LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 4 novembre 2009), qu'en vue du regroupement du centre hospitalier de Verdun et de la clinique Saint-Joseph, un accord a été conclu entre ces établissements en juillet 2007, qui prévoyait la cession des éléments d'exploitation de la clinique au centre hospitalier avant la fin de l'année 2007 et, en prévision de cette cession, la cessation d'une partie des activités de la clinique au 1er août, ainsi qu'une application de l'article L. 122-12 (L. 1224-1) du code du travail au personnel de la clinique ; qu'il était ainsi convenu qu'une partie des salariés de la clinique seraient repris par l'hôpital dès le mois d'août, "sur la base du volontariat" ; que le 23 août 2007, Mme X..., employée depuis 1971 par la clinique en qualité d'infirmière responsable, qui avait été élue le 5 juin 2007 membre titulaire du comité d'entreprise et qui figurait sur la liste des salariés dont les contrats de travail devaient être transférés en août 2007, a notifié au centre hospitalier sa décision de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, en raison du refus de ce centre de l'employer à son retour de congés, le 20 août précédent ; qu'après la cession de la clinique à la fin de l'année 2007, Mme X... a refusé le 5 janvier 2008 l'offre de contrat de droit public qui lui était soumise par le centre hospitalier et a été licenciée le 11 juin 2008, après autorisation de l'inspecteur du travail ;
Attendu que le centre hospitalier fait grief à l'arrêt de juger que le transfert du contrat de travail de Mme X... s'est opéré dès le 1er août 2007 et que l'employeur a manqué à ses obligations, de sorte que la prise d'acte de la salariée doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit au paiement de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ que le transfert d'un salarié protégé ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail, y compris dans le cadre d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en l'espèce, il était constant que cette autorisation n'avait pas été sollicitée ; qu'en affirmant que les dispositions de l'article L. 2414-1 du code du travail subordonnant le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé à l'autorisation de l'inspecteur du travail ne s'appliquent pas en cas d'application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, et que le mandat de Mme X... n'était pas maintenu auprès du second employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 2414-1 du code du travail ;
2°/ que le repreneur, dans le cadre d'une application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, peut se prévaloir de l'absence d'autorisation administrative de licenciement d'un salarié protégé, devant être repris, préalablement au transfert ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 2414-1 du code du travail ;
3°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant d'une part que Mme X... "a refusé de signer le contrat de droit public qui lui a été proposé" et "a maintenu son refus", d'autre part que Mme X... "a accepté le transfert", la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que si l'employeur qui a décidé d'appliquer volontairement l'article L. 122-12, alinéa 2, devenu l'article L. 1224-1 du code du travail, ne peut se prévaloir du défaut de consentement exprès du salarié sur le changement d'employeur, il peut opposer que l'intéressé a refusé de changer d'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le centre hospitalier avait proposé à Mme X... un contrat de droit public dans le cadre d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et que Mme X... avait refusé ce contrat ; qu'en retenant que le centre hospitalier de Verdun ne pouvait se prévaloir d'un défaut d'accord exprès du salarié, sans exposer en quoi le refus d'accepter le contrat proposé ne valait pas refus du transfert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ;
5°/ que le refus du salarié d'accepter son transfert n'a pas à être formel ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1224-1 du code du travail ;
6°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant d'une part que dès le 27 juillet 2007, le centre hospitalier avait connaissance que Mme X... avait refusé de signer le contrat qui lui avait été proposé, d'autre part qu'à la date de la prise d'acte, 
i.e. le 23 août 2007, Mme X... n'aurait pas reçu la proposition de contrat, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ que les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, le centre hospitalier soutenait avoir proposé à Mme X... un contrat de droit public et produisait en ce sens un courrier faisant référence à l'entretien du 25 juillet 2007 qui s'était déroulé à cette fin ; en affirmant qu'il était constant qu'à la date de la prise d'acte, i.e. le 23 août 2007, l'intéressé n'avait pas reçu la notification écrite de la proposition de contrat, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que seul le salarié investi d'un mandat représentatif peut se prévaloir d'une absence d'autorisation de transfert de son contrat de travail ;
Attendu ensuite que la cour d'appel qui, sans se contredire et sans modifier les termes du litige, a constaté que Mme X... avait, avant que lui soit soumise une proposition de contrat de droit public, accepté de passer au service du centre hospitalier au 1er août 2007, selon les prévisions des accords conclus à cette fin entre la clinique et l'hôpital, a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ;
Que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le centre hospitalier de Verdun aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le centre hospitalier de Verdun à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros et la somme de 1 000 euros à la clinique Saint-Joseph ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour le centre hospitalier de Verdun
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris et, statuant à nouveau, d'AVOIR dit que le contrat de travail de Madame X... a été transféré au Centre Hospitalier de Verdun à compter du 1er août 2007, constaté que la rupture du contrat de travail résulte de la prise d'acte de la rupture par la salariée à la date du 23 août 2007, dit que la prise d'acte de la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné le CH de VERDUN à verser à Madame X... 110 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS QUE madame Annick X..., née le 21 octobre 1950, a été engagée par la SA Clinique Saint-Joseph de Verdun à compter du 2 novembre 1971 en qualité d'infirmière responsable ; qu'elle a été élue aux fonctions de membre du Comité d'Entreprise le 5 juin 2007 ; que dans le courant de l'année 2006, se conformant à une modification du schéma régional d'organisation sanitaire et sociale de Lorraine, aux termes de laquelle un seul plateau technique devait être maintenu dans la zone de Verdun, la SA. Clinique Saint-Joseph et le Centre Hospitalier de Verdun se sont rapprochés, puis ont décidé que le Centre Hospitalier absorberait la S.A. Clinique Saint-Joseph, que les deux établissements ont signé un protocole, le 27 juillet 2007, prévoyant, en particulier, les modalités de reprise du personnel, une partie des salariés étant reprise à compter du 1er août 2007 et d'autres étant transférés après la cession totale des actifs, que sept personnes figurant sur la liste des personnels qui devaient être repris le 1er août 2007 par le Centre Hospitalier -dont Monsieur Y..., Monsieur Z... et Madame X... ont refusé de signer les contrats de droit public qui leur ont été proposés, que le Centre Hospitalier de Verdun a fait connaître à la clinique, par mail du 27 juillet 2007, qu'en raison de leur refus de signer les contrats, ces sept salariés étaient «à maintenir dans les effectifs à rémunérer en août par la SA. Clinique Saint -Joseph étant entendu que leur situation sera ensuite prise en charge par le Centre Hospitalier de Verdun», que la Clinique Saint-Joseph a répondu à ce mail, le 31juillet 2007, qu'elle ne devait pas prendre en charge ces salariés, lesquels se présenteraient au Centre Hospitalier le 20 août suivant à l'issue de leurs congés, que lorsque madame X... s'est présentée au Centre Hospitalier, le 20 août 2007, le directeur des ressources humaines de l'établissement lui a indiqué qu'elle ne faisait pas partie du personnel ; qu'après avoir mis en demeure le Centre Hospitalier, le 21 mars 2007, de lui attribuer un poste sans modification des conditions substantielles de son contrat de travail, par lettre du 23 août 2007, l'appelante a pris acte de la rupture, par le Centre Hospitalier de son contrat de travail en raison du refus de lui fournir du travail ; que le 30 août 2007, le Centre Hospitalier de Verdun a maintenu sa proposition de reprendre madame X... dans les conditions d'un contrat de droit public, avec la fonction d'infirmière diplômée d'Etat ayant une mission d'enseignement et la rémunération brute mensuelle de 2.707 ,63  (le dernier salaire brut mensuel de madame X... à la Clinique Saint-Joseph élevait à 4.110,08, treizième mois compris) ; le Centre Hospitalier a précisé, dans cette lettre, qu'à défaut d'acceptation de sa part, madame X... demeurerait salariée de la Clinique Saint-Joseph jusqu'à la cession des actifs de la clinique, qu'à l'issue des opérations de cession des actifs, formalisées par un acte notarié du 24 décembre 2007, madame X... a maintenu son refus, par lettre du 5 janvier 2008, aux motifs que ni sa fonction de surveillante générale, ni sa rémunération n'étaient maintenues, que l'intéressé a été licencié par le Centre Hospitalier de Verdun le 11 juin 2008, après autorisation de l'inspecteur du travail délivrée le 3 juin précédent ;
Qu'au 1er août 2007, les conditions d'application de l'article L 1224-3 du Code du travail n'étaient donc pas réunies ; qu'en revanche, l'application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail est incontestable, Que par ailleurs, s'il est de règle que l'application volontaire de l'article L.1224-1 du Code du travail suppose l'accord exprès du salarié, Madame X... soutient avoir été transférée, ce qui signifie qu'elle a accepté ce transfert ; en tout état de cause, seul la salariée est en droit de se prévaloir d'un éventuel défaut d'accord de sa part, ce principe ayant été édicté dans le seul intérêt de celle-ci ; en ce qui concerne le statut de salariée protégée de Madame X..., en cas de transfert volontaire des contrats de travail, les dispositions de l'article L.2414-1 du Code du travail subordonnant le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé à l'autorisation de l'inspecteur du travail ne s'appliquent pas et le mandat de Madame X... n'est pas maintenu auprès du second employeur ; dès lors, d'une part, le contrat de travail de Madame X... a été transféré au Centre Hospitalier à la date du 1er août 2007 et, d'autre part, ce transfert n'est pas nul comme l'affirme cet établissement, étant au demeurant précisé que seule la salariée peut se prévaloir de la violation éventuelle de l'article L.2414-1 du Code du travail.
ET AUX MOTIFS QUE madame X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 23 août 2007, à son retour de congés, en ces termes : «En application des dispositions légales et selon accords, mon contrat de travail a été transféré de la SA. Clinique Saint -Joseph au sein de votre Centre Hospitalier depuis le 1er août2007. Comme l'ensemble du personnel transféré, vous m'avez mis en congés payés annuels et de retour de congés le lundi 20 août 2007, je me suis présentée à 8 heures dans vos services. Vous m'avez alors signifié que selon les ordres de votre directeur, vous ne pouviez m'intégrer dans votre personnel et vous ne m'avez jamais fourni aucun travail, me demandant de quitter les lieux. Par une correspondance du 21 août 2007, je vous ai demandé de me faire connaître votre position et vous ai mis en demeure de mettre fin à ce trouble illicite. A ce jour, aucune réponse n a été apportée à cette correspondance. Je considère ce comportement comme un manquement grave à vos obligations et par la présente, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs » (sic) ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission, le contrat étant rompu par la prise d'acté du salarié, l'initiative prise ensuite par l'employeur de licencier le salarié est non avenue ; que s'il résulte d'un échange de mails des 27 et 30 juillet 2007 que, dès le 27 juillet, le Centre Hospitalier avait connaissance de ce que sept salariés, dont Madame X..., n'avaient pas signé le contrat à durée indéterminée qui leur avait été proposé, il est constant qu'à la date de la prise d'acte, l'intéressée n'avait pas reçu la notification écrite de la proposition de contrat. D'autre part, en l'absence d'un écrit précisant les conditions exactes de la reprise, elle n'avait pas encore fait connaître formellement son refus. En tout état de cause, l'établissement public ne pouvait décider, comme il l'a fait par le mail du 27 juillet2007, que les salariés n'ayant pas signé les contrats étaient «à maintenir dans les effectifs à rémunérer en août par la SA. Clinique Saint-Joseph étant entendu que leur situation sera ensuite prise en charge par le Centre Hospitalier de Verdun». (sic). Il lui appartenait, au contraire, d'exécuter l'engagement qu'il a pris de respecter une procédure inspirée de celle qu'organise l'article L 1224-3 du Code du travail (proposition d'un contrat de droit public et licenciement en cas de refus), en particulier par sa délibération du 20 juillet 2007 faisant état d'un contrat-type de droit public destiné au personnel transféré dès le 1er août et dans le protocole du 27 juillet 2007 selon lequel « le Centre Hospitalier de Verdun fera son affaire des difficultés et conséquences qui pourraient résulter en cas de refus des conditions de contrat à durée indéterminée conformément à la convention collective FHP du 18 avril 2002 et aux principes posés par le décret du 21 juillet 1999 ».(sic). Il ne peut être reproché à Madame X... de n'avoir pas laissé au Centre Hospitalier un délai suffisant pour prendre les dispositions nécessaires et d'avoir pris une décision précipitée. En effet, la position prise par l'hôpital de Verdun n'était pas circonstancielle puisqu'il l'a maintenue pendant plusieurs mois. Ainsi, par lettre du 30 août 2007 il a précisé à Madame X... qu'il n'avait pas «la possibilité juridique de traiter un refus » de sa part, autrement dit, de la licencier, faute d'avoir achevé les opérations de cession d'actifs. Il a persisté dans cette analyse jusqu'au 27 décembre 2007, date à laquelle lui ont paru réunies les conditions d'application de l'article L 1224-3 du Code du travail. En décidant de différer le transfert de Madame X... au jour de la cession définitive des actifs de la Clinique Saint-Joseph, décision exprimée dans le mail précité du 27 juillet 2007, et en laissant la salariée sans statut juridique, l'établissement public a commis un manquement dont la gravité justifiait que l'intéressée prenne acte de la rupture aux torts de son nouvel employeur.
1. ALORS QUE le transfert d'un salarié protégé ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail, y compris dans le cadre d'une application volontaire de l'article L.1224-1 du Code du travail ; qu'en l'espèce, il était constant que cette autorisation n'avait pas été sollicitée ; qu'en affirmant que les dispositions de l'article L.2414-1 du Code du travail subordonnant le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé à l'autorisation de l'inspecteur du travail ne s'appliquent pas en cas d'application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, et que le mandat de Madame X... n'était pas maintenu auprès du second employeur, la Cour d'appel a violé l'article L.2414-1 du Code du travail.
2. ALORS QUE le repreneur, dans le cadre d'une application volontaire des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail, peut se prévaloir de l'absence d'autorisation administrative de licenciement d'un salarié protégé, devant être repris, préalablement au transfert ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 2414-1 du Code du travail ;
3. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant d'une part que Madame X... « a refusé de signer le contrat de droit public qui lui a été proposé » (arrêt p.2 § 5) et « a maintenu son refus » (arrêt p. 2 in fine), d'autre part que Madame X... « a accepté le transfert » (arrêt p. 9 § 6), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4. ALORS en tout état de cause QUE si l'employeur qui a décidé d'appliquer volontairement l'article L. 122-12, alinéa 2, devenu l'article L. 1224-1 du code du travail, ne peut se prévaloir du défaut de consentement exprès du salarié sur le changement d'employeur, il peut opposer que l'intéressé a refusé de changer d'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le Centre hospitalier avait proposé à Madame X... un contrat de droit public dans le cadre d'une application volontaire de l'article L.1224-1 du Code du travail et que Madame X... avait refusé ce contrat ; qu'en retenant que le CH de VERDUN ne pouvait se prévaloir d'un défaut d'accord exprès du salarié, sans exposer en quoi le refus d'accepter le contrat proposé ne valait pas refus du transfert, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L 1224-1 du Code du travail ;
5. ALORS QUE le refus du salarié d'accepter son transfert n'a pas à être formel ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil et l'article L 1224-1 du Code du travail 
6. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant d'une part que dès le 27 juillet 2007, le Centre Hospitalier avait connaissance que Madame X... avait refusé de signer le contrat qui lui avait été proposé, d'autre part qu'à la date de la prise d'acte, i.e. le 23 août 2007, Madame X... n'aurait pas reçu la proposition de contrat, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
7 ALORS ENFIN QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, le Centre Hospitalier soutenait avoir proposé à Madame X... un contrat de droit public et produisait en ce sens un courrier faisant référence à l'entretien du 25 juillet 2007 qui s'était déroulé à cette fin ; en affirmant qu'il était constant qu'à la date de la prise d'acte, i.e. le 23 août 2007, l'intéressé n'avait pas reçu la notification écrite de la proposition de contrat, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.