LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
JL
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 janvier 2020
Rejet
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 88 F-D
Pourvoi n° S 18-20.028
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 JANVIER 2020
L'établissement public communauté d'agglomération Valence Romans Agglo, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 18-20.028 contre l'arrêt rendu le 22 mai 2018 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. T... F..., domicilié [...] ,
2°/ à la société groupe Récréa, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , ancien gérant de la société Centre aquatique diabolo,
3°/ à la société Récréa, société anonyme, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de l'établissement public communauté d'agglomération Valence Romans Agglo, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Recrea, après débats en l'audience publique du 10 décembre 2019 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique:
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 22 mai 2018), statuant en référé, que la société Centre aquatique diabolo, dans le cadre d'une délégation de service public d'affermage, exploitait le centre aquatique de la communauté de communes du canton de Bourg-de-Péage, désormais la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo, ainsi qu'un espace de restauration dans le même complexe sportif ; que la convention prenant fin le 3 juillet 2017, la communauté d'agglomération a conclu avec la société Vert marine une délégation de service public relative à l'exploitation du centre aquatique et a informé la société Centre aquatique diabolo que l'activité de restauration était exclue de cette nouvelle délégation de service public ; que la société Vert marine a repris les contrats de travail des salariés affectés au centre aquatique ; que M. F..., salarié affecté à l'activité de restauration, a saisi en référé le conseil des prud'hommes aux fins de déterminer quel était son employeur et condamner ce dernier à lui payer à titre provisionnel les salaires et primes dus à ce titre ;
Attendu que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo fait grief à l'arrêt de juger qu'elle a la qualité d'employeur du salarié, de mettre hors de cause la société Centre aquatique diabolo et de la condamner à verser au salarié une somme provisionnelle à titre de salaires et prime d'ancienneté ainsi qu'une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile alors, selon le moyen :
1°/ que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, par l'effet de l'article L. 1224-1 du code du travail, en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, qu'après avoir décidé de ne pas renouveler le contrat de délégation de service public conclu avec la société Centre aquatique Diabolo et d'exclure l'activité relative à l'espace restauration du périmètre de la nouvelle délégation, la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a confié l'exploitation du centre aquatique à la société Vert marine qui s'est donc vu transférer les contrats de travail qui y étaient attachés et a repris possession de l'ensemble des éléments d'exploitation, qu'il s'agisse du matériel, des infrastructures et des éléments d'actifs nécessaires à l'exploitation, relatifs à l'espace restauration pour lequel elle recherchait un repreneur ; qu'elle en a conclu que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo avait également repris le contrat de travail du salarié qui était affecté à l'exploitation de l'espace restauration et qu'elle avait la qualité d'employeur du salarié; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'activité de restauration avait été effectivement poursuivie ou reprise par la communauté d'agglomération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 1224-3 et R. 1455-6 du code du travail ;
2°/ subsidiairement que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, par l'effet de l'article L. 1224-1 du code du travail, en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, qu'après avoir décidé de ne pas renouveler le contrat de délégation de service public conclu avec la société Centre aquatique Diabolo et d'exclure l'activité relative à l'espace restauration du périmètre de la nouvelle délégation, la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a confié l'exploitation du centre aquatique à la société Vert marine qui s'est donc vu transférer les contrats de travail qui y étaient attachés et a repris possession de l'ensemble des éléments d'exploitation, qu'il s'agisse du matériel, des infrastructures et des éléments d'actifs nécessaires à l'exploitation, relatifs à l'espace restauration pour lequel elle recherchait un repreneur ; qu'à supposer ces motifs adoptés, l'ordonnance déférée a considéré que la décision d'une collectivité de ne pas poursuivre ou reprendre l'activité ne peut pas faire échec à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la cour d'appel en a conclu que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo avait également repris le contrat de travail du salarié qui était affecté à l'exploitation de l'espace restauration et qu'elle avait la qualité d'employeur du salarié; qu'en statuant ainsi, par des motifs erronés tirés du caractère inopérant de l'absence de poursuite ou de reprise de l'activité de restauration et sans constater si la reprise des éléments matériels d'exploitation s'était effectuée dans des conditions qui n'empêchaient pas la continuation de l'exploitation de cette activité, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1224-1, L. 1224-3 et R. 1455-6 du code du travail ;
3°/ que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, par l'effet de l'article L. 1224-1 du code du travail, en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, qu'après avoir décidé de ne pas renouveler le contrat de délégation de service public conclu avec la société Centre aquatique Diabolo et d'exclure l'activité relative à l'espace restauration du périmètre de la nouvelle délégation, la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a confié l'exploitation du centre aquatique à la société Vert marine qui s'est donc vu transférer les contrats de travail qui y étaient attachés et a repris possession de l'ensemble des éléments d'exploitation, qu'il s'agisse du matériel, des infrastructures et des éléments d'actifs nécessaires à l'exploitation, relatifs à l'espace restauration pour lequel elle recherchait un repreneur ; qu'elle en a conclu que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo avait également repris le contrat de travail du salarié qui était affecté à l'exploitation de l'espace restauration et qu'elle avait la qualité d'employeur du salarié ; qu'en statuant ainsi, alors que la décision de dissocier l'activité principale d'exploitation d'un centre aquatique, relevant d'un service public administratif, et l'activité accessoire de restauration, qui, ne relevant pas d'un tel service public, ne pouvait être exploitée par la communauté d'agglomération, et de faire assurer l'exploitation de ces deux activités, auparavant exploitées par une seule personne dans le cadre d'une délégation de service public, par deux structures distinctes selon des modes de gestion eux-mêmes distincts, faisait perdre à l'entité son identité et empêchait ainsi la continuation de son exploitation, et partant, la poursuite ou la reprise par la communauté d'agglomération de l'activité de cette entité, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1224-1, L. 1224-3 et R. 1455-6 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, que l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail dépend du seul transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité, indépendamment des règles d'organisation, de fonctionnement et de gestion de cette entité ;
Et attendu, ensuite, qu'ayant constaté que l'activité de restauration avait jusqu'alors été confiée à une société commerciale en vertu d'un contrat de délégation de service public visant également l'exploitation d'un centre aquatique et qu'à l'expiration de ce contrat de délégation de service public, la communauté d'agglomération avait repris possession de l'ensemble des éléments d'exploitation de cette activité de restauration et recherchait un repreneur pour cette activité, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a déduit à bon droit que cette entité économique, qui n'avait pas perdu son identité, avait été transférée à la communauté d'agglomération dans des conditions qui n'empêchaient pas la continuation de son exploitation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'établissement public communauté d'agglomération Valence Romans Agglo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'établissement public communauté d'agglomération Valence Romans Agglo à payer à la société Récréa la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour l'établissement public communauté d'agglomération Valence Romans Agglo
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION Valence Romans Agglo avait la qualité d'employeur de M. F..., d'AVOIR mis hors de cause la société CENTRE AQUATIQUE DIABOLO et d'AVOIR condamné cette dernière à verser à M. F... une somme provisionnelle à titre de salaires et prime d'ancienneté ainsi qu'une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile
AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes de l'ordonnance déférée,
« Sur la détermination de la qualité d'employeur à l'égard de Monsieur T... F... et ses conséquences financières Attendu que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a mis fin au contrat de délégation de service public qu'elle avait signé avec la société centre aquatique DIABOLO.
Attendu que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a fait le choix d'exclure du périmètre de la nouvelle délégation de service public, l'activité relative à l'espace restauration, dans lequel Monsieur T... F... était responsable adjoint.
Attendu que la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a repris possession de l'ensemble du matériel dédié à l'activité restauration, et a recherché un repreneur pour l'activité restauration, Monsieur F... ayant même transmis sa candidature à la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo.
Attendu donc que cette reprise par la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a entraîné le transfert des contrats de travail des salariés affectés à l'espace restauration et en l'espèce le contrat de travail de Monsieur T... F....
Attendu d'ailleurs que la Cour de cassation dans un arrêt du 4 février 2016 dispose que la décision d'une collectivité de ne pas poursuivre ou reprendre l'activité ne peut pas faire échec à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail.
La formation de référé ne pourra donc que reconnaître la qualité d'employeur, à compter du 4 juillet 2017, de la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo, laquelle doit poursuivre le contrat de travail de M. T... F....
En conséquence, la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo ne pourra qu'être condamnée à verser à M. T... F..., la somme de 6250 € bruts à titre de salaires et prime d'ancienneté qui lui sont dues au 4 septembre 2017 sous astreinte de 50 € par jour de retard, à compter du 10ème jour suivant la notification de la présente ordonnance. La formation de référé se réservant le pouvoir de liquider ladite astreinte.
La société centre aquatique DIABOLO ne pourra qu'être mise hors de cause. » ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur la compétence de la formation des référés :
Il résulte des articles R. 1455-5 et suivants du code du travail que dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend et qu'en présence d'une contestation sérieuse, elle peut toujours prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Elle peut également accorder une provision lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
La Communauté d'agglomération Valence Romans Agglo soutient que la formation de référé n'est juge que de l'évidence et que la portée de la question du transfert des contrats de travail posée implique qu'elle le soit devant la formation de jugement.
Cependant le fait pour la Communauté d'agglomération Valence Romans Agglo de faire obstacle à la poursuite du contrat de travail de M. F... et à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail caractérise un trouble manifestement illicite pour lequel la formation référé du conseil des prud'hommes et de la cour d'appel est compétente.
Sur le transfert du contrat :
Il résulte de l'article L. 1224-1 du code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.
Ces dispositions imposent le maintien des contrats de travail en cours y compris dans le cas où l'entité économique transférée constitue un service public administratif ou un service public industriel et commercial dont la gestion, jusqu'ici assurée par une personne privée, est reprise par une personne morale de droit public normalement liée à son personnel par des rapports de droit public.
La Communauté d'agglomération Valence Romans Agglo conclut que la Communauté d'agglomération Valence Romans Agglo n'a pas compétence pour exploiter une activité de restaurant qui ne saurait être érigée comme activité de service public et que l'activité de restauration du complexe n'ayant été que l'accessoire de l'activité principale d'exploitation du centre aquatique objet de la délégation de service public, elle n'aurait aucune obligation au titre de la reprise des contrats de travail liés à l'activité de restauration.
En l'espèce, l'article 3 de "la délégation de service public pour l'exploitation du centre aquatique de la communauté de communes canton de Bourg de péage, contrat de délégation de service public affermage" du 20 janvier 2012 précise que "la mission confiée du délégataire comprend notamment :
l'exploitation d'un espace de restauration
" ; l'article 4 délimite le périmètre du service et inclut "un restaurant d'une surface de 256 M2 avec les cuisines, les sanitaires extérieurs et intérieurs et une pergola coté sud".
Au printemps 2017 la communauté d'agglomération Valence Romans Agglo décidait de ne pas renouveler le contrat de délégation de service public conclu avec la société centre aquatique Diabolo et le 27 avril 2017 elle informait la société RECREA de son choix d'exclure du périmètre de cette nouvelle délégation l'activité relative à l'espace restauration dans lequel M. F... exerçait ses fonctions.
Le transfert des contrats de travail relatifs à l'exploitation du centre aquatique s'opérait en faveur de la société vert marine qui se voyait confier son exploitation.
La communauté d'agglomération Valence Romans Agglo reprenait quant à elle possession de l'ensemble des éléments d'exploitation (matériel, infrastructures et éléments d'actifs nécessaires à l'exploitation) relatifs à l'espace restauration et recherchait un repreneur pour cette activité.
Par conséquent, la Communauté d'agglomération Valence Romans Agglo a également repris le contrat de travail du salarié, M. F..., affecté à l'exploitation de l'espace restauration.
Il convient de confirmer l'ordonnance déférée et de dire que la qualité d'employeur de M. F... doit être reconnue à la Communauté d'agglomération Valence Romans Agglo à compter du 4 juillet 2017 et de la condamner à lui verser la somme de 6.205 € bruts due au 4 septembre 2017 à titre de provision. » ;
ALORS, en premier lieu, QUE les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, par l'effet de l'article L. 1224-1 du code du travail, en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, qu'après avoir décidé de ne pas renouveler le contrat de délégation de service public conclu avec la société CENTRE AQUATIQUE DIABOLO et d'exclure l'activité relative à l'espace restauration du périmètre de la nouvelle délégation, la COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION Valence Romans Agglo a confié l'exploitation du centre aquatique à la société VERT MARINE qui s'est donc vu transférer les contrats de travail qui y étaient attachés et a repris possession de l'ensemble des éléments d'exploitation, qu'il s'agisse du matériel, des infrastructures et des éléments d'actifs nécessaires à l'exploitation, relatifs à l'espace restauration pour lequel elle recherchait un repreneur ; qu'elle en a conclu que la COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION Valence Romans Agglo avait également repris le contrat de travail de M. F... qui était affecté à l'exploitation de l'espace restauration et qu'elle avait la qualité d'employeur de M. F... ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'activité de restauration avait été effectivement poursuivie ou reprise par la communauté d'agglomération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 1224-3 et R. 1455-6 du code du travail ;
ALORS, en deuxième lieu et subsidiairement, QUE les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, par l'effet de l'article L. 1224-1 du code du travail, en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, qu'après avoir décidé de ne pas renouveler le contrat de délégation de service public conclu avec la société CENTRE AQUATIQUE DIABOLO et d'exclure l'activité relative à l'espace restauration du périmètre de la nouvelle délégation, la COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION Valence Romans Agglo a confié l'exploitation du centre aquatique à la société VERT MARINE qui s'est donc vu transférer les contrats de travail qui y étaient attachés et a repris possession de l'ensemble des éléments d'exploitation, qu'il s'agisse du matériel, des infrastructures et des éléments d'actifs nécessaires à l'exploitation, relatifs à l'espace restauration pour lequel elle recherchait un repreneur ; qu'à supposer ces motifs adoptés, l'ordonnance déférée a considéré que la décision d'une collectivité de ne pas poursuivre ou reprendre l'activité ne peut pas faire échec à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la cour d'appel en a conclu que la COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION Valence Romans Agglo avait également repris le contrat de travail de M. F... qui était affecté à l'exploitation de l'espace restauration et qu'elle avait la qualité d'employeur de M. F... ; qu'en statuant ainsi, par des motifs erronés tirés du caractère inopérant de l'absence de poursuite ou de reprise de l'activité de restauration et sans constater si la reprise des éléments matériels d'exploitation s'était effectuée dans des conditions qui n'empêchaient pas la continuation de l'exploitation de cette activité, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1224-1, L. 1224-3 et R. 1455-6 du code du travail ;
ALORS, en troisième lieu et en toute hypothèse, QUE les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, par l'effet de l'article L. 1224-1 du code du travail, en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, qu'après avoir décidé de ne pas renouveler le contrat de délégation de service public conclu avec la société CENTRE AQUATIQUE DIABOLO et d'exclure l'activité relative à l'espace restauration du périmètre de la nouvelle délégation, la COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION Valence Romans Agglo a confié l'exploitation du centre aquatique à la société VERT MARINE qui s'est donc vu transférer les contrats de travail qui y étaient attachés et a repris possession de l'ensemble des éléments d'exploitation, qu'il s'agisse du matériel, des infrastructures et des éléments d'actifs nécessaires à l'exploitation, relatifs à l'espace restauration pour lequel elle recherchait un repreneur ; qu'elle en a conclu que la COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION Valence Romans Agglo avait également repris le contrat de travail de M. F... qui était affecté à l'exploitation de l'espace restauration et qu'elle avait la qualité d'employeur de M. F... ; qu'en statuant ainsi, alors que la décision de dissocier l'activité principale d'exploitation d'un centre aquatique, relevant d'un service public administratif, et l'activité accessoire de restauration, qui, ne relevant pas d'un tel service public, ne pouvait être exploitée par la communauté d'agglomération, et de faire assurer l'exploitation de ces deux activités, auparavant exploitées par une seule personne dans le cadre d'une délégation de service public, par deux structures distinctes selon des modes de gestion eux-mêmes distincts, faisait perdre à l'entité son identité et empêchait ainsi la continuation de son exploitation, et partant, la poursuite ou la reprise par la communauté d'agglomération de l'activité de cette entité, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1224-1, L. 1224-3 et R. 1455-6 du code du travail ;