LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° Y 17.28-770, Z 17.28-771, H 17.28-778 et G 17.28-779 ;
Sur les deux moyens réunis, pris en leur première branche :
Vu l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
Attendu, selon les jugements attaqués, rendus en dernier ressort, sur renvoi après cassation (Soc., 18 mars 2016, pourvois n° 14-28.794 à 14-28.800, 14-28.803, 14-28.804, 14-28.805 et 14-28.807), que M. Y... et trois autres salariés de la société Transdev urbain ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution de la relation de travail ;
Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes, les jugements se bornent, au titre de leur motivation, à reproduire sur tous les points en litige, à l'exception de quelques aménagements de style, les conclusions de l'employeur ;
Qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches des deux moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions, les jugements rendus le 2 octobre 2017, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Sète ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Montpellier ;
Condamne la société Transdev Urbain aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Transdev Urbain à payer aux salariés la somme globale de 1 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens communs produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour MM. Y..., Q..., G... et L... (demandeurs aux pourvois n° Y 17-28.770, Z 17-28.771, H 17-28.778 et G 17-28.779).
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief au jugement attaqué, d'avoir débouté les salariés de leur demande en paiement d'une somme au titre d'un arriéré de congés payés,
Aux motifs que le demandeur argue que la prime d'assiduité serait un élément de salaire injustement retiré devant donner lieu à réintégration dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que la jurisprudence en la matière est parfaitement établie: que pour qu'une prime d'assiduité soit prise en compte dans l'assiette de calcul des congés payes, elle doit : - être versée chaque mois en contrepartie du travail du salarié et ne pas rémunérer les périodes de congés payés ; - ne pas être versée pendant les congés car cette prime serait alors "constante générale et fixe, faisant partie intégralement du salaire"(Cass. Soc. 11 juin 1987, n°84-45.122) ; qu'il est constant que les primes globalement pour l'année, périodes de travail et de congés payés confondues ne sont pas incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, leur montant n'étant par hypothèse, pas affecté par le départ du salarié en congé (Cass. Soc. 26 mars 2014, N°13 -10586) ; qu'ainsi, la Cour de cassation refuse d'inclure la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés au motif que "versée annuellement, l'inclure dans l'assiette de calcul des congés payés, reviendrait pour l'employeur à la payer deux fois (Cass. Soc. 26 mai 1999. N°97-43.681) ; qu'il faut rappeler en l'espèce que la prime d'assiduité est versée annuellement au mois de juin et non pas mensuellement ; que contrairement à ce qui est invoqué par le demandeur, l'expert-comptable du CE ne conclut pas à l'existence d'un usage mais au contraire rappelle en page 61 de son expertise que la prime d'assiduité fait partie des éléments exclus de l'assiette de calcul des congés payés, la seule contestation possible selon lui, serait uniquement réservée à l'hypothèse où cette prime pourrait être directement liée aux résultats personnels du salarié ; que or, ce n'est pas le cas en l'espèce, la prime ne varie pas en fonction des résultats personnels des salariés, elle n'est pas une contrepartie du travail ; qu'un changement de logiciel, entre décembre 2008 et janvier 2009, a mis en évidence une erreur de paramétrage, concernant la prime d'assiduité ; que le fait que des salariés intérimaires aient perçu dans le cadre de leurs missions, la prime d'assiduité n'a aucune valeur dans 1'argumentaire adverse ; qu'un intérimaire ne saurait être discriminé sur le plan salarial par rapport aux salariés de l'entreprise où il est mis à disposition ; que c'est ainsi que s'agissant du demandeur sur la période 2005 à 2009, l'employeur aurait été en droit de solliciter le remboursement de la somme indûment perçue ; qu'en effet, en application des articles 1235 et 1376 du code civil, les sommes indûment versées peuvent être réclamées par la partie versante, sans que celle-ci ait à prouver qu'elle les a versées par erreur ; que ce principe a été posé par une décision de l'assemblée plénière de la Cour de Cassation en matière de cotisations sociales (Cass. Soc. 2 avril 1993, N°89-15.490) et affirmé ensuite en matière salaire (Cass. Soc. 24 novembre 1993, N°3706P) ; qu'en tout état de cause, au regard de l'erreur qui n'est pas créatrice de droit, les salariés ne peuvent revendiquer le maintien de la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul du maintien du salaire ou du calcul du 1/l0ème ; qu'en conséquence, l'employeur n'a pas à faire la preuve de son erreur pour obtenir le remboursement des sommes indûment versées aux salariés ; qu'il revient au Juge, au regard des éléments de preuve qui lui sont soumis par les parties, d'apprécier souverainement si le versement des sommes en cause procédait on non de l'intention libérale de l'employeur ; que d'autre part l'accord collectif signé par L'UNSA le 8 juin 2009, non remis en cause depuis, précise très clairement en ce qui concerne la prime d'assiduité : "Article 5 : dispositif de valorisation de la prime d'assiduité : la formule actuelle est conservée." (NAO du 8 juin 2009) ; Que l'accord collectif ayant le même objet que l'usage prétendu, ses dispositions annulent purement et simplement l'avantage que revendique le salarié (Cass. Soc. 26 septembre 2012, N°l0-24.529) ; qu'en conséquence, la demande du salarié sera rejetée, comme infondée ;
Alors, d'une part, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que, pour débouter le salarié de sa demande, le Conseil de prud'hommes se borne à reproduire les conclusions de l'employeur à l'exception de quelques aménagements de style ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, le Conseil de prud'hommes a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, en tout état de cause, qu'une prime d'assiduité peut être prise en compte dans l'assiette des congés payés lorsqu'elle a eu pour objet la rémunération de périodes de travail et non de congés, afin de ne pas faire payer ces derniers, même pour partie, une seconde fois par l'employeur ; qu'il incombe dès lors à la juridiction saisie de vérifier précisément si la prime litigieuse a été assise sur les seules périodes de travail, à l'exclusion des périodes de congés, pour décider de sa prise en compte dans l'assiette des congés payés ; que l'annualisation d'une prime ne permet pas de déterminer si elle a été assise sur les seules périodes de travail ou également sur les périodes de congés; que dès lors, en se bornant à énoncer, pour débouter le salarié de sa demande, « qu'il faut rappeler en l'espèce que la prime d'assiduité est versée annuellement au mois de juin et non pas mensuellement », sans rechercher si la prime litigieuse avait été assise sur les périodes de travail et de congés payés, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ;
Alors, en outre, subsidiairement, qu'ayant énoncé que selon l'expert-comptable du comité d'entreprise consulté sur la question, la seule contestation possible était réservée à l'hypothèse où cette prime pouvait être directement liée aux résultats personnels du salarié, le Conseil de prud'hommes a retenu qu' « en l'espèce, la prime ne varie pas en fonction de résultats personnels des salariés, elle n'est pas la contrepartie du travail », pour en déduire que la prime devait être effectivement exclue de l'assiette des congés payés ; qu'en se prononçant en ce sens, alors qu'une prime d'assiduité ne peut être assimilée à une prime de résultats, de sorte qu'il ne saurait être déduit de l'absence de variation d'une prime d'assiduité en fonction des résultats personnels des salariés qu'elle ne constitue pas la contrepartie de leur travail, le Conseil de prud'hommes a méconnu l'article L.3141-22 du Code du travail en toutes ses dispositions ;
Alors, par ailleurs, subsidiairement, que dans ses écritures, le salarié observait que l'employeur avait refusé à plusieurs reprises d'apporter la moindre explication sur la disparition soudaine au sein des bulletins de salaire de la base de calcul des congés payés, ce qui avait eu pour effet d'empêcher les salariés de comprendre immédiatement que la disparition de la prime d'assiduité de l'assiette de calcul était à l'origine de la baisse du montant de leur congés, puisqu'aucune explication ne leur avait été donnée, malgré leurs multiples relances, et trahissait la mauvaise foi de ce dernier; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions pourtant déterminantes de l'issue du litige, et en se bornant à énoncer que la suppression de la prime d'assiduité de l'assiette de calcul des congés payés résultait d'une décision de l'employeur prise à la suite de la mise en évidence, par un logiciel, d'une erreur de paramétrage, le Conseil de prud'hommes a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
Alors, en outre, en tout état de cause, que le salarié démontrait l'existence d'un usage prévoyant la prise en compte de la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul des congés payés, notamment en produisant une pièce intitulée « réunion du 15 novembre 2002 » mentionnant la présence du directeur ainsi que des délégués du personnel titulaires et suppléants, mentionnant notamment, en 2°, un chapitre « application de la règle du 10ème concernant les congés payés : L'application de la règle du 10ème a nécessité la modification des programmes informatiques des logiciels de paye. Ainsi, concernant les congés payés de 2002 (
) Pour information, voici la liste des rubriques de paye prises en compte dans le calcul de base du 10ème : ... rubrique 290, prime d'assiduité » ; que cette pièce, consignée dans le registre des délégués du personnel « questions réponses » en page 96-97-98, démontrait que la décision de prendre en compte, notamment, la prime d'assiduité pour le calcul de l'indemnité de congés payés, qui émanait de l'employeur, répondait à la fois au critère de généralité, puisque s'appliquant à l'ensemble des salariés, de fixité, le mode de calcul consistant à prendre en compte cette prime dans son intégralité, et de constance, puisque cette méthode de calcul avait perduré jusqu'à ce que l'employeur la remette en cause, en 2009 ; que dès lors, en s'abstenant de procéder à l'examen de ce document pourtant déterminant de l'issue du litige, le Conseil de prud'hommes a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, enfin, qu'un accord collectif peut mettre fin à un usage d'entreprise sans qu'il soit nécessaire de procéder à la dénonciation de celui-ci, à la condition que cet accord collectif ait le même objet que l'usage en cause ; qu'ayant observé que «l'accord collectif signé par l'UNSA le 8 juin 2009, non remis en cause depuis, précise très clairement en ce qui concerne la prime d'assiduité : « Article 5 : dispositif de valorisation de la prime d'assiduité : la formule actuelle est conservée » (NAO du 8 juin 2009) », le Conseil de prud'hommes a retenu « Que l'accord collectif ayant le même objet que l'usage prétendu, ses dispositions annulent purement et simplement l'avantage que revendique le salarié » ; qu'en se prononçant en ce sens, alors que l'usage litigieux portait non pas sur la prime d'assiduité versée aux salariés mais sur la prise en compte de cette prime dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, ce dont il résultait que cet accord collectif avait un objet différent de l'usage en cause et ne pouvait avoir pour effet de mettre fin à cet usage, le Conseil de prud'hommes s'est prononcé en méconnaissance des dispositions de l'article L.1221-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief au jugement attaqué d'avoir débouté les salariés de leur demande en paiement d'un rappel de salaire au titre du 1er mai 2008 et du 1er mai 2011,
Aux motifs que le salarié sollicite le paiement d'une indemnité supplémentaire au titre du 1er mai ; que le salarié se fonde sur l'article 32 de la convention collective des transports urbains pour réclamer le paiement, en plus de son salaire habituel, des 1er mai 2008 et 2011, qu'il n'a pourtant pas travaillés ; qu'en effet, le salarié sollicite le paiement d'indemnités correspondant à une récupération double du 1er mai 2008, correspondant au jour de l'ascension, ainsi que du 1er mai 2011, tombant un dimanche ; que le demandeur prétend être en droit d'obtenir un double avantage en tentant d'accumuler les jours de récupération ; que le Conseil constate que le salarié ne produit aucun élément probant susceptible d'asseoir une telle demande ; qu'il convient de rappeler que l'ensemble des salariés ne travaille pas au sein de l'établissement de BEZIERS le 1er mai ; qu'il est d'usage constant au sein de l'entreprise que seuls les salariés volontaires travaillent les jours fériés ; que des listes d'affectations théoriques sont établies en comité d'entreprise, mais ces listes ne sont données qu'à titre indicatif ; que le salarié ne saurait solliciter le paiement de prime de jours fériés dont la nature résulte dans la compensation d'un travail effectif ces jours-là, alors qu'il n'a fait aucune sujétion et ce en raison de son indisponibilité ; qu'il faut rappeler que l'article 1353 du code civil, c'est au demandeur de prouver le bien-fondé de sa demande ; qu'en conséquence, il n'est pas démontré que le salarié a fait part à son employeur d'une demande de volontariat en vue de travailler les jours fériés ; sur le 1er mai tombant un dimanche ; que le salarié fonde son argumentation sur un compte rendu du comité d'entreprise du 26 juin 1996, et du 29 juillet 1996, or le Conseil constate que les dits comptes rendus ne sont pas signés, ni par le secrétaire, ni par le Président, en conséquence, ils ne peuvent pas produire un quelconque effet probant dans la cadre de la présente instance ; que le Conseil de Prud'hommes de BEZIERS dans 7 jugements du 27 avril 2017, a jugé, ainsi que le Cour d'Appel de MONTPELLIER dans sa décision du 9 décembre 2015 dans des affaires similaires :"en l'absence de signature, ces pièces ne peuvent être considérées comme engagement de l'employeur." ; qu'enfin, il convient de rappeler que l'article 32 de la convention collective applicable prévoit expressément que: "les agents bénéficiant du repos régulier le dimanche ne peuvent demander ni paiement ni congés supplémentaires lorsqu'un des jours fériés énumérés ci-dessus tombe un dimanche" ; que sur ce point, il n'existe aucune délibération ni aucun dépôt en préfecture en ce sens, pas plus qu'un quelconque usage ou avantage acquis ; que la cour d'appel de Nancy a débouté les syndicats de leur demande de double paiement de jours fériés coïncidant ; que cette décision a été confirmée par la Cour d'Appel de PARIS selon arrêt du 8 septembre 2011 qui déboute le syndicat demandant l'octroi d'un jour férié supplémentaire en raison de coïncidence du 1er mai et jour férié, en jugeant que cette coïncidence "est demeurée, sans effet à leur égard, en l'absence de perte de salaire et en l'état des dispositions légales," (CA Paris, 8 septembre 2011,N° 08-15.228) ; qu'il en résulte qu'en cas de coïncidence du 1er mai avec l'un des jours fériés énumérés, et notamment le jeudi de l'ascension, il n'y a pas lieu à un jour de repos supplémentaire ou au paiement d'une indemnité ; que l'article 32 de la convention collective des réseaux de transports publics urbains de voyageurs prévoit que : "les agents ont droit, en plus du congé annuel, à un nombre de journées payées correspondant aux fêtes légales actuellement au nombre de 10, à savoir : le 1er janvier, le lundi de Pâques, le 8 mai, l'Ascension, le lundi de la Pentecôte, le 14 juillet, le 15 août, la Toussaint, le 11 novembre, Noël. Les agents qui, en raison des nécessités du service, travaillent un de ces jours de fêtes, ou dont le jour de repos hebdomadaire coïncident d'après le roulement établi avec un de ces jours de fête, sont crédités d'un jour de congé supplémentaire ou reçoivent, en sus du salaire habituel, le salaire d'une journée. Les agents bénéficiant du repos régulier le dimanche ne peuvent demander ni paiement ni congés supplémentaires lorsqu'un des jours fériés énumérés ci-dessus tombe un dimanche." ; que ce texte n'instaure aucun droit à un jour de congé ou de repos supplémentaire lorsque par exception, deux jours fériés coïncident ; qu'en outre il ne vise pas le 1er mai, qui ne peut donc se voir appliquer l'article 32 ; que les partenaires sociaux ont prévu dans l'article 32 un dispositif conventionnel plus favorable que la Loi, et à ce titre, la liste des jours fériés traités plus favorablement que la Loi est limitée à selon la volonté des partenaires sociaux qui ont rédigé l'article 32 ; de sorte que le 1er mai est exclu du bénéfice de cet article ; que le 1er mai est déjà chôme et férié en vertu de la loi (Article L3133-4 du code du travail), à l'inverse des autres jours fériés qui ne sont chômés ou indemnisés qui si une disposition conventionnelle ou contractuelle le prévoit ; que dès lors, que le salarié a un repos fixe dans son planning, il ne peut revendiquer le bénéfice de l'article 32 ; que le salarié doit démontrer qu'il avait un repos régulier dans son planning, celui-ci ne le fait pas ; que les pièces des salariés démontrent, que la grande majorité des salariés sont de repos le dimanche ; qu'en l'espèce, Monsieur O... I... a un repos régulier car il ne travaille jamais le dimanche ; qu'il sera débouté de toutes ses demandes comme infondées ;
Alors, d'une part, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que, pour débouter le salarié de sa demande, le Conseil de prud'hommes se borne à reproduire les conclusions de l'employeur à l'exception de quelques aménagements de style ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, le Conseil de prud'hommes a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, en tout état de cause, que le salarié énonçait que l'avantage réclamé résultait notamment d'une décision du conseil d'administration de la régie municipale des transports intervenue à compter de juin 1997, plus favorable que les dispositions de la convention collective, cet avantage acquis ayant été rappelé au nouveau directeur lors de la réunion avec les délégués du personnel du 7 novembre 2008 (conclusions, p.5 et 6) ; que partant, en énonçant que le salarié fondait sa demande sur l'article 32 de la convention collective des réseaux de transports publics urbains de voyageurs, le Conseil de prud'hommes a méconnu les termes du litige et violé l'article du Code de procédure civile ;
Alors, enfin, subsidiairement, qu'aux termes de l'article 32 de la convention collective des transports urbains de voyageurs, les agents qui bénéficient du repos régulier le dimanche ne peuvent demander ni paiement ni congé supplémentaires lorsqu'un des jours fériés énumérés à cet article tombe un dimanche ; qu'ayant d'abord écarté l'application de l'article 32 de la convention collective, au motif qu'il ne visait pas le 1er mai, le Conseil de prud'hommes a recherché ensuite si le salarié démontrait qu'il avait un repos fixe dans son planning, et décidé en l'espèce que le salarié avait « un repos régulier car il ne travaille jamais le dimanche » pour le débouter de sa demande ; que partant, en se fondant sur les dispositions de l'article 32 de la convention collective des réseaux des transports publics urbains de voyageurs pour débouter le salarié, alors qu'il avait écarté l'application de ce texte au motif que le 1er mai en était exclu, le Conseil de prud'hommes a violé ce même texte par fausse application ;
Alors, enfin, en tout état de cause, que lorsque deux jours fériés chômés coïncident, le salarié peut prétendre à l'attribution de ces deux jours ou au paiement d'une indemnité à la condition qu'une convention collective garantisse un nombre déterminé de jours chômés correspondant aux jours de fêtes légales ou qu'elle prévoie le paiement d'un nombre déterminé de jours fériés dans l'année ; que le salarié soutenait dans ses écritures que l'article 32 de la convention collective applicable garantissant dix jours chômés correspondant aux jours de fêtes légales, auxquels s'ajoute le premier mai régi par des dispositions propres, il pouvait prétendre, en raison de la coïncidence du 1er mai, obligatoirement chômé et payé, et du jeudi de l'Ascension, à une journée de congé supplémentaire (conclusions, p. 5); qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions pourtant déterminantes du litige, et en affirmant que l'article 32 de la convention collective n'instaure aucun droit à un jour de congé ou de repos supplémentaire lorsque par exception, deux jours fériés coïncident, le Conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du Code de procédure civile.