LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme L... a été engagée le 9 mai 2000 en qualité de technicienne intervention sociale et familiale par l'association d'Aide aux Mères de Famille (AMF) ; qu'elle est investie de plusieurs mandats représentatifs ; qu'estimant subir des agissements de harcèlement moral et de discrimination syndicale, elle a, le 6 juin 2012, saisi la juridiction prud'homale ; que le syndicat CFDT sanitaire et social parisien est intervenu volontairement à l'instance ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 4122-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que les obligations des travailleurs dans le domaine de la sécurité et de la santé morale au travail n'affectent pas le principe de responsabilité de l'employeur ;
Attendu que pour limiter le montant des dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice subi du fait des agissements de harcèlement moral, l'arrêt retient que la salariée a pu contribuer par son propre comportement lors des réunions des représentants du personnel à la dégradation des conditions de travail ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite le montant des dommages-intérêts dus par l'association pour l'Aide aux mères de famille à Mme L... au titre d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 23 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne l'association pour l'Aide aux mères de famille aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à Mme L... et au syndicat CFDT sanitaire et social parisien ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme L... et le syndicat CFDT sanitaire et social parisien.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 5 000 euros la condamnation de l'association au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale.
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou de les avoir relatés ; que l'article L. 1154-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, les salariés concernés établissent des faits qui permettent de présumer l'existence du harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, tel que défini par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 notamment en matière de rémunération au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou à raison de son état de santé ou de son handicap ; que L... invoque, les éléments suivants dont elle affirme qu'ils laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral et/ou d'une discrimination à son encontre : 1°entraves répétées à 3 reprises dans l'utilisation par elle de son droit à congé de formation économique, sociale et syndicale (harcèlement moral), 2° refus d'indemnisation des heures passées en réunion au titre d'un mandat (harcèlement moral), 3° entrave à l'exercice du mandat de membre du CHSCT, (harcèlement moral), 4° imputation des heures de délégation sur le RTT, (harcèlement moral), 5° refus de paiement des heures de délégation, (harcèlement moral), 6° deux tentatives de licenciement motivées par l'exercice du mandat, (harcèlement moral et discrimination), 7° reproche sur le simple fait de noter son numéro de téléphone sur des tracts et écrits syndicaux, (harcèlement moral et discrimination), 8° reproche sur le contenu de tracts syndicaux (discrimination), 9° reproche sur le dépassement d'horaires dû au débordement des audiences prud'homales (harcèlement moral), 10° avertissement pour diffusion d'un tract portant sur la gestion du comité d'entreprise, (harcèlement moral), 11° mise en accusation devant les salariées, sciemment organisée, lors de deux réunions (des délégués du personnel du 23 octobre 2012 et avec le personnel du 8 novembre 2012) (harcèlement moral), 12° entrave à l'exercice des mandats de membres du CE et de déléguée syndicale, notamment refus de convocation de Mme L... et fixation de dates de réunion du CE lors de ses jours d'absence ou enfin, (harcèlement moral), 13° organisation des N AO avec la seule organisation syndicale représentative (UNSA) le 25 février 2014, sans convocation de la CFDT, pourtant organisation syndicale représentative (discrimination) ; que pour étayer ses affirmations, elle produit en ce qui concerne chacune de ses critiques ci-dessus listées, les éléments suivants : 1° : ses demandes d'absence pour formation pour les 22 et 23 octobre 2009 puis pour les 11 au 12 janvier 2010 et enfin pour les 21 au 23 mai 2012 et les réponses immédiates de l'employeur, différant sa réponse à l'avis du CE « en raison de vos nombreuses absences successives désorganisant la gestion des plannings » (pièces 5,6,17 et 73) ; que l'association pour l'Aide aux mères de famille AMF n'ayant fait que différer sa réponse et Mme L... ne disant pas ne pas avoir reçu des réponses à ses demandes mais ne précisant ni la teneur de celles-ci ni leur date d'obtention de sorte qu'elle n'établit pas la matérialité d'une entrave ; 2° : la lettre de l'employeur lui demandant de justifier de sa présence pour les journées de formation du 7 au 9 novembre 2009 (pièce 11), demande légitime de la part d'un employeur, qui peut contrôler a posteriori l'emploi du temps de sa salariée, alors qu'aucun refus d'indemnisation des heures passées en réunion au titre d'un mandat n'est formalisé dans ce courrier de sorte qu'elle n'établit pas la matérialité du harcèlement formulé ; 3° sa lettre du 19 novembre 2009 