AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quatre novembre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller ROGNON, les observations de Me ROUVIERE, la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHEMITHE ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Jean Marie,
   contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 15 avril 2004, qui, dans l'information suivie contre lui du chef d'abus de biens sociaux, a confirmé l'ordonnance du juge d'instruction rejetant sa demande de constatation de la prescription ;
   Vu les mémoires en demande et en défense produits ;
   Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 7, 8, 82-3, 570, 575, 593 du Code de procédure pénale, 473 de la loi n 66-537 du 24 juillet 1966, L. 242-6-3 du Code de commerce, défaut et contradiction de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé l'ordonnance du 14 novembre 2003 rejetant la demande présentée par Jean-Marie X... et tendant à la constatation de l'extinction de l'action publique ;
   "aux motifs qu'en matière d'abus de biens sociaux, le point de départ de la prescription biennale doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; que cette prescription court à compter de la présentation, en vue de leur approbation par l'assemblée générale des associés, des comptes annuels établis à la clôture de chaque exercice et dans lesquels sont enregistrés les opérations susceptibles de caractériser l'infraction, sous réserve que cette présentation ne recèle aucune dissimulation et qu'à cette date, l'infraction puisse être décidée par un actionnaire normalement diligent ; que pour retarder le point de départ de la prescription triennale, il est donc nécessaire de caractériser l'existence d'une dissimulation des dépenses litigieuses par le mis en examen ; que cette notion de dissimulation ne s'apprécie pas seulement par rapport à la présentation formelle des documents comptables, qu'elle tient également à la forme prise par la dépense qui est en cause et à la destination des dépenses qui sont considérées comme dissimulées si cette destination n'apparaît pas explicitement ; que la dissimulation peut être caractérisée par un défaut d'expression de l'objet ou du bénéficiaire dans la décision qui la met en oeuvre ; que si l'ensemble des dépenses engagées par la Semader, concernant les locaux du 131, cours Lieutaud a été régulièrement enregistré dans les comptes portés chaque année à la connaissance des associés et que si le système d'enregistrement des factures mis en place a pu être considéré comme efficace et ne laissant que peu de place à d'éventuelles erreurs, l'expert désigné par le juge d'instruction, a néanmoins relevé un certain nombre d'anomalies pouvant avoir pour conséquence l'absence d'information aux actionnaires et tenant principalement à des erreurs concernant la ventilation des dépenses, lesquelles ne figuraient pas dans les rubriques où elles devaient trouver normalement leur place ; qu'il convient de noter que les locations de locaux et les travaux d'aménagement s'étant déroulés de 1987 à 1993, la globalité de l'opération n'a pas été présentée aux actionnaires, lesquels n'ont pu mesurer la portée réelle des baux conclus avec Jean-Marie X... et exercer un contrôle utile sur les sommes engagées par la Société et l'enrichissement éventuel du directeur général au préjudice de la société ; que la dissimulation réside dans le fait que chacun des postes a été présenté séparément dans le cadre de différents exercices et dans des termes ayant l'apparence de la régularité ; qu'il doit être précisé à cet égard que le commissaire aux comptes a mentionné le montant des travaux d'aménagement effectués dans les locaux appartenant à Jean-Marie X... pour la première fois dans son rapport spécial concernant l'exercice 1992, n'a eu communication du détail des baux qu'en 1993 et qu'aucune assemblée générale de la société ni aucun conseil d'administration ne s'est tenu au 131, rue Lieutaud ; qu'une technique similaire semble avoir été utilisée dans le cadre de la résiliation anticipée des baux ; que le commissaire aux comptes, dans son rapport spécial relatif à l'exercice clos le 31/12/1995, a évalué l'ensemble des travaux de remise en état à 441 867,83 francs ;
   qu'il mentionne des frais globaux mélangeant frais de remise en état et indemnisations ainsi que les propriétés concernées ; qu'il est apparu à la suite de l'expertise de Jean-Paul Y..., que les dépenses se sont élevées en réalité à la somme de 453 322,76 francs et ont été enregistrées en charge d'entretien et de réparation dans les comptes de l'année 1995 alors qu'elles auraient dû être comptabilisées en opérations exceptionnelles et faire l'objet d'une mention en annexe du bilan ; qu'eu égard à l'efficacité du système d'enregistrement des factures, il est surprenant de constater que les dépenses liées à une telle opération ayant par nature un caractère occasionnel et exceptionnel et ayant entraîné pas moins de quatorze factures, puissent avoir été enregistrées du fait d'un simple dysfonctionnement, dans une rubrique où elles ne devaient pas figurer, l'inscription de ces dépenses exceptionnelles effectuées en partie au bénéfice de Jean-Marie X... en dépenses courantes d'entretien et de réparation dissimulait aux associés l'emploi des fonds de société ; qu'ainsi, si les dépenses liées à la résiliation des baux ont été comptabilisées, elles l'ont été de telle manière que seule l'analyse des factures et le rééexamen de leur enregistrement permettait d'appréhender l'intérêt personnel que pouvait retirer Jean-Marie X..., directeur général de la remise en état des locaux lui appartenant au détriment des deniers de la société ; que la lecture des comptes de l'exercice clos en 1995 témoignant d'une apparente régularité, ne pouvait pas permettre aux associés de s'apercevoir que les locaux appartenant à Jean-Marie X... avaient pu bénéficier d'une plus value indue résultant des dépenses engagées par la Semader ; que par ailleurs, le fait pour Jean-Marie X... en tant que gérant de la SARL Secam de facturer à la Semader la mise à disposition de salariés dont il faisait partie peut constituer une utilisation personnelle des deniers de la Semader, d'autant plus qu'à compter de 1987, la Semader était le seul client de la Secam, que la seule activité de la Secam constituait en la mise à disposition du personnel à la Semader et que les locaux de la Secam se trouvaient inclus dans ceux de la Semader ; que l'ensemble de ces faits n'a pu être appréhendé dans des conditions permettant la mise en mouvement de l'action publique que lors de la notification du rapport définitif de la chambre régionale des comptes le 09/02/1998 ; que ce rapport a mis en évidence les profits réalisés par Jean-Marie X... concernant :
   - la convention Semader-Secam, considérant que le dispositif mis en place revenait 20% plus cher que la solution du recrutement direct et que la Secam avait ainsi bénéficié d'une rente de situation, alors que son gérant était par ailleurs mandataire social de la Semader ;
   - les locaux loués par la Semader, considérant que la valeur locative des biens loués par Jean-Marie X... à la Semader était inférieure au loyer perçu par ce propriétaire en 1993, que le taux de rentabilité global apparaissait élevé, soit 19%, que Jean-Marie X..., qui était propriétaire avant 1987 de certains locaux situés 131 cours Lieutaud, avait en octobre 1988 puis en juin 1990 acquis d'autres locaux dans cet immeuble qu'il avait ensuite loués à la Semader, que le taux de rentabilité immédiat de 24 % avait permis à Jean-Marie X... de bénéficier au bout de quatre années, en 1994, du remboursement du prix de l'acquisition, que Jean-Marie X... avait bénéficié d'une rente de situation que rien n'imposait pour l'acquisition des locaux lors des extensions successives qui auraient pu être réalisées par la Semader elle-même ;
   - les travaux effectuées dans les locaux pour une somme globale de 2,7 MF perdus pour la Semader et réalisés au bénéfice principalement de Jean-Marie X... ;
   qu'un audit dont les résultats ont été communiqués en décembre 1999 a été provoqué pour préciser les points litigieux et permettre la mise en mouvement de l'action publique ; que dans le cadre de la présente information, trois réquisitoires supplétifs successifs, de multiples auditions et investigations et une expertise comptable ont été nécessaires pour évaluer le coût pour la Smader de la location par elle de 1987 à 1995 des locaux situés 131, cours Lieutaud et appartenant à Jean-Marie X... et l'implication de ce dernier dans ces opérations ; que l'objet et le bénéficiaire des dépenses n'apparaissaient pas de manière explicite dans le rapport spécial du commissaire des comptes soumis à l'approbation des actionnaires le 24/06/1996 ; que le rapport concernant l'exercice 1995 était en effet, d'une part, totalement inexact, comme l'a démontré l'expert, et d'autre part, global et approximatif, ce qui ne permettait pas de mettre à jour les opérations dissimulées ; qu'il y a lieu, en conséquence de confirmer l'ordonnance du juge d'instruction portant rejet de la demande tendant à constater l'extinction de l'action publique, l'objet précis et le bénéficiaire réel des opérations ayant été dissimulés aux actionnaires grâce à une apparence de régularité et les faits n'ayant été révélés dans des conditions permettant les poursuites que le 09/02/1998, date de la notification du rapport définitif de la chambre régionale des comptes ;
   "alors que le rapport définitif de la chambre régionale des comptes du 23 janvier 1998 et dont la chambre de l'instruction prend la date de notification du 9 février 1998 comme point de départ du délai de prescription, ayant été annulé par décision définitive du tribunal administratif de Marseille en date du 28 mars 2000, l'arrêt qui refuse de constater la prescription des faits incriminés perd, par voie de conséquence, tout fondement juridique et doit être lui- même annulé ;
   "alors que comme l'avait relevé le ministère public, la chambre régionale des comptes ayant entrepris un contrôle des comptes et de la gestion de la Semader, pour la période 1987-1993 et cette juridiction financière ayant été amenée à examiner la convention liant la Semader à la Secam, avait pris des observations provisoires le 8 février 1996 communiquées le 25 mars 1996 ; qu'ainsi, l'arrêt qui prend pour point de départ de la prescription la notification d'un rapport définitif sans rechercher si ce point de départ n'était pas le rapport provisoire de nature, par les informations qu'il comportait, à donner aux actionnaires toute information utile, n'est pas légalement justifié au regard des textes visés au moyen ;
   "alors qu'en toute hypothèse l'arrêt qui constate que les opérations litigieuses, qui étaient régulièrement inscrites en comptabilité ne pouvait estimer qu'il y avait eu dissimulation aux actionnaires en se bornant à relever un certain nombre d'anomalies pouvant entraîner leur absence d'information et tenant principalement à des erreurs concernant la ventilation des dépenses qui ne figuraient pas dans les rubriques où elles devaient être ; qu'en effet, la dissimulation implique une volonté de cacher dans un but de tromper non constatée en l'espèce, qu'ainsi les motifs de l'arrêt sont insusceptibles de justifier la solution retenue et violent les textes visés au moyen" ;
   Attendu que, pour confirmer l'ordonnance du juge d'instruction écartant la prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen ;
   Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation, qui établissent sans insuffisance ni contradiction la dissimulation des opérations litigieuses et la date à laquelle elles sont apparues et ont pu être constatées dans des conditions permettant la mise en mouvement de l'action publique par la partie lésée, la chambre de l'instruction a justifié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen, irrecevable pour être nouveau et mélangé de fait en ses deux premières branches, ne saurait être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   REJETTE le pourvoi ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Rognon conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : M. Souchon ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;