LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 janvier 2020
Cassation partielle
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 93 F-D
Pourvoi n° K 18-21.747
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 JANVIER 2020
M. H... V..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° K 18-21.747 contre l'arrêt rendu le 27 juin 2018 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Business &amp;amp;amp; Decision Corporate Services, groupement d'intérêt économique, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de Me Haas, avocat de M. V..., de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Business &amp;amp;amp; Decision Corporate Services, après débats en l'audience publique du 11 décembre 2019 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Ott, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. V..., engagé en tant que consultant senior, catégorie cadre, à compter du 15 janvier 2007 par l'agence Nord du groupe Business &amp;amp;amp; Decision (B &amp;amp;amp; D), aux droits de laquelle vient la société Business &amp;amp;amp; Decision Corporate Services, a, s'estimant victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral, saisi le 24 mars 2016 le conseil de prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, le versement d'indemnités et la régularisation de certains éléments de son salaire ;
Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le cinquième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article R. 1452-7 du code du travail alors applicable, les articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 ;
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande du salarié au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 supprime le principe de l'unicité de l'instance, qu'il n'est dès lors plus possible de présenter des demandes nouvelles en appel à compter du 1er août 2016 et que le salarié ayant fait appel le 8 décembre 2016, il n'est pas recevable à solliciter une indemnité au titre du travail dissimulé ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 que les dispositions de l'article R. 1452-7 du code du travail, aux termes desquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, demeurent applicables aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes antérieurement au 1er août 2016, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable la demande de M. V... au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 27 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Business &amp;amp;amp; Decision Corporate Services aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Business &amp;amp;amp; Decision Corporate Services et la condamne à payer à M. V... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. V...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. V... de ses demandes au titre de la discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même code précise que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que sur l'absence d'augmentation de salaire : le bulletin de salaire de M. V... de septembre 2007 mentionne comme salaire de base la somme de 3 384,62 euros bruts et le bulletin de salaire de décembre 2017 mentionne la même somme au titre du salaire brut, le montant du salaire de base n'augmentant qu'en février 2018 ; qu'il ressort également des comptes-rendus d'évaluation annuelle que M. V... a sollicité à plusieurs reprises une augmentation de son salaire, demande à laquelle il n'a pas reçu de réponse favorable ; que sur la stagnation de carrière : il ressort des éléments contractuels que M. V... a été engagé en tant que consultant senior, catégorie cadre, position 3.1, qualification 170, à compter du 15 janvier 2007 ; qu'un nouveau contrat a été signé entre les deux parties le 27 juillet 2007 prévoyant une classification chef de projet, statut cadre, position 2.3, qualification 150 mais la classification consultant senior, catégorie cadre, position 3.1, qualification 170 lui a été maintenue sur ses bulletins de salaire jusqu'en février 2009, ce qui démontre qu'il n'a eu aucun avancement depuis qu'il est représentant du personnel et même qu'il a été rétrogradé ; que sur l'absence de travail : il résulte des pièces communiquées que M. V... se trouve très souvent en inter-contrat depuis plusieurs années ; qu'il a saisi l'Inspection du travail de Niort à deux reprises de cette difficulté ; que les quelques missions confiées n'ont pas été des échecs et que son employeur qui cherchait à recruter un consultant maître d'ouvrage pour son site de Niort, poste correspondant à sa qualification, ne lui a pas proposé, ce qui caractérise la discrimination dont il a fait l'objet ; que sur le manque de formation : M. V... décompte sept journées de formation professionnelle et technique pendant presque dix ans d'ancienneté ; que l'essentiel de ces formations (cinq sur sept) a été effectué avant son élection de 2009 et que contrairement à son employeur, il exclut les formations obligatoires en tant que membre des institutions représentatives du personnel ; que l'ensemble de ces éléments laisse supposer