LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 13 septembre 2016), que M. Y... a été engagé le 6 octobre 2003 par la société Fayat Bâtiment en qualité de coffreur professionnel ; que par avenant du 23 avril 2008, il a été nommé grutier ; qu'il a été élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise en décembre 2013 ; que suite à un désaccord avec l'employeur sur le contenu du poste de grutier, il a été mis en demeure le 28 février 2014 d'effectuer un travail au sol et a reçu un avertissement le 12 mars 2014 ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à l'annulation de la mise en demeure du 28 février 2014 et de l'avertissement du 12 mars 2014 et à la condamnation de l'employeur à lui payer des dommages et intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié n'est tenu d'exercer que les fonctions qui ont été contractuellement convenues ; que pour décider que l'employeur pouvait imposer l'exécution de tâches au sol à un salarié affecté à un poste de grutier depuis le 23 avril 2008, en se référant à la fiche de fonction de grutier, sans rechercher si cette fiche, établie après son embauche, ne modifiait pas ses fonctions et avait été acceptée par le salarié, alors pourtant que par lettre du 30 septembre 2008, ce salarié avait déjà contesté la mise à pied du 19 septembre 2008 pour refus d'effectuer des tâches au sol comme ne relevant pas de son emploi habituel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article L. 1132-1 du code du travail ;
2°/ qu'aucune modification du contrat ni des conditions de travail ne peut être imposée à un salarié investi d'un mandat ; que le salarié demandait la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes ayant constaté que la modification du contrat était inopposable au salarié ; qu'en disant la nouvelle fiche de fonctions opposable au salarié tenu d'accepter la modification de ses fonctions, la cour d'appel a violé l'article L. 2411-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'appréciant les tâches correspondant à la fonction et à la qualification de grutier, la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, a constaté que les travaux au sol relevaient de cette qualification, de sorte qu'elle en a justement déduit que l'employeur pouvait, dans le cadre de son pouvoir de direction et en application de la fiche de fonction qui avait été portée à la connaissance du salarié peu après son entrée en fonction, décider d'affecter celui-ci temporairement à de tels travaux pour les besoins de l'entreprise sans qu'il en résulte une modification du contrat ou des conditions de travail ; que le moyen, inopérant en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et deuxième moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir annuler l'avertissement du 12 mars 2014 et à la condamnation de la société Fayat Bâtiment à lui payer la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur le non-respect de la procédure disciplinaire, Monsieur Y... invoque, par ailleurs, le fait que dans le cadre de son avertissement du 12 mars 2014, l'employeur n'a pas respecté la procédure prévue à l'article L 1332-2 du code du travail ; qu'aux termes de l'article L 1332-2 du code du travail, lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié à un entretien préalable, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié ; qu'en l'espèce, il ne ressort pas du règlement intérieur, versé par l'employeur, ni de la convention collective applicable, qu'une telle mesure ait une incidence sur la présence du salarié dans l'entreprise ; que dès lors, il y a lieu d'en conclure que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 du code du travail n'avait pas à être respectée, s'agissant d'un simple avertissement ;
ALORS QUE le règlement intérieur de la société Fayat Bâtiment prévoit sans distinction de sanctions que lorsqu'il envisage de prendre une sanction, l'employeur convoque le salarié à un entretien préalable et recueille les explications du salarié ; qu'en décidant que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 du code du travail qui prévoit un entretien préalable n'avait pas à être respectée dès lors que la sanction envisagée était un avertissement, sans tenir compte des dispositions du règlement intérieur qui a étendu les garanties de l'article L 1332-2 du code du travail, à toutes les sanctions, la cour d'appel a violé l'article 20-4 du règlement intérieur de la société Fayat Bâtiment, ensemble l'article L. 1332-2 du code du travail.
QU'à tout le moins, elle a dénaturé ce règlement intérieur, en violation de l'article 1134 devenu 1103 du code civil
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir annuler la mise en demeure du 28 février 2014 et l'avertissement du 12 mars 2014 et condamner la société Fayat Bâtiment à lui payer la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur la double sanction, il n'est pas contesté par le salarié qu'après cette mise en demeure du 28 février 2014, il persistait dans son refus de travailler au sol, en sa qualité de grutier jusqu'à son affectation sur le chantier de l'ENSA à compter du 17 mars 2014 ; que sur ce point, l'attestation de Monsieur H... José, maçon coffreur, le confirme également puisque ce salarié indique avoir travaillé sur le chantier de l'ARS-LAQUENEXY et qu'il y était resté pour y faire les finitions, précisant que Monsieur Y... n'avait pas de grue et qu'il se trouvait sur le chantier sans exercer son métier ; qu'ainsi, et tel que soutenu par la société FAYAT BATIMENT, l'avertissement du 12 mars 2014 venait sanctionner le refus du salarié de faire un travail au sol, constaté tout d'abord à compter du 27 février 2014, mais persistant par la suite malgré la mise en demeure du 28 février 2014, envoyée le 4 mars 2014, tel que précisé dans la lettre d'avertissement ; qu'il convient donc de considérer que lors de l'avertissement du 12 mars 2014, l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire et visait des faits ayant été réitérés au-delà du 28 février 2014 ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de conclure que la mise en demeure du 28 février 2014 et l'avertissement du 12 mars 2014 sont justifiés et réguliers en la forme et de débouter Monsieur Y... de ses demandes aux fins de voir prononcer leur nullité et se voir allouer des dommages et intérêts à ce titre ;
ALORS QUE la règle "non bis in idem" s'oppose à ce qu'un salarié puisse être sanctionné pour des faits à l'égard desquels l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire ; que la cour d'appel a constaté que la société Fayat Bâtiment, par la lettre du 28 février 2014 a sanctionné le refus du salarié de travailler au sol à compter du 27 février 2014 ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire en sorte que la société Fayat Bâtiment avait pu prononcer régulièrement un avertissement le 12 mars 2014 pour les mêmes faits, la cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail et la règle "non bis in idem".
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir annuler la mise en demeure du 28 février 2014 et l'avertissement du 12 mars 2014 et condamner la société Fayat Bâtiment à lui payer la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur la discrimination syndicale invoquée, Monsieur Y... invoque le fait qu'ayant été nouvellement élu délégué du personnel et membre du comité d'entreprise, en décembre 2013, l'employeur se serait acharné à lui refuser de travailler sur une grue conformément à sa qualification dès le 27 février 2014, date de son retour d'un congé de formation, lui imposant un travail au sol, et qu'il a, ensuite, été injustement sanctionné pour ce refus ; qu'afin d'étayer sa demande, Monsieur Y... verse aux débats notamment - l'avenant à son contrat de travail le nommant grutier à compter du 1er avril 2008, - son certificat d'aptitude à la conduite en sécurité CACES, - le procès-verbal des élections au comité d'entreprise du 4 décembre 2013, - le courrier de l'employeur du 29 janvier 2014 aux grutiers de la société insistant sur le respect des mesures de sécurité, avec en annexe la fiche de fonctions de grutier, - la réponse de Monsieur Y... du 5 février 2014 en qualité de représentant syndical à l'employeur, s'opposant au travail au sol des grutiers, et le courrier de la société FAYAT BATIMENT du 24 février 2014, maintenant que le travail au sol peut être demandé aux grutiers, - la lettre de mise en demeure de l'employeur du 28 février 2014 à Monsieur Y... de reprendre le travail au sol qui lui était demandé, - l'avertissement du 12 mars 2014 adressé au salarié, et sa contestation par ce dernier du 19 mars 2014, ainsi que le courrier de l'employeur du 27 mars 2014 lui exposant les raisons pour lesquelles l'avertissement est maintenu, - les contrats de mise à disposition, pour les mois de janvier et février 2014, des intérimaires ayant la qualification de grutier, - l'attestation de Messieurs A..., B... et C..., grutiers dont les deux derniers en intérim, indiquant qu'il y avait deux grues sur le chantier ENSA de NANCY et que Monsieur Y... n'y a été affecté que le 17 mars 2014 ; que Monsieur Y... ayant été élu représentant syndical à compter de décembre 2013 et ayant fait l'objet d'une mise en demeure le 28 février 2014 et d'un avertissement le 12 mars 2014, après avoir adressé à la direction de la société FAYAT BATIMENT un courrier dans lequel, en tant que représentant syndical, il contestait l'analyse des fonctions de grutier imposée par l'employeur, il convient de considérer que Monsieur Y... présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; que cependant, il ressort de explications des parties et des pièces versées les éléments suivants : le 29 janvier 2014, suite à un incident, l'employeur a procédé à un rappel écrit des consignes de sécurité, et ce, à l'ensemble des grutiers (Messieurs B..., A..., I... et Y...), avec communication de la fiche de fonction du grutier, les consignes du grutier et un extrait du manuel de sécurité des grues ; que la fiche de fonction de grutier, telle que communiquée au 29 janvier 2014, avec sa dernière mise à jour au 15 mai 2008, prévoit notamment pour le grutier la participation à l'installation et au repli de la grue, à l'installation du chantier technique des engins de levage, le déplacement des coffrages en bois ou en métal installés la veille, la manutention et la répartition des matériaux et du matériel de chantier, le déchargement du béton en vue du remplissage de nouveaux coffrages, la réalisation du grutage sans visibilité pour les travaux en sous-oeuvre, l'entretien de la grue et la vérification des dispositifs de sécurité, le respect des règles de sécurité lors de l'élingage et de la manutention et la sensibilisation du personnel au sol, la vérification de la compatibilité du chargement avec les limites prévues par la grue, le respect des conditions d'utilisation de la grue et, enfin, la réalisation, selon les besoins du chantier, du travail au sol (nettoyage, maçonnerie, coffrage...) ; qu'il est également précisé que le grutier travaille en collaboration avec l'équipe chantier au sol ; que Monsieur Y..., en sa qualité de représentant syndical, a répondu par courrier du 5 février 2014 que les consignes ainsi rappelées nécessitaient un examen approfondi des institutions représentatives du personnel et que « la fiche de fonction prévoit en fonction de l'organisation et impératifs de chantier des obligations de travail au sol incompatibles avec le contrat de travail de grutier », sans autre précision sur ce point ; que l'employeur répondait, le 24 février 2014, que le travail au sol n'était aucunement incompatible avec le poste de grutier tel que rappelé dans la fiche de fonction, qu'il ne pouvait être sursis à application des consignes de sécurité rappelées le 29 janvier 2014 et que les salariés qui ne respecteraient pas les consignes de sécurité mises en avant s'exposeraient à des sanctions disciplinaires ; que Monsieur Y..., étant en formation du 17 au 21 février 2014, puis du 24 au 26 février 2014, reprenait le travail à compter du 27 février 2014 ; que son ancienne affectation sur le chantier de l'APF à ARS LAQUENEXY était maintenue pour un travail au sol, la grue ayant été démontée à la date du 21 février 2014, tel qu'il en ressort du courrier de l'employeur du 28 février 2014 ; qu'il était cependant prévu que cette affectation sur ce site cesse le 14 mars 2014 et que dès le 17 mars 2014 le salarié soit amené à reprendre ses fonctions de grutier sur le site « ENSA G1 » (école nationale des arts de NANCY) ; que Monsieur Y... ne conteste pas avoir alors refusé de travailler au sol à compter du 27 février 2014 ; qu'une lettre de mise en demeure datée du 28 février 2014 lui était adressée indiquant que, le 26 février 2014, il avait été informé par Monsieur D..., directeur d'exploitation, d'un contexte simultané de plusieurs chantiers en phase de finitions entraînant l'absence de grues en fonction, qu'un long entretien téléphonique avait également eu lieu entre lui et Monsieur E..., directeur régional, le 26 février 2014 afin de lui faire part du contexte des chantiers de l'agence de METZ et le rassurer sur le caractère provisoire de cette conjoncture, mais constatant que le salarié avait, malgré tout, persisté dans son refus d'exécuter les ordres de ses supérieurs hiérarchiques, qu'il avait refusé de travailler le 27 février 2014 et « tourné en rond sur le chantier et, au-delà de son inactivité, communiqué son attitude délétère au reste de l'équipe » ; que le 28 février 2014, il était revenu sur le chantier adoptant la même attitude et était resté dans le bungalow, malgré une nouvelle explication de sa direction sur sa mission au sein de l'entreprise ; que ce courrier concluait alors ainsi : « Aussi, nous vous mettons en demeure de prendre votre poste sans délai selon les ordres et consignes communiqués par votre encadrement » ; que Monsieur Y... se voyait, par la suite, notifier un avertissement en date du 12 mars 2014 en ces termes : « Nous souhaitons vous faire part de notre mécontentement concernant votre comportement, en effet, nous avons à regretter les faits suivants : Depuis le jeudi 27 février 2014, nous sommes confrontés à un refus catégorique de votre part de travailler. Nous avons pourtant tout mis en oeuvre pour vous expliquer à multiples reprises la situation. En effet, le chantier sur lequel vous êtes actuellement affecté, en l'occurrence, le chantier de l'APF à Ars Laquenexy en qualité de grutier, est en phase de finition, de fait la grue a été démontée en date du 21 février 2014 aussi, dans de pareilles circonstances, le grutier est alors amené à travailler au sol. Nous vous avons donc demandé de travailler sur une mini pelle. Nous tenons à vous préciser que nous avons eu la sensibilité de vous proposer une tâche dans vos compétences et vos préférences puisque c'est suite à votre initiative que nous avons répondu favorablement à l'obtention de vos CACES de conducteur d'engin. Par ailleurs, nous regrettons que malgré les récurrentes explications communiquées clairement par votre Direction vous n'ayez pas pris soin d'obtempérer. Pourtant, depuis ce jeudi 27 février 2014, nous vous avons maintes fois expliqué que compte tenu d'une baisse d'activité et d'un contexte simultané de plusieurs chantiers en phase de finitions, vous deviez temporairement effectuer votre travail au sol, puisqu'il y avait plus de grutiers disponibles que de grues en fonction. Nous vous avons également expliqué que votre poste de Grutier implique, comme le prévoit la fiche de fonction « Grutier » (document qui vous a été remis), de réaliser des travaux de coffrage, nettoyage et autres travaux au sol suivant l'organisation et les impératifs du chantier. Cependant, malgré nos multiples précisions vous restez sur vos positions en refusant de travailler. La situation n'évoluant pas, nous vous avons donc envoyé en date du mardi 04 mars 2014 un courrier de mise en demeure de reprendre votre poste sans délais et conformément aux ordres et consignes données par votre hiérarchie. Or, force est de constater que malgré nos différentes interventions, depuis ce jeudi 27 février 2014 et jusqu'à ce jour, vous restez sur votre position et manifestez catégoriquement votre refus de travailler au sol. C'est pourquoi, par la présente lettre, nous vous informons que nous vous notifions un avertissement.... » ; qu'il convient de préciser, les parties ayant été à même d'en débattre à hauteur de cour, que le 19 septembre 2008, il avait déjà été adressé à Monsieur Y..., qui n'était pas encore représentant syndical mais qui s'opposait déjà à son employeur sur la définition du poste de grutier, un premier avertissement pour le même motif, à savoir le refus de faire un travail au sol en tant que grutier ; qu'à cette occasion, il lui était rappelé que la fiche de fonction qui lui avait été remise lors de son entrée en fonction l'amenait à réaliser temporairement des travaux de coffrage, nettoyage et autres au sol en fonction des nécessités du chantier et de l'activité de l'entreprise, fonctions qu'il exerçait précédemment et pour lesquelles il était formé ; qu'ainsi force est de conclure que d'une part, la fiche de fonction de grutier prévoit bien un certain nombre de travaux au sol, de façon accessoire, indiquant expressément la réalisation, selon les besoins du chantier par le grutier, du travail au sol (nettoyage, maçonnerie, coffrage...), et que, d'autre part, Monsieur Y... avait connaissance de sa fiche de fonction de grutier dès 2008, donc que c'est en parfaite connaissance de cause qu'il a opposé à l'employeur un refus de travailler à compter du 27 février 2014 ; qu'au regard de ces éléments, il convient également de considérer que l'affectation temporaire à un travail au sol en fonction des besoins de l'entreprise, tel que cela relève de la fiche de fonction qui a été portée à sa connaissance en 2008, ne constitue pas une modification des conditions de travail du salarié ; qu'afin de démontrer la nécessité de cette affectation temporaire au sol de Monsieur Y... sur la période concernée, l'employeur verse aux débats un récapitulatif des chantiers en cours dans l'entreprise de janvier à avril 2014, duquel il ressort que trois chantiers sur les onze chantiers de la société (qui sont précisément identifiés et décrits), sont, sur cette période, équipés de grues, avec 4 salariés grutiers (ayant bénéficié de la qualification CACES R377) pour trois grues seulement ; qu'il en ressort également le fait que Monsieur Y... était affecté sur le chantier « IEM-APF G1 » (dont la grue est démontée le 21 février 2014) de début novembre au 14 mars 2014 (avec remplacement, pendant ses absences pour formation de février 2014, par Monsieur F... Kamal, intérimaire) ; qu'il est demandé à Monsieur Y... du 27 février 2014 au 14 mars 2014, la grue étant démontée comme prévu, de travailler sur une mini pelle pour effectuer les travaux de réseaux, selon sa qualification CACES R372, en finition de chantier avant de l'affecter sur une grue du chantier de l'ENSA, à compter du 17 mars 2014 (chantier qui mobilise deux grues : l'une installée le 20 novembre 2013, occupée d'abord par un intérimaire, Monsieur C..., jusqu'au 28 février 2014, puis par Monsieur A..., grutier de la société comme Monsieur Y..., celui-ci étant à cette période tel que précédemment indiqué affecté à titre habituel sur le chantier de l'ARS-LAQUENEXY jusqu'au 14 mars 2014, et la seconde grue, montée le 23 décembre 2013, qui était utilisée par Monsieur B..., remplacé par un intérimaire pendant son arrêt maladie) ; qu'ainsi, il est constaté qu'entre novembre 2013 et le 27 février 2014 (date de son retour après une formation ayant commencé avant que la grue ne soit démontée sur ce site), Monsieur Y... a toujours pu exercer ses fonctions de grutier sur le chantier « IEM-APF G1 » et que le travail au sol ne devait concerner que la période du 27 février 2014 au 14 mars 2014, soit une période de fin de chantier, avant qu'il ne soit à nouveau affecté à des fonctions exclusivement de grutier sur un autre chantier ; que l'employeur produit également les contrats de mise à disposition des salariés intérimaires engagés sur la période, faisant apparaître le fait que ceux-ci ont été engagés entre décembre 2013 et février 2014 aux fins de remplacer plusieurs grutiers absents, dont Monsieur Y... en février 2014 ; que si Monsieur C... a été embauché du 3 au 28 février 2014 pour le motif d'accroissement temporaire d'activité, seul travailleur intérimaire à avoir été embauché pour ce motif sur la période concernée, il convient de constater que, d'une part, sa mission a cessé le 28 février 2014 soit le lendemain du retour de Monsieur Y... et qu'il n'était pas affecté sur le même chantier que ce dernier, l'employeur ayant par ailleurs justifié des motifs précis du maintien de Monsieur Y... sur le chantier « IEM-APF G1 » du 27 février au 14 mars 2014 ; que dès lors, Monsieur Y... ne peut valablement soutenir que sur deux journées, celles du 27 et 28 février 2014, ce travailleur intérimaire aurait sur décision discriminatoire de l'employeur occupé les fonctions qu'il aurait dû occuper ; que la société FAYAT BATIMENT verse les attestations d'autres grutiers titulaires (Messieurs I... , G...) qui indiquent avoir parfaitement connaissance du fait que les fonctions de grutier nécessitent de façon temporaire un travail au sol, tel que prévu dans la fiche de mission du grutier, imposant aux salariés une certaine polyvalence rendue indispensable pour permettre un réel travail d'équipe ; que par ailleurs, le directeur d'exploitation atteste du fait qu'à compter du 17 mars 2014, il était demandé à Monsieur A..., pourtant grutier permanent, de travailler au sol afin que Monsieur Y... puisse occuper pleinement un poste de grutier, compte-tenu d'un effectif de trois grutiers pour deux grues à tour montées ; que Monsieur A... confirme d'ailleurs, dans son attestation en faveur de Monsieur Y..., avoir travaillé sur la grue seulement du 28 février 2014 au 17 mars 2014, date de l'arrivée de Monsieur Y... sur le chantier ; qu'enfin, Monsieur Y..., ayant épuisé ses droits à congés payés, invoque aussi le fait que l'employeur, au lieu de lui imposer un travail au sol, se devait d'appliquer l'article 1.6 de l'accord d'entreprise du 20 janvier 2011 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail en cas de modulation négative, ou encore se devait de le placer en congé sans solde, ou l'affecter à un poste de travail en grand déplacement dans le cadre de la mobilité géographique ; que l'employeur, qui souligne que l'argument du salarié démontre sa volonté de ne pas accomplir coûte que coûte un travail au sol à la différence des autres grutiers, soutient aussi que la modulation négative objet de l'accord d'entreprise du 20 janvier 2011 s'applique en cas de baisse d'activité de l'entreprise, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; qu'outre le fait que le salarié, qui invoque dans le même temps une discrimination, ne peut valablement reprocher à l'employeur de ne pas prendre de mesures affectant soit sa rémunération, soit ses conditions de travail, il convient de constater, tel que relevé par la société FAYAT BATIMENT, que le principe de la modulation négative est à l'initiative de l'employeur en cas de baisse d'activité de l'entreprise laquelle ne ressort pas des éléments du dossier ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, cela sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, il convient de conclure que la décision de l'employeur d'affecter temporairement Monsieur Y..., salarié protégé ayant la qualification de grutier, à un travail au sol, du 27 février 2014 au 14 mars 2014 et, suite au refus du salarié d'accomplir des tâches relevant de ses fonctions, la mise en demeure, puis l'avertissement, qui lui ont été adressés apparaissent justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
ALORS QUE le salarié n'est tenu d'exercer que les fonctions qui ont été contractuellement convenues ; que pour décider que l'employeur pouvait imposer l'exécution de tâches au sol à un salarié affecté à un poste de grutier depuis le 23 avril 2008, en se référant à la fiche de fonction de grutier, sans rechercher si cette fiche, établie après son embauche, ne modifiait pas ses fonctions et avait été acceptée par le salarié, alors pourtant que par lettre du 30 septembre 2008, ce salarié avait déjà contesté la mise à pied du 19 septembre 2008 pour refus d'effectuer des tâches au sol comme ne relevant pas de son emploi habituel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision l'article L 1221-1 du code du travail, ensemble l'article L 1132-1 du code du travail.
ALORS surtout QU'aucune modification du contrat ni des conditions de travail ne peut être imposée à un salarié investi d'un mandat ; que M. Y... demandait la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes ayant constaté que la modification du contrat était inopposable au salarié ; qu'en disant la nouvelle fiche de fonctions opposable au salarié tenu d'accepter la modification de ses fonctions, la cour d'appel a violé l'article L. 2411-1 du code du travail