LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° M 17-28.943 et M 17-31.105 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 14 janvier 2013 par la société CV associés engineering en qualité de chargé de développement, son contrat de travail comportant une clause de non concurrence et une clause d'exclusivité, M. Q... a été licencié pour faute lourde le 24 avril 2014 ;
Sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur :
Vu l'article L. 1235-1 du code du travail ;
Attendu que pour dire le licenciement fondé sur une faute grave et non sur une faute lourde, l'arrêt retient qu'il est établi par les pièces de la procédure que M. Q..., alors qu'il était salarié de la société CV associés engineering, en collaboration avec M. O..., a participé à la constitution de la société concurrente EOGS tout en ayant utilisé son temps de travail et ses outils de travail pour ce faire, en mettant en place un montage juridique pour dissimuler leur intervention directe au sein de la société EOGS, M. Q... étant actionnaire majoritaire de la société en participation IMS ayant pour gérante sa belle-mère domiciliée [...]  et M. O... étant actionnaire majoritaire de la société en participation Recrut Avenir ayant pour gérant son père, agriculteur en Meurthe-et-Moselle, qu'ainsi, les deux gérants officiels des sociétés à l'origine de la création de la société EOGS étaient des proches de MM. Q... et O..., ces derniers ayant seuls les compétences professionnelles en relation avec l'activité exercée au sein de la société EOGS, à l'exclusion des deux gérants officiels, que la société EOGS ayant notamment pour objet l'assistance au recrutement dans les métiers du pétrole et du gaz, soit une activité identique à celle de l'employeur, a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 2 avril 2014, ses statuts étant signés le 7 février 2014 et l'activité ayant débuté dès février 2014 par le recrutement de personnel, qu'il en résulte que le salarié a commis avec M. O... des actes de concurrence déloyale en ce que, étant à l'origine de la création de la société EOGS ayant une activité concurrente à celle de son employeur, il a détourné des clients, notamment la société CNIM et un salarié avant la rupture de son contrat de travail, tout en utilisant les documents commerciaux de son employeur à son profit, que son comportement est constitutif d'une faute grave en ce qu'il rend impossible son maintien dans l'entreprise, sans toutefois être constitutif d'une faute lourde, faute pour l'employeur d'établir l'intention de nuire à l'entreprise ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié avait, en violation d'une clause d'exclusivité et en concertation avec un autre salarié et alors qu'il était encore au service de son employeur, eu recours à un montage juridique permettant de dissimuler la création d'une entreprise dont l'activité était concurrente de celle de son employeur et avait débuté avant la rupture de leurs relations contractuelles, et que le salarié avait détourné de la clientèle et débauché un salarié de l'employeur en sorte que l'intention de nuire était caractérisée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Sur le second moyen du pourvoi de l'employeur :
Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur entraîne par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef du dispositif rejetant la demande de dommages-intérêts de la société au titre d'un manquement à l'obligation de loyauté ;
Sur le moyen unique du pourvoi du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à l'annulation de la clause de non concurrence et en paiement de dommages-intérêts à ce titre et de le condamner à payer à l'employeur une somme au titre de la violation de ladite clause, alors, selon le moyen :
1°/ que dans ses conclusions d'appel, le salarié soutenait que la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail concernait les sociétés pétrolières et parapétrolières implantées en France et, de manière générale, toutes les entreprises du secteur pétrole et gaz opérant sur cinq régions soit, en réalité la totalité du territoire français concerné par les activités pétrole et gaz ; qu'en considérant, pour écarter la nullité de cette clause, qu'elle était limitée dans l'espace dès lors que seules cinq régions de France sont visées, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence lorsque l'employeur ne règle pas la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; qu'en se fondant, pour condamner le salarié à régler l'indemnité due au titre de la clause pénale pour violation de la clause de non-concurrence, sur la circonstance selon laquelle le salarié avait été embauché par une société concurrente en septembre 2014, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si depuis son licenciement notifié le 24 avril 2014 avec un effet immédiat, son employeur avait payé la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail, 1134 et 1152 du code civil dans leur version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Mais attendu qu'ayant constaté d'une part que la clause était limitée dans l'espace dès lors qu'elle ne visait que cinq régions de France et que le salarié avait été engagé dès septembre 2014 par la société IOTA, société concurrente de la société CV associés engineering, établie en région Île-de-France, et d'autre part que le salarié avait exercé dès le mois de février 2014, une activité concurrente de celle de l'employeur par l'intermédiaire de la société EOGS qu'il avait créée en sorte que dès la rupture du contrat de travail intervenue le 24 avril 2014, il méconnaissait son obligation de non concurrence libérant ainsi l'employeur de toute obligation de paiement de l'indemnité, la cour d'appel, qui a implicitement mais nécessairement écarté le moyen visé à la première branche, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement de M. Q... fondé sur une faute grave et non sur une faute lourde et rejette la demande en paiement de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de loyauté présentée par la société CV associés engineering, l'arrêt rendu le 11 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne M. Q... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° M 17-28.943 par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. Q...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. Q... de ses demandes en annulation de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail et en paiement de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence et de L'AVOIR condamné à verser à la société CV Associés Engineering une somme de 19 600 euros pour violation de la clause de non-concurrence ;
AUX MOTIFS QUE M. Q... soutient que la clause de non-concurrence est nulle au regard de l'étroitesse du marché, au fait qu'il a travaillé pour la société CVA International et non CV Associés Engineering, à la non limitation de la clause dans le temps et l'espace ainsi qu'au regard du caractère dérisoire de la contrepartie financière ; que la société CV Associés Engineering qui ne contestent pas travailler en commun avec la société CVA International appartenant au même groupe, par le biais de conventions de service avec refacturation des prestations, affirme que la clause de non-concurrence est valable, notamment en ce qu'elle n'empêche pas M. Q... de poursuivre une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience ; qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, si elle est limitée dans le temps et dans l'espace, si elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'en l'espèce, il résulte du contrat de travail versé aux débats que la clause de non-concurrence est ainsi rédigée : « Après la résiliation de la fin de son contrat pour quelque cause que ce soit, M. Q... s'interdit pendant une période de 2 ans à compter de la date de son départ effectif de la société CV Associés Engineering : 1- de proposer un emploi à toute personne qui était, au moment de ce départ effectif au cours des 12 mois précédents, un salarié de la société CV Associés Engineering, ou d'inciter cette personne à accepter un autre emploi ou a quitté la société ou de proposer des services à tout autre personne, en quelque qualité que ce soit sur le secteur géographique national et celui des pays au sein desquels M. Q... aura exercé son activité pour le compte de la société CV Associés Engineering. 2 de démarcher tout client de la société CV Associés Engineering de manière directe ou indirecte pour leur proposer un service similaire à celui pour lequel M. Q... a été embauché par la société CV Associés Engineering. L'activité spécifique de la société CV Associés Engineering couvrant notamment l'ensemble des sociétés pétrolières et parapétrolières implantées en France, cette clause de non-concurrence s'étend donc sur les régions de l'Ile de France, l'Aquitaine, la Lorraine, la Bretagne et la Champagne Ardennes et s'applique à toutes les entreprises du secteur pétrolier et gaz. M. Q... étant embauché pour continuer le développement de la société CV Associés Engineering, la clause de non-concurrence s'étend et se limite aux régions françaises et à celle des autres pays clans lesquels il sera amené à développer l'activité commerciale de la société CV Associés Engineering. En contrepartie, une indemnité sera versée, correspondant à quatre mois de salaire. Cette contrepartie financière sera versée à raison d'un mois de salaire tous les six mois, sous condition de justificatifs, à savoir, photocopies des bulletins de salaire, ou, en cas de chômage, photocopies des bulletins de règlement d'indemnité chômage par le Pôle emploi, afin de démontrer l'absence d'activité concurrentielle. Aucun règlement n'interviendra en l'absence de justificatif. Cependant, en cas de rupture de ce contrat à durée indéterminée, quel qu'en soit l'initiative, la société CV Associés Engineering dispose de 15 jours pour exercer une levée de l'option de cette clause de non-concurrence, à partir du moment où les deux parties ont connaissance par écrit de ladite rupture. La levée d'option de cette clause de non-concurrence entraîne la résiliation de l'indemnité de non-concurrence due. En cas de violation de la clause de non-concurrence, le salarié est redevable d'une indemnité dite à titre de clause pénale égale à quatre mois de salaire » que la clause de non-concurrence est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise dans la mesure où les deux parties reconnaissent l'étroitesse du marché (recrutement pour les entreprises du secteur pétrole et gaz) ; qu'elle est par ailleurs limitée dans le temps et dans l'espace en ce qu'elle mentionne la durée de deux ans et que seules cinq régions de France sont visées ; que la clause de non-concurrence tient par ailleurs compte des spécificités de l'emploi du salarié qui n'est pas empêché de poursuivre une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience qui ressort de l'extrait du site LinkedIn le concernant ; qu'enfin, la contrepartie financière prévue de quatre mois de salaire n'est pas dérisoire ; qu'il est par ailleurs établi, au vu des pièces versées aux débats, que M. Q..., dès septembre 2014, a été embauché par la société IOTA, société concurrente de la société CV Associés Engineering, basée en région Ile-de-France ; que dès lors, il en résulte que le conseil de prud'hommes a justement alloué à la société CV Associés Engineering la somme de 19 600 euros (4 x 4 900 euros) à titre de clause pénale prévue au contrat de travail pour violation de la clause de non-concurrence, de telle sorte que la décision attaquée sera confirmée sur ce point ;
ALORS, 1°), QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 22), M. Q... soutenait que la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail concernait les sociétés pétrolières et parapétrolières implantées en France et, de manière générale, toutes les entreprises du secteur pétrole et gaz opérant sur cinq régions soit, en réalité la totalité du territoire français concerné par les activités pétrole et gaz ; qu'en considérant, pour écarter la nullité de cette clause, qu'elle était limitée dans l'espace dès lors que seules cinq régions de France sont visées, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QUE le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence lorsque l'employeur ne règle pas la contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; qu'en se fondant, pour condamner le salarié à régler l'indemnité due au titre de la clause pénale pour violation de la clause de non-concurrence, sur la circonstance selon laquelle le salarié avait été embauché par une société concurrente en septembre 2014, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si depuis son licenciement notifié le 24 avril 2014 avec un effet immédiat, son employeur avait payé la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail, 1134 et 1152 du code civil dans leur version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
Moyens produits au pourvoi n° M 17-31.105 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société CV associés engineering
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. Q... reposait non sur une faute lourde mais sur une faute grave ;
AUX MOTIFS QUE sur le licenciement, aux termes des dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que l'article L. 1235-1 du code du travail précise qu'en cas de litige et à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il est ajouté que, si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la faute lourde est celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; que la preuve de la réalité des faits allégués incombe à l'employeur ; qu'il convient enfin de rappeler que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige ; qu'en l'espèce, les termes en sont les suivants : « Vous avez été convoqué à un entretien préalable en vue de prendre à votre encontre une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement par courrier remis en main propre et envoyé en recommandé avec accusé de réception le 3 avril 2014 pour un entretien fixé au jeudi 17 avril 2014. Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute lourde, dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du jeudi 17 avril 2014, entretien où vous vous êtes présenté seul et avez reconnu l'intégralité des faits. Ces faits sont les suivants : - Participation active à la création de la société concurrente EOGS, - Manquements avérés à vos obligations contractuelles. A titre liminaire, nous vous rappelons que vous avez été embauché le 14 janvier 2013 en qualité de chargé de développement statut cadre autonome. A ce titre, vos fonctions consistaient notamment à développer l'activité engineering, exploitation et maintenance des secteurs énergétiques, à répondre aux appels d'offre, à rédiger des propositions commerciales, à participer au. recrutement des futurs collaborateurs, ainsi qu'à la mise en place et le suivi technique de projets. Dans le cadre de cette fonction, votre contrat stipule très clairement en son article 1er que vous devez .réserver à la SARL CV Associés Engineering l'exclusivité de vos services, et que vous ne devez avoir aucune autre occupation professionnelle, même non concurrente, sans autorisation expresse de la SARL CV Associés Engineering.. Nous avons été informés de votre participation à la création d'une société concurrente. Les statuts de cette société indiquent clairement que la SEP IMS est l'une des sociétés fondatrices, avec la SEP Recrut Avenir. Or, il apparaît que la gérante de la SEP IMS n'est autre que Mme S..., la mère de votre compagne qui demeure en Roumanie. Vous avez reconnu que sur les 3.000 euros d'apport de la SEP IMS pour la constitution de la SAS EOGS, 2.970 euros proviennent de vos deniers personnels, contre seulement 30 euros pour Mme S.... Tout laisse à penser qu'il s'agit d'une gérance déguisée dont vous êtes l'instigateur. Par ailleurs, les statuts de la société EOGS précisent que la société a pour objet : . l'assistance au recrutement dans les métiers du pétrole et du gaz assistance technique en France et à l'international, tous les services liés au recrutement, la gestion de personnel, l'intermédiation, la prospection, la recherche de profils, la mise en relation, le conseil et l'ingénierie en matière de ressources humaines ..... Ces activités sont indéniablement identiques aux prestations servies par la société CV Associés Engineering. Enfin, vous avez également reconnu avoir développé en collaboration avec l'agence de communication .Litchi Agency. (un de vos amis) le site internet de la société EOGS dès le mois de novembre 2013. En conséquent, votre participation active dans la constitution d'une société concurrente à la société CV Associés Engineering est indéniable. De plus, il ressort de ces différents éléments de faits que vous manquez aux dispositions de l'article 9 de votre contrat de travail, qui sont les suivantes : .M. B... Q... s'engage à observer la plus grande discrétion sur tout ce dont il aura connaissance au cours de l'exercice de ses fonctions et qui concernera, de quelque façon que ce soit, l'activité de la SARL CV Associés Engineering ..... Compte tenu de ce contexte extrêmement préjudiciable à notre société, nous avons décidé de vous convoquer à un entretien préalable en vue de prendre à votre encontre une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement avec mise à pied conservatoire. Dans l'intervalle, nous avons repris l'intégralité de vos dossiers afin de nous assurer de l'absence de dysfonctionnements autres que ce mensonge. Au regard des preuves en notre possession sur les faits de participation à la création d'une société concurrente, notamment par la mise en oeuvre de stratagèmes organisés et élaborés (gérance déguisée d'une société concurrente), et compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, de leur répercussion négative sur le bon fonctionnement et les finances de l'entreprise ainsi que de l'esprit qu'ils traduisent, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Nous avons, par conséquent, décidé de vous licencier pour faute lourde et confirmons dès lors la mise à pied conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 4 avril 2014. Cette mesure prend effet à compter de la présentation de la présente, date à laquelle vous cessez définitivement d'appartenir au personnel de notre société et devrez restituer le véhicule qui a été mis à votre disposition. Votre solde de tout compte sera arrêté, sans indemnité de préavis, ni de licenciement » ; qu'aux fins de justifier du bien-fondé du licenciement intervenu pour faute lourde, la société CV Associés Engineering verse notamment aux débats : - la fiche société de la SAS EOGS, - les statuts de la SAS EOGS, - les statuts de la société en participation Recrut Avenir, - la sommation interpellative délivrée le 8 janvier 2015 à M. Jean-Paul O... (père de M. Jean-Philippe O...), - la déclaration de non-condamnation de Mme Magdalena S... (belle-mère de M. B... Q...), domiciliée [...] , - une offre de recrutement du 27 février 2014 d'un technicien automaticien - mission de 12 mois - sur le site internet de la société EOGS, - les extraits du site Internet de la société CV Associés Engineering la décrivant comme ayant pour activité « l'aide au recrutement de personnel spécialisé dans le domaine d'activité très spécifique du pétrole, gaz et de l'énergie », - un procès-verbal de constat d'huissier de justice du 10 avril 2014, constatant l'existence du site internet de la société EOGS, - des échanges de courriels entre M. B... Q... et M. Jean-Philippe O... datant de novembre et de décembre 2013, établissant l'existence de discussions sur leur temps de travail concernant la création de la société EOGS, notamment la création du site web, étant précisé que lesdits documents ont été découverts sur le matériel professionnel restitué par M. O..., - des factures de la société CV Associés Engineering à CNIM, - une proposition commerciale de la société EOGS à CNIM, - la justification de ce que M. Pascal M... est intervenu successivement pour la société CV Associés Engineering puis pour la société EOGS ; qu'en application des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'à ce titre, le salarié a une obligation de loyauté l'empêchant d'apporter son concours à une entreprise concurrente pendant l'exécution de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, la rupture conventionnelle signée le 19 mars 2014 prévoyait le 30 avril 2014 comme date envisagée de la rupture du contrat de travail, de telle sorte que l'obligation de loyauté subsistait jusqu'à cette date ; qu'il est par ailleurs établi, au vu des échanges de courriels ci-dessus mentionnés, que M. B... Q..., alors qu'il était salarié de la société CV Associés Engineering, en collaboration avec M. Jean-Philippe O..., a participé à la constitution de la société concurrente EOGS tout en ayant utilisé son temps de travail et ses outils de travail (ordinateurs et téléphones professionnels) pour ce faire, étant précisé que M. B... Q... et M. Jean-Philippe O... ont mis en place un montage juridique pour dissimuler leur intervention directe au sein de la société EOGS : M. B... Q... étant actionnaire majoritaire de la société en participation IMS ayant pour gérante Mme Magdalena S..., sa belle-mère domiciliée [...] , et M. Jean-Philippe O... étant actionnaire majoritaire de la société en participation Recrut Avenir ayant pour gérant M. Jean-Paul O..., son père, agriculteur en Meurthe-et-Moselle ; qu'ainsi, les deux gérants officiels des sociétés à l'origine de la création de la SAS EOGS sont des proches de MM. B... Q... et Jean-Philippe O..., ces derniers ayant seuls les compétences professionnelles en relation avec l'activité exercée au sein de la société EOGS, à l'exclusion des deux gérants officiels ; que la société EOGS a notamment pour objet l'assistance au recrutement dans les métiers du pétrole et du gaz, soit une activité identique à celle de la société CV Associés Engineering ; qu'elle a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 2 avril 2014, étant précisé que ses statuts ont été signés le 7 février 2014 et l'activité a débuté dès février 2014 (recherche d'un technicien automatisation le 27 février 2014) ; qu'il en ressort ainsi que M. B... Q... a commis des actes de concurrence déloyale en ce que, étant avec M. Jean-Philippe O... à l'origine de la création de la société EOGS ayant une activité concurrente à celle de son employeur, il a détourné des clients (notamment CNIM) et un salarié (M. Pascal M...) avant la rupture de son contrat de travail, tout en utilisant les documents commerciaux de son employeur à son profit, ainsi qu'il ressort des éléments produits ; que dès lors, il en résulte que le comportement reproché à M. B... Q... est constitutif d'une faute grave en ce qu'il rend impossible son maintien dans l'entreprise, sans toutefois être constitutif d'une faute lourde, faute pour l'employeur d'établir l'intention de nuire à l'entreprise ; que la décision entreprise sera infirmée à ce titre mais confirmée en ce qui concerne le débouté de M. B... Q... de ses demandes au titre des indemnités de rupture ;
ALORS QUE la faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif ; que le fait de participer, en dépit d'une clause d'exclusivité, en concertation avec un autre salarié de la société, pendant son temps de travail et avec ses outils de travail, à la constitution d'une société ayant une activité concurrente à celle de son employeur, en mettant en place un montage juridique destiné à dissimuler leur intervention directe au sein de cette société concurrente, ainsi qu'au détournement de la clientèle de ce dernier et au débauchage d'un membre du personnel, avant d'orchestrer son départ, constitue nécessairement une faute d'une exceptionnelle gravité révélant l'intention de nuire à l'employeur en ce qu'elle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission de ces actes déloyaux ; que la cour qui, bien qu'elle ait constaté que M. Q..., malgré une clause d'exclusivité, avait, pendant son temps de travail et avec ses outils de travail, alors qu'il était salarié de la société CV Associés Engineering, participé, en concertation avec un autre salarié de l'entreprise, à la constitution d'une société directement concurrente ayant débuté son activité au cours de l'exécution du contrat de travail, en mettant en place un montage juridique pour dissimuler leur intervention directe au sein de cette dernière société, et détourné des clients et un salarié de son employeur avant la rupture de son contrat de travail, tout en utilisant les documents commerciaux de ce dernier à son profit, avant de négocier une rupture conventionnelle, a néanmoins, pour juger le licenciement fondé sur une faute grave et écarter la qualification de faute lourde, énoncé que l'intention de nuire à l'entreprise n'était pas établie, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que le salarié avait commis une faute d'une exceptionnelle gravité révélant son intention de nuire à l'employeur, violant ainsi l'article L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article L. 3141-26 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société CV Associés Engineering de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation par le salarié de son obligation de loyauté ;
AUX MOTIFS QUE faute pour la société CV Associés Engineering de justifier de l'étendue de son préjudice conformément aux règles de la responsabilité civile, elle sera déboutée de ses deux demandes de dommages-intérêts, la décision entreprise sera infirmée du seul chef des dommages-intérêts alloués pour violation de son obligation de loyauté ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté la société CV Associés Engineering de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation par le salarié de son obligation de loyauté, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU' il résulte du bordereau de communication de pièces de la société CV Associés Engineering du 27 octobre 2016 que celle-ci versait aux débats, respectivement en pièces n°s 28, 29 et 30, la proposition commerciale du 14 février 2014 de la société EOGS, créée par M. Q... au cours de l'exécution du contrat de travail, à la société CNIM pour un montant de 29.664 euros, ainsi que la proposition commerciale du 4 septembre 2012 de la société CV Associés Engineering à la société CNIM et les factures émises par la société exposante à la société CNIM, tous éléments établissant que la société EOGS avait directement détourné cette société cliente de l'exposante qui avait ainsi subi une perte de marché de 29.664 euros ; que la cour d'appel, en énonçant, pour débouter la société CV Associés Engineering de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation par le salarié de son obligation de loyauté, qu'elle ne justifiait pas de l'étendue de son préjudice, a dénaturé son bordereau de communication de pièces et a ainsi violé l'article 4 du code procédure civile ;
3°) ALORS QU' en tout état de cause, la société CV Associés Engineering soutenait, dans ses conclusions d'appel (p. 19 et 20), que la société EOGS avait directement détourné sa cliente, la société CNIM, et qu'elle avait ainsi subi une perte de marché de 29.664 euros, de sorte que son préjudice, résultant de la méconnaissance par le salarié de son obligation de loyauté, était constitué par cette perte de clientèle ; qu'elle versait, aux débats, preuve à l'appui, respectivement en pièces n°s 28, 29 et 30 de son bordereau de communication de pièces, la proposition commerciale du 14 février 2014 de la société EOGS, créée par M. Q... au cours de l'exécution du contrat de travail, à la société CNIM pour un montant de 29.664 euros, ainsi que la proposition commerciale du 4 septembre 2012 de la société CV Associés Engineering à la société CNIM et les factures émises par la société exposante à la société CNIM, tous éléments certifiant que l'exposante avait effectivement subi une perte de marché de 29.664 euros ; qu'en énonçant, pour débouter la société CV Associés Engineering de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour violation par le salarié de son obligation de loyauté, qu'elle ne justifiait pas de l'étendue de son préjudice, sans répondre au moyen précité ni examiner les pièces qui lui étaient ainsi soumises qui étaient pourtant de nature à établir que la société exposante avait effectivement subi un préjudice constitué par la perte de ce marché, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.