LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 15 février 2013), que M. X..., engagé par la société Axa France IARD en 1992, a occupé à compter du 1er octobre 1998 la fonction de conseiller en charge de la gestion d'un portefeuille clients, percevant une rémunération variable ; que son contrat de travail a été suspendu pour arrêt maladie du 8 mai 2006 au 7 septembre 2008  ; que considérant n'avoir pas retrouvé à son retour un portefeuille de consistance équivalente et subir une diminution de revenus, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de décider qu'il avait manqué à son obligation de mettre à la disposition du salarié un outil de travail de consistance identique à celui qu'il avait avant l'arrêt de travail pour maladie et en conséquence de le condamner à régler au salarié une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que dans ses conclusions d'appel, développées oralement à l'audience, l'employeur avait fait valoir et démontré qu'en novembre 2010, le salarié -qui exploitait alors un portefeuille de quatre cent quarante-deux clients, inférieur, en volume, au portefeuille qu'il avait avant son arrêt de travail- avait pourtant atteint des résultats supérieurs à ceux qu'il avait enregistrés au 30 avril 2006, au moment de son départ en arrêt maladie, démontrant ainsi que le niveau de rémunération du salarié ne dépendait pas tant du volume de son portefeuille ni même de sa valeur d'origine, que de la qualité de l'exploitation de ce portefeuille par l'intéressé, de sorte que le bien fondé des demandes du salarié ne pouvait se déduire de la seule circonstance qu'il aurait constaté, entre son départ en arrêt maladie et son retour dans l'entreprise, une baisse du nombre des clients de son portefeuille, ni une baisse, en volume, dudit portefeuille ; qu'en retenant de manière déterminante que le 21 avril 2006 -soit au début de son absence consécutive à son accident non professionnel- le portefeuille de M. X... « comportait sept cent vingt-quatre clients » et « qu'il n'a été transféré à Henri X..., le 9 décembre 2008, qu'un portefeuille contenant quatre cent cinquante clients », sans répondre au chef péremptoire des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, il ne résulte ni des écritures d'appel du salarié, développées oralement à l'audience, ni des mentions de l'arrêt attaqué, que M. X..., au soutien de ses prétentions, ait soutenu que tous les contrats d'assurance dont les conseillers ont la charge n'étaient pas rééligibles au réemploi, lequel est susceptible de générer un commissionnement spécifique, ni que cette éligibilité au réemploi résultait d'éléments étrangers à l'activité propre du salarié ; que dès lors, en se déterminant par la circonstance que la capacité d'un portefeuille à générer une commission dépendait notamment du nombre de contrats éligibles au réemploi, et en relevant par ailleurs qu'entre 2006 et 2008, la valeur des contrats éligibles au réemploi avait baissé, pour en déduire que l'employeur n'avait pas restitué à M. X... un outil de travail identique à celui dont il disposait avant son arrêt de travail, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, et notamment à discuter le point de savoir si l'éligibilité des contrats au réemploi dépendait ou non de l'activité propre du salarié, la cour d'appel, a méconnu le principe de la contradiction, et violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que pour faire droit aux demandes indemnitaires du salarié, la cour d'appel a relevé d'une part que la capacité d'un portefeuille à générer des commissions dépend du nombre et de la qualité des contrats qui le constituent, et notamment du nombre de contrats éligibles au réemploi, d'autre part que, sur ce terrain, l'employeur n'aurait pas restitué à M. X... un outil de travail identique à celui dont il disposait avant son arrêt de travail, dès lors notamment que la valeur du portefeuille du salarié avait diminué, ainsi que la valeur des contrats éligibles au réemploi ; qu'il résulte de ces motifs que la cour d'appel s'est déterminée par la circonstance que la consistance du portefeuille du salarié aurait subi une réduction entre 2006 et 2008 ; qu'en statuant ainsi, tout en retenant, au soutien du rejet de la demande du salarié tendant à la remise d'un portefeuille de consistance équivalente, et conformément à ce qu'avait fait valoir la société exposante, que, conformément aux stipulations du contrat, le portefeuille du salarié demeure la propriété de l'employeur qui, partant, est en droit de le modifier, et encore que l'attribution des contrats au salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, ce dont il résulte non seulement que le salarié n'a aucun droit au maintien de la consistance du portefeuille qui lui est confié, mais encore que M. X... ne pouvait, dès lors, reprocher à l'employeur de lui avoir restitué un portefeuille d'une valeur inférieure à celle qu'il avait avant son arrêt maladie, la cour d'appel, qui omet de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
4°/ que tout jugement doit être motivé ; que le juge doit notamment viser et analyser fût-ce succinctement les éléments de preuve sur lesquels il se fonde ; que la société exposante avait versé aux débats toutes ses lettres en réponse à celles de M. X... et de son conseil dont il ressortait qu'elle avait constamment contesté le bien-fondé et partant le caractère légitime des demandes du salarié concernant le prétendu « appauvrissement de son portefeuille client » à son retour de congé maladie (courriel du 26 juin 2009, lettre au conseil de M. X... du 23 décembre 2009, lettre du 26 janvier 2010) ; que pour retenir l'existence d'un « préjudice d'ordre moral » qui s'ajoute au préjudice financier et condamner l'employeur à payer à M. X... la somme globale de 60 000 euros en réparation du préjudice ainsi « subi par Henri X... par suite du manquement de son employeur à lui fournir un outil de travail de consistance équivalente à celui qui lui était confié avant son arrêt de travail », la cour d'appel qui retient qu'« il ressort par ailleurs des échanges de correspondances entre les parties que le salarié n'a pas vu ses revendications, admises à l'époque comme légitimes, par ses supérieurs, suivies d'effet, alors qu'il était tenu pour être un conseiller consciencieux et loyal par sa hiérarchie », sans nullement identifier, viser ni analyser fût-ce succinctement les correspondances sur lesquelles elle se serait fondée pour retenir que les revendications du salarié liées à la consistance de son portefeuille auraient été admises à l'époque comme légitimes par ses supérieurs, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté qu'entre mai 2006 et décembre 2008, les provisions mathématiques du portefeuille du salarié étaient passées de 22 720 240 euros à 10 182 134 euros, la valeur des contrats réemployables de 7 515 511 euros à 2 008 373 euros et le nombre de clients de sept cent vingt-quatre à quatre cent cinquante ; que sans être tenue de répondre à de simples arguments, elle en a déduit que l'employeur avait causé au salarié un préjudice dont elle a souverainement apprécié le montant ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui a relevé que le salarié demandait la remise d'un portefeuille de consistance équivalente, n'a pas modifié l'objet du litige ; 
Et attendu que le moyen ne tend, en sa seconde branche, qu'à obtenir la remise d'un portefeuille identique, ce qui ne correspondait pas à la demande devant la cour d'appel ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi principal
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR décidé que la société AXA FRANCE IARD avait manqué à son obligation de mettre à la disposition du salarié un outil de travail de consistance identique à celle qu'il avait avant l'arrêt de travail pour maladie et, d'AVOIR, en conséquence, condamné l'employeur à régler au salarié la somme de 60.000 ¿ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions combinées des articles 1315 al. 2 et 1134 al. 3 du Code civil et de l'article L 1132-1 du Code du travail que l'employeur doit fournir au salarié les moyens d'accomplir la prestation de travail pour laquelle il est engagé et qu'à l'issue de la période de suspension du contrat de travail pour maladie l'employeur doit replacer le salarié dans le poste de travail qu'il occupait avant cette suspension sans pouvoir modifier le contrat de travail ; sont, en conséquence, comprises dans le champ contractuel tant l'obligation du salarié d'accomplir sa prestation de travail avec diligence et loyauté que celle de l'employeur de lui en donner les moyens, notamment au regard des tâches dont l'accomplissement influe sur le montant de la rémunération ; en application des dispositions de l'accord relatif au système de rémunération du « réseau S » du 26 juin 1998, auquel le contrat de travail renvoie expressément, le poste qu'occupait Henri X... lors de son départ en arrêt de maladie comportait une mission de prospection et de production qui génère des commissions et une mission de suivi de clientèle qui ouvre droit à une allocation de suivi des contrats ; si la production d'affaires nouvelles génératrices de commissions dépend de l'activité de prospection de l'agent, l'accord prévoit une production en réemploi des provisions mathématiques correspondant aux contrats existants ; cette production de contrats dits « d'accueil » donne lieu à commissionnement pour un montant de provisions mathématiques limité dites « commissions de réemploi » ; la capacité d'un portefeuille à générer une telle commission dépend donc du nombre et de la qualité des contrats qui la constituent, tous les contrats n'étant pas rééligibles au réemploi ; l'assiette de l'allocation de suivi des contrats est constituée de la somme des primes des contrats Vie à primes périodiques à encaisser ; le montant de la rémunération variable généré par cette mission dépend, lui aussi, du nombre et de la qualité des contrats, et pas seulement des clients, qui constituent le portefeuille de l'agent ; Henri X... prétend que le portefeuille qui lui a été confié lors de sa reprise du travail était considérablement appauvri par rapport à ce qu'il était avant l'arrêt de travail ; il ressort des listings versés aux débats par le salarié, dont la société AXA FRANCE IARD ne conteste pas qu'ils proviennent de ses services et concernent le portefeuille numéro 4002707 confié à Henri X..., qu'en mai 2006, les provisions mathématiques du portefeuille s'élevaient à 22.720.240 ¿ alors qu'elles ne s'élevaient plus qu'à 10.182.134 ¿ en décembre 2008, que la valeur des contrats réemployables est passée de 7.515.511 ¿ en mai 2006 à 2.008.373 ¿ en décembre 2008 ; les listings produits par la société AXA FRANCE IARD ne démontrent pas le contraire ; Monsieur Gérard Y..., animateur des ventes au sein d'AXA, de 2003 à 2011, qui a opéré le transfert du portefeuille de Henri X... sur la plate-forme PRIAM, chargée de le gérer pendant l'absence de l'agent, indique qu'il comportait 724 clients (et non contrats) le 21 avril 2006, qu'il n'en comportait plus que 732 fin 2006, de nombreux contrats ayant été transférés à divers collaborateurs (en infraction à la règle de gestion provisoire en vigueur au sein de l'entreprise) et qu'il n'a transféré à Henri X..., le 9 décembre 2008, qu'un portefeuille contenant 450 clients ; ces éléments démontrent que la société AXA FRANCE IARD n'a pas restitué à Henri X... un outil de travail identique à celui dont il disposait avant son arrêt de travail ; qu'il en est résulté pour le salarié un manque à gagner qui ne peut être constitué de la différence mathématique entre le montant de la rémunération moyenne perçue avant l'arrêt de travail et celui de la rémunération perçue à compter de septembre 2008 puisque les éléments de rémunération variable ne dépendent que pour partie seulement de la consistance du portefeuille ; le préjudice financier subi par Henri X... doit être apprécié en considération d'une part du taux d'appauvrissement du portefeuille au regard des éléments servant d'assiette à la rémunération variable, d'autre part du fait que tout en reconnaissant le principe d'une baisse de rémunération subie par le salarié, l'employeur ne démontre pas qu'elle proviendrait d'un moindre dynamisme de l'agent qu'elle décrit comme ayant fait preuve d'un « élan remarquable » en conclusion de l'entretien d'évaluation du 8 juillet 2009 ; il ressort par ailleurs des échanges de correspondances entre les parties que le salarié n'a pas vu ses revendications, admises à l'époque comme légitimes, par ses supérieurs, suivies d'effet, alors qu'il était tenu pour être un conseiller consciencieux et loyal par sa hiérarchie ; il en est résulté pour Henri X... un préjudice d'ordre moral qui s'ajoute au préjudice financier lié au manque à gagner ; en l'état de ces éléments, le préjudice subi par Henri X... par suite du manquement de son employeur à lui fournir un outil de travail de consistance équivalente à celui qui lui était confié avant son arrêt de travail doit être fixé à 60.000 ¿ ; que Henri X... demande à la Cour d'ordonner, sous astreinte, à la société AXA FRANCE IARD de lui confier un portefeuille de consistance équivalente à celui existant avant son arrêt de travail ; or, il ressort des clauses 2.2 et 3 du contrat de travail que le portefeuille qui est confié à Henri X... par la société AXA FRANCE IARD reste la propriété de l'employeur et qu'il peut être modifié par ce dernier, notamment dans le cas où le suivi de clientèle ou des encaissements ne seraient pas correctement effectués ; il s'en déduit que l'attribution des contrats au salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, sans que ces clauses, qui s'inscrivent dans l'équilibre du contrat de travail que crée la convergence des intérêts de l'employeur et du salarié, puissent être qualifiées de clauses potestatives ; la demande de remise d'un portefeuille de consistance équivalente doit donc être rejetée (arrêt, pages 4 et 5) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il appartient à l'employeur de justifier de ce qu'il a fourni au salarié les moyens d'accomplir la prestation de travail pour laquelle il était engagé ; en l'espèce, il est établi par les pièces produites par les parties qu'après son congé maladie ayant duré du 8 mai 2006 au 7 septembre 2008, Monsieur X... s'est vu confier un portefeuille d'un volume inférieur à celui qui lui avait été confié avant son arrêt de travail ; l'état de son portefeuille à fin 2006 produit par la société AXA FRANCE IARD comportait 579 clients tandis qu'à son retour, l'employeur fait état d'un portefeuille de 390 clients en 2008 avant de passer à 460 clients en 2009 ; la SA AXA FRANCE IARD ne produit pas d'élément permettant de justifier la baisse de volume du portefeuille de Monsieur X... sur la base notamment d'une diminution du niveau d'activité de l'entreprise ou d'une transformation de son activité ; elle ne démontre ainsi pas avoir fourni à Monsieur X... l'intégralité des moyens d'accomplir sa prestation de travail pour laquelle il a été engagé (jugement, page 7) ;
ALORS D'UNE PART QUE dans ses conclusions d'appel, développées oralement à l'audience, l'employeur avait fait valoir et démontré qu'en novembre 2010, le salarié - qui exploitait alors un portefeuille de 442 clients, inférieur, en volume, au portefeuille qu'il avait avant son arrêt de travail ¿ avait pourtant atteint des résultats supérieurs à ceux qu'il avait enregistrés au 30 avril 2006, au moment de son départ en arrêt maladie, démontrant ainsi que le niveau de rémunération du salarié ne dépendait pas tant du volume de son portefeuille ni même de sa valeur d'origine, que de la qualité de l'exploitation dudit portefeuille par l'intéressé, de sorte que le bien fondé des demandes de Monsieur X... ne pouvait se déduire de la seule circonstance que le salarié aurait constaté, entre son départ en arrêt maladie, et son retour dans l'entreprise, une baisse du nombre des clients de son portefeuille, ni une baisse, en volume, dudit portefeuille ; Qu'en retenant de manière déterminante que le 21 avril 2006 ¿ soit au début de son absence consécutive à son accident non professionnel ¿ le portefeuille de M. X... « comportait 724 clients » et « qu'il n'a été transféré à Henri X..., le 9 décembre 2008, qu'un portefeuille contenant 450 clients », sans répondre au chef péremptoire des conclusions de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; Qu'en l'espèce, il ne résulte ni des écritures d'appel du salarié, développées oralement à l'audience, ni des mentions de l'arrêt attaqué, que Monsieur X..., au soutien de ses prétentions, ait soutenu que tous les contrats d'assurance dont les conseillers ont la charge n'étaient pas rééligibles au réemploi, lequel est susceptible de générer un commissionnement spécifique, ni que cette éligibilité au réemploi résultait d'éléments étrangers à l'activité propre du salarié ; Que dès lors, en se déterminant par la circonstance que la capacité d'un portefeuille à générer une commission dépendait notamment du nombre de contrats éligibles au réemploi, et en relevant par ailleurs qu'entre 2006 et 2008, la valeur des contrats éligibles au réemploi avait baissé, pour en déduire que l'employeur n'avait pas restitué à Monsieur X... un outil de travail identique à celui dont il disposait avant son arrêt de travail, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, et notamment à discuter le point de savoir si l'éligibilité des contrats au réemploi dépendait ou non de l'activité propre du salarié, la Cour d'appel, a méconnu le principe de la contradiction, et violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE pour faire droit aux demandes indemnitaires du salarié, la Cour d'appel a relevé d'une part que la capacité d'un portefeuille à générer des commissions dépend du nombre et de la qualité des contrats qui le constituent, et notamment du nombre de contrats éligibles au réemploi, d'autre part que, sur ce terrain, l'employeur n'aurait pas restitué à Monsieur X... un outil de travail identique à celui dont il disposait avant son arrêt de travail, dès lors notamment que la valeur du portefeuille du salarié avait diminué, ainsi que la valeur des contrats éligibles au réemploi ; Qu'il résulte de ces motifs que la Cour d'appel s'est déterminée par la circonstance que la consistance du portefeuille du salarié aurait subi une réduction entre 2006 et 2008 ; Qu'en statuant ainsi, tout en retenant, au soutien du rejet de la demande du salarié tendant à la remise d'un portefeuille de consistance équivalente, et conformément à ce qu'avait fait valoir la société exposante, que, conformément aux stipulations du contrat, le portefeuille du salarié demeure la propriété de l'employeur qui, partant, est en droit de le modifier, et encore que l'attribution des contrats au salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, ce dont il résulte non seulement que le salarié n'a aucun droit au maintien de la consistance du portefeuille qui lui est confié, mais encore que Monsieur X... ne pouvait, dès lors, reprocher à l'employeur de lui avoir restitué un portefeuille d'une valeur inférieure à celle qu'il avait avant son arrêt maladie, la Cour d'appel, qui omet de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.
ALORS ENFIN QUE tout jugement doit être motivé ; que le juge doit notamment viser et analyser fût-ce succinctement les éléments de preuve sur lesquels il se fonde ; que la société exposante avait versé aux débats toutes ses lettres en réponse à celles de M. X... et de son conseil dont il ressortait qu'elle avait constamment contesté le bien-fondé et partant le caractère légitime des demandes du salarié concernant le prétendu « appauvrissement de son portefeuille client » à son retour de congé maladie (courriel du 26 juin 2009, lettre au Conseil de M. X... du 23 décembre 2009, lettre du 26 janvier 2010); que pour retenir l'existence d'un « préjudice d'ordre moral » qui s'ajoute au préjudice financier et condamner l'employeur à payer à Monsieur X... la somme globale de 60.000 euros en réparation du préjudice ainsi « subi par Henri X... par suite du manquement de son employeur à lui fournir un outil de travail de consistance équivalente à celui qui lui était confié avant son arrêt de travail », la Cour d'appel qui retient qu'« il ressort par ailleurs des échanges de correspondances entre les parties que le salarié n'a pas vu ses revendications, admises à l'époque comme légitimes, par ses supérieurs, suivies d'effet, alors qu'il était tenu pour être un conseiller consciencieux et loyal par sa hiérarchie », sans nullement identifier, viser ni analyser fût-ce succinctement les correspondances sur lesquelles elle se serait fondée pour retenir que les revendications du salarié liées à la consistance de son portefeuille auraient été admises à l'époque comme légitimes par ses supérieurs, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à la remise d'un portefeuille de consistance équivalente.
AUX MOTIFS QUE Henri X... demande à la Cour d'ordonner, sous astreinte, à la société AXA FRANCE IARD de lui confier un portefeuille de consistance équivalente à celui existant avant son arrêt de travail ; or, il ressort des clauses 2.2 et 3 du contrat de travail que le portefeuille qui est confié à Henri X... par la société AXA FRANCE IARD reste la propriété de l'employeur et qu'il peut être modifié par ce dernier, notamment dans le cas où le suivi de clientèle ou des encaissements ne seraient pas correctement effectués ; il s'en déduit que l'attribution des contrats au salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur, sans que ces clauses, qui s'inscrivent dans l'équilibre du contrat de travail que crée la convergence des intérêts de l'employeur et du salarié, puissent être qualifiées de clauses potestatives ; la demande de remise d'un portefeuille de consistance équivalente doit donc être rejetée
ALORS QUE, en estimant que Monsieur X... demandait qu'il lui soit remis un portefeuille identique à celui existant avant son arrêt de travail, quand il demandait seulement la remise d'un portefeuille de nature à lui permettre de générer une rémunération au moins équivalente, la Cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
ET ALORS QUE la Cour d'appel qui a constaté que l'employeur, tenu de donner au salarié les moyens d'accomplir sa prestation de travail au regard notamment des tâches dont l'accomplissement influe sur le montant de la rémunération, avait failli à cette obligation en ne restituant pas à Monsieur X... un outil de travail identique à celui dont il disposait avant son arrêt de travail n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard des articles 1134 et 1315 alinéa 2 du Code civil et L 1221-1 du Code du travail