LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 6 décembre 2006), que M. X... a été engagé par la société Ozonex en qualité de directeur technique le 10 février 1997 ; qu'il percevait en sus de son salaire une commission d'un montant de 20 % du chiffre d'affaires hors taxes encaissé par l'entreprise ; que son épouse a été engagée le 4 février 2002 en qualité d'employée commerciale moyennant un salaire ne prévoyant pas le versement de commissions ; qu'à compter d'octobre 2002, un litige a opposé la société et le salarié quant au montant des commissions que ce dernier pensait lui être dues ; que par lettre du 7 février 2003, l'employeur a avisé M. X... de la découverte à la suite des vérifications provoquées par ses réclamations, de son comportement fautif tendant notamment à se faire verser indûment des commissions sur des ventes réalisées par son épouse et diverses autres irrégularités ; qu'en raison de ces faits fautifs, le salarié a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable qui s'est finalement tenu le 14 mai 2003 après plusieurs reports ; que par lettre du 26 mai 2003, l'intéressé a été licencié pour faute lourde ; 
Attendu que la société Ozonex fait grief à l'arrêt d'avoir jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen : 
1°/ que si la pertinence d'un plan de sauvegarde de l'emploi s'apprécie en fonction des moyens dont dispose l'entreprise, il doit comporter des mesures précises et concrètes susceptibles d'assurer le reclassement des salariés à l'intérieur du groupe auquel la société appartient et, à défaut de postes disponibles, de faciliter les départs à l'extérieur du groupe ; qu'en retenant que le plan litigieux avait envisagé, sans mesures concrètes financées par l'entreprise, "la mise en place d'une mission d'aide au reclassement pour un retour rapide à l'emploi confié un cabinet spécialisé et ce pendant une durée de six mois, la mise en place en collaboration avec l'AFPA d'un processus de validation des acquis de l'expérience, la demande de mise en place d'une convention d'allocation temporaire dégressive du Fond national de l'emploi et d'une convention ASFNE pour les départs en préretraite dès 57 ou 56 ans, et la mise en place d'une convention de reclassement personnalisé", et que de telles "mesures proposées par le plan de sauvegarde de l'emploi présenté par le liquidateur le 17 novembre 2005 correspondent en elles-mêmes aux prescriptions de l'article L. 321-4-1 du code du travail", la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article L. 321-4 du code du travail ; 
2°/ que le plan de sauvegarde de l'emploi doit comporter, dès sa première présentation au comité d'entreprise, des mesures précises et concrètes destinées à assurer l'accompagnement des salariés licenciés ; qu'en retenant, pour rejeter les demandes du comité d'entreprise, "qu'il ne peut être reproché au mandataire liquidateur de n'avoir amélioré ce plan que lors de la réunion du 28 novembre 2005" et que les mesures du plan "s'avèrent (), après leur amendement, cohérentes avec les moyens dont dispose réellement l'entreprise", la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-4 du code du travail ; 
3°/ que le plan de sauvegarde de l'emploi doit être élaboré par l'employeur et soumis au comité d'entreprise ; qu'en retenant que le plan de sauvegarde de l'emploi a été "amendé" suite à une autorisation du juge-commissaire mais en l'absence de toute modification apportée au plan soumis au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 321-3, L. 321-4 et L. 321-4-1 du code du travail ; 
4°/ que le plan de sauvegarde de l'emploi élaboré dans les sociétés en redressement ou en liquidation judiciaires doit être en adéquation avec les moyens de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel appartient l'entreprise ; qu'en retenant la seule trésorerie disponible au moment de son élaboration parmi les moyens pouvant être pris en considération par le liquidateur chargé d'élaborer le plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-9 du code du travail ; 
5°/ que l'employeur doit élaborer le plan de sauvegarde de l'emploi en prenant en considération les moyens de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel appartient l'entreprise ; qu'en retenant que le liquidateur "n'était pas en mesure d'appréhender de façon approfondie la situation comptable de la société Breilly et de déterminer l'importance des fonds réellement disponibles dans le délai très bref qui lui était imparti", la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-9 du code du travail ; 
6°/ que l'employeur doit élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi en adéquation avec les moyens de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel appartient l'entreprise même si la société est placée en liquidation judiciaire ; qu'en considérant que le "le liquidateur judiciaire n'a pas le pouvoir d'affecter tout ou partie de la trésorerie de l'entreprise pour le financement du plan de sauvegarde de l'emploi sans autorisation préalable du juge-commissaire" pour justifier l'absence totale de moyens affectés au plan présenté au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-9 du code du travail ; 
