LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme U... a été engagée, à compter du 1er septembre 2010, par contrat à durée indéterminée à temps partiel d'une durée hebdomadaire de 32 heures, en qualité d'employée de magasin, par la société Le Comptoir Irlandais ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
Attendu que pour requalifier le contrat de travail à temps partiel de la salariée en contrat à temps plein, et condamner l'employeur à lui payer une somme à ce titre ainsi qu'un rappel de prime de treizième mois et les congés-payés afférents, l'arrêt retient que le contrat de travail, formalisé entre les parties le 7 octobre 2010 stipule, en son article 4 : « La durée hebdomadaire du travail de la salariée est fixée à 32 heures répartie de la façon suivante : 16 heures sur le magasin de [...] ; 16 heures sur le magasin de [...]. La répartition des heures ci-dessus fera l'objet d'une annexe dès le retour de Mme B. J... l'absence de Mme B., en arrêt pour accident du travail, la salariée effectuera les 32 heures de son contrat sur le magasin de [...], répartie de la façon suivante : Lundi - Repos ; Mardi - 8 heures 00 ; Mercredi - Repos ; Jeudi - 8 heures 00 ; Vendredi - 8 heures 00 Samedi - 8 heures 00 », qu'à la lecture de cette clause, il apparaît que la répartition des horaires de travail entre les jours de la semaine n'était que temporaire, que l'employeur ne verse aucune pièce permettant de confirmer l'absence de Mme B., qu'ainsi, il n'apporte pas la preuve de l'absence de nécessité d'établir un nouveau planning des horaires, qu'il doit être admis qu'il aurait dû fournir un nouveau planning à la salariée et qu'en ne le produisant pas, il ne justifie pas avoir satisfait à ses obligations qui consistaient à lui remettre une nouvelle annexe présentant la répartition de sa durée du travail entre les jours de la semaine, que dès lors, le contrat de travail à temps partiel est présumé à temps plein ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le contrat de travail formalisé le 7 octobre 2010 comportait la durée hebdomadaire prévue, ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, ce dont il résultait que le contrat était régulier au regard des exigences de l'article L. 3123-14 du code du travail, la cour d'appel, qui a néanmoins présumé que l'emploi était à temps complet, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il requalifie le contrat de travail à temps partiel de Mme U... en contrat à temps plein, et condamne la société Le Comptoir Irlandais à lui payer en conséquence les sommes de 5 985,19 euros à titre de rappel de salaire, de 498,76 euros de rappel de prime de treizième mois, et de 648,39 euros pour les congés payés afférents, l'arrêt rendu le 31 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Reims ;
Condamne Mme U... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Le Comptoir Irlandais
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Le comptoir Irlandais à verser à Mme O... U... les sommes de 5.985,19 € au titre du rappel de salaire au titre de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein, 498,76 € au titre du rappel de prime de treizième mois au titre de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein, et 648,39 € pour les congés-payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein : L'article L. 3123-14 du code du travail prévoit que le contrat écrit du salarié à temps partiel mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet. En l'espèce, Mme O... U... soutient que son contrat de travail prévoit une répartition des horaires qui n'était que temporaire et qu'elle aurait dû recevoir une annexe prévoyant la nouvelle répartition s'imposant à elle, au retour de la collègue qu'elle remplaçait, Mme A... R.... Elle explique qu'aucune annexe n'a jamais été rédigée et qu'elle n'a d'ailleurs jamais été affectée au magasin de [...] comme le prévoyait pourtant son contrat. Le contrat de travail, formalisé entre les parties le 7 octobre 2010 stipule, en son article 4 : "La durée hebdomadaire du travail de Mademoiselle U... O... est fixée à 32 heures répartie de la façon suivante : 16 heures sur le magasin de [...] ; 16 heures sur le magasin de [...]. La répartition des heures ci-dessus fera l'objet d'une annexe dès le retour de Mme R... A.... J... l'absence de Madame A... R..., en arrêt pour accident du travail, Mademoiselle U... O... effectuera les 32 heures de son contrat sur le magasin de [...], répartie de la façon suivante : Lundi - Repos ; Mardi - 8h00 ; Mercredi - Repos ; Jeudi - 8h00 ; Vendredi - 8h00 ; Samedi -8h00". À la lecture de cette clause, il apparaît que la répartition des horaires de travail entre les jours de la semaine n'était que temporaire. La salariée soutient qu'elle n'a jamais été destinataire d'une nouvelle répartition au retour de Mme A... R.... Aucune pièce ne permet de savoir à quelle date Mme A... R... a été de retour au sein de l'entreprise. En défense, l'employeur explique que Mine A... R... n'a pas repris le travail, ce qui justifie que Mme O... U... soit restée travailler à [...], selon les horaires contractuellement prévus qui n'ont jamais changés, de sorte qu'elle travaillait 32 heures par semaine, réparties sur quatre journées de 8 heures les mardis, jeudis, vendredis et samedis. Il ne verse aucune pièce permettant de confirmer l'absence de Mme A... R.... Au contraire, il produit une attestation de cette salariée relative aux informations transmises aux salariés au sein du magasin de [...]. Ainsi, l'employeur n'apporte pas la preuve de l'absence de reprise du travail par Mme A... R... et donc de l'absence de nécessité d'établir un nouveau planning des horaires. Dès lors, il doit être admis qu'il aurait dû fournir un nouveau planning à Mme U... et qu'en ne le produisant pas, il ne justifie pas avoir satisfait à ses obligations qui consistaient à lui remettre une nouvelle annexe présentant la répartition de sa durée du travail entre les jours de la semaine. Dès lors, le contrat de travail à temps partiel est présumé à temps plein. S'agissant d'une présomption simple, il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, l'employeur se contente de rejeter la demande de la salariée, soutenant qu'elle ne l'étaye pas puisqu'elle ne produit aucun élément qui laisse penser qu'elle ait effectivement exécuté 35 heures par semaine. Inversant, à tort, la charge de la preuve, l'employeur ne verse aucun élément qui permette d'apprécier les conditions dans lesquelles la salariée exécutait son travail, aucun planning, aucun relevé d'heures n'est versé aux débats. Dans ces conditions, il convient d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes et de requalifier le contrat à temps partiel, en contrat à temps plein. Par suite, il sera fait droit aux demandes en rappel de salaire à hauteur de 5 985,19 €, en rappel de prime de treizième mois pour 498,76 €, outre 648,39 € pour les congés payés afférents » ;
1) ALORS QUE si le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il importe peu que la clause prévoyant la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine fasse état d'une possible modification de cette répartition au retour d'un autre salarié de l'entreprise ; que la preuve par l'employeur de l'absence de cet autre salarié n'est pas une condition de régularité du recours au temps partiel ; qu'au cas présent, il ressortait des constatations de l'arrêt attaqué que si la répartition de la durée du travail de Mme U... était temporaire dans l'attente du retour d'un salarié absent, le contrat de travail n'en prévoyait pas moins une répartition des 32 heures à raison de 8h les mardi, jeudi et vendredi ; qu'il n'était pas contesté que cette répartition avait toujours été appliquée par les parties, de sorte que le temps partiel convenu était respecté ; qu'en déduisant l'irrégularité du contrat à temps partiel du seul fait que la preuve de l'absence du salarié n'était pas rapportée, la cour d'appel a imposé une condition de régularité non prévue par la loi et s'est déterminée d'après un motif inopérant, en violation de l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;
2) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'absence d'écrit mentionnant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est susceptible d'entraîner la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, à moins qu'il ne soit établi que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que ne se tient pas constamment à la disposition de l'employeur le salarié dont la répartition des horaires est fixée dans son contrat de travail et reste inchangée ; que la seule clause stipulant que cette répartition présente un caractère temporaire et fera l'objet d'une nouvelle fixation lors du retour d'un autre salarié absent n'a pas pour effet de mettre le salarié à temps partiel à la disposition permanente de l'employeur ni de le placer dans l'impossibilité de prévoir à quelle rythme il doit travailler ; qu'en considérant que le contrat de travail de Mme U... était à temps complet, cependant que celle-ci ne contestait pas que le planning contractuellement prévu avait toujours été respecté pendant l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Le Comptoir Irlandais à verser à Mme U... les sommes de 9.292,20 € au titre du rappel de salaire au titre de l'application du taux horaire contractualisé et 929,22 € au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la détermination du taux horaire applicable et la demande de rappel de salaires Mme O... U... sollicite un rappel de salaire soutenant ne jamais avoir perçu la rémunération telle qu'elle avait été contractualisée. Il convient de rappeler que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux. En l'espèce, l'article 2 "Objet et rémunération" du contrat de travail est ainsi rédigé "Mademoiselle U... O... sera affectée à un emploi d'employée de magasin coefficient 11 A, la rémunération sera la suivante : - Un taux horaire de 9.638 euros - Un treizième mois acquis au bout d'un an de présence au 31 décembre de chaque année [...] - Une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes mensuel réalisé dans le magasin déduction faite des avoirs et n'incluant pas le chiffre d'affaires réalisé à l'extérieur du magasin [...j. Le montant de la commission est revu chaque année, au 1er mai, en fonction de CA réalisé sur l'exercice précédent (Mai à Avril) - Le CA HT réalisé sur l'exercice 2009-2010 vous place dans la tranche de 400 K€ à 500 K€ - Une prime trimestrielle de progression sera versée le mois suivant chaque trimestre de l'exercice - Les commissions et primes sont calculées au prorata du temps travaillé". Mme O... U... soutient que son contrat de travail prévoit un taux horaire de 9,638 € et avoir pourtant vu varier son taux horaire à la baisse, celui-ci ayant atteint 6,74 €, sans jamais avoir consenti à une telle réduction. En défense, l'employeur soutient que le taux horaire appliqué à la salariée devait nécessairement varier puisque son salaire mensuel fixe variait en fonction du chiffre d'affaires du magasin tout comme d'ailleurs son salaire variable. Il renvoie à l'analyse de la grille de rémunération des vendeurs, annexée en fin de contrat, sur laquelle est apposée la signature de Mme O... U.... Compte tenu du principe de liberté de fixation du salaire, les parties peuvent introduire une part variable dans le salaire, dans la mesure où l'employeur veille à ce que le niveau de la rémunération minimale atteigne la garantie minimale légale ou conventionnelle. En l'espèce, l'employeur a prévu une rémunération qui comporte une part fixe et une part variable. Toutefois, il fait dépendre la rémunération fixe des résultats de l'entreprise, ce qui a pour conséquence d'une part, de faire porter le risque de l'entreprise sur le salarié et, d'autre part, de l'empêcher de connaître sa part de rémunération fixe mensuelle. Or, la part fixe, lorsqu'elle est mentionnée sur le contrat de travail doit permettre au salarié de connaître celle-ci, ce qui exclut toute variation sauf clause d'indexation licite, et ne peut pas être modifiée unilatéralement par l'employeur. Ainsi, une telle clause qui prévoit la diminution du taux horaire du salaire en fonction du chiffre d'affaires réalisé par la société ne peut revêtir qu'un caractère illicite. Le taux horaire contractuellement convenu entre les parties, égal à 9,63 €, avait donc force obligatoire entre les parties, sans que l'employeur puisse le modifier sans le consentement de la salariée, de sorte que Mme O... U... est bien fondée à demander un rappel de salaire. Le temps de travail de Mme O... U... était de 32 heures par semaine, soit 138,67 heures par mois. En revanche, comme en justifie l'employeur, du 14 avril au 14 mai 2014, Mme O... U... a été placée en mi-temps thérapeutique, de sorte que l'employeur n'a, à sa charge, que la part du salaire qui correspond aux heures effectivement réalisées. Mme O... U... peut dès lors prétendre à un rappel de salaire sur la base de 138,67 heures mensuelles, au taux horaire de 9,63 € de janvier 2012 à décembre 2015, soit sur un salaire brut de 1 336,50 euros, à l'exception des mois d'avril et mai 2014, lesquelles ouvrent droit à un rappel de salaire sur 110,07 heures pour le mois d'avril et 121,60 heures pour le mois de mai. La cour, au regard des bulletins de salaire versés aux débats, est en mesure de chiffrer l montant de ce rappel de salaire comme suit : - pour l'année 2012 : 1275,83 € + 127,58 € au titre de la prime de 13ème mois - pour l'année 2013 : 2 172,51 € + 217,25 € au titre de la prime de 13ème mois ; - pour l'année 2014: 2 104,90 € + 210,49 € au titre de la prime de 13ème mois - pour l'année 2015: 2 894,22 € + 284,42 € au titre de la prime de 13ème mois soit un total de 9 292,20 €, auquel il convient d'ajouter la somme de 929,22 C pour les congés payés afférents. Le Comptoir Irlandais devra remettre à Mme O... U... les bulletins de salaire rectifiés en ce sens sans que les circonstances justifient le prononcé d'une astreinte » ;
1) ALORS QUE le montant du salaire est librement fixé par les parties sous réserve de respecter le SMIC, les minima conventionnels ainsi que le principe « à travail égal, salaire égal » ; qu'il en résulte que les parties peuvent convenir d'un salaire de base composé uniquement d'un montant variable dans la mesure où la rémunération mensuelle brute versée est systématiquement supérieure aux minimas légaux et conventionnels ; que le fait de calculer le salaire de base en fonction du chiffre d'affaires de l'entreprise n'a pas pour effet de faire peser le risque de l'entreprise sur le salarié dès lors qu'un montant minimum lui est garanti en toute hypothèse ; qu'au cas présent, il est constant que le contrat de travail prévoyait deux salaires horaires selon que le magasin ait ou non atteint un certain chiffre d'affaires et qu'il n'était pas contesté que ces deux montants étaient supérieurs aux minimas conventionnels prévus pour la catégorie dont relevait la salariée ; qu'en considérant néanmoins qu'une clause qui prévoit la fixation du taux horaire du salaire en fonction du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise revêtirait nécessairement un caractère illicite, la cour d'appel a violé l'article L. 3211-1 du code du travail ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;
2) ALORS, EN OUTRE, QUE la société exposante insistait dans ses écritures d'appel sur le fait que la rémunération versée à Mme U... respectait systématiquement les minimas légaux et conventionnels, de sorte que la clause contractuelle fixant la méthode de calcul du salaire était licite ; qu'en considérant que la clause qui prévoyait deux salaires horaires selon que le magasin atteignait ou non un certain chiffre d'affaires était illicite, sans rechercher comme cela lui était demandé si la rémunération de Mme U... respectait les minimas légaux et conventionnels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3211-1 du code du travail ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause.