LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 20 décembre 2017) rendu sur renvoi après cassation (Soc., 19 octobre 2016, pourvoi n° 15-18.807), que Mme K... a été engagée par la société Adrexo en qualité de distributrice de journaux et de documents publicitaires, dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé à compter du 17 novembre 2008 ; que la salariée, qui a démissionné le 31 janvier 2011, a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et de rappel de salaire, alors, selon le moyen :
1°/ que la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle ; qu'en relevant toutefois, pour décider que la société Adrexo établissait que Mme R... pouvait prévoir son rythme de travail, que la durée de travail effectif avait respecté les seuils de modulation dès lors qu'elle s'établissait à 356,89 heures annuelles pour une durée de référence de 312,01 heures, ce dont il se déduisait pourtant que sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle excédait en moyenne la durée contractuellement prévue, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 ;
2°/ que la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle et que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite du tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur de son obligation de respecter la fourchette de variation mensuelle des heures de travail du salarié empêche ce dernier de prévoir son rythme de travail, le plaçant ainsi à la disposition permanente de son employeur ; qu'en relevant, pour décider que la société Adrexo établissait que Mme R... pouvait prévoir son rythme de travail, que la durée de travail effectif avait respecté les seuils de modulation dès lors qu'elle s'établissait à 356,89 heures annuelles pour une durée de référence de 312,01 heures, sans rechercher, ainsi que le faisait pourtant valoir la salariée, si la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail avait varié au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat en deçà ou au-delà de la limite du tiers de cette durée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
Mais attendu que ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ; que le moyen, inopérant, n'est pas fondé ;
Et attendu que le rejet du premier moyen rend sans portée le second moyen pris en sa première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
Sur le second moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme K... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme K...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et de rappel de salaire ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L3123-25 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 dispose que la convention ou l'accord collectif ou d'entreprise prévoit, en matière de contrat de travail modulé, notamment les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, et, si ces dispositions ont été abrogées, les accords collectifs conclus en son application restent en vigueur, par ailleurs l'accord d'entreprise signé au sein d'Adrexo le 11 mai 2005 prévoit que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning est présenté par écrit avec le contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur ne justifie de la notification du planning indicatif individuel que pour la période de janvier 2009 à décembre 2009, il s'ensuit qu'il existe donc une présomption de travail à temps complet, cependant l'employeur combat utilement cette présomption, en effet il établit la durée du travail convenue, par le contrat de travail précisant la durée annuelle et mensuelle de référence, qui n'a pas varié durant la relation contractuelle ainsi qu'il ressort des bulletins de salaires et documents de distribution, et les documents relatifs aux distributions effectuées qui établissent que les 36 jours travaillés en 2010 par Mme R... ont été effectués exclusivement les lundis, étant précisé aux termes du contrat de travail que les distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité communiqués à la discrétion de ce dernier à son embauche et pouvant être modifiés ultérieurement d'un commun accord, sans formes contractuellement imposées, par ailleurs il ressort des documents produits que la durée de travail effectif a respecté les seuils de modulation, ainsi en 2010 Mme R... a été payée pour 356,89 heures, pour une durée annuelle de référence de 312,01 heures, la salariée pouvait donc prévoir son rythme de travail, très régulier, et n'était donc pas à la disposition constante de l'employeur, il s'ensuit qu'il y a lieu de débouter Mme R... de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet ; que le jugement qui y a fait droit, ainsi qu'aux demandes subséquentes, doit par conséquent être infirmé sur ce point » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en-deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle ; qu'en relevant toutefois, pour décider que la société Adrexo établissait que Mme R... pouvait prévoir son rythme de travail, que la durée de travail effectif avait respecté les seuils de modulation dès lors qu'elle s'établissait à 356,89 heures annuelles pour une durée de référence de 312,01 heures, ce dont il se déduisait pourtant que sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle excédait en moyenne la durée contractuellement prévue, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle et que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite du tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur de son obligation de respecter la fourchette de variation mensuelle des heures de travail du salarié empêche ce dernier de prévoir son rythme de travail, le plaçant ainsi à la disposition permanente de son employeur ; qu'en relevant, pour décider que la société Adrexo établissait que Mme R... pouvait prévoir son rythme de travail, que la durée de travail effectif avait respecté les seuils de modulation dès lors qu'elle s'établissait à 356,89 heures annuelles pour une durée de référence de 312,01 heures, sans rechercher, ainsi que le faisait pourtant valoir la salariée, si la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail avait varié au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat en-deçà ou au-delà de la limite du tiers de cette durée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué,
D'AVOIR requalifié le prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en démission et débouté la salariée de sa demande subséquente d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « Mme R... a démissionné le 17 janvier 2011 en adressant à son employeur un courrier par lequel elle indique « je vous informe par la présente que j'ai pris la décision de démissionner de mon poste de distributrice que j'occupe actuellement dans votre entreprise. Conformément à ce que prévoit mon contrat de travail, j'effectuerai un préavis de deux semaines. Je quitterai donc mon emploi le 31 janvier 2011. La raison principale de ma démission étant le non paiement de toutes mes heures de travail. » ; que la société Adrexo critique le premier juge qui a fait droit à la demande, elle fait valoir qu'au-delà du fait que la salariée a attendu un an pour saisir le conseil des prud'hommes, elle ne demande pas le moindre rappel de salaire pour des heures effectuées et non rémunérées, qu'il faut donc considérer que les observations de la salariée exprimées au moment de la rupture du contrat sont sans objet de sorte que la rupture s'analyse en une démission claire et non équivoque ; que Mme R... réplique qu'elle a démissionné car l'employeur n'exécutait pas de bonne foi le contrat de travail, que dès lors il convient de requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts exclusifs de l'employeur, selon la jurisprudence constante de la cour de cassation ; que, sur ce, que la lettre de Mme R... s'analyse en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, cependant la salariée n'étaye aucune demande relative à un défaut de paiement d'heures, le grief n'est donc pas établi, ni aucun autre manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la prise d'acte doit par conséquent être requalifiée en démission, le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a dit qu'elle s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fait droit à la demande subséquente de paiement d'une indemnité de licenciement » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a requalifié le prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en démission et débouté Mme R... de sa demande subséquente d'indemnité de licenciement ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher, après avoir constaté que l'employeur avait manqué à ses obligations en matière médicale et ne justifiait pas de la notification du planning indicatif individuel pour une période de janvier à décembre 2009, si les manquements de la société Adrexo ne faisaient pas obstacle à la requalification en démission de la prise d'acte par Mme R... de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1, L.1237-1, L.1237-2 et L. 1235-3 du code du travail.