LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 décembre 2009), que M. X... a été engagé par la société Biribin Limousines en qualité de chauffeur intermittent à compter du 19 décembre 2002 puis, suivant contrat à durée indéterminée à compter du 16 juin 2003 ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 27 juillet 2004 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature permettre l'admission des pourvois ;
Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande à titre d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen :
1°/ que d'une part, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'à l'appui de sa décision, la cour a retenu que les heures de départ-retour garage ne devaient pas être qualifiées de période de travail effectif dans la mesure où les salariés disposent du véhicule ; qu'en n'établissant pas que pendant cette période, le chauffeur pouvait vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail ;
2°/ que d'autre part, dans ses conclusions d'appel, M. X... a soutenu que les heures d'attente devaient être prises en considération ; qu'en rejetant sa demande sans justifier sa décision sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure ;
Mais attendu que la cour d'appel qui, par un motif non critiqué par le pourvoi, a retenu qu'en application de la convention collective applicable l'amplitude de la journée de travail ne pouvait constituer en totalité un temps de travail effectif a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son propre pourvoi ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile, 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. X....
Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de M. X... reposait sur une faute grave et d'avoir débouté M. X... de ses demandes à ce titre,
Aux motifs que « la lettre en date du 27 juillet 2005 invoque trois incidents survenus le 1er juillet 2004 ;
Considérant qu'en ce qui concerne le premier motif, Mr X... indique qu'il avait refusé cette course, ayant travaillé à raison de 400 heures en juin 2004, et ayant demandé à bénéficier d'une matinée de repos ; qu'ainsi il ne conteste pas ne pas avoir effectué le transport demandé ; qu'il ne justifie pas avoir avisé son employeur en temps voulu de son refus et de ses motifs ;
Considérant que pour le second grief, il expose que chargé d'un transfert au siège d'EDF à l'Etoile à 14 heures, il a mis ensuite 3 heures, s'agissant d'un jour de départ en vacances, pour rejoindre l'aéroport de Roissy ; qu'il y est cependant parvenu avant l'arrivée de l'avion non du Président de la République de Chine, comme indiqué par erreur dans la lettre de licenciement, mais du ministre du tourisme ; que Mr Y..., un autre chauffeur, atteste de son arrivée et de son état tout à fait normal ;
Mais considérant que ces allégations ne sont pas confirmées par le témoignage de Mr Z..., régulateur chargé de l'opération, qui décrit très précisément comment à partir de 16 h, il s'est inquiété de la situation de Mr X... contacté à plusieurs reprises jusqu'à son arrivée à 17h50 à l'aéroport de Roissy, la personnalité attendant sa voiture ; que celui-ci a alors été remplacé par un autre chauffeur ; que l'attestation de Mr Y... bien que minorant la portée et la durée du retard de Mr X... ne les contredit pas ; que l'argument de l'appelant tenant à la circulation automobile intensive qui serait la cause, compte tenu d'une course tardive imposée en début d'après midi, de son retard n'est pas prouvé ;
Considérant enfin que si Mr X... était selon son collègue en état normal dans l'après midi, tel n'était plus le cas à la fin de cette journée selon les attestations de deux autres salariés qui décrivent son comportement comme celui d'un homme en état d'ébriété ;
Considérant que le fait que Mr X... ait été un chauffeur apprécié pour sa compétence et son esprit d'initiative, comme le démontrent les certificats en sa faveur délivrés notamment par le président du directoire et le secrétaire général de la banque Sao Paulo ainsi que par plusieurs collègues, n'exclut pas qu'il connaissait des difficultés ; qu'il résulte des pièces du dossier que de nombreux avertissements lui avaient été délivrés, pendant la période où il était mis à la disposition de la banque susvisée ainsi que postérieurement, pour différents problèmes de comportement dans le cadre de ses fonctions et pour la dernière fois le 3 4 juin 2004 pour un retard et une absence survenus le 23 mai 2004 au cours d'une mission ; que la persistance des défaillances ainsi constatées et leur réitération permettent de conclure à la gravité des faits allégués lesquels rendaient impossible la poursuite du contrat de travail » (arrêt p. 3 & 4),
Alors que, d'une part, le simple fait de n'avoir pas justifié un comportement ne prive pas le salarié d'invoquer cette justification devant le juge ; qu'en l'espèce, pour justifier le refus d'une course le 1er juillet 2004, M. X... a fait valoir qu'il avait travaillé plus de 400 heures au mois de juin précédent ; que pour décider que le refus de cette course était fautif, la cour a retenu que le salarié ne justifiait pas avoir avisé son employeur en temps voulu de son refus et de ses motifs, violant ainsi les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du Code du travail ;
Alors que, d'autre part, le juge ne peut méconnaître les termes clairs et précis des pièces versées aux débats ; que dans son attestation, M. Y... a indiqué sans ambiguïté que le 1er juillet 2004, M. X... était arrivé à l'aéroport vingt minutes avant l'arrivée du ministre du tourisme de Chine et que s'il était arrivé après l'horaire prévu initialement, c'était en raison de la densité de trafic dû au départ en vacances et au fait que l'employeur lui avait demandé de faire un transfert au siège EDF avant d'aller à l'aéroport ; que pour décider que M. X... avait commis une faute, la cour a retenu qu'il était arrivé à 17 h 50 à l'aéroport, la personnalité attendant sa voiture, et que la preuve d'une circulation automobile intensive n'était pas rapportée ; qu'en statuant ainsi, bien que la preuve de l'arrivée de M. X... avant le ministre et d'une circulation automobile intense résultait de cette attestation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
Alors qu'enfin, le juge est tenu d'analyser les éléments de preuve sur lesquels il se fonde pour retenir l'existence d'une faute, et de répondre aux conclusions relatives à la force probante de pièces produites ; qu'en l'espèce, la cour a estimé que deux salariés décrivaient le comportement de l'exposant à la fin de la journée du 1er juillet 2004 comme celui d'un homme en état d'ébriété ; que dans ses conclusions d'appel, M. X... a soutenu que les attestations de ces salariés ne pouvaient être prises en compte ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. X... tendant à la condamnation de l'employeur au paiement de salaires et d'heures supplémentaires,
Aux motifs que « Mr X... fait valoir que la somme de 18 864,96 euros lui serait due au titre d'un rappel pour les années 2003 à 2005 portant d'une part sur le fixe conventionnel journalier, inférieur à celui résultant de la convention collective, d'autre part, sur des heures supplémentaires ; qu'il soutient que, dans sa catégorie professionnelle, le travail effectif est rémunéré mais également les heures d'attente et les amplitudes horaires et que les heures de travail comprennent les heures de conduite mais aussi les heures annexes, comme les heures de trajet aller et retour domicile ; qu'il relève que la société ne tient aucun compte des heures d'attente classées comme temps de pause alors que les heures de stand-by dans les salles de repos des chauffeurs doivent être prises en considération ;
Considérant que la rémunération du chauffeur "grande remise" comprend selon l'article 22 de l'annexe 1 à la Convention collective des transports intitulé " Grande Remise" d'une part un salaire de base, d'autre part un pourcentage sur la recette afférente à chaque service de sorte que le montant de la rémunération effective du conducteur ne puisse être inférieure au salaire minimal professionnel garanti hebdomadaire ;
Considérant qu'à ce titre, le salaire de Mr X..., tel qu'il résulte de ses bulletins de salaire, comprend pour 151 h 67 mensuelles : un fixe conventionnel horaire de 1,960 euros outre un pourcentage conventionnel sur service ; que le total en résultant n'est pas inférieur au salaire mensuel garanti ;
Considérant quant à la demande au titre des heures supplémentaires qu'il résulte de 1'article L 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ceux-ci et de ceux présentés par le salarié, qui doit produire des pièces étayant sa demande, le juge forme sa conviction ;
Considérant que le contrat de travail de Mr X... prévoyait que les heures effectives travaillées et les heures d'amplitude définies par la convention collective résultaient d'un carnet chauffeur sur lequel étaient reportés pour chaque prestation de transport effectuée : les heures effectives de travail, les temps consacrés aux repas, les temps de coupure ;
Considérant que pour le calcul du temps de travail effectif et conformément à l'article 17 de 1'annexe 1 de la convention collective sont retranchés de l'amplitude journalière deux heures au titre du temps de repos et des interruptions de travail ; qu'est déduite par ailleurs l'heure de départ-retour garage dans la mesure où ce temps, pendant lequel les salariés disposent du véhicule, n'est pas considéré comme du temps de travail effectif ;
Considérant que Mr X... produit d'une part ses contrats de transport établis par mission comportant : le jour, les heures de départ et d'arrivée, le kilométrage, le nombre de repas, les frais (parking autoroute) le carburant, d'autre part les tableaux des heures supplémentaires qu'il calcule par mois avec le report des heures par jour suivant les tranches horaires ainsi que les tarifs et taux horaires ; que le temps de travail ainsi reporté correspond aux horaires des contrats de transport soit à la totalité de l'amplitude journalière ;
Mais considérant que la société BIRIBIN produit outre les contrats de transports, les relevés établis par mois des paies-chauffeur, lesquels ventilent par jour et mission au vu des contrats de transport : les heures de départ et d'arrivée, le nombre d'heures journalier, les heures supplémentaires à 25 % et à 50 %, les repas et service ; que le temps de travail en résultant est inférieur à celui retenu par Mr X..., ce qui influe sur le total des heures supplémentaires ;
Considérant en effet qu'il est constant que la mise à disposition pendant une période d'amplitude horaire ininterrompue ne suffit pas à caractériser un temps de travail effectif ; qu'il appartient au salarié qui s'en prévaut de rapporter la preuve d'une impossibilité pour lui de disposer librement de son temps et de pouvoir vaquer à des occupations personnelles durant tout ce laps de temps ; qu'en l'espèce non seulement Mr X... n'apporte pas cette preuve mais qu'il ne retranche pas les heures de départ-retours garage et comptabilise dans son temps de travail effectif les deux heures exclues aussi de ce temps de travail par la convention collective ;
Considérant que par suite les bulletins de salaire de Mr X... comprennent :
- un fixe conventionnel journalier et un pourcentage conventionnel sur service
- des indemnités qualifiées "amplitude journalière à 25 % " et "amplitude B" et C Convention collective" ; qu'au vu de ces éléments, ce salarié ne prouve pas que les heures supplémentaires, dont il sollicite le paiement, correspondent à du travail effectif ; qu'il n'établit pas en outre au regard des critères et barèmes conventionnels le non-paiement de ses heures supplémentaires » (arrêt p. 4 & 5),
Alors que, d'une part, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'à l'appui de sa décision, la cour a retenu que les heures de départ-retour garage ne devaient pas être qualifiées de période de travail effectif dans la mesure où les salariés disposent du véhicule ; qu'en n'établissant pas que pendant cette période, le chauffeur pouvait vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail ;
Alors que, d'autre part, dans ses conclusions d'appel, M. X... a soutenu que les heures d'attente devaient être prises en considération ; qu'en rejetant sa demande sans justifier sa décision sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Biribin Limousines.
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR condamné la société employeur à verser à Monsieur X... la somme de 2.495,02 euros au titre de la procédure irrégulière ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soutient l'irrégularité du licenciement faute pour l'employeur d'avoir respecté le délai de cinq jours entre la convocation et l'entretien préalable ; qu'en effet, la convocation du 2 juillet pour un entretien fixé au 6 juillet est arrivée le 8 juillet ; que, pour l'entretien du 19 juillet, la seconde lettre de convocation adressée à Monsieur X... le 13 juillet, lui était notifiée le 19 juillet ; que celui-ci n'a donc pas bénéficié du délai prévu par l'article L. 1232-2 du Code du travail ; que l'irrégularité de la procédure sera sanctionnée compte tenu du préjudice en résultant par l'allocation d'un mois de salaire ; que le jugement sera réformé sur ce point ;
ALORS QU'en cas de report, à la demande du salarié, de l'entretien préalable au licenciement, le délai de cinq jours ouvrables prévu par l'article L. 1232-2 du Code du travail court à compter de la présentation de la lettre recommandée initiale de convocation ; qu'ayant retenu que la première lettre de convocation du 2 juillet 2004 pour l'entretien préalable du 6 juillet avait été distribuée à Monsieur X... le 8 juillet et que la date de l'entretien préalable au licenciement avait été reportée au 19 juillet suivant, après une nouvelle convocation, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles la date prévue pour l'entretien préalable, soit le 19 juillet, étant postérieure de plus de cinq jours ouvrables à celle de présentation de la lettre recommandée initiale de convocation, soit le 8 juillet, l'irrégularité de la procédure n'était pas caractérisée et a violé l'article L 1232-2 du Code du travail ;