LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. K... a été engagé par un contrat de mission par la société Manpower pour le compte de la société Sanofi chimie à compter du 2 juin 2009 jusqu'au 30 avril 2011 puis par contrat à durée déterminée conclu avec cette société à compter du 1er mai 2011 jusqu'au 30 avril 2012 ; qu'à compter du 1er mai 2012, il a de nouveau été mis à disposition de cette société par contrats intérimaires conclus avec la société Manpower jusqu'au 30 avril 2013, date de fin de toute relation contractuelle ; que le salarié a été affecté sur le site de Vitry-sur-Seine le 2 juin 2009 puis sur le site de Romainville le 10 janvier 2011 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de ces contrats en contrat à durée indéterminée et pour demander le bénéfice des dispositions des plans de sauvegarde de l'emploi alors mis en place par la société Sanofi chimie ;
Sur le pourvoi incident de l'employeur qui est préalable :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de bénéficier du plan de sauvegarde de l'emploi, alors, selon le moyen :
1°/ que la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ne saurait suffire à justifier entre eux des différences ; qu'en jugeant que « par principe un plan de sauvegarde de l'emploi n'a vocation à s'appliquer qu'aux seuls salariés présents dans l'entreprise lors de son élaboration et de sa négociation avec les institutions représentatives du personnel », quand les mesures prévues par un tel plan doivent bénéficier à l'ensemble des salariés présents lors de sa mise en application, indépendamment de la date de leur embauche, la cour d'appel a violé les articles 1134 alors en vigueur du code civil et L. 3221-2 du code du travail ;
2°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt d'une part que le salarié était embauché au sein de la société Manpower depuis le 2 juin 2009 et jusqu'au 30 avril 2013, d'autre part qu'un plan de sauvegarde de l'emploi avait été adopté le 10 janvier 2011, date à laquelle le salarié était présent dans l'entreprise ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de ses demandes, que « par principe un plan de sauvegarde de l'emploi n'a vocation à s'appliquer qu'aux seuls salariés présents dans l'entreprise lors de son élaboration et de sa négociation avec les institutions représentatives du personnel » quand il résultait de ses propres constatations que le salarié était présent dans l'entreprise lors de l'élaboration de ce plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil ;
3°/ que si un plan de sauvegarde de l'emploi peut contenir des mesures réservées à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique au regard de l'avantage en cause puissent bénéficier de cet avantage, à moins qu'une différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes, et que les règles déterminant les conditions d'attribution de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ; qu'en se fondant sur les dates auxquelles le salarié avait été affecté au sein des établissements dans lesquels des plans de sauvegarde de l'emploi avaient été élaborés pour dire le salarié par principe exclu du bénéfice des mesures prévues par ces plans, quand ces mesures devaient bénéficier à l'ensemble du personnel de l'entreprise, la cour d'appel a encore violé les articles 1134 alors en vigueur du code civil et L3221-2 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté d'une part que le salarié avait été embauché au sein de la société Sanofi chimie après l'adoption le 2 juillet 2008 du plan de sauvegarde de l'emploi sur le site d'Ivry-sur-Seine et d'autre part qu'il n'avait été affecté sur le site de Romainville qu'à partir du 10 janvier 2011, soit postérieurement à la mise en oeuvre en octobre 2010 du plan de sauvegarde de l'emploi sur ce site, la cour d'appel a exactement décidé que le salarié ne pouvait prétendre au bénéfice des mesures des plans de sauvegarde de l'emploi ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 3221-2 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre de la prime de nettoyage, l'arrêt retient que le salarié ne fait pas expressément état dans ses écritures d'une identité de situation avec celle des salariés des établissements de Vitry-sur-Seine et d'Elbeuf auxquels il se réfère, et qu'il ne soumet précisément aucun élément susceptible de caractériser avec ceux-ci une identité de tâches, de responsabilités et de conditions d'emploi, ce qui ne permet pas retenir une inégalité de traitement ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié faisait valoir qu'il percevait l'équivalent de six euros mensuels quand il était affecté à l'établissement de Romainville alors que dans celui de Vitry-sur-Seine ladite prime était rémunérée les jours travaillés à concurrence de 30 minutes au taux horaire normal, ou dans celui d'Elbeuf 30 minutes au taux majoré pour les heures supplémentaires, ce dont il résultait qu'il justifiait d'éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et qu'il appartenait dès lors à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence de traitement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. K... en paiement au titre de la prime de salissure, l'arrêt rendu le 5 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Sanofi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sanofi à payer la somme de 3000 euros à M. K... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. K....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. K... de sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de bénéficier du plan de sauvegarde de l'emploi.
AUX MOTIFS QU'au soutien de sa demande à ce titre, M. M... K... considère que du fait de sa situation de travailleur précaire il n'a pu bénéficier des mesures contenues dans la plan de sauvegarde de l'emploi que mettait en oeuvre au même moment l'intimée, que s'il avait pu bénéficier d'un contrat à durée indéterminée dès le début il y aurait été éligible, ce qui constitue une perte de chance dont il sollicite la réparation indemnitaire à concurrence de la somme de 80 000 €, ce à quoi la SA Sanofi Chimie s'oppose dès lors qu'elle ne l'a engagé directement que dans le cadre d'un contrat à durée déterminée avec une affectation sur le site de Romainville ayant pris effet le 1er mai 201l après l'adoption du plan de sauvegarde de l'emploi de Romainville courant octobre 2010, d'une part, et que même si la cour venait à faire droit à sa demande de requalification ab initio de ses contrats de mission en un contrat à durée indéterminée, il ne pouvait pas davantage prétendre tant au plan de sauvegarde de l'emploi sur le site de Vitry-sur-Seine adopté le 2 juillet 2008 avant son premier contrat de mission ayant débuté le 2 juin 2009, qu'à celui précité de Romainville où il n'a été mis à sa disposition par la SAS Manpower qu'à compter du 10 janvier 2011, d'autre part ; que devant être considéré que par principe un pian de sauvegarde de l'emploi n'a vocation à s'appliquer qu'aux seuls salariés présents dans l'entreprise lors de son élaboration et de sa négociation avec les institutions représentatives du personnel, il en résulte que M. M... K... ne peut en revendiquer le bénéfice pour ce qui le concerne, même après requalification en un contrat à durée indéterminée de son premier contrat de mission, dans la mesure où il n'a été initialement affecté à Vitry-sur-Seine qu'à compter du 2 juin 2009 après l'adoption sur ce site d'un 1er plan de sauvegarde de l'emploi le 2 juillet 2008, d'une part, et que dans le cadre de cette succession de contrats de mission il n'a été mis à la disposition de l'intimée par la SAS Manpower sur Romainville que le 10 janvier 2011 postérieurement encore une fois à l'adoption du 2ème plan de sauvegarde de l'emploi sur ce site le 20 octobre 2010, d'autre part ; que la décision entreprise sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a débouté l'appelant de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE vu l'article 9 du code de procédure civile qui dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que le demandeur ne produit rien de nature à justifier la disparition d'une éventualité favorable et ses conséquences préjudiciables, et qu'au regard de l'état actuel du dossier cette demande ne peut prospérer ; que par conséquent, le conseil rejette cette demande.
1° ALORS QUE la seule circonstance que les salariés aient été engagés avant ou après l'entrée en vigueur d'un accord collectif ne saurait suffire à justifier entre eux des différences ; qu'en jugeant que « par principe un plan de sauvegarde de l'emploi n'a vocation à s'appliquer qu'aux seuls salariés présents dans l'entreprise lors de son élaboration et de sa négociation avec les institutions représentatives du personnel », quand les mesures prévues par un tel plan doivent bénéficier à l'ensemble des salariés présents lors de sa mise en application, indépendamment de la date de leur embauche, la cour d'appel a violé les articles 1134 alors en vigueur du code civil et L.3221-2 du code du travail.
2° ALORS en outre QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué d'une part que M. K... était embauché au sein de la société Manpower depuis le 2 juin 2009 et jusqu'au avril 2013, d'autre part qu'un plan de sauvegarde de l'emploi avait été adopté le 10 janvier 2011, date à laquelle M. K... était présent dans l'entreprise ; qu'en retenant, pour débouter M. K... de ses demandes, que « par principe un plan de sauvegarde de l'emploi n'a vocation à s'appliquer qu'aux seuls salariés présents dans l'entreprise lors de son élaboration et de sa négociation avec les institutions représentatives du personnel » quand il résultait de ses propres constatations que M. K... était présent dans l'entreprise lors de l'élaboration de ce plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé l'article 1134 alors en vigueur du code civil.
3° ALORS enfin QUE si un plan de sauvegarde de l'emploi peut contenir des mesures réservées à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique au regard de l'avantage en cause puissent bénéficier de cet avantage, à moins qu'une différence de traitement soit justifiée par des raisons objectives et pertinentes, et que les règles déterminant les conditions d'attribution de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ; qu'en se fondant sur les dates auxquelles le salarié avait été affecté au sein des établissements dans lesquels des plans de sauvegarde de l'emploi avaient été élaborés pour dire M. K... par principe exclu du bénéfice des mesures prévues par ces plans, quand ces mesures devaient bénéficier à l'ensemble du personnel de l'entreprise, la cour d'appel a encore violé les articles 1134 alors en vigueur du code civil et L3221-2 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. K... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la prime de nettoyage
AUX MOTIFS QUE pour solliciter un rappel à ce titre, l'appelant précise qu'il percevait l'équivalent de six euros mensuels quand il était affecté à l'établissement de Romainville alors que dans celui de Vitry-sur-Seine ladite prime était rémunérée les jours travaillés à concurrence de 30 minutes au taux horaire normal, ou dans celui d'Elbeuf 30 minutes au taux majoré pour les heures supplémentaires, ce qui constitue une différence de traitement non justifiée objectivement, ce à quoi la SA Sanofi Chimie répond que M. M... K... ne prouve pas qu'il était placé dans une situation identique à celle des salariés des établissements précités distincts ; que dès lors que M. M... K..., alors affecté au sein de l'établissement de Romainville, ne fait pas expressément état dans ses écritures d'une identité de situation avec celle des salariés des établissements de Vitry-sur-Seine et d'Elbeuf auxquels il se réfère, et qu'il ne soumet précisément devant la cour aucun élément susceptible de caractériser avec ceux-ci une identité de tâches, de responsabilités et de conditions d'emploi, ce qui ne permet pas retenir une inégalité de traitement contrairement à ce qu'il prétend, sa demande nouvelle de ce chef sera rejetée.
ALORS QU'il était acquis aux débats que M. K... percevait une indemnité mensuelle de six euros au titre de la prime de nettoyage lorsqu'il était affecté à l'établissement de Romainville cependant que les salariés affectés aux établissements de Vitry-sur-Seine et Elbeuf percevaient au titre de cette même prime une rémunération supplémentaire de 30 minutes par jour travail, au taux horaire normal dans le premier établissement, et au taux horaires majoré dans le second ; qu'en l'état d'une différence de traitement caractérisée par l'indemnisation ou la rémunération différentes d'une même prime selon les établissements, il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en jugeant que M. K... ne « soumet précisément devant la cour aucun élément susceptible de caractériser avec ceux-ci une identité de tâches, de responsabilités et de conditions d'emploi, ce qui ne permet pas retenir une inégalité de traitement », la cour d'appel a violé l'article L.3221-2 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sanofi chimie.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la requalification en un contrat de travail à durée indéterminée prend effet au 2 juin 2009, d'AVOIR en conséquence condamné la société Sanofi Chimie à régler à M. K... les sommes de 3.198,60 euros à titre d'indemnité légale de requalification, 6.397,20 euros à titre d'indemnité compensatrice légale de préavis et 639,72 euros de congés payés afférents, 3.939,32 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal partant du 2 octobre 2014, 25.600 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal partant de l'arrêt, 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens d'appel et d'AVOIR également ordonné le remboursement par la société Sanofi Chimie aux organismes intéressés de la totalité des indemnités de chômage versées à M. M... K... dans la limite de six mois,
AUX MOTIFS QUE : « Sur la demande de requalification en un contrat à durée indéterminée :
M. M... K... a conclu six contrats de mission avec la SAS Manpower, entreprise de travail temporaire, sur la période du 2 juin 2009 au 30 avril 2011 en vue de sa mise à disposition auprès de la SA Sanofi Chimie pour y occuper un emploi d'agent de fabrication, puis de chef d'équipe.
