LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 23 février 2010), que M. X... a été engagé le 2 août 2006 en qualité de responsable paie et administration du personnel par la société HC Management ; que son contrat de travail stipulait l'attribution gratuite de mille actions de la société ; que contestant son licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle le 27 février 2008, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié la somme de 3.692 euros au titre de la réduction du temps de travail (RTT) et la somme de 369,20 euros au titre des congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1°/ que l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, la réduction du temps de travail et l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, conclu dans le cadre de la loi n° 498-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, prévoit que les cadres ayant des responsabilités particulières d'encadrement, de maintenance, de gestion ou d'expertise technique et disposant de liberté dans l'organisation de leur temps de travail peuvent bénéficier, sur proposition de leur employeur, d'un salaire exprimé forfaitairement avec une référence à un nombre annuel de jours de travail ; que cet accord n'impose nullement à l'employeur de proposer à tous les cadres ayant de telles responsabilités une convention de forfait en jours sur l'année ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a, par motifs adoptés, violé l'accord collectif précité ;
2°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties ; qu'en l'espèce, la société HC Management exposait devant les juges du fond qu'elle avait été créée en 2005 et n'avait jamais eu besoin de conclure d'accord collectif d'entreprise sur le temps de travail ; que, de son côté, M. X... soutenait que, selon les dispositions d'un accord d'entreprise, le personnel d'encadrement aurait dû se voir proposer un contrat sous forme de forfait en jours sur l'année ; qu'il n'avait cependant versé aux débats aucun accord d'entreprise ; qu'en affirmant que l'accord d'entreprise HC Management prévoit que le personnel d'encadrement doit se voir proposer un contrat de travail sous forme de forfait jours sur l'année, alors qu'aucun accord d'entreprise n'était versé aux débats et que son existence même était contestée par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que selon les dispositions de l'article L. 212-15-3 devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-45 du code du travail, dans leur version en vigueur avant le 22 août 2008, seuls les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps peuvent bénéficier d'une convention de forfait en jours sur l'année ; que la convention ou l'accord collectif qui prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours doit définir les catégories de cadres concernés ; qu'en l'espèce, la société HC Management exposait que les fonctions de M. X... ne lui interdisaient pas de suivre l'horaire collectif de 35 heures par semaine et, par conséquent, ne justifiaient pas le décompte de son temps de travail en jours, ni la conclusion d'une convention de forfait jours ; qu'en considérant que M. X..., en sa seule qualité de cadre, devait bénéficier d'une convention de forfait en jours sur l'année, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il disposait d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et s'il entrait dans l'une des catégories de cadres visées par l'accord collectif national du 6 novembre 1998 et le prétendu «accord d'entreprise HC Management», la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-15-3 devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-45 du code du travail dans leur version applicable jusqu'au 22 août 2008 ;
4°/ que le salarié privé de la possibilité de bénéficier d'une convention de forfait en jours peut prétendre à l'indemnisation du préjudice qui en résulte, et non à l'attribution de jours de repos ou du salaire équivalent à des jours de repos ; qu'en condamnant la société HC Management à verser à M. X... une indemnité compensatrice de RTT outre les congés payés y afférents en réparation du préjudice résultant du défaut de proposition d'une convention de forfait en jours, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel, par motifs adoptés, ne s'est pas fondée sur l'accord national du 6 novembre 1998 pour énoncer que le personnel d'encadrement doit se voir proposer un contrat de travail sous forme de forfait en jours sur l'année, mais sur l'accord d'entreprise pris pour son application ; que le moyen, irrecevable en ses trois dernières branches comme nouveau et mélangé de fait et de droit, est inopérant pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société HC Management aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société HC Management à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société HC management
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... dénué de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société HC MANAGEMENT à verser à Monsieur X... la somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QUE : «Il convient d'examiner successivement chacun des faits reprochés. 1) Retard dans le traitement de la répartition de la réserve de participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise au titre de l'exercice 2006 M. X... reconnaît ce retard mais se retranche derrière un usage institué depuis plusieurs années dans l'entreprise que démontrent les pièces versées par lui ; la société soutient que l'embauche d'un responsable paie, statut cadre pouvait permettre, à l'avenir, une meilleure gestion de la paie et de ses accessoires ou encore de la participation ; mais cet argument ne résiste pas à l'examen dès lors que ce retard a persisté après le départ de M. X.... 2) Retard dans le paramétrage de l'exonération des cotisations accident du travail pour les contrats de professionnalisation Les parties divergent quant à la présentation de ce grief ; le doute doit bénéficier au salarié et, en toute hypothèse, ni la désorganisation qui en serait résultée, ni les relances de sa hiérarchie ne sont établies de telle sorte que ce reproche doit être considéré comme ni réel, ni sérieux. 3) Mauvaise gestion des cartes professionnelles de la Caisse des Congés Payés du Bâtiment Pour s'exonérer de ce reproche, M. X... expose que l'employeur prétend, sans l'établir, avoir retrouvé près de 80 cartes de la caisse de congés payés adressées depuis plusieurs mois et non remises à leurs destinataires et que la plupart des cartes vantées datent de juin 2006, avant son entrée dans la société. S'il est vrai qu'il s'est personnellement occupé de l'envoi de ces cartes en juin 2007 auprès du DRS (directeur régional service), il n'en demeure pas moins qu'un certain nombre d'entre elles n'ont pas été remises aux salariés et que d'autres n'ont pas été restituées par des salariés, au moment de leur départ, alors que cette gestion incombait à M. X... et à son service. Ce manquement est fondé. 4) Absence de préparation de la consultation OMNIREP Ce grief a été, à juste titre, écarté par les premiers juges, en l'absence de toutes pièces permettant de vérifier les dires de chacune des parties. 5) Manque d'encadrement des équipes Pour les mêmes raisons, ce grief ne peut être considéré comme réel. 6) Demandes réitérées pour obtenir l'attribution immédiate d'actions gratuites Tant dans le courrier d'embauche du 12 juin 2006 que le contrat de travail, l'attribution de 1.000 actions gratuites n'était subordonnée à aucune condition puisqu'il était indiqué : «Attribution de 1.000 actions gratuites en mars 2007» ; la mention manuscrite de M. X... sur l'avenant du 6 avril 2007 n'apporte aucune modification. La société fait valoir que M. X... ne pouvait ignorer la règlementation rigoureuse en matière de distribution gratuite de titres et qu'en conséquence ses réclamations réitérées constituent elles aussi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Cependant, ce raisonnement ne peut être suivi car il appartenait à la société, si elle estimait que M. X... était dans l'erreur, de répondre à ses interrogations, ce qui était d'autant plus nécessaire que ni le contrat ni l'avenant ne conditionnaient cette attribution à des conditions spécifiques. De l'ensemble de cette analyse, il résulte qu'un seul grief peut être retenu à l'encontre de M. X... mais celui-ci n'est pas suffisamment sérieux pour motiver son licenciement au regard de la qualité de son travail telle que reflétée par sa notation : en février 2007, il était reconnu comme « ayant parfaitement assuré sa prise de fonctions  ; collaborateur efficace et disponible », et à la rubrique intitulée : «Points forts : parfaite maîtrise technique paie, rigueur, précision», son licenciement n'est en réalité que la conséquence de sa réclamation du 11 janvier 2008. Compte tenu de son peu d'ancienneté, de sa rémunération et des circonstances de son licenciement, il convient de lui allouer, à titre de dommages-intérêts, la somme de 12.000 .» ;
ALORS QUE les carences répétées du salarié dans l'exécution de ses fonctions constituent une insuffisance professionnelle justifiant son licenciement ; qu'en l'espèce, il est constant qu'en qualité de Responsable Paie et Administration du personnel, Monsieur X... était responsable de l'établissement des déclarations sociales et des paies de l'ensemble des sociétés du groupe et du respect de la réglementation applicable en la matière, notamment en ce qui concerne le calendrier légal ; que la cour d'appel a constaté qu'au cours de l'année 2007, Monsieur X... avait, à plusieurs reprises, manqué à ses obligations professionnelles, en établissant les données nécessaires à la répartition de la réserve spéciale de participation plusieurs mois après la date limite de répartition de cette réserve, en s'abstenant de procéder au paramétrage du logiciel de paie pour tenir compte de l'évolution de certaines exonérations de cotisations sociales et en négligeant de superviser la distribution et la restitution des cartes professionnelles fournies par la Caisse de Congés Payés du BTP ; qu'en jugeant néanmoins que ces manquements ne justifiaient pas son licenciement, aux motifs inopérants que les opérations afférentes à la répartition de la réserve spéciale de participation auraient été effectuées chaque année avec retard et que, s'agissant du paramétrage du logiciel de paie, les parties divergeant sur ce grief le doute devait profiter au salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1232-5 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société HC MANAGEMENT à verser à Monsieur X... la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des 1.000 actions gratuites auxquelles il était en droit de prétendre ;
AUX MOTIFS QUE : «Il ne saurait être sérieusement contesté que M. X..., compte tenu de sa date d'entrée dans la société, ne pouvait prétendre à l'attribution des titres qu'à compter du 1er septembre 2008, et céder ses titres après leur acquisition effective, qu'au plus tôt, le 1er septembre 2010 ; de plus, s'il avait été fait droit à sa demande d'attribution immédiate, l'employeur violait les dispositions du Code de Commerce et du Code Général des Impôts. Mais, c'est à juste titre que le salarié fait valoir que l'employeur, en le licenciant sans cause réelle et sérieuse, avant la date du deuxième anniversaire de son contrat, l'a privé du bénéfice des actions gratuites auxquelles il était en droit de prétendre. Dans ces conditions, il convient de fixer le préjudice de M. X... à la somme de 25.000 .» ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif relatif à l'indemnisation du préjudice lié à la perte de chance de bénéficier des actions gratuites ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE selon les dispositions de l'article L. 225-117-1 I du Code de commerce, l'attribution d'actions gratuites aux salariés d'une société est soumise à une période d'acquisition d'une durée minimale de deux ans pendant laquelle les salariés ne sont pas titulaires des actions ; qu'en conséquence, le salarié licencié avant l'expiration de ce délai d'acquisition ne peut prétendre ni à l'attribution d'actions gratuites, ni à l'indemnisation d'un quelconque préjudice à ce titre, même si son licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, selon les règles du Plan d'attribution d'actions gratuites, Monsieur X..., qui a été licencié en janvier 2008, ne pouvait prétendre à l'attribution d'actions gratuites qu'à compter du 1er septembre 2008 ; qu'en jugeant néanmoins que Monsieur X... était en droit de prétendre à l'indemnisation du préjudice résultant de la perte du bénéfice des actions gratuites, la cour d'appel a violé les articles L 1221-1 du Code du travail, 1134 et 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société HC MANAGEMENT à payer à Monsieur X... la somme de 3.692 euros au titre de la RTT et la somme de 369,20 euros au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE : «La société considère que M. X... n'apporte pas la preuve du bien-fondé de cette réclamation. La Cour adopte sur ce point la motivation pertinente des premiers juges ; la décision sera confirmée.» ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE : «Attendu qu'en application de l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, la réduction du temps de travail et l'emploi dans le BTP, l'accord d'entreprise HC MANAGEMENT prévoit que le personnel d'encadrement doit se voir proposer un contrat de travail sous forme de forfait en jours sur l'année ; Attendu qu'aucun contrat n'étant intervenu, un tel défaut constitue un préjudice pour Monsieur X... qui sera réparé par l'attribution d'une somme de 3.692,00 euros outre les congés payés y afférents par application de la règle du dixième ;» ;
ALORS QUE l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, la réduction du temps de travail et l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, conclu dans le cadre de la loi n° 498-461 du 13 jui n 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, prévoit que les cadres ayant des responsabilités particulières d'encadrement, de maintenance, de gestion ou d'expertise technique et disposant de liberté dans l'organisation de leur temps de travail peuvent bénéficier, sur proposition de leur employeur, d'un salaire exprimé forfaitairement avec une référence à un nombre annuel de jours de travail ; que cet accord n'impose nullement à l'employeur de proposer à tous les cadres ayant de telles responsabilités une convention de forfait en jours sur l'année ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a, par motifs adoptés, violé l'accord collectif précité ;
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties ; qu'en l'espèce, la société HC MANAGEMENT exposait devant les juges du fond qu'elle avait été créée en 2005 et n'avait jamais eu besoin de conclure d'accord collectif d'entreprise sur le temps de travail ; que, de son côté, Monsieur X... soutenait que, selon les dispositions d'un accord d'entreprise, le personnel d'encadrement aurait dû se voir proposer un contrat sous forme de forfait en jours sur l'année ; qu'il n'avait cependant versé aux débats aucun accord d'entreprise ; qu'en affirmant que l'accord d'entreprise HC MANAGEMENT prévoit que le personnel d'encadrement doit se voir proposer un contrat de travail sous forme de forfait jours sur l'année, alors qu'aucun accord d'entreprise n'était versé aux débats et que son existence même était contestée par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE selon les dispositions de l'article L. 212-15-3 devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-45 du Code du travail, dans leur version en vigueur avant le 22 août 2008, seuls les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps peuvent bénéficier d'une convention de forfait en jours sur l'année ; que la convention ou l'accord collectif qui prévoit la conclusion de conventions de forfait en jours doit définir les catégories de cadres concernés ; qu'en l'espèce, la société HC MANAGEMENT exposait que les fonctions de Monsieur X... ne lui interdisaient pas de suivre l'horaire collectif de 35 heures par semaine et, par conséquent, ne justifiaient pas le décompte de son temps de travail en jours, ni la conclusion d'une convention de forfait jours ; qu'en considérant que Monsieur X..., en sa seule qualité de cadre, devait bénéficier d'une convention de forfait en jours sur l'année, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'il disposait d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et s'il entrait dans l'une des catégories de cadres visées par l'accord collectif national du 6 novembre 1998 et le prétendu «accord d'entreprise HC MANAGEMENT», la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-15-3 devenu les articles L. 3121-38 et L. 3121-45 du Code du travail dans leur version applicable jusqu'au 22 août 2008 ;
ALORS, ENFIN, QUE le salarié privé de la possibilité de bénéficier d'une convention de forfait en jours peut prétendre à l'indemnisation du préjudice qui en résulte, et non à l'attribution de jours de repos ou du salaire équivalent à des jours de repos ; qu'en condamnant la société HC MANAGEMENT à verser à Monsieur X... une indemnité compensatrice de RTT outre les congés payés y afférents en réparation du préjudice résultant du défaut de proposition d'une convention de forfait en jours, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.