LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- X... Xavier,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NÎMES, en date du 10 mars 2008, qui l'a renvoyé devant la cour d'assises du GARD sous l'accusation de viols aggravés et agression sexuelle aggravée ;
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 4 du protocole additionnel n° 7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 113-9, 222-22, 222-23, 222-24, 222-27 à 222-30 et 222-44 à 222-47 du code pénal, des articles 692, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la chambre de l'instruction a confirmé l'ordonnance du juge d'instruction et ordonné la mise en accusation de Xavier X... devant la cour d'assises du Gard du chef de viol et agression sexuelle sur mineur par personne ayant autorité ;
"aux motifs qu"en l'état de la procédure, seuls entrent dans la saisine de la cour les faits commis "sur le territoire français" en l'occurrence à Fontanes (Gard) ; que d'une part, la procédure diligentée en Belgique ainsi que cela résulte de l'arrêt de la chambre des mises en accusation de Bruxelles du 26 novembre 2003 et de l'arrêt de la Cour de cassation de Belgique du 18 février 2004 n'a pas visé les faits commis sur le territoire français ; que, d'autre part, et en tout état de cause, les faits ayant eu lieu à Fontanes, ont été réalisés dans leur intégralité sur le territoire français à savoir sans actes préparatoires ou début d'exécution commis à l'étranger ; que selon l'article 54 de la Convention de Schengen du 19 juin 1990 une personne qui a été définitivement jugée par une autre partie contractante ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre partie contractante ; que selon l'article 55 paragraphe I (a), une partie contractante peut au moment de la ratification de la présente Convention déclarer qu'elle n'est pas liée par l'article 54 lorsque les faits visés par le jugement étranger ont eu lieu soit en tout soit en partie sur son territoire, dans ce dernier cas, cette exception ne s'applique cependant pas si ces faits ont eu lieu en partie sur le territoire de la partie contractante où le jugement a été rendu ; que dans la déclaration reçue à Schengen le 19 juin 1990, le gouvernement de la République française a déclaré ne pas être lié par l'article 54 dans les cas mentionnés à l'article 55 paragraphe I (a) ; que dès lors le moyen pris de l'application du principe ne bis in idem est inopérant ; que contrairement à ce qui est soutenu par Xavier X... existent à son encontre, et comme l'a retenu le juge d'instruction, des charges suffisantes justifiant sa mise en accusation devant la juridiction criminelle des chefs de viols et agressions sexuelles sur mineure de quinze ans par personne ayant autorité ; qu'en effet, et sans que ces éléments soient exhaustifs :
- aucun élément objectif ne permet de remettre en cause les accusations réitérées d'Elodie Y... décrite, de surcroît par l'expert psychiatre comme "crédible" et présentant un traumatisme issu de la répercussion profonde des agissements de son oncle sur sa sexualité alors même que le mis en cause a admis leur véracité pour les faits commis à l'extérieur du territoire français ;
- sauf à dénier leur sens aux mots, Xavier X..., dans sa lettre du 29 décembre 2000 a reconnu avoir commis sur sa nièce "des actes pédophiles au Zaïre, à Barche, dans notre appartement de Bruxelles et dans notre maison de vacances à Fontanes" ;
- Dominique Z..., l'épouse de Xavier X... a confirmé, sans pouvoir dater les séjours d'Elodie dans le Gard, que son mari lui avait effectivement avoué avoir caressé et embrassé partout sa nièce à Bruxelles et à Fontanes ;
- Pierre et Cathy Y..., parents d'Elodie, ont également confirmé qu'au cours des vacances d'hiver 2000, Xavier X... avait fini par admettre que tout ce que disait leur fille était la stricte vérité ;
- lors de sa première comparution le 9 mars 2005, dans le cadre de la présente procédure il a également admis qu'ayant appris par son épouse qu'Elodie lui avait précisé qu'il était amoureux d'elle, il avait eu le désir d'avoir une relation sexuelle et n'avait interrompu son action qu'après avoir senti la "réticence" de la fillette ;
qu'enfin, d'une part, ne peut être retenu un quelconque consentement de la victime, au demeurant contesté par celle-ci au regard de son très jeune âge (8/9 ans) et de ses manifestations de refus décrites tant par elle-même que par Xavier X... ; que, d'autre part, à la date des faits, ce dernier avait autorité sur sa nièce dont il assurait régulièrement la garde ; qu'en conséquence et tout supplément d'information ou sursis à statuer apparaissant inutile, l'ordonnance sera confirmée" ;
"1°) alors que, tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux articulations essentielles des mémoires des parties ; que Xavier X... rappelait, dans ses écritures d'appel, que la plainte avec constitution de partie civile adressée par Elodie Y... au juge d'instruction de Bruxelles, qui visait des faits commis par Xavier X... au Congo, en France et à Bruxelles, avait mis en mouvement l'action publique et fixé l'étendue de la saisine de ce juge ; qu'en affirmant que les faits dénoncés par Elodie Y... devant le juge français ne pouvait se voir opposer l'autorité de la chose jugée par les juridictions belges dès lors que l'arrêt de la chambre des mises en accusation de Bruxelles du 26 novembre 2003 et l'arrêt de la Cour de cassation de Belgique du 18 février 2004 ayant constaté l'extinction de l'action publique par prescription ne visaient pas expressément les faits commis en France sans rechercher, comme cela était expressément invoqué, si les juridictions d'instruction belges n'étaient pas saisies par l'effet de la plainte avec constitution de partie civile, des faits commis en France en sorte que les décisions par lesquelles elles vidaient leur saisine incluaient nécessairement les faits commis sur le territoire français, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ;
"2°) alors que, ne peuvent être considérés comme commis exclusivement sur le territoire français les faits qui forment un tout indivisible avec des faits commis à l'étranger ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les faits commis en France auraient été la suite de ceux commis d'abord à Bruxelles puis au Zaïre ; que Xavier X... faisait valoir, à cet égard, que les dérogations inscrites à l'article 55 de la Convention d'application de l'accord de Schengen ne trouvaient pas à s'appliquer dès lors que les faits avaient eu lieu en partie sur le territoire belge ; qu'en affirmant que les faits avaient été réalisés dans leur intégralité sur le territoire français sans rechercher si ceux-ci ne formaient pas un tout indivisible avec les faits commis à Bruxelles puis au Zaïre en sorte que l'autorité de la chose jugée par les juridictions belges faisait obstacle aux poursuites pénales exercées en France pour les mêmes faits, la chambre de l'instruction a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ;
"3°) alors que, tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux articulations essentielles des mémoires des parties ; que Xavier X... sollicitait, à titre subsidiaire, de la chambre de l'instruction qu'elle pose une question préjudicielle à la Cour de justice des communautés européennes afin que celle-ci statue sur la possibilité d'invoquer à son bénéfice l'application des articles 50 et suivants de la Convention du 19 juin 1990 d'application de l'accord de Schengen, si la plainte avec constitution de partie civile qui a opéré saisine de la justice belge faisait référence à des faits commis en Belgique, au Congo et en France ; qu'en se bornant à affirmer que tout sursis à statuer apparaissait inutile sans constater que la Cour de justice s'était déjà prononcée sur la portée des articles 54 et 55 de la Convention de Shengen et sans rechercher, comme cela lui était demandé, si l'indivisibilité entre les faits commis en Belgique, au Congo et en France ne justifiait pas la saisine de la Cour de justice des Communautés européennes d'une question relative aux conditions d'application des articles 50 et suivants de la Convention d'application de l'accord de Schengen, la chambre de l'instruction a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs en violation des textes susvisés" ;
Attendu que, pour constater que l'action publique n'était pas éteinte du fait de l'autorité de la chose jugée, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
Qu'en effet, il résulte d'une réserve émise par le gouvernement français que l'article 54 de la Convention de Schengen du 19 juin 1990, portant application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985, n'est pas applicable lorsque les faits poursuivis ont eu lieu en France ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que la procédure est régulière et que les faits, objet principal de l'accusation, sont qualifiés crime par la loi ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Le Gall conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Lazerges conseiller rapporteur, Mme Chanet conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Souchon ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;