l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de M. V... ; que la société B&amp;amp;amp;D apporte les éléments suivants : sur l'absence d'augmentation de salaire : l'employeur explique cette absence d'évolution par le fait que dès son recrutement, M. V... a perçu une rémunération supérieure, d'une part, aux minima conventionnels et, d'autre part, supérieure à ce que reçoivent les autres salariés pour des fonctions, une ancienneté et une qualification semblables ; qu'il justifie également que M. V... a refusé en 2014 et 2015 de signer des avenants proposant une nouvelle répartition entre sa partie fixe et la partie variable visant à augmenter sa partie fixe et qu'il est le seul salarié à ne pas avoir de jours minimum à facturer pour le déclenchement de sa partie variable ; que la société B&amp;amp;amp;D justifie que sur l'agence de Niort en tant que chef de projet confirmé, il a le salaire le plus élevé, soit 50 000 euros, étant précisé que les deux autres chefs de projets confirmés recrutés également respectivement en septembre et octobre 2007 perçoivent pour Mme X... 37 900 euros et M. A... 41 000 euros ; qu'il ressort également du tableau produit (pièce 113) que sur seize salariés ayant une situation comparable à celle de M. V... en termes de fonction, ancienneté, positionnement géographique, seuls MM. M... et E... ont une rémunération légèrement supérieure à celle de M. V... ; que sur la stagnation de carrière : contrairement à ce qu'affirme M. V..., le chef de projet qui encadre une équipe et dirige un projet est d'un niveau supérieur à celui de consultant, même senior ; qu'il ne conteste pas avoir refusé la promotion en tant que chef de projet confirmé, ce qui ne peut être valablement reproché à l'employeur et qu'il est devenu ingénieur d'affaires suite à une réorientation professionnelle ; que la société B&amp;amp;amp;D démontre que les salariés correspondant au profil de M. V... en termes d'expérience, d'ancienneté et de poste ont été promus de la même façon que ce dernier excepté deux salariés qui ont connu une évolution plus importante ; que sur l'absence de travail : la société B&amp;amp;amp;D souligne qu'elle n'a aucun intérêt à maintenir un salarié en période d'inter-contrat puisque le salarié est rémunéré sur sa partie fixe, la plus importante de son salaire, pendant toute cette période, ce qui constitue donc une charge très importante pour la société sans revenus corollaires ; que l'employeur établit que, sur la période d'avril 2015 à septembre 2016, quarante-quatre appels d'offre ont été reçus au niveau BU Nord Ouest sur des fonctions assimilées à celle de M. V... dont quatorze sur Niort ; que toutes les missions sur Niort ont été proposées à M. V... dès que les critères l'ont permis et qu'ainsi, M. V... a été proposé seize fois sur la période considérée ; qu'il résulte également des entretiens annuels et d'échanges entre l'employeur et M. V... que ce dernier a avancé une absence de toute mobilité géographique même ponctuelle ; qu'il est également établi par l'employeur, mails et attestations, qu'à au moins trois reprises, les prestations de travail de M. V... n'ont pas donné satisfaction et qu'il a refusé d'aborder l'aspect technique de certains projets ; que de plus, la société B&amp;amp;amp;D produit un tableau indiquant les périodes d'inter-contrats de M. V... entre septembre 2007 et décembre 2015 où il apparaît qu'il a été davantage en inter-contrats en 2007 et 2008 soit avant ses prises de fonctions syndicales et représentatives qu'en 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014 ; que sur le manque de formation comme M. V..., la société B&amp;amp;amp;D décompte deux jours de formation en 2007, trois jours en 2008 et deux jours en 2012 ; qu'il ressort de ses entretiens annuels de 2013, 2014 et 2015 qu'il a signés qu'il n'a pas suivi de formation car aucun besoin n'a été détecté au regard des projets traités ; qu'en 2015, la société B&amp;amp;amp;D lui a proposé deux formations refusées par M. V... pour raison personnelle et en raison d'une réunion du comité d'entreprise ; que la société a financé son bilan de compétence fin 2015 sur une durée de quatre jours ; qu'en 2016, aucune formation n'a eu lieu ; qu'en 2017, il a suivi deux formations, l'une de deux jours, l'autre de trois jours et il est inscrit à trois formations pour 2018 ; qu'il a également suivi les formations liées à ses fonctions syndicales et représentatives ; qu'il n'apparaît pas d'inscription dans des modules de formation interne à B&amp;amp;amp;D ; que si le nombre de formation suivies par M. V... n'apparaît ni insuffisant, ni excessif, aucun élément ne permet de déduire qu'il a été censuré par son employeur, lui-même n'en ayant pas demandé ; qu'il résulte de l'examen des éléments apportés par la société B&amp;amp;amp;D que l'employeur, dans les quatre domaines dans lesquels M. V... avançait des arguments laissant présumer l'existence d'une discrimination, apporte des éléments objectifs de nature à exclure toute discrimination ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail sanctionne les manquements graves de ses obligations par l'employeur ; que la demande de M. V... est fondée sur les discriminations en raison de son activité syndicale et du harcèlement moral dont il aurait été l'objet de la part de Business &amp;amp;amp; decision qui l'emploie ; qu'il appartient au salarié de prouver des faits pouvant présumer d'une discrimination ou d'un harcèlement ; que M. V... se plaint d'avoir été privé de travail pendant quatorze mois, alors que l'employeur a l'obligation de fournir du travail à ses salariés ; que cependant, le métier exercé par M. V... l'expose à subir des périodes d'inactivité dites « inter-contrats » lorsque son employeur ne peut obtenir de mission auprès des clients ; que M. V..., pour des raisons familiales, ne veut intervenir en dehors de la région niortaise et qu'il a refusé une mission l'obligeant à un déplacement hebdomadaire à Paris ; que sur la période d'inactivité de M. V..., son employeur a proposé les services de celui-ci quatorze fois à des entreprises niortaises, sans succès, hors celle-évoquée ci-dessus, respectant ainsi son obligation ; que M. V... reproche à son employeur de ne pas lui avoir accordé de promotion depuis son recrutement alors que de nombreux collègues auraient obtenu des augmentations de salaire ; que cependant, le salaire de M. V... est l'un des plus élevés de l'agence de Niort, comparé à celui des salariés exerçant la même fonction avec une ancienneté comparable ; que la discrimination ne peut résulter que d'une différence injustifiée de salaire et non de l'absence d'augmentation d'un salarié par ailleurs le mieux payé de sa catégorie ; que le bureau affecté à M. V... ne peut constituer une discrimination alors que celui-ci n'a jamais manifesté le souhait d'en occuper un autre ; que M. V... fonde sa demande relative au harcèlement dont il se plaint sur les mêmes faits que ceux allégués pour la discrimination et que ceux-ci ne peuvent justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
ALORS, 1°), QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en relevant, d'une part, que le salarié, engagé initialement en tant que consultant senior, statut cadre, position 3.1. qualification 170, avait, par la suite été rétrogradé à la classification de chef de projet, statut cadre, position 2.3., qualification 150 et, d'autre part, que le chef de projet est d'un niveau supérieur à celui de consultant, même senior, la cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en s'abstenant de vérifier, après avoir constaté que les éléments présentés par le salarié, parmi lesquels figurait la stagnation de sa carrière, laissaient présumer l'existence d'une discrimination syndicale et que deux autres salariés placés dans une situation comparable à celle de M. V... avaient connu une évolution de carrière plus importante, si cette différence d'évolution de carrière était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5, dans sa version alors applicable, du code du travail ;
ALORS, 3°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en se bornant, après avoir constaté que le salarié n'avait fait l'objet d'aucune augmentation de salaire entre 2007 et 2017, à comparer les niveaux actuels de rémunération des salariés ayant une situation comparable à celle de M. V..., sans procéder à une comparaison de l'évolution des rémunérations dans le temps, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5, dans sa version alors applicable, du code du travail ;
ALORS, 4°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en s'abstenant de vérifier, après avoir constaté que les éléments présentés par le salarié, parmi lesquels figurait l'absence d'augmentation de salaire durant onze ans, laissaient présumer l'existence d'une discrimination syndicale et que deux autres salariés bénéficiaient d'une rémunération supérieure à celle de M. V..., si cette différence de rémunération était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5, dans sa version alors applicable, du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. V... de ses demandes au titre du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail le harcèlement moral d'un salarié se définit par des agissements répétés, ayant pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L. 1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; qu'en application de l'article L. 1154-1 du même code il incombe au salarié d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un tel harcèlement, éléments au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que l'article L. 1152-3 du code du travail ajoute que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissances des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 est nulle ; que M. V... invoque au soutien de cette demande les mêmes quatre éléments : absence d'augmentation de salaire, stagnation de carrière, absence de travail et manque de formation que concernant sa demande au titre de la discrimination syndicale ; qu'il estime également avoir été victime de harcèlement en raison de son isolement, de son absence d'évaluation et que l'ensemble de ces éléments a entraîné une dégradation de son état de santé ; que sur l'isolement relationnel : M. V... avance n'avoir reçu aucun mail adressé personnellement ou de conversation téléphonique au sujet de son inter-contrat entre avril 2015 et avril 2016 ; pour le projet interne « LAB RD13 1006 » sur lequel il a été affecté pour 7,25 jours, il n'a reçu que quatorze mails de la part de la collaboratrice en charge de ce projet interne entre le mois de mai 2016 et le mois d'août 2016 ; que de plus, alors que tous ses collègues de l'agence de Niort travaillent en open space ou dans des bureaux rassemblant trois à quatre personnes, M. V... s'est retrouvé seul dans un bureau comportant sept postes de travail ; que sur l'absence d'évaluation : lors de la mission pour le client Inter Mutuelles Assistance, l'employeur n'a effectué aucune évaluation intermédiaire alors que la mission a duré de juillet 2012 jusqu'à juin 2014, soit presque deux ans ; que cette absence d'évaluation s'est d'ailleurs poursuivie en 2016 lorsque M. V... a été affecté pour 13,75 jours au projet Sihm, puis pour 12 jours sur le projet Imagie ; que sur la dégradation de son état de santé : cette situation a entraîné un mal-être qui a conduit M. V... à consulter un psychologue depuis plusieurs années et à se voir prescrire des antidépresseurs ; que les éléments avancés par M. V... sont susceptibles de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; que la société B&amp;amp;amp;D apporte les éléments suivants : sur l'isolement relationnel, la société B&amp;amp;amp;D rappelle que M. V... a été en mission jusqu'en mars 2015 et n'a connu depuis 2009, année de son élection, que 24,75 jours d'inter-contrat ; que M. J..., directeur de l'agence de Niort atteste avoir eu de nombreux échanges entre avril 2015 et avril 2016, soit par mail, soit oralement sur des sujets aussi bien professionnels que de la vie courant étant précisé que l'agence de Niort compte peu de salariés et que les échanges sont essentiellement oraux ; que des collègues de Niort témoignent également de l'absence d'isolement de M. V... ; que les salariées du service ressources humaines attestent avoir eu des relations régulières avec M. V... ; qu'il en est de même de ceux qui ont eu à travailler avec M. V... sur des missions ; que ce même directeur d'agence atteste que M. V... ne se trouve pas dans un bureau isolé mais partage son bureau dans un open space ; que sur l'absence d'évaluation : la société B&amp;amp;amp;D renvoie aux règles d'évaluation suivantes : une fiche d'évaluation projet doit être établie pour toute mission de plus de quinze jours ouvrés ou deux évaluations par an pour des missions longues et les deux missions visées par M. V... sont d'une durée inférieure à quinze jours ouvrés ; que sur la dégradation de son état de santé : l'employeur relève qu'aucune indication n'est fournie sur les raisons des consultations psychologiques de M. V... et de leur lien éventuel avec sa situation au travail et que son salarié ne verse qu'une ordonnance datée de mai 2016, ce qui ne caractérise pas une véritable dégradation de son état de santé ; qu'il ressort de l'ensemble des éléments rapportés par la société B&amp;amp;amp;D que celle-ci fournit des éléments objectifs de nature à exclure tout harcèlement moral ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail sanctionne les manquements graves de ses obligations par l'employeur ; que la demande de M. V... est fondée sur les discriminations en raison de son activité syndicale et du harcèlement moral dont il aurait été l'objet de la part de Business &amp;amp;amp; decision qui l'emploie ; qu'il appartient au salarié de prouver des faits pouvant présumer d'une discrimination ou d'un harcèlement ; que M. V... se plaint d'avoir été privé de travail pendant quatorze mois, alors que l'employeur a l'obligation de fournir du travail à ses salariés ; que cependant, le métier exercé par M. V... l'expose à subir des périodes d'inactivité dites « inter-contrats » lorsque son employeur ne peut obtenir de mission auprès des clients ; que M. V..., pour des raisons familiales, ne veut intervenir en dehors de la région niortaise et qu'il a refusé une mission l'obligeant à un déplacement hebdomadaire à Paris ; que sur la période d'inactivité de M. V..., son employeur a proposé les services de celui-ci quatorze fois à des entreprises niortaises, sans succès, hors celle-évoquée ci-dessus, respectant ainsi son obligation ; que M. V... reproche à son employeur de ne pas lui avoir accordé de promotion depuis son recrutement, alors que de nombreux collègues auraient obtenu des augmentations de salaire ; que cependant, le salaire de M. V... est l'un des plus élevés de l'agence de Niort, comparé à celui des salariés exerçant la même fonction avec une ancienneté comparable ; que la discrimination ne peut résulter que d'une différence injustifiée de salaire et non de l'absence d'augmentation d'un salarié par ailleurs le mieux payé de sa catégorie ; que le bureau affecté à M. V... ne peut constituer une discrimination alors que celui-ci n'a jamais manifesté le souhait d'en occuper un autre ; que M. V... fonde sa demande relative au harcèlement dont il se plaint sur les mêmes faits que ceux allégués pour la discrimination et que ceux-ci ne peuvent justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
ALORS, 1°), QUE M. V... ayant notamment fondé sa demande au titre du harcèlement moral sur son absence d'augmentation de salaire ainsi que sur la stagnation de sa carrière, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation qui porte sur ces aspects du litige, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant rejeté sa demande au titre du harcèlement moral, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en relevant, d'une part, qu'au cours de la mission pour le client Inter mutuelles assistance qui a duré de juillet 2012 à juin 2014, soit près de deux ans, le salarié n'a bénéficié d'aucune évaluation intermédiaire et que cette absence d'évaluation s'est poursuivie en 2016 sur des missions de 13,75 jours et de 12 jours et, d'autre part, que les deux missions visées par M. V... sont d'une durée inférieure à quinze jours ouvrés, la cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 3°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un tel harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en écartant tout harcèlement après avoir constaté que M. V... produisait des éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement parmi lesquels son absence d'évaluation au cours de sa mission pour le client Inter mutuelles assistance qui a duré de juillet 2012 à juin 2014, soit près de deux ans et que deux évaluations par an devaient être effectuées pour les missions longues, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur justifiait, par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, cette absence d'évaluation pendant près de deux ans, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. V... de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et, en conséquence, de D'AVOIR débouté M. V... de ses demandes subséquentes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la résiliation judiciaire est justifiée en cas de manquement de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que les manquements doivent être suffisamment graves pour justifier la résiliation ; que la cour d'appel venant de rejeter toute discrimination syndicale et tout harcèlement moral, M. V... ne peut s'en prévaloir pour justifier de manquements graves de la société B&amp;amp;amp;D susceptibles de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que concernant l'absence de travail, cet élément a été discuté dans le cadre de la demande au titre du harcèlement et de la discrimination syndicale et la cour a retenu que l'employeur produisait des éléments objectifs expliquant d'une part que M. V... ne s'est pas retrouvé sans travail avant 2015 et d'autre part que la situation d'inter-contrat ne provient pas de la volonté délibérée de l'employeur de priver M. V... de tout emploi ; qu'en conséquence, la résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas prononcée ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail sanctionne les manquements graves de ses obligations par l'employeur ; que la demande de M. V... est fondée sur les discriminations en raison de son activité syndicale et du harcèlement moral dont il aurait été l'objet de la part de Business &amp;amp;amp; decision qui l'emploie ; qu'il appartient au salarié de prouver des faits pouvant présumer d'une discrimination ou d'un harcèlement ; que M. V... se plaint d'avoir été privé de travail pendant quatorze mois, alors que l'employeur a l'obligation de fournir du travail à ses salariés ; que cependant, le métier exercé par M. V... l'expose à subir des périodes d'inactivité dites « inter-contrats » lorsque son employeur ne peut obtenir de mission auprès des clients ; que M. V..., pour des raisons familiales, ne veut intervenir en dehors de la région niortaise et qu'il a refusé une mission l'obligeant à un déplacement hebdomadaire à Paris ; que sur la période d'inactivité de M. V..., son employeur a proposé les services de celui-ci quatorze fois à des entreprises niortaises, sans succès, hors celle-évoquée ci-dessus, respectant ainsi son obligation ; que M. V... reproche à son employeur de ne pas lui avoir accordé de promotion depuis son recrutement, alors que de nombreux collègues auraient obtenu des augmentations de salaire ; que cependant, le salaire de M. V... est l'un des plus élevés de l'agence de Niort, comparé à celui des salariés exerçant la même fonction avec une ancienneté comparable ; que la discrimination ne peut résulter que d'une différence injustifiée de salaire et non de l'absence d'augmentation d'un salarié par ailleurs le mieux payé de sa catégorie ; que le bureau affecté à M. V... ne peut constituer une discrimination alors que celui-ci n'a jamais manifesté le souhait d'en occuper un autre ; que M. V... fonde sa demande relative au harcèlement dont il se plaint sur les mêmes faits que ceux allégués pour la discrimination et que ceux-ci ne peuvent justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
ALORS QUE la cour d'appel a déduit le rejet des demandes formées au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail de l'absence de discrimination syndicale et de harcèlement moral ; que, par suite, la cassation à intervenir sur le premier ou le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure du rejet des demandes formées au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 3 500 euros au titre des heures supplémentaires et de 350 euros au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, le juge forme sa conviction sur la demande de paiement des heures de travail accomplies au vu des éléments fournis par le salarié pour étayer sa demande et de ceux produits par l'employeur pour y répondre, et après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que les heures supplémentaires ou complémentaires doivent avoir été accomplies à la demande de l'employeur ou du moins, avec son accord implicite ; qu'en application des articles L. 3171-1 et suivants et D. 3171-1 et suivants du code du travail lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe travaillent selon le même horaire collectif, l'employeur doit : fixer précisément les horaires, les afficher ; que l'horaire en question doit indiquer, en les distinguant, les temps de travail, les temps de pause, ainsi que les coupures en précisant les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail ; que dans le cas d'horaire collectif, aucun salarié ne peut être occupé en dehors dudit horaire collectif, sauf en cas d'utilisation urgente d'heures supplémentaires ou d'heures de dérogation permanente ; que lorsque les salariés ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail, l'employeur doit enregistrer leur durée quotidienne et hebdomadaire de travail ; que l'employeur doit également établir pour chaque salarié un récapitulatif mensuel concernant les heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, il est constant que la société B&amp;amp;amp;D a mis en place un horaire collectif et que celui-ci est bien affiché ; que M. V... qui revendique avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires produit aux débats des agendas et les fiches horaires des gardiennes de ses enfants ; que cependant, ces pièces, si elles étayent la demande du salarié, ont une force probatoire faible ; que néanmoins, la société B&amp;amp;amp;D pour combattre les éléments apportés par M. V..., n'apporte pas la démonstration qu'il existe en son sein un système permettant d'enregistrer la durée quotidienne et hebdomadaire des horaires de travail effectif de ses salariés ; que selon les explications de l'employeur, faute pour le salarié de le réclamer, aucune heure supplémentaire ne peut être retenue ; que de plus, la société B&amp;amp;amp;D par ses explications rejette la possibilité pour M. V... d'avoir effectué la moindre heure supplémentaire durant ses années de travail auprès d'elle ; qu'ainsi, la cour d'appel s'estime suffisamment informée, compte tenu des motifs précédents et des pièces communiquées pour limiter à 3 500 euros le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et à 350 euros les congés payés afférents ;
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en relevant, pour limiter la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires, que les pièces produites par le salarié si elles étayent sa demande, ont une force probatoire faible, tout en constatant que l'employeur n'apporte pas la démonstration qu'il existe au sein de l'entreprise un système permettant d'enregistrer la durée quotidienne et hebdomadaire des horaires effectif de ses salariés, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclarée irrecevable la demande de M. V... au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 supprime le principe de l'unité de l'instance ; qu'il n'est dès lors plus possible de présenter des demandes nouvelles en appel à compter du 1er août 2016 ; que M. V... ayant fait appel le 8 décembre 2016, il n'est pas recevable à solliciter une indemnité au titre du travail dissimulé ;
ALORS, 1°), QUE l'article 8 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, qui abroge l'article R. 1452-7 du code du travail, est applicable aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016 ; qu'en appréciant la recevabilité de la demande de M. V... au titre de l'indemnité pour travail dissimulé au regard de la date de l'appel et non de celle de la saisine de la juridiction prud'homale, qui était antérieure au 1er août 2016, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-7 du code du travail, applicable en la cause, et les articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 ;
ALORS, 2°) et subsidiairement, QUE les parties peuvent ajouter aux demandes et défenses soumises au premier juge toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; qu'en considérant comme irrecevable du fait de sa nouveauté la demande d'indemnité pour travail dissimulé, sans vérifier le lien qu'elle entretenait avec les précédentes demandes, notamment celle au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 566 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en la cause.