LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme G... a été engagée à compter du 9 septembre 1991 par l'association Abbé de l'Epée (l'association) en qualité de monitrice-éducatrice ; qu'elle a été membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail du 21 octobre 2012 au 21 octobre 2014 ; qu'à l'issue de deux examens médicaux des 4 et 19 septembre 2014, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste ; que par décision du 23 décembre 2014, l'inspecteur du travail a rejeté la demande d'autorisation de licenciement ; qu'après l'expiration de la période de protection, la salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 7 mai 2015 ;
Attendu que pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouter la salariée de ses demandes, l'arrêt retient que s'agissant du poste d'éducatrice scolaire spécialisée disponible jusqu'au 25 septembre 2014 que l'inspecteur du travail a fait grief à l'employeur de n'avoir pas soumis au médecin du travail et que la salariée reproche à l'association de ne pas lui avoir proposé, il n'est apporté par la salariée aucune précision sur le poste concerné, que l'association indique pour sa part que ce poste était occupé par Mme I... qui se trouvait en arrêt de travail puis a été licenciée pour inaptitude le 25 août 2014, que le registre du personnel révèle que Mme O... qui remplaçait cette salariée en contrat de travail à durée déterminée depuis le 14 avril 2014 a été embauchée en contrat à durée indéterminée le 1er octobre 2014, à l'issue de son dernier contrat de travail à durée déterminée du 25 août au 30 septembre 2014 ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le poste d'éducatrice scolaire spécialisée à temps partiel n'aurait pas dû être proposé à l'intéressée avant qu'il ne soit pourvu par l'employeur le 1er octobre 2014, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne l'association l'Abbé de l'Epée aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Abbé de l'Epée à payer à Mme G... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour Mme S....
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait dit et jugé que le licenciement de Mme Q... G... reposait sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'avait déboutée de toutes ses demandes,
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'examen du déroulement de la procédure fait apparaître qu'entre la seconde visite d'inaptitude, le 19 septembre 2014 et la notification du licenciement, le 7 mai 2015 se sont écoulés plus de sept mois, ce qui témoigne d'efforts significatifs de l'employeur afin de rechercher avec sérieux un reclassement à sa salariée et ne manifeste aucune précipitation ; que, s'agissant en premier lieu du poste d'éducatrice scolaire spécialisée disponible jusqu'au 25 septembre 2014 que l'inspecteur du travail a fait grief à l'employeur de n'avoir pas soumis au médecin du travail et que Mme G... reproche à l'Association de ne pas lui avoir proposé, il n'est apporté par la salariée aucune précision sur le poste concerné ; que l'Association indique pour sa part, que ce poste était occupé par Mme I... qui se trouvait en arrêt de travail puis a été licenciée pour inaptitude le 25 août 2014 ; que le registre du personnel révèle que Mme O... qui remplaçait cette salariée en contrat de travail à durée déterminée depuis le 14 avril 2014 a été embauchée en contrat à durée indéterminée le 1er octobre 2014, à l'issue de son dernier contrat de travail à durée déterminée du 25 août au 30 septembre 2014 ; qu'en second lieu le 28 janvier 2015, l'Association a interrogé le médecin du travail sur huit propositions de reclassement et en a avisé Mme G... ; qu'il apparaît de ce courrier que les propositions de poste sont particulièrement précises, puisqu'y sont joints les descriptifs des postes avec le détail de la qualification, des fonctions et de la rémunération de chacun d'eux ; que Mme G... a formulé des observations sur ces postes, par courrier du 6 février 2015, refusant en particulier le poste d'éducatrice scolaire spécialisée qui lui était proposé pour une durée déterminée du 1er février au 30 avril 2015 ; que, parmi ces huit postes, le médecin du travail n'a considéré le 10 février 2015, comme compatibles avec les aptitudes de Mme G... que le poste d'éducateur scolaire à temps partiel, en excluant la participation à la gestion des situations de crise et celui de secrétaire de direction à temps partiel ; que par courrier du 6 février 2015, Mme G... avait refusé le poste de secrétaire de direction au motif qu'il ne correspondait pas à sa formation initiale ; qu'il apparaît pourtant que l'association avait envisagé de dispenser à la salariée des formations d'adaptation comme il l'avait indiqué au médecin du travail le 28 janvier 2015, de sorte qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir proposé ce poste ; que, s'agissant encore du poste d'éducateur scolaire spécialisé Mme G... l'a de nouveau refusé, le 17 mars 2015, au motif qu'il était à durée déterminée ; que, pour autant, aucun poste de cette nature n'était disponible à durée indéterminée et l'employeur ne pouvait être astreint à le créer ; que, quant aux postes de chef de service éducatif et de soutien à assistante sociale, aucun élément ne permet de retenir que de tels postes correspondaient aux restrictions d'aptitude de Mme G... et étaient disponibles, le premier ayant été pourvu le 4 septembre 2014 le second n'existant pas ; qu'il apparaît en définitive que l'Association a rempli ses obligations en matière de recherche de reclassement de sorte que la décision doit être confirmée en ce qu'elle a considéré le licenciement comme reposant sur cause réelle et sérieuse et a débouté Mme G... de sa demande indemnitaire ainsi qu'au titre du préavis et des congés payés afférents ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE Mme G... reproche à l'Association de n'avoir fait qu'un « simulacre de tentative de reclassement, dans l'attente de l'expiration de la période de protection » ; que l'Association affirme, qu'après avoir retenu les manquements de la première décision de l'Inspection du travail, elle a recommencé les démarches de reclassement afin d'effectuer correctement la procédure ; qu'elle apporte une demande écrite détaillant les postes disponibles au sein des établissements de l'Association qui a été envoyée au médecin du travail, le 28 janvier 2015, pour que celui-ci puisse déterminer leur compatibilité avec l'état de santé de Mme G... ; que celle-ci a été informée de cette démarche par une lettre, datée du même jour, lui fournissant les descriptifs des postes envisageables ; qu'après la réponse du médecin du travail, l'Association a transmis celle-ci à Mme G... par un courrier du 5 mars 2015 ; que l'Association justifie avoir demandé l'avis du médecin du travail et recherché les postes compatibles avec l'état de santé de la salariée et d'en avoir informée cette dernière ; que ce n'est qu'après cette procédure de reclassement, et son échec qu'elle a demandé à nouveau l'autorisation de licenciement à l'inspection du travail ; que le Conseil ne peut retenir les griefs de Mme G..., car elle ne démontre pas un déroulement anormal et prolongé de la procédure ; qu'elle fait grief à l'Association de lui avoir proposé un poste de secrétaire de direction totalement éloigné de son précédent poste et d'un poste d'éducatrice scolaire seulement en contrat à durée déterminée ; qu'elle souligne que l'Association a, de par ce fait, violé l'article L 1226-2 du code du travail ; que l'Association soutient que le poste d'éducatrice scolaire ne pouvait être proposé en contrat à durée indéterminé car il ne s'agissait que d'un remplacement d'un salarié absent ; que, par ailleurs, le poste de secrétaire de direction était envisageable d'après l'Association car aucun autre poste comparable à l'emploi précédent de Mme G... n'était disponible ; que le Conseil a fondé sa réflexion sur les pièces fournies par les parties, et notamment l'avis du médecin du travail et le registre du personnel ; qu'après avoir examiné ces pièces, il n'a pu trouver de fondement aux arguments avancés par Mme G..., étant donné la taille relativement réduite de l'Association ; qu'il a donc conclu que l'Association n'aurait pas été dans la capacité à proposer d'autres postes de reclassement à Mme G... que ceux envisagés ; qu'en conséquence, l'Association a bien recherché un reclassement, de sorte que le licenciement de Mme G... repose sur une cause réelle et sérieuse ;
ALORS QUE Mme G... avait rappelé dans ses écritures que, lors de la première phase de la procédure de licenciement pour inaptitude, tandis qu'elle avait le statut de salarié protégé, l'Inspection du travail avait refusé ce licenciement au constat, après enquête, « qu'un poste d'éducation scolaire spécialisée en temps partiel était à pourvoir en interne avant le 25 septembre 2014, alors que le deuxième avis d'aptitude (avait) été rédigé en date du 19 septembre 2014 » et que l'employeur, dès lors, n'était pas dans l'impossibilité de la reclasser ; que Mme G... avait dès lors soutenu que si l'employeur lui avait alors proposé ce poste, comme il l'aurait dû, elle aurait pu l'occuper, de sorte que son licenciement ne serait pas intervenu, ce dont il résultait pour elle un préjudice dont elle demandait réparation ; que la cour, pour écarter ce moyen, a retenu que l'Association indiquait que ce poste était occupé par une Mme I..., en arrêt de travail avant d'être licenciée en août 2014 pour inaptitude, qui avait été remplacée par une Mme O... en contrat de travail à durée déterminée depuis le 14 avril 2014, embauchée ensuite en contrat à durée indéterminée le 1er octobre 2014 à l'issue de son dernier contrat à durée déterminée du 25 août au 30 septembre 2014 ; qu'en se déterminant ainsi, après avoir constaté que la seconde visite d'inaptitude de Mme G... datait du 19 septembre 2014, sans rechercher si le poste litigieux ne pouvait pas être proposé à cette dernière avant que Mme O... n'y fût engagée par un contrat à durée indéterminée le 1er octobre 2014, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail alors applicable.