LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 10 mars 2017), que M. Z... a été engagé à compter du 1er décembre 2005 en qualité de vendeur par la société Art et investissement aux droits de laquelle vient la société Galeries B...  ; que le 13 juillet 2010, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'après avoir fait l'objet d'un licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et paiement de diverses sommes au titre de commissions, d'heures supplémentaires et d'indemnité de repos compensateur ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu, d'une part, que le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ;
Attendu, d'autre part, que sous le couvert d'un grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve produits au terme de laquelle elle a évalué le préjudice subi par le salarié ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Galeries B...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Galerie B... et la condamne à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour la société Galeries B... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Galeries B...  à payer à M. Z... la somme de 109.055,06 euros à titre de commissions non réglées ;
AUX MOTIFS QUE «Bien que le même jour aient été signés deux contrats, l'un à durée déterminée, l'autre à durée indéterminée, les parties s'accordent pour se référer uniquement à ce dernier et à ses clauses, notamment à son article 5 relatif à la rémunération qui stipulait qu'à partir du 4ème mois M. Z... percevrait, outre un traitement mensuel fixe de 900 euros "une commission de 2% sur le chiffre d'affaires hors taxes et hors frais financiers de la galerie durant son temps de travail".
Les parties s'accordent encore à considérer que le taux de commissionnement a ensuite été porté successivement à 3% puis 3,5% et enfin à 4%, que le commissionnement portait sur toutes les ventes réalisées au sein de la galerie durant le temps de présence.
M. Z... soutient que de façon régulière son droit à commission a été amputé de 0,5% sur les ventes effectuées sur internet ou sur catalogue ou parfois à l'occasion d'un vernissage, que parfois son droit a été supprimé ou réduit lorsque plusieurs vendeurs étaient sur la même vente ou lorsqu'une oeuvre de la galerie Sainte Catherine était vendue par un vendeur extérieur à la galerie et qu'ont été systématiquement imputés les frais financiers relatifs au crédit consenti aux clients au moment de la vente.
Il a établi en conséquence un tableau des sommes qu'il estime lui rester dues en indiquant pour chaque montant réclamé la date et le prix de la vente, le nom du client, le type de réclamation formé, la commission reçue et la commission due selon lui.
Il est constant que les premiers juges avaient ordonné à la société Galerie B... de produire un décompte de l'ensemble des ventes réalisées à la galerie et que cette dernière n'a pas déféré à cette communication, arguant d'une destruction de données informatiques.
C'est donc au vu de ce tableau et des explications et pièces fournies de part et d'autre que sera examinée la réclamation chiffrée et détaillée formée par M. Z....
S'agissant des frais financiers, M. Z... soutient que si la société Galerie B... est libre de consentir des crédits à ses clients, leur coût ne saurait être assimilé aux frais financiers et que si ce procédé a toujours existé, il n'est pas conforme à l'esprit et à la lettre du contrat, la société Galerie B... objectant que les termes du contrat autorisent et impliquent au contraire la déduction des frais financiers correspondant aux conventions passées avec les organismes de crédit.
Cette dernière lecture doit être retenue et étant relevé que M. Z... ne conteste en rien l'existence même de ces frais mais simplement leur imputation sur la commission, la réclamation sera rejetée en ce qu'elle porte sur les ventes au titre desquelles ont été déduits des frais financiers.
Pour le surplus, les réclamations seront examinées successivement au regard des observations opposées par la société Galerie B... et des pièces produites :
- Vente Grancher le 4 juillet 2006: il est soutenu par la société Galerie B... que M. Z... était absent mais le planning versé aux débats par ce dernier mentionne sa présence ce jour là
- Vente Ensenat, Lear et Curry les 25 juillet et 11 septembre 2006 : il est soutenu par la société Galerie B. que la vente a été annulée et elle produit aux débats les pièces le justifiant, M. Z... se bornant à affirmer qu'il n'a pas eu connaissance de ces annulations
- Vente Siljegovic : il est soutenu que M. Z... ne travaillait pas à la galerie de Courchevel ce jour-là, cependant le cahier de chiffre d'affaires de la galerie de Courchevel que ce dernier produit et l'absence de planning afférent à sa présence à Honfleur confirment sa présence
- Vente Taylor : il est justifié que la vente a été annulée
- Ventes Margot, Lecluse, Jacob, Dages, Leroy du 3 avril 2008 : les bons de commande Jacob, Leroy et Margot mentionnent que la vente a été conclue à la galerie des Champs Elysées, le planning confirme la présence de M. Z... à un vernissage ce jour-là, le bon de commande Lecluse est partiellement effacé de sorte que le lieu de conclusion de la vente n'est pas identifié mais un mail du 5 mai 2008 de la galeries Elysées confirme la vente dans cette galerie et le bon de commande Dages n'est pas produit pour apporter la justification d'une vente dans une autre galerie que celle des Champs Elysées
- Vente Pinaire : l'avoir n'est pas contesté et vient donc en déduction
- Ventes Dudoit, Saintellier, Roussin : il est soutenu que M. Z... était absent comme étant en congé du 7 au 22 septembre mais le planning mentionne sa présence et le bulletin de salaire mentionne des congés du 8 au 19
- Ventes Dipling, Doroshenko, Select : les pièces produites établissent la présence de M. Z... qui n'est d'ailleurs pas contestée
- vente Bedjaoui : il est soutenu que ce client est un client exclusif du dirigeant mais rien ne l'établit et la présence de M. Z... le jour de la vente n'est pas contestée
- Vente Gulyen : il est soutenu qu'il s'agit d'un client exclusif de "Florence" mais rien ne l'établit et la présence de M. Z... le jour de la vente n'est pas contestée
- Vente Costa : il est soutenu que la vente s'est faite par téléphone mais rien ne l'établit et l'affirmation selon laquelle M. Z... n'était pas présent ce jour-là est contredite par le planning et le bulletin de salaire
- Ventes Zanier : il est soutenu que les ventes ont été réalisées par la galerie de Normandie alors que M. Z... travaillait à la galerie Sainte Catherine et qu'au surplus celui-ci était en congés mais le bon de commande produit n'établit pas le lieu de la vente et les plannings mentionnent la présence de M. Z...
- Ventes Merkell et Genoyer : il est soutenu que la vente a été réalisée sur catalogue et lors d'une période de congés de M. Z... mais les plannings et le bulletin de salaire là encore contredisent cette dernière affirmation et les stipulations contractuelles ne permettent pas d'exclure les ventes sur catalogue
- Vente Deman : la commission n'a été payée qu'en partie et le solde est donc dû
- Ventes Danczuk et Falaghban : les plannings confirment la présence de M. Z... à Courchevel
- Vente Dresser Rand : le bon de commande mentionne que la vente a été faite à la galerie du Vieux Honfleur et non pas à la galerie Sainte Catherine comme le soutient M. Z...
Il résulte de ce qui vient d'être exposé un droit à commissions au titre des ventes figurant sur le tableau précité de 8 255,06 euros.
M. Z... fait encore état d'une vente à la galerie de Courchevel le 28 février 2010 d'oeuvres de Dali pour un montant de 2 800 000 euros, il soutient que même si Mme E..., soeur de Mme B..., avait un accès privilégié au"gros client" acheteur de ces oeuvres, il était présent lors de cette vente et a même renseigné le client avant qu'il ne se décide et il s'estime en conséquence fondé à réclamer une commission de 100 800 euros sur cette vente.
Force est de relever que, en réponse aux explications fournies en page 39 de ses conclusions à l'appui de cette demande, la société Galerie B... n'élève aucune observation en réplique et aucune critique, de sorte qu'il ne peut qu'être fait droit à la demande portant sur une commission de 100 800 euros au titre de cette vente.
