 39 heures alors que le contrat prévoyait 35 heures, que la demande d'heures supplémentaires correspond à une période qui se terminait le 8 juillet 2008, qu'en conséquence lui sont applicables les articles L 3122-19 et L 3122-20 du Code du travail abrogés ultérieurement par la loi n° 2008-789 du 20 août 20 08, qu'ainsi une réduction du temps de travail ne peut être compensée par des journées de RTT que si ces compensations sont explicitement prévues par une convention collective, un accord collectif de travail étendu ou accord d'entreprise ou d'établissement, que les articles précités ne prévoient pas que des heures supplémentaires soient compensées par des temps de pause, que l'entreprise FONCIA qui appartient à un groupe national ne fournit pas la preuve de l'existence d'un accord de branche ou d'entreprise, qu'en effet le document fourni par l'employeur sous le titre « Extension de l'avenant n° 20 bis et complétant les dispositions de l'avenant 20 relatif à l'aménagement du temps de travail » mentionne que les articles 3, 4 et 5 sont étendus sous réserve d'un accord complémentaire de branche étendu ou d'entreprise qui n'est pas fourni aux débats, que l'avenant n° 20 du 29 novembre 2000 traite de l'annualisation du temps de travail mais pas de l'application des 35 heures, qu'en l'absence de tout accord d'application des 35 heures, il est constaté que M. X... effectuait chaque semaine 4 heures supplémentaires, que son calcul paraissant exact au conseil, il sera fait droit à sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents, qu'il apparaît équitable que M. X... bénéficie de dommages et intérêts pour le paiement tardif de ce complément de salaire, dommages estimés à 250 , 
1°) alors que les temps de pause ne constituent pas du temps de travail effectif à moins de répondre aux critères de l'article L 3121-1 du Code du travail et qu'en s'abstenant de rechercher si, compte tenu de leur nature, les temps de pause allégués par l'employeur ne devaient pas être déduits de la durée hebdomadaire de travail pour le calcul des heures supplémentaires, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 3121-1 et L 3122-2 du Code du travail, 
2°) alors qu' en énonçant que la lecture des bulletins de salaire ne met en évidence aucune journée de RTT, le conseil de prud'hommes a dénaturé lesdits bulletins de salaire qui font apparaître en marge les jours de RTT pris par le salarié durant la période concernée au même titre que les congés payés et qu'il a, par là-même, violé l'article 1134 du Code civil, 
3°) alors qu' en déclarant inapplicable en l'espèce l'avenant à la convention collective nationale de l'immobilier n° 20 bis du 6 novembre 2001 modifiant l'avenant n° 20 du 29 novembre 2000 relatif à l'amé nagement et la réduction du temps de travail, étendu par arrêté du 24 juillet 2002, au prétexte que l'arrêté d'extension mentionnait que les articles 3, 4 et 5 étaient étendus sous réserve d'un accord complémentaire de branche étendu ou d'entreprise non versé aux débats, le conseil de prud'hommes a soulevé un moyen d'office sans recueillir au préalable les observations des parties sur ce moyen et ainsi violé l'article 16 du Code de procédure civile, 
4°) alors que l'avenant n° 26 du 22 mars 2004 portant actualisati on de la convention collective nationale de l'immobilier, étendu par arrêté du 13 avril 2005 et modifié par l'avenant n° 27 du 30 mai 2005 lui-m ême étendu sans réserve par arrêté du 25 janvier 2006 et entré en vigueur le 1er mars 2006, s'est substitué de plein droit aux dispositions de l'avenant n° 20 bis modifiant l'avenant n° 20 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail et qu'en omettant de rechercher si les dispositions de la convention collective actualisées par ledit avenant ne prévoyaient pas explicitement la réduction du temps de travail par l'octroi de journées ou de demi-journées de repos, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3122-19 ancien du Code du travail.