LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er mars 2016), que M. Y... a été engagé à compter du 2 octobre 2010 en qualité de boucher préparateur par la société Boucherie Taine ; qu'après avoir pris acte de la rupture, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de fait et de preuve produits devant eux au terme de laquelle ils ont évalué le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié et fixé le montant du rappel de salaire dû à ce titre ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que le salarié, qui effectuait un temps complet ainsi que des heures supplémentaires était rémunéré officiellement sur un temps partiel, et que s'agissant d'une petite structure, l'employeur avait nécessairement connaissance du nombre d'heures qu'il faisait effectuer par le salarié, la cour d'appel a caractérisé l'intention de dissimulation ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de grief non fondé de manque de base légale le moyen, privé de portée en sa première branche par le rejet des deux premiers moyens, ne tend qu'à contester l'appréciation, par la cour d'appel, des éléments de faits dont elle a pu déduire que les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ;
Et attendu que le rejet du quatrième moyen rend sans portée le cinquième moyen ;
Sur le sixième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel a caractérisé l'existence du préjudice lié à l'absence de visite médicale d'embauche dont elle a souverainement apprécié le montant par l'évaluation qu'elle en a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Boucherie Taine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Boucherie Taine et la condamne à payer à M. Y..., la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Boucherie Taine
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société BOUCHERIE TAINE à payer à Monsieur Y... la somme de 23 928,52 euros à titre de rappel de salaires, ainsi qu'à 2 392,35 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de Monsieur Y..., daté du 2 octobre 2010, indique que la durée de travail prévue était de 169 heures par mois pour une rémunération brut de 2 734,08 euros. Les bulletins de paie versés au dossier établissent que le salarié a travaillé dans ces conditions jusqu'à la fin du mois de mai 2011. Ils font apparaître qu'à compter du mois de juin 2011, Monsieur Y... a perçu une rémunération de 1 414,25 euros correspondant à une durée de travail de 73,84 heures par mois ; le salarié produit un décompte d'heures rendant vraisemblables ses allégations selon lesquelles il aurait continué à travailler à temps plein. Par ailleurs une cliente, Madame Z..., atteste que le salarié la livrait régulièrement à la fermeture de la boutique soit après 20h30. Bien que peu circonstanciée, cette attestation permet d'étayer la demande de Monsieur Y... ; l'employeur un avenant non signé par le salarié aux termes duquel les parties auraient « d'un commun accord » convenu que le salarié travaillerait à temps partiel à compter du 1er juin 2011. Il produit des attestations de ses beaux-fils aux termes desquelles le salarié souhaitait travailler à temps partiel afin de pouvoir prendre un deuxième emploi plus rémunérateur. Cependant, l'employeur ne produit aucun élément objectif permettant d'établir une volonté claire et non équivoque du salarié de travailler à temps partiel : pas de demande écrite du salarié, aucune attestation de clients indiquant qu'il ne travaillait que le matin, pas de feuille de temps ; ainsi l'acceptation claire et non équivoque du salarié de voir modifier un élément substantiel de son contrat de travail n'est pas établie et aucun élément ne permet de considérer que le salarié n'aurait travaillé qu'à temps partiel ; le jugement sera donc infirmé sur ce point et il y a lieu de fixer le salaire mensuel à 2 734,08 euros et non à la somme de 1414,25 euros qui correspondait au dernier salaire mensuel brut perçu par l'intéressé ; il sera fait droit à la demande de rappel de salaires de Monsieur Y... pour la période du 1er juin 2011 au 4 décembre 2012. Il ne sera pas tenu compte de la période d'arrêt maladie fixée selon les pièces du 5 au 12 décembre 2012 ; la société BOUCHERIE TAINE sera donc condamnée à verser à Monsieur Y... la somme de 23 928,52 euros (2 434,08 – 1 414,25 sur 18 mois et 4 jours) à titre de rappel de salaires, ainsi qu'à 2 392,85 euros au titre des congés payés afférents ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE les motifs contradictoires sont équivalents à l'absence de motifs ; que la cour d'appel devant laquelle le salarié produisait un relevé d'heures n'a pu tout à la fois le considérer comme rendant vraisemblable ses allégations selon lesquelles il aurait continué à travailler à temps plein et le dire non crédible s'agissant des heures supplémentaires ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE pour être valable une attestation doit respecter les formes prévues par les articles 200 et suivants du code de procédure civile et, s'il décide toutefois de la retenir, le juge doit s'expliquer sur les raisons qui motivent sa décision ; que dans ses écritures d'appel la société BOUCHERIE TAINE faisait valoir que l'attestation de Madame Z... écrite par la compagne de Monsieur Y... ne respectait pas les dispositions légales ; qu'en retenant que cette attestation permettait d'étayer la demande de ce dernier sans répondre aux conclusions de la société BOUCHERIE TAINE, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE dans ses conclusions qui demandaient la confirmation du jugement, la société BOUCHERIE TAINE faisait valoir que le salarié dans sa prise d'acte ne faisait nullement référence à une rupture pour non paiement de ses salaires ; qu'il y avait là un élément essentiel qui exigeait une réponse ; que la cour d'appel, en ne répondant pas aux conclusions de la société BOUCHERIE TAINE, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société BOUCHERIE TAINE à payer à Monsieur Y... la somme de 15 474,31 euros au titre des heures supplémentaires et 1547,43 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, le salarié doit fournir des éléments de nature à étayer sa demande ; l'employeur doit produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge forme sa conviction en examinant les éléments fournis par l'employeur et par le salarié en ordonnant au besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles . En produisant un décompte suffisamment précis des heures qu'il prétendait avoir réalisées, un salarié étaye suffisamment sa demande ; le salarié produit un décompte de ses heures supplémentaires détaillé suffisant pour étayer sa demande. Cependant, les pièces produites ne suffisent pas à prouver le quantum de 3 639 heures sur 2 ans et 2 mois d'activité. En effet, il ressort des éléments versés au débat que les journées du salarié commençaient au plus tôt à 7h. Il n'est pas établi que le salarié aurait travaillé pendant les heures de fermeture ou pendant ses jours de repos, les attestations produites en ce sens n'étant pas suffisamment crédibles et circonstanciées. De plus, le décompte produit par le salarié ne tient pas compte d'une semaine de congés payés pourtant non contestée (du 22 au 26 juillet 2011). Il ne prend pas non plus en compte les jours fériés sans pour autant produire d'éléments qui viendraient confirmer que l'entreprise était ouverte. Le décompte du salarié n'apparaît donc pas crédible. L'analyse des documents versés au débat permet cependant de retenir que le salarié a effectué un temps de travail qui peut être fixé à 46,5 heures par semaine sur la période concernée. En conséquence, il y a lieu de fixer le quantum d'heures supplémentaires majorées à 25% à 785 heures pour l'ensemble de la période d'exécution du contrat de travail, ce qui conduit à prononcer la condamnation de la société BOUCHERIE TAINE à verser au salarié la somme de 15 474,31 euros brut au titre d'heures supplémentaires ainsi que 1547,43 euros au titre des congés payés afférents ;
ALORS TOUT D'ABORD QUE s'il résulte de l'article L 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que la cour d'appel qui a jugé que le décompte fourni par le salarié n'était pas crédible et lui a toutefois alloué la somme de 15 474,31 euros au titre des heures supplémentaires a violé l'article L 3174-1 du code du travail ;
ALORS ENSUITE QUE la cour d'appel devait à tout le moins, si elle estimait que le salarié avait fourni des éléments de nature à étayer sa demande, rechercher si l'employeur ne justifiait pas par des éléments objectifs les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en condamnant la société BOUCHERIE TAINE à payer 15 474,31 euros à Monsieur Y... sans même vérifier si elle justifiait des horaires véritables de son salarié, la cour d'appel a violé l'article L 3174-1 du code du travail ;
ALORS ENFIN QUE les juges du fond ne peuvent procéder à une évaluation des heures supplémentaires sans préciser sur quels éléments de preuve ils fondent leur décision ; que la cour d'appel qui, tout en rejetant comme non crédibles le décompte et les attestations produits par le salarié et sans examiner les éléments de preuve contraire apportés par l'employeur, a dit que l'analyse des éléments versés aux débats permettait de retenir qu'il avait effectué un temps de travail qui peut être fixé à 46,5 heures par semaine sur la période concernées, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3174-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société BOUCHERIE TAINE à payer à Monsieur Y... la somme de 16 404,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant d'une petite structure, et compte tenu du fait qu'il a été relevé que monsieur Y... effectuait un temps complet ainsi que des heures supplémentaires, alors qu'il était rémunéré officiellement sur un « temps partiel », les circonstances de l'espèce établissent que l'employeur avait nécessairement connaissance du nombre d'heures qu'il faisait effectuer par le salarié, que la société n'a pas mentionné sur les bulletins de salaire, ni sur les déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales lui incombant. Il s'en déduit que l'employeur s'est rendu coupable de travail dissimulé au sens des dispositions du code du travail. En conséquence, la société BOUCHERIE TAINE sera condamnée à payer au salarié une indemnité forfaitaire égale à six mois de son salaire de référence en application de l'article L 8223-1 du code du travail, soit la somme de 16 404,48 euros sollicitée par le salarié ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir du chef des deux premiers moyens de cassation entrainera par voie de conséquence celle du chef du présent moyen, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, à titre subsidiaire, QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi qu'en ne mentionnant pas les heures supplémentaires sur les bulletins de paie, l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que la cour d'appel qui n'a pas caractérisé le caractère intentionnel de la pratique supposée des heures supplémentaires ne figurant pas sur les bulletins de paie a violé les articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société BOUCHERIE TAINE à payer à Monsieur Y... les sommes de 1 300 euros à titre de dommages et intérêts pour la rupture du contrat de travail, celles de 5 468,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois), de 546,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents et 1 199,75 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur, empêchant la poursuite du contrat de travail ; si les manquements sont établis, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une démission dans le cas contraire ; en l'espèce, le salarié reproche à son employeur plusieurs manquements : la modification unilatérale de son contrat de travail, le non paiement de ses salaires et ses heures supplémentaires, une agression physique et verbale, un harcèlement moral, le non respect de la législation relative aux temps de repos ; Monsieur Y... indique dans son courrier de prise d'acte avoir était victime, le 5 décembre 2012, d'une agression physique dont son employeur serait l'auteur. Il verse au débat une plainte déposée le même jour à 10h17, pendant son temps de travail, dans laquelle il expose : « mon patron m'a donné une gifle sur la joue gauche (
) m'a plaqué contre le mur a mis sa main autour de mon cou ». Le procès verbal mentionne « vu exact trace rouge sur la joue gauche ». Le certificat médical rédigé par l'unité médico-judiciaire le jour de l'agression confirme la présence d'une marque rouge sur la joue gauche et l'existence d'un traumatisme psychologique lié à l'agression. Le médecin a d'ailleurs conclu à une interruption temporaire de travail de deux jours. Il n'a pas constaté de lésions qui auraient été causées par la tentative d'étranglement. Le salarié a vu par la suite le Docteur A... qui l'a arrêté du 5 au 8 décembre 2012 puis du 10 au 12 décembre 2012. Ce dernier a également rédigé un courrier à l'attention d'un confrère afin qu'il prenne en charge Monsieur Y... pour des problèmes veineux au côté droit du visage et non du gauche comme le soutient l'employeur ; l'employeur confirme avoir été entendu dans le cadre de cette plainte et indique qu'aucune suite n'y a été donnée. Dans une main courante déposée le 12 décembre 2012, Madame B... a indiqué qu'une « dispute » a éclaté le 5 décembre 2012 entre son beau-fils, Monsieur Jérémy C... et le salarié « sans violence physique ». Au soutien de cette main courante, l'employeur produit de nombreuses attestations de clients qui témoignent n'avoir jamais assisté à quelque acte agressif que ce soit, et d'une ambiance détendue ; suite à cette altercation, les deux salariés ont été sanctionnés par un avertissement ; l'avertissement adressé à Monsieur C... le 5 décembre 2012 indique « Vous avez envenimé ma situation en vous emportant à votre tour et ce (
) devant la clientèle ». Monsieur D... C... atteste que « Monsieur Y... avait une attitude agressive en permanence » ; il résulte de l'ensemble des éléments versés au débat qu'il s'est effectivement déroulée le 5 décembre 2012 une scène conflictuelle. Cependant, aucune pièce ne permet d'établir avec certitude des manquements imputables à l'employeur ; cependant, les développements qui précèdent établissent plusieurs manquements de l'employeur : d'une part, une modification unilatérale d'un élément substantiel du contrat de travail (paiement du salarié sur un temps partiel alors qu'il avait été embauché à temps complet) et, d'autre part, non paiement de salaires et d'heures supplémentaires. Ces manquements apparaissent suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié et produit en l'espèce les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; au vu de l'ensemble des éléments versés au débat, compte tenu du fait que la société BOUCHERIE TAINE occupait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture, que Monsieur David Y... ne produit aucun élément pour caractériser son préjudice, qu'il est âgé de 28 ans, justifie de deux ans et deux mois d'ancienneté, et de son retour à l'emploi le 5 avril 2013, la Cour dispose des éléments nécessaires et suffisants pour fixer à 1300 euros le montant de la réparation du préjudice subi en application de l'article L 1235-5 du code du travail ; en outre la société BOUCHERIE TAINE sera condamnée à verser au salarié les sommes de 5 468,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois), 546,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents et 1 199,75 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; en conséquence le jugement du Conseil de prud'hommes sera infirmé sur ces points ;
ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de l'un ou l'autre des deux premiers moyens de cassation entrainera par voie de conséquence celle du chef du présent moyen, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ;
ET ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les juges du fond doivent constater que les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la cour d'appel qui n'a pas procédé à cette recherche a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société BOUCHERIE TAINE à payer à Monsieur Y... la somme de 300 euros au titre de la perte d'une chance du droit au DIF ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L 6323-17 du code du travail dans sa version applicable au jour du licenciement, en cas de licenciement non consécutif à une faute lourde, et si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation, permet de financer tout ou partie d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation. A défaut d'une telle demande, la somme n'est pas due à l'employeur. Le salarié, dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée, et qui n'est pas tenu d'exécuter un préavis, a le droit d'être indemnisé de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation ; en l'espèce, la prise d'acte du salarié se trouve justifiée par les manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles. L'intéressé peut prétendre à des dommages et intérêts pour perte de droit au droit individuel à la formation. La perte de ce droit lui cause en l'espèce nécessairement un préjudice qui conduit à lui allouer une somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts ;
ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du quatrième moyen de cassation entrainera par voie de conséquence celle du chef du présent moyen, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société BOUCHERIE TAINE à payer à Monsieur Y... la somme de 100 euros à titre de dommagesintérêts pour absence de visite médicale d'embauche ;
AUX MOTIFS QU'en contravention de l'article R 4624-10 du code du travail, il n'est pas justifié en l'espère que le salarié a bénéficié, au moment de son embauche et au plus tard à l'issue de sa période d'essai, d'une visite médicale. Ce manquement de l'employeur cause nécessairement un préjudice au salarié qui conduira à lui allouer une somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé sur le montant de la somme initialement allouée ;
ALORS QUE l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; que la Cour d'appel qui n'a pas constaté que le salarié a subi un préjudice du fait de la supposée non organisation de la visite médicale d'embauche, a violé les articles 1147 du code civil et R. 4624-10 du code du travail.