Les premier et dernier contrats mentionnent comme motif de recours un « accroissement temporaire d'activité », les autres celui du « départ définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste » ou le « remplacement d'un salarié absent ».
A la suite de cette série de contrats de mission, la SA Sanofi Chimie a conclu avec l'appelant un contrat de travail à durée déterminée à temps plein du 1er mai 2011 au 30 avril 2012 en vue du « remplacement d'un salarié dont le poste est supprimé », en qualité d'opérateur de fabrication au coefficient 205 de la convention collective nationale des industries chimiques, moyennant un salaire de 2 048 euros bruts mensuels.
Ce dernier contrat a été renouvelé à compter du 1er 2012 jusqu'au 30 avril 2013, date à laquelle les parties ont cessé définitivement toute collaboration.
En réponse au moyen soulevé par M. M... K... qui fait observer que le motif d' « accroissement temporaire d'activité » n'est pas réellement établi, la SA Sanofi Chimie demande à la cour « la confirmation du jugement sur le principe de la requalification », ne développant aucun moyen.
Sur le fondement des articles L. 1251-5 du code du travail rappelant que le contrat de mission conclu entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, L. 1251-6 précisant qu'il peut être fait appel à un salarié temporaire notamment en cas d' « accroissement temporaire de l'activité » de l'entreprise utilisatrice qui doit en cas de litige prouver la réalité de ce motif, ce dont la SA SANOFI CHIMIE s'abstient au stade du premier contrat de mission ayant débuté le 2 juin 2009, et L. 1251-40 visant l'hypothèse où une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire en méconnaissance notamment de l'article L. 1251-6, comme le prévoit le dernier texte précité, M. M... K... peut ainsi faire valoir auprès de l'intimée, en tant qu'entreprise utilisatrice, les droits correspondant à un contrat à durée indéterminée avec une prise d'effet en l'espèce au premier jour de son premier contrat de mission.
Les droits dont il est question procèdent d'une requalification en un contrat de travail à durée indéterminée, ce que demande M. M... K... à la cour qui, précise-t-il dans ses écritures en page 5, devra « requalifier ses contrats précaires en contrat à durée indéterminée prenant effet à la date du premier contrat de mission irrégulier soit le 2 juin 2009 ».
Le jugement déféré sera ainsi confirmé en ce qu'il a prononcé la requalification en un contrat de travail à durée indéterminée, sauf à ajouter que cette requalification prendra effet au 2 juin 2009, date du début du premier contrat de mission entre la SAS MANPOXER et M. M... K....
L'article L. 1251-41 du code du travail prévoit que s'il est fait droit à la demande de requalification d'un contrat de mission en un contrat à durée indéterminée, l'entreprise utilisatrice est redevable envers le salarié d'une indemnité afférente au moins égale à un mois de salaire.
En réponse au moyen de M. M... K... qui, pour la détermination de l'indemnité légale de requalification lui revenant se base à juste titre sur la dernière moyenne des salaires mensuels qu'il a perçus pendant son dernier contrat de travail, l'intimée lui oppose un critère, en soi inopérant, selon que le salaire servi varie ou non de manière significative chaque mois, affirmant que seule la perception d'une rémunération d'amplitude variable justifierait la référence à la dernière moyenne de salaire mensuel.
La dernière moyenne de salaire mensuel lors de l'exécution du contrat de travail à durée déterminée, renouvelé sur la période du 1er mai 2012 au 30 avril 2013, étant de 3.198,60 euros au vu des bulletins de paie produits, infirmant le jugement critiqué sur le quantum, l'intimée sera condamnée à payer à M. M... K... à titre d'indemnité légale de requalification ladite somme majorée des intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation directe en bureau de jugement.
Sur les autres demandes indemnitaires ensuite de la requalification en un contrat à durée indéterminée
L'article L. 1251-41 du code du travail, en son dernier alinéa in fine, rappelle que la requalification s'opère « sans préjudice des dispositions
relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée ».
Infirmant la décision querellée sur les montants des indemnités qui reviennent à M. M... K... comme étant conséquence de la requalification judiciaire en un contrat de travail à durée indéterminée dont l'exécution a cessé sans respect des règles du licenciement après le 30 avril 2013, l'intimée sera condamnée à lui régler les autres sommes de :
- 6 397,20 euros d'indemnité compensatrice légale de préavis équivalente à deux mois de salaires (3 198,60 x 2) et 639,72 euros de congés payés afférents,
- 3.838,32 euros d'indemnité conventionnelle (article 28) de licenciement (3 198,60 euros x 3/10 x 4 ans),
avec intérêts au taux légal partant du 2 octobre 2014 ;
- Et 25 600 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, représentant l'équivalent de 8 mois de salaires compte tenu de son âge (40 ans) et de son ancienneté dans l'entreprise (4 années) lors de la rupture du lien contractuel, avec intérêts au taux légal partant du présent arrêt.
L'application de l'article L. 1235-3 du code du travail appelle celle de l'article L. 2235-4 concernant le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de la totalité des indemnités de chômage versées à M. M... K... dans la limite de six mois. »
1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société Sanofi Chimie ne sollicitait la confirmation du jugement que sur le principe de la requalification des contrats à durée déterminée conclus à partir du 1er mai 2011 en un contrat à durée indéterminée mais contestait la requalification des contrats de mission précédemment conclus à compter du 2 juin 2009 (conclusions d'appel de la société p.19 et 20) ; qu'en outre, elle s'attachait à démontrer la réalité du motif d'accroissement temporaire d'activité ayant justifié le recours au contrat de mission conclu à partir du 2 juin 2009, faisant valoir que la reconversion du site de Vitry sur Seine avait eu pour conséquence la vacance temporaire de certains postes qui rendait nécessaire l'embauche de salariés par contrats de travail temporaire pour faire face au surcroît d'activité du site (conclusions d'appel de la société p. 21) ; qu'en retenant qu' « en réponse au moyen soulevé par M. M... K... qui fait observer que le motif d' « accroissement temporaire d'activité » n'est pas réellement établi, la SA Sanofi Chimie demande à la cour « la confirmation du jugement sur le principe de la requalification », ne développant aucun moyen » (arrêt p.3§4), pour en déduire que la société s'abstenait au stade du premier contrat de mission ayant débuté le 2 juin 2009 de prouver la réalité du motif d'accroissement temporaire d'activité, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de la société, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2. ALORS subsidiairement QU'aux termes de l'article L. 1251-6 du code du travail, l'accroissement temporaire d'activité d'une entreprise peut justifier le recours au travail temporaire ; qu'en l'espèce, dans ses écritures (conclusions d'appel de la société p.21), la société faisait valoir que le projet de reconversion du site de Vitry-sur-Seine impliquait progressivement la mutation des salariés de ce site sur d'autres sites, si bien que, pour maintenir temporairement l'activité du site de Vitry sur Seine jusqu'à l'arrêt total de son activité, elle avait dû recourir à des contrats de travail temporaire pour accroissement temporaire d'activité ; qu'à supposer que la cour d'appel n'ait pas déduit l'absence de preuve de la réalité du motif d'accroissement temporaire d'activité de l'absence prétendue de développement par la société d'un moyen sur ce point, la cour d'appel, qui ne s'est pas expliquée sur les éléments avancés par la société pour justifier de l'existence de l'accroissement temporaire d'activité, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1251-6 du code du travail.