ne pouvant servir à étayer ses propres affirmations (pièce 12), celle du secrétaire adjoint de la CFDT du 30 novembre 2009 reprochant à l'employeur de réclamer à sa salariée la justification de son absence pour les journées du 7 au 9 octobre 2009 (pièce 14) alors qu'il est légitime que l'employeur réclame a posteriori la justification à sa salariée des causes de son absence à son poste de travail ; qu'elle produit enfin la lettre de l'association du 1er décembre 2009 lui « interdisant de porter mention d'une référence syndicale à la CFDT en qualité de membre du CHSCT puisque aucun représentant syndical ne siège en cette qualité au CHSCT » (pièce 15), sans qu'elle ne justifie ni même n'allègue qu'elle était membre du CHSCT en qualité d'une représentation syndicale CFDT, de sorte que l'entrave reprochée n'est pas matériellement justifiée ; 4° : sa lettre du 16 février 2010 où elle reproche à l'association AMF de lui avoir compté 13 h d'absence de l'entreprise pour des réunions CMB (médecine et santé au travail) auxquelles elle a participé, en RTT, « si non-production de justificatifs ». Mais dans l'attente de la justification réclamée, l'employeur a pu déduire ses heures non encore justifiées, sans qu'il soit reproché une perte de salaire pour Mme L..., et alors qu'elle n'allègue pas qu'après les justifications apportées, cette comptabilisation ait été maintenue par l'employeur, de sorte que le reproche de harcèlement moral n'est pas matériellement justifié ; 5° : Mme L... verse les pièces 24 et 25 au soutien de cette affirmation, soit la lettre de l'association du 5 mars 2010 lui indiquant régulariser le règlement des 13 heures de présence au CMB en 2009 mais relevant qu'elle ne pouvait régler les heures du 11 février 2009 où il était affirmé qu'elle se trouvait sur son lieu de travail et dans le même temps dans les locaux du CMB et lui indiquait qu'elle différait la régularisation de sa rémunération à ce sujet, et sa lettre du 20 mars 2010 ne procédant nullement à une réponse sur ce point mais comportant ses propres doléances sur ses conditions de travail de sorte que le reproche de harcèlement moral n'est pas matériellement justifié ; 6° : Mme L... fait état de cet élément tant pour justifier du harcèlement moral subi que de la discrimination vécue ; qu'elle verse entre autres pièces le « refus de l'inspection du travail daté du 7 avril 2011 d'autoriser son licenciement suivant la demande de l'association au motif que la demande est en rapport avec les fonctions représentatives de Mme L... et de son comportement actif dans l'exercice de ses mandats de représentation du personnel » (pièce 45), contre lequel l'association pour l'Aide aux mères de famille AMF a formé recours et la décision du ministre du travail du 14 octobre 201 qui a confirmé la décision de l'inspecteur du travail du 7 avril 2011 (pièce 60) tandis que le tribunal administratif a rejeté par décision du 23 octobre 2012 la requête de l'association qui réclamait l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail (pièce 79) et la cour administrative d'appel a fait de même par arrêt du 7 avril 2014 (pièce 127) tandis que le Conseil d'Etat a rejeté le 27 février 2015 le pourvoi formé par l'association contre cet arrêt d'appel (pièce 128), tout comme le nouveau refus de l'inspection du travail d'autoriser son licenciement le 27 mai 2013 à la suite d'une nouvelle demande de l'employeur au regard du lien existant entre les mandats exercés par Mme L... et sa demande de licenciement, tous les faits reprochés par l'employeur s'étant déroulés dans l'exercice de ses mandats (pièce 86) confirmé par le jugement du tribunal administratif de Paris du 12 novembre 2014 qui retenait à la suite que la demande de licenciement avait un lien avec l'exercice de ses mandats représentatifs (pièce 129 et dont l'appel devant la cour administrative d'appel était rejeté par arrêt du 26 septembre 2017 (pièce 130) ; 7° : l'association pour l'Aide aux mères de famille AMF a, par lettre du 5 mai 2011 (pièce 47), reproché à Mme L... d'avoir apposé sur des tracts CFDT en vue des élections de juin 2011 son « numéro professionnel alors que celui-ci ne peut être utilisé à des fins autres auquel il est strictement destiné : communication avec la coordination, appels à des services sociaux pour les familles, échanges professionnels entre collègues et non pour des activités extra-professionnelles », reproche visé par la salariée tant au titre du harcèlement moral que de la discrimination syndicale, alors qu'il est constant que Mme L... ne conteste pas avoir porté ledit numéro de la ligne téléphonique qui lui avait été attribuée par l'employeur pour l'exercice de sa profession sur ces tracts syndicaux et ne justifie pas qu'elle pouvait l'utiliser pour les besoins de son mandat syndical de sorte que le reproche de harcèlement moral et de discrimination n'est pas matériellement justifié ; 8° : Mme L... reproche à son employeur de lui avoir infligé une sanction disciplinaire car elle avait informé les salariés sur des décisions contestées relatives à la gestion du CE et dit qu'elle verse pour en justifier la pièce 28, pièce relative à une toute autre situation de sorte qu'elle ne rapporte pas la matérialité de ce grief ; 9° : le 17 mai 2011, l'association mettait en garde Mme L... qui devait prendre son service à 13h45, de l'avoir informée qu'elle venait de quitter les locaux du conseil de prud'hommes et qu'elle devait prendre son temps de déjeuner de 45 mn, outre 30 mn de transport et lui demandait donc d'informer la famille qu'elle devait rencontrer à 13h45 qu'elle serait en retard, l'employeur mentionnant dans ce courrier que les activités qu'elle avait exercées jusqu'à 13hl5 relevaient de sa vie personnelle et qu'aucune famille ne devait en subir les conséquences (pièces 48 à 50) ; que le fait pour la salariée d'informer son employeur de son retard ne pouvait lui être reproché d'autant que son activité au sein du conseil de prud'hommes relevait de son activité professionnelle et non pas personnelle ; 10° : Mme L... reproche à l'association pour l'Aide aux mères de famille AMF de lui avoir infligé un avertissement pour la diffusion d'un tract portant sur la gestion du comité d'entreprise et précise que ce grief est justifié par la pièce 28 ; que cette pièce 28 concerne un tout autre sujet ; que ces faits n'étant ni explicités ni datés, la cour ne peut savoir à quel incident il se rapporte et ne trouve donc pas la preuve de la matérialité de ce grief ; 11° : concernant sa mise en accusation devant les salariés, Mme L... verse la teneur de l'information communiquée par l'association à la réunion de délégués du personnel du 23 octobre 2012 faisant un point sur la procédure l'opposant à cette salariée devant le conseil de prud'hommes et les attestations de salariés indiquant que le 8 novembre 2012, la secrétaire du comité d'entreprise (CE) avait mentionné les possibles difficultés de l'association à la suite des procès devant le conseil de prud'hommes et au pénal pour harcèlement, discrimination, compte tenu des sommes réclamées par ladite salariée et qu'il y avait un risque pour les emplois, ce qui avait déclenché de l'agressivité de certaines salariées contre Mme L... (pièces 80 à 83) ; 12° : en ce qui concerne l'entrave à l'exercice de ses mandats, Mme L... verse sa lettre du 16 décembre 2013 (pièce 121) reprochant à la directrice de l'association d'avoir fixé la réunion plénière du CE le 18 décembre 2013 alors qu'elle l'avait informée le 12 novembre précédent qu'elle effectuait une formation prud'homale et que l'association lui avait donné son accord ainsi que celle du 10 mars 2014 (pièce 124) au terme de laquelle elle reprochait à l'employeur de ne pas l'avoir informée de la tenue d'une réunion employeur le 25 février 2014 et informait l'association qu'elle démissionnait de ses mandats syndicaux dans l'entreprise (déléguée du personnel au comité d'entreprise et déléguée syndicale CFDT) en raison de l'acharnement de l'association à poursuivre des procédures à son encontre en formant des appels contre les décisions la condamnant ; 13° : enfin, en ce qui concerne la négociation annuelle du 25 février 2014, en sa qualité de déléguée syndicale CFDT, Mme L... affirme qu'elle avait appris postérieurement à sa tenue l'existence de la réunion ce jour-là (pièce 124), sans cependant justifier de ladite réunion et du refus de sa convocation de sorte que la matérialité de ce grief n'est pas plus rapportée ; que dès lors, en l'état des explications et des pièces fournies, Mme L... justifie de la matérialité de faits précis et concordants laissant présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens du texte ci-dessus reproduit et d'un harcèlement moral à son encontre (faits n° 6 : deux tentatives de licenciement motivées par l'exercice de son mandat, faits n° 9 : reproches sur le dépassement d'horaires dû au débordement des audiences prud'homales, faits n° 10 : mise en accusation devant les salariées lors des réunions des délégués du personnel du 23 octobre 2012 et du 8 novembre 2012 ainsi que faits n° 11 : entrave à l'exercice des mandats de membres du CE et de déléguée syndicale notamment par le refus de convocation de Mme L... ou de fixation de dates de réunion du CE lors de ses jours d'absence (faits n° 12) ; que l'association pour l'Aide aux mères de famille AMF fait alors valoir qu'elle a entrepris en janvier 2011 de licencier Mme L... sans faute compte tenu de ses choix personnels affectant le travail des autres salariés mais à défaut d'obtenir l'autorisation administrative, Mme L... avait conservé son emploi dans les conditions usuelles dont elle avait toujours bénéficié. Elle indique ensuite qu'elle a présenté une nouvelle demande postérieurement compte tenu de l'attitude de Mme L... qui perturbait les autres représentants des salariés (attestations de Mmes U... et X...) faits dénués de relation avec ses mandats de représentation ; que l'association pour l'Aide aux mères de famille AMF expose ensuite que Mme L... et le syndicat CFDT avaient déposé plainte pour harcèlement moral contre X devant le procureur de la République le 14 septembre 2011, cette plainte avait fait l'objet d'un classement sans suite et qu'alors, Mme L... et le syndicat CFDT avaient déposé une plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Paris tendant aux mêmes fins et que cette procédure a fait l'objet d'une ordonnance de non-lieu du juge d'instruction le 7 mars 2016 devenue définitive pour contester les faits mentionnés par les intimés ; mais qu'il apparaît qu'alors que l'association avait formé des recours contre le refus de l'inspecteur du travail qui avait retenu que le licenciement demandé trouvait son origine dans les mandats de représentation du personnel de Mme L... et avait saisi jusqu'au Conseil d'État pour en connaître, elle avait repris une nouvelle procédure pour d'autres faits ; que le lien entre la volonté de licencier Mme L... et l'exercice de ses mandats de représentation du personnel et syndicaux sont amplement retenus par les décisions de la justice administrative dont la cour confirme les motifs pertinents et ce malgré le comportement inadapté de la salariée tel que décrit par Mmes U... et X..., il apparaît qu'en présentant à l'administration deux demandes successives d'autorisation de licenciement de sa salariée en lien avec l'exercice de ses mandats de représentation, l'association employeur a commis des actes de harcèlement moral et de discrimination à son encontre, peu important que la juridiction pénale n'ait pas retenu charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis le délit de harcèlement moral reproché ; que l'association ne répond rien en ce qui concerne les faits n° 9, 10, 11 et 12 de sorte qu'elle échoue à démontrer que les faits matériellement établis par Mme L... et le syndicat sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement moral qui sont donc établis ; que Mme L... réclame l'indemnisation du préjudice qui en est résulté pour elle, tant au point de vue de sa santé physique et psychique que des répercussions sur le plan professionnel, et verse les nombreux arrêts de travail dont elle a souffert en lien avec la dégradation de ses relations avec son employeur, justifiant que sa situation était suivie par le médecin du travail et sa démission de ses mandats de représentations pour ne plus subir les pressions dont elle faisait l'objet ; elle évalue son préjudice à la somme de 50 000 euros ; que compte tenu des éléments ci-dessus décrits et alors que Mme L... a pu contribuer par son propre comportement lors des réunions des représentants du personnel à la dégradation des conditions de travail (attestation de Mme E..., de Mme Q..., Mme P..., M. Y...), la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 5 000 euros le montant des dommages et intérêts nécessaires à la réparation de son préjudice.
1° ALORS QUE le montant des dommages et intérêts que l'employeur est condamné à verser au titre d'un harcèlement ou d'une discrimination ne saurait être minoré en raison de l'attitude du salarié victime ; qu'en retenant, pour limiter le montant de l'indemnisation due au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale, que « Mme L... a pu contribuer par son propre comportement lors des réunions des représentants du personnel à la dégradation des conditions de travail », la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 2141-5 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable.
2° ALORS, à tout le moins, QU'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le comportement de la salariée lors des réunions des représentants du personnel n'était pas une réaction au harcèlement et à la discrimination dont elle était victime, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 2141-5 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable.
3° Et ALORS QUE l'employeur ne peut subordonner le paiement des heures de délégation à la justification de leur bonne utilisation ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir et offrait de prouver que l'employeur lui avait imputé 13 heures de délégation sur ses RTT dans l'attente d'une justification ; qu'en retenant, pour écarter ce fait au nombre de ceux constitutifs du harcèlement, que « l'employeur a pu déduire ces heures non encore justifiées », la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail, ensemble les articles L. 2143-17, L. 2315-3, L. 2325-7 et L. 4614-6 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires.
AUX MOTIFS QUE Mme L... réclame paiement des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies depuis 2011 sans rémunération de la part de son employeur pour un total de 1 648,76 euros outre les congés payés y afférents ; que s'il résulte du texte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que l'ensemble des tableaux que verse Mme L... précise un solde d'heures de travail qu'elle prétend avoir effectué mais sans indication des horaires accomplis quotidiennement de sorte que ces pièces ne contiennent pas d'éléments suffisamment précis quant aux horaires prétendument réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'elle n'étaye donc pas sa demande dont il convient de la débouter, en infirmant de ce chef le jugement entrepris.
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'un décompte et des tableaux retraçant le nombre d'heures supplémentaires effectuées mois par mois, même sans indication du nombre d'heures effectuées quotidiennement, suffit à étayer une telle demande ; qu'en l'espèce, pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la salariée produisait un décompte et des tableaux fournissant, pour chaque mois, le nombre d'heures supplémentaires qu'elle prétendait avoir effectuées ; qu'en estimant que ces pièces ne contenaient
pas d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre pour la raison qu'elles qu'elles n'indiquaient pas les horaires accomplis quotidiennement, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail