LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 4 octobre 2017), que M. F... a été engagé le 2 mai 2012 par la société Pro-fermetures Locminé ; que, le 31 août 2013, son contrat de travail, qui comportait une clause de non-concurrence, a été rompu par son acceptation d'un contrat de sécurisation professionnelle ; que, par arrêt du 25 mai 2016, la cour d'appel de Rennes a notamment condamné l'employeur à payer au salarié une somme pour contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence et congés payés afférents ; que, par assignation du 26 août 2016, l'employeur a saisi la cour d'appel d'un recours en révision contre ce chef de l'arrêt en faisant valoir que, durant l'instance, le salarié avait, par fraude, caché le fait qu'il avait occupé un emploi dans une société concurrente au cours de la durée d'application de la clause ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de déclarer recevable le recours en révision alors, selon le moyen qu'il faisait valoir que, dans le silence des textes sur les modalités de dénonciation de la citation principale au ministère public, celle-ci devait être faite selon les mêmes formes que la citation, c'est-à-dire par voie de signification ; qu'à défaut d'avoir examiné ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'en retenant que la communication de la citation au ministère public effectuée par la société Pro-fermetures Locminé par acte du 7 mars 2017 répondait aux exigences de l'article 600 du code de procédure civile, la cour d'appel, a écarté l'interprétation du texte que soutenait le salarié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de déclarer recevable le recours en révision alors, selon le moyen :
1°/ que le recours en révision n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée ; que commet une telle faute la partie qui a négligé de demander au juge des requêtes d'ordonner la production des pièces qui auraient permis de l'éclairer en vue des débats ; qu'en écartant la faute de la société dès lors qu'elle avait fait sommation à son ancien salarié le 19 octobre 2015 d'avoir à justifier de sa situation postérieure à son licenciement, quand il en résultait que l'ancien employeur s'était abstenu de demander au juge des requêtes de faire injonction au salarié de produire les pièces en cause, la cour d'appel a violé les articles 138 et 595 du code de procédure civile ;
2°/ que la fraude suppose que la partie au profit de laquelle la décision a été rendue ait dissimulé des éléments décisifs par des manoeuvres frauduleuses ; qu'en qualifiant de frauduleux le comportement du salarié ayant consisté à avoir répondu à la demande de son ancien employeur d'avoir à justifier de sa situation postérieure à son licenciement en communiquant ses attestations Pôle emploi mais en s'abstenant de produire le contrat de travail qui le liait à son nouvel employeur et les bulletins de salaire y afférents, sans caractériser ni mensonge, ni manoeuvre du salarié, la cour d'appel a violé l'article 595 du code de procédure civile ;
3°/ que la partie a le droit de s'abstenir de communiquer une pièce qui lui est demandée par la partie adverse dans le but de ne pas desservir sa propre cause ; qu'en qualifiant de frauduleux l'attitude du salarié ayant consisté à s'abstenir de produire son contrat de travail conclu avec la société Breizh-Alu et les bulletins de paie qui étaient de nature à nuire à ses intérêts, la cour d'appel a violé les articles 138 et 595 du code de procédure civile ;
4°/ en tout état de cause, qu'il faisait valoir qu'il avait satisfait à la demande de communication que lui avait faite la partie adverse de justifier de sa situation postérieure au licenciement en lui communiquant les attestations de droit Pôle emploi s'arrêtant au 31 janvier 2015 et qu'il incombait à celle-ci de lui demander des explications complémentaires. qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève exactement, le débat judiciaire étant soumis au principe de loyauté, que la société avait, durant la procédure ayant conduit à la décision frappée du recours en révision, fait sommation au salarié de déclarer et justifier de sa situation postérieure à son licenciement de sorte qu'aucune faute ne pouvait lui être reprochée comme ayant contribué au fait qu'elle n'ait pu faire valoir la cause qu'elle invoquait pour obtenir la révision, et que le salarié qui avait laissé sous-entendre, dans ses écritures reprises oralement à l'audience, qu'il avait été demandeur d'emploi pendant toute la période couverte par la clause de non-concurrence, s'était abstenu de produire, sur cette sommation, ceux des documents qui auraient été de nature à ouvrir un débat sur le respect de la clause de non-concurrence ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le condamner à verser en exécution de la clause pénale une certaine somme alors, selon le moyen :
1°/ que la violation de la clause de non-concurrence s'apprécie non au regard de l'activité déclarée de l'entreprise mais de son activité réelle ; qu'en se basant sur les indications du site internet de la société Breizh-Alu pour en déduire que son chiffre d'affaires sur des activités concurrentes de la société Pro-fermetures Locminé excédait les 20 % exigés par la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ;
2°/ que la violation de la clause de non-concurrence suppose l'accomplissement d'actes de concurrence, tels que des propositions commerciales faites à d'éventuels clients domiciliés dans la zone prohibée ; qu'en se contentant de constater que le siège social de la société Breizh-Alu où le salarié exerçait ses nouvelles fonctions de directeur commercial et deux de ses agences se trouvaient à moins de 80 kms de Locminé, dans la zone prohibé par la clause, sans constater qu'il avait fait, dans le cadre de ces fonctions, des propositions commerciales à un éventuel client de son ancien employeur dans cette zone, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail ;
3°/ que lorsque l'ancien employeur n'a subi aucun préjudice du fait de la violation de la clause de non-concurrence par son ancien salarié, le juge doit en tenir compte dans l'évaluation de l'indemnité contractuellement prévue pour la réparation du dommage ; qu'en s'abstenant de tenir compte de ce que la société Pro-fermetures Locminé n'avait subi aucun préjudice du fait de la nouvelle activité de son ancien salarié au sein de la société Breizh-Alu pour évaluer la réparation du dommage due à la première, la cour d'appel a violé l'article 1152, alinéa 2, ancien, 1231-5 nouveau du code civil, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ;
Mais attendu que le moyen se borne à tenter de remettre en discussion l'appréciation souveraine par laquelle les juges du fond ont apprécié l'activité de l'entreprise pour laquelle le salarié avait travaillé et les actes accomplis par celui-ci ainsi que l'existence et l'évaluation du préjudice subi par le bénéficiaire de la clause de non-concurrence ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. F... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. F...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable le recours en révision ;
AUX MOTIFS QUE les débats de l'affaire ayant été réouverts par l'arrêt du 1er mars 2017, la communication de la citation au ministère public effectuée par la SAS Pro-Fermetures Locminé selon acte du 7 mars 2017 a régularisé le moyen d'irrecevabilité soulevé d'office par la cour d'appel ;
ALORS QUE l'exposant faisait valoir que, dans le silence des textes sur les modalités de dénonciation de la citation principale au ministère public, celle-ci devait être faite selon les mêmes formes que la citation, c'est-à-dire par voie de signification (v. conclusions de l'exposant, p. 5) ; qu'à défaut d'avoir examiné ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable le recours en révision ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur F... oppose à la demande en révision que la SAS Pro-Fermetures Locminé, pour avoir négligé en première instance de demander à son ex-salarié de justifier de sa situation professionnelle depuis son départ de l'entreprise et pour avoir en cause d'appel manqué à tirer les conséquences des documents qu'il lui a produits sur sommation, est, par sa faute, à l'origine de la méconnaissance qu'elle invoque au soutien de sa demande de révision, de sorte qu'elle doit y être déclarée irrecevable ; qu'en faisant sommation à Monsieur F..., par ses conclusions du 19 octobre 2015 (page 10), soit antérieurement à l'audience de la cour du 23 mars 2016, « d'avoir à déclarer et justifier de sa situation postérieure à son licenciement », la SAS Pro-Fermetures Locminé a accompli les diligences qui devaient lui permettre de l'éclairer utilement en vue des débats devant la cour, de sorte qu'aucune faute ne peut lui être reprochée comme ayant contribué au fait qu'elle n'ait pu faire valoir devant la cour la cause qu'elle invoque à présent ;
ET AUX MOTIFS QUE Monsieur F... n'est pas fondé à prétendre que la fraude ne serait constituée que par une « manoeuvre dolosive » à l'exclusion de la seule observation du silence, dès lors que la fraude peut résulter de tout acte ou omission commis de mauvaise foi dans l'intention de tromper ; qu'en soutenant dans ses conclusions de première instance (28 décembre 2015, page 9) que pour (laissant sous-entendre pour « toute la période ») la période couverte par la clause de non-concurrence, il avait été « demandeur d'emploi », Monsieur F... a partiellement occulté la vérité, dans un sens qui lui était favorable ; qu'il a confirmé le caractère délibéré de cette dissimulation de la vérité en s'abstenant de produire, seuls, parmi les documents dont la communication lui était demandée, ceux qui étaient de nature à nuire à ses intérêts comme susceptibles d'ouvrir un débat sur le respect de la clause de non-concurrence, soit son contrat de travail chez Breizh-Alu et ses bulletins de salaire ; que la dissimulation volontaire de documents de nature à susciter un débat susceptible de tourner à son désavantage caractérise un comportement frauduleux, à la charge de son auteur, la fraude rendant recevable la demande révision en application du 1° de l'article 595 du code de procédure civile ;
1° ALORS QUE le recours en révision n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée ; que commet une telle faute la partie qui a négligé de demander au juge des requêtes d'ordonner la production des pièces qui auraient permis de l'éclairer en vue des débats ; qu'en écartant la faute de la société dès lors qu'elle avait fait sommation à son ancien salarié le 19 octobre 2015 d'avoir à justifier de sa situation postérieure à son licenciement, quand il en résultait que l'ancien employeur s'était abstenu de demander au juge des requêtes de faire injonction au salarié de produire les pièces en cause, la cour d'appel a violé les articles 138 et 595 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE la fraude suppose que la partie au profit de laquelle la décision a été rendue ait dissimulé des éléments décisifs par des manoeuvres frauduleuses ; qu'en qualifiant de frauduleux le comportement du salarié ayant consisté à avoir répondu à la demande de son ancien employeur d'avoir à justifier de sa situation postérieure à son licenciement en communiquant ses attestations Pôle Emploi mais en s'abstenant de produire le contrat de travail qui le liait à son nouvel employeur et les bulletins de salaire y afférents, sans caractériser ni mensonge, ni manoeuvre du salarié, la cour d'appel a violé l'article 595 du code de procédure civile ;
3° ALORS QUE la partie a le droit de s'abstenir de communiquer une pièce qui lui est demandée par la partie adverse dans le but de ne pas desservir sa propre cause ; qu'en qualifiant de frauduleux l'attitude du salarié ayant consisté à s'abstenir de produire son contrat de travail conclu avec la société Breizh-Alu et les bulletins de paie qui étaient de nature à nuire à ses intérêts, la cour d'appel a violé les articles 138 et 595 du code de procédure civile ;
4° ALORS QUE, en tout état de cause, l'exposant faisait valoir qu'il avait satisfait à la demande de communication que lui avait faite la partie adverse de justifier de sa situation postérieure au licenciement en lui communiquant les attestations de droit Pôle Emploi s'arrêtant au 31 janvier 2015 et qu'il incombait à celle-ci de lui demander des explications complémentaires (conclusions de l'exposant, p. 7) ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le salarié à verser en exécution de la clause pénale la somme de 6 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE insérée à l'article 12 du contrat de travail, la clause de non-concurrence est ainsi libellée : « compte tenu de la nature des fonctions exercées par Monsieur F... au sein de la société Pro-Fermetures Locminé, Monsieur P... F... s'engage, postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement de fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la société Pro-Fermetures Locminé. Il s'engage donc à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise vendant ou fabriquant des articles susceptibles de concurrencer ceux de la société Pro-Fermetures Locminé dans la mesure où ces articles représenteraient plus de 20 % du chiffre d'affaires de l'entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement par personne interposée (même en qualité de commanditaire), d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société Pro-Fermetures Locminé, à savoir, la vente et l'installation de fenêtres, portes, volets, portails, clôtures, garde-corps, grilles et rideaux métallurgiques, automatisme alarme. Cet engagement est limité au domaine d'activité attribué à Monsieur P... F... par la société Pro-Fermetures Locminé, et dans un rayon de 80 km autour du siège social de la SARL Pro-Fermetures Locminé » ; qu'il appartient à la partie qui s'en prévaut de démontrer la violation qu'elle allègue, qu'en l'espèce constituerait le fait par Monsieur F... de « travailler en qualité de salarié ou de non-salarié pour une entreprise vendant ou fabriquant des articles susceptibles de concurrencer ceux de la société Pro-Fermetures Locminé dans la mesure où ces articles représenteraient plus de 20 % du chiffre d'affaires de l'entreprise concurrente » et « dans un rayon de 80 km autour du siège social de la SARL Pro-Fermetures Locminé » ; que la violation s'apprécie non au regard de l'activité sociale déclarée, mais de l'activité réelle de l'entreprise ; que la société Breizh-Alu déclare sur son site internet avoir une activité de vérandas, fenêtres, portails et clôtures, portes d'entrée, portes de garage, stores intérieurs, stores extérieurs, volets, gardes-corps, pergolas ; que la SAS Pro-Fermetures Locminé propose l'installation de fenêtres, portes, volets, stores, portails, clôtures, pergolas, vérandas, et automatismes ; que la clause de non-concurrence pose comme concurrentes les activités tant de vente que de fabrication, de sorte que le fait que la société Breizh-Alu fabrique davantage de produits que la SAS Pro-Fermetures Locminé ne fait pas échec au jeu de la clause ; que par la démonstration qu'elle apporte de la parfaite concordance des activités de ces deux sociétés, la SAS Pro-Fermetures Locminé s'acquitte de la preuve de ce que le chiffre d'affaires réalisé par la société Breizh-Alu sur des activités concurrençant celles de la SAS Pro-Fermetures Locminé excède 20 % ; que si le procès-verbal de la réunion de service tenue au sein de la société Breizh-Alu le 15 janvier 2014 fait mention du projet de création d'une agence sur Nantes, il ne mentionne aucunement que l'activité de Monsieur F..., nommé directeur commercial de la société Breizh-Alu, reçoive pour mission particulière de se consacrer au développement de cette nouvelle agence, alors que le siège social de la société, où le directeur commercial est réputé exercer ses fonctions, et deux des agences de cette société, situés respectivement à Val d'Ouest, Vannes et Ploërmel, se trouvent à moins de 80 km de Locminé, soit dans la zone protégée par la clause de non-concurrence ; que Monsieur P... F... a violé la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail ; que la clause de non-concurrence prévoit que : « au cas où Monsieur P... F... contreviendrait aux dispositions de la présente clause, il devra verser à la société Pro-Fermetures Locminé, à titre d'indemnité forfaitaire, une somme égale au montant des salaires (déduction faite des retenues pour la Sécurité Sociale), qu'il a encaissés au cours des six mois précédant le jour de son départ » ; qu'au visa de cette clause, la SAS Pro-Fermetures Locminé poursuit la condamnation de Monsieur F... au paiement de 25 715,51 € ; qu'il est constant que cette pénalité forfaitaire a le caractère d'une clause pénale qu'en application de l'article 1231-5 du code civil le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter si elle est manifestement excessive ou dérisoire ; que l'application d'une telle clause présente un caractère manifestement excessif alors que la SAS Pro-Fermetures Locminé ne fait état d'aucun préjudice particulier, détournement de clientèle ou perte de chiffre d'affaires, qui serait résulté de la violation d'une clause au bénéfice de laquelle elle avait entendu renoncer ; que la cour réduira en conséquence le montant de la clause pénale à la somme de 6000 € ;
1° ALORS QUE la violation de la clause de non concurrence s'apprécie non au regard de l'activité déclarée de l'entreprise mais de son activité réelle ; qu'en se basant sur les indications du site internet de de la société Breizh-Alu pour en déduire que son chiffre d'affaires sur des activités concurrentes de la société Pro-fermetures Locminé excédait les 20 % exigés par la clause de non concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ;
2° ALORS QUE la violation de la clause de non concurrence suppose l'accomplissement d'actes de concurrence, tels que des propositions commerciales faites à d'éventuels clients domiciliés dans la zone prohibée ; qu'en se contentant de constater que le siège social de la société Breizh-Alu où le salarié exerçait ses nouvelles fonctions de directeur commercial et deux de ses agences se trouvaient à moins de 80 kms de Locminé, dans la zone prohibé par la clause, sans constater qu'il avait fait, dans le cadre de ces fonctions, des propositions commerciales à un éventuel client de son ancien employeur dans cette zone, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail ;
3° ALORS QUE lorsque l'ancien employeur n'a subi aucun préjudice du fait de la violation de la clause de non concurrence par son ancien salarié, le juge doit en tenir compte dans l'évaluation de l'indemnité contractuellement prévue pour la réparation du dommage ; qu'en s'abstenant de tenir compte de ce que la société Pro-fermetures Locminé n'avait subi aucun préjudice du fait de la nouvelle activité de son ancien salarié au sein de la société Breizh-Alu pour évaluer la réparation du dommage due à la première, la cour d'appel a violé l'article 1152, alinéa 2, ancien, 1231-5 nouveau du code civil, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail.