LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 février 2020
Cassation partielle
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 214 F-D
Pourvoi n° F 18-14.153
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 FÉVRIER 2020
M. W... T..., domicilié Cabinet de Me [...], [...] , a formé le pourvoi n° F 18-14.153 contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. T..., de la SCP Marc Lévis, avocat de la société BNP Paribas, après débats en l'audience publique du 21 janvier 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. T... a été engagé par la société BNP, aux droits de laquelle est venue la société BNP Paribas, le 14 mars 1995, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de rédacteur principal ; qu'il a été détaché à la succursale de New York pour la période du 1er septembre 2001 au 31 août 2004, selon avenant du 20 août 2001 stipulant qu'à l'issue de son détachement, il serait réintégré au sein de la société à Paris ; que cette affectation a été prorogée à deux reprises par avenants successifs, en dernier lieu jusqu'au 31 août 2009 ; que l'employeur a mis un terme au détachement par lettre du 13 mars 2012, avec effet au 1er mai 2012 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 13 avril 2012, puis présenté une demande de résiliation judiciaire le 10 juin 2013 ; qu'il a été licencié pour faute grave au motif de son absence injustifiée depuis le 2 mai 2012, par lettre datée du 10 décembre 2012, dont il a eu connaissance le 23 avril 2013 ;
Sur le septième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de le débouter de ses demandes de condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à lui remettre sous astreinte les documents sociaux afférents aux condamnations alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article 27.1 de la convention collective nationale de la banque, le salarié dispose d'un délai de cinq jours calendaires à compter de la notification du licenciement pour, au choix et s'il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception, la commission paritaire de recours interne à l'entreprise mise en place par voie d'accord d'entreprise, si elle existe, ou la commission paritaire de la banque, ces recours, exclusifs l'un de l'autre, étant suspensifs et le licenciement ne pouvant être effectif qu'après avis de la commission saisie s'il a été demandé par le salarié sanctionné ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir et prouvait que le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi délivrés par l'employeur portaient la date du 31 décembre 2012 comme date de sortie des effectifs ; qu'il en déduisait qu'il avait été privé de la possibilité de faire valoir ses droits devant les commissions paritaires, dès lors qu'un tel recours a pour effet de suspendre le licenciement et que celui-ci avait déjà produit ses effets lorsqu'il a reçu la lettre de licenciement, le 23 avril 2013 ; que de son côté, l'employeur se bornait à soutenir que la lettre de licenciement mentionnait la faculté de saisir ces commissions, sans contester la date de sortie des effectifs portée sur le certificat de travail, ni alléguer qu'il s'agissait d'une erreur ; qu'en retenant cependant que « le certificat de travail indique par erreur le 31 décembre 2012 comme étant la date de sortie des effectifs », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ à tout le moins, qu'en se bornant à énoncer que la lettre de licenciement rappelait que le contrat de travail prendrait fin le lendemain de l'expiration du délai conventionnel de cinq jours, sans rechercher si le salarié n'avait pas été induit en erreur par la date de sortie des effectifs portée sur le certificat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 27.1 de la convention collective nationale de la banque ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui, d'une part, a constaté que la lettre de licenciement rappelait les dispositions de l'article 27-1 de la convention collective du personnel des banques du 10 janvier 2000 et indiquait que le contrat de travail prendrait fin le lendemain de l'expiration du délai conventionnel de cinq jours, et, d'autre part, relevé que le salarié n'avait entendu saisir ni la commission paritaire de recours ni la commission paritaire de la banque dans ce délai ayant commencé à courir à compter de la date de réception de la lettre de licenciement, en a exactement déduit, sans méconnaître les termes du litige, que le salarié avait été mis en mesure de bénéficier effectivement de cette garantie conventionnelle ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le salarié fait les mêmes griefs à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que la tacite reconduction d'un contrat à durée déterminée dont le terme extinctif a produit ses effets donne naissance à un nouveau contrat de durée indéterminée ; qu'en énonçant que l'affectation du salarié à New York avait « conservé son caractère provisoire », tout en constatant qu'aucun avenant de prorogation n'avait été signé après le 31 août 2009, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que cette affectation avait été tacitement reconduite pour une durée indéterminée, a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable ;
2°/ que l'obligation affectée d'un terme extinctif s'éteint dès l'arrivée de ce terme ; qu'en énonçant que « les conditions de l'accord initial avaient été maintenues », quand le dernier avenant de détachement avait cessé de produire effet le 31 août 2009, date de l'arrivée du terme, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable ;
3°/ en tout cas, que la tacite reconduction d'un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat dont les éléments ne sont pas nécessairement identiques ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les parties avaient eu la commune intention, lors de la poursuite du détachement au-delà du 31 août 2009, de renouveler les conditions de l'accord initial – en particulier celles relatives au délai d'un mois pour le rapatriement et au salaire de référence –, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable ;
4°/ qu'en application de l'article 37 de la convention collective nationale de la banque, une mutation impliquant un déménagement ne peut être imposée au salarié que dans le cadre de « sérieuses nécessités de service » ; qu'en se déterminant au regard des « conditions de l'accord initial », sans constater l'existence de sérieuses nécessités de service, seules susceptibles de justifier une telle mesure, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 37 de la convention collective nationale de la banque ;
Mais attendu qu'interprétant souverainement la volonté des parties résultant du maintien en poste du salarié détaché, l'arrêt retient que les conditions de l'accord initial avaient été maintenues et que l'affectation du salarié à New-York avait conservé son caractère provisoire ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait les mêmes griefs à l'arrêt alors, selon le moyen que si la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié après l'envoi de la lettre de licenciement, date de la rupture du contrat de travail, est nécessairement sans objet, le juge doit toutefois, pour apprécier le bien-fondé du licenciement, prendre en considération les griefs qui étaient invoqués par le salarié, dès lors qu'ils sont de nature à avoir une influence sur cette appréciation ; que pour dire et juger bien fondé le licenciement pour faute grave, l'arrêt se borne à retenir qu'il se trouvait dans une situation d'absence injustifiée à compter du 2 mai 2012 et que ce manquement rendait impossible son maintien dans l'entreprise ; qu'en statuant ainsi, quand à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, le salarié soutenait que l'employeur l'avait affecté à un poste totalement artificiel et sans commune mesure avec le niveau de ses responsabilités, que cette nouvelle affectation constituait une rétrogradation et que le salaire proposé était sans rapport avec celui d'un Managing Director de son expérience à Paris, ni même avec le salaire mentionné dans le dernier avenant de détachement, de sorte qu'il lui appartenait d'examiner si ces griefs étaient de nature à priver le licenciement pour faute grave de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la décision de l'employeur de mettre fin au détachement du salarié était conforme à l'accord des parties sur le caractère provisoire, maintenu, de l'affectation du salarié à New York, et que le salarié avait catégoriquement refusé son retour en France, faisant ainsi ressortir l'absence de manquement de l'employeur de nature à avoir une influence sur l'appréciation du bien-fondé du licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le sixième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à voir condamner la société à lui payer une somme à titre de rappel de salaires sur la période du 1er mai 2012 au 10 décembre 2012 alors, selon le moyen :
1°/ que l'arrêt retient qu' « il n'y a pas lieu à rappel de salaire dès lors qu'il est démontré que le salarié était en absence injustifiée » ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le fondement des deuxième et/ou troisième moyens s'étendra au chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en se déterminant par la considération selon laquelle « son profil Linkedin mentionne qu'il n'était plus salarié de BNPP depuis mars 2012 », la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable ;
Mais attendu que la cour d'appel a fait ressortir qu'à compter de mars 2012, le salarié ne s'était plus tenu à la disposition de l'employeur ; que le moyen, inopérant en sa première branche du fait du rejet des deuxième et troisième moyens, n'est pas fondé pour le surplus ;
Mais sur le quatrième moyen :
Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
Attendu que pour dire que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave, l'arrêt retient que celui-ci se trouvait en situation d'absence injustifiée à compter du 2 mai 2012 ;
Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions du salarié, si le délai écoulé entre la constatation de l'absence et la notification du licenciement était exclusif d'une faute grave, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le quatrième moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le cinquième moyen ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare l'appel recevable, déboute M. T... de ses demandes en paiement de rappel de salaires pour la période du 1er mai 2012 au 10 décembre 2012 et congés payés afférents, de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite, de dommages-intérêts au titre du préjudice subi pour perte de chance de s'assurer personnellement contre le risque vieillesse, ainsi que de ses demandes relatives au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société, l'arrêt rendu le 23 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société BNP Paribas aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société BNP Paribas à payer à M. T... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. T....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à lui remettre sous astreinte les documents sociaux afférents aux condamnations.
AUX MOTIFS propres QUE au préalable, W... T... a saisi le conseil des prud'hommes le 13.04.2012 en contestant le "licenciement" dont il aurait fait l'objet par ce courrier adressé par la SA BNP PARIBAS "qui apportait une modification substantielle de son contrat de travail" et devait être considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le salarié, ce faisant, n'a pas sollicité la résiliation judiciaire du contrat de travail mais l'indemnisation d'un licenciement qui n'avait pas été prononcé à son encontre ; que tant devant le conseil des prud'hommes que devant la cour d'appel, W... T... a formé, à titre principal, une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que cependant cette demande a été formée devant le bureau de jugement du conseil des prud'hommes de Paris à l'audience s'étant tenue le 10.06.2013, soit après le licenciement pour faute grave notifié le 10.12.2012, lui même postérieur à l'audience du bureau de conciliation s'étant tenue le 02.10.2012 au cours de laquelle aucune demande nouvelle en ce sens n'avait été enregistrée par le greffe ; qu'il est justifié par l'employeur que le courrier de licenciement a été transmis par recommandé international le 11.12.2012 sans qu'un accusé de réception puisse lui être délivré ; que W... T... a fait adresser une sommation de communiquer le 21.05.2013 qui concernait la lettre de licenciement qui a été incluse dans la liste des pièces communiquées par la partie adverse en vue de l'audience du bureau de jugement du 10.06.2013 ; que de même dans ses conclusions récapitulatives n° 2 déposées devant le bureau de jugement du 12.11.2014 W... T... reconnaît avoir reçu une copie de la lettre de licenciement de son employeur le 23.04.2013 ; que par suite, W... T... était nécessairement informé de son licenciement avant même de former une demande de résiliation judiciaire devant la juridiction prud'homale le 10.06.2013 ; que le premier juge a donc décidé à bon droit qu'il convenait d'examiner en premier lieu le bien fondé du licenciement avant, le cas échéant, d'analyser la demande de résiliation judiciaire ; que par ailleurs, la SA BNP PARIBAS fait valoir qu'une procédure similaire à la procédure prud'homale française avait été engagée devant la justice américaine, jusqu'à ce qu'intervienne une transaction comportant versement de sommes représentant des créances équivalentes à celles réclamées devant la justice française ; elle relève qu'à l'audience prud'homale du 23.06.2016, le salarié a abandonné les demandes de rappel de bonus 2011 et de parts différées qui faisaient double emploi. La SA BNP PARIBAS constate que le salarié a néanmoins maintenu ses prétentions tendant à un rappel de salaire et à une indemnité pour licenciement nul et/ou sans cause réelle et sérieuse ; que W... T... réplique que la procédure intentée aux Etats Unis, évoquant une discrimination fondée sur des représailles, un environnement hostile de travail et la réduction ou suppression de ses bonus, a donné lieu à une transaction le 08.02.2016, et ne couvrait pas les prétentions présentées devant la juridiction prud'homale française, non seulement du fait des dispositions de cette transaction mais également car il s'agissait de demandes distinctes ; que sur ce point, il résulte des documents produits que le litige a été introduit par W... T... sur le territoire américain à l'encontre de la société BNP PARIBAS NORTH AMERICA INC, dont il n'est pas justifié qu'elle se confondrait avec la SA BNP PARIBAS, société mère du groupe BNP PARIBAS ; qu'en outre, le fondement de la demande reposait sur la discrimination et la réparation du préjudice en résultant, alors que le litige introduit en France invoque les conditions de la rupture du contrat de travail signé avec la SA BNP PARIBAS et ses conséquences sur les régimes complémentaires offerts aux collaborateurs de l'entreprise en France ; qu'enfin, le texte même de la transaction signée entre les parties aux Etats Unis mentionne explicitement qu'elle ne couvre pas les demandes prud'homales et W... T... a renoncé à la demande relative au bonus 2011 qui avait été traitée dans le cadre de la procédure américaine ; qu'il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que W... T... oppose à son contradicteur à ce stade de ne pas avoir été en mesure de bénéficier de la garantie de fond prévue par l'article 27-1 de la convention collective applicable ; que les dispositions cet article ont cependant été rappelées dans la lettre de licenciement adressée par lettre recommandée internationale ; que la date du 23.04.2013, reconnue par le salarié comme étant la date de la réception de la lettre de licenciement, doit être retenue pour faire courir le délai prévu à l'article 27-1 de la convention collective de la banque ; que W... T... n'a pas entendu saisir la commission paritaire des recours ni la commission paritaire de la banque en temps utile ; que le certificat de travail indique par erreur le 31.12.2012 comme étant la date de sortie des effectifs alors que la lettre de licenciement du 10.12.2012 rappelle que le contrat de travail prendrait fin le lendemain de l'expiration du délai conventionnel de 5 jours ; qu'aucune nullité du licenciement ne peut être invoquée ; que la SA BNP PARIBAS a par courrier du 13.03.2012 mis fin au détachement du salarié à New York à compter du 01.05.2012, soit en respectant le délai d'un mois prévu initialement en cas de rupture anticipé du détachement ; qu'il était demandé au salarié de prendre contact avec le RH à Paris ; qu'or si W... T... a certes contesté cette décision par courriel du 06.04.2012 et a saisi la juridiction prud'homale parisienne le 13 suivant, il ne s'est pas présenté dans les locaux parisiens de la SA BNP PARIBAS à compter du 02.05.2012, et il s'est borné à communiquer à son employeur un certificat médical rédigé par l'Hôpital White Plains du 29.04.2012 prescrivant un arrêt de travail de 2 jours, qui a été complété le 04.05.2012 par le certificat médical rédigé par le Dr M..., MD, médecin exerçant dans l'Etat de New York, "pour faire valoir ce que de droit" et informant que le patient avait été vu en consultation neurologique et, qu'en raison de son état de santé, il avait besoin de repos à domicile jusqu'à ce que le traitement produise ses effets ; que l'employeur constate que ce dernier certificat n'a pas donné lieu à la signature du formulaire d'arrêt de travail américain, dont un exemplaire lui a été adressé le 17.05.2012 par la SA BNP PARIBAS ; qu'il a été invité par le responsable ressources humaines à régulariser cet arrêt de travail par courriel du 21.06.2012, de même que le 29 suivant par LRAR précisant que le certificat transmis n'était pas conforme, et enfin le 25.09.2012, ce dernier courrier évoquant une absence injustifiée depuis le 01.05.2012 et mettant en demeure le salarié de régulariser sa situation ; que c'est dans ces conditions, et après l'audience de conciliation du 02.10.2012 à laquelle le salarié s'est présenté en personne, que la procédure de licenciement a été initiée ; que W... T... ne s'explique pas sur cette absence qui était justifiée par un arrêt maladie uniquement jusqu'au 01.05.2012, mais qui s'est prolongée au-delà, sans que les documents médicaux complémentaires produits puissent valablement la justifier ; que W... T... invoque le conflit ayant existé avec son employeur qui lui avait supprimé ses moyens de travail à partir du 01.05.2012 sur le site newyorkais, la SA BNP PARIBAS ayant pris la décision de mettre un terme à l'exécution de son contrat de travail aux Etats Unis et lui ayant enjoint de reprendre des fonctions en France ; qu'il ne s'est pas présenté à compter du 02.05.2012 sur son ancien lieu de travail à New York, ni au siège de l'entreprise à Paris et n'a pas répondu aux mises en demeure de son employeur avant l'introduction de la procédure de licenciement ; que le premier juge a considéré qu'il n'était pas établi que l'employeur avait consenti une affectation à durée indéterminée à New York alors même que W... T... avait déjà bénéficié de plusieurs prorogations temporaires chaque fois renouvelées, et qu'aucun avenant n'avait été signé après août 2009 ; qu'il en conclut à juste titre que les conditions de l'accord initial avaient été maintenues et que l'affectation de W... T... avait conservé son caractère provisoire ; que W... T... n'avait pas davantage adressé un courrier faisant état d'une prise d'acte de rupture en raison des manquements de l'employeur dans l'exécution de contrat de travail ; qu'il se trouvait donc en situation d'absence injustifiée à compter du 02.05.2012 ; que ce manquement doit être qualifié de faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et entraînant la rupture immédiate du contrat de travail ; que le licenciement critiqué était donc fondé et les demandes du salarié seront rejetées, le jugement étant confirmé ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu à rappel de salaire dès lors qu'il est démontré que le salarié était en absence injustifié ; qu'en outre l'employeur produit son profil LINKEDIN mentionnant qu'il n'était plus salarié de BNPP depuis mars 2012.
AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur T... forme en premier lieu une demande de résiliation judiciaire ; que le bien fondé d'une demande de résiliation doit être examiné avant celui d'un licenciement survenu postérieurement à cette demande ; qu'en l'espèce, Monsieur T... a saisi le conseil par un courrier reçu le 13 avril 2012 en exposant avoir été licencié suivant une lettre du 13 mars 2012 qui apportait une modification substantielle de son contrat de travail et il a sollicité, dans sa saisine, outre le paiement de ses indemnités de rupture, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le paiement de bonus ; que la procédure est venue devant le bureau de conciliation le 2 octobre 2012 sans qu'il soit fait état de demandes nouvelles ; que Monsieur T... a été licencié par courrier du 10 décembre 2012 ; qu'à l'audience du 12 novembre 2014 devant le bureau de jugement, Monsieur T... a sollicité la résiliation de son contrat de travail ; qu'il ressort de cette chronologie des faits que Monsieur T... a soutenu dans un premier temps l'existence, d'un licenciement de fait et n'a pas fait connaître sa demande de résiliation avant d'être licencié officiellement ; qu'en conséquence il n'y a pas lieu d'examiner en premier lieu la demande de résiliation ; que par lettre du 10 décembre 2012, la banque a notifié à Monsieur T... son licenciement pour faute grave pour absence injustifiée depuis le 2 mai 2012 en dépit de deux courriers du 29 juin 2012 et du 25 septembre 2012 lui rappelant ses obligations ; que le courrier rappelle les dispositions de l'article 27-1 de la convention collective de la banque applicables en l'espèce et prévoyant la possibilité de saisir la commission de recours disciplinaire ou la commission de paritaire de la banque ; qu'il n'est pas prouvé que Monsieur T... a effectivement réceptionné la lettre de licenciement qui lui a été adressée le 10 décembre 2012 mais il est établi qu'il en a pris connaissance le 12 avril 2013 ; que cette réception retardée a différé le point de départ du délai de cinq jours permettant le recours à des commissions amiables prévu à la convention collective et mentionné à la lettre de licenciement ; que le licenciement n'est pas entaché de nullité pour ce motif ; que l'absence de Monsieur T... à Paris à compter du 2 mai 2012 n'est pas contestée mais elle est justifiée d'après le salarié par la décision de la banque de mettre un terme à l'exécution de son contrat de travail à New York et l'injonction qui lui a été faite de revenir en France en dehors de toute obligation contractuelle par courrier du 13 mars 2012 à effet au 1er mai 2012 ; que Monsieur T... soutient qu'au contraire la banque a commis une faute à son égard en l'empêchant de poursuivre l'exécution du contrat de travail à New York comme les parties en avaient pourtant convenu ; qu'il est établi qu'à l'origine l'affectation de Monsieur T... à New York avait été conclue par les deux parties pour une période de trois ans et qu'elles ont convenu de proroger provisoirement cette affectation dans des conditions fixées à l'occasion des deux prorogations par un courrier de la banque ; qu'aux termes de la seconde prorogation, il n'a pas été adressé de courrier au salarié ; qu'il n'est pas produit d'écrit d'une quelconque nature justifiant d'une rencontre des consentements des deux parties au sujet d'une affectation cette fois à durée indéterminée de Monsieur T... aux Etats-Unis ce qui aurait pourtant constitué un changement profond des conditions de la relation de travail ; que cette rencontre des volontés ne peut pas être sérieusement établie au travers des conditions de vie personnelles de Monsieur T... qui relèvent de ses choix, y compris si la banque a contribué à des changements dans ces conditions de vie ; qu'il convient de souligner que Monsieur T... n'a jamais interrogé la banque sur cette modification de la durée de son installation et il n' a pas sollicité la signature d'un avenant alors même qu'il reconnaît avoir pris des décisions comportant des enjeux personnels importants ; qu'en conséquence, les conditions de l'accord initial passé entre les parties ont été maintenues et l'affectation de Monsieur T... aux Etats Unis a conservé un caractère provisoire ; que dès le 6 avril 2012, Monsieur T... a refusé catégoriquement son retour en France en faisant valoir que la banque ne pouvait pas lui imposer une modification de son lieu de travail et de sa rémunération ; qu'il a d'ailleurs saisi le conseil de prud'hommes en ce sens le 13 avril 2012 ; que le salarié a toujours maintenu cette position, il ne s'est jamais rendu en France et il a, depuis les Etats Unis, échangé sommairement sur le poste qui lui était proposé ; que dès lors, la banque était bien fondée à demander à Monsieur T... d'exécuter son contrat de travail en France et elle lui a accordé un temps suffisant pour réfléchir à sa position en engageant la procédure six mois après la date fixée pour son retour ; que le salarié n'a jamais justifié d'un arrêt maladie ; que le licenciement est donc fondé ; que la faute grave résulte d'une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et entraîne une rupture immédiate du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il est suffisamment établi que Monsieur T... refusait d'exécuter son contrat de travail ce qui rendait impossible son maintien pendant le temps du préavis ; qu'en conséquence, Monsieur T... est débouté de ses demandes au titre des indemnités de rupture, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il n'est pas davantage fondé à obtenir le paiement de salaire sur une période d'absence injustifiée.
1° ALORS QU'aux termes de l'article 27.1 de la convention collective nationale de la banque, le salarié dispose d'un délai de cinq jours calendaires à compter de la notification du licenciement pour, au choix et s'il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception, la commission paritaire de recours interne à l'entreprise mise en place par voie d'accord d'entreprise, si elle existe, ou la commission paritaire de la banque, ces recours, exclusifs l'un de l'autre, étant suspensifs et le licenciement ne pouvant être effectif qu'après avis de la commission saisie s'il a été demandé par le salarié sanctionné ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir et prouvait que le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi délivrés par l'employeur portaient la date du 31 décembre 2012 comme date de sortie des effectifs ; qu'il en déduisait qu'il avait été privé de la possibilité de faire valoir ses droits devant les commissions paritaires, dès lors qu'un tel recours a pour effet de suspendre le licenciement et que celui-ci avait déjà produit ses effets lorsqu'il a reçu la lettre de licenciement, le 23 avril 2013 ; que de son côté, l'employeur se bornait à soutenir que la lettre de licenciement mentionnait la faculté de saisir ces commissions, sans contester la date de sortie des effectifs portée sur le certificat de travail, ni alléguer qu'il s'agissait d'une erreur ; qu'en retenant cependant que « le certificat de travail indique par erreur le 31.12.2012 comme étant la date de sortie des effectifs », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.
2° ALORS, à tout le moins, QU'en se bornant à énoncer que la lettre de licenciement rappelait que le contrat de travail prendrait fin le lendemain de l'expiration du délai conventionnel de 5 jours, sans rechercher si le salarié n'avait pas été induit en erreur par la date de sortie des effectifs portée sur le certificat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 27.1 de la convention collective nationale de la banque.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à lui remettre sous astreinte les documents sociaux afférents aux condamnations.
AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.
1° ALORS QUE la tacite reconduction d'un contrat à durée déterminée dont le terme extinctif a produit ses effets donne naissance à un nouveau contrat de durée indéterminée ; qu'en énonçant que l'affectation du salarié à New York avait « conservé son caractère provisoire », tout en constatant qu'aucun avenant de prorogation n'avait été signé après le 31 août 2009, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que cette affectation avait été tacitement reconduite pour une durée indéterminée, a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable.
2° ALORS QUE l'obligation affectée d'un terme extinctif s'éteint dès l'arrivée de ce terme ; qu'en énonçant que « les conditions de l'accord initial avaient été maintenues », quand le dernier avenant de détachement avait cessé de produire effet le 31 août 2009, date de l'arrivée du terme, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable.
3° ALORS, en tout cas, QUE la tacite reconduction d'un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat dont les éléments ne sont pas nécessairement identiques ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les parties avaient eu la commune intention, lors de la poursuite du détachement au-delà du 31 août 2009, de renouveler les conditions de l'accord initial – en particulier celles relatives au délai d'un mois pour le rapatriement et au salaire de référence –, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable.
4° Et ALORS QU'en application de l'article 37 de la convention collective nationale de la banque, une mutation impliquant un déménagement ne peut être imposée au salarié que dans le cadre de « sérieuses nécessités de service » ; qu'en se déterminant au regard des « conditions de l'accord initial », sans constater l'existence de sérieuses nécessités de service, seules susceptibles de justifier une telle mesure, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 37 de la convention collective nationale de la banque.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à lui remettre sous astreinte les documents sociaux afférents aux condamnations.
AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.
ALORS QUE si la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié après l'envoi de la lettre de licenciement, date de la rupture du contrat de travail, est nécessairement sans objet, le juge doit toutefois, pour apprécier le bien-fondé du licenciement, prendre en considération les griefs qui étaient invoqués par le salarié, dès lors qu'ils sont de nature à avoir une influence sur cette appréciation ; que pour dire et juger bien fondé le licenciement pour faute grave, l'arrêt se borne à retenir qu'il se trouvait dans une situation d'absence injustifiée à compter du 2 mai 2012 et que ce manquement rendait impossible son maintien dans l'entreprise ; qu'en statuant ainsi, quand à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, le salarié soutenait que l'employeur l'avait affecté à un poste totalement artificiel et sans commune mesure avec le niveau de ses responsabilités, que cette nouvelle affectation constituait une rétrogradation et que le salaire proposé était sans rapport avec celui d'un Managing Director de son expérience à Paris, ni même avec le salaire mentionné dans le dernier avenant de détachement, de sorte qu'il lui appartenait d'examiner si ces griefs étaient de nature à priver le licenciement pour faute grave de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à lui remettre sous astreinte les documents sociaux afférents aux condamnations.
AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.
1° ALORS QUE la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués ; qu'en retenant la qualification de faute grave, quand elle avait constaté, d'une part, que le salarié ne s'était pas présenté dans les locaux parisiens à compter du 2 mai 2012, d'autre part, qu'il n'avait pas envoyé d'arrêt de travail après le 4 mai 2012, enfin, que l'employeur n'avait introduit la procédure de licenciement que le 25 octobre 2012, à la suite de l'audience de conciliation devant le conseil de prud'hommes, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
2° ALORS, en tout cas, QU'en s'abstenant de vérifier, comme elle y était invitée par les conclusions du salarié, si la procédure avait été mise en oeuvre dans le délai restreint inhérent à toute procédure de licenciement pour faute grave, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire et juger que son licenciement est nul et, en conséquence, de l'AVOIR débouté de ses demandes tendant à voir condamner la société à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité pour licenciement nul, et à lui remettre sous astreinte les documents sociaux afférents aux condamnations.
AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.
1° ALORS QU'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; qu'en l'espèce, l'arrêt relève que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes le 11 avril 2012 et que la procédure de licenciement a été initiée à la suite de l'audience de conciliation à laquelle le salarié s'est présenté en personne ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
2° Et ALORS QU'à supposer qu'en retenant comme fondé le motif du licenciement, la cour d'appel ait, par là même, écarté toute autre cause de licenciement, la cassation qui sera prononcée sur le fondement des moyens précédents s'étendra au chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner la société à lui payer une somme à titre de rappel de salaire sur la période du 1er mai 2012 au 10 décembre 2012.
AUX MOTIFS énoncés au premier moyen.
1° ALORS QUE l'arrêt retient qu' « il n'y a pas lieu à rappel de salaire dès lors qu'il est démontré que le salarié était en absence injustifiée » ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le fondement des deuxième et/ou troisième moyens s'étendra au chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° Et ALORS QU'en se déterminant par la considération selon laquelle « son profil Linkedin mentionne qu'il n'était plus salarié de BNPP depuis mars 2012 », la cour d'appel a statué par un motif inopérant, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner la société à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite ou, subsidiairement, au titre du préjudice subi pour perte de chance de s'assurer personnellement contre le risque vieillesse.
AUX MOTIFS propres QUE W... T... met en cause le calcul auquel s'est livré son employeur pour déterminer les cotisations versées au titre des régimes complémentaires AGIRC/ARRCO sur le seul salaire dit "de référence" et non sur l'ensemble des rémunérations versées au salarié devant comprendre le bonus et les avantages en nature ; qu'il rappelle que le régime du détachement constitue une dérogation au principe de territorialité du droit de la sécurité sociale et que le salarié qui en bénéficie reste rattaché au régime social français, ce qui résulte notamment de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres et de l'U... sur la retraite complémentaire du 08.12.1961, ce maintien restant facultatif lorsque le salarié ne remplit plus les conditions ; qu'il indique que la banque avait assuré de manière volontaire son salarié auprès de la CFE à partir de son affectation à New York, que le premier avenant de détachement ne mentionnait pas le caractère volontaire de son affiliation aux régimes de retraite et de prévoyance, les avenants postérieurs lui assurant le maintien de ce régime. W... T... déclare que la SA BNP PARIBAS a manqué à son obligation d'information alors que les avenants font référence à une situation de détachement, ce qui imposait une affiliation au régime de retraite français, en entretenant volontairement la confusion sur son statut avec des références au statut d'expatrié, avec une utilisation frauduleuse du "salaire de référence" déconnecté du salaire réel alors même que W... T... se trouvait en situation d'expatriation à partir du 01.09.2009 ; que la SA BNP PARIBAS oppose que W... T... relevait bien du statut d'expatrié "au sens de la sécurité sociale", avec adhésion volontaire à la CFE par l'employeur, alors même que le salarié travaillait à l'étranger et était rémunéré sur place ; qu'il ne relevait pas du statut de travailleur détaché hors de France qui aurait imposé son affiliation aux régimes de retraite complémentaire AGIRC/ARRCO, et il a en revanche contribué aux régimes de sécurité sociale locaux tout en ayant adhéré à la CFE le 01.09.1997, ceci est établi par les documents contractuels successifs, le salarié ne pouvait donc ignorer cette situation ; que la SA BNP PARIBAS déclare que c'est à titre volontaire et non obligatoire qu'elle l'a affilié au régime de retraite fiançais en se référant aux Délibérations ARRCO 7B et AGIRC D5 ; que dès lors elle pouvait prendre comme assiette de calcul le salaire de référence en France auquel ces textes font allusion, et qui correspond au salaire qu'aurait perçu le salarié s'il était resté en France, ce qui a été mentionné dans les lettres avenants d'affectation ; que ce salaire de référence a été majoré de 23,413% par la suite ; cette situation a été validée par le Directeur Général de l'institution AGIRC/ARRCO le 20.05.2014 ; que la SA BNP PARIBAS affirme avoir veillé à l'information des salariés expatriés notamment par les lettres avenants signées par lui, mais aussi par les bulletins de paie édités en français chaque mois mentionnant les cotisations sociales effectivement prélevées ; Sous l'angle de la protection sociale, deux statuts sont applicables au salarié envoyé à l'étranger : le détachement, qui maintient l'affiliation du salarié au régime français de sécurité sociale (articles L. 761-1 et L. 761-2 du code de la sécurité sociale) et l'expatriation (article L. 762-1 C.S.S.), qui rompt les liens avec le régime français, le salarié étant soumis au régime local de sécurité sociale ou optant pour l'assurance volontaire française gérée par la Caisse des Français à l'étranger ; qu'il ressort des documents produits que les différents documents contractuels produits font explicitement référence à l'affiliation de W... T... à la CFE pour la couverture vieillesse mais également à son affiliation au régime local de sécurité sociale, le salarié devant rester soumis aux régimes de retraite et de prévoyance obligatoires en France pour le personnel de son statut ; que la SA BNP PARIBAS a précisé que le salarié continuerait à bénéficier en tant qu'expatrié, notamment, de la couverture santé et des régimes de retraite applicables aux collaborateurs expatriés de l'entreprise, ce qui incluait non seulement la base CFE volontaire mais également la partie complémentaire AGIRC/ARRCO ; qu'en outre, en ce qui concerne son statut d'expatriation, il a été à plusieurs reprises rappelé au salarié, qu'il s'agisse de la première lettre d'affectation du 14.08.2001 et des prorogations suivantes, mais aussi du courriel qui lui a été adressé par son supérieur le 09.09.2009 ce que ne contestait pas son conseil dans la lettre du 26.08.2009 ; qu'en ce qui concerne la prise en charge par l'employeur de la part lui incombant de ces cotisations, elle n'a pas été contestée ; qu'il s'agissait donc bien d'une affiliation volontaire, tant de la part de l'employeur que de celle du salarié qui était informé de sa situation par les documents contractuels alors que les cotisations correspondantes lui étaient débitées de son compte personnel en France ; que sa situation relevait des dispositions claires et précises tant de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire ARRCO du 08.12.1961 (article 6B) que de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14.03.1947 (article D17) ; que sur le calcul entrepris par l'employeur, s'agissant d'une affiliation facultative, la SA BNP PARIBAS pouvait utiliser le salaire de référence, cette modalité de calcul était exposée dans les documents contractuels signés du salarié et résultait aussi des bulletins de salaire édités en France ; qu'en outre, l'employeur démontre avoir majoré ce salaire de référence à compter de mai 2012. Au vu du statut du salarié, devaient s'appliquer les textes : AGIRC D5, relatif à l'assiette des cotisations devant être calculées "pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmentées de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation", et ARRCO 7B qui reprend le même texte ; que W... T... invoque principalement un manquement à l'obligation d'information dont est débiteur l'employeur mais qui n'est pas démontré au vu des documents produits et en particulier des différentes lettres d'affectation dont le texte est clair et précis ; que le salarié ne démontre pas en l'espèce qu'il n'aurait pas bénéficié en sa qualité de salarié ayant effectué des périodes d'expatriation, après la liquidation de ses droits à retraite, de prestations d'un montant au moins égal à celles perçues par les salariés de l'entreprise non expatriés ayant travaillé dans les mêmes conditions de période et de durée.
AUX MOTIFS adoptés QUE la territorialité du droit de la sécurité sociale s'oppose à une obligation de cotisation pour l'employeur auprès des organismes français en cas d'exécution du contrat de travail en dehors de la France. Monsieur T... était informé de cette conséquence lors de son affectation à Londres par son adhésion volontaire à la caisse des français de l'étranger et il en était donc également informé lors de son installation aux Etats Unis ; que les lettres de détachement lui ont formellement précisé sa situation au regard des organismes sociaux ; que l'assiette des cotisations est conforme aux accords passés et la différence du salaire réel avec le salaire de référence peut faire l'objet d'une couverture supplémentaire et volontaire de la part du salarié ; que le défaut d'information dont se prévaut Monsieur T..., ouvrant éventuellement droit à une indemnité pour perle de chance, n'est pas établi au regard de l'ensemble des informations remises par la Banque dans le cadre d'un projet qui est préparé à l'avance et nécessairement avec un certain soin par le salarié.
1° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans ses conclusions d'appel oralement soutenues, le salarié faisait valoir que l'employeur avait volontairement déconnecté le salaire « de référence » du salaire réel dans le but de réduire de façon drastique les cotisations sociales ; qu'à cet égard, il versait aux débats le bulletin de paie d'un salarié travaillant en France, de deux niveaux inférieurs au sien (niveau I), qui a perçu 1 062 91 euros en 2009 pour seulement 6 mois d'activité ; qu'en affirmant péremptoirement que le salarié ne démontrait pas « qu'il n'aurait pas bénéficié, en sa qualité de salarié ayant effectué des périodes d'expatriation, de prestations d'un montant au moins égal à celles perçues par les salariés de l'entreprise non expatriés ayant travaillé dans les mêmes conditions de période et de durée », sans examiner, fût-ce sommairement, ni même viser cet élément de preuve dont il résultait que le salaire « de référence » avait été volontairement « gelé », la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
2° Et ALORS QU'en se bornant à affirmer que le salaire « de référence » avait été majoré à compter de mai 2012, sans aucunement indiquer le montant des bonus annuels versés, information indispensable pour apprécier si cette majoration appliquée par la société était effectivement de nature à compenser le différentiel existant entre le salaire « de référence » et celui qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et, partant, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.