LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 16 novembre 2010), que Mme X... a été engagée le 1er octobre 2004 par la fondation Mouvement pour les villages d'enfants (la fondation) et s'est vu confier le placement d'une mineure, dont elle s'occupait depuis novembre 2003 dans un autre cadre, en qualité d'assistante maternelle devenue assistante familiale par application de la loi n° 2005-706 du 27 juin 2005 ; que l'employeur lui a adressé le 31 octobre 2007 une lettre lui annonçant le retrait de l'enfant au profit d'une autre assistante familiale à compter du 7 novembre suivant et qu'elle a été licenciée le 4 avril 2008 au motif que la fondation n'avait pas d'autre enfant à lui confier ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale ; 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse et de le condamner au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'employeur qui n'a pas d'enfant à confier à un assistant familial pendant une durée de quatre mois consécutifs peut procéder à son licenciement ; que ce motif constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, indépendamment des raisons ou circonstances dans lesquelles est intervenu le retrait de l'enfant antérieurement confié ; que si la cour d'appel a considéré que les circonstances du retrait de l'enfant A... à Mme X..., et notamment le fait que l'avis de l'équipe pluridisciplinaire n'aurait pas été recueilli, que la salariée n'aurait pas été associée aux débats ayant précédé la décision ni été invitée à réorienter sa prise en charge de A... et aidée en ce sens, rendaient le licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle a violé l'article L. 773-27 du code du travail, repris aux articles L. 431-31 et suivants du code de l'action sociale et des familles ; 
2°/ qu'il appartient à celui qui se prévaut d'une inexécution contractuelle d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, pour juger que l'employeur avait manqué aux obligations découlant du « contrat d'accueil assistantes maternelles », la cour d'appel lui a reproché de ne pas prouver avoir associé la salariée à la prise de décision de retrait de A..., de ne pas démontrer avoir recueilli l'avis de l'équipe disciplinaire, et de ne pas justifier avoir invité la salariée à réorienter sa prise en charge de A... et l'avoir aidée en ce sens ; qu'en imposant ainsi à l'employeur de prouver son absence de faute contractuelle, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ; 
3°/ que pour prouver que les circonstances du retrait de l'enfant A... n'avaient pas été abusives, l'employeur produisait un document manuscrit daté du 10 octobre 2007, deux courriers du 31 octobre 2007, l'un adressé à la salariée, l'autre à l'ASE, et un courrier du 26 décembre 2007 ; que le second courrier du 31 octobre 2007, rédigé par la chef de service et adressé à l'ASE, indiquait : « nous avons reçu dans un premier temps Mme Y..., informée du projet par Mme X...  », puis « nous avons reçu A... avec Mme Z..., psychologue », puis faisait mention d'un « entretien avec Mme X...  », preuve que l'avis de l'équipe pluridisciplinaire avait été recueilli et que la salariée avait été associée à la prise de décision ; qu'en se bornant à rejeter le document du 10 octobre 2007, le courrier du 31 octobre 2007 adressé à la salariée et le courrier du 26 décembre 2007, sans viser et analyser, ne serait-ce que sommairement, le second courrier du 31 octobre 2007 produit par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°/ que dans ses conclusions d'appel, la fondation faisait valoir que la décision de retirer l'enfant A... à Mme X... ne pouvait pas lui être imputée, seule l'ASE ayant un pouvoir décisionnaire en la matière, et produisait de nombreuses pièces dont il résultait que les décisions concernant le sort de l'enfant étaient prises par la seule ASE ; qu'en jugeant que le manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles avait eu pour conséquence le retrait de A..., sans répondre à ce moyen péremptoire tiré de ce que la décision avait été prise par la seule ASE, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
5°/ que la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en se fondant, pour condamner l'employeur, sur le fait qu'il n'expliquait pas la teneur des tableaux produits faisant état des enfants à placer et qu'il n'expliquait pas la disparition de l'enfant Elodie des listes d'affectation, de sorte qu'il ne rapportait pas « la preuve du motif allégué dans la lettre de licenciement, à savoir l'absence d'enfants à confier à la salariée pendant plus de quatre mois », la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement sur le seul employeur et a, par conséquent, violé l'article L. 1235-1 du code du travail ; 
6°/ que les tableaux émanant du Conseil général faisaient clairement apparaître que si la fondation avait été sollicitée pour l'accueil de cinq enfants dont les dossiers lui avaient été envoyés entre le 21 et le 24 janvier 2008, trois d'entre eux n'avaient été accueillis qu'à compter du 21 avril 2009 et les deux autres, accueillis à compter du 21 janvier 2008, l'avaient été au sein du « village d'enfants » et non pas placés chez un assistant familial ; qu'en jugeant pourtant, implicitement, que ces enfants auraient pu être confiés à Mme X..., la cour d'appel a dénaturé ces tableaux ; 
7°/ que la cour d'appel a elle-même relevé qu'à compter du 25 février 2008, l'enfant Elodie n'apparaissait plus sur les listes d'affectation des enfants ; qu'il s'en évinçait que cette enfant n'était plus confiée, par l'ASE, à la fondation ; qu'en jugeant pourtant que cette enfant aurait pu  et dû  être confiée à la salariée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, au regard de l'article L. 773-27 du code du travail, repris aux articles L. 431-31 et suivants du code de l'action sociale et des familles ; 
Mais attendu que, sans inverser la charge de la preuve ni dénaturer les documents produits, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments qu'elle écartait, a, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, retenu que n'était pas établie l'absence d'enfants à confier à la salariée ; qu'elle en a déduit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche et critiquant un motif surabondant en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la fondation Mouvement pour les villages d'enfants aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la fondation Mouvement pour les villages d'enfants à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre avril deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la fondation Mouvement pour les villages d'enfants 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame X... sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la Fondation MVE à lui payer la somme de 5. 000  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 2. 000  en réparation de son préjudice moral et celle de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, 
AUX MOTIFS QUE l'article L. 773-27 du code du travail applicable au moment du licenciement dispose que « lorsque l'employeur n'a plus d'enfant à confier à un assistant familial, pendant une durée de quatre mois consécutifs, est tenu de recommencer à verser la totalité du salaire à l'issue de cette période s'il ne procède pas au licenciement de l'assistant familial fondé sur cette absence d'enfants à confier. Si l'employeur décide de procéder à ce licenciement, il convoque l'assistant familial parties lettre recommandée avec demande d'avis de réception et reçoit en entretien dans les conditions prévues par l'article L 122-14. La lettre de licenciement ne peut être expédiée moins d'un jour franc après la date pour laquelle le salarié a été convoqué à l'entretien. L'employeur doit indiquer à l'assistant familial, au cours de l'entretien et dans la lettre recommandée, le motif mentionné ci-dessus pour lequel il ne lui confie plus d'enfants » ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est libellée en ces termes : « (...) La situation et le projet d'accueil de cet enfant (A...) ont fait l'objet d'une étude et analyse approfondies depuis plusieurs mois avec l'aide sociale à l'enfance. Il s'en est suivie une décision de changement du lieu d'accueil en date du 7 novembre 2007 » ; que le licenciement de Christiane X... est la conséquence de deux faits : le retrait de l'enfant dans un premier temps et l'absence d'enfant à confier dans un second temps ; que si l'absence d'enfants à confier est un motif valable de licenciement en application du texte ci-dessus rappelé, sauf l'obligation pour l'employeur d'indiquer ce motif dans la Lettre de licenciement, encore faut-il que le juge soit à même de vérifier d'une part qu'il n'a pas été fait un usage abusif de ce droit, au regard des droits découlant pour le salarié du contrat de travail qui doit être exécuté de bonne foi et loyalement et d'autre part qu'il n'y avait pas d'enfants à confier à la salariée ; que le contrat d'accueil assistantes maternelles obligatoirement annexé au contrat de travail et s'impose en conséquence aux parties, organise la prise en charge de chaque enfant confié ; que concernant A..., il stipule que Christiane X... est membre de l'équipe pluridisciplinaire composée d'éducateurs, d'une psychologue et d'un chef de service ; qu'il rappelle que L'assistante maternelle accueille les enfants dans leur espace familial en concourant à la réalisation des objectifs de l'établissement et que les conditions d'arrivée, de suivi et de départ, de l'enfant sont arrêtées par le directeur ou son représentant sur avis des membres de l'équipe chargés du suivi de l'enfant, ces décisions se fondant sur l'analyse de l'évolution de la situation de l'enfant ; qu'en cas d'urgence, mettant en cause la sécurité de l'enfant, la direction peut prendre une décision immédiate sans consulter tout ou partie des membres de l'équipe concernée ; que l'urgence n'étant pas invoquée ici, il convenait donc de recueillir l'avis des membres de l'équipe, ce qui n'a pas été fait ; qu'il n'est pas prouvé que Madame X... a été associée aux débats qui ont précédé la prise de décision ; que le document manuscrit daté du 10 octobre 2007, non signé, dont l'auteur est inconnu de même que sa qualité ne vient certainement pas démontrer que l'avis de l'équipe pluridisciplinaire a été recueilli conformément aux stipulations contractuelles ; que surabondamment, il n'est pas justifié que Christiane X... a été invitée à réorienter sa prise en charge de A... et aidée en ce sens alors que ses compétences n'avaient pas été mises en cause jusque là ; que la nécessité de mettre fin à l'accueil de l'enfant a été annoncée comme un postulat par courrier du 31 octobre 2007 de la chef de service après de prétendus entretiens en date des 25, 26 et 30 octobre 2007 pour un changement effectif d'accueil à partir du 7 novembre 2007 ; que les explications fournies dans un courrier du 26 décembre 2007, postérieurement au retrait, sont inopérantes à cet égard ; qu'ainsi l'employeur n'a pas respecté ses obligations contractuelles avec cette conséquence que la salariée n'avait plus d'enfant à garder, ce qui a constitué la première étape vers son licenciement ; que le tableau récapitulatif des demandes d'admission émanant du conseil général que l'intimée n'a pas jugé bon d'expliciter en se contentant de dire qu'il établissait l'absence d'enfants à confier, fait apparaître que la fondation MVE a été sollicitée pour l'accueil de cinq enfants dont les dossiers lui ont été envoyés entre le 21 et le 24janvier 2008 et qu'elle en a accueilli deux le 21 janvier 2008 ; que l'enfant Elodie C... dont Madame X... affirme sans être contredite qu'elle n'avait plus d'assistante maternelle suite au décès de celle-ci et n'apparaît plus sur les listes d'affectation des enfants dès le 25 février 2008 sans aucune explication de la part de l'employeur, alors que cette enfant devait être confiée à la salariée ; qu'il s'ensuit que la preuve du motif allégué dans la lettre de licenciement à savoir l'absence d'enfants à lui confier pendant plus de quatre mois, n'est pas rapportée ; que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; sur l'indemnisation, que Christiane X... justifie de plus de deux ans d'ancienneté dans un établissement employant plus de dix salariés ; que son indemnisation ne peut être inférieure à six mois de salaires ; qu'alors qu'elle était en âge de prendre sa retraite, elle ne justifie pas avoir rechercher d'autres emplois ; que son préjudice sera évalué à 5. 000 euros ; sur le préjudice moral, que la salariée invoque un préjudice moral lié aux conditions dans lesquelles l'enfant lui a été retirée ; que ce préjudice indiscutable lié au non-respect des obligations contractuelles est indépendant de celui résultant de la rupture du contrat de travail ; que son indemnisation sera toutefois limitée à la somme de 2. 000 euros, dans la mesure où les raisons d'ordre affectif qui ont rendu la séparation difficilement supportable à Christiane X..., ne peuvent être prises en compte, eu égard à la nature même des fonctions d'assistante maternelle qui ne peut ignorer qu'un enfant qui lui est confié est toujours susceptible de partir, 
1- ALORS QUE l'employeur qui n'a pas d'enfant à confier à un assistant familial pendant une durée de quatre mois consécutifs peut procéder à son licenciement ; que ce motif constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, indépendamment des raisons ou circonstances dans lesquelles est intervenu le retrait de l'enfant antérieurement confié ; que si la Cour d'appel a considéré que les circonstances du retrait de l'enfant A... à Madame X..., et notamment le fait que l'avis de l'équipe pluridisciplinaire n'aurait pas été recueilli, que la salariée n'aurait pas été associée aux débats ayant précédé la décision ni été invitée à réorienter sa prise en charge de A... et aidée en ce sens, rendaient le licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle a violé l'article L. 773-27 du Code du travail, repris aux articles L. 431-31 et suivants du Code de l'action sociale et des familles. 
2- ALORS, en outre, QU'il appartient à celui qui se prévaut d'une inexécution contractuelle d'en rapporter la preuve ; qu'en l'espèce, pour juger que l'employeur avait manqué aux obligations découlant du « contrat d'accueil assistantes maternelles », la Cour d'appel lui a reproché de ne pas prouver avoir associé la salariée à la prise de décision de retrait de A..., de ne pas démontrer avoir recueilli l'avis de l'équipe disciplinaire, et de ne pas justifier avoir invité la salariée à réorienter sa prise en charge de A... et l'avoir aidée en ce sens ; qu'en imposant ainsi à l'employeur de prouver son absence de faute contractuelle, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du Code civil. 
3- ALORS, en tout état de cause, QUE pour prouver que les circonstances du retrait de l'enfant A... n'avaient pas été abusives, l'employeur produisait un document manuscrit daté du 10 octobre 2007, deux courriers du 31 octobre 2007, l'un adressé à la salariée, l'autre à l'ASE, et un courrier du 26 décembre 2007 ; que le second courrier du 31 octobre 2007, rédigé par la chef de service et adressé à l'ASE, indiquait : « nous avons reçu dans un premier temps Mme Y..., informée du projet par Madame X...  », puis « nous avons reçu A... avec Mme Z... Emmanuelle, psychologue », puis faisait mention d'un « entretien avec Mme X...  », preuve que l'avis de l'équipe pluridisciplinaire avait été recueilli et que la salariée avait été associée à la prise de décision ; qu'en se bornant à rejeter le document du 10 octobre 2007, le courrier du 31 octobre 2007 adressé à la salariée et le courrier du 26 décembre 2007, sans viser et analyser, ne serait-ce que sommairement, le second courrier du 31 octobre 2007 produit par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
4- ALORS, plus subsidiairement, QUE dans ses conclusions d'appel (p. 6 § 1), la Fondation MVE faisait valoir que la décision de retirer l'enfant A... à Madame X... ne pouvait pas lui être imputée, seule l'ASE ayant un pouvoir décisionnaire en la matière, et produisait de nombreuses pièces dont il résultait que les décisions concernant le sort de l'enfant étaient prises par la seule ASE (v. prod. 8 à 13) ; qu'en jugeant que le manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles avait eu pour conséquence le retrait de A..., sans répondre à ce moyen péremptoire tiré de ce que la décision avait été prise par la seule ASE, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
5- ALORS QUE la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en se fondant, pour condamner l'employeur, sur le fait qu'il n'expliquait pas la teneur des tableaux produits faisant état des enfants à placer et qu'il n'expliquait pas la disparition de l'enfant Elodie des listes d'affectation, de sorte qu'il ne rapportait pas « la preuve du motif allégué dans la lettre de licenciement, à savoir l'absence d'enfants à confier à la salariée pendant plus de quatre mois », la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement sur le seul employeur et a, par conséquent, violé l'article L. 1235-1 du Code du travail. 
6- ALORS, en tout état de cause QUE les tableaux émanant du Conseil général faisaient clairement apparaître que si la Fondation MVE avait été sollicitée pour l'accueil de cinq enfants dont les dossiers lui avaient été envoyés entre le 21 et le 24 janvier 2008, trois d'entre eux n'avaient été accueillis qu'à compter du 21 avril 2009 et les deux autres, accueillis à compter du 21 janvier 2008, l'avaient été au sein du « village d'enfants » et non pas placés chez un assistant familial ; qu'en jugeant pourtant, implicitement, que ces enfants auraient pu être confiés à Madame X..., la Cour d'appel a dénaturé ces tableaux. 
7- ALORS, tout aussi subsidiairement, QUE la Cour d'appel a elle-même relevé qu'à compter du 25 février 2008, l'enfant Elodie n'apparaissait plus sur les listes d'affectation des enfants ; qu'il s'en évinçait que cette enfant n'était plus confiée, par l'ASE, à la Fondation MVE ; qu'en jugeant pourtant que cette enfant aurait pu  et dû  être confiée à la salariée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, au regard de l'article L. 773-27 du Code du travail, repris aux articles L. 431-31 et suivants du Code de l'action sociale et des familles.