LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu les articles L. 1232-6, L. 1331-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 11 décembre 2002 par la société Litt diffusion en qualité de directeur délégué, a été licencié pour faute grave le 22 mars 2004 ; 
Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le grief tiré d'une action commerciale inexistante, caractérisée par l'absence du salarié sur le terrain, un manquement d'engagement de sa part et une perte de motivation professionnelle, est constitutif d'une insuffisance professionnelle qui ne saurait servir de fondement à un licenciement disciplinaire ; 
Attendu, cependant, que l'insuffisance d'activité, lorsqu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibéré, est constitutive d'une faute disciplinaire ; 
Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le comportement du salarié ne procédait pas d'une mauvaise volonté délibérée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Litt diffusion 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Litt Diffusion à verser à M. X... les sommes de 19. 990, 56 euros à titre d'indemnité de préavis, 1. 999, 06 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents et 61. 304, 42 euros à titre d'indemnité de licenciement, dit que M. X... avait fait l'objet d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société LITT Diffusion à payer à ce dernier la somme de 120. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 
Aux motifs que la faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la charge de la preuve en incombe à l'employeur qui l'invoque et la détermination de la gravité de la faute est laissée à l'appréciation des juges qui restent tenus d'appliquer la législation de droit public énoncée par le code du travail ; que la faute grave impliquant un licenciement disciplinaire, « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance » (article L. 122-44 du code du travail devenu L. 1332-4) ; que cependant, un fait antérieur à deux mois peut être pris en considération s'il s'est répété ou poursuivi par la suite et lorsque les faits de même nature se reproduisent, l'employeur peut faire état de précédents, même s'ils n'ont pas été sanctionnés en leur temps (mais depuis moins de trois ans) pour justifier une sanction aggravée ; que la lettre de licenciement fixant les limites du litige, elle doit énoncer le ou les motifs du licenciement, lesquels doivent être précis, objectifs, vérifiables, et en matière de faute, situés dans le temps ; que l'employeur ne peut justifier de griefs retenus dans la lettre de licenciement en s'appuyant sur des éléments de preuve portés postérieurement à sa connaissance ; que fixant les limites du litige, la lettre de licenciement du 22 mars est motivée comme suit : () Malgré l'apport, en 2003, sur une année complète, par le groupe France Isolation de plusieurs cartes fournisseurs, le chiffre d'affaires d'Acoustique Diffusion a baissé de manière significative. Cette baisse de chiffre d'affaires s'est accompagnée d'une diminution de la marge de plusieurs points . L'intégration récente dans le groupe avec la stratégie fournisseurs et la gamme de produits aurait dû, avec une action commerciale organisée, apporter un surcroît d'activité à votre agence (.) Votre action commerciale a été inexistante. Pire, vous n'avez pas adhéré à la politique du groupe qui vous emploie. Vous n'avez pas, en tant que directeur, organisé et géré votre équipe commerciale. Vous avez résisté, refusé ou tardé à profiter des apports commerciaux et des connaissances du groupe. Vous auriez dû être sur le terrain, accompagner vos commerciaux, visiter les clients existants ou prospects. Vous n'avez pas géré correctement votre équipe commerciale qui se sent non assistée, abandonnée. Votre personnel se plaint de votre changement d'attitude depuis que vous avez vendu votre société, de votre absence sur le terrain, de votre manque d'engagement pour votre agence, et enfin de votre comportement agressif voire harcelant avec certains de vos employés. Les quatre principaux fournisseurs apportés par le groupe sont Armstrong, Placoplâtres, USG Donn, Rockfon, tous les quatre leaders incontestés sur les marchés qui nous intéressent. Certains de nos fournisseurs nous ont rapporté des positions et des propos de votre part non conformes à la volonté du groupe, voire contraires à celle-ci. Certains de vos propos rapportés sont très critiques à l'égard du groupe. Vous avez de plus délibérément refusé de travailler avec Rockfon. Après une intervention dans votre agence courant 2003, de M. Y..., directeur, au sein de notre division Plafonds suspendus, il est apparu une situation commerciale grave du fait d'une perte de motivation personnelle de votre part. Vous avez baissé les bras, abandonné votre personnel sur le terrain commercial et avez critiqué le groupe. En résumé, une action commerciale inexistante, votre personnel qui se plaint, des fournisseurs qui ne comprennent pas vos propos et une résistance à la politique du groupe nous obligent à réagir vite et sévèrement. Ces reproches sont graves, mettent en danger votre agence, et causent un préjudice à notre groupe () ; que la lettre de licenciement pour faute grave, tout en visant l'existence d'une perte de motivation professionnelle, tant au niveau de la prospection personnelle que de l'animation de l'équipe commerciale, est articulée autour d'une gestion volontairement défectueuse de ladite équipe d'une part et d'un refus d'appliquer la politique commerciale d'autre part ; que l'employeur ayant fait le choix du terrain disciplinaire, celui-ci ne saurait reprocher une insuffisance professionnelle pour justifier le bien-fondé du licenciement querellé ; qu'il s'ensuit que le grief tiré d'une « action commerciale inexistante » résultant d'une « absence sur le terrain », d'un « manque d'engagement », d'une « perte de motivation professionnelle » (« vous avez baissé les bras, abandonné votre personnel sur le terrain commercial ») constitutifs d'une insuffisance professionnelle et non d'une faute ne sauraient servir de fondement au licenciement querellé (.) ; qu'il est fait grief à M. X... d'avoir refusé de s'impliquer dans la politique commerciale arrêtée par la direction en tenant des propos critiques à l'égard du groupe et surtout en refusant de nouer des relations commerciales avec de nouveaux fournisseurs (cas de la société Rockfon) ; que sur le premier point, il y a lieu de constater qu'il n'est nullement justifié de la réalité de propos critiques susceptibles de caractériser l'existence d'un abus, dans l'exercice de la liberté d'expression reconnue à tout salarié ; qu'en ce qui concerne partie des fournisseurs apportés par le groupe présentés comme des leaders incontestés sur le marché (cas des sociétés Armstrong, Placoplâtres, USG Donn), la société Litt Diffusion ne produit aucune pièce d'où il résulterait que dans ses relations avec elles, M. X... aurait tenu des propos critiques à l'égard du groupe auquel elles appartenaient ; qu'à l'inverse, M. X... a justement fait valoir, au vu des pièces fournies par lui, que sous sa direction, la société Acoustique Diffusion avait noué des contacts fructueux avec les sociétés Placoplâtres (multiplication par trois du volume d'achat à compter de la cession), USG Donn (progression du volume des achats au cours de l'année 2003 de 19 %) et Armstrong (achats effectués auprès de la dite société représentant 25 % du montant total des achats effectués) ; qu'en ce qui concerne le grief tiré du refus prêté au salarié de collaborer avec la société Rockfon lui aussi contesté au motif qu'il aurait eu pour instruction de ne pas traiter directement avec ladite société mais de passer commande auprès des autres entités du groupe, la société Litt Diffusion ne saurait, pour justifier de sa réalité, se référer à un courrier de M. A... dont elle n'avait pu, pour avoir été établi le 5 avril 2004, avoir connaissance au jour de la rupture des relations contractuelles ce dont il suit qu'en l'absence de tout autre élément, l'intimée ne justifie pas de la réalité de ce grief ; qu'il n'est ainsi pas justifié d'éléments permettant de vérifier que le salarié aurait fait en sorte de saboter le travail de prospection demandé à l'agence dont il avait la responsabilité ; qu'il est également reproché au salarié dans la lettre de licenciement d'avoir fait preuve d'un comportement harcelant voire agressif dans ses relations avec certains employés ; que les attestations émanant de MM. B... et C..., tous deux employés comme magasiniers, ne font pas été de faits de harcèlement voire d'agressivité mais d'une absence totale de communication avec le personnel ainsi que de négligences dans les opérations de changement de mutuelle visées, ce qui dans les deux cas ressort