7°/ que l'employeur doit s'efforcer de procéder au reclassement du salarié licencié dans l'entreprise ou, le cas échéant, le groupe auquel appartient l'entreprise, et que les mesure précises et concrètes destinées à assurer le reclassement doivent figurer dans le plan de sauvegarde de l'emploi dès sa première présentation au comité d'entreprise ; qu'en considérant que le liquidateur judiciaire avait pu s'abstenir de rechercher des postes au reclassement dans la filiale tchèque du groupe Breilly au moment de l'élaboration du plan soumis au comité d'entreprise le 17 novembre 2005 pour la raison qu'aucun poste n'était disponible du fait de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société tchèque intervenue, sur requête, le 6 janvier 2006, la cour d'appel a violé les articles L. 321-1 et L. 321-1 et L. 321-4-1 du code du travail ;
Mais attendu que l'arrêt relève que le salarié avait remis à l'employeur l'ensemble des documents faisant apparaître que les commandes litigieuses avaient été recueillies par Mme X..., laquelle ne pouvait prétendre à un commissionnement, de sorte que les commissions réclamées par l'intéressé ne lui étaient pas dues ; qu'en l'état de ces seuls motifs dont il résultait que l'employeur avait été en mesure de se convaincre des manquements de son salarié dès qu'ils avaient été commis de sorte que les faits reprochés, soit étaient prescrits, soit n'étaient pas établis, l'arrêt se trouve justifié, abstraction faite du motif erroné exactement critiqué par la première branche ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Ozonex aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ozonex à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat de la société Ozonex
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté les demandes du comité d'entreprise de la société Breilly tendant à ce que soit constatée l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi au regard des exigences de l'article L. 321-4-1 du code du travail et à ce qu'il soit ordonné au liquidateur de cette société de présenter un plan de sauvegarde de l'emploi conforme aux prescriptions légales ;
AUX MOTIFS QUE le plan initial de sauvegarde de l'emploi présenté par Me Y... au comité d'entreprise le 17 novembre 2005 prévoyait les mesures suivantes : - la mise en place d'une mission d'aide au reclassement pour un retour rapide à l'emploi confié un cabinet spécialisé et ce pendant une durée de six mois, - la mise en place en collaboration avec l'AFPA d'un processus de validation des acquis de l'expérience, - la demande de mise en place d'une convention d'allocation temporaire dégressive du Fond national de l'emploi et d'une convention ASFNE pour les départs en préretraite dès 57 ou 56 ans, - la mise en place d'une convention de reclassement personnalisé ; que si le comité d'entreprise de la société Breilly a considéré que ce plan était insuffisant au regard des moyens de l'entreprise dans la mesure où il reposait essentiellement sur des dispositifs faisant appel aux fonds publics sans mobiliser les fonds disponibles de la société Breilly, cette dernière fait l'objet de procédure de liquidation judiciaire prononcée le 28 octobre 2005 ; que les mesures proposées doivent être analysées à la lumière des moyens dont dispose réellement l'entreprise, moyens qui sont par définition réduits par rapport à ceux d'une société in bonis qui opérerait des licenciements pour motif économique ; qu'il s'avère, par suite, que le liquidateur judiciaire ne pouvait mobiliser l'intégralité de la trésorerie de l'entreprise, au demeurant manifestement hors de proportion avec les chiffres avancés par le comité d'entreprise, pour financer des actions plus importantes de reclassement du personnel, d'aides à la formation et à la création d'entreprises, dès lors que, d'une part, il n'était pas en mesure d'appréhender de façon approfondie la situation comptable de la société Breilly et de déterminer l'importance des fonds réellement disponibles dans le délai très bref qui lui était imparti pour procéder au licenciement collectif des salariés et que, d'autre part, le liquidateur judiciaire n'a pas le pouvoir d'affecter tout ou partie de la trésorerie de l'entreprise pour le financement du plan de sauvegarde de l'emploi sans l'autorisation préalable du juge-commissaire, alors que les actifs de l'entreprises doivent également être consacrés à l'apurement au moins partiel du passif et notamment au règlement des créances privilégiées et super privilégiées ; que dans ce contexte, il ne peut être reproché au mandataire liquidateur de n'avoir amélioré ce plan que lors de la réunion du 28 novembre 2005 ; que le solde créditeur des comptes de la société Breilly au 22 décembre 2005 ne s'élèverait qu'à la somme de 54.764,77 euros, de sorte que l'abondement du financement du plan à hauteur de la somme de 40.000 euros, qui a été autorisé par le juge-commissaire le 30 novembre 2005 et dont la réalité ne peut être sérieusement remise en cause pas plus que son affectation au fonctionnement de la cellule de reclassement que le cabinet Aksis a la charge d'animer dans le cadre du plan, apparaît satisfaisant ; que les mesures proposées par le plan de sauvegarde de l'emploi présenté par le liquidateur le 17 novembre 2005 correspondent en elles-mêmes aux prescriptions de l'article L. 321-4-1 du code de travail et que leur examen ne caractérise pas, eu égard à la liquidation judiciaire de l'entreprise, une insuffisance patente susceptible de constituer un trouble manifestement illicite ; que ces mesures s'avèrent en outre, après leur amendement, cohérentes avec les moyens dont dispose réellement l'entreprise, que le mandataire liquidateur ne pouvait raisonnablement appréhender compte tenu des délais dont il disposait lors de la présentation du plan initial ; que si le mandataire liquidateur doit prévoir dans le plan social des mesures propres à assurer le reclassement des salariés au sein du groupe dont relève l'entreprise en liquidation judiciaire, cette obligation doit être appréciée en fonction des moyens dont dispose le groupe ; qu'en l'occurrence, dès l'élaboration du plan, il n'existait pas de postes disponibles pour reclasser les salariés dans un groupe devenu au demeurant inexistant après la liquidation judiciaire concomitante de la société Breilly holding et la disparition manifeste de la société Moretex, dont la faillite a été postérieurement la décision entreprise prononcée par le tribunal régional de Brno (République tchèque) le 6 janvier 2006, de sorte que les mesures de reclassements internes dans le plan social proposé par Me Sophie Y... ne constituent pas un trouble manifestement illicite ;
ALORS, premièrement, QUE si la pertinence d'un plan de sauvegarde de l'emploi s'apprécie en fonction des moyens dont dispose l'entreprise, il doit comporter des mesures précises et concrètes susceptibles d'assurer le reclassement des salariés à l'intérieur du groupe auquel la société appartient et, à défaut de postes disponibles, de faciliter les départs à l'extérieur du groupe ; qu'en retenant que le plan litigieux avait envisagé, sans mesures concrètes financées par l'entreprise, « la mise en place d'une mission d'aide au reclassement pour un retour rapide à l'emploi confié un cabinet spécialisé et ce pendant une durée de six mois, la mise en place en collaboration avec l'AFPA d'un processus de validation des acquis de l'expérience, la demande de mise en place d'une convention d'allocation temporaire dégressive du Fond national de l'emploi et d'une convention ASFNE pour les départs en préretraite dès 57 ou 56 ans, et la mise en place d'une convention de reclassement personnalisé », et que de telles « mesures proposées par le plan de sauvegarde de l'emploi présenté par le liquidateur le 17 novembre 2005 correspondent en elles-mêmes aux prescriptions de l'article L. 321-4-1 du code du travail », la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article L. 321-4 du code du travail ;
ALORS, deuxièmement, QUE le plan de sauvegarde de l'emploi doit comporter, dès sa première présentation au comité d'entreprise, des mesures précises et concrètes destinées à assurer l'accompagnement des salariés licenciés ; qu'en retenant, pour rejeter les demandes du comité d'entreprise, « qu'il ne peut être reproché au mandataire liquidateur de n'avoir amélioré ce plan que lors de la réunion du 28 novembre 2005 » et que les mesures du plan « s'avèrent (), après leur amendement, cohérentes avec les moyens dont dispose réellement l'entreprise », la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-4 du code du travail ;
ALORS, troisièmement, QUE le plan de sauvegarde de l'emploi doit être élaboré par l'employeur et soumis au comité d'entreprise ; qu'en retenant que le plan de sauvegarde de l'emploi a été « amendé » suite à une autorisation du juge-commissaire mais en l'absence de toute modification apportée au plan soumis au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 321-3, L. 321-4 et L. 321-4-1 du code du travail ;
ALORS, quatrièmement, QUE le plan de sauvegarde de l'emploi élaboré dans les sociétés en redressement ou en liquidation judiciaires doit être en adéquation avec les moyens de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel appartient l'entreprise ; qu'en retenant la seule trésorerie disponible au moment de son élaboration parmi les moyens pouvant être pris en considération par le liquidateur chargé d'élaborer le plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-9 du code du travail ;
ALORS, cinquièmement, QUE l'employeur doit élaborer le plan de sauvegarde de l'emploi en prenant en considération les moyens de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel appartient l'entreprise ; qu'en retenant que le liquidateur « n'était pas en mesure d'appréhender de façon approfondie la situation comptable de la société Breilly et de déterminer l'importance des fonds réellement disponibles dans le délai très bref qui lui était imparti », la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-9 du code du travail ;
ALORS, sixièmement, QUE l'employeur doit élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi en adéquation avec les moyens de l'entreprise ou, le cas échéant, du groupe auquel appartient l'entreprise même si la société est placée en liquidation judiciaire ; qu'en considérant que le « le liquidateur judiciaire n'a pas le pouvoir d'affecter tout ou partie de la trésorerie de l'entreprise pour le financement du plan de sauvegarde de l'emploi sans autorisation préalable du juge commissaire » pour justifier l'absence totale de moyens affectés au plan présenté au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 321-4-1 et L. 321-9 du code du travail ;
ALORS, septièmement, QUE l'employeur doit s'efforcer de procéder au reclassement du salarié licencié dans l'entreprise ou, le cas échéant, le groupe auquel appartient l'entreprise, et que les mesure précises et concrètes destinées à assurer le reclassement doivent figurer dans le plan de sauvegarde de l'emploi dès sa première présentation au comité d'entreprise ; qu'en considérant que le liquidateur judiciaire avait pu s'abstenir de rechercher des postes au reclassement dans la filiale tchèque du groupe Breilly au moment de l'élaboration du plan soumis au comité d'entreprise le 17 novembre 2005 pour la raison qu'aucun poste n'était disponible du fait de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société tchèque intervenue, sur requête, le 6 janvier 2006, la cour d'appel a violé les articles L. 321-1 et L. 321-4-1 du code du travail.