LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que M. X... a été engagé par la société Cave Canem le 2 août 1976 en qualité de gardien ; qu' il a été désigné délégué syndical et représentant syndical au comité d'entreprise le 10 avril 1997 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes de rappel de salaires et de dommages-intérêts, notamment au titre du harcèlement et de la discrimination syndicale qu'il estimait avoir subis ; qu'à la suite de la mise en redressement judiciaire de la société par jugement du 22 février 2012, la société Réseau sécurité, anciennement dénommée Cave Canem, M. Y..., ès qualité de mandataire judiciaire, et M. Z..., ès qualité d'administrateur judiciaire, ont repris l'instance ;
Constate la reprise d'instance ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter la demande de rappel de salaire au titre de l'exercice des fonctions de contrôleur l'arrêt retient qu'il s'évince des pièces versées au débat et des explications des parties qu'aucun élément sérieux ne vient caractériser la réalité de l'existence de fonctions de contrôleur de M. X..., même pendant la période où il prétend avoir effectué ses fonctions avec M. A... ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article 1315 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de rappel de salaire au titre de la vacation effectuée le 19 décembre 2006, l'arrêt retient que le salarié ne justifie pas ne pas avoir été rémunéré au titre de ses vacations de ce jour ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 3174-1 du code du travail ;
Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant , le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ;
Attendu que pour rejeter la demande de rappel au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que si le salarié se prévaut d'un tableau qu'il a effectué pour les derniers mois de 2006, l'année 2007 et les quatre premiers mois de l'année 2008 ainsi que de feuilles d'heures, pour autant il ne produit aucun planning, aucune attestation pour caractériser un dépassement horaire de la durée légale de travail sur la période considérée, tandis que sur ses bulletins figure au titre d'autres périodes le paiement d'heures supplémentaires ;
Qu'en statuant ainsi alors qu'il ressortait de ses constatations que le salarié avait étayé sa demande et qu'il appartenait à l'employeur de justifier des horaires réellement effectués, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Sur le quatrième moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ;
Attendu que pour limiter le montant de la condamnation mise à la charge de l'employeur au titre de l'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que les primes de paniers et de transport correspondant à des remboursements forfaitaires de frais, elles n'entrent pas dans l'assiette de calcul des congés payés ;
Qu'en statuant ainsi, sans vérifier si ces primes correspondaient réellement à des remboursements de frais exposés par le salarié ou si elles visaient à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur le cinquième moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu les articles L. 1134-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter les demandes du salarié au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale, l'arrêt retient qu'au vu de l'ensemble des éléments versés aux débats, la cour d'appel, si elle constate l'existence de tensions entre M. X... et M. B..., n'a pas la conviction que le salarié a fait l'objet d'agissements de harcèlement moral et soit victime d'une discrimination directe ou indirecte ;
Qu'en statuant ainsi alors qu'il lui appartenait de dire si lensemble des éléments fournis par le salarié étaient de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral ou d'une discrimination syndicale et, dans l'affirmative, d'apprécier si les justifications fournies par l'employeur permettaient d'écarter tout harcèlement moral ou toute discrimination syndicale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes relatives au rappel de salaire lié à ses fonctions de contrôleur, à la vacation du 19 décembre 2006 et aux heures supplémentaires, et de celle concernant le montant de l'indemnité de congés payés ainsi que des demandes de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 2 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Réseau sécurité et MM. Y... et Z..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Réseau sécurité et condamne la société Réseau sécurité et MM. Y... et Z..., ès qualités à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par Me Haas, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de rappel de salaire de M. X... au titre de l'exercice de fonctions de contrôleur et D'AVOIR limité à 7.776,91 euros et à 269,15 euros le montant du rappel de salaire et de l'indemnité de congés payés mis à la charge de la société Cave Canem ;
AUX MOTIFS QUE, pour établir qu'il avait exercé des fonctions de contrôleur entre 1996 et 1998, M. X... produit des attestations de quatre de ses collègues et des courriers échangés avec l'inspecteur du travail ; qu'il s'évince des pièces versées aux débats et des explications des parties qu'aucun élément sérieux ne vient caractériser la réalité ou l'existence de fonctions de contrôleur de M. X..., même pendant la période où il prétend avoir effectué ses fonctions avec M. A... ;
ALORS, 1°), QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dès lors qu'il résulte de l'énumération et de l'analyse qu'elle a faite des éléments de preuve produits par le salarié qu'elle n'a examiné ni les plannings établis par l'employeur au titre des années 1995 à 1998 (pièce communiquée en appel n° 5), qui attribuaient à l'intéressé, fréquemment et même exclusivement entre le 1er janvier 1996 et le 9 novembre 1997, la qualification de contrôleur, ni l'organigramme de la société (pièce communiquée en appel n° 68), qui faisait figurer M. X... au nombre des contrôleurs, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QU'en estimant que le salarié ne produisait aucun élément sérieux caractérisant l'exercice de fonctions de contrôleur, après avoir pourtant relevé que, dans sa lettre adressée à M. X... le 20 avril 1999, l'inspecteur du travail lui avait confirmé que, lors d'un entretien qu'elle avait eu avec son employeur le 15 septembre 1998, celui-ci lui avait déclaré « qu'il ne vous avait plus confié la tâche de contrôleur car il n'était pas satisfait de votre travail », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations relatives aux déclarations faites par l'employeur lui-même devant l'administration, a violé les articles 1134 du code civil et L. 3211-1 du code du travail ;
ALORS, 3°), QUE le courrier de l'inspecteur du travail du 20 avril 1999 faisait état d'une entrevue avec l'employeur de M. X... tenue le 15 septembre 1998 ; qu'en considérant que, dans ce même courrier, l'inspecteur du travail indiquait avoir rencontré l'employeur de M. X... le 15 septembre 1996, erreur qui était de nature à fausser à fausser son appréciation sur la réalité de l'exercice de fonctions de contrôleur par le salarié au cours des années 1996 à 1998, la cour d'appel a dénaturé le courrier de l'inspecteur du travail du 20 avril 1999 et, ce faisant, a violé l'article 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de rappel de salaire de M. X... au titre de la vacation effectuée le 19 décembre 2006 et D'AVOIR limité à 7.776,91 euros et à 269,15 euros le montant du rappel de salaire et de l'indemnité de congés payés mis à la charge de la société Cave Canem ;
AUX MOTIFS QUE M. X... fait état d'une vacation impayée en date du 19 décembre 2006 au parking Marabel dans le 17ème arrondissement de Paris à compter de 22 heures au cours de laquelle il a été pris d'un malaise mais est resté dur place à travailler ; que la société Cave Canem réplique que cette vacation lui a été payée, seule une absence injustifiée le 20 décembre 2006 ayant donné lieu à retenue, non le 19 ; que M. X... ne justifie pas ne pas avoir été rémunéré au titre de ses vacations du 19 décembre 2006 ;
ALORS QUE la charge de la preuve du paiement du salaire et de ses accessoires incombe à l'employeur qui se prétend libéré ; qu'en imposant au salarié d'établir qu'il n'avait pas été payé d'une vacation dont il n'était pas contesté qu'il l'avait effectuée, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué rejeté la demande de rappel de salaire de M. X... au titre des heures supplémentaires et D'AVOIR limité à 7.776,91 euros et à 269,15 euros le montant du rappel de salaire et de l'indemnité de congés payés mis à la charge de la société Cave Canem ;
AUX MOTIFS QUE M. X... se prévaut d'un tableau qu'il a effectué pour les derniers mois de 2006, l'année 2007 et les quatre premiers mois de l'année 2008 ainsi que de feuilles d'heures ; que, pour autant, il ne produit aucun planning, aucune attestation pour caractériser un dépassement horaire de la durée légale de travail sur la période considérée, tandis que sur ses bulletins figure au titre d'autres périodes le paiement d'heures supplémentaires ;
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder uniquement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, et doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires qu'il a effectivement réalisées et que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en se déterminant par des considérations dont il résulte qu'elle a fait peser la charge de la preuve des heures de travail effectuées sur le seul salarié, dont elle n'a pas constaté qu'il n'avait pas étayé sa demande, la cour d'appel a violé l'article L. 3174-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité à 269,15 euros le montant de la condamnation mise à la charge de l'employeur au titre de l'indemnité de congés payés ;
AUX MOTIFS QUE les primes de paniers et de transport correspondant à des remboursements forfaitaires de frais, elles n'entrent pas dans l'assiette de calcul des congés payés ;
ALORS QUE les sommes versées au salarié au titre de primes de panier et remboursements de transport, qui ne correspondent pas à des frais réellement exposés par l'intéressé, constituent un complément de rémunération versé à l'occasion du travail dont il doit être tenu compte dans la détermination de l'indemnité de congés payés ; qu'en ne recherchant pas si ces primes correspondaient réellement à des remboursements de frais exposés par le salarié, ou si elles visaient seulement à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 3211-1 et L. 3141-22 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS QU'au vu de l'ensemble des éléments versés aux débats, la cour d'appel, si elle constate l'existence de tensions entre M. X... et M. B..., n'a pas la conviction que le salarié a fait l'objet d'agissements de harcèlement moral et soit victime d'une discrimination directe ou indirecte ; que M. X... ne peut se prévaloir de fonctions de contrôleur ;
ALORS, 1°), QUE la cour d'appel ayant justifié sa décision par la circonstance que le salarié ne pouvait pas se prévaloir de fonctions de contrôleur, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, qui met en cause le droit de M. X... à la classification de contrôleur, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'arrêt relatif au harcèlement moral et à la discrimination syndicale, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QUE lorsque le salarié a établi des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ou d'une discrimination, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ou d'une telle discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ou toute discrimination ; qu'en indiquant qu'elle n'avait pas la conviction que le salarié ait fait l'objet d'agissements de harcèlement moral et ait été victime d'une discrimination directe ou indirecte, la cour d'appel, qui n'a pas mis en oeuvre la méthode d'appréciation instituée par la loi, a violé les articles L. 1134-1 et L. 1154-1 du code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Réseau sécurité, anciennement dénommée Cave Canem.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la CAVE CANEM à payer à Monsieur X..., avec intérêts de droits les sommes de 7776,91 euros à titre de rappel de salaire et 269,15 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés.
AUX MOTIFS QUE « Attendu qu'aux termes de l'article L.2315-3 du code du travail les heures de délégation sont considérées de plein droit comme un temps normal ;
Qu'en l'espèce M. X... fait valoir que la société Cave Canem a forfaitisé le paiement des heures de délégation en les déduisant des temps de travail effectif jusqu'en mars 2004 puis depuis mai 2007, qu'il ne lui payait donc sur ces heures que le salaire de base mais non les indemnités de transports, les primes de panier, les primes de nuit et les repos compensateurs sur heures de nuit, seuls éléments dont il se prévaut devant la cour, et que cette forfaitisation en outre a entraîné l'exclusion de la prise en compte de ces heures au titre des seuils de majoration pour heures supplémentaires ;
