LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée, le 14 décembre 1998, en qualité de chauffeur-livreur par M. Y... exploitant un fonds de commerce sous l'enseigne Repas service express ; qu'à la suite de la cession de ce fonds dans le cadre de la liquidation judiciaire de M. Y..., le contrat de travail de Mme 
X... 
a été transféré à la société Arc repas service express à compter du 1er septembre 2004 ; que la salariée a signé à cette date un nouveau contrat de travail ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 7 décembre 2004 ; qu'estimant son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et réclamant le paiement d'heures supplémentaires et d'autres sommes, dont une indemnité pour travail dissimulé, elle a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que le liquidateur amiable et le mandataire ad hoc de la société font grief à l'arrêt de condamner celle-ci à payer à la salariée certaines sommes à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, et une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que 
l'absence injustifiée et persistante d'un salarié, malgré une mise en demeure de son employeur, constitue une faute grave ; que l'annonce par l'employeur de son intention de licencier le salarié, faite à un tiers ou même au salarié, ne dispense pas ce dernier de se présenter à son poste de travail ou de justifier de son absence et ne peut donc légitimer ladite absence ; qu'en l'espèce, il était constant que la salariée ne s'était plus présentée à son poste de travail à compter du 16 novembre 2004 sans justifier de son absence, et ce malgré une mise en demeure de l'employeur ; qu'en retenant, pour dire son licenciement pour absence injustifiée dépourvu de cause réelle et sérieuse, que l'absence de la salariée était justifiée par l'annonce préalable par l'employeur de son intention de la licencier pour réduire ses coûts, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur des témoignages produits et recherchant la véritable cause du licenciement, a retenu que la salariée n'avait pas été licenciée à cause de son comportement mais en raison de la seule volonté de la société de la remplacer par un salarié en contrat d'insertion pour réduire les coûts ; qu'exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, elle a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que le liquidateur amiable et le mandataire ad hoc de la société font grief à l'arrêt de condamner celle-ci à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé alors, selon le moyen, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la cour d'appel, qui a déduit la volonté de l'employeur de dissimuler les heures complémentaires non mentionnées, du seul fait que ses propres fiches faisaient état d'un temps de travail supérieur à celui indiqué sur les bulletins de paie, n'a pas caractérisé le caractère intentionnel du défaut de mention des heures litigieuses sur les bulletins de paie et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
Mais attendu que la cour d'appel, s'appuyant sur la connaissance qu'avait l'employeur des heures de travail réellement accomplies par la salariée, a caractérisé l'élément intentionnel de la dissimulation d'une partie d'entre elles ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu les articles L. 1222-1 et L. 1224-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 
Attendu que si, en vertu de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l'employeur subsiste avec le nouvel employeur, ce texte ne fait pas obstacle à ce que, sous réserve de fraude, celui-ci convienne avec le salarié de nover le contrat en cours ; 
Attendu que pour condamner la société à payer à la salariée une somme à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi de la poursuite du contrat de travail, l'arrêt retient que, par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail devait être poursuivi aux mêmes conditions essentielles qu'antérieurement et que la société n'a pas satisfait à son obligation de bonne foi du précédent contrat en imposant à la salariée une période d'essai, une absence de reprise d'ancienneté et une clause de mobilité ; 
Qu'en statuant ainsi, sans préciser en quoi la signature du nouveau contrat aurait été imposée à la salariée, et sans rechercher si l'employeur ne lui avait pas maintenu son ancienneté et alors que le contrat précisait que la salariée n'était soumise à aucune période d'essai, la cour d'appel a privé de base légale sa décision ; 
Et sur le quatrième moyen : 
Vu l'article L. 324-11-1, devenu L. 8223-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ; 
Attendu qu'après avoir constaté l'existence d'heures supplémentaires non payées, l'arrêt condamne l'employeur à payer à la salariée la somme de 5 898 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et celle de 688, 10 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et attendu qu'en application de l'article 627 du code de procédure civile, il y a lieu de casser sans renvoi de ce chef en appliquant la règle de droit appropriée ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la deuxième branche du premier moyen : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Arc repas service express à payer à Mme X... la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi de la poursuite du contrat de travail et en ce qu'il a alloué à la salariée une indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 4 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; 
Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la condamnation de la société Arc repas service express à payer à la salariée ladite indemnité de licenciement ; 
Déboute Mme X... de sa demande d'indemnité légale de licenciement ; 
Renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée, pour qu'il soit statué sur la condamnation au titre de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi de la poursuite du contrat de travail ; 
Condamne Mme 
X... 
aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. B..., ès qualités et M. C..., ès qualités 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ARSE à payer à Madame X... la somme de 2. 000  à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi de la poursuite du contrat de travail, 
AUX MOTIFS QUE par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le contrat de travail se devait d'être poursuivi par la société ARSE aux mêmes conditions essentielles qu'antérieurement ; qu'ainsi que le soutient Madame X..., la société ARSE n'a pas satisfait à son obligation d'exécution de bonne foi de son précédent contrat en lui imposant notamment une période d'essai, sans reprise d'ancienneté lors de la conclusion du contrat, une clause de mobilité ; que cette exécution de mauvaise foi de ses obligations par la société ARSE entraîne un préjudice de principe certain qui sera réparé comme il suit au dispositif ; 
1. ALORS QUE le transfert d'un contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne fait pas obstacle à ce que le nouvel employeur et le salarié, d'un commun accord, modifient certains éléments du contrat transféré ; que la signature sans réserve par le salarié d'un nouveau contrat de travail établit son acceptation des modifications opérées, sauf pour lui à établir que son consentement a été vicié ; qu'en l'espèce, il était constant que Madame X... avait signé sans réserve le contrat de travail que lui avait soumis la société ARSE ; qu'en affirmant que lors du transfert du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la société ARSE aurait imposé à la salariée notamment une période d'essai, sans reprise d'ancienneté lors de la conclusion du contrat, une clause de mobilité, sans préciser à aucun moment d'où elle tirait que la signature du nouveau contrat de travail aurait été imposée à la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 1224-1 du Code du travail et 1315 du Code civil ; 
2. ALORS en outre QU'il est fait interdiction au juge de dénaturer les clauses claires et précises d'un contrat ; qu'en l'espèce, si le contrat de travail, au paragraphe « Durée  période d'essai et période probatoire », mentionnait une période d'essai, selon une clause de style, il précisait à l'alinéa suivant que « compte tenu des conditions de reprise au tribunal de commerce de la société précédente (R. S. E.) et en conformité avec l'article L. 122-12 du Code du travail aucune période d'essai n'est appliquée » ; qu'en retenant que lors du transfert du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la société ARSE n'avait pas satisfait à son obligation d'exécution de bonne foi du précédent contrat de travail en imposant à la salariée une période d'essai, quand le contrat de travail excluait expressément l'application de cette période d'essai à la salariée reprise, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 
3. ALORS QUE si le contrat de travail conclu avec le nouvel employeur après le transfert d'une entité économique autonome ne peut exclure la reprise d'ancienneté du salarié, il n'est pas tenu de la prévoir expressément ; qu'il suffit que le nouvel employeur tienne effectivement compte de l'ancienneté acquise par le salarié chez son précédent employeur ; qu'en l'espèce, si le contrat de travail conclut lors de la reprise du contrat de travail de Madame X... ne prévoyait pas expressément la reprise de son ancienneté, l'exposante soulignait qu'elle avait réglé la prime d'ancienneté en prenant en compte l'ancienneté totale de la salariée, et que si le calcul de son montant avait été erroné, c'est parce que la prime versée par l'ancien employeur était calculée sur la base d'un usage et non de la convention collective (conclusions d'appel, p. 10) ; qu'en retenant que lors du transfert du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, la société ARSE n'avait pas satisfait à son obligation d'exécution de bonne foi du précédent contrat de travail en imposant à la salariée l'absence de reprise d'ancienneté lors de la conclusion du nouveau contrat, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 1224-1 du Code du travail. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ARSE à payer à Madame X... les sommes de 491  à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied, 2. 308  et 230  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, 688, 10  à titre d'indemnité de licenciement, 5. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 
AUX MOTIFS QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la preuve de la faute grave énoncée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige incombe à l'employeur ; que la lettre de licenciement est ainsi motivée : « Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 24 novembre 2004, nous vous avons adressé une convocation pour un entretien préalable fixé au 03 décembre 2004. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien. Nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave. En effet, le mardi 16 novembre 2004, vous ne vous êtes pas présentée à votre poste de travail. II en a été de même le lendemain. N'ayant reçu aucune explication ni nouvelles de votre part et n'étant pas parvenu à vous joindre par téléphone, nous vous avons adressé un courrier recommandé avec avis de réception le 18 novembre 2004, par lequel nous vous mettions en demeure de réintégrer votre poste de travail dès réception de cette lettre, et de justifier de votre absence sous un délai de 24 heures. Vous n'avez cependant pas réintégré votre poste et n'avez pas non plus répondu à notre courrier. Toujours sans nouvelles de vous, nous vous avons adressé le 24 novembre 2004 une lettre de convocation à un entretien préalable en vue de votre licenciement pour faute grave. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien qui aurait dû avoir lieu le 03 décembre 2004. Votre absence injustifiée à votre poste de travail depuis le mardi 16 novembre 2004 constitue une faute grave rendant impossible notre maintien même temporaire dans vos fonctions. Votre comportement est inadmissible et contraire à vos obligations contractuelles les plus élémentaires. Votre abandon de poste cause un préjudice important à la société dans la mesure où il nous est très difficile de vous remplacer " au pied levé ". En conséquence, la rupture de votre contrat de travail sera effective dès première présentation de cette lettre par les services postaux " ; que Monsieur B... fait valoir que Madame X... ne s'est plus représentée à son travail le 16 novembre 2004, n'a pas répondu à la lettre recommandée du 18 novembre 2004 la mettant en demeure de se représenter, ne s'est pas présentée à l'entretien préalable ; qu'à l'appui de ses demandes Madame X... produit l'attestation de Monsieur Y... qui indique : « Le poste de Madame X... occupée au sein de l'entreprise REPAS SERVICE EXPRESS, le poste de chauffeur livreurs de repas aux personnes âgées sur la commune de Villenave D'ornon. Après le regroupement de la clientèle de Sud Ouest Restauration repas service express, Monsieur Alain B... me convoqua sur le salarié de la tournée de Villenave d'Ordon Madame X... Nicole, afin de m'expliquer qu'il préférait le remplacer par un contrat en insertion qui lui coûterait moins cher en charge sociales plus les primes afférentes et sans coût d'ancienneté. Après plusieurs essais d'employés en insertions infructueux courant octobre il avait formé un salarié en insertion sur la tournée de Villenave d'Ornon. Monsieur Alain B... me convoqua ainsi que Madame X... Nicole au sein de l'entreprise Sud Ouest Restauration dans la salle de réfectoire de l'entreprise pour lui annoncer qu'il n'avait plus besoin de ses services et qu'il la licenciée, pour un coût trop cher (charge sociale etc....) Mais qu'il ferait tout pour qu'elle puisse toucher les Assedic sans pénalité. Madame X... Nicole fût effondrée par cette annonce, car elle avait 50 ans, et avait peur de ne pas retrouver de travail. Etant que simple salarié je n'ai rien pu faire sur la décision de Monsieur B... Alain " ; que cette attestation est précise et non arguée de faux ; qu'il en résulte que l'absence de Madame X... n'était justifiée que par la seule volonté de la société ARSE de se débarrasser dans les conditions qui y sont décrites de sa salariée ce qui constitue un motif distinct de licenciement ; que ce dernier est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, et dès lors Madame X... est fondée à demander le bénéfice :
- des salaires pendant la période de mise à pied.
- des indemnités compensatrices de préavis et de licenciement sollicitées,- des dommages et intérêts par application de l'article L 1235-5 du code du travail dans les conditions qui suivent compte tenu de son ancienneté, des périodes de chômage dont il est justifié ; 
ALORS QUE l'absence injustifiée et persistante d'un salarié, malgré une mise en demeure de son employeur, constitue une faute grave ; que l'annonce par l'employeur de son intention de licencier le salarié, faite à un tiers ou même au salarié, ne dispense pas ce dernier de se présenter à son poste de travail ou de justifier de son absence et ne peut donc légitimer ladite absence ; qu'en l'espèce, il était constant que Madame X... ne s'était plus présentée à son poste de travail à compter du 16 novembre 2004 sans justifier de son absence, et ce malgré une mise en demeure de l'employeur ; qu'en retenant, pour dire son licenciement pour absence injustifiée dépourvu de cause réelle et sérieuse, que l'absence de la salariée était justifiée par l'annonce préalable par l'employeur de son intention de la licencier pour réduire ses coûts, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARSE à payer à Madame X... la somme de 5. 898  à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 
AUX MOTIFS QU'à l'appui de l'appel il est fait valoir par Monsieur B... que la salariée avait accepté la modification de son horaire de travail ; que toutefois Madame X..., au regard des circonstances établies par l'attestation de Monsieur Y..., s'est vu, au mépris de l'article L 1224-1 du code du travail, imposer un nouveau contrat de travail limitant ses heures de travail à 130 heures pour un salaire brut de 989. 30 euros ; que dans les faits Madame X... travaillé 151, 67 heures par mois selon les fiches de tournées portant le cachet ARC RESTAURATION, 152, 23 heures selon le relevé automatisé du mois d'octobre 2008, 62, 04 heures selon le même relevé pour la période du 3 au 15 novembre 200 4, relevés portant le cachet D'ARC RESTAURATION, alors que les bulletins de salaire de septembre et octobre 2004 portent la mention de 130 heures par mois ; que Madame X... est donc fondée : 
1°) d'une part par application de l'article L 3171-4 du code du travail à demander le paiement des heures complémentaires sollicitées ainsi que l'a retenu les premiers juges, pour 494, 72 euros, 2°) d'autre part à prétendre à l'indemnité pour travail dissimulé des articles L. 8221-5 et L 8223-1 du code du travail, la volonté de dissimuler s'évinçant des propres fiches et relevés de l'employeur faisant état d'un temps de travail supérieur ; 
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la cour d'appel, qui a déduit la volonté de l'employeur de dissimuler les heures complémentaires non mentionnées, du seul fait que ses propres fiches faisaient état d'un temps de travail supérieur à celui indiqué sur les bulletins de paie, n'a pas caractérisé le caractère intentionnel du défaut de mention des heures litigieuses sur les bulletins de paie et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARSE à payer à Madame X... la somme de 5. 898  à titre d'indemnité pour travail dissimulé et celle de 688, 10  à titre d'indemnité de licenciement, 
AUX MOTIFS QUE le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, et dès lors Madame X... est fondée à demander le bénéfice :
- des salaires pendant la période de mise à pied.
- des indemnités compensatrices de préavis et de licenciement sollicitées () 
Que dans les faits Madame X... travaillé 151, 67 heures par mois selon les fiches de tournées portant le cachet ARC RESTAURATION, 152, 23 heures selon le relevé automatisé du mois d'octobre 2008, 62, 04 heures selon le même relevé pour la période du 3 au 15 novembre 200 4, relevés portant le cachet D'ARC RESTAURATION, alors que les bulletins de salaire de septembre et octobre 2004 portent la mention de 130 heures par mois ; que Madame X... est donc fondée () à prétendre à l'indemnité pour travail dissimulé des articles L. 8221-5 et L 8223-1 du code du travail, la volonté de dissimuler s'évinçant des propres fiches et relevés de l'employeur faisant état d'un temps de travail supérieur ; 
ALORS QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; qu'en allouant les deux indemnités à la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 324-11-1 devenu L. 8223-1 du Code du travail.