LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité joint les pourvois n°s E 09-40.428 et H 09-40.430 ;
Sur le moyen unique commun aux pourvois :
Attendu selon les arrêts attaqués, que MM. X... et Y..., qui étaient salariés de la société BSN Glass Pack, aux droits de laquelle vient la société Oi manufacturing, ont été licenciés pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, le 12 juin 2006 pour M. X... et le 26 février 2004 pour M. Y... ; qu'invoquant les dispositions de la convention collective applicable, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de leur employeur au paiement d'un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Vu l'article 13 de l'annexe 1 à la convention collective nationale des industries de fabrication mécanique du verre du 8 juin 1972 ;
Attendu que pour débouter les salariés de leur demande de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que l'article 13 de l'annexe 1 à la convention collective des industries de fabrication mécanique du verre dispose qu'après deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, il sera alloué aux agents congédiés, sauf pour faute grave, une indemnité distincte du préavis, s'établissant comme suit : trois dixièmes de mois par année à compter de la date d'entrée dans l'entreprise ; que l'article 7 de la même annexe précise qu'en cas de longue maladie transformée en invalidité avant que l'agent ait atteint l'âge lui permettant de bénéficier d'une pension complète de sécurité sociale, le contrat se trouvera résilié et l'agent rayé des effectifs percevra une indemnité calculée sur la même base que l'indemnité de mise à la retraite à partir de 65 ans en retenant comme ancienneté celle qu'il a réellement acquise au moment de son départ; que l'application de l'article 7 précité ne peut être écartée au motif qu'il serait devenu caduc dès lors que, outre que cet article n'a pas été modifié par un avenant de révision, les articles 7 et 13 de la convention collective respectent le principe dit de faveur en ce qu'ils continuent à offrir aux salariés des avantages par rapport à ce que la loi leur attribue ; que l'exclusion par les dispositions conventionnelles de l'attribution de l'indemnité de licenciement peut être implicite; qu'il résulte en l'espèce de la combinaison des articles 7 et 13 de l'annexe 1 à la convention collective que les partenaires sociaux, en adoptant les dispositions spéciales de l'article 7, ont entendu exclure les salariés, dont la rupture du contrat de travail intervient dans les conditions visées par l'article 7, du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que le licenciement des salariés pour inaptitude physique ouvre droit à une indemnité de licenciement, de sorte que l'application de l'article 7 de l'annexe 1 à la convention collective nationale des industries de fabrication mécanique du verre qui ne prévoit qu'une indemnité calculée sur la même base que l'indemnité de mise à la retraite, moins favorable, devait être écartée et, d'autre part, que l'article 13 de l'annexe 1 à ladite convention n'exclut pas en cas de licenciement pour inaptitude du salarié, le droit au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 28 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne la société Oi manufacturing France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Oi manufacturing France à payer à MM. X... et Y... la somme de 500 euros chacun ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen identique produit aux pourvois n°s E 09-40.428 et H 09-40.430 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour MM. X... et Y....
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE la résiliation par l'employeur du contrat de travail d'un salarié en raison de son état d'invalidité le rendant inapte à l'exercice d'une activité au sein de l'entreprise, s'analyse en un licenciement qui ouvre droit à l'indemnité légale de licenciement ou, si elle est plus favorable au salarié et si les clauses de la convention ne l'excluent pas, à l'indemnité conventionnelle ; qu'en l'espèce l'article 13 de l'annexe 1 de la convention collective des industries de fabrication mécanique du verre dispose qu'après deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, il sera alloué aux agents congédiés, sauf pour faute grave, une indemnité distincte du préavis s'établissant comme suit : 3/10 de mois par année à compter de la date d'entrée dans l'entreprise ; que l'article 7 du même document précise «en cas de longue maladie transformée en invalidité, avant que l'agent ait atteint l'âge lui permettant de bénéficier d'une pension complète de sécurité sociale, le contrat se trouve résilié et l'agent rayé des effectifs percevra une indemnité calculée sur la même base que l'indemnité de mise à la retraite, à partir de 65 ans en retenant comme ancienneté celle qu'il a réellement acquise au moment de son départ ; que la société OI MANUFACTURING France considère qu'en vertu de l'article 7 de l'avenant de la convention collective, les salariés licenciés pour inaptitude du fait de leur invalidité sont exclus du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que le salarié conteste l'application de l'article 7 au premier motif que celui-ci est nul comme violant les dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail interdisant toute mesure discriminatoire en raison de l'état de santé du salarié, l'article L. 132-4 du code du travail disposant que la convention ou l'accord collectif de travail ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public des lois et règlements ; qu'il convient toutefois de rappeler que si le principe d'égalité entre les salariés interdit de traiter plus mal un individu ou un groupe d'individus à raison de l'une de ses caractéristiques, il n'en demeure pas moins que la loi une convention ou un accord collectif peuvent opérer des distinctions en fonction de réalités différentes sous réserve pour les conventions et accords que leurs dispositions soient plus favorables que celles issues de la loi ; qu'ainsi des distinctions peuvent être opérées dans les hypothèses où des différences de situations sont appréciables entre les individus concernés ; que si ces différences entre les individus ne justifient pas à elle seules des distinctions, il est toutefois admis qu'une restriction au principe d'égalité puisse exister en raison d'un motif d'intérêt général ; que comme c'est le cas par exemple de mesures légales d'aide à l'emploi visant à favoriser l'emploi de certaines catégories de personnes ou des régions déjà défavorisées ; qu'en l'espèce la convention collective des industries de fabrication mécanique du verre s'inscrit dans le respect de ces principes en opérant des distinctions entre des individus en fonction de différences de situations objectives ; qu'il est ainsi constant en droit, plus particulièrement pour l'indemnité conventionnelle de licenciement, que des restrictions à son attribution puissent être décidées par les conventions ou accords collectifs sous réserve bien sur du respect des principes déjà énoncées ; que l'application de l'article 7 de l'avenant de la convention collective ne peut donc être écartée au motif que cette disposition serait discriminatoire ; que le salarié considère ensuite que les dispositions de l'article 7 sont devenues caduques dans la mesure où en présence d'un salarié inapte à son emploi un employeur doit maintenant licencié ledit salarié, ce qui n'était pas le cas lors de l'élaboration de la convention collective, l'employeur prenant alors simplement acte de la rupture du contrat de travail ; que toutefois, outre le fait que les partenaires sociaux n'ont pas manifesté la volonté de considérer de telles dispositions comme caduques en concluant un avenant de révision, la question posée au juge ne doit pas s'analyser en une interrogation quant à la caducité ou non desdites disposition ; qu'en effet il appartient au juge d'apprécier si la règle édictée par la convention collective est plus favorable que celle incluse dans la loi ou si au contraire elle doit être considérée comme réputée non écrite, la loi étant devenue depuis plus avantageuse pour le salarié que la convention ; qu'en l'espèce la convention collective en ses articles 7 et 13 de l'avenant respecte le principe dit de faveur, en ce qu'elle continue à offrir à des salariés des avantages par rapport aux droits que la loi leur attribue ; que l'application de l'article 7 de l'avenant de la convention collective ne peut dont être écartée au motif qu'il serait devenu caduque ; que le salarié soutient que l'exclusion de l'attribution de l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être expresse, ce qui n'est pas le cas dans la convention collective ; que toutefois une telle exclusion peut également être implicite et résulter de la combinaison des différents articles de la convention collective, le juge devant d'ailleurs en application de l'article 1161 du code civil, interpréter les clauses des conventions les unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier ; qu'il appartient en outre au juge en vertu de l'article 1156 du code civil de rechercher qu'elle a été la commune intention des parties contractante plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ; qu'il doit pour ce faire se placer au jour de conclusion de la convention ; qu'en l'espèce, il résulte de la combinaison des articles 7 et 13 de l'avenant de la convention collective que ses rédacteurs, en adoptant les dispositions spéciales de l'article 7, ont entendu exclure les salariés, dont la rupture du contrat de travail intervient dans les conditions visées par l'article 7, du bénéfice de l'indemnité conventionnelle ; qu'ainsi l'application de l'article 7 de l'avenant de la convention collective ne peut être écartée au motif que l'exclusion des dispositions relatives à l'indemnité conventionnelle de licenciement ne serait pas expresse ; que le salarié fait valoir enfin que l'employeur ayant procédé au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement au profit de certains salariés placés dans des situations identiques, il est en droit de se prévaloir d'un usage ; que si l'usage correspond à une pratique habituellement suivie dans l'entreprise et prend la forme d'un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux par rapport à la loi, la convention collective ou le contrat, il n'en demeure pas mois qu'il est nécessaire que cette pratique soit constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives et devant permettre d'établir une volonté non équivoque de l'employeur ; qu'or en l'espèce ces critères ne sont pas remplis dès lors que les conditions d'attribution et de détermination de l'avantage n'obéissent pas à des règles prédéfinies et reposant sur des critères suffisamment objectifs ; qu'ainsi la condition de fixité n'est pas remplie, comme celle de constance, un usage ne pouvant résulter de quelques faits isolés ; qu'enfin l'octroi discrétionnaire d'un avantage à des salariés pris individuellement à des dates différentes, peut être à titre de récompense, ne peut constituer un usage, faute de généralité ;
ALORS QUE le licenciement pour inaptitude physique ouvre droit à l'indemnité légale de licenciement ou, si elle est plus favorable au salarié et si les clauses de la convention collective ne l'excluent pas, à l'indemnité conventionnelle ; que l'article 13 de l'annexe I de la convention collective de l'industrie de fabrication mécanique du verre relatif à l'indemnité de congédiement ne prévoit aucune exclusion pour les salariés licenciés pour inaptitude ; qu'en refusant aux salariés licenciés pour inaptitude le bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;
ALORS surtout QUE des limitations au principe de nondiscrimination ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui et lui sont proportionnées ; qu'aucun objectif d'intérêt général ne justifie de priver les salariés licenciés pour inaptitude de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en refusant néanmoins d'écarter l'application de l'article 7 de l'annexe I de la convention collective de l'industrie de fabrication mécanique du verre leur accordant uniquement l'indemnité de mise à la retraite, la Cour d'appel a violé les articles 1 et 6 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, les articles 20, 21 et 52 de la charte des droits fondamentaux et l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.