LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
CM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 mars 2020
Cassation partielle
M. CATHALA, président
Arrêt n° 284 FS-D
Pourvoi n° J 18-10.637
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 MARS 2020
1°/ Mme C... L..., domiciliée [...] ,
2°/ le syndicat CGT des hôtels de prestige et économiques, dont le siège est [...] ,
ont formé le pourvoi n° J 18-10.637 contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige les opposant :
1°/ à M. E... K..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur de la société Global Facility services, venant aux droits de la Société française de services groupe,
2°/ à l'UNEDIC délégation de l'AGS CGEA d'Île-de-France Est, dont le siège est [...] ,
3°/ à M. E... A..., domicilié [...] , pris en qualité d'administrateur judiciaire de la société Global Facility service, venant aux droits de la Société française de services groupe,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme L..., du syndicat CGT des hôtels de prestige et économiques, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. K..., et l'avis de M. Liffran, avocat général, après débats en l'audience publique du 29 janvier 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Aubert-Monpeyssen, Cavrois, MM. Sornay, Rouchayrole, Mme Mariette, conseillers, M. David, Mmes Ala, Prieur, Thomas-Davost, conseillers référendaires, M. Liffran, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme L... a été engagée en qualité d'agent de service par la société Française de services groupe (la société FSG) suivant contrat à temps partiel soumis à la convention collective des entreprises de propreté ; que son lieu d'affectation a été l'hôtel Sofitel Paris-Bercy, devenu l'hôtel Pullmann Paris-Bercy, puis l'hôtel [...] ; que licenciée le 18 octobre 2011 pour inaptitude sans possibilité de reclassement, elle a, le 8 mars 2012, avec le syndicat CGT des hôtels de prestige et économiques ( le syndicat ) saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement d'un rappel de salaire, d'indemnités et de dommages-intérêts ; qu'en cours de procédure, la société FSG, devenue la société Global facility services, a fait l'objet d'une liquidation judiciaire, M. K... étant désigné en qualité de liquidateur ;
Sur les premier et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le premier moyen ayant fait l'objet d'un rejet, le moyen pris d'une cassation par voie de conséquence est sans portée ;
Mais sur le quatrième moyen :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter la demande de la salariée relative à la minoration de ses droits sociaux, l'arrêt retient que l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 25 juillet 2005, n'ouvre la possibilité de bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique pour frais qu'aux professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, lequel ne vise pas nommément les ouvriers de nettoyage des locaux, que si ces ouvriers sont assimilés par la doctrine fiscale aux ouvriers du bâtiment expressément visés par ces textes, c'est à la seule condition, comme ces derniers, qu'ils travaillent sur plusieurs chantiers, qu'une simple circulaire ne peut contredire les textes susvisés, qu'il s'ensuit que les conditions de travail des salariés (en l'occurrence, des ouvriers d'une entreprise de nettoyage) ne leur permettaient pas de bénéficier de la déduction supplémentaire pour frais professionnels ;
Qu'en statuant ainsi alors que, dans ses écritures reprises oralement, la salariée ne demandait pas le bénéfice d'une déduction supplémentaire pour frais professionnels mais la condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour avoir pratiqué sur l'assiette de calcul des cotisations sociales un abattement pour frais professionnels non applicable aux entreprises de nettoyage, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de Mme L... au titre de la minoration de ses droits sociaux, l'arrêt rendu le 14 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne M. K..., liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Global Facility services, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme L... et le syndicat CGT des hôtels de prestige et économiques
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Mme L... de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, d'indemnité de nourriture, de rappel de salaire au titre du 13ème mois, de dommages et intérêts pour minoration de ses droits sociaux et marchandage ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article L 8231-1 du code du travail, pour être qualifiée de marchandage, une opération doit être à but lucratif et doit avoir pour effet soit de porter préjudice au salarié qu'elle concerne soit d'aboutir à éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif ; que la sous-traitance doit assurer l'exécution d'une tâche objectivement définie dans le cadre de laquelle la main d'oeuvre, mise à disposition de l'entreprise utilisatrice mais sur laquelle le