LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 3121-9 du code du travail, l'article 11 de l'annexe 3 de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, les articles R. 314-201 et R. 314-202 du code de l'action sociale et des familles, et l'article 1354 du code civil ;
Attendu que Mme X... et trois autres salariés de l'association La Bourguette ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire en contestant l'application par leur employeur d'un régime d'équivalence prévoyant le paiement de sept heures de travail pour neuf heures de permanence de nuit effectuées ; 
Attendu que pour accueillir cette demande le jugement retient que les dispositions de la convention collective du 15 mars 1966 instaurent un système d'équivalence pour les heures de nuit ; qu'en l'absence d'accord de branche, les dispositions de cette convention collective sont en complète opposition aux termes de l'article L. 212-4 du code du travail ; que la Cour de justice des communautés européennes rappelle dans sa décision du 1er décembre 2005 que la directive communautaire 93/104/CE s'oppose au système français d'équivalence relatif aux services de garde dans certains établissements sociaux et médico-sociaux ; qu'en son paragraphe 57, cette même Cour rappelle que le droit communautaire exige que ces heures de présence soient comptabilisés intégralement en tant qu'heures de travail ; que l'association se prévaut des dispositions de la convention collective et se refuse à régler à ses salariés la totalité des neuf heures de nuit effectuées par eux mais, en réglant sept heures sur heures de nuit, est au-delà des dispositions de la convention collective, reconnaissant par là-même le bien-fondé des demandes des salariés ;
Attendu, cependant, que si l'intégralité des heures accomplies par le salarié, lorsqu'un régime d'équivalence est applicable en vertu d'une convention collective, doivent être prise en compte pour vérifier, au regard du droit au repos, si les durées maximales de travail ne sont pas atteintes, ainsi que l'a énoncé l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes C-14/04 du 1er décembre 2005 (Dellas, point 38), il ressort tant de la finalité que du libellé de ses dispositions que la directive européenne 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, comme la directive n° 2003/88/CE, du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, ne trouvent pas à s'appliquer à la rémunération des travailleurs ; 
Qu'en statuant comme il l'a fait, alors que s'il constatait que le régime d'équivalence appliqué par l'employeur pour le calcul de la rémunération était plus favorable que celui prévu par la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées et par les articles R. 314-201 et R. 314-202 du code de l'action sociale et des familles, cet avantage ne pouvait pas constituer la reconnaissance par l'employeur de ce que les salariés n'étaient soumis à aucun régime d'équivalence, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 6 janvier 2009, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Avignon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes d'Orange ; 
Condamne les salariés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'association La Bourguette
IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR dit que les salariés avaient droit au paiement des 2 heures par nuit en complément des 7 heures par nuit déjà versées, et condamné l'association LA BOURGUETTE à payer à Madame Véronique X..., Monsieur Olivier Y..., Monsieur Frédéric Z... et Madame Mylène A... un rappel d'heures de nuit et les congés payés afférents, ainsi qu'une somme au titre de l'article du Code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE les requérants exercent les fonctions d'éducateur ou éducateur spécialisé et effectuent régulièrement des permanences de nuit en chambre de veille, chaque nuit représentant 9 h de travail de 21h à 6 h du matin ; que l'article L. 212-4 du Code du travail précise que « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ; que les dispositions de la convention collective du 15 03 1966 instaurent un système d'équivalence pour les heures de nuit ; qu'aucun accord de branche, et en l'absence de décret, les dispositions de cette convention sont en complète opposition aux termes de l'article L. 212-4 du Code du travail ; que la Cour de Justice des communautés européennes, saisie par voie préjudicielle rappelle, dans sa décision en date du 01/12/2005 que la directive communautaire 93/104/CE s'oppose au système français d'équivalence relatif aux services de garde dans certains établissements sociaux et médico-sociaux ; qu'en son paragraphe 57 cette même Cour rappelle que le droit communautaire exige que ces heures de présence soient comptabilisées intégralement en tant qu'heures de travail ; que le 09/01/2007 un nouvel arrêt de la cour de justice des communautés européennes vient réaffirmer les termes de la directive 93/104/CE et que la hiérarchie des normes écarte de ce fait toutes dispositions conventionnelles ; que l'association La Bourguette se prévalant des dispositions de la convention collective se refuse à régler à ses salariés la totalité des 9h/nuit effectuées par eux ; que l'association La Bourguette ne règlera que 7h sur 9h/nuit allant ainsi au-delà des dispositions de la convention collective et reconnaissant par là-même le bien fondé des demandes de ses salariés ; que chaque salarié a fourni un relevé détaillé de ses heures pour les années 2001 à 2007 soit une période de 5 années antérieures à la saisine au conseil de prud'hommes du 19/09/2006 ; qu'à la requête de l'avocat des salariés et par courrier du 17/05/2007, il est demandé une nouvelle fois à l'association La Bourguette la communication des plannings d'activité de l'ensemble des salariés Ime La Bourguette, foyer le Grand Real et le foyer de Valbonne, justifiant le total des nuits effectuées par chacun des salariés ; que l'association La Bourguette ne répond pas à cette demande, qu'elle ne conteste pas le décompte des 2h/nuit qui n'ont pas été rémunérées ; qu'en conséquence le bureau de jugement dit que les salariés travaillant à temps complet doivent percevoir l'intégralité des heures de nuit c'est-à-dire le rappel de 2h/nuit et les congés payés y afférents aussi bien d'après les premières conclusions que les deuxièmes conclusions concernant l'année 2007 ;
1. ALORS QU'aux termes de l'article 29 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, applicable aux instances non encore engagées au jour de l'entrée en vigueur de la loi, tant pour la période antérieure au 1er février 2000 que pour la période comprise entre cette date et celle de l'entrée en vigueur du décret n° 2001-1384 du 31 décembre 2001, « sont validés les versements effectués au titre de la rémunération des périodes de permanence nocturne, comportant des temps d'inaction, effectuées sur le lieu de travail en chambre de veille par le personnel en application des conventions collectives nationales et accords collectifs nationaux agréés en vertu de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales, en tant que leur montant serait contesté par le moyen tiré de l'absence de validité desdites clauses » ; que pour la période postérieure, le décret n° 2001-1384 du 31 décembre 2001 instituant une durée d'équivalence de la durée légale du travail dans les établissements sociaux et médico-sociaux gérés par des personnes privées à but non lucratif, codifié aux articles R. 314-201 et s. du Code de l'action sociale et de la famille, a valablement défini un rapport d'équivalence pour l'appréciation des règles relatives aux rémunérations et aux heures supplémentaires, en précisant que chacune des périodes de surveillance nocturne en chambre de veille est décomptée comme trois heures de travail effectif pour les neuf premières heures et comme une demi-heure pour chaque heure au-delà de neuf heures ; qu'il ressort tant de la finalité que du libellé même de ses dispositions que la directive européenne 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail ne trouve pas à s'appliquer à la rémunération des travailleurs ; qu'en l'espèce, conformément à un usage plus favorable que le régime conventionnel et règlementaire, l'exposante rémunère les permanences nocturnes de ses éducateurs en chambre de veille d'une durée de 9 heures en leur réglant 7 heures de travail effectif ; qu'en affirmant, pour leur accorder un rappel de salaire correspondant aux deux heures restantes pour les années 2001 à 2007, qu'en l'absence d'accord de branche et de décret, le système d'équivalence prévu par la convention collective du 15 mars 1966 n'était pas légal et que la CJCE avait jugé que la directive communautaire 93/104/CE s'opposait au système français d'équivalence relatif aux services de garde dans certains établissements sociaux et médico-sociaux et exigeait que ces heures de présence soient comptabilisées intégralement en tant qu'heures de travail, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ;
2. ALORS en outre QUE l'aveu n'est admissible que s'il porte sur un point de fait et non sur un point de droit ; qu'un aveu ne peut porter notamment porter sur le bien fondé d'une demande ; qu'en affirmant qu'en réglant 7 heures sur 9 et en allant ainsi au-delà des dispositions de la convention collective l'employeur reconnaissait par là-même le bien fondé des demandes de ses salariés, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1354 du Code civil ;
3. ALORS en tout état de cause QU'en affirmant qu'en réglant 7 heures sur 9 et en allant ainsi au-delà des dispositions de la convention collective, l'employeur reconnaissait par là-même le bien fondé des demandes de ses salariés, sans rechercher, ainsi qu'il y était invité, si ce n'était pas en vertu d'un usage que l'association rémunérait les permanences nocturnes de ses éducateurs en chambre de veille de façon plus favorable que le régime conventionnel et règlementaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 du Code civil.