LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 février 2020
Rejet
M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 240 F-D
Pourvoi n° N 18-15.447
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 FÉVRIER 2020
1°/ la société TFN propreté Nord et Est, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
2°/ la société TFN propreté Est, société par actions simplifiée dont le siège est [...] , venant aux droits de la société TFN propreté Nord et Est,
ont formé le pourvoi n° N 18-15.447 contre l'arrêt rendu le 23 février 2018 par la cour d'appel de Douai, dans le litige les opposant à Mme X... B..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés TFN propreté Nord et Est et TFN propreté Est, après débats en l'audience publique du 22 janvier 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 23 février 2018), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 3 février 2016, pourvoi n° 14-14.261), que Mme B... a été engagée le 1er septembre 2003 en qualité de chef d'équipe par la société de Nettoyage de l'Ostrevant ; qu'à la suite de la perte d'un marché, le contrat de travail de la salariée a été transféré le 1er juillet 2010 à la société TFN propreté Nord et Est (la société) ; que la salariée, qui détenait un mandat de délégué du personnel, dont elle a démissionné le 30 juin 2010, et était membre du comité d'entreprise, a été licenciée pour faute grave le 28 octobre 2010, sans que la société sollicite d'autorisation administrative de licenciement ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de déclarer nul le licenciement de la salariée pour méconnaissance du statut protecteur et de la condamner à lui verser certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour violation du statut protecteur, et de dommages-intérêts pour licenciement illicite alors, selon le moyen :
1°/ que le changement d'employeur constitue une novation du contrat de travail qui, sauf dispositions légales contraires, ne peut résulter que d'une acceptation expresse du salarié ; que dès lors qu'elle a été acceptée, un telle novation entraîne la conclusion d'un nouveau contrat de travail avec un nouvel employeur et interdit au salarié de se prévaloir à l'encontre de ce dernier des mandats exercés auprès du précédent employeur qui sont révolus, ni du statut protecteur attaché à l'exercice de ces mandats ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que le changement d'employeur est intervenu le 1er juillet 2010 en application des dispositions conventionnelles et que Mme B... avait accepté ce changement d'employeur ; que cette novation du contrat de travail interdisait à Mme B... de se prévaloir à l'égard de son nouvel employeur, la société TFN Propreté Nord et Est, d'une quelconque protection résultant de mandats révolus exercés au sein de la société Nettoyage de l'Ostrevant ; qu'en jugeant que le licenciement pour faute grave notifié à Mme B... par la société TFN Propreté Nord et Est était nul, en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 2411-1 et L. 2411-8 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, et l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ;
2°/ que le salarié est tenu à une obligation de loyauté à l'égard de son employeur ; que les dispositions découlant de l'exercice d'un mandat extérieur à l'entreprise assurant une protection au salarié ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié de se prévaloir d'une telle protection dès lors qu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement ; que constitue un tel mandat extérieur à l'entreprise le mandat de représentant du personnel élu, précédemment détenu par le salarié au sein d'une entreprise sortante, et qui a pris fin lors du transfert conventionnel de son contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; qu'en l'espèce, les mandats de déléguée du personnel et de membre du comité d'entreprise anciennement détenus par Mme B... au sein de l'entreprise sortante, la société Nettoyage de l'Ostrevant, et qui ont expiré lors du transfert conventionnel de son contrat de travail vers la société TFN Propreté Nord et Est, constituaient des mandats extérieurs à l'entreprise ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la société Nettoyage de l'Ostrevant n'a pas donné d'indication à la société TFN Propreté Nord et Est quant à l'existence d'éventuels salariés protégés, et que, par ailleurs, la société Nettoyage de l'Ostrevant n'a pas obtenu d'autorisation de l'inspection du travail pour le transfert de Mme B... et, enfin, que cette dernière n'a jamais informé la société TFN Propreté Nord et Est de ses mandats au sein de la société Nettoyage de l'Ostrevant ni de la protection qui y était attachée ; qu'en faisant néanmoins grief à la société TFN Propreté Nord et Est de ne pas avoir sollicité, ni a fortiori obtenu, l'autorisation de l'inspecteur du travail, pour prononcer la nullité du licenciement de la salariée, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation des articles L. 2411-1, L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
3°/ qu'à supposer que les mandats de représentation du personnel exercés au sein de l'entreprise « sortante » et qui ont pris fin à l'occasion du changement d'employeur ne soient pas des mandats extérieurs à l'entreprise « entrante » qui reprend le salarié en application d'une disposition conventionnelle à la suite de la perte d'un marché, la protection attachée à ces mandats n'est pas opposable au nouvel employeur lorsque, d'une part, le transfert n'a fait l'objet d'aucune demande d'autorisation de l'entreprise sortante auprès de l'inspection du travail et, d'autre part, ni l'employeur sortant, ni le salarié n'ont informé le nouvel employeur de l'existence de ces mandats ou de la protection qui y était attachée ; qu'en permettant à Mme B... de se prévaloir, postérieurement à son licenciement, de la protection découlant de mandats exercés au sein de la société Nettoyage de l'Ostrevant, dont elle constatait que la société TFN Propreté Nord et Est n'avait pas été informée, la cour d'appel a porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, en violation de l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a décidé à bon droit que les mandats de délégué du personnel et de membre élu du comité d'entreprise ne sont pas des mandats extérieurs à l'entreprise ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel a retenu exactement que le mandat du représentant du personnel ou du membre du comité d'entreprise dont le contrat de travail se poursuit avec le nouveau titulaire d'un marché par le seul effet de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions de la garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, prend fin au jour du changement d'employeur, en sorte que le salarié bénéficie alors de la protection contre les licenciements pendant les six mois qui suivent la disparition du mandat, en application des articles L. 2411-5 et L. 2411-8 du code du travail ;
Attendu, enfin, que la cour d'appel a jugé à juste titre que seul le salarié investi d'un mandat représentatif peut se prévaloir d'une absence d'autorisation de transfert de son contrat de travail ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés TFN Propreté Nord et Est et TFN Propreté Est aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés TFN Propreté Nord et Est et TFN Propreté Est ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés TFN propreté Nord et Est et TFN propreté Est.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement de Mme B... pour méconnaissance du statut protecteur et d'AVOIR condamné la société TFN Propreté Nord et Est à lui verser les sommes de 3.178 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 317,80 € de congés payés afférents, 2.844 € d'indemnité de licenciement, 3.435,37 € d'indemnité pour violation du statut protecteur, et de 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite ;
AUX MOTIFS QUE « selon les articles L.2411-5 et L.2411-8 du code du travail, le licenciement d'un délégué du personnel ou d'un membre élu du comité d'entreprise ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspection du travail. Cette autorisation est également requise durant les six premiers mois de l'expiration de ces mandats. Selon l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, applicable en l'espèce : « L'entreprise sortante établira une liste de tout le personnel affecté au marché repris, en faisant ressortir les salariés remplissant les conditions énumérées à l'article 2-1. Elle la communique obligatoirement à l'entreprise entrante dès connaissance de ses coordonnées. Cette liste contiendra, pour chaque personne bénéficiant de la garantie d'emploi, le détail de sa situation individuelle, conformément au modèle figurant en annexe I (...) ». Selon l'annexe I, au nombre des informations devant figurer sur la liste complète de l'effectif du chantier établie par l'entreprise sortante, doivent être mentionnés les « bénéficiaires d'un mandat de représentation du personnel (date d'élection ou de désignation) ou d'une protection particulière ». Par ailleurs les dispositions de l'article L.2414-1 du code du travail selon lesquelles lorsqu'un délégué du personnel ou un membre du comité d'entreprise est compris dans un transfert partiel d'entreprise, le transfert du salarié est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, énoncent un principe général applicable non seulement lorsque les conditions de l'article L.1224-1 du même code sont réunies, mais aussi lorsque le salarié est transféré à la suite d'un accord collectif, en cas de perte d'un marché. Enfin, ni l'accord du 29 mars 1990, ni les articles L.2314-28 et L.2324-26 du code du travail ne prévoient le maintien du mandat des représentants du personnel lorsque le changement d'employeur résulte de la poursuite de la même activité par les entreprises qui en sont successivement chargées ; il en résulte que le mandat du représentant du personnel ou de membre du comité d'entreprise dont le contrat de travail se poursuit avec le nouveau titulaire d'un marché par le seul effet de cet accord, prend fin au jour du changement d'employeur, en sorte qu'il ne bénéficie alors de la protection contre les licenciements que pendant les six mois qui suivent la disparition du mandat, en application des L.2411-5 et L. 2411-8 du code du travail. En l'espèce il n'est pas établi que l'entreprise sortante, la Sarl Nettoyage de l'Ostrevant a fourni à l'entreprise entrante, la société TFN, une quelconque indication sur l'identité des salariés protégés parmi lesquels se trouvait Mme B... ni qu'elle a obtenu de l'inspection du travail l'autorisation de transférer le contrat de travail de l'intéressée alors que celle-ci avait démissionné de ses fonctions de déléguée du personnel depuis moins de six mois et était toujours membre du comité d'entreprise lors du transfert du contrat de travail. Toutefois, seule la salariée aurait pu se prévaloir d'une absence d'autorisation de transfert de son contrat de travail pour demander la nullité de ce transfert, la société TFN ne pouvant s'en prévaloir à l'encontre de la salariée pour soutenir que la violation du statut protecteur de Mme B... lui serait inopposable. En outre, les mandats de la salariée (délégué du personnel et membre du comité d'entreprise) n'étaient pas extérieurs à l'entreprise au sens de la décision n°2012-242 du 14 mai 2012 aux termes de laquelle le Conseil constitutionnel a dit que les dispositions assurant une protection au salarié exerçant un mandat extérieur à l'entreprise ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, lui permettre de se prévaloir d'une telle protection dès lors qu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement. Il ne peut donc être reproché Mme B... de ne pas avoir informé la société TFN. Enfin, la société TFN ne rapporte pas la preuve d'une fraude de Mme B..., le seul fait que cette dernière ne l'ait pas informée de la protection attachée à ses mandats étant insuffisante et le fait qu'elle a été réembauchée par la société Nettoyage de l'Ostrevant postérieurement à son licenciement pour faute grave du 28 octobre 2010 ne démontrant pas plus la collusion frauduleuse avec cette dernière entreprise. En définitive, le licenciement de Mme B... par la société TNS le 28 octobre 2010, sans autorisation de l'inspection du travail, alors que la salariée bénéficiait du statut protecteur jusqu'au 30 décembre 2010 après sa démission de ses fonctions de déléguée du personnel le 30 juin précédent et jusqu'au 1er janvier 2011, soit à l'expiration du délai de six mois suivant la disparition de son mandat de membre du comité d'entreprise consécutive au changement d'employeur le 1er juillet 2010, est nul. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef » ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur le statut protecteur. Les articles L.2411-1 et L.2411-5 du Code du travail disposent que « le délégué du personnel bénéficie de la protection contre le licenciement" et que « le licenciement d'un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail. Cette autorisation est également requise durant les six premiers mois suivant l'expiration du mandat de délégué du personnel ou de la disparition de l'institution ». En l'espèce, Madame X... B... a été élue déléguée du personnel au sein de la société NETTOYAGE DE L'OSTREVANT en date du 30 octobre 2010 pour une durée de deux années. Elle met fin à ce mandat le 30 juin 2010 dans la mesure où les relations contractuelles vont se poursuivre au sein de la SAS TFN PROPRETE NORD ET EST qui reprend le marché de nettoyage. Le statut protecteur perdure donc jusqu'au 31 décembre 2010. La société ne pouvait licencier Madame X... B... qu'après avoir obtenu l'autorisation administrative de licenciement délivrée par l'Inspection du Travail, mais aucune démarche n'a été activée en ce sens. Le Conseil entend les arguments de la SAS TFN PROPRETE NORD ET EST déclarant qu'elle s'est trouvée dans la situation de méconnaissance de ce statut protecteur concernant Madame X... B..., mais il les rejette. En effet, lors d'un transfert de personnel d'une société de nettoyage à une autre, l'entreprise "sortante" doit informer l'entreprise "entrante" de la nature des statuts des salariés transférés et bien évidemment ceux des salariés protégés Le Conseil ne pouvant intervenir sur la régularité des informations échangées entre les entreprises ne peut que constater que la SAS TFN PROPRETE NORD ET EST ne démontre pas que la société NETTOYAGE DE L'OSTREVANT ait manqué à son obligation d'information. En conséquence, le statut protecteur de Madame X... B... ayant été occulté par la SAS TFN PROPRETE NORD ET EST, le Conseil constate la nullité de plein droit du licenciement » ;
1. ALORS QUE le changement d'employeur constitue une novation du contrat de travail qui, sauf dispositions légales contraires, ne peut résulter que d'une acceptation expresse du salarié ; que dès lors qu'elle a été acceptée, un telle novation entraîne la conclusion d'un nouveau contrat de travail avec un nouvel employeur et interdit au salarié de se prévaloir à l'encontre de ce dernier des mandats exercés auprès du précédent employeur qui sont révolus, ni du statut protecteur attaché à l'exercice de ces mandats ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que le changement d'employeur est intervenu le 1er juillet 2010 en application des dispositions conventionnelles et que Mme B... avait accepté ce changement d'employeur ; que cette novation du contrat de travail interdisait à Mme B... de se prévaloir à l'égard de son nouvel employeur, la société TFN Propreté Nord et Est, d'une quelconque protection résultant de mandats révolus exercés au sein de la société Nettoyage de l'Ostrevant ; qu'en jugeant que le licenciement pour faute grave notifié à Mme B... par la société TFN Propreté Nord et Est était nul, en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 2411-1 et L. 2411-8 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause, et l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le salarié est tenu à une obligation de loyauté à l'égard de son employeur ; que les dispositions découlant de l'exercice d'un mandat extérieur à l'entreprise assurant une protection au salarié ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié de se prévaloir d'une telle protection dès lors qu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement ; que constitue un tel mandat extérieur à l'entreprise le mandat de représentant du personnel élu, précédemment détenu par le salarié au sein d'une entreprise sortante, et qui a pris fin lors du transfert conventionnel de son contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; qu'en l'espèce, les mandats de déléguée du personnel et de membre du comité d'entreprise anciennement détenus par Mme B... au sein de l'entreprise sortante, la société Nettoyage de l'Ostrevant, et qui ont expiré lors du transfert conventionnel de son contrat de travail vers la société TFN Propreté Nord et Est, constituaient des mandats extérieurs à l'entreprise ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la société Nettoyage de l'Ostrevant n'a pas donné d'indication à la société TFN Propreté Nord et Est quant à l'existence d'éventuels salariés protégés, et que, par ailleurs, la société Nettoyage de l'Ostrevant n'a pas obtenu d'autorisation de l'inspection du travail pour le transfert de Mme B... et, enfin, que cette dernière n'a jamais informé la société TFN Propreté Nord et Est de ses mandats au sein de la société Nettoyage de l'Ostrevant ni de la protection qui y était attachée ; qu'en faisant néanmoins grief à la société TFN Propreté Nord et Est de ne pas avoir sollicité, ni a fortiori obtenu, l'autorisation de l'inspecteur du travail, pour prononcer la nullité du licenciement de la salariée, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation des articles L. 2411-1, L.2411-5 et L. 2411-8 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'à supposer que les mandats de représentation du personnel exercés au sein de l'entreprise « sortante » et qui ont pris fin à l'occasion du changement d'employeur ne soient pas des mandats extérieurs à l'entreprise « entrante » qui reprend le salarié en application d'une disposition conventionnelle à la suite de la perte d'un marché, la protection attachée à ces mandats n'est pas opposable au nouvel employeur lorsque, d'une part, le transfert n'a fait l'objet d'aucune demande d'autorisation de l'entreprise sortante auprès de l'inspection du travail et, d'autre part, ni l'employeur sortant, ni le salarié n'ont informé le nouvel employeur de l'existence de ces mandats ou de la protection qui y était attachée ; qu'en permettant à Mme B... de se prévaloir, postérieurement à son licenciement, de la protection découlant de mandats exercés au sein de la société Nettoyage de l'Ostrevant, dont elle constatait que la société TFN Propreté Nord et Est n'avait pas été informée, la cour d'appel a porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, en violation de l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.