LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme B... a été engagée par M. T... en qualité de vendeuse, par contrats à durée déterminée à temps partiel pour la période du 1er juillet au 31 août en 2009, 2010 et 2011 ; qu'ayant donné sa démission le 7 août 2011, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, ensemble l'article 1315 devenu 1353 du code civil ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer diverses sommes à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, l'arrêt retient que les contrats de travail saisonniers conclus le 1er juillet 2009 pour la période du 1er juillet au 31 août 2009, le 1er juillet 2010 pour la période du 1er juillet au 31 août 2010 et le 1er juillet 2011 pour la période du 1er juillet au 31 août 2011, prévoyaient que « Le temps de présence hebdomadaire sera égal à la durée de travail effectif, soit 14h00 (60,67 heures par mois) soit du lundi au dimanche, 2 heures par jour. L'horaire de travail est l'horaire collectif en vigueur dans l'établissement », qu'il est donc constant que manquent à ces contrats de travail à temps partiel les mentions relatives aux cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée seraient communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat, ce qui fait présumer que l'emploi de la salariée était à temps complet ;
Attendu cependant que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que le seul défaut de la mention, dans le contrat de travail, que ce soit des cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois peut intervenir, de la nature de cette modification, ou des modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, ou encore des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat à temps partiel, n'entraîne pas sa requalification en contrat à temps complet ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que les contrats mentionnaient la durée exacte hebdomadaire du travail convenue, soit 14 heures, et sa répartition entre les jours de la semaine, soit 2 heures par jour, de sorte qu'il appartenait à la salariée de démontrer qu'elle s'était trouvée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt critiqué par le second moyen relatif à l'indemnité pour travail dissimulé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. T... à payer à Mme B... les sommes de 9 273,07 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juillet 2009 au 31 août 2009, du 1er juillet 2010 au 31 août 2010 et du 1er juillet 2011 au 31 août 2011, 927,30 euros au titre des congés payés afférents et 8 190,18 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 7 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne Mme B... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour M. T...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'Avoir condamné M. J... T... à payer à Mme S... B... la somme de 9 273,07 € à titre de rappel de salaire pour la période du 1er juillet 2009 au 31 août 2009, du 1er juillet 2010 au 31 août 2010 et du 1er juillet 2011 au 31 août 2011, outre les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE la salariée sollicite le paiement d'un rappel de salaire au titre des heures qu'elle aurait prétendument réalisées de 2007 à 2011 ;
qu'il convient d'écarter les demandes relatives à 2007 et 2008, aucune relation salariée n'ayant existé durant cette période ;
que la demande de rappel de la salariée inclut des heures supplémentaires, lesquelles ne peuvent être accomplies que dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet ;
qu'il résulte que la demande de la salariée tend en réalité à faire démontrer que, d'une part, elle avait été employée à temps complet et que, d'autre part, elle avait effectué des heures supplémentaires ;
qu'en conséquence, il convient, en premier lieu, d'examiner la qualification du contrat de travail avant d'examiner, en second lieu, la demande relative au rappel de salaire subséquent ;
que sur la qualification du temps travail, sur la qualification du contrat, la salariée soutient qu'elle avait dû se tenir à la disposition permanente de l'employeur durant ces périodes, dès lors que, d'une part, les contrats litigieux ne comportaient aucune information sur ses horaires de travail ou, a minima, sur les modalités selon lesquelles elle devait en être informée, qu'ils faisaient référence à un horaire collectif alors qu'un tel horaire correspond habituellement à un temps plein et que cet horaire collectif n'avait pas été affiché au sein de la bijouterie, de sorte qu'il n'avait pas été porté à sa connaissance et que, d'autre part, elle avait eu pour interdiction de travailler pour un autre employeur sans autorisation expresse de M. T..., ce qui était incompatible avec une durée du travail à temps partiel ;
qu'en réplique, l'employeur fait valoir que l'article L. 3123-14 du code du travail imposait seulement de faire mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et non des horaires de travail, que le contrat de travail mentionnait une base hebdomadaire de quatorze heures réparties à raison de deux heures par jour, qu'elle avait donc travaillé à raison de deux heures par jour en juillet 2011 et en août 2011 jusqu'à sa démission, qu'elle avait signé la fiche horaire pour chacun de ces mois, reconnaissant ainsi avoir accompli ces heures de travail, qu'elle n'avait pas eu à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, qu'en effet, elle ne contestait pas avoir été embauchée à temps partiel à hauteur de deux heures par jour ce qui lui permettait aisément de prévoir son rythme de travail quotidien, que, par ailleurs, la clause selon laquelle l'autorisation de l'employeur était requise pour l'exercice d'une autre activité avait pour seul intérêt d'éviter une activité concurrente et qu'en tout état de cause, la salariée ne démontrait pas avoir cherché, ou voulu exercer une autre activité professionnelle ni d'ailleurs avoir sollicité son accord et encore moins avoir reçu une éventuelle opposition de sa part ;
qu'il résulte de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, que le contrat à temps partiel doit mentionner, outre la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ;
que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
qu'en l'espèce les contrats de travail saisonniers conclus le 1er juillet 2009 pour la période du 1er juillet au 31 août 2009, le 1er juillet 2010 pour la période du 1er juillet au 31 août 2010 et le 1er juillet 2011 pour la période du 1er juillet au 31 août 2011, prévoyaient que : « Le temps de présence hebdomadaire sera égal à la durée de travail effectif, soit 14h00 (60,67 h par mois) soit du lundi au dimanche, 2 heures par jour. L'horaire de travail est l'horaire collectif en vigueur dans l'établissement » ;
que manquent à ces contrats de travail à temps partiel les mentions relatives aux cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée seraient communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat, ce qui fait présumer que l'emploi de la salariée était à temps complet ;
que pour démontrer que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition, l'employeur se borne à verser aux débats deux plannings ;
qu'outre le fait que ces deux plannings ne sont pas datés, ils ne permettent, à eux seuls, de démontrer ni que la salariée avait été régulièrement informée de ses horaires de travail par écrit ni les délais dans lesquels ils lui auraient été communiqués ;
que l'employeur qui ne démontre donc pas que la salariée n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition échoue donc à faire tomber la présomption de temps complet pour la période du 1er juillet au 31 août 2009, du 1er juillet au 31 août 2010 et du 1er juillet au 31 août 2011 ;
qu'en conséquence, il y a lieu de requalifier les contrats de travail conclus en 2009, 2010 et 2011 en contrats de travail à temps complet ;
que sur le rappel de salaire, il résulte de ce qui précède que la demande de rappel de salaire sur la base d'un temps complet sera accueillie ;
qu'en outre, la salariée soutient avoir travaillé huit heures par jour du lundi au vendredi et neuf heures par jour les samedis et dimanches durant les saisons estivales de 2007 à 2011, ce que conteste l'employeur ;
qu'il convient dès lors de rechercher si la salariée avait effectué une durée du travail hebdomadaire supérieure à 35 heures ;
qu'en matière d'heures supplémentaires, la preuve des heures réellement effectuées est libre et n'incombe spécialement à aucune des parties. Le salarié qui demande le paiement de telles heures doit au préalable fournir au juge des éléments factuels de nature à étayer sa demande, revêtant un minimum de précision et permettant à l'employeur de répondre. En présence de ces éléments, l'employeur doit à son tour fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans le limite de la prescription quinquennale alors applicable ; que le juge doit tirer les conséquences de la carence de l'employeur à fournir des éléments de nature à contredire ceux produits par le salarié ;
qu'au soutien de ses prétentions, la salariée produit tout d'abord un décompte, qui montre que la salariée avait travaillé sept jours sur sept ; qu'il doit être complété par les contrats de travail à temps partiel qui mentionnent que la salariée devait être présente tous les jours de la semaine ; qu'outre ce qui a déjà été retenu plus haut concernant la requalification des contrats de travail à temps partiel en temps complet, l'employeur qui se borne à dénier les faits, ne produit strictement aucune pièce concernant la durée du travail de la salariée et le décompte de la durée du travail ;
qu'enfin, il sera constaté, si besoin était, que l'employeur n'avait apporté aucune contestation à la réception de la lettre de démission du 7 août 2011 dans laquelle la salariée accusait ouvertement de travailler du lundi au vendredi, huit heures par jour et les samedi et dimanche onze heures par jour ;
qu'en l'état, l'employeur sera condamné sur la base des seuls décomptes de la salariée ;
que tenant compte des sommes que la salariée admet avoir déjà perçues pour ces périodes, il y a lieu de lui allouer la somme de 9 273,07 € à titre de rappel de salaire, outre la somme de 927,30 € au titre des congés payés afférents ;
ALORS DE PREMIERE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, il peut être apporté la preuve contraire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a énoncé, en droit, que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur pouvant contester cette présomption en prouvant la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'elle a retenu que manquaient aux contrats à temps partiels conclus les mentions relatives aux cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail pouvait intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée seraient communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat, ce qui faisait présumer que l'emploi était à temps complet et que l'employeur échouait à renverser cette présomption ; qu'en statuant ainsi, cependant que la salariée, dans ses conclusions d'appel soutenues oralement à l'audience, n'a jamais invoqué de présomption de contrat à temps complet, soutenant au contraire que la requalification du contrat à temps partiel en temps complet était encourue « si le salarié démontre qu'il doit
rester en permanence à la disposition de son employeur », la cour d'appel, qui a soulevé d'office un moyen tiré de l'existence d'une présomption à temps complet et de ce que l'employeur échouait à la renverser, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications sur ceux-ci, a méconnu le principe de la contradiction, et violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS DE DEUXIEME PART QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations selon lesquelles les contrats à temps partiel conclus prévoyaient que « Le temps de présence hebdomadaire sera égal à la durée de travail effectif, soit 14h00 (60,67 h par mois) soit du lundi au dimanche, 2 heures par jour. L'horaire de travail est l'horaire collectif en vigueur dans l'établissement », ce dont il résultait qu'ils mentionnaient, à la fois, la durée hebdomadaire (14 heures), la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine (2 heures par jour), de sorte qu'aucune présomption de travail à temps ne s'appliquait, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, ensemble l'article 1315 devenu 1353 du code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE le salarié qui demande le paiement d'heures de travail doit au préalable fournir au juge des éléments factuels de nature à étayer sa demande, revêtant un minimum de précision et permettant à l'employeur d'y répondre ; qu'en présence de ces éléments, l'employeur doit à son tour fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que l'arrêt constate que la salariée produit un décompte montrant qu'elle avait travaillé « sept jours sur sept », complété par les contrats de travail à temps partiel mentionnant qu'elle devait être présente « tous les jours de la semaine » ; qu'en statuant par des motifs faisant seulement ressortir que la salariée travaillait tous les jours, sans constater que ces éléments étayaient sa demande selon laquelle elle aurait travaillé plus de deux heures chaque jour, durée mentionnée sur ses contrats de travail pour lesquelles elle était rémunérée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
ALORS DE DERNIERE PART QU'en se fondant « au besoin » sur la circonstance, inopérante, que l'employeur n'avait pas contesté à sa réception la lettre de démission du 7 août 2011 évoquant un travail du lundi au vendredi, huit heures par jour et les samedis et dimanches onze heures par jour, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'Avoir dit qu'en conséquence, l'employeur sera condamné à payer à la salariée la somme de 8 190,18 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire à l'obligation d'établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en faisant travailler à temps complet la salariée sous couvert d'un contrat à temps partiel, pendant trois saisons successives, l'employeur a délibérément dissimulé une partie de son activité salariée ; que dès lors la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée ; qu'en conséquence, l'employeur sera condamné à payer à la salariée la somme de 8 190,18 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
ALORS D'UNE PART QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à payer une indemnité pour travail dissimulé ;
ALORS D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT QU'en condamnant l'employeur pour travail dissimulé, sans avoir caractérisé en quoi qu'il avait agi délibérément dans le but de se soustraire aux obligations légales imposées par le code du travail, et sans avoir caractérisé son intention de dissimuler l'emploi de son salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.