LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° B 16-21.501, C 16-21.502, D 16-21.503, E 16-21. 504, F 16-21.505 ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Douai, 31 mai 2016), que M. Y... et quatre autres salariés, ont été engagés en qualité d'agent de sécurité par la société Seris sécurité, au sein de laquelle avait été conclu le 29 juin 1999 un accord de modulation fixant la durée annuelle de travail à 1 600 heures qui a été portée à 1 607 heures du fait de l'instauration de la journée de solidarité ; que ceux-ci ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires ;
Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts d'accueillir ces demandes alors, selon le moyen :
1°/ qu'en application de l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, dans le cadre de la modulation du temps de travail, la durée annuelle de travail fixée à 1 600 heures, et portée à 1 607 heures depuis l'instauration de la journée de solidarité par la loi du 30 juin 2004, correspond à une moyenne de 35 heures de travail par semaine, pour un salarié ayant travaillé à temps plein sur l'intégralité de la période de référence, soit cinquante-deux semaines de travail, moins les trente jours de congés payés et les jours fériés chômés ; qu'en énonçant, pour dire que pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1 607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que l'accord d'entreprise précité se limite à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année et n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés n'ayant pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ayant donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°/ que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable en cas de modulation annuelle du travail doit, pour les salariés n'ayant pas acquis de droit complet à congés en raison de leur embauche au cours de la période de référence, être augmenté du nombre d'heures de congés auxquels ces derniers ne pouvaient prétendre au titre de cette période ; qu'en énonçant, pour juger que, pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1 607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que les dispositions légales des articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail ;
Mais attendu qu'il résulte des dispositions des articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ne peut être supérieur au plafond de 1 607 heures de travail par an, quand bien même le salarié n'aurait pas acquis l'intégralité de ses droits à congés payés au titre de la période de référence prévue par l'accord ;
Et attendu que la cour d'appel ayant constaté que les salariés, auxquels s'appliquait un accord de modulation, avaient effectué plus de 1 607 heures de travail au cours de la période de référence prévue par cet accord, en a exactement déduit que ceux-ci étaient fondés à percevoir le paiement de rappels à titre d'heures supplémentaires ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Seris sécurité aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Seris sécurité à payer à M. C... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° B 16-21.501 par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Seris Security.
La société Seris Security fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. Y... la somme de 927,94 euros bruts à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, et celle de 92,79 euros bruts à titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 3122-2 du code du travail dispose : « Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit :
1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail ;
2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;
3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période (...) » ; que l'article L. 3122-4 du même code dispose : « Lorsqu'un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l'année ou lorsqu'il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l'article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret pour leur décompte :
1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées ;
2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées » ; que l'ancien article L. 3122-9 du code du travail auquel se réfère la société Seris Security et qui a été abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, disposait : « Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de I 607 heures.
La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur.
La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.
La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail définies au chapitre 1er » ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Sécurifrance aux droits de laquelle se trouve la société Seris Security et les partenaires sociaux ont conclu un accord d'entreprise le 29 juin 1999 révisé par avenants des 21 décembre 1999, 18 janvier 2000 et 4 février 2000, aux termes duquel il est institué dans l'entreprise une annualisation du temps de travail sur la base de 1600 heures de travail effectif par an, majoré à 1607 heures depuis l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2004 qui a institué la journée dite de Solidarité ; qu'aux termes de l'avenant du 21 décembre 1999, l'horaire de référence de 35 heures est apprécié dans le cadre de l'année selon le calcul suivant : 365 jours - (52 jours de repos hebdomadaire + 30 jours de congés payés + 1er mai + 8 jours fériés) = 274 jours ouvrables / 6 = 45.71 semaines effectivement travaillées soit un horaire annuel de 1600 heures de travail effectif ; que l'article 2.6 de l'accord relatif à la comptabilisation des horaires, prévoit que le comptage est réalisé sur une base annuelle du 1er janvier au 31 décembre et que les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de référence annuelle ouvrent droit, au choix du salarié :
- soit à un paiement avec les majorations pour heures supplémentaires selon la législation en vigueur ;
- soit à un repos de substitution équivalent ; que conformément aux dispositions des articles 28 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, 16 de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003 et à celles de l'article 20-V de la loi n° 2008789 du 20 août 2008, les accords conclus en application des dispositions antérieures à la loi nouvelle restent en vigueur ; que M. Y..., dont le contrat de travail a été repris par la société Seris Security à compter du 1er juillet 2012, produit les décomptes individuels de la modulation du temps de travail pour la période du 1er janvier au 31 décembre de l'année 2013, établi par l'employeur, qui mentionne dans la colonne "heures travaillées" un total de 1684 heures, qui excède donc respectivement de 77 heures le plafond légal et conventionnel de 1.607 heures ; que se fondant sur le mode de calcul prévu par l'accord qui intègre les congés payés, la société Seris Security arguant du fait que le salarié n'a pu bénéficier de 30 jours de congés en 2013, en conclut que l'intéressé doit nécessairement effectuer une durée annuelle de travail augmentée du nombre de jours de congés auxquels il ne peut prétendre ; qu'outre le fait que l'accord d'entreprise qui se limite dans la disposition invoquée par l'employeur à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année, n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés qui n'ont pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ont donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, les dispositions légales susvisées s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail ; qu'il n'en résulte aucune remise en question de la liberté contractuelle, contrairement à ce que soutient l'intimée, les dispositions tant conventionnelles que légales conduisant à appliquer rigoureusement le plafond de 1.607 heures de travail par an ; que les circulaires administratives en date des 3 mars et 6 septembre 2000 auxquelles se réfère la société Seris n'ont aucune valeur normative et ne peuvent utilement contredire les dispositions légales en vertu desquelles les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles sont traitées comme des heures supplémentaires ; que la société Seris ne démontre pas plus l'existence d'une situation contraire au principe de l'égalité de traitement alors que l'accord d'entreprise qui ne peut prévoir un seuil de déclenchement des heures supplémentaires supérieur à 1.607 heures par an, ne distingue nullement, pas plus que ne le font les dispositions légales, selon que les salariés ont acquis ou non leurs droits à congés payés ; que pour l'ensemble de ces motifs, le jugement entrepris sera infirmé et la société Seris condamnée à payer à M. Y... les heures supplémentaires qui lui sont dues ; que s'agissant de la quantification des heures supplémentaires et du rappel de salaire correspondant, la société Seris poursuit son raisonnement sur la prise en compte des congés non pris qui justifierait selon elle de porter à 1684 heures le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ; qu'or, cette interprétation qui est erronée en droit pour les motifs sus indiqués, l'est également en fait puisque si les bulletins de paie mentionnent le paiement pour chaque mois de l'année 2013 d'un salaire de base correspondant à 151,67 heures de travail, le décompte individuel établi par l'employeur fait ressortir les différences horaires mensuelles qui résultent de la modulation et qui aboutissent à un total de 1.684 heures effectivement travaillées et donc dues ; que la société Seris Security sera donc condamnée à payer à M. Y... la somme de 927,94 euros brut correspondant aux 77 heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 1.607 heures (77 x 9,641 € x1,25), outre 92,79 euros brut au titre des congés payés afférents à ce rappel de salaire ; que la société Seris Security sera également condamnée à remettre à M. Y... un bulletin de paie mentionnant le rappel de salaire et congés payés alloué, sans qu'il soit justifié d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, dans le cadre de la modulation du temps de travail, la durée annuelle de travail fixée à 1.600 heures, et portée à 1.607 heures depuis l'instauration de la journée de solidarité par la loi du 30 juin 2004, correspond à une moyenne de 35 heures de travail par semaine, pour un salarié ayant travaillé à temps plein sur l'intégralité de la période de référence, soit 52 semaines de travail, moins les 30 jours de congés payés et les jours fériés chômés ; qu'en énonçant, pour dire que pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que l'accord d'entreprise précité se limite à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année et n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés n'ayant pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ayant donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE le seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable en cas de modulation annuelle du travail doit, pour les salariés n'ayant pas acquis de droit complet à congés en raison de leur embauche au cours de la période de référence, être augmenté du nombre d'heures de congés auxquels ces derniers ne pouvaient prétendre au titre de cette période ; qu'en énonçant, pour juger que, pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que les dispositions légales des articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail ; Moyen produit au pourvoi n° C 16-21.502 par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Seris Security.
La société Seris Security fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. Z... les sommes de 861, 66 euros bruts à titre de rappel de salaire pour l'année 2013 et de 86,16 euros bruts au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 3122-2 du code du travail dispose :
« Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit :
1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail ;
2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;
3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période (...) » ; que l'article L. 3122-4 du même code dispose : « Lorsqu'un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l'année ou lorsqu'il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l'article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret pour leur décompte :
1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées ;
2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées » ; que l'ancien article L. 3122-9 du code du travail auquel se réfère la société Seris Security et qui a été abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, disposait : « Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de I 607 heures.
La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur.
La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.
La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail définies au chapitre Ier » ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Sécurifrance aux droits de laquelle se trouve la société Seris Security et les partenaires sociaux ont conclu un accord d'entreprise le 29 juin 1999 révisé par avenants des 21 décembre 1999, 18 janvier 2000 et 4 février 2000, aux termes duquel il est institué dans l'entreprise une annualisation du temps de travail sur la base de 1600 heures de travail effectif par an, majoré à 1607 heures depuis l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2004 qui a institué la journée dite de Solidarité ; qu'aux termes de l'avenant du 21 décembre 1999, l'horaire de référence de 35 heures est apprécié dans le cadre de l'année selon le calcul suivant : 365 jours - (52 jours de repos hebdomadaire + 30 jours de congés payés + 1er mai + 8 jours fériés) = 274 jours ouvrables / 6 = 45.71 semaines effectivement travaillées soit un horaire annuel de 1600 heures de travail effectif ; que l'article 2.6 de l'accord relatif à la comptabilisation des horaires, prévoit que le comptage est réalisé sur une base annuelle du 1er janvier au 31 décembre et que les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de référence annuelle ouvrent droit, au choix du salarié :
- soit à un paiement avec les majorations pour heures supplémentaires selon la législation en vigueur ;
- soit à un repos de substitution équivalent ; que conformément aux dispositions des articles 28 de la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, 16 de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003 et à celles de l'article 20-V de la loi n° 2008789 du 20 août 2008, les accords conclus en application des dispositions antérieures à la loi nouvelle restent en vigueur ; que M. Z..., dont le contrat de travail a été repris par la société Seris Security à compter du 1er juillet 2012, produit le décompte individuel de la modulation du temps de travail pour la période du 1er janvier au 31 décembre de l'année 2013, établi par l'employeur, qui mentionne dans la colonne "heures travaillées" un total de 1.678,50 heures, qui excède par conséquent de 71,50 heures le plafond légal et conventionnel de 1.607 heures ; que se fondant sur le mode de calcul prévu par l'accord qui intègre les congés payés, la société Seris Security arguant du fait que le salarié n'a pu bénéficier de 30 jours de congés en 2013, en conclut que l'intéressé doit nécessairement effectuer une durée annuelle de travail augmentée du nombre de jours de congés auxquels il ne peut prétendre ; qu'outre le fait que l'accord d'entreprise qui se limite dans la disposition invoquée par l'employeur à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année, n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés qui n'ont pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ont donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, les dispositions légales susvisées s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail ; qu'il n'en résulte aucune remise en question de la liberté contractuelle, contrairement à ce que soutient l'intimée, les dispositions tant conventionnelles que légales conduisant à appliquer rigoureusement le plafond de 1.607 heures de travail par an ; que les circulaires administratives en date des 3 mars et 6 septembre 2000 auxquelles se réfère la société Seris n'ont aucune valeur normative et ne peuvent utilement contredire les dispositions légales en vertu desquelles les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles sont traitées comme des heures supplémentaires ; que la société Seris ne démontre pas plus l'existence d'une situation contraire au principe de l'égalité de traitement alors que l'accord d'entreprise qui ne peut prévoir un seuil de déclenchement des heures supplémentaires supérieur à 1.607 heures par an, ne distingue nullement, pas plus que ne le font les dispositions légales, selon que les salariés ont acquis ou non leurs droits à congés payés ; que pour l'ensemble de ces motifs, le jugement entrepris sera infirmé et la société Seris condamnée à payer à M. Z... les heures supplémentaires qui lui sont dues ; que s'agissant de la quantification des heures supplémentaires et du rappel de salaire correspondant, la société Seris poursuit son raisonnement sur la prise en compte des congés non pris qui justifierait selon elle de porter à 1.678,50 heures le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, ces heures intégrant 1 heure supplémentaire ayant déjà été payée en aout 2013 et 8 heures d'absence récupérables, non rémunérées ; qu'or, cette interprétation qui est erronée en droit pour les motifs sus indiqués, l'est également en fait puisque si les bulletins de paie mentionnent le paiement pour chaque mois de l'année 2013 d'un salaire de base correspondant à 151,67 heures de travail, le décompte individuel établi par l'employeur fait ressortir les différences horaires mensuelles qui résultent de la modulation et qui aboutissent à un total de 1.678,50 heures effectivement travaillées et donc dues ; que la société Seris Security sera donc condamnée à payer à M. Z... la somme de 861,66 euros brut correspondant aux 71,50 heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 1.607 heures (71,50 x 9,641 x 1,25), outre 86,16 euros brut au titre des congés payés afférents à ce rappel de salaire ; que la société Seris Security sera également condamnée à remettre à M. Z... un bulletin de paie mentionnant le rappel de salaire et congés payés alloué, sans qu'il soit justifié d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, dans le cadre de la modulation du temps de travail, la durée annuelle de travail fixée à 1.600 heures, et portée à 1.607 heures depuis l'instauration de la journée de solidarité par la loi du 30 juin 2004, correspond à une moyenne de 35 heures de travail par semaine, pour un salarié ayant travaillé à temps plein sur l'intégralité de la période de référence, soit 52 semaines de travail, moins les 30 jours de congés payés et les jours fériés chômés ; qu'en énonçant, pour dire que pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que l'accord d'entreprise précité se limite à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année et n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés n'ayant pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ayant donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE le seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable en cas de modulation annuelle du travail doit, pour les salariés n'ayant pas acquis de droit complet à congés en raison de leur embauche au cours de la période de référence, être augmenté du nombre d'heures de congés auxquels ces derniers ne pouvaient prétendre au titre de cette période ; qu'en énonçant, pour juger que, pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que les dispositions légales des articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° D 16-21.503 par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Seris Security.
La société Seris Security fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. A... les sommes de 1.046,33 euros bruts à titre rappel de salaire pour l'année 2013 et de 104,63 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 3122-2 du code du travail dispose : « Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit :
1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail ;
2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;
3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période (...) » ; que l'article L. 3122-4 du même code dispose : « Lorsqu'un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l'année ou lorsqu'il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l'article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret pour leur décompte :
1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées ;
2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées » ; que l'ancien article L. 3122-9 du code du travail auquel se réfère la société Seris Security et qui a été abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, disposait : « Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de I 607 heures.
La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur.
La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.
La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail définies au chapitre Ier » ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Sécurifrance aux droits de laquelle se trouve la société Seris Security et les partenaires sociaux ont conclu un accord d'entreprise le 29 juin 1999 révisé par avenants des 21 décembre 1999, 18 janvier 2000 et 4 février 2000, aux termes duquel il est institué dans l'entreprise une annualisation du temps de travail sur la base de 1600 heures de travail effectif par an, majoré à 1607 heures depuis l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2004 qui a institué la journée dite de Solidarité ; qu'aux termes de l'avenant du 21 décembre 1999, l'horaire de référence de 35 heures est apprécié dans le cadre de l'année selon le calcul suivant : 365 jours - (52 jours de repos hebdomadaire + 30 jours de congés payés + 1er mai + 8 jours fériés) = 274 jours ouvrables / 6 = 45.71 semaines effectivement travaillées soit un horaire annuel de 1600 heures de travail effectif ; que l'article 2.6 de l'accord relatif à la comptabilisation des horaires, prévoit que le comptage est réalisé sur une base annuelle du 1er janvier au 31 décembre et que les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de référence annuelle ouvrent droit, au choix du salarié :
- soit à un paiement avec les majorations pour heures supplémentaires selon la législation en vigueur ;
- soit à un repos de substitution équivalent ; que conformément aux dispositions des articles 28 de la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, 16 de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003 et à celles de l'article 20-V de la loi n°2008789 du 20 août 2008, les accords conclus en application des dispositions antérieures à la loi nouvelle restent en vigueur ; que M. A..., dont le contrat de travail a été repris par la société Seris Security à compter du 1er juillet 2012, produit le décompte individuel de la modulation du temps de travail pour la période du 1er janvier au 31 décembre de l'année 2013, établi par l'employeur, qui mentionne dans la colonne "heures travaillées" un total de 1.684 heures, qui excède par conséquent de 77 heures le plafond légal et conventionnel de 1.607 heures ; que se fondant sur le mode de calcul prévu par l'accord qui intègre les congés payés, la société Seris Security arguant du fait que le salarié n'a pu bénéficier de 30 jours de congés en 2013, en conclut que l'intéressé doit nécessairement effectuer une durée annuelle de travail augmentée du nombre de jours de congés auxquels il ne peut prétendre ; qu'outre le fait que l'accord d'entreprise qui se limite dans la disposition invoquée par l'employeur à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année, n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés qui n'ont pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ont donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, les dispositions légales susvisées s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail ; qu'il n'en résulte aucune remise en question de la liberté contractuelle, contrairement à ce que soutient l'intimée, les dispositions tant conventionnelles que légales conduisant à appliquer rigoureusement le plafond de 1.607 heures de travail par an ; que les circulaires administratives en date des 3 mars et 6 septembre 2000 auxquelles se réfère la société Seris n'ont aucune valeur normative et ne peuvent utilement contredire les dispositions légales en vertu desquelles les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles sont traitées comme des heures supplémentaires ; que la société Seris ne démontre pas plus l'existence d'une situation contraire au principe de l'égalité de traitement alors que l'accord d'entreprise qui ne peut prévoir un seuil de déclenchement des heures supplémentaires supérieur à 1.607 heures par an, ne distingue nullement, pas plus que ne le font les dispositions légales, selon que les salariés ont acquis ou non leurs droits à congés payés ; que pour l'ensemble de ces motifs, le jugement entrepris sera infirmé et la société Seris condamnée à payer à M. A... les heures supplémentaires qui lui sont dues ; que s'agissant de la quantification des heures supplémentaires et du rappel de salaire correspondant, la société Seris poursuit son raisonnement sur la prise en compte des congés non pris qui justifierait selon elle de porter à 1.684 heures le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ; qu'or, cette interprétation qui est erronée en droit pour les motifs sus indiqués, l'est également en fait puisque si les bulletins de paie mentionnent le paiement pour chaque mois de l'année 2013 d'un salaire de base correspondant à 151,67 heures de travail, le décompte individuel établi par l'employeur fait ressortir les différences horaires mensuelles qui résultent de la modulation et qui aboutissent à un total de 1.684 heures effectivement travaillées et donc dues ; que la société Seris Security sera donc condamnée à payer à M. A... la somme de 1.046,33 euros brut correspondant aux 77 heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 1.607 heures (77 x 10,871 x 1,25) outre 104,63 euros brut au titre des congés payés afférents à ce rappel de salaire ; que la société Seris Security sera également condamnée à remettre à M. A... un bulletin de paie mentionnant le rappel de salaire et congés payés alloué, sans qu'il soit justifié d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, dans le cadre de la modulation du temps de travail, la durée annuelle de travail fixée à 1.600 heures, et portée à 1.607 heures depuis l'instauration de la journée de solidarité par la loi du 30 juin 2004, correspond à une moyenne de 35 heures de travail par semaine, pour un salarié ayant travaillé à temps plein sur l'intégralité de la période de référence, soit 52 semaines de travail, moins les 30 jours de congés payés et les jours fériés chômés ; qu'en énonçant, pour dire que pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que l'accord d'entreprise précité se limite à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année et n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés n'ayant pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ayant donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE le seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable en cas de modulation annuelle du travail doit, pour les salariés n'ayant pas acquis de droit complet à congés en raison de leur embauche au cours de la période de référence, être augmenté du nombre d'heures de congés auxquels ces derniers ne pouvaient prétendre au titre de cette période ; qu'en énonçant, pour juger que, pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que les dispositions légales des articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail . Moyen produit au pourvoi n° E 16-21.504 par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Seris Security.
La société Seris Security fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. B... la somme de 1.476, 27 euros brut à titre de rappel de salaire pour les années 2013 et 2014, et celle de 147,62 euros brut à titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 3122-2 du code du travail dispose :
« Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit :
1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail ;
2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;
3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période (...) » ; que l'article L. 3122-4 du même code dispose : « Lorsqu'un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l'année ou lorsqu'il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l'article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret pour leur décompte :
1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées ;
2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées » ; que l'ancien article L. 3122-9 du code du travail auquel se réfère la société Seris Security et qui a été abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, disposait : « Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de I 607 heures.
La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur.
La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.
La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail définies au chapitre Ier » ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Sécurifrance aux droits de laquelle se trouve la société Seris Security et les partenaires sociaux ont conclu un accord d'entreprise le 29 juin 1999 révisé par avenants des 21 décembre 1999, 18 janvier 2000 et 4 février 2000, aux termes duquel il est institué dans l'entreprise une annualisation du temps de travail sur la base de 1600 heures de travail effectif par an, majoré à 1607 heures depuis l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2004 qui a institué la journée dite de Solidarité ; qu'aux termes de l'avenant du 21 décembre 1999, l'horaire de référence de 35 heures est apprécié dans le cadre de l'année selon le calcul suivant : 365 jours - (52 jours de repos hebdomadaire + 30 jours de congés payés + 1er mai + 8 jours fériés) = 274 jours ouvrables / 6 = 45.71 semaines effectivement travaillées soit un horaire annuel de 1600 heures de travail effectif ; que l'article 2.6 de l'accord relatif à la comptabilisation des horaires, prévoit que le comptage est réalisé sur une base annuelle du 1er janvier au 31 décembre et que les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de référence annuelle ouvrent droit, au choix du salarié :
- soit à un paiement avec les majorations pour heures supplémentaires selon la législation en vigueur ;
- soit à un repos de substitution équivalent ; que conformément aux dispositions des articles 28 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, 16 de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003 et à celles de l'article 20-V de la loi n° 2008789 du 20 août 2008, les accords conclus en application des dispositions antérieures à la loi nouvelle restent en vigueur ; que M. B..., dont le contrat de travail a été repris par la société Seris Security à compter du 1er juillet 2012, produit les décomptes individuels de la modulation du temps de travail pour la période du 1er janvier au 31 décembre des années 2013 et 2014, établis par l'employeur, qui mentionnent dans la colonne "heures travaillées" un total de 1.701 heures pour 2013 et 1.635,50 pour 2014, qui excèdent donc respectivement de 94 heures pour 2013 et 28,50 heures pour 2014 le plafond légal et conventionnel de 1.607 heures ; que se fondant sur le mode de calcul prévu par l'accord qui intègre les congés payés, la société Seris Security arguant du fait que le salarié n'a pu bénéficier de 30 jours de congés en 2013, en conclut que l'intéressé doit nécessairement effectuer une durée annuelle de travail augmentée du nombre de jours de congés auxquels il ne peut prétendre ; qu'outre le fait que l'accord d'entreprise qui se limite dans la disposition invoquée par l'employeur à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année, n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés qui n'ont pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ont donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, les dispositions légales susvisées s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail ; qu'il n'en résulte aucune remise en question de la liberté contractuelle, contrairement à ce que soutient l'intimée, les dispositions tant conventionnelles que légales conduisant à appliquer rigoureusement le plafond de 1.607 heures de travail par an ; que les circulaires administratives en date des 3 mars et 6 septembre 2000 auxquelles se réfère la société Seris n'ont aucune valeur normative et ne peuvent utilement contredire les dispositions légales en vertu desquelles les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles sont traitées comme des heures supplémentaires ; que la société Seris ne démontre pas plus l'existence d'une situation contraire au principe de l'égalité de traitement alors que l'accord d'entreprise qui ne peut prévoir un seuil de déclenchement des heures supplémentaires supérieur à 1.607 heures par an, ne distingue nullement, pas plus que ne le font les dispositions légales, selon que les salariés ont acquis ou non leurs droits à congés payés ; que pour l'ensemble de ces motifs, le jugement entrepris sera infirmé et la société Seris condamnée à payer à M. B... les heures supplémentaires qui lui sont dues ; que s'agissant de la quantification des heures supplémentaires et du rappel de salaire correspondant, la société Seris poursuit son raisonnement sur la prise en compte des congés non pris qui justifierait selon elle de porter à 1701 heures le seuil de déclenchement des heures supplémentaires en 2013 ; que pour l'année 2014, ce seuil serait selon elle de 1630,46 heures et si le décompte totalise 1.635,50 heures, 8 heures de repos compensateur ne s'impute dans le décompte, la différence de 5,04 heures (1635,50 – 1630,46) ayant été payé au mois de décembre 2014 ; qu'or, cette interprétation qui est erronée en droit pour les motifs sus indiqués, l'est également en fait puisque si les bulletins de paie mentionnent le paiement pour chaque mois de l'année 2013 d'un salaire de base correspondant à 151,67 heures de travail, le décompte individuel établi par l'employeur fait ressortir les différences horaires mensuelles qui résultent de la modulation et qui aboutissent à un total de 1.701 heures pour l'année 2013 et 1.635,50 heures pour l'année 2014, ces heures, déduction faite des 8 heures de repos compensateur en 2014, étant effectivement travaillées et donc dues ; que la société Seris Security sera donc condamnée à payer à M. B... la somme de 1.476,27 euros brut correspondant aux 122,50 heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel pour la période des années 2013 et 2014, outre 147,62 euros brut au titre des congés payés afférents à ce rappel de salaire (94 x 9,641€ x 1,25) + (28,50 x 9,641 x 1,25) ; que la société Seris Security sera également condamnée à remettre à M. B... un bulletin de paie mentionnant le rappel de salaire et congés payés alloué, sans qu'il soit justifié d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, dans le cadre de la modulation du temps de travail, la durée annuelle de travail fixée à 1.600 heures, et portée à 1.607 heures depuis l'instauration de la journée de solidarité par la loi du 30 juin 2004, correspond à une moyenne de 35 heures de travail par semaine, pour un salarié ayant travaillé à temps plein sur l'intégralité de la période de référence, soit 52 semaines de travail, moins les 30 jours de congés payés et les jours fériés chômés ; qu'en énonçant, pour dire que pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que l'accord d'entreprise précité se limite à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année et n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés n'ayant pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ayant donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE le seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable en cas de modulation annuelle du travail doit, pour les salariés n'ayant pas acquis de droit complet à congés en raison de leur embauche au cours de la période de référence, être augmenté du nombre d'heures de congés auxquels ces derniers ne pouvaient prétendre au titre de cette période ; qu'en énonçant, pour juger que, pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que les dispositions légales des articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail ; Moyen produit au pourvoi n° F 16-21.505 par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Seris Security.
La société Seris Security fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. C... les sommes de 939,99 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2013 et 2014, et de 93,99 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 3122-2 du code du travail dispose :
« Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit :
1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail ;
2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;
3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période (...) » ; que l'article L. 3122-4 du même code dispose : « Lorsqu'un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l'année ou lorsqu'il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l'article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret pour leur décompte :
1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées ;
2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées » ; que l'ancien article L. 3122-9 du code du travail auquel se réfère la société Seris Security et qui a été abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, disposait : « Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de I 607 heures.
La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur.
La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.
La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail définies au chapitre Ier » ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Sécurifrance aux droits de laquelle se trouve la société Seris Security et les partenaires sociaux ont conclu un accord d'entreprise le 29 juin 1999 révisé par avenants des 21 décembre 1999, 18 janvier 2000 et 4 février 2000, aux termes duquel il est institué dans l'entreprise une annualisation du temps de travail sur la base de 1600 heures de travail effectif par an, majoré à 1607 heures depuis l'entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2004 qui a institué la journée dite de Solidarité ; qu'aux termes de l'avenant du 21 décembre 1999, l'horaire de référence de 35 heures est apprécié dans le cadre de l'année selon le calcul suivant :
365 jours - (52 jours de repos hebdomadaire + 30 jours de congés payés + 1er mai + 8 jours fériés) = 274 jours ouvrables / 6 = 45.71 semaines effectivement travaillées soit un horaire annuel de 1600 heures de travail effectif ; que l'article 2.6 de l'accord relatif à la comptabilisation des horaires, prévoit que le comptage est réalisé sur une base annuelle du 1er janvier au 31 décembre et que les heures effectuées au-delà de la durée moyenne de référence annuelle ouvrent droit, au choix du salarié :
- soit à un paiement avec les majorations pour heures supplémentaires selon la législation en vigueur ;
- soit à un repos de substitution équivalent ; que conformément aux dispositions des articles 28 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, 16 de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003 et à celles de l'article 20-V de la loi n° 2008789 du 20 août 2008, les accords conclus en application des dispositions antérieures à la loi nouvelle restent en vigueur ; que M. C..., dont le contrat de travail a été repris par la société Seris Security à compter du 1er juillet 2012, produit les décomptes individuels de la modulation du temps de travail pour la période du 1er janvier au 31 décembre des années 2013 et 2014, établis par l'employeur, qui mentionnent dans la colonne "heures travaillées" un total de 1.672 heures pout 2013 et 1.620 pour 2014, qui excèdent donc respectivement de 65 pour 2013 et 13 heures pour 2014 le plafond légal et conventionnel de 1.607 heures ; que se fondant sur le mode de calcul prévu par l'accord qui intègre les congés payés, la société Seris Security arguant du fait que le salarié n'a pu bénéficier de 30 jours de congés en 2013, en conclut que l'intéressé doit nécessairement effectuer une durée annuelle de travail augmentée du nombre de jours de congés auxquels il ne peut prétendre ; qu'outre le fait que l'accord d'entreprise qui se limite dans la disposition invoquée par l'employeur à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année, n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés qui n'ont pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ont donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, les dispositions légales susvisées s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail ; qu'il n'en résulte aucune remise en question de la liberté contractuelle, contrairement à ce que soutient l'intimée, les dispositions tant conventionnelles que légales conduisant à appliquer rigoureusement le plafond de 1.607 heures de travail par an ; que les circulaires administratives en date des 3 mars et 6 septembre 2000 auxquelles se réfère la société Seris n'ont aucune valeur normative et ne peuvent utilement contredire les dispositions légales en vertu desquelles les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles sont traitées comme des heures supplémentaires ; que la société Seris ne démontre pas plus l'existence d'une situation contraire au principe de l'égalité de traitement alors que l'accord d'entreprise qui ne peut prévoir un seuil de déclenchement des heures supplémentaires supérieur à 1.607 heures par an, ne distingue nullement, pas plus que ne le font les dispositions légales, selon que les salariés ont acquis ou non leurs droits à congés payés ; que pour l'ensemble de ces motifs, le jugement entrepris sera infirmé et la société Seris condamnée à payer à M. C... les heures supplémentaires qui lui sont dues ; que s'agissant de la quantification des heures supplémentaires et du rappel de salaire correspondant, la société Seris poursuit son raisonnement sur la prise en compte des congés non pris qui justifierait selon elle de porter à 1.672 heures le seuil de déclenchement des heures supplémentaires en 2013 ; que pour l'année 2014, ce seuil serait selon elle de 1618,73 heures et si le décompte totalise 1.620 heures, 8 heures de repos compensateur ne s'impute dans le décompte, la différence de 1,27 heures (1620 – 1618,73) ayant été payé au mois de décembre 2014 ; qu'or, cette interprétation qui est erronée en droit pour les motifs sus indiqués, l'est également en fait puisque si les bulletins de paie mentionnent le paiement pour chaque mois de l'année 2013 d'un salaire de base correspondant à 151,67 heures de travail, le décompte individuel établi par l'employeur fait ressortir les différences horaires mensuelles qui résultent de la modulation et qui aboutissent à un total de 1.672 heures pour l'année 2013 et 1.620 heures pour l'année 2014, ces heures, déduction faite des 8 heures de repos compensateur en 2014, étant effectivement travaillées et donc dues ; que la société Seris Security sera donc condamnée à payer à M. C... la somme de 939,99 euros brut correspondant aux 78 heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel pour la période des années 2013 et 2014, outre 93,99 euros brut au titre des congés payés afférents à ce rappel de salaire ; que la société Seris Security sera également condamnée à remettre à M. C... un bulletin de paie mentionnant le rappel de salaire et congés payés alloué, sans qu'il soit justifié d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;
1°) ALORS QU'en application de l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, dans le cadre de la modulation du temps de travail, la durée annuelle de travail fixée à 1.600 heures, et portée à 1.607 heures depuis l'instauration de la journée de solidarité par la loi du 30 juin 2004, correspond à une moyenne de 35 heures de travail par semaine, pour un salarié ayant travaillé à temps plein sur l'intégralité de la période de référence, soit 52 semaines de travail, moins les 30 jours de congés payés et les jours fériés chômés ; qu'en énonçant, pour dire que pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que l'accord d'entreprise précité se limite à définir les modalités du décompte des heures de travail sur l'année et n'indique nullement que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être différencié à la hausse pour les salariés n'ayant pas acquis leurs droits intégraux à congés payés et ayant donc travaillé plus de 45,71 semaines sur l'année, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 2.1 de l'article Ier de l'avenant du 21 décembre 1999, révisant l'accord d'entreprise du 29 juin 1999, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE le seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable en cas de modulation annuelle du travail doit, pour les salariés n'ayant pas acquis de droit complet à congés en raison de leur embauche au cours de la période de référence, être augmenté du nombre d'heures de congés auxquels ces derniers ne pouvaient prétendre au titre de cette période ; qu'en énonçant, pour juger que, pour les salariés n'ayant pas acquis de droits aux congés payés, toutes les heures accomplies au-delà du contingent annuel de 1.607 heures sont des heures supplémentaires rémunérées comme telles, et condamner en conséquence la société Seris Security au paiement d'une majoration pour heures supplémentaires, que les dispositions légales des articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail s'opposent à ce que les heures effectuées au-delà de 1.607 heures annuelles soient traitées autrement que comme des heures supplémentaires et donc rémunérées comme telles au taux majoré défini par l'article L. 3121-22 du code du travail, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, les articles L. 3122-2 et L. 3122-4 du code du travail.