LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. D..., engagé le 7 juillet 2009 par la société ETME, devenue société DP conseils et participation (la société) a conclu le 9 mars 2012 une rupture conventionnelle de son contrat de travail, homologuée le 14 avril 2012 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 7 octobre 2013 de demandes au titre d'un harcèlement moral, de la nullité de la rupture de son contrat de travail, et pour solliciter diverses indemnités en raison des heures supplémentaires effectuées ;
Sur le premier et le deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, ci après-annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article L. 3111-2 du code du travail ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, dommages-intérêts pour non respect de la contrepartie obligatoire en repos, et indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que le salarié a le statut de cadre dirigeant dès lors, d'une part, qu'il occupe la fonction contractuelle de « directeur financier et ressources humaines », précision étant apportée que les fonctions seront exercées sous la responsabilité du président de la société et que le salarié participera, en collaboration avec la direction générale, à la mise en oeuvre de la politique administrative, ressource humaine et financière arrêtée par cette dernière, d'autre part, que sa rémunération (environ 55 000 euros par an en fixe) est une rémunération parmi les plus élevées, et enfin que le salarié a admis avoir une charge de travail très importante à laquelle il pouvait difficilement faire face ce qui impliquait, au regard de l'emploi effectivement exercé, une autonomie dans la prise de décision et dans l'organisation de son travail, qu'ainsi le salarié n'apporte pas la preuve de ce qu'il devait rendre compte au préalable ou n'avait aucune autonomie ;
Attendu, cependant que, selon le premier des textes susvisés, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ;
Qu'en se déterminant comme elle a fait, par des motifs inopérants relatifs à la charge de travail dont se plaignait le salarié, et sans répondre aux conclusions du salarié sur la réalité des fonctions qu'il exerçait et qui se cantonnaient, selon lui, depuis 2011, à des missions financières et comptables s'apparentant à des fonctions d'exécution, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement prud'homal jugeant que le salarié exerçait ses fonctions en qualité de cadre dirigeant et le déboutant de ses demandes au titre des heures supplémentaires, dommages-intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, et indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 26 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société DP conseils et participations aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. D... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. D...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. D... de sa demande tendant à voir condamner la société DP Conseils et Participations au paiement de la somme de 39.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi en raison d'un harcèlement moral ;
AUX MOTIFS PROPES QU'il est présenté une demande de dommages et intérêts sur le harcèlement moral lequel est également invoqué comme cause de la rupture conventionnelle du contrat de travail ; que l'existence de ce harcèlement moral sera examiné à titre liminaire en ce qu'il conditionne les autres demandes sur la rupture conventionnelle ; qu'en application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de la loi ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements indiqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, le salarié se prévaut d'une surcharge de travail l'ayant conduit à un épisode anxio dépressif majeur puis à un retrait progressif de ses fonctions principales, à son retour de travail en 2012, et la menace d'une rétrogradation ; qu'il est établi que le salarié a été en arrêt de travail à partir du 28 juin 2011, prolongé le 17 juillet 2011 pour état anxio-dépressif majeur (pièces n°2-1 et 2-2) ; que le salarié fait état d'un « burn-out » dans un mail du 19 août 2011 (pièce n°3) et demande que son rythme de travail soit « en cohérence avec son état » ; que le dossier médico-professionnel (pièce n°18-1) reprend ses déclarations et précise qu'il négocie une rupture conventionnelle ; que le Dr T... atteste (pièce n°29) que le salarié est suivi pour un état anxio-dépressif déclenché en juin 2011 ; que le médecin du travail a reconnu l'intéressé apte pour la reprise du travail le 8 février 2012, confirmé le 20 mars 2012 (pièces n°19 et 20) ; que par ailleurs, le salarié s'est plaint par mail du 29 septembre 2011 (pièce n°4) de la volonté de lui retirer la partie financière et l'analyse budgétaire, après l'arrivée en 12 septembre d'une nouvelle assistante pour les ressources humaines ; que le salarié indique le 4 octobre (pièce n°6) qu'il a été pris note de la proposition de s'occuper à plein temps de la comptabilité du groupe, les fonctions de ressources humaines étant confiées à une autre personne, de plus un futur contrôleur de gestion doit s'occuper de la finance et des analyses budgétaires ; qu'un nouvel arrêt de travail est intervenu le 24 janvier 2012 ; qu'enfin, un mail du 28 juin 2012, postérieur à la rupture conventionnelle, fait état de la part du supérieur hiérarchique d'une discussion au cours de laquelle il aurait été proposé au salarié un poste de chef comptable car « nous n'étions pas satisfait de ton travail » ; que l'analyse de l'ensemble de ces éléments ne fait pas présumer l'existence d'un harcèlement moral dès lors qu'un « burn out » allégué et non médicalement constaté, les médecins reprenant le terme d'état anxio-dépressif sans indiquer s'il est ou non en relation avec les conditions de travail, ne fait pas présumer, ipso facto, un harcèlement moral ; que par ailleurs, l'employeur a tenu compte des doléances du salarié en allégeant sa charge de travail pour lui permettre de se consacrer à l'aspect comptable de sa fonction de cadre ; qu'enfin, le mail du 28 juin 2012 ne constitue pas une menace de rétrogradation dès lors que la discussion est intervenue à une date non précisée, que ce rappel est postérieur à la date de rupture conventionnelle, rupture que le salarié demandait lui-même, en mars 2012, pour pouvoir quitter l'entreprise (pièce n°22) ; que de plus, ce mail précise que la proposition intervient dans le cadre de la remise en cause de la qualité du travail fourni ; qu'en conséquence, en l'absence d'un harcèlement moral établi, la demande de dommages et intérêts sera rejetée et le jugement confirmé ;
ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE sur la demande tendant à dire que M. D... J... a été victime d'actes de harcèlement moral au sein de la société DP Conseils et Participations ayant eu un fort impact sur son état de santé ; que les pièces versées au débat par le demandeur ne permettent pas d'identifier une quelconque situation de harcèlement moral ; qu'en conséquence, le conseil déboute M. D... J... de sa demande de dire qu'il aurait été victime de harcèlement moral ; que sur la demande tendant à déclarer nulle la rupture conventionnelle signée entre la société DP Conseils et Participations et M. D... J... le 24 mars 2012 et produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que l'article L. 1237-14 du code du travail dispose que : « Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention » ; que la saisine du conseil des prud'hommes est intervenue plus de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention ; que le conseil n'a pas relevé de harcèlement moral ou de faits ayant pu vicier le consentement de M. D... J... ; qu'en conséquence, déboute M. D... J... de sa demande de rendre nulle la rupture conventionnelle ; que sur les demandes tendant à condamner la société DP Conseils et Participations à verser à M. D... J... les sommes suivantes : 100.000,00 € nets de dommages-intérêts pour harcèlement moral et rupture abusive du contrat de travail, 13.752,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1.375,20 € au titre des congés payés afférents ; que de ce qui précède, en l'occurrence l'absence de situation de harcèlement moral, l'absence de nullité de la rupture conventionnelle, qu'en conséquence, déboute M. D... J... de ses demandes de dommages et intérêts, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents ;
1°) ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral, qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et que lorsque le salarié établit la matérialité des faits constituant selon lui un harcèlement, il appartient aux juges d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en constatant que le salarié avait été en arrêt de travail à partir du 28 juin 2011, prolongé le 17 juillet 2011, pour état anxio dépressif majeur (pièces n°2-1 et 2-2), que le salarié faisait état d'un « burn-out » dans un mail du 19 août 2011 (pièce n°3) et demandait que son rythme de travail soit « en cohérence avec son état », que le dossier médicoprofessionnel (pièce n°18-1) reprenait ses déclarations et précisait qu'il négocie une rupture conventionnelle et que le Dr T... attestait (pièce n°29) que le salarié était suivi pour un état anxio dépressif déclenché en juin 2011, - ce dont il résultait que M. D... produisait des éléments faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral -, et en décidant néanmoins que le salarié ne présentait pas des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail et l'article L.1154-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
