LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. N... a été engagé le 18 septembre 2000 par la société Smith et Nephew, et exerçait en dernier lieu les fonctions de directeur réseau hospitalier ; que son contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence, l'employeur ayant la faculté d'y renoncer sous condition de prévenir le salarié par écrit dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail ; que M. N... a été licencié le 14 janvier 2014 ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, ce dernier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que l'employeur justifie avoir délié le salarié de son obligation par courrier recommandé avec accusé de réception du 6 février 2004 dont il ne peut nier avoir eu connaissance puisqu'il en a signé l'accusé de réception qui est produit au débat ;
Attendu cependant que la clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière, est stipulée dans l'intérêt de chacune des parties au contrat de travail, de sorte que l'employeur ne peut, sauf stipulation contraire, renoncer unilatéralement à cette clause, au cours de l'exécution de cette convention ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la clause de non-concurrence fixait un délai de renonciation à compter de la notification de la rupture du contrat de travail et qu'il résultait de ses constatations que la renonciation par l'employeur au bénéfice de cette clause était intervenue au cours de l'exécution dudit contrat, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la cassation encourue sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant rejeté la demande de l'employeur au titre de la violation de l'obligation de non-concurrence ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. N... de sa demande de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, et en ce qu'il déboute la société Smith et Nephew de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de l'obligation de non-concurrence, l'arrêt rendu le 17 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;
Condamne la société Smith et Nephew aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Smith et Nephew à payer à M. N... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. N....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. N... de sa demande en paiement de la contrepartie financière à sa clause de non-concurrence et de l'avoir condamné au paiement d'une somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE si l'article 24 du contrat de travail signé le 8 septembre 2000 entre les parties stipule une clause de non-concurrence, la société Smith et Nephew justifie en avoir délié son salarié par courrier recommandé avec accusé de réception du 6 février 2004 dont il ne peut nier en avoir eu connaissance puisqu'il en a signé l'accusé de réception qui est produit aux débats ; le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le conseil a été en mesure de vérifier l'existence d'une clause de non-concurrence à l'article 24 du contrat de travail initial signé entre les parties en date du 8 septembre 2000 ; toutefois le conseil constate qu'en date du 6 février 2004 et par courrier recommandé reçu par M. N... le 7 février 2004 comme en témoignent les avis de dépôt et de réception postaux, la société Smith et Nephew a délié son salarié de la clause de non concurrence en ces termes : « nous vous informons par la présente qu'à compter du 13 février 2004, vous n'êtes plus sous l'effet de la clause de non concurrence telle que stipulée dans le contrat de travail qui vous lie à Smith and Nephew Sas » ; le conseil a également examiné les avenants au contrat de travail successifs conclus entre les parties et dans lesquels ne figure plus de clause de non-concurrence ; Au vu de ces éléments, le conseil dit que M. N... n'était ni régi, ni contraint par une clause de non concurrence au moment de son licenciement, et qu'en conséquence, sa demande indemnitaire est à ce titre infondée ; le conseil décide donc de ne pas accéder à cette demande de M. N... et l'en déboute ;
1°) ALORS QUE la clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière, est stipulée dans l'intérêt de chacune des parties au contrat de travail, de sorte que l'employeur ne peut, sauf stipulation contraire, y renoncer unilatéralement en cours d'exécution du contrat ; qu'en jugeant que la société Smith et Nephew avait valablement renoncé, en 2004, en cours d'exécution du contrat de travail, à l'exécution de la clause de non concurrence de M. N..., quand l'article 24 de son contrat stipulait que l'employeur ne pouvait y renoncer que « par écrit dans un délai de huit jours suivant la notification de la rupture du contrat », la cour d'appel qui a admis un cas de renonciation n'y figurant pas a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134, devenu 1103, du code civil ;
2°) ALORS QUE ne constitue pas une volonté claire et non équivoque d'accepter d'être délié de sa clause de non-concurrence, la simple connaissance par le salarié de la volonté unilatérale de l'employeur d'y mettre un terme ; qu'en jugeant que M. N... n'était plus soumis à une clause de non concurrence à la date de son licenciement, au motif qu'il ne pouvait nier avoir eu connaissance, puisqu'il en avait signé l'accusé de réception, du courrier recommandé du 6 février 2004 par lequel la société Smith et Nephew avait entendu l'en délier, la cour d'appel qui a statué par un motif impropre à caractériser une volonté claire et non équivoque du salarié de donner son accord à la suppression de sa clause de non concurrence, a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134, devenu 1103, du code civil ;
3°) ALORS QUE les avenants successifs qui viennent modifier le contrat de travail initial, n'ont pas pour effet de rendre automatiquement caduque la clause de non concurrence qui y a été stipulée ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134, devenu 1103, du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. N... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et en paiement d'une indemnité pour délit de travail dissimulé et de l'avoir condamné au paiement d'une somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE l'article 19 du contrat de travail dont l'employeur se prévaut pour indiquer que M. N... était soumis à un forfait en jours est ainsi stipulé : "Article 19 - Durée du travail - En raison de votre position hiérarchique, du niveau de votre rémunération et de l'autonomie qui vous est laissée dans l'exercice de ces fonctions, les parties conviennent que ces émoluments rémunèrent la totalité du temps de travail passé par ce dernier à l'exercice de ces fonctions. Compte-tenu de la haute technicité et du degré d'initiative que requiert le poste qui vous est confié, vous n'êtes pas astreint à un horaire précis, mais devrez consacrer le temps nécessaire au bon exercice de ces fonctions afin d'atteindre les performances demandées selon les objectifs fixés" ; l'article L. 212-15-3 I du code du travail, devenu l'article L. 3121-38 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable à l'espèce prévoit que la durée de travail des salariés ayant la qualité de cadre, notamment au sens de la convention collective de branche, et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, peut être fixée par des conventions individuelles de forfait. La conclusion de ces conventions individuelles de forfait n'est possible qu'à la condition d'être prévue par un accord collectif ; aux termes de l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 applicable à l'espèce, pour les cadres mentionnés à l'article L. 3121-38 susvisé, la convention collective ou l'accord collectif qui prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours, fixe le nombre de jours travaillés dont le plafond ne peut pas être supérieur à 218 et il doit prévoir les catégories de cadres concernés, les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte ; il en ressort que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; en l'occurrence, et comme l'ont fort bien relevé les premiers juges, aucune disposition de forfait en jours n'a jamais été contractualisée, l'article 19 du contrat cité ne prévoyant aucune disposition qui réponde à l'application d'un forfait en jours, l'apparition de l'existence d'un tel forfait sur les bulletins de paie étant insuffisant à cet égard, de même que le décompte annuel que pouvait recevoir M. N... ; en conséquence c'est le régime général concernant les heures supplémentaires qui doit s'appliquer à la situation de M. N... ; sur les heures supplémentaires, par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; au vu de ces éléments et de ceux fournis préalablement par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction ; si la preuve des horaires de travail n'incombe ainsi pas spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; à l'appui de sa demande M. N... verse au débat d'une part des calendriers 2011, 2012 et 2013 ne mentionnant aucun horaire de travail (pièces n°50) et d'autre part des copies de courriels dont l'indication d'heures d'envoi, tôt le matin ou tard le soir, constituerait la preuve de ce qu'il effectuait des heures supplémentaires ; le salarié ne verse au débat aucun décompte faisant apparaître le nombre d'heures qu'il considère avoir réalisées et qu'il évalue pourtant à 55.456,75 € après les avoir forfaitisées année par année (570 heures en 2011, 550 en 2012 et 570 en 2013) ; il ne communique ni les horaires journaliers, ni des récapitulatifs hebdomadaires, rappel étant fait qu'il n'était soumis à aucun horaire collectif de travail ; les attestations de Mmes S... et M... , confirmant qu'il pouvait être au bureau tard le soir ou tôt le matin étant insuffisantes à étayer la demande du salarié ; il doit dès lors être considéré qu'il n'étaye aucunement sa demande et ne peut permettre à son employeur d'y répondre ; le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de ce chef ;
1°) ALORS QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'étaye suffisamment sa demande le salarié, soumis à une convention de forfait annuel en jours, annulée, qui produit aux débats des courriels permettant d'établir les heures de début et de fin de journée de travail ; qu'en jugeant que M. N... n'étayait pas suffisamment sa demande en paiement d'heures supplémentaires, après avoir pourtant constaté que sa convention de forfait annuel en jours était nulle et qu'il produisait aux débats des courriels de travail indiquant des heures d'envoi tôt le matin ou tard le soir, ce que confirmaient les attestations de Mmes S... et M..., la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QU'en reprochant au salarié de ne pas justifier devant elle « ni les horaires journaliers, ni des récapitulatifs hebdomadaires » d'heures travaillées, quand le salarié n'est tenu que d'étayer suffisamment sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel qui a fait peser sur M. N... l'entière charge de la preuve des horaires réellement accomplis a violé les articles 1315, devenu 1353, du code civil et L. 3171-4 du code du travail.