AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-huit janvier deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle BORE, XAVIER et BORE, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Philippe,
   contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5ème chambre, en date du 15 mai 2002, qui, pour recel d'abus de confiance, tromperie, importation sans déclaration de marchandises prohibées, l'a condamné à 1 an d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, à une amende douanière, au paiement des droits éludés, à la confiscation d'une somme d'argent, et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 486 et 512 du Code de procédure pénale, 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
   "en ce qu'il résulte de l'arrêt attaqué (page 10) que la cour d'appel était composée de la façon suivante : "Président : M. Bianconi, Conseillers : Mme Varlamoff , Mme Kamianecki , Ministère public : M. Guinot , Substitut général, Greffier lors du délibéré
   : Mme Fialaix (...)" ;
   "alors qu'en vertu de l'exigence d'impartialité et d'indépendance du tribunal, ainsi que du principe absolu et d'ordre public du secret du délibéré, seuls les juges qui ont assisté aux débats peuvent en délibérer ; qu'il s'ensuit que l'arrêt attaqué, qui mentionne la présence du greffier lors du délibéré, est entaché de nullité" ;
   Attendu que l'arrêt constate que la cour d'appel a rendu sa décision après en avoir délibéré conformément à la loi ; que cette mention suffit à établir que le greffier n'a pas assisté au délibéré ;
   D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 427-6 , 265 B et 265 ter du Code des douanes, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Philippe X... coupable du délit douanier d'importation sans déclaration de marchandise prohibée, par détournement de produits pétroliers d'une destination privilégiée au point de vue fiscal, et lui a appliqué les pénalités douanières de l'article 414 du Code des douanes en le condamnant en outre au paiement des droits éludés ;
   "aux motifs que la substitution du carburant par une quantité équivalente de fuel domestique a entraîné, outre un détournement commis au préjudice de la société Carrefour et une tromperie sur les qualités substantielles d'un produit, une fraude douanière, les taxes applicables au carburant étant supérieures à celles applicables au fuel domestique ; que l'article 265 ter du Code des douanes prohibe l'utilisation à la carburation, la vente ou la mise en vente pour la carburation, de produits dont l'utilisation et la vente n'ont pas été spécialement autorisés pour cet usage par des arrêtés ministériels ; que la violation de cette prohibition donne lieu à l'exigibilité du supplément de taxes et redevances applicables, conformément à l'article 265 B du Code des douanes ; qu'en application de l'article 427-6 du Code des douanes, le détournement de produits privilégiés au point de vue fiscal est réputé importation sans déclaration de marchandises prohibées, entraînant les pénalités prévues par l'article 414 du Code des douanes ;
   "alors que le détournement de produits pétroliers d'une destination privilégiée au point de vue fiscal suppose l'utilisation de produits susceptibles de bénéficier d'un régime fiscal privilégié, à une fin autre que celle pour laquelle elle a été autorisée et supposant un régime fiscal plus contraignant, dans le but d'éluder une partie des taxes ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'une partie du supercarburant acheté par Carrefour avait été détournée par les prévenus et remplacée par du fuel domestique acheté par Philippe X..., ce qui implique qu'il n'y a pas eu utilisation frauduleuse de fuel domestique moins fortement taxé à la place du supercarburant plus fortement taxé dans le but d'éluder la taxe afférente au supercarburant, mais bien paiement par Carrefour des taxes afférentes au supercarburant concernant la totalité de la livraison, et paiement par Philippe X... des taxes afférentes au fuel domestique pour la totalité des quantités achetées par lui ; qu'il n'y a donc pas eu détournement de produits pétroliers d'une destination privilégiée au point de vue fiscal, de sorte que c'est à tort que la cour d'appel a retenu le délit douanier d'importation sans déclaration de marchandises prohibées et appliqué des sanctions douanières" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'au cours des années 1994 et 1995, Jean-Louis Y..., a, à l'occasion de transports de carburant effectués entre les raffineries de Fos-sur-Mer et un magasin Carrefour, procédé dans un dépôt clandestin utilisé par Philippe X..., à la substitution d'une partie du carburant par une quantité équivalente de fuel domestique et a livré ce mélange au magasin destinataire ; que le carburant détourné a été utilisé par le prévenu dans une station-service qu'il exploitait ;
   Attendu que, pour dire celui-ci coupable du délit d'importation sans déclaration de marchandises prohibées, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
   Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que des produits pétroliers ont été utilisés dans un but autre que celui pour lequel ils bénéficiaient d'une taxation privilégiée, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 377 bis du Code des douanes, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Philippe X..., conjointement et solidairement avec Jean-Louis Y..., au paiement d'une somme de 953 510 francs, montant des taxes éludées ;
   "aux motifs que l'administration des Douanes a retenu une somme de 953 510 francs comme montant des taxes éludées, en effectuant une taxation différentielle entre les taxes perçues sur le fuel domestique et les taxes sur le carburant qui auraient dû être acquittées ;
   "alors, d'une part, que la juridiction répressive ne peut ordonner le paiement des taxes éludées qu'en présence d'une fraude douanière et d'un préjudice de l'administration des Douanes en résultant ; qu'en l'espèce la fraude douanière fait défaut, dès lors qu'il n'y a pas eu achat de fuel domestique et utilisation comme carburant pour éluder la taxe plus forte sur le supercarburant, mais achat par Carrefour de supercarburant (avec paiement des taxes afférentes sur la totalité des quantités livrées, y compris celles prélevées par les prévenus et remplacées par du fuel domestique), et parallèlement achat par Philippe X... de fuel domestique (avec paiement des taxes afférentes) ; que l'administration des Douanes ayant ainsi perçu tous les droits afférents aux produits pétroliers achetés, il ne pouvait y avoir de droits éludés, de sorte que c'est à tort que la cour d'appel a condamné Philippe X... au paiement de tels droits ;
   "alors, d'autre part, et en tout état de cause, que le juge répressif ne peut ordonner le paiement des droits éludés que pour autant qu'il a recherché et déterminé ces droits avec exactitude ;
   qu'en l'espèce la cour d'appel se borne à affirmer, en reprenant les conclusions de première instance de l'administration des Douanes, que, sur la base d'une taxation différentielle entre les taxes perçues pour le fuel domestique et les taxes de supercarburant qui auraient dû être acquittées, le montant des taxes éludées s'élève à 953 510 francs, sans préciser ni les quantités en jeu, ni le montant des taxes, ni les modalités de calcul appliquées, ne permettant ainsi aucun contrôle ; qu'ainsi la cour d'appel a privé sa décision de motifs" ;
   Attendu que, pour condamner Philippe X... au paiement de 953 510 francs au titre des droits éludés, l'arrêt s'est référé aux quantités de produits pétroliers détournés de leur destination, et a appliqué une taxation différentielle entre les taxes perçues pour le fuel domestique et les taxes de supercarburant qui auraient dû être acquittées ;
   Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 414 du Code des douanes, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Philippe X..., conjointement et solidairement avec Jean-Louis Y..., au paiement d'une amende douanière de 783 000 francs ;
   "aux motifs que, en l'état du dossier d'instruction et particulièrement des aveux des prévenus sur l'ampleur du trafic, une quantité de 8 000 litres par mois sur 11 mois a été retenue comme détournée ; que l'amende sollicitée s'élève à 783 000 francs représentant une fois la valeur des marchandises de fraude saisies et échappées ;
   "alors, d'une part, que tout jugement doit être motivé ; que, si, concernant la valeur des marchandises servant comme assiette de calcul de l'amende douanière, les juges peuvent s'approprier les évaluations proposées par l'administration des Douanes dans ses conclusions, c'est à la condition que les conclusions soient explicites sur ce point et permettent un réel contrôle ; qu'en l'espèce les conclusions de l'administration des Douanes ne comprenaient aucune explication sur la nature et sur la valeur des marchandises de fraude et se bornaient à demander, dans le dispositif, une amende douanière de 783 000 francs "représentant une fois la valeur des marchandises de fraude" ; que, dès lors, la cour d'appel a privé sa décision de motifs ;
   "alors, d'autre part, que, dans ses conclusions régulièrement déposées, Philippe X... faisait valoir que, contrairement à ce qu'avaient retenu les enquêteurs, les quantités de carburant détournées ne correspondaient pas aux quantités de fuel domestique achetées, mais étaient bien moindres, dès lors qu'une partie importante du fuel domestique acheté avait été vendue à la pompe à la station de Greasque ou à la station de Manosque, ou encore livrée à des particuliers, de sorte qu'il convenait de réduire les quantités retenues dans la proportion de 90 % ;qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen essentiel de défense, la cour d'appel a privé sa décision de motifs" ;
   Attendu qu'après avoir relevé que les prévenus n'ont contesté ni les faits ni l'importance de la fraude qu'ils ont aidé à reconstituer, la cour d'appel qui, en réponse aux conclusions de l'administration des Douanes a fixé à 783 000 francs le montant de l'amende prévue par l'article 414 du Code des douanes en fonction de la valeur de l'objet fraudé, a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
   Mais sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 382 du Code des douanes, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a prononcé la confiscation de la somme de 23 400 francs, retenue pour sûreté des pénalités ;
   "aux motifs que la confiscation concernant la somme de 23 400 francs retenue pour sûreté des pénalités, justifiée en fait et en droit, sera confirmée ;
   "alors que l'affectation des fonds saisis au paiement des pénalités douanières n'est pas prévue par l'article 382 du Code des douanes ; qu'en prononçant la confiscation de la somme de 23 400 francs "retenue pour sûreté des pénalités", c'est-à-dire pour le paiement de l'amende douanière, la cour d'appel a violé le texte susvisé" ;
   Vu l'article 382 du Code des douanes ;
   Attendu qu'il résulte de ce texte que les sommes saisies à l'occasion de la constatation des infractions douanières ne peuvent être affectées à l'exécution des jugements et arrêts ;
   Attendu qu'après avoir déclaré Philippe X... coupable d'importation sans déclaration de marchandises prohibées, la cour d'appel a prononcé la confiscation de la somme de 23 400 francs "retenue pour sûreté des pénalités" ;
   Mais attendu qu'en prononçant une telle mesure, les juges ont méconnu le sens et la portée du texte susvisé ;
   D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
   Par ces motifs,
   CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 15 mai 2002, mais en ses seules dispositions ayant affecté la somme de 23 400 francs à la garantie des pénalités, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, sa mention en marge où à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;