2°) ALORS QUE constitue un fait permettant de présumer l'existence du harcèlement moral, l'arrêt de travail pour état anxio dépressif, le certificat médical ou l'attestation d'un médecin faisant état d'un état anxio dépressif ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail et l'article L.1154-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
3°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause et notamment les attestations des médecins régulièrement versées aux débats ; que dans son attestation du 29 août 2014 (cf. pièce n°29, production), le docteur T... précisait qu'il suivait M. D... pour un état anxio dépressif déclenché en juin 2011, ayant nécessité et nécessitant toujours un traitement médical, un suivi, et un arrêt de travail de six semaines consécutif « très probablement à un harcèlement sur le lieu de travail »; qu'en affirmant que : « L'analyse de l'ensemble de ces éléments ne fait pas présumer l'existence d'un harcèlement moral dès lors qu'un « burn out » allégué et non médicalement constaté, les médecins reprenant le terme d'état anxio dépressif sans indiquer s'il est ou non en relation avec les conditions de travail, ne fait pas présumer, ipso facto, un harcèlement moral », la cour d'appel a dénaturé cette attestation/ certificat médical en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
4) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées (cf. p. 5, production), M. D... faisait valoir que le 24 janvier 2012 il avait été placé en arrêt maladie pour état anxio depressif, compte tenu du fait que la veille, M. C... l'avait informé par mail de ce qu'il demandait à M. B..., expert-comptable, de gérer la comptabilité de DP CP pour l'année 2012, lui retirant ainsi l'accès aux comptes de DP CP sur internet et que M. W..., en présence de l'exposant et dans le bureau de M. C..., dans la même journée du 23 janvier 2012, l'avait informé qu'il allait pouvoir « dès maintenant chercher un nouveau travail s'[il] voulait garder [son] titre de directeur Financier et RH car un nouveau directeur financier arrivait dans les mois à venir » ; qu'en jugeant que M. D... ne produisait pas d'éléments faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral, sans avoir répondu à ces chefs pertinent des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QU'en application des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits constituant selon lui un harcèlement, il appartient aux juges d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en constatant que l'employeur avait tenu compte des doléances du salarié en allégeant sa charge de travail pour lui permettre de se consacrer à l'aspect comptable de sa fonction de cadre, - ce dont il résultait que l'employeur reconnaissait l'existence d'une charge de travail excessive et d'un retrait unilatéral d'une partie des missions financières, budgétaires et de RH de M. D... , - et en décidant néanmoins que cet élément ne constituait pas un fait faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 1152-1 du code du travail et l'article L.1154-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
6°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause et notamment les courriels régulièrement versées aux débats ; que dans son courriel du 28 juin 2012 (cf. pièce n°15, production) M. C... précisait à M. D... que : « Comme nous en avions discuté lorsque nous nous étions vus dans notre bureau avec O... lorsque nous t'avons proposé la fonction de chef comptable, nous n'étions pas satisfait de ton travail » et faisait référence à un entretien du 23 janvier 2012 aux termes duquel M. W... avait également indiqué à M. D... qu'il allait pourvoir chercher un nouvel travail s'il voulait garder son titre de directeur financier RH ; que cet entretien avait nécessairement eu lieu avant la rupture conventionnelle du contrat de travail signé le 9 mars 2012 dès lors que l'employeur avait proposé au salarié une modification de son contrat de travail voire une rétrogradation, qui ne pouvait avoir lieu que si le contrat de travail était toujours en cours ; qu'en affirmant que le courriel du 28 juin 2012 ne constituait pas une menace de rétrogradation « dès lors que la discussion est intervenue à une date non précisée, que ce rappel est postérieure à la date de rupture conventionnelle », la cour d'appel a dénaturé ce courriel en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
7°) ALORS QU'en constatant que le courriel du 28 juin 2012 faisait état d'une proposition de modification du contrat de travail « intervenant dans le cadre de la remise en cause de la qualité du travail fourni », ce dont il résultait que la proposition de modification du contrat visant à limiter les fonctions de M. D..., directeur financier et ressources humaines, à celles d'un chef comptable, sans solliciter son accord, s'analysait nécessairement en une menace de rétrogradation, et en décidant le contraire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail et l'article L.1154-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
8°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 12, à 16, 20 à 23, productions) M. D... faisait valoir qu'il avait subi un harcèlement moral prenant la forme, d'une part, d'une surcharge de travail l'ayant conduit à être arrêté pour un état anxio dépressif majeur et, d'autre part, d'un retrait progressif de ses fonctions principales, à son retour d'arrêt de travail en 2012, qu'engagé en qualité de directeur financier et ressources humaines par la société Etme Investissements, le 7 juillet 2009, il n'était pas en charge de la gestion des ressources humaines et de la comptabilité de tout le groupe, composé a minima de 6 sociétés, et que cette gestion lui avait ensuite été confiée ainsi qu'il le précisait dans son courriel du 29 septembre 2011, que lorsqu'il avait demandé à ce que son emploi du temps soit allégé et qu'il bénéficie d'une assistance dans ses missions de ressources humaines, administratives et comptables par le recrutement d'une assistante, son employeur l'avait purement et simplement évincé de ses fonctions principales aux ressources humaines en engageant Mme G..., placée sous l'autorité de M. W... et enfin, que son employeur avait unilatéralement décidé, lors d'un entretien informel du 29 septembre 2011, de lui retirer toute la partie financière de ses missions et l'analyse budgétaire en l'informant qu'il s'occuperait désormais à temps plein des comptabilité du groupe Accedia, les autres tâches étant réparties sur « S... pour les RH et le futur contrôleur de gestion pour la finances et les analyses budgétaires » ; qu'en jugeant que M. D... n'apportait pas d'éléments de fait faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral sans avoir répondu à ces chefs pertinents de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. D... de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de la rupture conventionnelle comme résultant d'un harcèlement moral et à obtenir la condamnation de la société DP Conseils et Participations au paiement des sommes de 28.000 euros à titre d'indemnité pour nullité de la rupture avec intérêts à compter de l'arrêt à intervenir, 13.752 euros à titre d'indemnité de préavis et 1.375,20 € à titre de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS PROPES QU'en l'absence de harcèlement moral et alors qu'aucun autre vice du consentement n'est allégué, la demande de nullité de la rupture conventionnelle, comme le moyen relatif à la prescription de cette demande, deviennent sans objet ;
ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE le conseil n'a pas relevé de harcèlement moral ou de faits ayant pu vicier le consentement de M. D... J... ; qu'en conséquence, déboute M. D... J... de sa demande de rendre nulle la rupture conventionnelle ; que sur les demandes tendant à condamner la société DP Conseils et Participations à verser à M. D... J... les sommes suivantes : 100.000,00 € nets de dommages-intérêts pour harcèlement moral et rupture abusive du contrat de travail, 13.752,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1.375,20 € au titre des congés payés afférents ; que de ce qui précède, en l'occurrence l'absence de situation de harcèlement moral, l'absence de nullité de la rupture conventionnelle, qu'en conséquence, déboute M. D... J... de ses demandes de dommages et intérêts, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur une des branches du premier moyen devra entraîner, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation des chefs de dispositif de l'arrêt ayant débouté M. D... de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de la rupture conventionnelle comme résultant d'un harcèlement moral et à obtenir la condamnation de la société DP Conseils et Participations au paiement des sommes de 28.000 euros à titre d'indemnité pour nullité de la rupture avec intérêts à compter de l'arrêt à intervenir, 13.752 euros à titre d'indemnité de préavis et 1.375,20 € à titre de congés payés afférents.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. D... de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de la société DP Conseils et Participations à lui verser les sommes de 79.213,42 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, 7.921,34 à titre de congés payés y afférents, avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes le 7 octobre 2013, 17.650 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, 40.195,67 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimilé, outre les intérêts à compter de l'arrêt ;
AUX MOTIFS PROPES QUE le salarié demande paiement d'un rappel d'heures supplémentaires en arguant qu'il n'avait pas le statut de cadre dirigeant ; que l'article L. 3111-2 du code du travail dispose que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titre II et III soit la durée du travail, la répartition et l'aménagement des horaires ainsi que les repos et les jours fériés ; que ce même texte précise que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilité dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'il appartient de rechercher la fonction réellement occupée au regard des trois critères légaux, sans être lié par la classification des emplois prévue à la convention collective applicable ; qu'en l'espèce, le contrat de travail daté du 7 juillet 2009 décrit les missions du salarié comme « directeur financier et ressources humaines » ; qu'il est ajouté que les fonctions seront exercées sous la responsabilité du président de la société et que le salarié participera, en collaboration avec la direction générale, à la mise en oeuvre de la politique administrative, ressource humaine et financière arrêtée par cette dernière ; que la rémunération comprend une partie fixe de 55. 000 euros par an soit 4. 583 euros brut par mois et une prime de 5. 000€ dite prime sur objectif faisant l'objet d'une lettre de mission ou d'un avenant spécifique ; que le contrat a été conclu avec la société ETME (européenne de technologie mécanique et électrotechnique) puis le contrat a été transféré à la société DP conseils et participations, holding du groupe Accedia incluant notamment les sociétés ETME, SEPTAM et CER ; que l'employeur démontre que le salarié avait deux supérieurs hiérarchiques, MM C... et W..., qu'il a participé aux comités de direction d'ETME en 2011 (pièces n°4 à 15) et qu'il avait délégation de pouvoir de la société SEPTAM (pièce n°16) pour le fonctionnement de compte, les opérations de marché et les opérations de financement et d'émission de tous engagements spécifiés comme les avances et crédits, une délégation des sociétés ETME et ETME investissements pour le fonctionnement des comptes, pour la société DP Conseil et Participations ainsi que pour une SCI ; que le relevé des frais généraux (pièce n°18) concernant les cadres des sociétés du groupe montre que sa rémunération annuelle était parmi la plus élevée, sur 20 personnes, seules 6 avaient une rémunération supérieure ; que dans son profil (pièce n°23), le salarié se présente comme ayant acquis une vision globale de la politique qu'une entreprise doit mener pour atteindre ses objectifs ; que par ailleurs, le salarié a admis avoir une charge de travail très importante (pièce n°3) à laquelle il pouvait difficilement faire face, ce qui impliquait, au regard de l'emploi effectivement exercé, une autonomie dans la prise de décision et dans l'organisation de son travail ; qu'enfin, le salarié n'apporte pas la preuve de ce qu'il devait rendre compte au préalable ou n'avait aucune autonomie, le seul fait de se voir retenir en février et mars 2010 des rémunérations pour absences exceptionnelles ou le retrait, en mai 2011, d'un jour de congés payés au titre de la journée de solidarité n'étant pas suffisants pour exclure le statut de cadre dirigeant ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient d'en déduire que le salarié avait le statut de cadre dirigeant et qu'il ne peut obtenir le paiement d'heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour l'absence de contrepartie obligatoire en repos ni d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE l'article L.3111-2 du code du travail dispose que : « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; que les pièces produites au conseil de céans, notamment le contrat de travail, la participation aux comités de direction, le niveau de rémunération, sont de nature à considérer que M. D... J... disposait effectivement du statut de cadre dirigeant ; que le statut de cadre dirigeant n'est pas soumis aux dispositions des titres I et II du code du travail stipulés à l'article L. 3111-2 du code précité ; qu'en conséquence, déboute M. D... J... de ses demandes au titre du décompte de la durée du temps de travail et ainsi de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé ;
1°) ALORS QUE pour avoir la qualité de cadre dirigeant et être exclu de la législation sur la durée du travail un cadre doit jouir d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, prendre des décisions de manière autonome et percevoir une rémunération parmi les plus élevées de son entreprise ou de son établissement ; qu'en jugeant que M. D... était un cadre dirigeant, aux seuls motifs qu'il avait admis avoir une charge de travail très importante à laquelle il pouvait difficilement faire face, « ce qui impliquait au regard de l'emploi effectivement exercé, une autonomie dans la prise de décision et l'organisation de son travail », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3112-2 du code du travail ;
2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. 29 à 36, production), M. D... faisait valoir que les missions conférées dans son contrat de travail n'étaient pas celles d'un cadre dirigeant puisqu'il était précisé que M. D... « participera, en collaboration avec la direction générale, à la mise en oeuvre de la politique administrative, ressource humaine et financière arrêtée par cette dernière » et qu'il devait, à ce titre, « relayer les instructions de la direction générale auprès de son équipe » ;
que sa classification conventionnelle relevait de la catégorie cadre avec un coefficient hiérarchique de niveau IX échelon 1 selon la convention collective du commerce de gros, ce qui correspondait à un cadre autonome mais non à un cadre dirigeant , que sur le formulaire de rupture conventionnelle l'employeur avait coché la case « autre cadre » et non celle de « cadre dirigeant », qu'il n'avait participé qu'à deux comités de direction ce qui ne permettait pas d'en déduire sa qualité de cadre dirigeant dès lors que M. H..., son remplaçant, n'avait pas le statut de cadre dirigeant et assistait également aux réunions du comité de direction, qu'il n'avait ni le pouvoir d'embaucher ni celui de licencier, ni même celui de représenter la société DP Conseil et Participation en justice, que son absence d'autonomie était d'autant plus évidente dès lors qu'en septembre 2011, il s'était vu retirer ses fonctions principales notamment en matière de ressources humaines et que, concernant ses misions financières et comptables, elles se cantonnaient à des missions d'exécution ; qu'en affirmant que le salarié avait le statut de cadre dirigeant sans avoir répondu à ces chefs pertinents de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. 29 à 36, production), M. D... faisait valoir que l'appréciation du niveau de rémunération du salarié qualifié de cadre dirigeant se faisait au niveau de son entreprise ou de l'établissement, de sorte que le niveau d'appréciation de sa rémunération devait se faire par rapport à la société DP Conseil et Participation, dont il était le salarié, et non par rapport à l'ensemble des cadres du groupe Accedia, que s'agissant de la société DP Conseil et Participation, l'autre seul salarié était M. C..., président de la société, qui percevait un salaire annuel de 104.000 euros bruts, que la société DP Conseil et Participation refusait de communiquer ses relevés de frais généraux qui auraient permis de connaître la rémunération exacte de M. C... et que pour les frais généraux sur l'année 2011 et 2012 des sociétés Capital Accedia, SAS Septam, SAS Etme et SAS Cera, il apparaissait que les rémunérations des dirigeants était supérieures de plus de 15.000 euros bruts à celle de M. D... ; qu'en affirmant que la rémunération annuelle de M. D... était parmi la plus élevée du groupe, sans avoir répondu sur ce point à ces chefs pertinents de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ALORS QUE pour avoir la qualité de cadre dirigeant et être exclu de la législation sur la durée du travail un cadre doit jouir d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, prendre des décisions de manière autonome et percevoir une rémunération parmi les plus élevées de son entreprise ou de son établissement ; qu'en se fondant sur le profil du salarié sur internet pour en déduire qu'il avait la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif inopérant, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3112-2 du code du travail.