LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, ordonne la jonction des affaires U 11-11. 814, V 11-11. 815, W 11-11. 816, X 11-11. 817, Y 11-11. 818, Z 11-11. 819, A 11-11. 820 et B 11-11. 821, D 11-11. 823, E 11-11. 824, F 11-11. 825, H 11-11. 826, G 11-11. 827, J 11-11. 828, K 11-11. 829 et M 11-11. 830, T 11-11. 836, U 11-11. 837, V 11-11. 838, W 11-11. 839, X 11-11. 840, Y 11-11. 841, Z 11-11. 842 et A 11-11. 843, D 11-11. 846, E 11-11. 847, F 11-11. 848, H 11-11. 849 et G 11-11. 850 ; 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 juin 1999 et la convention d'entreprise n° 51 du 25 novembre 1999 ; 
Attendu, selon les arrêts attaqués, qu'en application de l'accord du 24 juin 1999, relatif à la durée du travail, signé par six sociétés d'économie mixte d'autoroutes, dont la société Autoroutes du Sud de la France (ASF), une convention d'entreprise n° 51 a été conclue au sein de cette société le 25 novembre 1999, mettant en place une modulation du temps de travail sur la base de 1 596 heures de travail effectif par an pour les salariés non postés, la durée hebdomadaire ne pouvant " être inférieure à 24 heures et à trois jours de travail, et excéder 42 heures et cinq jours de travail ; que M. X... et vingt-huit autres salariés estimant qu'ils travaillaient en moyenne plus de 35 heures par semaine, alors qu'ils étaient rémunérés sur la base d'un horaire mensuel de 35 heures, ont saisi, le 12 décembre 2008, avec le syndicat CGT/ ASF/ DRE Orange, la juridiction prud'homale pour obtenir un rappel de salaire ; 
Attendu que pour condamner la société ASF à payer aux salariés défendeurs aux pourvois diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés et 13e mois, et au syndicat des sommes à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l'article 2-1 de l'accord-cadre inter SEMCA du 24 juin 1999 fixe la durée du travail en moyenne annuelle des salariés non postés 3x8, pour une durée annuelle brute de 1 820 heures (35 heures x 52 semaines) ou mensuelle de 151, 67 heures, qui correspond à une durée annuelle de 1 645 heures de temps de travail effectif ; qu'il a été convenu pour ces salariés de fixer le temps de travail effectif à 1 596 heures par an ; que les salariés procèdent à un calcul différent en partant de la base de 1 820 heures de laquelle ils déduisent les 25 jours de congés payés et les 11 jours fériés, ce qui donne 1 568 heures ; qu'en conséquence, la durée hebdomadaire moyenne pour cette catégorie de salariés était de 35, 625 heures par semaine, alors qu'il résultait de leurs feuilles de salaire qu'ils n'étaient rémunérés que pour 35 heures ; 
Qu'en se déterminant ainsi, en se fondant sur une durée moyenne hebdomadaire de travail théorique des salariés, sans déterminer le nombre d'heures effectivement travaillées par les salariés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, les arrêts rendus le 7 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 
Condamne M. X... et les autres défendeurs aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit, à l'appui des pourvois n° U 11-11. 814, V 11-11. 815, W 11-11. 816, X 11-11. 817, Y 11-11. 818, Z 11-11. 819, A 11-11. 820 et B 11-11. 821, D 11-11. 823, E 11-11. 824, F 11-11. 825, H 11-11. 826, G 11-11. 827, J 11-11. 828, K 11-11. 829 et M 11-11. 830, T 11-11. 836, U 11-11. 837, V 11-11. 838, W 11-11. 839, X 11-11. 840, Y 11-11. 841, Z 11-11. 842 et A 11-11. 843, D 11-11. 846, E 11-11. 847, F 11-11. 848, H 11-11. 849 et G 11-11. 850, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Autoroutes du Sud de la France 
Il est fait grief aux décisions attaquées d'AVOIR condamné la société ASF à payer aux salariés défendeurs aux pourvois diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés et 13ème mois, et au syndicat CGT/ ASF/ DRE/ ORANGE des sommes à titre de dommages et intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE l'article 2-1 de l'accord-cadre inter SEMCA 24 juin 1999 fixe la durée du travail en moyenne annuelle des salariés non postés 3x8, pour une durée annuelle brute de 1820 heures (35 heures x 52 semaines) ou mensuelle de 151, 67 heures, qui correspond à une durée annuelle de 1645 heures de temps de travail effectif ; qu'il a été convenu pour ces salariés de fixer le temps de travail effectif à 1. 596 heures par an ; que le salarié, ne prend pas cette dernière assiette, mais procède à un calcul différent en partant de la base de 1820 heures (151, 67 x 12) de laquelle il déduit les 25 jours de congés payé (25 x 7 heures) soit 1645 heures, dont il déduit encore les 11 jours fériés (11 x 7 heures) ce qui donne 1568 heures ; que l'employeur considère que :- l'article L. 3122-9 dans sa rédaction issue de la loi Fillon du 17 janvier 2003 supprime la référence à une moyenne hebdomadaire de heures pour ne retenir qu'un plafond annuel de 1600 heures de travail effectif (porté à 1607 heures par la loi 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la journée de solidarité), et la rédaction de l'article L 3122-9, que ce soit dans sa rédaction Aubry ou Fillon, se réfère expressément à la notion d'heures effectuées ou de travail effectif,- le juge doit examiner la situation de chacun des demandeurs pour savoir s'ils avaient effectivement pris tous leurs jours de congés ou de RTT, et s'ils avaient bénéficié d'un repos effectif pour chacun des 11 jours fériés, et s'ils n'avaient pas été absents pour d'autres causes (maladie, grève, congés spéciaux...) pour déterminer leur temps de travail effectif réel sur l'année,- chaque salarié n'apporte pas d'élément de nature à démontrer que le temps de travail effectif aurait au moins atteint la durée conventionnelle du temps de travail dans l'entreprise ; que, cependant, d'abord il convient de se placer à la date de conclusion des accords collectifs pour en apprécier les effets, et les lois postérieures ne peuvent être appliquées immédiatement auxdits accords par une interprétation rétroactive d'autant plus qu'au cas d'espèce le plafond annuel n'est pas en cause puisque conventionnellement il a été fixé à 1596 heures annuelles ; qu'ensuite il est prévu par l'article 26 de la convention collective des sociétés d'autoroutes du 1er juin 1979 des dispositions sur les jours fériés prévoyant une possible récupération, mais il n'est pas discuté que les stipulations de l'accord d'entreprise n° 30 du 2 juillet 1992 sont plus favorables en nombre et en modalités ; que figure dans l'accord précité n° 51 une durée de travail annuelle de 1596 heures, mais cet accord ne fait aucune référence ni à l'article 26 de la CCN ni à l'accord n° 30 précité, plus favorable, en sorte que ce dernier doit s'appliquer ; que chaque salarié apporte en l'espèce, par l'ensemble des documents produits, des éléments précis et concordants sur un volume annuel d'heures de travail exigé par l'employeur et effectué, selon les bulletins de paie, de 1596 heures ; que selon les dispositions combinées des articles L. 212-1-1 devenu L. 3171-4, L 143-14 devenu L 3245-1 du Code du travail et 2277 du Code civil, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale ; que, selon les accords collectifs, un tableau de service annuel est établi par l'employeur pour chaque salarié (hors encadrement) ce qui constitue aussi l'application des dispositions de l'article L 620-2 du Code du travail ; que dès lors la société ASF dispose de documents ayant permis les modalités d'élaboration concrète du tableau de service annuel, appelé en l'espèce tour de service annuel, pour chaque salarié et doit être en mesure d'expliquer comment les jours fériés étaient insérés dans ses prévisions afin de permettre au juge d'examiner la situation de chaque salarié et de vérifier si la durée du temps de travail conventionnellement prévue a bien été respectée ; que le document produit par la société intitulé « décompte des temps de travail » fait une ventilation des jours de congés, des congés fractionnés, de l'ARTT, des jours de formation, des jours de grève, des jours d'arrêt de maladie, et des repos compensateurs ; qu'il ne fait état pour aucun des intimés présents aux débats ni de jour férié ni de récupération éventuelle à ce titre ; qu'ainsi ce seul document est insuffisant à démontrer que l'employeur a bien exécuté sur cinq ans l'obligation à laquelle il s'était engagé dans l'accord collectif n° 30 et qu'il a bien été tenu compte de l'incidence des jours fériés ; que toutefois, et contrairement aux prétentions de l'intimé le rappel de salaires n'engendre pas le paiement d'heures supplémentaires ; qu'en effet seul le plafond conventionnel doit être pris en considération à savoir 1596 heures tel que fixé par l'accord-cadre national de branche du 24 juin 1999 et l'accord d'entreprise n° 51 du décembre 1999 ; que le jugement doit donc être confirmé des chefs de rappel de salaires et des congés payés y afférents ; qu'il sera ajouté une somme au titre de rappel de salaires pour 2009 et des congés payés afférents, les parties devant la calculer sans les heures supplémentaires ; Que selon l'article L. 411-11 devenu L. 2132-3 du code du travailles syndicats professionnels peuvent exercer, devant les juridictions du fond et au second degré de juridiction comme au premier, tous les droits relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect collectif de la profession qu'ils représentent ; que l'inapplication d'une convention ou d'un accord collectif de travail, même non étendu, cause nécessairement un préjudice à l'intérêt collectif de la profession ; qu'en l'espèce il est établi que l'accord n° 30 de 1992 n'est pas appliqué et que de plus cet accord avait été conclu par le syndicat CGT ; que dès lors est recevable l'intervention du syndicat CGT des autoroutes du sud de la France DRE Orange ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la publication du présent arrêt ; que le préjudice subi par le syndicat en raison de la violation de l'accord du 2 juillet 1992 doit être évalué à la somme de 50 euros par salarié ; 
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en premier lieu, il convient de rappeler aux parties que le Juge est tenu de trancher le litige, conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Art 12 du Code de Procédure Civile ; qu'en l'espèce, la Convention d'Entreprise n° 51 du 24 juin 1999, conclue entre l'A. S. F., représentée par Mr Jacques Y... et les organisations syndicales C. F. D. T., C. F. T. C., C. G. C., F. A. T.- S. N. A. A., stipule à l'Art 2, réduction du temps de travail « La durée de travail définie par le présent accord s'applique sur une année civile et pour un salarié à temps complet, présent toute l'année et ayant droit à 25 jours de congés payées. Les 25 jours ouvrés annuels de congés payés ainsi que les 11 jours fériés ne sont pas inclus dans le calcul du temps de travail effectif. Les jours de repos ARTT doivent être pris dans l'année. Un jour de repos ARTT est une journée entière non travaillée. Le nombre de jours de repos ARTT sera au minimum de 19, 33 jours planifiés en totalité dans le tableau de service annuel. Le nombre de jours de repos ARTT pourra aller au-delà de ces 19, 33 jours, si l'organisation envisagée est compatible avec les nécessités et les contraintes de l'entreprise. Le nombre de jours ARTT ne pourra pas excéder la résultante de l'organisation en semaine de 4 jours. A compter du 31 décembre 1999, pour tous les salariés à l'exception des salariés dont le temps de travail est décompté en jours, le temps de travail effectif des salariés bénéficiaires sera de 1596 heures par an » ; que cependant, les bulletins de salaire sont établis par l'A. S. F. sur la base de 151. 67 heures, soit 35 heures au lieu de 35. 625 heures ; que de surcroît, la Convention d'Entreprise n° 51 du 24 juin 1999 est plus favorable aux salariés que les dispositions légales en vigueur, dans le sens de l'Art L 2251-1 du Code du travail ; qu'en conséquence, les moyens surabondants et inopérants produits par le défendeur ne peuvent remettre en cause la Convention d'Entreprise n° 51 ; que dès lors, le demandeur doit être rémunéré pour les 0. 625 heures hebdomadaires qu'il effectue, 44, 8 semaines par an, conformément à sa demande ; 
1) ALORS QUE la convention d'entreprise n° 30 en vigueur au sein de la société ASF est relative aux jours fériés et prévoie notamment (article 2) leur récupération lorsqu'ils coïncident avec un jour de repos (y compris samedi et dimanche) ; qu'elle ne prévoit aucune règle relative à la computation du temps de travail effectif des salariés ; que sa bonne exécution est dès lors indifférente lorsqu'il s'agit de statuer sur une demande de rappel de salaire fondée sur l'existence d'un temps de travail effectif annuel prétendument supérieur au temps rémunéré ; que précisément, en l'espèce, les salariés revendiquaient, pour un temps plein, le paiement de 1596 heures de travail par an, soit 35. 625 heures de travail par semaine, quand ils n'étaient rémunérés que 1568 heures par an, soit 35 heures par semaine ; qu'en faisant droit à leur demande au prétexte que la convention d'entreprise n° 30 prévoyant jours fériés chômés s'appliquait et que l'employeur ne justifiait pas de la récupération des jours fériés tombant un jour de congé quand seul importait le temps de travail effectif des salariés, la Cour d'Appel a violé par fausse application la convention d'entreprise n° 30 ; 
2) ALORS QUE en cas de litige relatif au temps de travail, le juge doit déterminer, au regard des éléments de preuve versés aux débats, le nombre d'heures de travail effectuées par le salarié ; que les salariés revendiquaient, pour un temps plein, le paiement de 1596 heures de travail par an, soit 35. 625 heures de travail par semaine, quand ils n'étaient rémunérés que 1568 heures par an, soit 35 heures par semaine ; qu'il ressort des propres constatations de la Cour d'Appel que la convention d'entreprise n° 51, relative à la réduction du temps de travail, précisait à son article 2 que « les 11 jours fériés ne sont pas inclus dans le calcul du temps de travail effectif », et que la convention d'entreprise n° 30, relative aux jours fériés, prévoyait dans son article 2 leur récupération lorsqu'ils coïncident avec un jour de repos (y compris samedi et dimanche) ; que l'employeur ne contestait pas que les salariés avaient droit à onze jours de repos au titre des jours fériés et faisait valoir au contraire que compte tenu de 11 jours fériés, le temps de travail effectif pour un temps plein n'était que de 1568 heures par an, temps pour lequel ils étaient rémunérés ; qu'il montrait en tout état de cause pour chaque salarié que le temps de travail effectif avait été inférieur à 1568 heures par an compte tenu de leurs absences toutes causes confondues, si bien qu'il était établi qu'ils avaient été remplis de leurs droits à salaire sans qu'il soit besoin d'isoler les jours fériés et de justifier de leur récupération ; qu'en faisait droit aux demandes de rappel de salaire des salariés au prétexte qu'il y avait lieu d'appliquer la convention d'entreprise n° 30 et que l'employeur n'ayant pas isolé dans son décompte les jours fériés il était impossible de constater que chaque salarié avait bénéficié de 11 jours de congé au titre des jours fériés, quand cette circonstance étant indifférente, seul important de constater que compte tenu de leur temps effectif de travail, les salariés avaient été remplis de leurs droits salariaux, ce dont justifiait l'employeur, la Cour d'Appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et s. et L. 3171-4 du Code du travail, de l'accord dit intersemca du 24 juin 1999, de l'avenant n° 3 de la convention collective SEMCA du 5 décembre 1991, de la convention d'entreprise n° 30 et de la convention d'entreprise n° 51 relative à l'aménagement et la réduction du temps de travail des salariés non postés ; 
3) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce la Cour d'Appel a cru pouvoir affirmer que chaque salarié apportait des éléments précis et concordants sur un volume annuel d'heures de travail « exigé par l'employeur et effectué, selon les bulletins de paie, de 1596 heures », soit 35, 625 heures par semaine selon le calcul des salariés ; que cependant les bulletins de paie mentionnaient seulement un horaire de référence de 151, 67 heures de travail soit 35 heures par semaine, mais à aucun moment 1596 heures par an ou 35, 625 heures par semaine soit 154, 25 heures de travail par mois ; qu'il en résulte que la Cour d'Appel a dénaturé les bulletins de paie soumis à son appréciation en violation du principe susvisé.