de l'insuffisance professionnelle et non d'un comportement harcelant voire agressif ; que si dans le témoignage fourni par lui, M. D... relate qu'à l'occasion de son transfert au sein de la société Acoustique Diffusion, il lui aurait fait comprendre qu'il était de trop dans l'équipe commerciale et que même il aurait été tenu à l'écart des autres commerciaux, il reste que la société Litt Diffusion ne justifie nullement au travers d'autres pièces de la réalité d'une telle situation, le fait comme il résulte des débats que l'attestant ait remplacé M. X... ne pouvant que conduire à priver ledit témoignage de force probante ; qu'à l'inverse, il est significatif de constater que la société Litt Diffusion ne produit pas le témoignage de tout ou partie des autres membres de l'équipe commerciale ayant travaillé sous la direction de M. X... qui mieux que tout autre aurait pu attester de la réalité de la situation ; qu'il s'en suit que là encore, le grief tiré de ce que M. X... en sa qualité de directeur aurait fait preuve d'un comportement tyrannique à l'égard de tout ou partie de ses employés n'est nullement établi ; qu'en l'absence de toute faute susceptible d'être mise à la charge du salarié, il n'y pas lieu de se prononcer sur le point de savoir dans quelle mesure les mauvais résultats financiers de l'agence ont été la conséquence des agissements reprochés ; que le licenciement querellé étant ainsi dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. X... est fondé à réclamer le bénéfice non seulement des indemnités de rupture dans les limites fixées par le premier juge mais aussi de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ; que compte tenu de l'ancienneté de M. X... dans son emploi d'une part, du niveau de rémunération atteint par lui, il sera fait droit à sa demande en paiement de dommages et intérêts à hauteur d'une somme de 120. 000 euros ; 
Alors, d'une part, que l'insuffisance professionnelle lorsqu'elle est volontaire ou qu'elle procède d'un manquement délibéré de l'employé à ses obligations contractuelles, constitue une faute pouvant justifier un licenciement disciplinaire ; qu'en qualifiant d'insuffisance professionnelle ne pouvant servir de fondement au licenciement pour faute grave de M. X..., les griefs pris d'une action commerciale inexistante, d'un manque d'engagement et d'une perte de motivation professionnelle, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée et comme la lettre de licenciement le précisait, s'ils ne procédaient pas d'une mauvaise volonté délibérée du salarié, de sorte qu'ils étaient constitutifs d'une faute, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1232-6, L. 1331-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 
Alors, de deuxième part et subsidiairement, que l'employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ; qu'en retenant que les griefs tirés d'une « action commerciale inexistante » résultant d'une « absence sur le terrain », d'un « manque d'engagement » et d'une « perte de motivation professionnelle » énoncés dans la lettre de licenciement devaient être écartés comme relevant de l'insuffisance professionnelle et en refusant de se prononcer sur ces motifs de licenciement, qui constituaient à eux seuls une cause réelle et sérieuse de rupture, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; 
Alors, de troisième part, que la preuve est libre en matière prud'homale et que les juges peuvent, pour apprécier les fautes reprochées au salarié à l'appui de son licenciement, se fonder sur des éléments de preuve postérieurs à la rupture ; qu'en affirmant que l'employeur ne pouvait, pour justifier de la réalité du grief tiré du refus de M. X... de collaborer avec la société Rockfon, se référer à un courrier établi postérieurement à la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 
Alors, de quatrième part, que le juge doit examiner tous les motifs visés dans la lettre de licenciement ; que la lettre de licenciement du 22 mars 2004 reprochait à M. X... d'avoir réduit son champ d'action à des opérations comptables et administratives en restant dans son dépôt enfermé dans son bureau lorsqu'il aurait dû être sur le terrain pour accompagner ses commerciaux et visiter les clients existants ou prospects ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce grief, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1331-1 et L. 1235-1 du code du travail