AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-sept septembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de Mme le conseiller DESGRANGE, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
   Statuant sur les pourvois formés par :
   - LA SOCIETE AUCHAN FRANCE,
   - LA SOCIETE EURAUCHAN,
   contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de MEAUX, en date du 10 mai 2005, qui a autorisé l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles, ainsi que contre l'ordonnance rectificative en date du 18 mai 2005 ;
   Joignant les pourvois, en raison de la connexité ;
   Vu le mémoire produit ;
   Sur le premier moyen de cassation, proposé pour les sociétés Auchan France et Eurauchan, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que les ordonnances attaquées ont autorisé les visites et saisies sollicitées ;
   "aux motifs que par sa requête, Jean X... nous demande, en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, l'autorisation de pratiquer des opérations de visite et de saisie dans les locaux des entreprises suivantes : - EMC Distribution 28, rue des Vieilles Vignes, ZA Paris Est, 77183 Croissy Beaubourg, - Auchan France et Eurauchan SA 200, rue de la Recherche, 59491 Villeneuve d'Ascq ; que cette requête nous est présentée à l'occasion de l'enquête précitée demandée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie aux fins d'établir si lesdites entreprises se livrent à des pratiques prohibées par les articles L. 442-6, L. 420-1-2 et L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce et l'article et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ;
   "alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé en application de l'article L. 450-4 du code de commerce que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre chargé de l'économie, signée par délégation par le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, prescrivant une enquête tendant à rapporter la preuve de pratiques prohibées par les articles L. 442-6, L. 420-1-2 , L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce et 81-1 du traité CE dans le secteur de la grande distribution, sans autre précision ; que le juge des libertés et de la détention ne pouvait autoriser l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête qui ne déterminait pas précisément les faits ou pratiques dont la preuve était recherchée et qui abandonnait à l'administration requérante le soin de déterminer l'objet de ses investigations" ;
   Sur le second moyen de cassation, proposé pour les sociétés Auchan France et Eurauchan, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que les ordonnances attaquées ont autorisé les visites et saisies sollicitées ;
   "aux motifs que dans sa requête, l'administration fait état d'informations selon lesquelles la société EMC Distribution, centrale de référencement du groupe Casino, imposerait à certains de ses fournisseurs la signature de contrats lui permettant de bénéficier rétroactivement d'accords de coopération commerciale et obtiendrait ou tenterait d'obtenir de ces mêmes fournisseurs un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu, le tout sous la menace d'une rupture brutale, totale ou partielle, des relations commerciales et ce en violation de l'article L. 442-6 du code de commerce ; que ces pressions auraient pour objectif d'aligner les conditions commerciales consenties à EMC Distribution sur celles, plus favorables, consenties à Eurauchan, centrale de référencement du groupe Auchan ; qu'EMC Distribution aurait connaissance des conditions Eurauchan par le biais de la société commune IRTS (International Retail and Trade Services) créée en novembre 2002, basée à Genève et détenue à 50/50 par les groupes Casino et Auchan ; que l'un des objets de la création d'IRTS serait de rendre transparentes, pays par pays, les conditions consenties à Auchan et Casino par leurs fournisseurs afin de favoriser les demandes d'alignement des conditions consenties au distributeur le moins favorisé sur celles du distributeur le plus favorisé ; qu'Eurauchan ferait également pression sur les fournisseurs afin d'obtenir cet alignement le tout en violation des articles L. 442-6, L. 420-1-2 et L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que l'administration souhaite donc obtenir l'autorisation judiciaire prévue par l'article L. 450-4 du code de commerce, afin d'effectuer des opérations de visite et de saisie aux domiciles des entreprises précitées dans le

but d'établir qu'il s'agit d'une pratique généralisée ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 450-1 et L. 450-4 du code de commerce que les fonctionnaires de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes habilités à cet effet peuvent procéder à toutes enquêtes utiles afin de s'assurer que les dispositions du livre IV de ce code sont bien appliquées, au besoin en opérant des visites et des saisies ; que les pratiques reprochées aux sociétés EMC Distribution et Auchan France I Eurauchan sont bien prévues par les articles L. 442-6, L. 420-1-2 et L. 420-2, alinéa 2, du livre précité ; qu'à l'appui de ses allégations, l'administration verse divers documents dont la consultation permet de retenir les points suivants ; que le procès-verbal, en date du 23 mars 2005 (annexe à la requête n° 2) établi par Jean-Luc Y..., inspecteur de la DGCCRF, recueillant les déclarations de Jean-Jacques Z... et Astrid A..., respectivement directeur commercial et coordinatrice juridique de la société Kellogg's, mentionne notamment que : " (...) nous avons, au moins depuis 2000, un accord avec Auchan International (Al). Le dernier en date, date de 2002 et couvrait 3 pays, France, Italie, Espagne avec comme prestation pour la France, mise en place d'un projet anti-rupture de stock avec rémunération de 0,25 . En mars 2003, nos interlocuteurs Al nous ont invités à Genève pour nous présenter la nouvelle structure IRTS. IRTS s'est présentée comme une société de prestation de services offrant des services permettant le développement de l'activité de l'industriel dans les pays où sont présents Casino et Auchan. En parallèle, il était fait mention de la connaissance des conditions commerciales locales proposées par l'industriel aux deux distributeurs (...) ; (...) En ce qui concerne les marges arrières, en décembre 2003, dans les locaux de Auchan Publicité à Paris, où étaient présents des représentants d'IRTS ainsi qu'un représentant d'EMC (Casino France), il a été fait mention, par IRTS, d'un écart de conditions non chiffré, au bénéfice d'Auchan. Kellogg's était représenté par M. B.... II a été demandé à M. B... de demander à M. Z... de prendre contact avec M. C..., représentant d'EMC à ce RV. J'ai pris contact (M. Z...) au mois de janvier 2004 dans le cadre des discussions, j'ai expliqué à EMC qu'il n y avait pas d'écart injustifié entre Auchan et Casino puisque IRTS

retirait l'enveloppe des NIP (nouveaux instruments promotionnels), (crédits ou bons). En 2003 Auchan avait pris en charge, à titre exceptionnel, le paiement des NIP dont bénéficiait Kellogg's estimé à 0,60 % du CA d'Eurauchan du fait de la signature d'un accord commercial de 2 ans entre Auchan et Kellogg's sur les années 2002-2003. En 2003, il y avait un différentiel de 0,60 % entre Casino et Auchan qui s'expliquait par cette prise en compte. Casino nous demandait, pour 2004, un alignement des conditions sur Auchan plus une rétroactivité pour 2003 contre une prestation de service applicable en 2004. Nous avons donc dans un premier temps contesté, comme indiqué ci-dessus, la réalité d'un différentiel au vu des critères retenus par IRTS pour comparer les niveaux d'accords commerciaux (exclusion des budgets NIP par IRTS). Au fil de la négociation entre janvier et mai, il y a

eu deux grandes étapes, la première étant de proposer en 2004 un accord à Casino équivalent à celui d'Auchan, ce que Casino a accepté mais en continuant de demander le paiement de la rétroactivité sur 2003 (235 000 euros). La deuxième étape a été la prise de sanction par Casino à notre égard, avec concrètement l'interdiction faite à notre force de vente de visiter et d'accéder aux magasins Géant (vérification de la réalisation des services), plus perte de quelques références chez Baud et blocage de l'activité promotionnelle avec Monoprix. M. C... est basé à Croissy Beaubourg, centrale d'achats d'EMC, chargé des achats PGC (produits consommation épicerie, liquides). Face à la perte de CA attendue qui pouvait facilement représenter au moins 20% de notre activité chez EMC, nous avons été amenés à accepter de payer 200 000 euros contre la mise en marche d'une nouvelle gamme de barres céréalières que nous étions amenés à lancer en août 2004. Pour 2005, les discussions sont en cours avec EMC avec des tensions significatives, EMC demandant 1 à 2 points d'amélioration. Nous avons eu une lettre de déréférencement pour 13 produits dans tous les magasins EMC. Parmi ces produits figurent les barres céréalières qui avaient été référencées en août 2004 suite à l'accord sur la rétroactivité. Les discussions avec Auchan France se déroulent à Villeneuve d'Ascq avec M. D... et Antoine E.... Nous avons eu également des difficultés avec Auchan en 2004 (équipes de vente interdites d'accès aux hypermarchés Auchan pendant 2 mois et suspension de toute activité professionnelle de juillet à novembre 2004). Les opérations programmées dans le cadre de l'accord 2004 ont été réalisées sur la période restante, avec, à mon avis, une efficacité moindre (...) " ; que Casino et Auchan constituent en France respectivement 14,38 % et 13,19% des débouchés de Kellogg's ce qui les place, conjointement, avec 27,57 % des débouchés de cet industriel, parmi les tous premiers pour la distribution des biens de consommation courante de ce dernier (annexe à la requête n° 2-11) ; qu'un communiqué de presse conjoint Casino-Auchan, en date du 18 novembre 2002 et consultable sur le site Internet groupe-casino.fr fait état de la création d'IRTS, International Retail and Trade Services, dans les termes suivants : " Cette nouvelle société de prestations de services internationaux sera détenue à 50/50 par les 2 associés. Dirigée par Alain F..., actuel directeur des achats internationaux d'Auchan, elle s'appuiera sur les compétences d'équipes dédiées et détachées par les deux partenaires. Les deux groupes conservent ainsi toute leur autonomie commerciale et opérationnelle. La nouvelle société n'est pas une centrale d'achat. Elle ne se substitue donc pas aux centrales nationales des deux groupes qui restent indépendantes. International Rotail/ and Trade Services est l'outil commun pour la mise en oeuvre des services de portée internationale " (annexe à la requête n° 3) ; que le site internet irts.ch fait état de la création d'IRTS dans les termes suivants : " Le 20 novembre 2002 les groupes Auchan et Casino ont créé une entreprise commune IRTS. Le siège est basé à Genève. La création de IRTS n'affectera pas l'autonomie commerciale de chaque groupe sur les marchés avals de la vente au détail. La coopération

est limitée à des services offerts sur le marché amont de l'approvisionnement. Nos missions : (...) éviter que les grands fournisseurs opèrent des discriminations injustifiées au détriment d'une des entreprises, ceci sans partage d'informations entre les filiales et les équipes nationales d'Auchan et de Casino " (annexe à la requête n° 4) ; qu'un article de la revue Elsevier Food International de novembre 2004 fait état de la déclaration suivante d'Alain F..., general manager d'IRTS : "IRTS connaît les conditions d'achat de Casino et Auchan dans les différents pays où ils opèrent. Nous comparons ces conditions et si nous observons une quelconque irrégularité, nous demandons une explication au fournisseur. Si la différence est toujours injustifiée, nous demandons au fournisseur d'effectuer une modification. (..) Nous faisons en sorte que tout ceci soir clair et transparent et le fournisseur a droit à une explication équitable. Mais, laissez-moi préciser clairement ceci : IRTS est une boîte noire, aussi ne partageons-nous aucune information avec soit Casino soit Auchan " (annexe à la requête n° 5) ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme contraires aux dispositions de l'article L. 442-6 du code de commerce ainsi qu'à celles des articles L. 420-1-2 et L. 420-2, alinéa 2, du même code et de l'article 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ;
   qu'en effet, la demande faite par Casino à la société Kellogg's d'aligner ses conditions 2004 sur celles faites par ce fournisseur à Auchan avec une rétroactivité sur 2003 et ce sans contrepartie et assortie de sanctions constitue une infraction à l'article L. 442-6 1 , 2 et 4 , du code de commerce ; qu'Auchan et Casino sont des entreprises indépendantes et concurrentes ; que la création de l'entreprise commune IRTS par les deux sociétés précitées a notamment pour objet, selon le communiqué des intéressés, d'éviter que les fournisseurs opèrent des discriminations entre elles et que pour ce faire, IRTS compare les conditions d'achats de Casino et Auchan dans les différents pays sans partager ces informations ;
   que toutefois et contrairement à ce qui est précisé dans la présentation d'IRTS et dans les déclarations d'Alain F... à la presse, les déclarations recueillies auprès de la société Kellogg's montrent que des représentants des sociétés Auchan France / Eurauchan, EMC Distribution et IRTS participent de concert aux négociations commerciales avec ce fournisseur et que des informations sur leurs conditions d'achat sont échangées via IRTS, afin d'obtenir un alignement ; que ces comportements mis en oeuvre par des entreprises concurrentes, susceptibles d'avoir des effets sur le marché aval de la distribution, laissent présumer l'existence d'une entente expresse entre Eurauchan et EMC Distribution, centrales de référencement d'Auchan et de Casino, sur les conditions d'achat et le prix des services de coopération commerciale visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché au sens de l'article L. 420-1 point 2 du code de commerce ; que cette pratique est également susceptible de relever des dispositions de l'article 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que les achats réalisés par Auchan et Casino auprès de la société Kellogg's représentent une part importante de son chiffre d'affaires (27,57%) ;
   que ces distributeurs en profiteraient, sous la menace de déréférencement et sous diverses autres pressions (blocage de l'activité promotionnelle, refus de l'accès aux magasins pour les forces de vente Kellogg's) pour exiger l'alignement de ces conditions ; que cette demande peut même revêtir un caractère rétroactif ; que ces comportements laissent présumer l'existence d'une exploitation abusive par un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise fournisseur au sens de l'article L. 420-2, alinéa 2, du code précité, cet abus consistant notamment en pratiques discriminatoires ;
   "alors que l'administration requérante, tenue d'une obligation de loyauté dans l'établissement des présomptions qui fondent sa requête, doit fournir au juge des libertés et de la détention tous les éléments d'information en sa possession, y compris les éléments à décharge ; qu'à la date du 19 novembre 2002, les groupes Auchan et Casino ont notifié à la Commission européenne un accord relatif à la création d'une société commune de services internationaux dénommée IRTS ; qu'ils ont formulé une demande d'attestation négative, en exposant que les accords projetés étaient dépourvus d'effet restrictif de concurrence, et ont subsidiairement sollicité une mesure d'exemption individuelle, tenant compte du bilan économique globalement positif des accords envisagés ; qu'à la suite de l'entrée en vigueur du règlement CE n 1/2003 du 16 décembre 2002, le dossier a été transféré aux autorités nationales, avec lesquelles les groupes Auchan et Casino ont rapidement pris attache afin de faire constater la conformité de leurs accords aux règles de concurrence ; que l'ensemble de ces éléments, de nature à modifier l'appréciation de l'existence de présomptions d'agissements illicites puisqu'ils concernaient pour partie les mêmes faits que la requête de l'administration, n'ont pas été soumis au juge des

libertés et de la détention à l'appui de la demande non contradictoire d'autorisation de visite et de saisie ;
   qu'il en résulte que l'autorisation a été délivrée sur une requête ne répondant pas aux prescriptions légales et ne satisfait pas aux exigences des textes susvisés ;
   "alors que la visite domiciliaire, en tant qu'elle constitue une ingérence des autorités publiques dans l'exercice du droit au respect du domicile, doit être strictement nécessaire à la prévention ou à la répression des infractions dont la preuve est recherchée ;
   qu'à la suite de l'entrée en vigueur du règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002, la Commission européenne a transmis à l'administration requérante la demande d'attestation négative et la notification aux fins d'exemption que lui avaient adressées les groupes Auchan et Casino afin de démontrer la conformité de leurs accords aux règles de concurrence ; qu'en affirmant néanmoins, pour justifier le recours aux mesures de l'article L. 450-4 du code de commerce, que les accords et pratiques dénoncés par l'administration requêrante étaient établis suivant des modalités secrètes, le juge des libertés et de la détention a méconnu les exigences des textes susvisés ;
   "alors que l'administration requérante, tenue d'une obligation de loyauté dans l'établissement des présomptions qui fondent sa requête, doit fournir au juge des libertés et de la détention tous les éléments d'information en sa possession, y compris les éléments à décharge ; qu'en ne communiquant au juge des libertés et de la détention, à l'appui de sa requête, qu'une traduction partielle de l'article paru dans la revue de langue anglaise Elsevier Food International du mois de novembre 2004, l'administration en a occulté les passages qui tendaient à démontrer l'absence de caractère anticoncurrentiel du fonctionnement de la société IRTS ; que le juge des libertés et de la détention n'a ainsi pu prendre connaissance d'éléments à décharge, de nature à influencer son appréciation sur l'existence de présomptions d'agissements illicites ; qu'il en résulte que l'autorisation a été délivrée sur une requête ne répondant pas aux prescriptions légales et ne satisfait pas aux exigences des textes susvisés ;
   "alors que le juge des libertés et de la détention, statuant en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, doit se référer aux éléments d'information fournis par l'administration sur lesquels il fonde son appréciation ; que l'ordonnance attaquée, qui a affirmé que les pratiques présumées mises en oeuvre à l'égard de la société Kellogg's étaient " susceptibles de concerner d'autres fournisseurs que Kellogg's qui auraient subi un sort identique ", sans se référer aux pièces présentées par l'administration requérante dont elle tirait une telle présomption, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et ne satisfait pas aux exigences des textes précités ;
   "alors que le juge des libertés et de la détention, statuant en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, ne peut autoriser des visites et saisies ayant un objet général ou indéterminé ; qu'en autorisant les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à faire procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve d'agissements prohibés par les articles L. 442-6, L. 420-1-2 , L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne dans le secteur de la grande distribution, tout en retenant des présomptions circonscrites à certains agissements déterminés, le juge des libertés et de la détention n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Attendu que, d'une part, l'ordonnance du 10 mai 2005 constate que l'auteur de la requête est Jean X..., directeur régional, chef de la direction régionale des enquêtes de concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, spécialement habilité et agissant par délégation du ministre de l'économie, qui a demandé une enquête sur les pratiques relevées dans le secteur de la grande distribution ;
   Attendu que, d'autre part, en autorisant des visites et saisies de documents dans les locaux d'entreprises identifiées en vue de rechercher la preuve de pratiques relevées dans le secteur de la grande distribution, telles qu'elles sont décrites et analysées dans l'ordonnance précitée qui visait les agissements anticoncurrentiels prohibés par les articles L. 442-6, L. 420-1 - 2 , et L. 442-2, alinéa 2, du code de commerce ainsi que l'article 81-1 du traité instituant la Communauté européenne, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée et qui n'a pas excédé sa saisine, a respecté les prescriptions de l'article 450-4 dudit code ;
   Attendu que, par ailleurs, le juge s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information régulièrement produits par l'administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée, toute autre contestation quant à la valeur des éléments retenus, relevant du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ;
   Attendu qu'enfin, il n'est pas démontré que la production des pièces invoquées aux moyens, aurait été de nature à remettre en cause l'appréciation du juge sur les présomptions de pratiques anticoncurrentielles ;
   D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
   Et attendu que les ordonnances sont régulières en la forme ;
   REJETTE les pourvois ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Randouin ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;