AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux septembre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, et de la société civile professionnelle VIER et BARTHELEMY, avocats en la Cour ;
   Vu la communication faite au Procureur général ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - LA SOCIETE SUNN SA, partie civile,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE, chambre correctionnelle, en date du 20 février 2003, qui l'a déboutée de ses demandes après relaxe de Max X..., des chefs d'abus de biens sociaux et banqueroute ;
   Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, L. 626-2, L. 626-3 du Code de commerce, 184, 388, 512, 515, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, refus de statuer ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a refusé de se prononcer sur les faits constitutifs d'un abus des biens sociaux de la SA SUNN autres que les rémunérations du prévenu, le financement de contrats d'assurance personnels et les facturations des objets en dépôt-vente ou prêtés ;
   "aux motifs que Max X... est prévenu, aux termes de l'ordonnance de renvoi, d'avoir à Saint- Gaudens courant 1997 et 1998, étant dirigeant de la SA SUNN, fait de mauvaise foi des biens ou du crédit de cette société un usage contraire à l'intérêt de celle- ci soit à des fins personnelles soit pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement intéressé ; que cette formulation est, d'une part, incomplète, en ce qu'elle ne caractérise pas les actes constitutifs du délit et, d'autre part, erronée en ce que la qualification d'abus de biens sociaux cesse au jour de l'état de déclaration de cessation de paiements, fixé par le tribunal de commerce au 1er janvier 1998 et que tout acte postérieur constituerait ainsi que l'a relevé le tribunal correctionnel le délit de banqueroute par détournement d'actif ; qu'à défaut d'énumération des actes constitutifs de ces délits, la Cour ne peut être saisie que des éléments retenus par le tribunal dans son analyse, à savoir les rémunérations du prévenu, le financement de contrats d'assurance personnels et les facturations des objets en dépôt vente ou prêtés, le principe du double degré de juridiction s'opposant à toute saisine extensive de la Cour ;
   "alors, d'une part, que lorsque l'appel n'est pas limité, la cour d'appel est saisie, non pas des seuls faits examinés ou retenus par le tribunal, mais des faits visés par l'ordonnance de renvoi qui fixe la saisine de la juridiction de jugement ; que si le dispositif de l'ordonnance de renvoi ne comportait que l'énoncé de la qualification pénale, les motifs, adoptés du réquisitoire définitif, retenaient comme constitutifs de l'abus de biens sociaux les rémunérations excessives, l'augmentation artificielle du chiffre d'affaires, les sommes dépensées dans l'intérêt exclusif de la SARL "chez SUNN" et de l'association "Team SUNN" ou de personnes intimes du mis en examen, le paiement des primes de contrats d'assurance personnels ; qu'en refusant d'examiner chacun de ces faits, et notamment ceux relatifs aux paiements faits dans l'intérêt de la société "chez SUNN" et de l'association "Team SUNN", la cour d'appel a méconnu ses propres pouvoirs et violé les articles 388 et 512 du Code de procédure pénale ;
   "alors, d'autre part, qu'en l'état de l'appel du ministère public, la cour d'appel restait saisie de tous les faits visés par la prévention, y compris ceux écartés par le jugement comme insusceptibles prétendument de recevoir une qualification pénale ;
   qu'en refusant dès lors de se prononcer sur les dépenses effectuées dans l'intérêt de la SARL "chez SUNN" et de l'association "Team SUNN" qui, comme le soutenait la partie civile dans ses conclusions d'appel, étaient susceptibles d'être qualifiées d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;
   Attendu que Max X... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel sous la prévention d'avoir, courant 1997 et 1998, étant dirigeant de la société Sunn SA, fait des biens ou du crédit de cette société, un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement intéressé ;
   Attendu que, pour dire la prévention retenue contre Max X... limitée aux seuls faits se rapportant aux rémunérations excessives perçues par lui, à la souscription de contrats d'assurance personnels et aux facturations fictives d'objets en dépôt vente, et ne concernant pas les détournements dont auraient bénéficié la société Chez Sunn et l'association Team Sunn, l'arrêt attaqué énonce que la juridiction d'appel n'est saisie que des faits sur lesquels le tribunal a statué, le principe du double degré de juridiction s'opposant à toute saisine extensive de la Cour ;
   Attendu que si c'est à tort que la cour d'appel prononce ainsi, les juges du second degré ayant l'obligation de statuer sur tous les faits visés à la prévention, même ceux omis par le premier juge, la décision n'encourt néanmoins pas la censure dès lors qu'il ne résulte ni des motifs de l'ordonnance de renvoi, adoptés du réquisitoire définitif, ni de la prévention que le prévenu ait été renvoyé pour d'autres faits que ceux retenus par les juges du fond ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, L. 626-2, L. 626-3 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a relaxé Max X... des fins de la poursuite et débouté la partie civile de ses demandes, fins et conclusions ;
   "aux motifs que les rémunérations de Max X... ont été fixées à la suite d'une délibération du conseil d'administration de la SA SUNN en date du 22 mai 1989 et qu'elles n'ont jamais fait l'objet de discussions ultérieures, de modifications ou d'amendements ; que ni l'expert comptable, ni le commissaire aux comptes, ni les contrôles fiscaux n'ont apporté la moindre critique à cette situation mise en place en toute légalité et qu'on ne peut en conséquence stigmatiser l'attitude ou la mauvaise foi du prévenu ;
   que l'élément matériel et l'élément intentionnel n'étant pas rapportés, l'infraction reprochée n'est pas établie de ce chef ;
   "et aux motifs qu'il est reproché au prévenu d'avoir, en majorant artificiellement le chiffre d'affaires, augmenté sa rémunération ; qu'à ce titre, le chiffre d'affaires aurait été artificiellement majoré par l'émission de factures ne correspondant pas à des ventes réelles, les vélos étant placés en dépôt- vente chez des revendeurs ; qu'il convient cependant d'observer que lorsque ces engins n'étaient pas vendus, ils étaient retournés à la société ce qui donnait lieu à une procédure d'émission d'avoirs, baissant le chiffre d'affaires et rééquilibrant l'opération ; que cette pratique ne recouvrant qu'un pourcentage infime du chiffre d'affaires, on ne saurait en tirer la conclusion que cette opération pouvait constituer pour le prévenu un moyen détourné de faire élever sa rémunération ; que l'infraction n'est pas davantage caractérisée de ce chef ;
   "alors, d'une part, que la détermination des modalités de rémunération par le conseil d'administration d'une société, à une époque où cette dernière ne connaissait aucune difficulté financière, ne permet pas en soi d'exclure la qualification d'abus de biens sociaux, dès lors que cette rémunération s'avère disproportionnée au regard tout à la fois des prestations fournies et des possibilités financières de la société, lorsque celle-ci commence à rencontrer des difficultés financières ; qu'en déduisant l'absence d'élément matériel de la seule intervention du conseil d'administration de la SA SUNN, huit années avant que ne surgissent les difficultés financières, sans rechercher si la rémunération que le prévenu a continué de percevoir n'était pas manifestement disproportionnée au regard de ses missions dans l'entreprise et de la situation financière de celle-ci, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, d'autre part, que la mauvaise foi nécessaire à la réalisation du délit d'abus de biens sociaux requiert que le prévenu ait eu conscience du caractère contraire à l'intérêt de la société de l'acte reproché ; que la cour d'appel énonce que, en l'absence de critique de l'expert-comptable, du commissaire aux comptes et des contrôleurs fiscaux, la mauvaise foi du prévenu ne serait pas établie ; qu'en statuant en ce sens, sans examiner les conclusions d'appel de la partie civile desquelles il ressortait pourtant que, comme le retenait également le réquisitoire définitif, Jacques Y..., administrateur et directeur général de la SA SUNN, ayant expressément demandé au prévenu de revoir la structure de sa rémunération compte tenu des difficultés financières rencontrées par la SA, ce dernier avait nécessairement conscience du caractère contraire à l'intérêt de la société des modalités de calcul de sa rémunération, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, en outre, que le délit d'abus de biens sociaux est un délit instantané qui se consomme dès qu'il est fait usage des biens sociaux d'une société dans un intérêt contraire au sien ; qu'en excluant que le fait pour le prévenu d'avoir eu recours à des facturations clients dont il connaissait le caractère fictif, et d'avoir indexé sa rémunération sur un chiffre d'affaires dont il connaissait, à la date de perception de sa rémunération mensuelle, le caractère tout aussi chimérique, ait pu constituer pour lui un moyen détourné d'augmenter sa rémunération, au motif erroné en droit que les avoirs émis par la société auraient eu pour effet de rééquilibrer a posteriori les opérations contestées, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations et appréciations les conséquences légales qui s'imposaient ;
   "alors, enfin, que le délit de banqueroute par détournement d'actif s'entend du détournement ou de la dissimulation de tout ou partie de l'actif d'une société à l'occasion de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ;
   qu'en se bornant à constater que les faits dénoncés ne caractériseraient pas le délit d'abus de biens sociaux, sans rechercher si, commis après le 1er janvier 1998, ces faits ne pouvaient constituer le délit de banqueroute par détournement d'actif, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;
   Et sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, L. 626-2, L. 626-3 du Code de commerce, 111-4 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a relaxé Max X... des fins de la poursuite et débouté la partie civile de ses demandes, fins et conclusions ;
   "aux motifs que, s'agissant du financement de contrats d'assurance au bénéfice de Max X... et dont les cotisations étaient financées par la société ;
   que le prévenu disposait à ce titre d'un contrat "indemnité" destiné aux chefs d'entreprise en cas de révocation et d'un contrat "capital reconversion" adossé selon la formule de l'inspecteur du GAN au précédent ; que les cotisations ont été versées par la société de 1991 à 1998 sans que les vérifications comptables aient critiqué le système mis en place et sa pérennité ; qu'au surplus, le prévenu ne bénéficiant pas de contrat de travail, la mise en place et le financement de ces contrats constituaient pour la société une économie substantielle ; qu'en conséquence, la partie civile ne peut invoquer un préjudice de ce chef ; qu'en conséquence, l'absence de dissimulation de la part du prévenu, même si elle peut caractériser une faute civile ne saurait constituer un délit ;
   "alors, d'une part, que la mauvaise foi nécessaire à la réalisation du délit d'abus de biens sociaux requiert que le prévenu ait eu conscience du caractère contraire à l'intérêt de la société de l'acte reproché ; qu'en déduisant la bonne foi du prévenu de l'absence de critique, à l'occasion des vérifications comptables, du financement par la SA SUNN de ses contrats d'assurance personnels, sans rechercher si, président-directeur général de la société, il n'avait pas, en cette qualité et à défaut d'approbation du conseil d'administration, nécessairement conscience du caractère contraire à l'intérêt de la société d'une telle prise en charge, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
   "alors, d'autre part, que l'article L. 242-6 du Code de commerce n'exige pas comme élément constitutif du délit d'abus de biens sociaux que la victime ait subi un préjudice patrimonial du fait des actes reprochés ; que l'infraction se trouve constituée dès lors que le prévenu a fait un usage des biens sociaux qu'il savait contraire à l'intérêt de la société ; qu'en relaxant ainsi le prévenu de cette infraction aux motifs erronés que, ne bénéficiant pas de contrat de travail, la mise en place à son profit de contrats d'assurance aurait constitué pour la SA SUNN une économie substantielle, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé ;
   "alors, enfin, que, le délit de banqueroute par détournement d'actif s'entend du détournement ou de la dissimulation de tout ou partie de l'actif d'une société à l'occasion de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ;
   qu'en se bornant à constater que les faits dénoncés ne caractériseraient pas le délit d'abus de, biens sociaux, sans rechercher si, commis après le 1er janvier 1998, ces faits ne pouvaient constituer le délit de banqueroute par détournement d'actif, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;
   Les moyens étant réunis ;
   Vu les articles 593 du Code de procédure pénale et L. 246-6 du Code de commerce ;
   Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction de motifs équivaut à leur absence ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt infirmatif attaqué que Max X..., en sa qualité de président de la société Sunn SA, a perçu, au cours des années 1997 et 1998, une rémunération annuelle, en partie proportionnelle au chiffre d'affaires, qui s'est élevée à plus de 2 millions de francs, époque à laquelle la société était confrontée à de graves difficultés financières, qu'il a émis des factures fictives afin d'augmenter artificiellement le chiffre d'affaires et sa rémunération, et qu'il a fait prendre en charge par la société le financement de contrats d'assurance personnels ;
   Attendu que, pour relaxer le prévenu des chefs d'abus de biens sociaux et de banqueroute par détournement d'actif et débouter la société Sunn SA de sa demande en dommages-intérêts, l'arrêt infirmatif attaqué énonce que ses rémunérations ont été fixées par le conseil d'administration et n'ont entraîné aucune critique de la part "de l'expert-comptable, du commissaire aux comptes et des contrôles fiscaux", que la facturation de ventes fictives a été régularisée ultérieurement par l'émission d'avoirs et que le prise en charge des contrats d'assurance n'a occasionné aucun préjudice à la société ;
   Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que, d'une part, l'approbation donnée par le conseil d'administration à la perception d'une rémunération et l'absence de réaction d'intervenants extérieurs ne peuvent faire disparaître à eux seuls le caractère délictueux des détournements et que, d'autre part, la régularisation ultérieure de prélèvements illégaux n'enlève pas aux faits leur caractère délictueux, la cour d'appel, qui ne s'est pas autrement expliquée sur l'économie substantielle dont aurait bénéficié la société du fait de la souscription et du financement à ses frais des contrats d'assurance incriminés, n'a pas justifié sa décision ;
   D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
   Par ces motifs,
   CASSE ET ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Toulouse, en date du 20 février 2003, mais en ses seules dispositions ayant relaxé le prévenu et débouté la partie civile de ses demandes, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
   Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,
   RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Pau, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Toulouse, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;