LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 4 février 2009), que Mme X... a été engagée comme caissière gondolière par la société Sotourdi par contrat à durée déterminée en date du 5 novembre 2005 puis par un contrat à durée indéterminée comme hôtesse de caisse le 1er octobre 2006 ; qu'elle a été désignée délégué syndical par l'Union locale CGT de Saint-Affrique le 7 novembre 2006 ; qu'une mise à pied disciplinaire de deux jours lui a été notifiée le 20 juin 2007 pour avoir tenu des propos injurieux à l'encontre du directeur dans une lettre affichée dans le magasin ; qu'elle a été mise à pied à titre conservatoire le 31 août 2007 et convoquée à un entretien préalable au licenciement ; qu'à la suite de la décision de refus d'autorisation du licenciement par l'inspecteur du travail le 28 septembre 2007, Mme X... a été réintégrée dans ses fonctions ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à ce que soit reconnu le caractère abusif et vexatoire de la mise à pied conservatoire du 31 août 2007, de dommages-intérêts à ce titre et de publication de la décision à intervenir, alors, selon le moyen : 
1°/ que lorsque le salarié invoque une discrimination syndicale, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et à la partie adverse de prouver que cette situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts en raison de la mise à pied conservatoire du 31 août 2007, que l'engagement d'une procédure disciplinaire à l'encontre d'un salarié bénéficiant d'une protection légale attachée aux représentants du personnel n'est pas en elle-même constitutive d'un acte de discrimination sauf pour la salariée à établir l'existence d'un abus de pouvoir commis par l'employeur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
2°/ que lorsque le salarié invoque une discrimination syndicale, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et à la partie adverse de prouver que cette situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il était constant en l'espèce que Mme Aurélia X... avait été désignée déléguée syndicale centrale CGT, que cette désignation avait été contestée devant le juge de l'élection notamment par son employeur, la société Sotourdi, le 19 août 2007, que l'inspecteur du travail avait, dans sa décision de refus de la demande d'autorisation de licenciement du 28 septembre 2007 observé que ces éléments permettaient " d'établir un lien entre la présente demande et le mandat exercé " ; que par ailleurs, la salariée faisait valoir sans être utilement contredite que trois autres personnes avaient accès aux pochettes de prélèvement et qu'elle seule avait été interrogée et avait subi la mise à pied conservatoire en raison de l'absence de la somme de 300 euros dans une des enveloppes ; qu'en déboutant la salariée de sa demande, en s'abstenant de prendre en considération ces éléments de fait présentés par la salariée, laissant supposer l'existence d'une discrimination, et imposant à l'employeur de prouver que la mise à pied litigieuse reposait sur des raisons objectifs étrangères à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
3°/ qu'en se fondant, pour juger que la mise à pied conservatoire n'était pas abusive, sur des motifs tirés de ce que l'employeur justifiait avoir procédé à un entretien préalable et avoir saisi l'inspecteur du travail, qu'il avait par ailleurs exécuté la décision de refus d'autoriser le licenciement en payant le salaire correspondant à la mise à pied injustifiée et avait invité la salariée à reprendre son activité, quand de tels éléments, postérieurs à la décision de licencier et à la mise à pied conservatoire, étaient radicalement inopérants et impropres à établir que cette décision, au moment où elle a été prise, était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 
Mais attendu qu'il résulte des conclusions de la salariée devant la cour d'appel que celle-ci avait fait valoir que la mise à pied conservatoire était abusive et vexatoire mais n'avait pas invoqué l'existence d'une discrimination syndicale ; que, nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen est irrecevable ; 
Sur le premier moyen du pourvoi incident : 
Attendu que la société Sotourdi et M. Y... font grief à l'arrêt d'annuler la mise à pied disciplinaire du 20 juin 2007 et de condamner la société à des dommages et intérêts, alors, selon le moyen, que le défaut d'entretien préalable au prononcé d'une sanction disciplinaire constitue une irrégularité de forme qui n'est pas nécessairement sanctionnée par la nullité de la sanction, les juges disposant en la matière d'un pouvoir d'appréciation ; qu'en retenant en l'espèce que le défaut d'entretien, organisé dans les conditions légales, préalablement à la mise à pied disciplinaire constituait la violation d'une règle de fond si bien qu'elle devait nécessairement entraîner l'annulation de la sanction, la cour d'appel a violé les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas convoqué la salariée à un entretien préalable au prononcé de la mise à pied disciplinaire, la cour d'appel n'a fait qu'user de la faculté résultant de l'article L. 1333-2 du code du travail en décidant que l'irrégularité en la forme de cette sanction justifiait son annulation ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen du pourvoi incident : 
Attendu que la société Sotourdi et M. Y... font encore grief à l'arrêt de condamner la société à payer des dommages et intérêts à l'Union locale CGT de Saint-Affrique, alors, selon le moyen, que le manquement de l'employeur à son obligation légale de convoquer le salarié à un entretien préalable avant de prononcer une sanction disciplinaire résultant de l'article L. 1332-2 du code du travail ne porte pas atteinte aux intérêts collectifs de la profession ; qu'en retenant en l'espèce que la violation par l'employeur des règles de la procédure disciplinaire aurait été susceptible de porter atteinte aux intérêts de l'ensemble des salariés dans l'entreprise et aurait justifié qu'il soit alloué à l'Union locale CGT de Saint-Affrique la somme de 150 euros à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail ; 
Mais attendu que la mise à pied disciplinaire d'un délégué syndical, au mépris des dispositions de l'article L. 1332-2 du code du travail, est de nature à porter préjudice à l'intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat à l'origine de la désignation ; que c'est dès lors à bon droit que la cour d'appel, après avoir annulé la mise à pied disciplinaire irrégulière, a octroyé à l'union syndicale CGT des dommages-intérêts à ce titre ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR, déboutant Mme Aurélia X... de ses autres demandes, rejeté sa demande tendant, d'une part, à ce que soit reconnu le caractère abusif et vexatoire de la mise à pied conservatoire qui lui avait été infligée le 31 août 2007, d'autre part, à la condamnation de la société Sotourdi et de M. Jean-Claude Y... à lui payer la somme de 7 000 euros à titre de dommages-intérêts et à leur condamnation à publier la décision à intervenir dans le journal Midi Libre et dans la Nouvelle vie ouvrière ; 
AUX MOTIFS QUE « l'engagement d'une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre d'un salarié qui est susceptible de bénéficier de a protection légale attachée aux représentants du personnel n'est pas en elle-même constitutive d'un acte de discrimination, même si l'inspecteur du travail a refusé l'autorisation de licencier sauf pour le salarié à établir l'existence d'un abus de pouvoir commis par l'employeur ; que tel n'est pas le cas, en l'espèce, puisque l'appelante justifie avoir procédé à une enquête préalable et ensuite, avoir saisi l'inspecteur du travail dans les conditions prévues par l'article L 2411-10 du code du travail ; qu'au surplus, la décision de rejet de l'inspecteur du travail ne fait nullement état de motifs factices mais de l'absence de démonstration par l'employeur de l'imputabilité des faits à la salariée ; qu'enfin l'employeur a exécuté cette décision en payant le salaire correspondant à la mise à pied injustifiée et a aussitôt invité la salariée à reprendre son activité ; que, dans ces conditions le jugement sera infirmé et l'intimée sera déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef » (arrêt p. 5 et 6) ; 
1) ALORS QUE lorsque le salarié invoque une discrimination syndicale, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et à la partie adverse de prouver que cette situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts en raison de la mise à pied conservatoire du 31 août 2007, que l'engagement d'une procédure disciplinaire à l'encontre d'un salarié bénéficiant d'une protection légale attachée aux représentants du personnel n'est pas en elle-même constitutive d'un acte de discrimination sauf pour la salariée à établir l'existence d'un abus de pouvoir commis par l'employeur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et violé les articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 
2) ALORS QUE lorsque le salarié invoque une discrimination syndicale, il lui appartient de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, et à la partie adverse de prouver que cette situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il était constant en l'espèce que Mme Aurélia X... avait été désignée déléguée syndicale centrale Cgt, que cette désignation avait été contestée devant le juge de l'élection notamment par son employeur, la société Sotourdi, le 19 août 2007, que l'inspecteur du travail avait, dans sa décision de refus de la demande d'autorisation de licenciement du 28 septembre 2007 observé que ces éléments permettaient « d'établir un lien entre la présente demande et le mandat exercé » ; que par ailleurs, la salariée faisait valoir sans être utilement contredite que trois autres personnes avaient accès aux pochettes de prélèvement et qu'elle seule avait été interrogée et avait subi la mise à pied conservatoire en raison de l'absence de la somme de 300 euros dans une des enveloppes ; qu'en déboutant la salariée de sa demande, en s'abstenant de prendre en considération ces éléments de fait présentés par la salariée, laissant supposer l'existence d'une discrimination, et imposant à l'employeur de prouver que la mise à pied litigieuse reposait sur des raisons objectifs étrangères à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 
3) ALORS QU'en se fondant, pour juger que la mise à pied conservatoire n'était pas abusive, sur des motifs tirés de ce que l'employeur justifiait avoir procédé à un entretien préalable et avoir saisi l'inspecteur du travail, qu'il avait par ailleurs exécuté la décision de refus d'autoriser le licenciement en payant le salaire correspondant à la mise à pied injustifiée et avait invité la salariée à reprendre son activité, quand de tels éléments, postérieurs à la décision de licencier et à la mise à pied conservatoire, étaient radicalement inopérants et impropres à établir que cette décision, au moment où elle a été prise, était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail. 
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Sotourdi et M. Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR annulé la mise à pied disciplinaire du 20 juin 2007 et condamné la société SOTOURDI à payer à Madame X... 500 euros de dommages et intérêts et à l'Union locale CGT de Saint-Affrique 150 euros de dommages et intérêts ; 
AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions de l'article 1332-2 du Code du travail aucune sanction ne peut être infligé sans que le salarié ne soit informé par écrit dans le même temps des griefs retenus contre lui et lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, hormis un avertissement, celui-ci doit préalablement convoquer le salarié à un entretien pour lui indiquer le motif de la sanction envisagée et recueillir ses explications ; Que cette formalité constitue une règle de fond dès lors qu'elle a pour finalité de respecter le principe de contradiction et les droits de la défense ; Que son omission par l'employeur, lequel ne justifie pas de l'accomplissement de cette formalité, emporte annulation de la sanction de mise à pied prononcée irrégulièrement et Melle X... est fondée à demander l'indemnisation de son préjudice moral dès lors que l'employeur a fait état de cette sanction dans sa demande d'autorisation de licenciement adressée à l'inspecteur du travaille Il septembre 2007 ; Qu'il lui sera allouée la somme de 500  à titre de dommages-intérêts ; 
ALORS QUE le défaut d'entretien préalable au prononcé d'une sanction disciplinaire constitue une irrégularité de forme qui n'est pas nécessairement sanctionnée par la nullité de la sanction, les juges disposant en la matière d'un pouvoir d'appréciation ; qu'en retenant en l'espèce que le défaut d'entretien, organisé dans les conditions légales, préalablement à la mise à pied disciplinaire constituait la violation d'une règle de fond si bien qu'elle devait nécessairement entraîner l'annulation de la sanction, la Cour d'Appel a violé les articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du Code du travail. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société SOTOURDI à payer à l'Union locale CGT de Saint-Affrique 150 euros de dommages et intérêts ; 
AUX MOTIFS QUE l'union locale CGT de Saint-Affrique dispose d'un droit d'action qui lui est propre sur le fondement des dispositions de l'article L. 2132-3 du Code du travail pour la défense de l'intérêt collectif de la profession ; qu'en l'espèce, la violation par l'employeur des règles de la procédure disciplinaire est susceptible de porter atteinte aux intérêts de l'ensemble des salariés dans l'entreprise et justifie qu'il soit alloué à l'Union locale CGT de Saint-Affrique la somme de 150 euros en réparation du préjudice ; 
ALORS QUE le manquement de l'employeur à son obligation légale de convoquer le salarié à un entretien préalable avant de prononcer une sanction disciplinaire résultant de l'article L. 1332-2 du Code du travail ne porte pas atteinte aux intérêts collectifs de la profession ; qu'en retenant en l'espèce que la violation par l'employeur des règles de la procédure disciplinaire aurait été susceptible de porter atteinte aux intérêts de l'ensemble des salariés dans l'entreprise et aurait justifié qu'il soit alloué à l'Union locale CGT de Saint-Affrique la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts, la Cour d'Appel a violé les articles L. 2132-3 du Code du travail.