LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé pour des contrats à durée déterminée successifs en qualité d'agent de sécurité par la société GIP, qui l'a affecté sur le site de la société Airbus à Toulouse, le terme du dernier contrat ayant été fixé au 31 janvier 2007 ; que la société Prosegur sécurité humaine, devenue titulaire de ce marché de sécurité à compter du 1er février 2007, a engagé M. X... le même jour en qualité d'agent de sécurité de niveau 3, échelon 2, coefficient 140 de la classification des emplois de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité ; que réclamant le paiement d'heures supplémentaires et dénonçant une inégalité de traitement, non seulement par rapport aux salariés titulaires de contrats à durée indéterminée, dont les conditions de rémunération antérieures avaient été maintenues, mais aussi par rapport à M. Y..., sous contrat à durée déterminée, mais dont le coefficient 190 avait également été maintenu, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant fait ressortir que la demande du salarié était étayée, la cour d'appel, après avoir apprécié l'ensemble des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a souverainement évalué l'importance des heures supplémentaires et fixé en conséquence les créances salariales s'y rapportant ; que le moyen, qui critique en sa troisième branche un motif surabondant, n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire sur le fondement du principe d'égalité de traitement, l'arrêt retient que le salarié prétend de façon factuellement très précise être dans une situation professionnelle exactement identique à celle de M. Y..., que la cour constate que non seulement l'employeur n'a jamais déposé aux débats les justificatifs de la situation exacte de M. Y..., mais qu'en outre, et surtout, elle ne fournit aucune explication sur la situation de ce salarié ;

Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté qu'elle était saisie par le salarié d'une demande avant dire droit de production forcée du contrat de travail de M. Y... et du registre du personnel qui avait été rejetée par les premiers juges, et alors que le salarié indiquait dans ses conclusions oralement soutenues qu'il faisait dépendre le succès de ses prétentions de cette production, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que M. X... doit bénéficier, à effet au 1er février 1990, du niveau 4, échelon 3, coefficient 190 de la convention collective des entreprises de sécurité, condamne la société Prosegur sécurité humaine au paiement des sommes de 42 497,76 euros à titre de rappel de salaire pour la période de 2007 à 2015, 3 974,55 euros à titre de complément d'heures supplémentaires, d'heures de dimanches et de nuit et 2 000,00 euros à titre de dommages et intérêts, l'arrêt rendu le 13 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Prosegur sécurité humaine

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Prosegur sécurité humaine à payer à m. X... la somme de 3 974,55 euros brut à titre de complément d'heures supplémentaires, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 14 591,86 euros, outre 1 459,19 euros au titre des congés payés y afférents en paiement des heures supplémentaires dues pour la période de 2007 à 2009 suite à l'invalidation de l'accord du 11 octobre 2005 et de son avenant du 19 décembre 2008, d'AVOIR dit que les sommes dues au titre des créances salariales portaient intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, soit le 6 janvier 2012, et que les sommes dues au titre des dommages et intérêts portaient intérêts au taux légal à compter de la décision qui les a fixées, d'AVOIR condamné la société Prosegur sécurité humaine à payer à M. X... la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et de l'appel ;

AUX MOTIFS QUE « 1) Sur le décompte du temps de travail et les heures supplémentaires :

a : période antérieure au 1er janvier 2010 :

Selon l'article L 3122-2 du code du travail, un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche, peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année.

Selon l'article L 3122-4 du même code, lorsqu'un tel accord est conclu, constituent des heures supplémentaires selon le cadre retenu, les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite inférieure fixée par l'accord.

Pour cette période, au sein de la SARL Prosegur sécurité humaine, un accord collectif du 11 octobre 2005 et un avenant du 19 décembre 2008, ont institué un mécanisme de décompte des heures supplémentaires à partir d'un cadre annuel, pour les heures effectuées au-delà de 1 607 heures, ainsi qu'un cadre mensuel avec un seul théorique de 151,67 heures travaillées après déduction, le cas échéant, des heures non travaillées en deçà de cette durée sur les mois précédents.

Par arrêt du 28 janvier 2014, la cour de Cassation a confirmé l'invalidation de ce système au motif qu'il contrevenait à l'article L 3122-4 du code du travail, la dérogation conventionnelle régissant le décompte des heures supplémentaires ne pouvant être opérée qu'à partir des deux seuils de 1 607 heures annuelles ou de la moyenne de 35 heures calculées sur la période de référence retenue par l'accord.

Prosegur admet expressément l'illicéité du mécanisme de décompte du temps de travail pour cette période.

Le mécanisme même du décompte du temps de travail pour cette période n'est donc pas valide.

M. X... dépose aux débats des plannings précis dans lesquels il détaille, pour chaque semaine de la période en question, ses heures de travail, et le nombre d'heures supplémentaires réalisées.

Il n'y a pas de litige sur les horaires de travail du salarié que Prosegur ne consteste pas.

La difficulté provient du fait que les heures de travail n'ont pas été payées comme elles auraient du l'être suite à l'invalidation de l'accord du 11 octobre 2005 et de son avenant du 19 décembre 2008.

Ces heures supplémentaires devaient être payées selon le mécanisme légal de décompte, ce qui n'a pas été le cas.

Prosegur l'admet implicitement en établissant un tableau, indiscuté, qui récapitule les sommes pouvant être dues :

- 2 007 : 4 470,61 €, outre 447,06 au titre des congés payés y afférents,

- 2008 : 4 585,98 €, outre 458,60 € au titre des congés payés y afférents,

- 2009 : 5 535,27 €, outre 553,53 € au titre des congés payés y afférents.

Soit un total de 14 591,86 €, outre 1 459,19 € au titre des congés payés y afférents.

Cette somme, qui correspond au calcul légal qui aurait dû être mis en oeuvre, sera par conséquent allouée à M. X... » ;

1°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment sérieux et précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour estimer une telle preuve rapportée, la cour d'appel s'est fondée sur un simple tableau établi unilatéralement par le salarié faisant mention d'une durée de travail hebdomadaire sur chaque semaine de l'année, sans qu'aucun élément extérieur ne vienne le corroborer ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui s'est déterminée en considération d'un élément ne présentant pas les caractères de sérieux et de précision nécessaires pour être de nature à étayer une demande d'heures supplémentaires, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 29 et 30), oralement reprises (cf. arrêt p. 4, §3), la société Prosegur sécurité humaine faisait valoir que la circonstance que le salarié ait sollicité la communication des plannings établis par l'employeur sur la période litigieuse ôtait toute crédibilité au tableau élaboré par ses soins, celle-ci faisant apparaitre que ledit tableau avait été établi sans le soutien du moindre élément ; qu'en se fondant sur ce tableau pour admettre que le salarié avait suffisamment étayé sa demande d'heures supplémentaires, sans répondre au moyen des conclusions de l'employeur pris de l'absence de fiabilité de celui-ci, en l'état d'une demande du salarié de se faire communiquer les plannings correspondants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code du procédure civile.

3°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions de l'employeur ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 30), oralement reprises (cf. arrêt p. 4, §3), l'employeur contestait, à titre principal, la durée hebdomadaire de travail invoquée par le salarié dans le tableau établi par ses soins et proposait subsidiairement, si les chiffrages fournis par le salarié étaient admis, des sommes minorées à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires non payées ; qu'en affirmant que les horaires de travail du salarié allégués par celui-ci n'étaient pas contestés par l'employeur et que ce dernier reconnaissait, en fournissant ses calculs, que les heures supplémentaires n'avaient été payées selon le mécanisme légal, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE l'aveu exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques ; qu'en opposant à l'employeur, dès lors qu'il fournissait aux débats, à titre subsidiaire, une proposition de calculs des sommes éventuellement dues au salarié (v.

concl. de l'employeur p. 30), une reconnaissance implicite de sa part du non-paiement des heures supplémentaires correspondantes, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé une volonté claire et non équivoque de l'employeur d'admettre l'existence d'une créance d'heures supplémentaires au profit du salarié, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1354 et 1356 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. X... devait bénéficier, à effet du 1er février 1990, du niveau 4, échelon 3, coefficient 190, de la Convention Collective des entreprises de sécurité, d'AVOIR condamné la société Prosegur sécurité humaine à lui payer les sommes de 42 497,76 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de 2007 à 2015, de 3 974,55 euros bruts à titre de complément d'heures supplémentaires, d'heures de dimanches et de nuit, pour cette même période et de 2 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour manquement au principe « à travail égal, salaire égal », d'AVOIR dit que les sommes dues au titre des créances salariales portaient intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, soit le 6 janvier 2012, et que les sommes dues au titre des dommages et intérêts portaient intérêts au taux légal à compter de la décision qui les a fixées, d'AVOIR condamné la société Prosegur sécurité humaine à payer à Segura la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la société Prosegur sécurité humaine aux dépens de première instance et de l'appel ;

AUX MOTIFS QUE « 2) Sur l'application du principe « à travail égal, salaire égal »:

L'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés dès lors qu'ils sont placés dans une situation identique.

Lorsqu'un salarié invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement, il lui appartient de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une telle inégalité.

Il incombe alors à l'employeur d'établir que la disparité de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l'espèce, il est constant que M. X... est affecté sur le site AIRBUS où il exerce des fonctions exactement identiques à celles exercées par les anciens salariés de la société GIP dont le contrat de travail a été transféré à Prosegur : contrôle des véhicules, des badges et autorisations, création de badges pour les visiteurs et rondes de surveillance.

Il explique également, de façon constante depuis la première instance, exercer la même activité que son collègue M. Y..., qui avait été également employé par la société GIP sous contrat de travail à durée déterminée, qui n'a pas bénéficié du transfert de son contrat de travail, et qui a signé avec Prosegur un nouveau contrat de travail au coefficient 190.

Il prétend de façon factuellement très précise être dans une situation professionnelle exactement identique à celle de M. Y....

La Cour constate que non seulement Prosegur n'a jamais déposé aux débats les justificatifs de la situation exacte de M. Y..., mais en outre et surtout, elle ne fournit strictement aucune explication sur la situation de ce salarié et ne dénie même pas les éléments avancés par l'appelant.

Des explications sur ce point étaient pourtant d'autant plus nécessaires que Prosegur ne peut se retrancher, pour la situation de M. Y..., derrière l'argument selon lequel elle aurait été victime d'une manoeuvre frauduleuse de la part de la société GIP qui aurait surclassé les salariés qui bénéficiaient du transfert de leur contrat de travail, du fait que M. Y... n'en faisait pas partie et qu'il n'a pas bénéficié du mécanisme frauduleux allégué.

Prosegur n'explique pas pour quelle raison M. Y... a été embauché au coefficient 190.

Il y a lieu par conséquent, sur ces seuls éléments, et conformément aux règles de preuve énoncées ci-dessus, de constater que M. X... invoque avec précision une différence de traitement entre lui et M. Y... et que, face à ces éléments, l'employeur reste taisant, de sorte que l'existence de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » est avérée, sans qu'il ne soit besoin d'ordonner la production de documents.

Par conséquent, le jugement sera infirmé et il sera alloué à ce titre à M. X... le rappel de salaires qu'il a très précisément calculé dans ses conclusions, et qui n'est pas contesté, sur la base du différentiel entre le coefficient 140 et le coefficient 190, soit 42 497,76€ pour la période de son embauche jusqu'au 31 décembre 2015.

Il est également en droit de prétendre à un nouveau calcul des heures supplémentaires, réalisées, des heures de dimanche et des heures de nuit, soit 3 974,55 €.

Enfin, une somme de 2 000 € lui sera allouée en réparation du préjudice spécifique, distinct du rappel de salaire, créé par l'atteinte au principe « à travail égal, salaire égal ».

(…) Enfin, l'équité permet d'allouer à l'appelant la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile » ;

1°) ALORS QUE le salarié doit établir, autrement que par ses seules allégations, l'existence d'une disparité de traitement par rapport aux autres salariés placés dans une situation identique à la sienne et ce n'est qu'une fois cette preuve rapportée que l'employeur doit démontrer que cette disparité de traitement est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, pour admettre une inégalité de traitement au détriment du salarié, la cour d'appel s'est bornée à constater que le salarié alléguait avec précision une différence de traitement entre lui et M. Y... et que ses explications n'étaient pas contestées par l'employeur qui ne fournissait ni justificatif, ni explication sur la situation exacte de ce dernier salarié ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;

2°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel (cf. page 11), oralement soutenues (cf. arrêt p. 4, §3), l'employeur faisait valoir qu'en dehors des salariés transférés, tous les salariés occupant les mêmes fonctions que M. X..., soit agent de sécurité dans la filière de surveillance, relevaient conformément à la classification conventionnelle de branche des emplois applicable, du même niveau de coefficient et percevait le même salaire que l'intéressé, aucun ne relevant du coefficient 190 ; qu'en affirmant que les allégations du salarié quant à son identité de situation avec M. Y..., salarié non concerné par le transfert et prétendument embauché au coefficient 190, n'étaient pas contestées par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge est tenu de respecter les termes du litige tels qu'ils ressortent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié prétendait bénéficier d'une rémunération et d'un niveau de classification moindres que ceux des autres agents de sécurité dont le contrat avait été transféré et s'il invoquait le cas de M. Y..., il subordonnait lui-même la preuve de la rupture d'égalité avec ce salarié à une demande de communication du contrat de travail de ce salarié et du registre du personnel ; qu'en retenant un périmètre d'appréciation limité au seul M. Y..., tout en rejetant la demande de communication des éléments sollicités par le salarié lui-même, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code du procédure civile.

4°) ALORS en tout de cause QU'une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » ne peut être caractérisée que lorsque le salarié a subi un traitement défavorable par rapport à une pluralité de salariés ; qu'en admettant une disparité de traitement au préjudice du salarié, sur la base d'une comparaison entre l'intéressé et un seul de ses collègues, M. Y..., la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble le principe d'égalité de traitement.