LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique, tenue au Palais de Justice, à PARIS, le vingt-cinq octobre mil neuf cent quatre vingt huit, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller DUMONT, les observations de Me COSSA, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général RABUT ;     Statuant sur les pourvois formés par :
   - X... Martin,
   -   la société anonyme AUCHAN, civilement responsable,

  contre un arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 24 juin 1987, qui, pour publicité de nature à induire en erreur, a condamné le premier à 10 000 francs d'amende et à des réparations civiles en ordonnant la publication de sa décision, et qui a déclaré la seconde civilement responsable ;     Joignant les pourvois en raison de la connexité ;     Vu le mémoire produit ;     Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 592 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;     "en ce que l'arrêt attaqué mentionne in fine qu'il est "ainsi jugé et statué par la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Colmar et prononcé en son audience publique du 24 juin 1987, où siégeaient :

  M. Eschrich, conseiller faisant fonctions de président, MM. Jourdy et Staechel, conseillers", après avoir seulement indiqué que lors de l'audience des plaidoiries du 27 mai 1987, M. Staechele, conseiller, a été entendu en son rapport, et M. Eschrich, conseiller, faisant fonctions de président, a interrogé le prévenu ;     "alors qu'aux termes de l'article 592 du Code de procédure pénale, sont déclarées nulles les décisions rendues par les juges qui n'ont pas assisté à toutes les audiences sur le fond, c'est-à-dire aux audiences au cours desquelles la cause a été instruite, plaidée ou jugée ;     "qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué, dont les mentions ne permettent pas d'établir la composition complète de la Cour lors de l'audience des plaidoiries tenue le 27 mai 1987, ni même lors du délibéré, ne satisfait pas aux exigences de ce texte" ;
   Attendu, selon les mentions de l'arrêt attaqué, qu'à l'audience du 29 mai 1987 à laquelle ont eu lieu les débats, M. Staechele, conseiller, a été entendu en son rapport, que M. Eschrich, conseiller faisant fonctions de président, a interrogé le prévenu et que l'affaire ayant été mise en délibéré, le prononcé de la décision a été renvoyé au 24 juin 1987 ;  qu'à cette date, la Cour a rendu son arrêt lequel précise qu'il a été "ainsi jugé et statué par la chambre des appels correctionnels de Colmar et prononcé en son audience publique du 24 juin 1987 où siégeaient :

  M. Eschrich, conseiller faisant fonctions de président..., MM. Jourdy et Staechele, conseillers" ;     Attendu que ces énonciations permettent à la Cour de Cassation de s'assurer que les juges qui ont prononcé l'arrêt ont concouru à la décision  ;  que dès lors, aux termes de l'article 592 du Code de procédure pénale, ils sont présumés avoir assisté à toutes les audiences ;     D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;     Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 44 de la loi du 27 décembre 1973, 1382 du Code civil, 2 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;     "en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré X..., directeur d'un centre commercial coupable de publicité mensongère et l'a condamné à la peine de 10 000 francs d'amende, ainsi qu'au paiement de dommages et intérêts et d'une indemnité, in solidum avec la société Auchan, à la partie civile ;
   "aux motifs que, s'il est vrai que la publicité comparative n'est pas répréhensible en son principe, c'est cependant à la condition qu'elle ne soit pas de nature à induire le consommateur en erreur ;  qu'en l'espèce, le choix des articles objets de la comparaison litigieuse était largement critiquable ;  qu'en effet les produits retenus ont été unilatéralement choisis par X..., qui avait toute latitude d'y intégrer des produits faisant l'objet de promotions passagères, de telle sorte que le classement établi n'a guère de signification ;  qu'un magasin concurrent a d'ailleurs réalisé une comparaison de même nature portant sur des produits choisis par lui aboutissant à des résultats opposés ;  que la comparaison, dans le cadre d'un classement global de six magasins, de prix sujets à de continuelles variations, conduit nécessairement le consommateur à des conclusions fallacieuses dans la mesure où, le jour où il reçoit la publicité comparative, les prix des concurrents ont pu varier et que dès lors le document publicitaire ne traduit plus la réalité du marché ;  que le contexte de cette publicité conduit pernicieusement le consommateur destinataire de la publicité à induire, de constatations très sectorielles pendant une très courte période, des conclusions portant sur l'ensemble des produits et à moyen ou long terme ;  que le classement des six magasins au vu des prix pratiqués pendant quelques jours seulement d'une infime quantité de produits commercialisés, soit 226 sur près de 40 000 est de nature à induire en erreur le consommateur, non sur les prix indiqués mais sur la politique commerciale des magasins concernés, et à le conduire à des appréciations erronées sur l'ensemble des prix pratiqués par la concurrence ;  qu'enfin les indications fournies par la publicité sont, pour une part, matériellement inexactes ;  qu'il importe peu que les erreurs relevées procèdent de fautes commises par des tiers dans les opérations de relevé ou de transcription des prix, la loi n'exigeant plus, pour que l'infraction de publicité mensongère soit constituée, la preuve d'une intention de nuire ;  qu'il appartenait au prévenu de ne pas autoriser la publicité litigieuse avant d'avoir pris toutes les précautions propres à éviter de telles erreurs ;     "alors que la licéité de la publicité comparative implique nécessairement le libre choix par l'annonceur des produits sur lesquels elle porte et que cette comparaison ne peut induire en erreur le consommateur dès lors que, comme c'était le cas en l'espèce, il est précisé dans la publicité, d'une part, les circonstances de temps et de lieu dans lesquelles la comparaison a été réalisée, d'autre part, le temps pendant lequel l'annonceur garantit le maintien de ses propres prix ;
   "que, dès lors, a violé les textes visés au moyen, la cour d'appel qui, par des considérations étrangères aux prévisions de l'article 44-1 de la loi du 27 décembre 1973 et tirées de ce que la comparaison portait sur des produits en nombre limité dont les prix pouvaient varier ensuite chez les concurrents, a nié en fait toute possibilité de publicité comparative licite entre les magasins à grande surface, laquelle ne peut, en pratique, porter que sur un nombre limité de produits dont les prix sont toujours sujets à variations ultérieurs dans les magasins concurrents ;     "qu'au surplus, en se déterminant par des considérations d'ordre général sur les effets supposés de la publicité comparative entre magasins à grande surface, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ;     "qu'en outre, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs dubitatifs en reprochant à X... d'avoir retenu pour la comparaison litigieuse des produits unilatéralement choisis par lui dans lesquels il avait toute latitude d'intégrer des produits faisant l'objet de promotions passagères, sans constater que tel ait été le cas en l'espèce ;     "qu'enfin, en entendant réprimer une publicité soit-disant de nature à induire en erreur le consommateur "non sur les prix indiqués mais sur la politique commerciale "des magasins concernés", laquelle n'est pas au nombre des éléments limitativement énumérés à l'article 44-1 de la loi du 27 décembre 1973, la cour d'appel a violé ce texte ;     "alors encore que la cour d'appel ne pouvait, sans priver sa décision de base légale au regard de l'article 44-1 de la loi du 27 décembre 1973 tenir pour constitutive de l'infraction prévue par ce texte l'indication de prix erronés, dès lors que ce sont bien ceux qui ont été effectivement facturés aux caisses des magasins lors de la comparaison litigieuse et qui seuls pouvaient lui servir de base" ;     Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Martin X..., directeur général d'un hypermarché de la société Auchan, a, au début de novembre 1985, fait diffuser une publicité exposant qu'il avait fait comparer, sous contrôle d'huissier, les prix de 226 articles vendus par Auchan et par cinq autres hypermarchés, et que sur 116 articles communs à ces six distributeurs Auchan était moins cher ;  que poursuivi pour publicité de nature à induire en erreur, il a été relaxé par le tribunal correctionnel ;
   Attendu que pour infirmer le jugement et retenir la culpabilité du prévenu, la juridiction du second degré énonce notamment que "les indications fournies par la publicité sont, pour une part, matériellement inexactes, que le prévenu, qui se défend d'en être responsable, le reconnaît cependant", qu'il n'importe "que les erreurs relevées procèdent de fautes commises par des tiers dans les opérations de relevé ou de transcription des prix, la loi n'exigeant pas pour que l'infraction... soit constituée la preuve d'une intention de nuire" et "qu'il appartenait au prévenu de ne pas autoriser la publicité litigieuse avant d'avoir pris toutes les précautions propres à éviter de telles erreurs" ;     Attendu qu'en l'état de ces seules constatations et énonciations, et abstraction faite de tous autres motifs visés au moyen, la cour d'appel a légalement justifié sa décision sans encourir les griefs allégués ;     Qu'ainsi le moyen doit être écarté ;     Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;     REJETTE les pourvois ;