prestataire conserve l'autorité, permet d'obtenir un résultat que l'entreprise utilisatrice n'aurait pas obtenu de son personnel par un manque avéré de savoir-faire ou de compétence technique spécifique ; qu'en présence d'un tel contrat de sous-traitance ou de prestation de service, le caractère licite d'une telle convention dépend du maintien du lien de subordination avec la société d'origine, du caractère forfaitaire du coût de la prestation qui doit être nettement définie, de la mise en oeuvre par le salarié mis à la disposition d'un savoir-faire spécifique distinct de celui des salariés de l'entreprise d'accueil ; qu'en l'espèce, il ressort des éléments du débat que si C... L... déclare être d'origine étrangère, elle a indiqué dans la déclaration d'appel avoir la nationalité française ; qu'elle a travaillé pour deux hôtels distincts mais de même catégorie de luxe ou grand luxe, elle effectue les mêmes prestations que ses collègues salariées de ces hôtels qui figurent elles aussi sur les plannings définis par la gouvernante générale qui en a témoigné, enfin C... L... ne perçoit pas le 13ème mois ni l'indemnité pour jours fériés prévus par la convention HCR ; qu'il appartenait à C... L... d'apporter la preuve que le lien de subordination avec sa société d'origine n'aurait pas été maintenu, ce qu'elle ne fait pas, du caractère forfaitaire du coût de la prestation, et de la mise en oeuvre d'un savoir-faire spécifique alors qu'elle intervient dans des hôtels de luxe ou grand luxe aux côtés de salariés ayant les mêmes fonctions ; qu'il est constant que l'activité unique de son employeur recouvre le nettoyage des hôtels de luxe et grand luxe, cette activité étant réalisée avec son propre matériel et son savoir-faire ; que l'appelant relève à bon droit que le syndicat CGT a signé le 07.05.2014 une Charte sur la sous-traitance de nettoyage Louvre Hôtels Groupe et a ainsi admis l'existence d'une sous-traitance de ce type dans les grands hôtels ; que dès lors la SA FRANCAISE DE SERVICES GROUPE a exercé son activité en tant que prestataire de services, sans que le choix de gestion de l'entreprise utilisatrice puisse être remise en cause par le juge prud'homal ;
1°) ALORS QU' est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; qu'il y a fourniture de main d'oeuvre à but lucratif lorsque la nature des prestations exécutées par la personne mise à disposition ne se caractérise pas par une spécificité ou un savoir-faire particulier de l'entreprise prêteuse et que les prestations fournies moyennant rémunération entrent dans les tâches habituellement exécutées par les salariés de l'entreprise utilisatrice ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que Mme L... effectuait les mêmes prestations que ses collègues salariées de l'hôtel qui figuraient elles aussi sur les plannings définis par la gouvernante générale mais sans qu'elle ne bénéficie des mêmes avantages prévus par la convention collective HCR ; qu'en déboutant la salariée par des motifs impropres à écarter le marchandage la cour d'appel, à laquelle il incombait de rechercher si la mise à disposition de la salariée réalisait une opération de fourniture illicite de main d'oeuvre en procurant à l'entreprise utilisatrice des facilités et des économies dans la gestion du personnel, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 8231-1 du code du travail ;
2°) ALORS QU' est interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ; qu'il y a fourniture de main d'oeuvre à but lucratif lorsque la nature des prestations exécutées par la personne mise à disposition ne se caractérise pas par une spécificité ou un savoir-faire particulier de l'entreprise prêteuse et que les prestations fournies moyennant rémunération entrent dans les tâches habituellement exécutées par les salariés de l'entreprise utilisatrice ; qu'en énonçant que Mme L... devait rapporter la preuve, à l'appui de sa demande au titre du marchandage, de la mise en oeuvre d'un savoir-faire spécifique quand au contraire le marchandage est constitué lorsque les prestations exécutées par la personne mise à disposition ne caractérise pas par un savoir-faire ou une spécificité particulière par rapport à celles réalisées par les salariés de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a violé l'article L 8231-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU' il appartient au juge saisi par un salarié d'une demande de dommages et intérêts pour marchandage de rechercher, par l'analyse des conditions factuelles dans lesquelles il a effectué sa prestation, la véritable nature de la convention intervenue entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice ; qu'en retenant, pour débouter Mme L... de ses demandes au titre du marchandage, que le syndicat CGT avait signé le 7 mai 2014 une charte sur la sous-traitance de nettoyage Louvre Hôtels Groupe et avait ainsi admis l'existence d'une sous-traitance de ce type dans les grands hôtels, la cour d'appel, à laquelle il incombait de rechercher si les conditions factuelles dans lesquelles la salariée a exécuté sa prestation relevait d'une opération de fourniture de main d'oeuvre constitutive du délit de marchandage, a statué par un motif inopérant et a violé l'article L 8231-1 du code du travail ;
4°) ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt que Mme L... effectuait les mêmes prestations que ses collègues salariées de l'hôtel qui figuraient elles aussi sur les plannings définis par la gouvernante et qu'elle intervenait dans les hôtels de luxe ou grand luxe aux côtés de salariés ayant les mêmes fonctions ; qu'en affirmant péremptoirement que l'activité de nettoyage des hôtels de luxe et de grand luxe de la société Française de services groupe était réalisée avec son savoir-faire sans préciser en quoi ce savoir-faire était spécifique par rapport à celui mis en oeuvre par les salariés de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L 8231-1 du code du travail ;
5°) ALORS, en tout état de cause, QU'il appartient au sous-traitant de prouver que le lien de subordination avec le salarié mis à disposition a été maintenu ; qu'en faisant grief à Mme L... de ne pas avoir apporté la preuve que le lien de subordination avec sa société d'origine n'avait pas été maintenu, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Mme L... de ses demandes en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé, de l'indemnité de nourriture applicable dans l'industrie hôtelière ainsi que du treizième mois et des compensations financières des jours fériés prévus par la convention collective HCR ;
AUX MOTIFS QUE C... L... sollicite l'application de l'article D 3231-10 du code du travail, dès lors que l'emploi occupé caractérise l'appartenance à l'industrie hôtelière et non pas l'activité principale de l'entreprise employeur ; que Me K... es qualité rappelle que, selon l'article L 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeur, en l'espèce il s'agit du nettoyage d'hôtel de luxe et grand luxe ; que l'industrie hôtelière qui inclut les hôtels, cafés, restaurants, présente des particularismes comprenant l'obligation pour l'employeur de nourrir le personnel ou à défaut de lui verser une indemnité compensatrice ; que l'arrêté du 22.02.1946 modifié par l'arrêté du 01.10.1947 s'applique au personnel travaillant dans tous les hôtels, cafés, restaurants, établissements de vente de denrées alimentaires ou de boissons à consommer sur place et ressortissant de l'industrie hôtelière notamment, ainsi qu'au personnel de l'industrie hôtelière, mais où s'effectue cependant à titre accessoire la vente de denrées ou de boissons à consommer sur place ; que ce texte impose à l'employeur soit de nourrir gratuitement l'ensemble de son personnel soit de lui allouer une indemnité compensatrice ; que néanmoins la SA FRANCAISE DE SERVICES GROUPE, aux droits de laquelle vient la SA GLOBAL FACILITY SERVICES, est une entreprise dont l'activité principale est le nettoyage qui ne correspond pas à la définition des établissements dans lesquels l'employeur est tenu de fournir des repas ou à défaut une indemnité à ses salariés ; que dès lors C... L... exerçait son activité d'entretien des chambres pour le compte de la SA FRANCAISE DE SERVICES GROUPE dans des hôtels, sans pour autant que cette activité ressortisse de l'activité hôtelière ; qu'en conséquence elle ne peut prétendre au bénéfice de l'indemnité qu'elle sollicite et le jugement rendu doit être complété ; que C... L... réclame en outre l'application des dispositions conventionnelles dont bénéficient les salariés de l'hôtellerie en termes de compensations financières au titre des jours fériés, compensations qui ne sont pas prévues par la convention collective qui lui est appliquée et qui est celle de son employeur, à savoir la convention collective des entreprises de propreté ; que la salariée était parfaitement informée de son statut et ne peut réclamer l'application de dispositions distinctes. Cette demande sera rejetée et le jugement infirmé ; que sur le 13ème mois de 2008 à 2011 ; que le raisonnement est identique sur ce point, la demande de C... L... sera rejetée et le jugement infirmé ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au marchandage entrainera par voie de conséquence l'annulation des chefs de dispositif de l'arrêt ayant débouté Mme L... de ses demandes en paiement de l'indemnité de nourriture applicable dans l'industrie hôtelière, du treizième mois et des compensations financières des jours fériés prévus par la convention collective HCR ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé en application de l'article 624 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme L... de sa demande relative au travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QU'en l'espèce le premier juge a constaté que seul le nombre d'heures de travail journalier était fixé, soit 3h par jour initialement, avec une très large amplitude horaire allant de 6h à 21h chaque jour, puis que dans les avenants seul le nombre d'heures par mois étant mentionné, ces avenants ne respectant pas le délai légal de prévenance ; que l'attestation délivrée par la gouvernante générale ne saurait pallier l'absence de communication par la partie appelante des plannings ; qu'il résulte de ces éléments que la salariée était dans la totale impossibilité de prévoir ses horaires de travail ou encore de compléter ces horaires par un autre emploi à temps partiel, ce qui la contraignait à rester à disposition de son employeur de façon permanente ; que la requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein s'impose donc dans ces circonstances ; en conséquence il y a lieu de faire droit au rappel de salaire qui résulte d'un décompte précis et non contesté ; que le jugement sera confirmé, sans que l'astreinte soit nécessaire ; qu'à défaut pour les intimés de démontrer l'intention frauduleuse de l'employeur au sens des articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail même si sa négligence est démontrée, il convient de rejeter cette prétention qui est nouvelle en cause d'appel ;
ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de Mme L... (p.12), reprises oralement à l'audience, qui faisaient valoir que son employeur avait en réalité mis en place un système de rémunération à la tâche totalement déconnecté du temps de travail effectif, qui avait pour conséquence de dissimuler le nombre de travail effectivement réalisé dès lors qu'elle devait réaliser quotidiennement le nettoyage d'un certain nombre de chambres indépendamment du temps de travail qu'elle devait y consacrer, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme L... de se demande relative à la minoration des droits sociaux ;
AUX MOTIFS QUE les intimés font observer que les entreprises de propreté pratiquent un abattement sur l'assiette de calcul des cotisations sociales des salariés de la branche par assimilation avec les ouvriers du bâtiment dont le statut spécifique avait été fixé par le décret du 17.11.1936, alors qu'elles n'ont plus d'activité dans le bâtiment, et que par ailleurs les ouvriers de nettoyage ne supportent plus de charge de caractère spécial au titre de l'accomplissement de leur mission compte tenu de l'article 1 de l'arrêté du 10.12.2002, et alors enfin que les salariés des entreprises de propreté ne figurent pas dans la liste de l'article 1er du décret du 17.11.1936 ; que l'appelante conteste cette interprétation en se fondant notamment sur la circulaire prise par les ministres des affaires sociales et des finances en date du 08.11.2012 ; que dans le cadre de leur appréciation souveraine il appartient aux juges du fond de juger la portée des éléments de preuve qui leur sont apportés en la matière ; que l'article 9 de l'arrêté du 20.12.2002, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 25.07.2005, n'ouvre la possibilité de bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique pour frais qu'aux professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du C.C.I., lequel ne vise pas nommément les ouvriers de nettoyage des locaux ; que si ces ouvriers sont assimilés par la doctrine fiscale aux ouvriers du bâtiment expressément visés par ces textes, c'est à la seule condition, comme ces derniers, qu'ils travaillent sur plusieurs chantiers ; qu'une simple circulaire ne peut contredire les textes susvisés ; qu'il s'ensuit que les conditions de travail des salariés (en l'occurrence, des ouvriers d'une entreprise de nettoyage) ne leur permettaient pas de bénéficier de la déduction supplémentaire pour frais professionnels ; que cette demande nouvelle en cause d'appel sera rejetée ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p.15 à 18) reprises oralement à l'audience, Mme L... ne sollicitait pas le bénéfice d'une déduction supplémentaire pour frais professionnels mais demandait la condamnation de son employeur à lui verser des dommages et intérêts pour minoration illicite de ses droits sociaux dès lors que la société Française de services groupe avait pratiqué illégalement sur l'assiette de calcul de ses cotisations sociales une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels en application des dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, lesquelles ne visent pas les ouvriers de nettoyage de locaux ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'employeur est tenu de s'acquitter de l'intégralité du salaire dû au salarié et des cotisations sociales y afférentes ; qu'à défaut il engage sa responsabilité contractuelle ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si la société Française de services groupe n'avait pas commis une faute en pratiquant illégalement sur l'assiette de calcul des cotisations sociales de ses salariés une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels qui n'est pas applicable aux ouvriers de nettoyage de locaux et s'il n'en n'avait pas résulté pour Mme S... un préjudice constitué par une minoration de sa rémunération et de ses droits sociaux, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en violation de l'article 1147 du code civil devenu 1231-1 du code civil.