Il résulte de ces considérations qu'une somme totale de 109 055,06 euros est due à titre de commissions » ;
1°) ALORS QUE pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves ; que le juge d'appel doit examiner les nouvelles pièces ainsi produites, peu important que la partie qui les verse aux débats en cause d'appel n'ait pas déféré à une demande de communication de celles-ci en première instance ; qu'en cause d'appel, pour s'opposer à la demande de rappels de commissions de M. Z..., la société Galeries B...  produisait les tableaux des ventes de la galerie du Vieux Honfleur de 2007 à 2008 et de la galerie Sainte Catherine de 2009 à 2010 au sein desquelles M. Z... exerçait ses fonctions (pièce n° 78) ainsi que le décompte des commissions versées à celui-ci en 2009 et 2010 (pièce n° 80) ; qu'en n'examinant pas ces pièces nouvelles produites devant elle, au motif que les premiers juges avaient ordonné à la société Galeries B...  de produire un décompte de l'ensemble des ventes réalisées à la galerie et que cette dernière n'avait pas déféré à cette communication en première instance, la cour d'appel a violé les articles 561 et 563 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE, en tout état de cause, les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en s'abstenant d'examiner les tableaux des ventes de la galerie du Vieux Honfleur de 2007 à 2008 et de la galerie Sainte Catherine de 2009 à 2010 au sein desquelles M. Z... exerçait ses fonctions (pièce n° 78) et le décompte des commissions versées à celui-ci en 2009 et 2010 (pièce n° 80), produits par la société Galeries B...  en cause d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en application de son contrat de travail, M. Z... percevait un traitement mensuel fixe auquel s'ajoutait une commission de 4% sur le chiffre d'affaires hors taxe et hors frais financiers de la galerie durant son temps de travail ; qu'en se bornant à énoncer, pour allouer une commission à M. Z... au titre des ventes Saintellier et Roussin, que s'il était soutenu que le salarié était en congés du 7 au 22 septembre 2008, le planning mentionnait sa présence et le bulletin de salaire indiquait des congés du 8 au 19 septembre, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les ventes Saintellier et Roussin n'étaient pas précisément intervenues entre le 8 et le 19 septembre 2008 et, partant, en dehors du temps de travail de M. Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°) ALORS QUE si l'employeur doit fournir au juge des éléments permettant de calculer la part de rémunération variable réclamée par un salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que la cour d'appel a relevé qu'au soutien de sa demande de rappel de commissions pour la vente d'oeuvres de Dali, M. Z... se bornait à faire état d'une vente à la galerie de Courchevel le 28 février 2010 d'oeuvres de Dali pour un montant de 2.800.000 euros et à soutenir qu'il était présent lors de cette vente et avait renseigné le client avant qu'il se décide ; qu'en faisant toutefois droit à la demande de rappel de commission de M. Z... à ce titre lors même que les éléments qu'ils faisaient valoir étaient insuffisants à étayer sa demande, la cour d'appel, qui a ainsi fait peser la charge de la preuve sur le seul employeur, a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Galeries B...  à payer à M. Z... les sommes de 18.947,19 euros au titre du repos compensateur et de 1.894,71 euros à titre de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QU'« aucune observation n'est élevée à cet égard par la société Galerie B... et le rappel susvisé au titre des heures supplémentaires ouvre droit à un rappel de 18 947,19 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos » ;
1°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de repos compensateur et d'une indemnité de congés payés afférents que s'il établit qu'il n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur ; qu'en se bornant à énoncer que le rappel d'heures supplémentaires auquel la société Galeries B...  a été condamnée ouvre droit au profit de M. Z... au paiement d'une indemnité de repos compensateur et d'une indemnité de congés payés afférents, sans rechercher si le salarié établissait ne pas avoir été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-30, L. 3121-38, D. 3121-23 et D. 3121-24 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le repos compensateur est indemnisé comme s'il s'agissait d'un temps de travail effectif habituel et non comme s'il s'agissait par principe d'heures supplémentaires ; qu'en se bornant à énoncer que le rappel d'heures supplémentaires auquel la société Galeries B...  a été condamnée ouvre droit au profit de M. Z... à un rappel de 18.947,19 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, sans s'expliquer sur le calcul de cette somme, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-30, L. 3121-38, D. 3121-23 et D. 3121-24 du code du travail.