LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Attendu que le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel de la portée de l'engagement contenu dans le préambule du contrat de travail ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. L... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour M. L...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé, par substitution de motifs, le jugement qui avait débouté M. L... de sa demande de condamnation de la société Pe@rl à lui payer la somme de 77 332 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de son engagement contractuel de prise de participation ;
AUX MOTIFS QUE sur la participation au capital,
Que le contrat de travail conclu le 4 janvier 2010 entre M. L... et la société Pe@rl prévoit en son préambule qu'au « 1er janvier 2012, il sera proposé à M. L..., une participation au capital de la société de l'ordre de 5 % dans les conditions prévues au courrier d'embauche qui lui a été adressé par les sociétaires de la SA S courant novembre 2009. Le prix de cette option sera annexé au contrat à clôture des comptes de l'année 2009' » ;
Qu'il ressort des statuts de la société Pe@rl, article 13-clause d'agrément, que les actions de la société ne peuvent être cédées à titre onéreux ou transmises à titre gratuit entre associés ou au profit d'un tiers qu'aux termes d'une décision collective des associés, statuant à la majorité des droits de vote, alors que les courriels de Mmes U..., H... et D..., membres fondateurs de la société Pe@rl en 2006 et actionnaires, en date du 6 juin 2012 répondant à M. T... sur les demandes de M. L... dans le cadre de la négociation de la rupture conventionnelle que les parties avaient au départ envisagée, démontrent sans ambiguïté l'opposition formelle de la majorité des associés à l'entrée de M. L... dans le capital de la société ;
Qu'il en découle qu'il ne peut fait reproche à la société Pe@rl de ne pas avoir satisfait à cette clause dont l'exécution ne pouvait qu'être conditionnée au respect de statuts même si cela n'avait pas été expressément stipulé au contrat ;
Que le jugement qui déboute M. L... de sa demande doit être confirmé par substitution de motifs ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le contrat de travail conclu entre M. L... et la société Pe@rl stipulant qu'au « 1er janvier 2012, il sera proposé à M. L..., une participation au capital de la société de l'ordre de 5 % dans les conditions prévues au courrier d'embauche qui lui a été adressé par les sociétaires de la SAS courant novembre 2009. Le prix de cette option sera annexé au contrat à clôture des comptes de l'année 2009 », et la lettre d'embauche mentionnant qu'« A l'issue des deux premières années Pe@rl ouvrira son capital et vous proposera une participation à hauteur de 5 %. La base financière d'évaluation du montant des actions est celle des fonds propres de la société à la date de votre entrée dans l'entreprise, soit le 1er janvier 2010. Le versement correspondant aura lieu le 1er janvier 2012 » contenaient un engagement inconditionnel de la société Pe@rl de faire entrer M. L... au capital ; qu'en décidant qu'il ne pouvait être reproché à la société Pe@rl de ne pas avoir satisfait à cette clause, motif pris que l'exécution de l'engagement était conditionnée au respect des statuts même si cela n'était pas été expressément stipulé au contrat, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1134 devenu 1103 et 1193 du code civil, 1147 et suivants devenus 1231-1 et suivants du code civil, L. 1221-1 du code du travail ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties ; qu'en énonçant que les courriels de Mmes U..., H... et D..., membres fondateurs de la société Pe@rl en 2006 et actionnaires, en date du 6 juin 2012 répondant à M. T... sur les demandes de M. L... dans le cadre de la négociation de la rupture conventionnelle que les parties avaient au départ envisagée, démontraient l'opposition formelle de la majorité des associés à l'entrée de M. L... dans le capital de la société, cependant qu'une telle manifestation de volonté exprimée unilatéralement en juin 2012, ne permettait pas, rétroactivement, de revenir sur un engagement définitif mentionné dans la promesse d'embauche puis dans le contrat de travail signé avec M. L..., la cour d'appel a violé l'article 1134 alinéa 2 devenu 1193 du code civil ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, il peut être apporté la preuve contraire ; qu'en l'espèce, il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la société Pe@rl ait soutenu, devant les juges du fond, que selon l'article 13 de ses statuts, clause d'agrément, ses actions ne pouvaient être cédées sans décision collective des associés statuant à la majorité des droits de vote, que les courriels de Mmes U..., H... et D..., fondateurs de la société Pe@rl en 2006 et actionnaires, du 6 juin 2012 démontraient l'opposition formelle de la majorité des associés à l'entrée de M. L... au capital de la société et qu'il ne pouvait donc être reproché à la société Pe@rl de ne pas avoir satisfait à cette clause, dont l'exécution était conditionnée au respect des statuts même si cela n'était pas expressément stipulé au contrat ; qu'en relevant d'office un moyen relatif à l'application de la clause d'agrément contenue des statuts, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE les associés d'une société peuvent déroger à une clause statutaire et s'en affranchir par des actes postérieurs, valables dès lors que tous les associés y consentent ; qu'en l'espèce, M. L... a rappelé que la lettre du 2 novembre 2009 par laquelle la société Pe@rl s'était engagée à ce qu'« A l'issue des deux premières années Pe@rl ouvrira son capital et vous proposera une participation à hauteur de 5 %. La base financière d'évaluation du montant des actions est celle des fonds propres de la société1 à la date de votre entrée dans l'entreprise, soit au 01 janvier 2010. Le versement correspondant aura lieu le 01 janvier 2012 » était signée par l'ensemble des associés représentant la totalité du capital social à cette date, Mmes H..., U..., D... et M. T... et que le contrat de travail avait confirmé l'engagement ; qu'en décidant qu'il ne pouvait être reproché à la société Pe@rl de ne pas avoir satisfait à la clause d'engagement, motif pris qu'une clause d'agrément statutaire stipulait que les actions de la société ne pouvaient être cédées sans décision collective des associés prise à la majorité des droits de vote, cependant que l'engagement de tous les associés de la société Pe@rl de faire entrer M. L... au capital devait s'appliquer en tout état de cause, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 et 1193 du code civil ;
ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que la lettre du 2 novembre 2009 par laquelle la société Pe@rl s'était engagée à ce qu'« A l'issue des deux premières années Pe@rl ouvrira son capital et vous proposera une participation à hauteur de 5 %. La base financière d'évaluation du montant des actions est celle des fonds propres de la société à la date de votre entrée dans l'entreprise, soit au 01 janvier 2010. Le versement correspondant aura lieu le 01 janvier 2012 », signée par tous les associés représentant la totalité du capital social à cette date, soit Mmes H..., U..., D... et M. T..., contenait un engagement ferme de l'intégrer au capital, confirmé dans le contrat de travail ; qu'en décidant que la société Pe@rl pouvait invoquer l'opposition de Mmes U..., H... et D..., fondateurs de la société Pe@rl en 2006 et actionnaires, le 6 juin 2012, à l'entrée de M. L... dans le capital de la société, la cour d'appel a violé le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. L... était intervenu pour une cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le licenciement
que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié ; que l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables et la lettre de licenciement fixant les limites du litige ;
qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée par la société Pe@rl le 14 décembre 2012 à M. L... rappelle qu'il avait été recruté pour impulser de manière dynamique un véritable développement industriel, commercial et financier et invoque deux catégories de motifs à son licenciement pour cause réelle et sérieuse, soit, une insuffisance professionnelle avérée et un comportement général avec des collaborateurs de la société devenu extrêmement préoccupant, qu'il convient d'examiner successivement ; que le contrat de travail du 1er janvier 2010 prévoit que M. X... V. occupera le poste de directeur du business développement et que ses attributions seront les suivantes : assurer le développement industriel, commercial et financier des produits « écorces » et « XRAD' » puis des autres programmes de R&amp;D ultérieurs aboutis. Dans un premier temps l'activité consistera pour partie en la gestion de programme de R&amp;D. Les trois premières années du développement seront définies par Monsieur V. à travers un business plan ; rechercher les conditions optimales de structuration de la SAS pour cet objectif de développement, sous le contrôle des associés de la SAS ; assurer les diverses charges de gestion attachées à ce développement ; mettre en oeuvre, au-delà des objectifs scientifiques et techniques de la société Pe@rl, tous les moyens nécessaires pour permettre une revalorisation des salaires des personnels actuels attachés à l'entreprise, au plus tard à compter du 1er janvier 2012 ;
que s'agissant de l'insuffisance professionnelle, la société Pe@rl reproche à M. L.... des manquements dans le développement industriel, dans le développement commercial et dans le développement financier des projets ;
que sur le premier point elle indique « le développement industriel de nos programmes est un échec puisqu'aucune élaboration industrielle n'a été menée à bien au sein de notre société. Pire, aucun contact avec des partenaires industriels susceptibles, en partenariat ou sous-traitance, d'élaborer des produits bio-sorbants, de mettre en place les structures passives pour les utiliser (stations de traitement...), de les valoriser ou éliminer après l'utilisation n'a été pris. Seul un partenariat avec deux industriels (Faure équipements et Callisto) a été négocié en vue de présenter un programme auprès de l'ADEME en novembre 2011. Ce dossier qui avait semble-t-il suscité de l'intérêt n'a pas abouti. Le partenariat lancé avant votre arrivée avec la société AREVA qui avait fait l'objet d'une étude de faisabilité très concluante est également soldée par un échec, lors de votre réunion avec eux, le 16 mars dernier. Cet échec est très largement imputable à une grossière erreur stratégique de votre part, proposant une solution très onéreuse, demandant une technologie complexe, d'importants moyens humains et une maintenance lourde alors que l'industriel était à la recherche d'une méthode passive, relevant du développement durable et ne nécessitant pas ou peu d'intervention humaine. Globalement, votre intervention sur ce point marque une absence totale de politique industrielle permettant de valoriser la propriété industrielle de la société » ;
que le programme ' »écorces » 'visé par le contrat de travail concernait le produit BIOSORB, procédé de dépollution à base d'écorces d'arbres, qui faisait l'objet d'une convention de collaboration avec AREVA passée le 2 janvier 2009 et d'une expérimentation sur le site de Peny en Haute-Vienne et qui avait donné lieu au dépôt d'un brevet le 8 octobre 2009 enregistré le 25 novembre 2010 ; que l'expérimentation s'étant révélée probante, le produit a fait l'objet d'une proposition commerciale relevant de la compétence de M. L... qui a été présentée à AREVA dans le cadre d'une étude du 16 mars 201 ; qu'il n'est pas contesté qu'elle s'est soldée par un échec, puisque AREVA s'est retirée du projet en faisant valoir, dès mars 2012, par un courriel du responsable du programme R&amp;D d'AREVA, que cette proposition s'éloignait de la problématique initiale qui était de faire évoluer les systèmes de traitement dynamique et chimique vers un système plus passif et en utilisant moins, ou plus du tout, de produits chimiques, ce qui n'était pas le cas du projet d'industrialisation proposé par la société Pe@rl, et dès avril 2012 par un courriel du directeur de l'établissement de Bessines qu'AREVA ne cofinancerait pas le développement du produit pour cette raison ;
que le témoignage de M. I..., directeur général de la société Pe@rl à compter de septembre 2014 après avoir été à compter du mois de juin directeur des opérations, indique qu'à son arrivée après audit il avait constaté qu'aucune stratégie, aucun système de gestion économique, aucun système type ''prix de revient'' n'étaient en place, et que la société était dotée en 2016 d'un système de gestion et d'une stratégie commerciale couplée avec un système de calcul appliqué à toutes les activités, lui-même contrôlé par la comptabilité permettant aux activités un développement constant. Sur le dossier BIOSORB il indique que les premières tentatives d'industrialisation en 2012 étaient entachées d'erreur, car elle proposait de mettre en 'uvre les écorces avec une méthodologie comparable à celle utilisée pour les résines, ce qui supposait des investissements lourds plus importants que pour les résines compte tenu des volumes à mettre en jeu et faisait perdre tout attrait économique à ce nouveau produit, qu'à la suite de ces constatations une structure textile composite de type filtre a été élaborée et l'industrialisation du produit a été finalisée début 2016 par une fabrication maîtrisée de 10'000 m² du dit produit, qu'une deuxième levée de fonds permettant de démarrer un développement commercial plus ambitieux a eu lieu à compter de juin 2016 ;
que l'attestation de M. F..., salarié de la société Pe@rl en tant que responsable R&amp;D relève que le procédé de dépollution à base d'écorces d'arbre a été utilisé avec succès sur le site d'un client entre 2009 et 2011, que les résultats de ces essais ont été présentés à l'occasion de réunions avec ces clients et également au cours de sa soutenance de thèse en décembre 2011, que les propriétés des écorces brutes ou ayant subi des traitements étant connus, le choix du produit de la mise en oeuvre dépendait des applications industrielles visées et que c'est à partir de ces informations que M. I... a finalisé l'industrialisation du produit BIOSORB désormais commercialisé ;
que ces deux témoignages confirment, d'une part, les raisons du retrait d'AREVA, qui résultent de l'analyse des échanges entre la société Pe@rl et AREVA, et, d'autre part, le fait que le produit était susceptible d'être commercialisé, ce qui supposait néanmoins l'industrialisation et des financements pour mener à bien cette commercialisation, ceci relevant de la compétence de M. L... qui avait été recruté à cette fin et qui n'est pas parvenu à remplir cet objectif ;
que par ailleurs, dans le cadre d'un appel à manifestation d'intérêt relatif au développement de procédés de traitement des sols et des eaux souterraines in situ, la société Pe@rl, en partenariat avec AREVA, la société Faure équipements et la société Callisto, a présenté à l'ADEME un dossier en vue du financement d'un programme de mise en place d'un pilote industriel in situ du traitement des eaux souterraines en résurgence sur le site de Peny en Haute-Vienne ;
que ce projet n'a pas été retenu pour une instruction prioritaire, ainsi que l'établit le document émanant de l'ADEME en date du 13 février 2012 en raison, d'une part, de l'implication technique et financière limitée d'AREVA et du manque d'information concernant l'articulation administrative du projet BIOSORB et du projet ''amont'' résultant de la convention de collaboration, et d'autre part, d'informations financières de comparaison insuffisamment précises ne permettant pas d'évaluer l'intérêt des techniques proposées en termes de marché, le dossier présenté ne respectant pas par ailleurs l'organisation du document canevas initial et étant aussi incomplet sur un certain nombre de points (pas de description détaillée de l'ensemble des lots du projet, pas d'articulation entre les lots et les tâches du projet, insuffisance informations sur les livrables, les jalons et jalons décisionnels, absence d'information sur l'approvisionnement en écorces de bois et l'implication de partenaires ou sous-traitants potentiels, absence de présentation des acteurs du projet, caractère incomplet de la présentation des coûts du projet, absence de demande d'autorisation d'exploitation) ;
qu'il ne peut être sérieusement discuté qu'il appartenait à M. L... de contribuer à l'élaboration du projet, à tout le moins s'agissant des aspects administratifs et financiers compte-tenu du poste sur lequel il avait été recruté et de la mission qui en découlait ; que ces aspects ont été estimés insuffisamment renseignés et documentés pour permettre au dossier d'être retenu dans le cadre de cet appel à manifestation d'intérêt, la circonstance que le dossier a été finalement accepté par l'ADEME en novembre 2012 étant indifférente, M. L... admettant ne pas avoir été le seul à travailler sur ce dossier et avoir suscité conformément aux indications du président de la société Pe@rl la société CDC entreprise pour obtenir une levée de fonds propres permettant de compenser le désengagement de AREVA ;
qu'il s'en déduit que les insuffisances de M. L..., directeur du business développement, sont caractérisées sur le plan de l'industrialisation du produit BISORB, aucune des pièces produites par l'intéressé ne venant contredire sérieusement celles qui sont ci-dessus analysées ;
que sur le second point elle indique : « l'absence de développement industriel entraîne une inexistence à peu près complète de développement commercial, aucun produit ou service lié au programme ''écorces'' n'ayant pu être commercialisé par la société Pe@rl à la suite de votre recrutement » :
que la démonstration des insuffisances sur le plan commercial découle nécessairement de celle des insuffisances relatives au développement industriel du produit BIOSORB, les partenariats invoqués par M. L... avec la société Magpie polymers, l'ANDRA et l'EDF n'étant pas suffisamment établis et étant restés tout au plus au stade de pourparlers, ce qui n'est pas significatif après deux ans et demi de présence dans l'entreprise ;
qu'enfin sur le troisième elle mentionne : « il en est de même pour le développement financier où votre bilan est également négatif. En effet, le dossier de levée de fonds soumis à Limousin Participation au printemps 2012 était très nettement insuffisant, se limitant à des tableaux et des courbes mais ne comportant aucune ligne de texte présentant le projet d'amorçage de l'activité ''écorces'' comme le veut normalement un plan d'affaires. Par voie de conséquence, ce fut un échec. Le dossier présenté plus récemment près de la structure Limousin Bussiness Angels bien qu'un peu plus structuré en apparence a été également très mal perçu par les éventuels investisseurs. Votre présentation de la partie financière lors de leur visite dans nos locaux le 26 octobre 2012 n'a d'ailleurs pas été des plus concluantes. Votre intervention n'a pas été perçue comme une valorisation de l'entreprise mais a au contraire contribué à discréditer le travail scientifique et technique de toute notre équipe ! Ce bilan négatif s'ajoute malheureusement au constat que d'autres objectifs n'ont pas été réalisés, notamment celui qui devait conduire à une revalorisation des salaires au 1er janvier 2012. Vous connaissez parfaitement les sacrifices salariaux acceptés par le personnel pour ne pas obérer la SAS qu'ils s'attachaient à développer, et combien ils comptaient sur votre implication pour progresser au plan salarial vers le montant qui vous était versé ! De même votre insuffisance professionnelle aurait pu entraîner des conséquences beaucoup plus graves pour la société à l'occasion de la rédaction du contrat liant la société Pe@rl à la société France Radon Développement que nous avons créée dans le cadre du développement de nos activités. Conscients de votre action dans cette création, et pour encourager vos initiatives, nous vous avons alors accordé 20 % des parts de cette société, au même titre qu'à Alexandre B. dont l'implication s'est ensuite révélée bien plus pertinente que la vôtre. Malheureusement vous êtes à l'origine de la rédaction de ce contrat dont le contenu a été soumis à l'expertise du cabinet Vidal à la mi-septembre 2012, cabinet qui a révélé de nombreuses irrégularités des risques de mises en cause graves du président de la société Pe@rl. De plus et très curieusement dans ce document l'intérêt de France Radon Développement prime nettement sur celui de la société Pe@rl' » ;
que les attestations de Mme C..., consultante-animatrice de l'association Limousin Bussiness Angels, présente lors de la réunion de présentation de la société Pe@rl à l'association le 26 octobre 2012 indique qu'en juin 2014 la même société a bouclé une levée de fonds auprès de différents investigateurs privés et publics dont Bussiness Angels, financement participatif et fonds régional de co-investissement, qui avait été initiée en 2012, notamment par la présentation du dossier lors de cette réunion, à cette époque le business plan réalisé par M. X... V. n'avait pas permis de convaincre des investisseurs ; que cette pièce suffit à établir l'insuffisance du dossier présenté à l'association Business Angels, M. L... n'apportant pas de contradiction sérieuse, rien n'établissant notamment que le business plan présenté à l'association était celui qui lui avait permis d'obtenir un prêt bancaire auprès du Crédit Lyonnais au premier semestre 2012, les deux structures n'ayant pas au demeurant la même nature et étant susceptibles d'avoir des exigences différentes ;
Qu'en revanche, aucune des pièces produites n'établit l'insuffisance relevée s'agissant de l'élaboration du dossier de levée de fonds soumis à Limousin participation et des irrégularités du contrat entre France Radon Développement et la société Pe@rl ;
Que s'agissant de la valorisation des salaires, la société Pe@rl ne produit aucun document comparatif et verse aux débats les témoignages de Mmes U..., H... et D..., qui indiquent que les salaires n'ont pas été valorisés, toutefois ces pièces sont insuffisantes à établir la réalité de ce fait sachant qu'aucun objectif chiffré n'avait été fixé à M. L... ;
Qu'ainsi, s'agissant des manquements relatifs à la recherche de financement, un seul des faits invoqués dans la lettre de licenciement est caractérisé ;
Que les attestations de Mmes U..., H... et D... relèvent par ailleurs certaines insuffisances professionnelles de M. L... de manière concordante et confortent l'analyse des documents produits par l'employeur pour soutenir l'insuffisance professionnelle de M. L... ;
Que le fait que toutes trois soient scientifiques et qu'avec M. T..., elles soient membres fondateurs de la société Pe@rl en 2006, lors de l'externalisation des activités du centre d'étude et de mesure des rayonnements nucléaires et de dosimétrie (CEMRAD) vers une structure privée, puis membres du comité de direction et actionnaires de la société, n'est pas de nature à priver leurs témoignages circonstanciés et cohérents de toute valeur probante, d'autant que si elles exposent leur ressenti subjectif sur les conséquences du comportement de M. L... sur leur vécu professionnel elles font état objectivement des faits et des attitudes visées par la lettre de licenciement ;
Que le témoignage de Mme U... mentionne qu'il était vite apparu que M. L... ne souhaitait pas assumer certaines fonctions pour lesquels il avait été engagé en particulier celles relevant d'une activité commerciale, qu'il n'avait pas atteint les objectifs pour lesquels il avait été recruté, que les mailings de publicité ou des contrats qu'il rédigeait apparaissaient très indigestes et incompréhensibles, que le principal projet soutenu par AREVA était en péril, que la réévaluation des salaires n'avait pas été réalisée ; que le témoin relève également son défaut d'organisation et la perte de documents tels que des chèques à encaisser ;
Que celui de Mme H... mentionne également que M. L... n'a entrepris qu'une seule démarche commerciale par l'envoi d'un mailing non personnalisé à une liste de clients potentiels pour l'acquisition de détecteurs de radon, sans relances et autres rencontres commerciales que trois entreprises, et de manière prématurée, sans avoir la certitude que des détecteurs reçoivent l'autorisation de l'autorité de sûreté nucléaire, qu'il n'a trouvé aucun débouché pour les programmes de recherche conduits par l'entreprise notamment celui en partenariat avec AREVA qui s'est désengagé car il avait proposé des solutions inappropriées en raison de son manque de préparation et de compréhension des attentes du partenaire, et que la valorisation attendue des salaires du personnel n'était pas réalisée puisqu'ils avaient subi au contraire une dégradation amplifiée depuis le début de l'année 2010, précise qu'il se montrait particulièrement désorganisé dans la gestion de certains dossiers (tels que le business plan nécessaire à une levée de fonds) allant jusqu'à égarer des documents importants (tels chèques, code de carte bancaire), ces erreurs devant être reprises par ses collègues ;
Que dans son attestation Mme D... indique que M. L... déléguait ses tâches à l'assistante de direction puis s'absentait ou passait son temps sur son ordinateur, qu'il fixait des rendez-vous, dont elle cite des exemples, sans pour autant les assurer, le personnel devant improviser pour les mener à bien, qu'il perdait régulièrement des courriers professionnels ce qui engendrait des difficultés dans l'accomplissement du travail de ses collègues et empêchait le respect des délais comme par exemple dans les relations avec la SARL Aquinov, conclut en précisant qu'il avait rendu un plan d'affaires non structuré et manquant de matière alors qu'il était conscient de l'importance de ce document dans le cadre de la levée de fonds et de la survie de la société ;
Qu'il s'en déduit que la société Pe@rl démontre que M. L... a commis des erreurs ou négligences caractérisant pour l'essentiel l'insuffisance professionnelle invoquée dans la lettre de licenciement, l'intéressé ne démontrant pas par les pièces qu'il produit aux débats qu'il a toujours fourni une prestation répondant aux attentes de son employeur et qu'il aurait été empêché de réaliser ses objectifs par l'intervention inappropriée d'un des membres du comité de direction ou par des concours de circonstances indépendants de sa volonté ;
Que cette première série de motifs doit donc être considérée comme établie, qu'elle constitue des causes réelles et sérieuses susceptibles d'être invoquée dans le cadre d'un licenciement, quand bien même le salarié a pu remplir pour partie les missions pour lesquelles il a été recruté, ce système de défense étant inopérant au vu de la gravité des manquements ci-dessus analysés ;
Que s'agissant du comportement du salarié, la société Pe@rl relève « malgré tous les efforts que j'ai fait pour essayer d'arrondir les angles, ce comportement a contribué à la création d'un état d'esprit déplorable, ce qui a sérieusement handicapé le bon fonctionnement quotidien de notre entreprise. Je peux énumérer sans risque d'erreur un certain nombre d'attitudes qui ont contribué à miner le travail d'équipe auquel nous étions attachées. Les absences répétées souvent non justifiées, générant parfois des situations difficiles à gérer pour vos collègues lorsque les rendez-vous avaient été pris avec des partenaires tout à fait important. Le temps consacré ouvertement à vos affaires personnelles pendant vos heures de travail notamment pour votre recherche d'emploi ! Votre capacité étrange à démotiver et à démoraliser vos collègues n'hésitant pas à répéter à l'envi ''dans trois mois Pe@rl est mort'', ou à évoquer vos théories sur les licenciements économiques qui permettent un financement avantageux pour les périodes de chômage à l'égard de collaborateurs ayant assez d'ancienneté. vos colères répétitives sont totalement déplacées dans le cadre professionnel, aussi bien l'égard de vos collègues qu'envers des collaborateurs ou des fournisseurs. Enfin, et c'est absolument invraisemblable une agression physique contre notre expert-comptable 16 mai 2012 » ;
Que la société Pe@rl produit les attestations émanant de Mmes U..., H... et D..., suffisamment probantes pour les raisons énoncées dans les motifs qui précèdent ; qu'elle font état de manière concordante du temps passé par M. L... à ses activités personnelles sur son lieu de travail, d'arrivées tardives et de départs précoces du lieu de travail, d'attitudes agressives et de violences verbales envers ses collègues et de son défaut d'investissement, le tout générant une ambiance malsaine ayant conduit à la destruction progressive de l'équipe qu'il avait intégrée ;
Que Mme U... indique que M. L... était capable d'avoir des altercations violentes notamment avec le comptable et avec ses collègues, qu'à la suite d'un premier accrochage le 17 mai 2010 au cours duquel il est devenu très violent verbalement à son égard leur relation était devenue très difficile, refusant de faire tout ce qu'elle lui demandait et lui imposant de faire des efforts constants pour éviter des situations conflictuelles, précise qu'il passait la très grande majorité de son temps sur sa boîte mail et sur Internet, que ses horaires étaient très personnels et son temps de présence loin des 35 heures requises, annulant même des réunions, comme par exemple avec M. Y... en mars 2012, obligeant à ses collègues à le remplacer au pied levé sur des domaines ne relevant pas de leur compétence et ternissant la réputation de la société, précise qu'il avait mis en place un vrai travail de sape du moral des collaborateurs en les prenant en aparté pour leur expliquer la situation très délicate dans laquelle se trouvait la société et le grand intérêt qu'il y avait à un dépôt de bilan et des licenciements économiques ;
Que Mme H... décrit quant à elle que M. L... s'absentait à de nombreuses reprises sans justification préalable allant même jusqu'à ne pas se présenter à des rendez-vous importants pris par ses soins dont elle cite des exemples datés, et selon une telle amplitude qu'elles auraient pu lui permettre d'avoir ponctuellement une activité extérieure à l'entreprise, qu'il émettait et recevait quotidiennement sur son portable professionnel et son téléphone fixe des appels personnels et utilisait durant son temps de travail le matériel et les moyens de l'entreprise à des fins personnelles et en particulier pour la recherche d'un autre emploi, indique que depuis une bruyante dispute entre M. L... et Mme U... le 18 mai 2010, l'ambiance de travail n'avait cessé de se détériorer et la communication avec M. L... était devenue de plus en plus difficile en raison de plusieurs vives altercations l'ayant opposé au reste de l'équipe ainsi qu'à des personnes extérieures à l'entreprise, ce qui a nui à l'image de la société et a conduit à la démotivation de l'ensemble de l'équipe ;
Que Mme D... indique qu'à partir de mai 2010 l'agressivité de M. L... avait commencé à se faire sentir notamment lors d'une discussion où il s'en était pris à elle et Mme U... et à la suite de laquelle toute petite contrariété s'était manifestée par de fortes élévations de voix et un départ avec claquage de la porte d'entrée, que son comportement instable et agressif se manifestait au moment des réunions et que les périodes de calme étant de plus en plus courtes l'ambiance de travail était devenue insoutenable et qu'il s'en était pris physiquement à l'expert-comptable en 2012 et s'était également accroché avec des membres de sociétés extérieures lors de la construction du bâtiment de la société ;
Que l'employeur produit également l'attestation de Mme J..., assistante de direction à la société Pe@rl de septembre 2007 à décembre 2011, qui indique qu'alors qu'il était cadre M. L... lui donnait la charge de monter des dossiers relevant de sa compétence et que l'ambiance de l'entreprise avait changé lors de son arrivée en raison de son comportement parfois impulsif et de ses tentatives de manipulation ayant créé des tensions et un malaise ;
Qu'enfin, l'attestation de M. Q..., expert-comptable de la société Pe@rl, qui indique que le 16 mai 2012 M. L... s'était présenté à son bureau pour avoir des explications concernant des options prises par le président de la société, que devant son refus de lui répondre en l'absence de ce dernier M. L... était devenu agressif et lui avait dit qu'il ne connaissait rien et que la société Pe@rl était morte et qu'en franchissant le seuil il lui avait porté simultanément un coup de pied et un coup à la figure ce qui l'avait conduit à le maîtriser, le pousser dehors et refermer la porte ;
Qu'il n'est pas démontré que l'employeur a eu connaissance de ces faits au moment où ils se sont produits, et en tout cas au-delà du délai de prescription disciplinaire, de sorte qu'ils peuvent être retenus contre le salarié. L'attestation étant précise et circonstanciée, elle constitue preuve suffisante de la réalité de l'agression malgré les dénégations de M. L.... qui n'apporte aucune contradiction sérieuse ;
Que ces pièces sont suffisamment précises et concordantes pour que cette seconde série de griefs soit considérée comme prouvée ;
Qu'il s'en déduit que le licenciement de M. L... est fondé sur une cause réelle et sérieuse et que le jugement déféré doit être confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE certains dossiers comme BIOSORB n'ont pas été retenus faute d'éléments financiers et des points du dossiers incomplets (février 2012) ; que ce dossier a été réalisé par le nouveau directeur général, Monsieur I... ; que la tactique proposée à la société d'une levée de fond, c'est-à-dire placer la société en redressement judiciaire paraît incongrue ; les différents courriers électroniques de collaborateurs de Monsieur L... ainsi que de nombreuses attestations, comme celle de Monsieur Q... pouvant un caractère inacceptable et agressif ; que les attestations en la forme légale de Madame U... et de Monsieur D... confirment le manque d'implication de Monsieur L..., la mauvaise ambiance qu'il suscite et le comportement intolérable et insupportable de Monsieur L... ; qu'aucun produit du programme « ECORSE » n'a été commercialisé depuis le recrutement de Monsieur L... ; que les dossiers « FAURE EQUIPEMENTS » et « CALLISTO » qui avait suscité un grand intérêt auprès de l'ADEME n'ont pas abouti ; que selon le courrier de Monsieur L... du 13 novembre 2012, il prend pour exemple de son activité réussie des affaires du 21 septembre 2012, 18 octobre 2012 et 26 octobre 2012, celles-ci étant accompagnées par Messieurs F... ou T... et qui sont postérieures à la tentative de rupture conventionnelle avortée du mois d'août 2012 ; que les pièces apportées par Monsieur L... démontrent qu'il a travaillé mais que son travail n'a pas été efficace ; que Monsieur L... dénigre auprès de ses collaborateurs la société où il travaille « dans 3 mois, Pe@rl n'existe plus » ; que le protocole de négociation où Monsieur L... et Monsieur T... reconnaissent n'avoir aucun reproche à se faire mutuellement ne peut être considéré comme pièce à conviction puisqu'elle a été signée en août 2012, au cours d'une rupture conventionnelle qui n'a pas abouti ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE les faits fautifs antérieurs de plus de deux mois à l'engagement des poursuites disciplinaires sont prescrits, sauf si l'employeur rapporte la preuve qu'il ne pouvait pas les connaître dès leur survenance ; qu'en retenant qu'il « n'est pas démontré » (p. 13, 2ème §) que l'employeur avait eu connaissance des faits au moment où ils s'étaient produits, et en tout cas au-delà du délai de prescription disciplinaire, de sorte qu'ils peuvent être retenus contre le salarié, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles L. 1332-4 du code du travail et 1315 devenu 3153 du code civil ;
ALORS, DE SECONDE PART, QUE le juge doit rechercher, au-delà des motifs énoncés dans la lettre de licenciement et à la demande des salariés, la véritable cause de la rupture du contrat de travail ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée par M. L..., qui soutenait, en droit, que le juge doit rechercher la véritable cause du licenciement, et qu'en l'espèce, la mise en place du licenciement était concomitante à son refus de signer la rupture conventionnelle qui lui avait été proposée, l'engagement de la procédure de licenciement ayant immédiatement suivi la manifestation de son refus de la signer, si la cause véritable de la rupture n'était pas autre que celle énoncée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail.