LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice, à PARIS, le dix-huit mars mil neuf cent quatre vingt douze, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le rapport de M. le conseiller MALIBERT, les observations de Me BOUTHORS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général PERFETTI ;  Statuant sur le pourvoi formé par :

  SHAALAN Hassan, K 

  contre l'arrêt de la cour d'appel de POITIERS, chambre correctionnelle, en date du 29 mars 1991 qui, pour infraction à la législation sur les étrangers, l'a condamné à 3 mois d'emprisonnement, a ordonné son maintien en détention, a prononcé à son encontre l'interdiction du territoire français pour une durée de 3 ans, et a ordonné l'exécution provisoire de cette décision ;  Vu le mémoire produit ;  b Sur le premier moyen de cassation pris de la violation de l'article 66 de la Constitution, des articles 6, 12 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 6, 19, 22, 25 et 28 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 sur le séjour des étrangers en France, 16, 19, 53 et suivants, 78-1 et suivants, 375, 591, 593 et 802 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;  "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la procédure de flagrance engagée contre Shaalan et de la procédure subséquente ;  "aux motifs que l'infraction de séjour irrégulier d'un étranger sur le territoire français est un délit continu ;  que les officiers de police judiciaire territorialement compétents sont dès lors habilités à constater ce délit en flagrance à tout moment et en tout lieu où se trouve un étranger démuni de titre de séjour régulier ;  qu'en l'espèce, les OPJ de la brigade de gendarmerie de Monts-sur-Guesnes, avisés par le maire d'Angliers de la présence dans cette commune d'un citoyen égyptien démuni de titre de séjour valable ont, à bon droit, interpellé Shaalan dans le cadre d'une procédure de flagrance ;  que c'est également à bon droit qu'au début de la garde à vue de la personne ainsi interpellée, ils se sont assurés de son identité ;  qu'à l'issue de cette enquête de flagrant délit, il était dès lors conforme à la législation en vigueur de faire comparaître Shaalan devant le tribunal correctionnel de Poitiers dans le cadre d'une procédure de comparution immmédiate" ;  "1°/ alors que, d'une part, une lettre anonyme supposant l'existence d'un "mariage blanc" ne saisit la gendarmerie d'aucun indice apparent relatif à la commission d'une infraction aux règles de séjour en

France d'un étranger, en sorte que la procédure de flagrance est nulle ;  "2°/ alors que, d'autre part, les documents propres à justifier la régularité du séjour en France d'un étranger ne peuvent être exigés pour la constitution d'un dossier de mariage en mairie ;  qu'en conséquence, l'officier d'état civil n'a pu valablement connaître de la régularité du séjour de Shaalan et dénoncer l'intéressé aux gendarmes  ;  que de ce chef encore, la procédure de flagrance est nulle ;  b "3°/ alors que, de troisième part, ne peuvent agir d'office en flagrant délit les gendarmes auxquels l'officier d'état civil, chargé de marier un étranger, a cru pouvoir signaler l'irrégularité du séjour du demandeur ;  qu'en pareille hypothèse, le mariage projeté intéresse l'état des personnes garanti par l'autorité judiciaire dont le contrôle ne peut être éludé ;  "4°/ alors que, de quatrième part, la quinzaine de jours séparant la dénonciation du maire et l'interpellation du requérant dans la salle des mariages de la mairie aussi bien que la discontinuité de l'enquête durant ce laps de temps sont incompatibles avec la flagrance ;  "5°/ alors, enfin, que l'interpellation du prévenu est illégale comme n'ayant pas été précédée de la vérification de son identité et de son titre de séjour" ;  Et sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 6, 8, 12 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 66 de la Constitution, 6, 19, 22, 25 et 28 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, 43-1 à 43-5 du Code pénal, 471, 569, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;  "en ce que l'arrêt attaqué a refusé de renvoyer l'affaire au fond pour permettre à Shaalan de se marier et a condamné l'intéressé pour séjour irrégulier en France à trois mois d'emprisonnement et à une interdiction du territoire de trois années avec exécution provisoire, outre le maintien en détention du prévenu ;  "aux motifs que la Cour trouve dans les pièces du dossier et dans les débats, tous les éléments d'appréciation nécessaire pour statuer sur les faits de la prévention ;  qu'il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner le renvoi sollicité par le prévenu ;  que Shaalan est de nationalité égyptienne ;  qu'il est entré en France le 27 octobre 1990 muni d'un passeport dont le visa s'est trouvé périmé dès le 11 novembre 1990 ;  que même en adoptant sa version des faits aux termes de laquelle il pensait être en règle jusqu'à la "date limite fixée pour sa dernière sortie du territoire", à savoir le 17 janvier 1991, Shaalan était, le

jour de son interpellation, démuni de tout titre de séjour valable sur le territoire national ;  que c'est donc à bon droit que les premiers juges l'ont déclaré coupable des faits d visés dans la prévention ;  que les peines prononcées apparaissent adaptées à la gravité des faits, aux circonstances de l'espèce et à la personnalité du prévenu ;  qu'il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris ;  que le prévenu ne justifie d'aucun domicile en France ;  qu'il est dépourvu de tout titre de séjour régulier sur le territoire national ;  qu'il convient d'ordonner son maintien en détention pour prévenir la réitération de l'infraction ;  "1°/ alors que, d'une part, suivant les articles 12 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'homme et la femme, sans distinction aucune notamment fondée sur l'origine nationale, ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ;  qu'en l'état du droit positif français, la régularité du séjour d'un étranger est sans incidence sur son droit au mariage ;  que le ministère public ne dispose que d'une action a posteriori en annulation des seuls mariages passés en contravention de certaines dispositions d'ordre public limitativement énumérées par l'article 184 du Code civil ;  qu'en l'état du guet-apens tendu à Shaalan par la gendarmerie de concert avec l'officier d'état civil, la cour d'appel devait rechercher si les poursuites engagées contre le demandeur à l'occasion de son mariage n'avaient pas eu pour but et pour objet d'empêcher la cérémonie qui s'imposait à l'officier d'état civil et n'avaient pas, en elles-mêmes, porté une atteinte reprochable et disproportionnée au droit au mariage de Shaalan ;  "2°/ alors que, d'autre part, en prononçant contre Shaalan, qui comparaissait détenu, une peine d'emprisonnement ferme assortie du maximum de la peine complémentaire facultative de l'interdiction du territoire français avec exécution provisoire, le juge répressif n'a pas tenu compte, comme il le devait, de l'ordonnance de référé ordonnant qu'il soit procédé au mariage des jeunes gens en mairie et a porté une atteinte disproportionnée au droit au mariage de Shaalan" ;  "3°/ alors que, de troisième part, le juge répressif ne peut déclarer exécutoires par provision les peines qu'il prononce sur le terrain des articles 6 et 19 de l'ordonnance de 1945 ;  "4°/ alors, en tout état de cause, qu'une peine complémentaire falcultative ne peut être déclarée d exécutoire par provision que si la peine principale d'emprisonnement n'est pas prononcée" ;  Les moyens étant réunis, le second pris en ses deux premières branches ;

 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que c'est à la demande d'un maire, lui-même officier de police judiciaire, que les gendarmes sont intervenus le 16 février 1991 pour vérifier les conditions dans lesquelles Hassan Shaalan, de nationalité égyptienne, résidait en France ;  qu'il est ainsi apparu que le visa figurant sur le passeport de l'intéressé était périmé depuis le 11 novembre 1990 et que dès lors, en l'absence de tout autre titre de séjour, cet étranger se trouvait en situation irrégulière au regard de l'article 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ;  Attendu que la cour d'appel, pour écarter l'exception de nullité de la procédure soulevée par Hassan Shaalan, se prononce par les motifs repris aux moyens ;  Attendu qu'en statuant ainsi les juges n'ont pas encouru les griefs allégués dès lors qu'en présence d'éléments objectifs, extérieurs à la personne même de l'intéressé, faisant apparaître sa qualité d'étranger, et après contrôle d'identité pratiqué en application des articles 78-1 et suivants du Code de procédure pénale, a été établi un procès-verbal constatant l'existence d'un délit flagrant justifiant que le demandeur soit déféré devant le tribunal correctionnel selon la procédure de comparution immédiate ;  qu'il appartenait à la juridiction saisie d'apprécier souverainement le bien-fondé d'une demande de renvoi, le projet de mariage du prévenu étant sans incidence sur la validité et le déroulement de la procédure ;  Que dès lors les moyens ne peuvent qu'être écartés ;  Mais sur le second moyen de cassation pris, en ses troisième et quatrième branches, de la violation des articles 6 et 19 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, ensemble l'article 4 du Code pénal ;  Vu lesdits articles ;  Attendu qu'aucune peine, autre que celle b appliquée par la loi à la nature de l'infraction, ne peut être prononcée ;  Attendu que l'arrêt attaqué, en une disposition expressément adoptée des premiers juges, a ordonné l'exécution provisoire de sa décision condamnant Hassan Shaalan, pour séjour irrégulier en France, à trois mois d'emprisonnement et prononçant à son encontre l'interdiction du territoire français pour une durée de trois ans ;  Mais attendu que l'exécution provisoire ainsi prononcée n'entre pas dans les prévisions de l'article 471 dernier alinéa du Code de procédure pénale ;  Qu'il suit de là que l'arrêt attaqué a méconnu le principe susénoncé ;  Et sur le moyen relevé d'office et pris de la promulgation de la loi du 31 décembre 1991, notamment en son article 22 ;

 Vu ledit texte ;  Attendu qu'une loi nouvelle, qui prévoit des restrictions au prononcé d'une peine, s'applique immédiatement aux poursuites en cours et non définitivement jugées ;  Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'après avoir déclaré Hassan Shaalan, ressortissant étranger, coupable de séjour irrégulier en France, la cour d'appel a prononcé à son encontre notamment l'interdiction du territoire français pendant trois ans ;  Mais attendu que si la cour d'appel n'encourt aucune censure, autre que celle ci-dessus relevée, pour avoir prononcé cette peine complémentaire, il demeure que depuis l'entrée en vigueur de l'article 22 de la loi du 31 décembre 1991 qui, en modifiant certaines dispositions de l'ordonnance du 2 novembre 1945, prévoit des restrictions au prononcé de l'interdiction du territoire français, la sanction retenue à l'encontre du prévenu ne peut être maintenue en raison de l'existence du pourvoi en cassation ;  qu'il y a lieu de procéder à un réexamen de la situation du prévenu au regard des dispositions nouvelles plus favorables précitées ;  Par ces motifs ;  d 

  ANNULE en toutes ses dispositions l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 29 mars 1991 ;  Et pour qu'il soit à nouveau jugé conformément à la loi,

  RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;  ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Poitiers et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;  Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;  Où étaient présents :

  M. Le Gunehec président, M. Malibert conseiller rapporteur, MM. Diémer, Guilloux, Fabre, Pinsseau conseillers de la chambre, M. X..., Mmes Batut, Ferrari conseillers référendaires, M. Perfetti avocat général, Mme Gautier greffier de chambre ;