Que la société Cave Canem fait valoir que M. X... ne justifie pas avoir utilisé toutes ses heures de délégation dont le nombre n'est qu'un forfait défini au regard de l'effectif de l'entreprise (soit la concernant moins de 150 salariés jusqu'à juin 1998 et plus de 500 à compter de 2001, alors que le crédit d'heures est de 15 heures de délégation par mois entre 151 et 500 salariés, 20 heures au-delà de 500 salariés, pour les délégués du personnel ; que 15 heures pour les représentants du personnel entre 50 et 150 salariés ; 10 heures au-delà de 300 et jusqu'à 500 pour les membres du C.H.S.C.T.), que le forfait ne constitue qu'une limite appréciée au mois le mois sans report le mois suivant en cas de non utilisation, le crédit étant utilisé en fonction des besoins du mandat ;
Attendu que, désignés lors des bureaux de jugement du conseil de prud'hommes des juin et 27 septembre 2004, deux conseillers rapporteurs ont vérifié les comptes entre les parties au regard de l'évolution du nombre d'heures de délégation afférent à chaque mandat avec celle de l'effectif de l'entreprise ; que ceux-ci ont constaté qu'il existait au moins un, problème sur les primes de panier, de transport, de nuit et les repos compensateurs, les congés payés 2002 et "éventuellement" la prime de fin d'année sans relever de difficultés concernant les heures supplémentaires et la prime d'habillage ; qu'ils ont souligné que la forfaitisation des heures de délégation entraînait des pertes de salaires ; que sur la demande de prime de transport, M. X... fait état selon le tableau qu'il produit d'un manque à gagner de 4 808,40 euros de novembre 1988 à mars 2008 ;
Que la société Cave Canem oppose que M. X... n'a jamais demandé le remboursement de frais et que le remboursement des indemnités de transport était forfaitaire (7,60 euros par vacation) sans dépendre du temps ou de la distance du trajet pour se rendre sur le lieu de travail ;
Que par cette explication la société Cave Canem qui ne conteste pas avoir déduit du temps de travail pris en compte pour la détermination des indemnités de transport les heures de délégation ne justifie pas avoir indemnisé l'ensemble des vacations de M. X... notamment au titre de ses heures de délégation ; qu'il doit être fait droit à la demande précisément calculée en son montant. »
ET AUX MOTIFS QUE « les primes de transport et de paniers correspondant à des remboursements forfaitaires de frais n'entrant pas dans l'assiette de calcul des congés payés, il est donc dû à ce titre la somme de 269,15 euros (arrêt P.5 in fine) ;
1°) ALORS QUE les primes de panier ne sont dues au titre de la rémunération des heures de délégation que si elles constituent un complément de rémunération visant à compenser une sujétion particulière, ce qui justifie leur inclusion dans l'assiette des congés payés ; qu'à l'inverse, ne sont pas dues au titre des heures de délégation et sont exclues de l'assiette des congés payés les primes de panier qui ont la nature de remboursement de frais ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en paiement de la prime de panier au titre de ses heures de délégation, après avoir relevé que lesdites primes devaient être exclues de l'assiette de calcul des congés payés en tant qu'elles constituaient un simple remboursement de frais, la Cour d'Appel a violé l'article 6 de l'annexe IV à la Convention Collective Nationale de Entreprises de Préventions et de Sécurité du 15 février 1985.
2°) ALORS en tout état de cause QUE la prime de panier n'était accordée qu' « au personnel effectuant un service de façon continue ou en horaire décalé pour une durée minimale de 10 heures »; qu'en accordant à M. X... des primes de panier au titre de ses heures de délégation, sans cependant caractériser, comme elle y était pourtant invitée, « l'exercice continu supplémentaire de travail pendant plus de 10 heures, heures de délégations comprises » (conclusions de l'intimée p. 15, §1), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de l'annexe IV à la Convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985.
3°) ALORS QUE la société CAVE CANEM faisait valoir qu' « à la lecture des bulletins de paie, il s'avère que Monsieur X... a perçu mensuellement le règlement de l'indemnité de transport forfaitaire, quelle que soit l'activité (prestation de travail ou exercice de missions au titre de ces heures délégation) » (conclusions de l'exposante p. 14, §1) ce dont il résultait que la société prétendait avoir inclus dans le temps de travail pris en compte les heures de délégation pour la détermination des indemnités de transport ; qu'en affirmant que « la société Cave Canem () ne conteste pas avoir déduit du temps de travail pris en compte pour la détermination des indemnités de transport les heures de délégation » (arrêt p. 4, §6) la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile.