LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 29 octobre 2008), que M. X... a été engagé le 12 janvier 2004 en qualité de distributeur de journaux par la société Adrexo qui exerce principalement une activité de distribution de journaux gratuits et imprimés, sans adresse, dans les boîtes aux lettres ; que le salarié a, le 17 février 2006, saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et en paiement de diverses sommes ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer certaines sommes à titre de rappel de salaire pour requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il n'y a pas lieu à requalification en contrat à temps complet du contrat à temps partiel qui ne contient pas de stipulation relative à la répartition de l'horaire de travail sur les jours de la semaine ou les semaines du mois quand il est établi que le salarié, travaillant effectivement à temps partiel, n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler chaque semaine et/ou chaque mois, et n'est ainsi pas astreint de se tenir constamment à la disposition de son employeur, ce qui lui permet d'avoir s'il le souhaite un autre emploi à temps partiel ; qu'à cet égard, le salarié qui ne travaille de manière récurrente qu'un ou deux jours de la semaine identifiés, peut prévoir son rythme de travail dès lors qu'il n'est pas contraint par l'employeur de travailler d'autres jours que ceux pour lesquels il s'est lui-même déclaré disponible - soit lors de la conclusion du contrat de travail, soit de semaine en semaine -, de sorte qu'il peut ainsi maîtriser la répartition de son travail sur la semaine, et connaître suffisamment à l'avance ses jours libres pour occuper un autre emploi à temps partiel ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que M. X... n'effectuait des distributions que les lundi et mardi ; que M. X... reconnaissait lui-même ne travailler que les lundi et mardi, sans à aucun moment reprocher à son employeur de le contraindre à distribuer d'autres jours de la semaine, ni fonder sa demande de requalification en temps complet, exclusivement articulée sur les modalités d'organisation de ses distributions les lundi et mardi, sur une prétendue variation imprévisible pour lui des jours mêmes de distribution ; qu'en se déterminant pourtant essentiellement, pour requalifier le contrat en temps complet, sur la circonstance, relevée d'office, que M. X... avait distribué certaines fois le mercredi et le jeudi, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, et partant violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en tout état de cause, le simple constat que le salarié effectue sa prestation hebdomadaire un autre jour que celui correspondant aux disponibilités qu'il aurait lui-même déterminées, n'implique aucunement en soi l'impossibilité où il se trouverait de prévoir son rythme de travail, ni l'obligation qui serait la sienne de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, du moment que cette différence entre les disponibilités fixées par le salarié et les jours d'exécution de sa prestation procède, non pas d'une contrainte imposée par l'employeur, mais d'une faculté laissée au salarié, eu égard à l'autonomie s'attachant à son activité, de choisir à sa convenance le moment et le jour d'exécution de sa prestation ; qu'a fortiori en va-t-il ainsi lorsque la distribution un autre jour que ceux habituellement choisis par le salarié est exceptionnelle et marginale au regard du nombre de distributions effectuées toujours les mêmes jours ; qu'en l'espèce, M. X... était libre de décider de ne pas effectuer la distribution le jour même de la prise des documents au dépôt, mais un autre jour à son gré dans le délai de distribution maximal laissé par le client ; qu'il était également libre d'indiquer chaque semaine ses disponibilités pour la semaine suivante et libre d'effectuer des distributions facultatives en plus de sa distribution hebdomadaire obligatoire ; qu'en relevant pour affirmer que M. X... était dans l'impossibilité de connaître à quel rythme il devait travailler chaque semaine, qu'il avait dû effectuer sa distribution d'autres jours que les lundi et mardi, sans aucunement caractériser en quoi cela aurait résulté de consignes imposées par l'employeur, et non d'un choix du distributeur, ni tenir compte du caractère tout à fait marginal des distributions effectuées un autre jour que le lundi ou le mardi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
3°/ qu'il n'y a pas lieu à requalification en contrat à temps complet du contrat à temps partiel qui ne contient pas de stipulation relative à la répartition de l'horaire de travail sur les jours de la semaine ou les semaines du mois quand il est établi que le salarié, travaillant effectivement à temps partiel, n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler chaque semaine et/ou chaque mois, et n'est ainsi pas astreint de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'à cet égard, le distributeur qui ne travaille qu'un ou deux jours de la semaine selon des disponibilités qu'il fixe lui-même peut prévoir son rythme de travail dès lors qu'il n'est pas contraint par l'employeur de travailler d'autres jours que ceux pour lesquels il s'est lui-même déclaré disponible et qu'il peut ainsi maîtriser la répartition de son travail sur la semaine, et connaître suffisamment à l'avance ses jours libres pour occuper un autre emploi à temps partiel ; qu'il importe peu que les jours de disponibilité n'aient pas été fixés ab initio dans le contrat de travail dès lors que le salarié les précise à son employeur chaque semaine à la fin de sa distribution pour la semaine suivante ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être soutenu que M. X... n'était à la disposition de la société Adrexo que certains jours de la semaine parce que son contrat de travail n'indiquait pas les jours durant lesquels le salarié serait amené à travailler, sans prendre en considération que c'était le salarié qui fixait ses disponibilités avec pour seule contrainte d'effectuer une distribution hebdomadaire obligatoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
4°/ que la prévisibilité de son rythme de travail par le salarié qui ne travaille que deux jours de la semaine selon des disponibilités qu'il fixe lui-même, n'exige pas qu'il connaisse en outre par avance la durée exacte de chaque prestation qu'il aura à exécuter les jours où il travaille, du moment qu'il n'est pas contraint par l'employeur de travailler d'autres jours que ceux pour lesquels il s'est lui-même déclaré disponible - soit lors de la conclusion du contrat de travail, soit de semaine en semaine -, et qu'il peut ainsi maîtriser la répartition de son travail sur la semaine, et connaître suffisamment à l'avance ses jours libres ; qu'en l'espèce, en relevant, pour affirmer à tort que M. X... n'était pas en mesure de connaître son rythme de travail avec un délai de prévenance minimum, qu'il ne pouvait connaître à l'avance la quantité de travail représentée par chaque distribution, sans aucunement caractériser en quoi une éventuelle variation du volume de la distribution pouvait en soi obliger M. X... à travailler d'autres jours que les lundi et mardi, et l'aurait ainsi empêché d'avoir une autre activité les jours de la semaine où il pouvait prévoir avec certitude et par avance ne pas être tenu de travailler, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants et insuffisants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
5°/ que l'ensemble des partenaires sociaux a conclu le 9 février 2004 la convention collective nationale de la distribution directe, entrée en vigueur au sein de la société Adrexo le 1er juillet 2005, qui consiste à déterminer le temps de travail théorique nécessaire à l'exécution d'une distribution en fonction de critères objectifs et très précis comme le volume des documents à distribuer, la densité des secteurs ou encore le nombre de boîtes aux lettres ; qu'en l'espèce, la société Adrexo a reconstitué à partir de ces paramètres définis par la convention collective les temps de travail qui auraient été rémunérés à M. X... pour les distributions effectuées de janvier 2004 à février 2005 si la convention collective avait été applicable ; qu'il s'en évinçait que non seulement le salarié avait bien travaillé à temps partiel pendant cette période mais surtout que les distributions pouvaient être réalisées les lundi et mardi de chaque semaine sans que le salarié n'ait à travailler les autres jours de la semaine ; qu'en jugeant que la comparaison avec le tableau de référencement établi par les partenaires sociaux dans le cadre de la CCN était inopérante pour démontrer que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail, sans prendre en considération que cette comparaison démontrait au contraire que les variations inévitables des volumes de distribution n'obligeaient pas le salarié à travailler en dehors de ses deux jours de disponibilité et qu'il pouvait donc occuper un emploi à temps partiel les autres jours de la semaine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Mais attendu que selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'en présence d'un contrat de travail écrit, il appartient à l'employeur qui conteste l'existence d'un contrat à temps plein de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte du travail convenu, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de son employeur ;
Et attendu que l'arrêt retient, d'abord, que le contrat précisait qu'il ne s'agissait pas d'une activité à temps plein, mais ne mentionnait ni la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, ni l'indication des jours durant lesquels le salarié serait amené à travailler ; ensuite, que le récapitulatif des feuilles de route révélait des variations conséquentes des documents à distribuer et que, selon la description faite par l'employeur, le distributeur ne prenait connaissance du travail à fournir que lorsqu'il venait au dépôt ; qu'après avoir constaté, au vu du tableau d'activité établi par la société, que le salarié avait été amené à travailler de façon variée le lundi et le mardi, mais aussi quelquefois le mercredi ainsi que le jeudi, la cour d'appel, qui en a déduit que le salarié, n'était pas à même de prévoir avec un délai de prévenance minimum le rythme auquel il allait travailler, a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Adrexo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à M. X... les sommes de 10.872,19 euros à titre de rappel de salaire pour requalification du contrat de travail en contrat à temps plein et de 1.414,92 euros à titre d'indemnité de congés payés,
AUX MOTIFS QUE la demande en requalification du contrat de travail en travail à temps plein porte sur la période prenant fin au 12 février 2005 ; que le contrat était donc exclusivement soumis aux dispositions du code du travail relatives au temps de travail, la nature de l'activité en cause ne figurant pas au nombre des exceptions à ces dispositions, applicables selon l'article L. 3111-1 (anciennement L. 200-1) aux établissements industriels et commerciaux et leurs dépendances de quelque nature que ce soit ; que l'article L. 3123-14 (anciennement L. 212-4-3) du code du travail fait obligation à l'employeur de mentionner dans le contrat de travail à temps partiel la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'en l'absence de mention dans le contrat de travail de la durée du travail ou de preuve par l'employeur de la durée exacte du temps de travail du salarié, celui-ci bénéficie d'une présomption de travail à temps plein, peu important les conditions particulières de son activité ; que l'employeur peut renverser cette présomption en prouvant qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en l'espèce, le contrat de travail initial liant la Sarl Adrexo et M. X... précise qu'il ne s'agit pas d'une activité à temps plein, mais ne contient pas la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail ; qu'en outre, il ne contient même pas l'indication des jours durant lesquels le salarié sera amené à travailler, contrairement à ce que soutient l'employeur, de sorte qu'il ne peut être soutenu que le salarié n'était à la disposition de l'employeur que certains jours, le tableau effectif d'activité démontrant que M. Jean X... a été amené à travailler de façon variée le lundi et mardi, quelquefois le lundi seulement, mais aussi certaines fois le mercredi, ainsi que le jeudi ; que M. X... n'a pu ainsi valablement reconnaître qu'il ne travaillait que les lundi et mardi ; qu'enfin le récapitulatif des feuilles de route révèle des variations conséquentes des documents à distribuer ; or, que selon la description faite par l'employeur du travail du distributeur, ce dernier ne prenait connaissance du travail à fournir que lorsqu'il venait au dépôt prendre la feuille de route indiquant le travail à effectuer ; qu'il en résulte que M. Jean X... n'était pas à même de prévoir avec un délai de prévenance minimum le rythme auquel il allait travailler, et dont il est établi qu'il était variable ; qu'en conséquence, la comparaison que tente de faire la Sarl Adrexo avec le tableau de référencement établi par les partenaires sociaux dans le cadre de la C.C.N pour démontrer que la charge de travail correspondait à un travail à temps partiel est inopérante ; que c'est ainsi à juste titre que le conseil de prud'hommes a requalifié le contrat de travail de M. Jean X... en contrat à temps plein et lui a alloué le rappel de salaire correspondant par référence au SMIC, en application des articles L. 3231-1 (anciennement L. 141-1) et suivants du code du travail ; que toutefois c'est la durée légale d'un travail à temps plein qui doit servir de référence pour le calcul du rappel de salaire, de sorte que par réformation du jugement qui a retenu une durée de 169 heures jusqu'au 30 juin 2004, et sur la base d'une durée mensuelle de 151,67 heures, le montant dû en brut s'élève à : 5.590,30 euros jusqu'au 30 juin 2004 + 8.558,89 euros du 1er juillet 2004 au 12 février 2005, sous déduction des sommes brutes perçues de 3.277 euros, soit un solde de 10.872,19 euros, outre une indemnité de congés payés de 1.414,92 euros calculée sur la totalité du rappel de salaire ;
1°) ALORS QU'il n'y a pas lieu à requalification en contrat à temps complet du contrat à temps partiel qui ne contient pas de stipulation relative à la répartition de l'horaire de travail sur les jours de la semaine ou les semaines du mois quand il est établi que le salarié, travaillant effectivement à temps partiel, n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler chaque semaine et/ou chaque mois, et n'est ainsi pas astreint de se tenir constamment à la disposition de son employeur, ce qui lui permet d'avoir s'il le souhaite un autre emploi à temps partiel ; qu'à cet égard, le salarié qui ne travaille de manière récurrente qu'un ou deux jours de la semaine identifiés, peut prévoir son rythme de travail dès lors qu'il n'est pas contraint par l'employeur de travailler d'autres jours que ceux pour lesquels il s'est lui-même déclaré disponible - soit lors de la conclusion du contrat de travail, soit de semaine en semaine -, de sorte qu'il peut ainsi maîtriser la répartition de son travail sur la semaine, et connaître suffisamment à l'avance ses jours libres pour occuper un autre emploi à temps partiel ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que M. X... n'effectuait des distributions que les lundi et mardi ; que M. X... reconnaissait lui-même ne travailler que les lundi et mardi (pages 6 et 7 de ses conclusions), sans à aucun moment reprocher à son employeur de le contraindre à distribuer d'autres jours de la semaine, ni fonder sa demande de requalification en temps complet, exclusivement articulée sur les modalités d'organisation de ses distributions les lundi et mardi, sur une prétendue variation imprévisible pour lui des jours mêmes de distribution ; qu'en se déterminant pourtant essentiellement, pour requalifier le contrat en temps complet, sur la circonstance, relevée d'office, que M. X... avait distribué certaines fois le mercredi et le jeudi, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, et partant violé les articles 4 et 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE, en tout état de cause, le simple constat que le salarié effectue sa prestation hebdomadaire un autre jour que celui correspondant aux disponibilités qu'il aurait lui-même déterminées, n'implique aucunement en soi l'impossibilité où il se trouverait de prévoir son rythme de travail, ni l'obligation qui serait la sienne de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, du moment que cette différence entre les disponibilités fixées par le salarié et les jours d'exécution de sa prestation procède, non pas d'une contrainte imposée par l'employeur, mais d'une faculté laissée au salarié, eu égard à l'autonomie s'attachant à son activité, de choisir à sa convenance le moment et le jour d'exécution de sa prestation ; qu'a fortiori en va-t-il ainsi lorsque la distribution un autre jour que ceux habituellement choisis par le salarié est exceptionnelle et marginale au regard du nombre de distributions effectuées toujours les mêmes jours ; qu'en l'espèce, M. X... était libre de décider de ne pas effectuer la distribution le jour même de la prise des documents au dépôt, mais un autre jour à son gré dans le délai de distribution maximal laissé par le client ; qu'il était également libre d'indiquer chaque semaine ses disponibilités pour la semaine suivante et libre d'effectuer des distributions facultatives en plus de sa distribution hebdomadaire obligatoire ; qu'en relevant pour affirmer que M. X... était dans l'impossibilité de connaître à quel rythme il devait travailler chaque semaine, qu'il avait dû effectuer sa distribution d'autres jours que les lundi et mardi, sans aucunement caractériser en quoi cela aurait résulté de consignes imposées par l'employeur, et non d'un choix du distributeur, ni tenir compte du caractère tout à fait marginal des distributions effectuées un autre jour que le lundi ou le mardi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
3°) ALORS QU'il n'y a pas lieu à requalification en contrat à temps complet du contrat à temps partiel qui ne contient pas de stipulation relative à la répartition de l'horaire de travail sur les jours de la semaine ou les semaines du mois quand il est établi que le salarié, travaillant effectivement à temps partiel, n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler chaque semaine et/ou chaque mois, et n'est ainsi pas astreint de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'à cet égard, le distributeur qui ne travaille qu'un ou deux jours de la semaine selon des disponibilités qu'il fixe lui-même peut prévoir son rythme de travail dès lors qu'il n'est pas contraint par l'employeur de travailler d'autres jours que ceux pour lesquels il s'est lui-même déclaré disponible et qu'il peut ainsi maîtriser la répartition de son travail sur la semaine, et connaître suffisamment à l'avance ses jours libres pour occuper un autre emploi à temps partiel ; qu'il importe peu que les jours de disponibilité n'aient pas été fixés ab initio dans le contrat de travail dès lors que le salarié les précise à son employeur chaque semaine à la fin de sa distribution pour la semaine suivante ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être soutenu que M. X... n'était à la disposition de la société Adrexo que certains jours de la semaine parce que son contrat de travail n'indiquait pas les jours durant lesquels le salarié serait amené à travailler, sans prendre en considération que c'était le salarié qui fixait ses disponibilités avec pour seule contrainte d'effectuer une distribution hebdomadaire obligatoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
4°) ALORS QUE la prévisibilité de son rythme de travail par le salarié qui ne travaille que deux jours de la semaine selon des disponibilités qu'il fixe lui-même, n'exige pas qu'il connaisse en outre par avance la durée exacte de chaque prestation qu'il aura à exécuter les jours où il travaille, du moment qu'il n'est pas contraint par l'employeur de travailler d'autres jours que ceux pour lesquels il s'est lui-même déclaré disponible - soit lors de la conclusion du contrat de travail, soit de semaine en semaine -, et qu'il peut ainsi maîtriser la répartition de son travail sur la semaine, et connaître suffisamment à l'avance ses jours libres ; qu'en l'espèce, en relevant, pour affirmer à tort que M. X... n'était pas en mesure de connaître son rythme de travail avec un délai de prévenance minimum, qu'il ne pouvait connaître à l'avance la quantité de travail représentée par chaque distribution, sans aucunement caractériser en quoi une éventuelle variation du volume de la distribution pouvait en soi obliger M. X... à travailler d'autres jours que les lundi et mardi, et l'aurait ainsi empêché d'avoir une autre activité les jours de la semaine où il pouvait prévoir avec certitude et par avance ne pas être tenu de travailler, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants et insuffisants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
5°) ALORS QUE l'ensemble des partenaires sociaux a conclu le 9 février 2004 la convention collective nationale de la distribution directe, entrée en vigueur au sein de la société Adrexo le 1er juillet 2005, qui consiste à déterminer le temps de travail théorique nécessaire à l'exécution d'une distribution en fonction de critères objectifs et très précis comme le volume des documents à distribuer, la densité des secteurs ou encore le nombre de boîtes aux lettres ; qu'en l'espèce, la société Adrexo a reconstitué à partir de ces paramètres définis par la convention collective les temps de travail qui auraient été rémunérés à M. X... pour les distributions effectuées de janvier 2004 à février 2005 si la convention collective avait été applicable ; qu'il s'en évinçait que non seulement le salarié avait bien travaillé à temps partiel pendant cette période mais surtout que les distributions pouvaient être réalisées les lundi et mardi de chaque semaine sans que le salarié n'ait à travailler les autres jours de la semaine ; qu'en jugeant que la comparaison avec le tableau de référencement établi par les partenaires sociaux dans le cadre de la C.C.N était inopérante pour démontrer que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail, sans prendre en considération que cette comparaison démontrait au contraire que les variations inévitables des volumes de distribution n'obligeaient pas le salarié à travailler en dehors de ses deux jours de disponibilité et qu'il pouvait donc occuper un emploi à temps partiel les autres jours de la semaine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail.