AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le douze décembre deux mille, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le rapport de M. le conseiller BLONDET, les observations de la société civile professionnelle BOUZIDI et de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LUCAS ; 
Statuant sur le pourvoi formé par :
- X... Antoine, 
contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 17 novembre 1999, qui, pour exercice illégal de la pharmacie, l'a condamné à 10 000 francs d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ; 
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; 
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Auchan a commercialisé dans l'hypermarché qu'elle exploite à Strasbourg une solution antiseptique cutanée de marque Mercurochrome, une lotion anti-moustique de marque Juva, un test de grossesse de marque BB News et deux gels lubrifiants à usage intime de marques Virida et Intimy ; 
que, sur la plainte avec constitution de partie civile de la Chambre syndicale des pharmaciens du Bas-Rhin et du Conseil national de l'ordre des pharmaciens, Antoine X..., président de la société Auchan, est poursuivi pour exercice illégal de la pharmacie ; 
En cet état ; 
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511 (dans sa rédaction issue de la loi du 1er juillet 1998) et suivants, L. 517 et L. 658-1 du Code de la santé publique, 485, 567, 591 et 593 du Code de procédure pénale, 30 et 36 du Traité de Rome du 11 mars 1957, défaut de motifs et manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné le demandeur du chef d'exercice illégal de la pharmacie pour la vente des produits solution antiseptique cutanée laboratoires mercurochrome, crème anti-moustique Juva, BB News test de grossesse, gel lubrifiant Virida et lubrifiant intime Virida ; 
" aux motifs que c'est sans insuffisance ni contrariété de motif et par une juste appréciation des faits et des circonstances de la cause qu'ils ont été relaté dans le jugement déféré en un exposé que la Cour adopte, que les premiers juges ont déclaré fondée la prévention à l'encontre d'Antoine X... s'agissant des produits Mercurochrome, anti-moustique Juva et test de grossesse BB News, par contre leur décision quant aux deux gels VIrida, la Cour devra réexaminer s'ils entrent dans la définition du médicament dont la vente est confiée exclusivement aux pharmaciens ; qu'il ressort du dossier et des débats que les poursuites sont fondées sur les dispositions des articles L. 511 et suivants du Code de la santé publique qui organise le monopole des pharmaciens pour la vente des médicaments, le problème posé étant la définition des matières réservées à la commercialisation par les professionnels de la santé et non par les grandes surfaces ; qu'en l'espèce, le tribunal a rappelé par des attendus exempts de toute contradiction et par référence à la doctrine et à la jurisprudence tant nationale qu'européenne, que les produits mis en vente par l'hypermarché Auchan de Strasbourg constituent des médicaments par leurs fonctions et par leur présentation s'agissant du mercurochrome, de la lotion anti-moustique Juva, que le test de grossesse était visé expressément par l'article L. 512 du Code de la santé publique comme entrant dans le monopole des pharmaciens ; 
que les gels intimes Virida et Intimy ont été écartés, par les premiers juges, de la prévention, aux motifs qu'ils ne sont pas des médicaments ; qu'il ressort des définitions données par le législateur dans les articles L. 511 et L. 658-1 du Code de la santé publique que ces gels, qui peuvent être des produits cosmétiques ou d'hygiène corporelle, sont également des médicaments s'ils contiennent des substances ayant une action thérapeutique ; qu'en l'espèce, ces gels contiennent de la vaseline, qui est assimilée à un médicament ; qu'il convient de rappeler que la législation française est protectrice de la santé publique ; qu'ainsi la définition des produits pharmaceutiques doit être très large et primer celle des produits cosmétiques ; que le prévenu conteste les argumentations des parties civiles et du premier juge aux doubles motifs que la preuve de la qualité de médicaments n'a pas été rapportée et qu'il n'avait aucune intention coupable ; que ces moyens sont à écarter alors qu'il a été démontré ci-dessus que les produits litigieux sont des médicaments soit par fonction, soit par présentation, l'élément intentionnel découle de l'action volontaire du prévenu qui quoique conscient du problème posé, les a sciemment mis en vente dans un but exclusivement commercial ; que la Cour remarquera en outre que Antoine X... avait été averti des conséquences de son action car il répondait au mois de décembre 1996 que les produits seraient retirés des rayons après écoulement des stocks ; que le jugement déféré doit être confirmé sur la culpabilité et infirmé sur la relaxe partielle, le prévenu sera 
retenu dans les liens de la prévention pour l'ensemble des faits visés dans la citation directe ; 
" alors que ne sont pas des médicaments au sens de l'article L. 511 du Code de la santé publique les produits cosmétiques et d'hygiène corporelle ; que, demandant confirmation du jugement, le demandeur faisait valoir que le gel lubrifiant Virida et le gel lubrifiant Intimy étaient présentés comme destinés à favoriser le confort des relations sexuelles du couple et non pas comme ayant des propriétés curatives ou préventives de la maladie et ne pouvaient être utilisés en vue de restaurer, corriger ou modifier le fonctionnement de l'organisme ; que de tels gels sont destinés à être mis en contact avec les diverses parties superficielles du corps humain ; les muqueuses, en vue de les nettoyer, les protéger notamment ; qu'en décidant qu'il ressort des définitions données dans les articles L. 511 et L. 658 du Code de la santé publique que ces gels, qui peuvent être des produits cosmétiques ou d'hygiène corporelle, sont également des médicaments s'ils contiennent des substances ayant une action thérapeutique, qu'ils contiennent de la vaseline qui est assimilée à un médicament, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
" alors, d'autre part, que le test de grossesse n'étant pas un médicament au sens de l'article L. 511 du Code de la santé publique et de la directive 65/ 65 ne saurait faire l'objet d'une commercialisation réservée au monopole des pharmaciens, à moins qu'il ne soit établi que ce monopole est nécessaire à la protection de la santé publique ou à celle des consommateurs et que ces objectifs ne peuvent être atteints par des mesures moins restrictives du commerce intracommunautaire comme l'a jugé la Cour de justice des Communautés européennes le 21 mars 1991 dans l'arrêt Monteil Samanni (points 44 et 47) ; qu'en décidant que si les tests de grossesse ne sont pas des médicaments, ils sont placés sous monopole pharmaceutique par l'article L. 512 du Code de la santé publique pour retenir que le délit d'exercice illégal de la pharmacie est constitué, les juges du fond qui ne précisent pas en quoi ce monopole était nécessaire à la protection publique ou à celle des consommateurs ont privé leur décision de base légale au regard des articles 30 et suivants du Traité de Rome et de la directive 65/ 65 du 26 janvier 1965 " ; 
Sur le moyen pris en sa première branche : 
Attendu que, pour infirmer le jugement qui, énonçant que les gels lubrifiants de marques Virida et Intimy n'étaient pas des médicaments, avait renvoyé le prévenu des fins des poursuites pour ces deux produits, et le déclarer coupable d'avoir exercé illégalement la pharmacie en les commercialisant, la cour d'appel se prononce par les motifs repris au moyen ; 
Attendu qu'en cet état, et dès lors que ces gels ont été présentés à la vente comme des produits pouvant être administrés à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier certaines de ses fonctions organiques, l'arrêt attaqué n'encourt pas la censure ; 
Sur le moyen pris en sa seconde branche : 
Attendu que, pour déclarer Antoine X... coupable d'avoir exercé illégalement la pharmacie en vendant des tests de grossesse, les juges retiennent que l'article L. 512 du Code de la santé publique réserve aux pharmaciens la vente de produits et réactifs destinés au diagnostic de la grossesse ; 
Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que la réglementation relative à la vente de produits et réactifs destinés au diagnostic de la grossesse, qui s'applique sans discrimination tant aux produits nationaux qu'à ceux importés des autres Etats membres, échappe au domaine d'application de l'article 28 (ex-article 30) du Traité, la cour d'appel a justifié sa décision au regard des articles L. 511 et L. 512 du Code de la santé publique alors applicables, dont les dispositions sont reprises dans l'article L. 4211-1 dudit Code, issu de l'ordonnance du 15 juin 2000 ; 
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; 
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 511 (dans sa rédaction issue de la loi du 1er juillet 1998) et suivants, L. 517 et L. 658-1 du Code de la santé publique, 485, 567, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; 
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné le demandeur du chef d'exercice illégal de la pharmacie pour la vente des produits solution antiseptique cutanée laboratoires mercurochrome, crème anti-moustique Juva, test de grossesse, gel lubrifiant Intimy et lubrifiant intime Virida ; 
" aux motifs que c'est sans insuffisance ni contrariété de motif et par une juste appréciation des faits et des circonstances de la cause qu'ils ont été relaté dans le jugement déféré en un exposé que la Cour adopte, que les premiers juges ont déclaré fondée la prévention à l'encontre d'Antoine X... s'agissant des produits Mercurochrome, anti-moustique Juva et test de grossesse BB News, par contre leur décision quant aux deux gels Virida, la Cour devra réexaminer s'ils entrent dans la définition du médicament dont la vente est confiée exclusivement aux pharmaciens ; qu'il ressort du dossier et des débats que les poursuites sont fondées sur les dispositions des articles L. 511 et suivants du Code de la santé publique qui organise le monopole des pharmaciens pour la vente des médicaments, le problème posé étant la définition des matières réservées à la commercialisation par les professionnels de la santé et non par les grandes surfaces ; qu'en l'espèce, le tribunal a rappelé par des attendus exempts de toute contradiction et par référence à la doctrine et à la jurisprudence tant nationale qu'européenne, que les produits mis en vente par l'hypermarché Auchan de Strasbourg constituent des médicaments par leurs fonctions et par leur présentation s'agissant du mercurochrome, de la lotion anti-moustique Juva, que le test de grossesse était visé expressément par l'article L. 512 du Code de la santé publique comme entrant dans le monopole des pharmaciens ; 
que les gels intimes Virida et Intimy ont été écartés par les premiers juges de la prévention aux motifs qu'ils ne sont pas des médicaments ; qu'il ressort des définitions données par le législateur dans les articles L. 511 et L. 658-1 du Code de la santé publique que ces gels qui peuvent être des produits cosmétiques ou d'hygiène corporelle sont également des médicaments s'ils contiennent des substances ayant une action thérapeutique ; qu'en l'espèce, ces gels contiennent de la vaseline, qui est assimilée à un médicament ; qu'il convient de rappeler que la législation française est protectrice de la santé publique ; qu'ainsi, la définition des produits pharmaceutiques doit être très large et primer celle des produits cosmétiques ; que le prévenu conteste les argumentations des parties civiles et du premier juge aux doubles motifs que la preuve de la qualité de médicaments n'a pas été rapportée et qu'il n'avait aucune intention coupable ; que ces moyens sont à écarter alors qu'il a été démontré ci-dessus que les produits litigieux sont des médicaments soit par fonction, soit par présentation, l'élément intentionnel découle de l'action volontaire du prévenu qui, quoique conscient du problème posé, les a sciemment mis en vente dans un but exclusivement commercial ; que la Cour remarquera en outre qu'Antoine X... avait été averti des conséquences de son action car il répondait au mois de décembre 1996 que les produits seraient retiré des rayons après écoulement des stocks ; 
que le jugement déféré doit être confirmé sur la culpabilité et infirmé sur la relaxe partielle, le prévenu sera retenu dans les liens de la prévention pour l'ensemble des faits visés dans la citation directe ; 
" alors, d'une part, qu'il résulte de l'article L. 517 du Code de la santé publique que le prévenu doit avoir accompli " sciemment " certains actes pour que le délit d'exercice illégal de la pharmacie qui n'est pas un délit d'habitude soit constitué ; que le demandeur faisait valoir la complexité et le caractère aléatoire de la notion de médicament, que les produits litigieux étaient vendus en grande surface sans que ne soit intentée des poursuites systématiques, le demandeur ayant seulement eu le même comportement que ses concurrents vendant les mêmes produits ; qu'il précisait n'avoir jamais fait l'objet de poursuite, aucun procès-verbal de l'inspection de la pharmacie n'ayant été antérieurement dressé de nature à lui permettre d'avoir connaissance de ce que la vente de tels produits étaient réservée au monopole des pharmaciens ; qu'en retenant que l'élément intentionnel découle de l'action volontaire du prévenu qui, quoique conscient du problème posé, a sciemment mis en vente les produits dans un but exclusivement commercial, la cour d'appel n'a pas statué sur le moyen ; 
" alors, d'autre part, qu'il résulte de l'article L. 517 du Code de la santé publique que le prévenu doit avoir accompli " sciemment " certains actes pour que le délit d'exercice illégal de la pharmacie qui n'est pas un délit d'habitude soit constitué ; que le demandeur faisait valoir la complexité et le caractère aléatoire de la notion de médicament, que les produits litigieux étaient vendus en grande surface sans que ne soit intentée des poursuites systématiques, le demandeur ayant seulement eu le même comportement que ses concurrents vendant les mêmes produits ; 
qu'il précisait n'avoir jamais fait l'objet de poursuite, aucun procès-verbal de l'inspection de la pharmacie n'ayant été antérieurement dressé de nature à lui permettre d'avoir connaissance de ce que la vente de tels produits étaient réservée au monopole des pharmaciens ; qu'en retenant que l'élément intentionnel découle de l'action volontaire du prévenu qui, quoique conscient du problème posé, a sciemment mis en vente les produits dans un but exclusivement commercial, la cour d'appel n'a pas statué sur le moyen ; qu'il avait été averti des conséquences de son action car il répondait dès le mois de décembre 1996 que les produits seraient retirés des rayons après écoulement des stocks, sans préciser les produits visés par cette réponse de nature à permettre de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction qui n'est pas un délit d'habitude, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du texte susvisé " ; 
Attendu que les juges d'appel, qui énoncent que le prévenu s'est sciemment livré à des opérations réservées aux pharmaciens, a caractérisé l'élément intentionnel du délit retenu par la prévention ; 
D'où il suit que le moyen doit être écarté ; 
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; 
REJETTE le pourvoi ; 
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; 
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Blondet conseiller rapporteur, M. Roman conseiller de la chambre ; 
Avocat général : M. Lucas ; 
Greffier de chambre : Mme Krawiec ; 
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;