LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 18 novembre 2009), que M. X..., engagé suivant contrat à durée indéterminée du 13 décembre 2002, en qualité de directeur de la recherche et du développement, par la société Medincell, dont il était membre fondateur, détenteur de 47 % du capital social et membre du directoire, a été licencié le 9 juillet 2004 ; que l'Assedic du Languedoc ne lui ayant pas reconnu la qualité de salarié, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la constatation de la validité de son contrat de travail et à la condamnation de Pôle emploi venu aux droits de l'Assedic du Languedoc à lui verser l'allocation d'assurance chômage pour la période du 11 novembre 2004 au 11 novembre 2006, outre des dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit que Pôle emploi était fondé à invoquer l'irrégularité de son contrat de travail et de l'avoir débouté de ses demandes, alors, selon le moyen : 
1°/ que si toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil de surveillance, il ne saurait en aller de même lorsque la convention est conclue avec une personne qui ne deviendra qu'ultérieurement membre du directoire ou du conseil de surveillance ; qu'au cas d'espèce, il est constant que M. X... a conclu le 13 décembre 2002 un contrat de travail avec la société Medincell, alors que celle-ci était en cours de formation, l'arrêt attaqué précisant même que « le contrat de travail est antérieur à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (09 janvier 2003) » ; qu'en considérant que les Assedic étaient en droit de « se prévaloir du caractère irrégulier du contrat de travail qui a été conclu sans l'autorisation préalable du conseil de surveillance » et en soumettant ainsi le contrat de travail de M. X..., qui n'était pas encore membre du directoire au moment de la conclusion de la convention, à l'autorisation préalable du conseil de surveillance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 225-86 du code de commerce ; 
2°/ qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que dans ses conclusions d'appel, M. X... se prévalait d'un contrat de travail à durée indéterminée conclu avec la société Medincell le 13 décembre 2002 et produisait aux débats, outre le contrat de travail apparent, un certificat de travail, une attestation Assedic et des bulletins de salaire ; qu'en affirmant qu'« en présence d'un contrat de travail irrégulier, c'est à M. X..., qui ne peut se prévaloir de l'apparence de son contrat de travail dès lors qu'il est irrégulier, de démontrer le lien de subordination à Medincell », quand il incombait au Pôle emploi de démontrer la fictivité du contrat de travail apparent, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
3°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses écritures d'appel, M. X... faisait valoir qu'il avait exercé ses fonctions de salarié dans un lien de subordination, ainsi que le démontrait d'une part, l'article 3 de son contrat de travail qui le mettait directement sous « l'autorité et les directives du gérant responsable de la société Medincell », et d'autre part la procédure de licenciement qu'il avait subie ; qu'il versait en outre aux débats ses feuilles de présence, les rapports d'activité qu'il devait rendre tous les mois et l'ensemble des documents afférents à la procédure de licenciement ; qu'en s'abstenant de répondre à ces chefs pourtant péremptoires des écritures de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux premières branches du moyen, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, sans inverser la charge de la preuve, a retenu que les pouvoirs dont disposait M. X... dans la société qu'il avait fondée lui permettaient de s'opposer à toute décision de la direction de l'entreprise et excluaient ainsi un état de subordination dans l'exécution de ses fonctions ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Carbonnier, avocat aux conseils pour M. X... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Pôle emploi était fondé à invoquer l'irrégularité du contrat de travail de Monsieur X... et débouté Monsieur X... de ses demandes tendant au paiement des sommes de 71 531, 40 euros à titre d'allocation pour la période de chômage subie entre le 11 novembre 2004 et le 11 octobre 2006 avec intérêts au taux légal à compter de la date de chacun des versements mensuels qui auraient dû être effectués et de 10 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi ; 
AUX MOTIFS QUE « la mission de la Cour ne consiste qu'à se prononcer sur la réalité d'un contrat de travail entre Monsieur X... et la SA MEDINCELL ; que dans ce strict cadre reprécisé, un certain nombre de considérations de fait ne sont pas contestables, mais n'ont pas d'importance en droit ; qu'ainsi, il ne saurait être débattu du curriculum vitae de Monsieur X..., ni de ses qualités scientifiques, ni de la réalité des travaux auxquels il s'est livré à l'époque du contrat de travail sur lequel il fonde ses prétentions ; qu'en effet, ni la réalité d'une activité ni celle d'une rémunération ne sont contestées en l'espèce, les ASSEDIC contestant en revanche l'existence d'un lien de subordination, dans le cadre d'un contrat de travail non pas fictif mais dont le premier juge a prononcé la nullité ; 
Sur la nullité du contrat de travail : qu'il n'est pas contesté que le contrat de travail dont se prévaut Monsieur X... n'a pas été soumis à l'autorisation préalable du conseil de surveillance prévue par les articles 225-86 à 90 du Code de commerce, en cas d'embauche d'un membre du directoire, qualité que Monsieur X... ne conteste pas et a revêtue tout au long de la durée du contrat ; Attendu que Monsieur X... ne peut soutenir qu'il s'agit d'une opération courante et conclue à des conditions normales, puisque le contrat de travail est antérieur à l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (09. 01. 03), et qu'il stipule (article 5) «.... compte tenu des nombreux travaux et de l'investissement personnel fournis par Monsieur X... pour l'entreprise, il sera considéré que celui-ci aura déjà effectué sa première année et il se verra attribuer dès son embauche 75 % de 100. 000  annuels, soit 6. 250  par mois. En outre, il est décidé qu'en cas de rupture du contrat pour quelque motif que ce soit, intervenant avant la fin de la quatrième année, Monsieur X... se verra rétribuer les sommes correspondant à l'effort effectué par celui-ci dans l'intérêt de l'entreprise pour la deuxième année (... soit 25. 000 ). De plus, Monsieur X... bénéficiera d'une indemnité d'embauche déterminée comme soit : 6. 250  par mois à compter du 20. 10. 02 jusqu'à son embauche... » : Attendu que ces conditions qui pointent l'investissement tout à fait déterminant de Monsieur X... dans la création de la société sont bien entendu à rapprocher de son actionnariat à hauteur de 47 %, mais aussi de l'article 32-2 des statuts de MEDINCELL : « Par ailleurs, les associés déclarent avoir donné mandat à Monsieur X... aux fins d'établir des dossiers auprès d'administrations publiques pour l'incubation du projet de création de la société, de participer au développement scientifique et industriel d'une technologie, de négocier l'acquisition d'une licence de technologie, d'initier des discussions avec de futurs clients et de constituer la société, lui permettant d'engager les frais nécessaires correspondants dans la limite des montants suivants (40. 000 ). Ces engagements seront repris par la société..... la société remboursera à l'intéressé les débours..... » ; qu'ainsi, et au delà des conditions avantageuses prévues au contrat de travail, et même si Monsieur A... a bénéficié d'un contrat de chercheur comparable, il n'en demeure pas moins que l'embauche dès l'origine d'une personne détenant 47 % des actions et ayant reçu par ailleurs des associés mandat d'assurer la mise en place des assises fondamentales de la société (dont " l'incubation du projet de création de la société ") ne saurait être assimilée à une opération courante ; Attendu qu'ainsi, et même si l'action en nullité a un caractère facultatif (" peuvent être annulées ") et se prescrit par trois ans, il n'en demeure pas moins que les ASSEDIC, tiers intervenant en défense et non en demande, sont en droit de se prévaloir du caractère irrégulier du contrat de travail qui a été conclu sans l'autorisation préalable du conseil de surveillance ; Et que si ce caractère irrégulier n'est pas assimilable à une nullité qui ne peut être prononcée qu'en cas de " conséquences dommageables pour la société " qui ne sont pas démontrées en l'espèce, il n'en demeure pas moins que le débat reste entier sur la réalité d'un lien de subordination, consubstantiel au contrat de travail au sens large et non pas réduit au seul instrumentum apparent ; 
Sur le lien de subordination : qu'en présence d'un contrat de travail irrégulier, c'est à Monsieur X..., qui ne peut se prévaloir de l'apparence de son contrat de travail dès lors qu'il est irrégulier, de démontrer le lien de subordination à MEDINCELL, ce qui ne saurait résulter ni des feuilles de présence dites TIME SHEET qui ont un caractère unilatéral et ne correspondent d'ailleurs pas aux horaires retenus sur les fiches de salaire, ni de la procédure de licenciement, Et qu'en toute hypothèse, et même si Monsieur X... a bénéficié d'un contrat de travail apparent, comme ayant été engagé en qualité de Directeur de la recherche et du développement et rémunéré à ce titre, la Cour estime que la démonstration est faite par POLE EMPLOI, au vu des éléments versés au dossier, de l'absence de tout lien de subordination de Monsieur X... à son employeur MEDINCELL ; qu'en effet, la SA MEDINCELL employeur est dirigée par un-directoire qui exerce ses fonctions sous le contrôle du : conseil de surveillance, Attendu qu'il résulte du seul extrait Kbis du Registre du Commerce : que le directoire était composé de deux membres,- " Monsieur, Y... et Monsieur X..., ce dernier possédant par ailleurs 47 % des actions de la société, Et attendu que les décisions du directoire sont prises à la majorité simple des voix des membres présents ou représentés, avec en cas de partage des voix nouvelle délibération et rejet de la résolution si le partage est de nouveau constaté (article 1. 4-7 des statuts) ; Attendu qu'ainsi, Monsieur X... était employé par MEDINCELL, à savoir une société dirigée par un directoire dont il avait pouvoir sinon de contrôler les décisions (quoique actionnaire à 47 %....) à tout le moins et de façon certaine de les bloquer, puisqu'il lui suffisait de s'opposer à Monsieur B... pour que le partage des deux voix du directoire amène à rejeter toute résolution ; que cette composition du directoire est essentielle, puisque Monsieur X... lui-même l'a évoquée, dans son courrier aux ASSEDIC du 13. 08. 2004, qui n'engage que lui : « Le Kbis fait mention de seulement deux membres du directoire mais cela administrativement est inexact puisque Monsieur C... est le troisième membre mais qu'un correctif anodin au Tribunal de Commerce empêche pour l'instant sa visualisation dans les registres mais la demande d'enregistrement a bien été effectuée " ; Attendu que ce courrier, au delà de son libellé quelque peu confus, est postérieur à la période alléguée de travail et n'est pas opposable aux ASSEDIC qui se prévalent purement et simplement, à juste titre, des mentions du Kbis ; qu'ainsi, et au delà de l'interpénétration évidente entre les missions découlant du mandat donné par les associés et celles contenues au contrat de travail, la simple application des statuts par référence aux mentions du registre du commerce, suffit à établir que Monsieur X... était employé par une société dont il avait pouvoir de bloquer toutes les résolutions de l'instance dirigeante ; Attendu que la démonstration étant ainsi faite de l'absence de lien de subordination par POLE EMPLOI, c'est un débouté qui s'impose des demandes de l'appelant, par confirmation du premier jugement, sauf à ce que la Cour retient l'irrégularité du contrat de travail et non sa nullité » (arrêt attaqué, p. 3 à 6) ; 
1°) ALORS QUE si toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil de surveillance, il ne saurait en aller de même lorsque la convention est conclue avec une personne qui ne deviendra qu'ultérieurement membre du directoire ou du conseil de surveillance ; 
Qu'au cas d'espèce, il est constant que Monsieur Alain X... a conclu le 13 décembre 2002 un contrat de travail avec la société Medincell, alors que celle-ci était en cours de formation, l'arrêt attaqué précisant même que « le contrat de travail est antérieur à l'immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (09. 01. 03) » ; 
Qu'en considérant que les Assedic étaient en droit de « se prévaloir du caractère irrégulier du contrat de travail qui a été conclu sans l'autorisation préalable du conseil de surveillance » et en soumettant ainsi le contrat de travail de Monsieur X..., qui n'était pas encore membre du directoire au moment de la conclusion de la convention, à l'autorisation préalable du conseil de surveillance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 225-86 du code de commerce ; 
2°) ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; 
Que dans ses conclusions d'appel, Monsieur Alain X... se prévalait d'un contrat de travail à durée indéterminée conclu avec la société Medincell le 13 décembre 2002 et produisait aux débats, outre le contrat de travail apparent, un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et des bulletins de salaire ; 
Qu'en affirmant qu'« en présence d'un contrat de travail irrégulier, c'est à Monsieur X..., qui ne peut se prévaloir de l'apparence de son contrat de travail dès lors qu'il est irrégulier, de démontrer le lien de subordination à Medincell », quand il incombait au Pôle emploi de démontrer la fictivité du contrat de travail apparent, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 
3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; 
Que dans ses écritures d'appel, Monsieur X... faisait valoir qu'il avait exercé ses fonctions de salarié dans un lien de subordination, ainsi que le démontrait d'une part, l'article 3 de son contrat de travail qui le mettait directement sous « l'autorité et les directives du gérant responsable de la S. A Medincell », et d'autre part la procédure de licenciement qu'il avait subie ; qu'il versait en outre aux débats ses feuilles de présence, les rapports d'activité qu'il devait rendre tous les mois et l'ensemble des documents afférents à la procédure de licenciement ; 
Qu'en s'abstenant de répondre à ces chefs pourtant péremptoires des écritures de Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.