AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le six octobre deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de Me HEMERY, de Me LE PRADO et de la société civile professionnelle BACHELLIER et POTIER de la VARDE, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
   Statuant sur le pourvoi formé par :
   - X... Benoît,
   - Y... Sonia, épouse X...,
   contre l'arrêt de la cour d'appel de NIMES, chambre correctionnelle, en date du 4 juillet 2003, qui, pour banqueroute et escroquerie, a condamné le premier, à 18 mois d'emprisonnement avec sursis, à 100 000 euros d'amende, a déclaré irrecevable l'intervention de la seconde, et a prononcé sur les intérêts civils ;
   Sur le pourvoi formé par Sonia Y..., épouse X... ;
   Sur sa recevabilité :
   Attendu que Sonia Y..., épouse X..., dont l'intervention a été déclarée irrrecevable par l'arrêt attaqué, n'est pas partie à l'instance et n'a pas qualité pour se pourvoir ou pour intervenir devant la Cour de cassation ;
   Sur le pourvoi formé par Benoît X... :
   Vu le mémoire et les observations complémentaires du demandeur et les mémoires en défense produits ;
   Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-2 et L. 123-12 du Code de commerce, de l'article 2 du décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 relatif aux obligations comptables des commerçants, des articles L. 132-73, L. 311-1 et L. 311-4-6 du nouveau Code pénal, des articles 430, 431, 459, 512 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Benoît X... coupable du délit de banqueroute et, en conséquence, l'a condamné à une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis ainsi qu'à une peine d'amende de 100 000 euros ;
   "aux motifs qu'il est constant que Benoît X..., dirigeant de l'EURL Sud Loisirs, n'a pas produit, à l'occasion de l'ouverture d'une liquidation judiciaire en date du 18 mars 1998, les documents comptables de la personne morale pour les années 1997 et 1998, notamment les grands livres relatifs à l'exercice 1997-1998 ;
   qu'il prétend en avoir été empêché du fait d'un vol d'ordinateurs ;
   qu'il résulte de la procédure que le prévenu a déposé plainte le 30 mars 1998 pour un vol commis dans la nuit du 28 au 29 mars, soit 10 jours après le dépôt de bilan, immédiatement après que l'inventaire des biens ait été dressé par un commissaire-priseur ; qu'aucun élément du dossier ne permet de conclure, comme le prétend Benoît X..., à un véritable cambriolage ; qu'en effet, les enquêteurs ont constaté qu'il n'y avait aucune trace d'effraction, la porte du local où étaient entreposés les quatre ordinateurs étant de toute façon démunie de serrure (barillet démonté) ; que, par ailleurs, Benoît X... n'a à aucun moment déclaré le vol de la comptabilité alors qu'il venait de déposer le bilan et qu'il était dans une situation personnelle très délicate ; qu'enfin, il est inconcevable qu'aucune sauvegarde de la comptabilité n'ait été pratiquée par le prévenu si l'ensemble de celle-ci était tenue sur ordinateur comme il le prétend ;
   que, dans ses écritures, le prévenu argue du fait que trois chèques provenant du "cambriolage" auraient été émis au cours de l'année 1998, ce qui accréditerait la réalité d'un vol commis par des tiers ;
   que cet argument né saurait être admis, l'utilisation frauduleuse d'un chéquier de la société n'ayant aucun rapport avec la disparition de la comptabilité ; qu'il est donc constant que Benoît X... a fait disparaître des documents comptables de la société (grands livres relatifs à l'exercice 1997-1998) alors qu'il aurait dû les remettre au liquidateur ; que le prévenu, qui avait encaissé frauduleusement dans les semaines précédant le dépôt de bilan, de nombreux acomptes, avait le désir d'empêcher tout contrôle de la situation réelle de l'entreprise et de compromettre ainsi la bonne réalisation de la liquidation au préjudice des créanciers (arrêt p. 12 et 13) ;
   "1) alors, d'une part, que l'article L. 626-2-40 incrimine le fait, par un dirigeant social, d'avoir fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ; qu'au cas présent, pour retenir Benoît X... dans les liens de la prévention, les juges du fond se sont bornés à relever que la prétention du demandeur, selon laquelle le document manquant aurait disparu du fait du vol des ordinateurs sur lesquels était tenue la comptabilité, n'était pas probante ; qu'en se bornant ainsi à écarter l'explication avancée par le demandeur sans constater que le document en cause aurait été soustrait par le prévenu, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du texte susvisé ;
   "2) alors, au demeurant, qu'aux termes de l'article L. 132-73 du nouveau Code pénal "est assimilé à l'effraction l'usage de tout instrument pouvant être frauduleusement employé pour actionner un dispositif de fermeture sans le forcer ni le dégrader" ;
   que ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations et ne justifie ainsi pas légalement sa décision au regard des textes susvisés la cour d'appel qui affirme que la disparition des ordinateurs comportant la comptabilité du demandeur n'aurait pas eu lieu à la suite d'une effraction cependant qu'elle relève elle-même que le barillet de la porte des locaux dans lesquels se trouvait le matériel informatique avait été "démonté" ;
   "3) alors, de troisième part, que des informations ne pouvant faire l'objet d'un vol, ne justifie, pas légalement sa décision au regard des textes susvisés la cour d'appel qui reproche à Benoît X... d'avoir omis, à l'occasion du vol des ordinateurs comportant sa comptabilité, d'avoir déclaré "le vol de la comptabilité" ;
   "4) alors, de quatrième part, qu'impose aux commerçants qui choisissent, comme ils en ont la possibilité aux termes de l'article 2 du décret du 29 novembre 1983, de tenir leur comptabilité sur un support informatique une obligation que ce texte ne prévoit pas la cour d'appel qui reproche à Benoît X... de ne pas avoir sauvegardé ces données informatiques sur un autre support ;
   qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des textes susvisés ;
   "5) alors, de cinquième part, que ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes susvisés la cour d'appel qui déclare invraisemblable le vol commis dans les locaux de la société Sud Loisirs cependant qu'elle constate elle-même qu'un chéquier, qui avait été déclaré volé par le demandeur, en même temps que le matériel informatique, avait été utilisé pour la réalisation d'escroqueries ;
   "6) alors, en tout état de cause, que la soustraction d'un grand-livre ne permet pas de masquer l'encaissement d'acomptes clients sur un compte bancaire ouvert au nom de la société faisant l'objet d'une procédure collective ; de sorte que ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes sus visés la cour d'appel qui déduit l'élément intentionnel de l'infraction de banqueroute par dissimulation de documents comptables de la volonté prêtée à Benoît X... de cacher l'encaissement "de nombreux acomptes, dans les semaines précédant le dépôt de bilan" ;
   Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 111-2 et L. 313-1 du nouveau Code pénal, des articles L. 442-2 et L. 626-2 du Code de commerce, et de l'article 593 du Code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Benoît X... coupable du délit d'escroquerie et, en conséquence, l'a condamné à une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis ainsi qu'à une peine d'amende de 100 000 euros ;
   "aux motifs que l'information à laquelle le prévenu a refusé de participer, préférant se réfugier en Belgique, a démontré qu'après la date de cessation des paiements (31 décembre 1996), date qui n'a pas été contestée devant le tribunal de commerce de Nîmes, la société avait établi une trentaine de contrats pour la construction de piscines, que les devis établis totalisaient un montant de 5 545 990 francs dont 2 996 020 francs avaient été versés en acompte ; qu'aux dires des salariés de la société, Mme Z..., aide-comptable de l'EURL, MM. A... et B..., négociateurs, Mlle C..., secrétaire, et du liquidateur Me D..., il apparaît que lesdits acomptes ont été encaissés à une période où la société n'était plus viable ; que, dans les derniers mois, pour certains clients, quelques semaines avant la liquidation judiciaire, le prévenu a fait signer des contrats de construction de piscine en sachant pertinemment que ces contrats ne seraient pas honorés ; que le versement des acomptes lui a permis notamment de régler préférentiellement un créancier, le Crédit du Nord, à hauteur de 596 897 francs, pour rembourser un découvert dont il était caution ; que les acomptes versés lui ont permis au surplus de toucher intégralement son salaire jusqu'au mois de mars 1998 ; que le premier juge a estimé que le délit d'escroquerie était constitué depuis la date de cessation des paiements (le 31 décembre 1996) alors qu'il apparaît au vu des pièces versées aux débats que ce n'est qu'à partir du mois d'août 1997 que les faits reprochés à Benoît X... peuvent être qualifiés d'escroquerie ; qu'en effet, c'est à compter du mois d'août 1997 que les acomptes ont été déposés au Crédit du Nord où un découvert lui a été consenti moyennant une sûreté personnelle ; que le 21 août 1998, le Crédit du Nord a résilié les facilités de caisse, ce qui a conduit Benoît X... à faire signer des contrats très avantageux pour les cocontractants dans le but de désengager dans le délai de 60 jours fixé par le Crédit du Nord pour le remboursement du découvert dont il était personnellement caution ; qu'à partir du mois d'août 1997, le prévenu a donc employé des manoeuvres frauduleuses dans la mesure où la SARL Sud Loisirs était devenue une fausse entreprise (plus de 4 millions de francs de passif aux dires de Me D...) ; que cette fausse entreprise a été au surplus confortée par l'intervention d'un "tiers de bonne foi", la SA Diffazur (franchiseur) puisque, comme l'ont justement noté les premiers juges, certains clients ont cru contracter directement avec Diffazur ; qu'à partir du mois d'août 1997, Benoît X... a été totalement conscient de la fausseté de son entreprise et a volontairement fait établir des devis très minorés (cf les déclarations des salariés rappelées plus avant) dans le but d'obtenir le versement de substantiels acomptes ;
   qu'il reconnaît d'ailleurs qu'aucuns travaux n'ont été effectués au bénéfice des contractants E..., F..., G..., H..., I..., J... et K... ; que l'intention frauduleuse étant établie, il échet de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré Benoît X... coupable du délit d'escroquerie, mais seulement à compter du 1er avril 1997 ; qu'il sera renvoyé des fins de la poursuite pour les faits commis entre le 1er janvier 1997 et le mois d'août 1997 (arrêt p. 13 et 14) ;
   "1) alors, d'une part, que dès lors qu'il n'est pas établi ou prétendu qu'il est constitutif du délit de banqueroute, le fait, pour un dirigeant, de conclure et de poursuivre des contrats postérieurement à la date de cessation des paiements voire à une époque où la situation est irrémédiablement compromise ne saurait être qualifié d'escroquerie ; de sorte que ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes susvisés, et viole le principe selon lequel la loi spéciale déroge à la loi générale, la cour d'appel qui fonde la déclaration de culpabilité de Benoît X... sur la poursuite de l'exploitation de son entreprise, et la perception d'acomptes correspondant, à une date où il l'aurait su non viable ;
   "2) alors, de toute facon, que la fausse entreprise est celle qui n'a pas d'activité économique réelle ; que se prononce par un motif inopérant et ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes susvisés la cour d'appel qui déduit le recours du demandeur à une fausse entreprise de la seule existence d'un passif important à la date de cessation des paiements sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions p. 17 n° 31-32), si, en dépit de l'état de son passif, la société Sud Loisirs ne conservait pas une activité économique bien réelle, et sans non plus constater que cette activité serait due à des opérations frauduleuses ;
   "3) alors, de troisième part, que ne caractérise pas l'emploi, par le prétendu escroc, d'une manoeuvre frauduleuse consistant à faire intervenir un tiers de bonne foi, la cour d'appel qui se borne à constater que "certains clients" auraient "cru contracter directement avec" le franchiseur de la société Sud Loisirs sans relever que cette croyance fût le fruit d'une quelconque activité du demandeur ou de sa société ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
   "4) alors, de quatrième part, que dès lors qu'il n'est ni établi, ni même prétendu, que leur vente est intervenue à pertes, le fait de commercialiser des marchandises ou des services avec de fortes remises ressort du libre jeu du commerce et ne constitue pas une manoeuvre frauduleuse caractéristique d'une escroquerie ; de sorte qu'en stigmatisant le fait que la société Sud Loisirs aurait établi "des devis très minorés" pour emporter des marchés, pour déclarer son dirigeant coupable d'escroquerie, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés" ;
   Les moyens étant réunis :
   Attendu que les énonciations de l'arrèt, attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié la fixation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer le préjudice en découlant ;
   D'où il suit que les moyens, qui se bornent, à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
   Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles R. 25, L. 569, L. 471, L. 142, L. 142-1, L. 142-2, L. 142-3, L. 143 et L. 148-2 du Code de procédure pénale, ensemble les articles 1937 et 1938 du Code civil, défaut de motif et manque de base légale ;
   "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré irrecevable l'intervention de Sonia X..., déclaré recevable l'intervention de Me D..., ès qualité de mandataire liquidateur, et dit qu'après condamnation définitive, la caution sera restituée, après paiement de l'amende de 100 000 euros prononcée à l'encontre de Benoît X..., à Me D..., ès qualité de mandataire liquidateur ;
   "aux motifs que "les époux X... prétendent que les fonds, objet de la consignation du 11 février 2002, seraient la propriété de Sonia X... et devraient lui revenir en cas de restitution ; que la production d'un reçu ne saurait constituer la preuve de la propriété des fonds mais seulement celle de l'identité du remettant ; que les dispositions de l'article 2279 du Code civil ne s'appliquent qu'aux meubles corporels ; que le versement ayant été fait dans l'intérêt exclusif de Benoît X... et en son nom pour permettre sa mise en liberté, en l'état de l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes ayant ordonné le versement à sa charge d'un cautionnement, il s'agissait bien de payer la dette de ce dernier en transférant les fonds dans son patrimoine ; que cette consignation était destinée à garantir : - à concurrence de 100 000 euros la représentation de Benoît X... en justice, - à concurrence de 50 000 euros, la réparation des dommages causés par l'infraction ; que les fonds déposés ne sauraient de toute façon appartenir à Sonia X..., celle- ci ne disposant d'aucune ressource propre ainsi d'ailleurs qu'elle en a convenu en acquiesçant dans le cadre de la procédure commerciale à l'action en restitution de l'actif introduite par Me D... sur le fondement de l'article 112 de la toi du 25 janvier 1985 (nouvel article L. 621-112 du Code de Commerce) ; qu'il y a lieu en conséquence de déclarer l'action de Sonia X... irrecevable ; qu'il échet de déclarer l'intervention de Me D... ès qualités recevable et fondée ; que la caution, consignée le 11 février 2002 auprès du régisseur d'avances et de recettes de la cour d'appel de Nîmes, actuellement détenue par M. le Trésorier payeur général, sera à la date où la condamnation deviendra définitive, et après paiement de l'amende de 100 000 euros prononcée ce jour à l'encontre de Benoît X..., restituée à Me D... ès qualités de mandataire liquidateur (arrêt p. 15 et 16) ;
   "1) alors, d'une part, que le juge appelé à statuer sur le fond après avoir ordonné, par une précédente décision, la constitution d'un cautionnement ne peut pas, sans excéder ses pouvoirs et méconnaître l'autorité de chose jugée attachée à son premier arrêt, modifier l'affectation des fonds versés au titre de ce cautionnement ; qu'au cas d'espèce, après avoir, par un arrêt du 8 février 2002 devenu définitif, ordonné le versement de 150 000 euros à titre de caution et indiqué que, sur cette somme, 100 000 euros serviraient à garantir la représentation du prévenu, le restant devant assurer le paiement de ses obligations pécuniaires, la cour d'appel a décidé, dans son arrêt sur le fond, que, une fois que la représentation du prévenu aura été assurée, la totalité des fonds versés servirait à garantir le paiement de l'amende ; qu'en modifiant ainsi à la fois la répartition des sommes entre chacune des deux catégories d'obligations garanties et les bénéficiaires du montant affecté à la couverture des obligations pécuniaires de Benoît X..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
   "2) alors, d'autre part, qu'il résulte de l'article L. 142-2 du Code de procédure pénale que la partie du cautionnement affectée à la couverture des obligations pécuniaires du prévenu garantit le paiement, dans l'ordre, des condamnations prononcées au profit des parties civiles puis des amendes ; qu'en affectant les sommes versées au titre de cette partie du cautionnement uniquement au paiement de l'amende prononcée à l'encontre de Benoît X..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
   "3) alors, de troisième part, que le juge qui, avant de statuer sur le fond, ordonne le versement d'un cautionnement précise nécessairement l'affectation des sommes requises, toute contestation ultérieure relative à l'application de sa décision devant être jugée sur requête, en chambre du conseil, comme incident de l'exécution de l'arrêt rendu au fond ; qu'au cas présent, un premier arrêt de la cour d'appel de Nîmes en date du 8 février 2002 a ordonné le versement d'un cautionnement et dit quelle serait l'affectation des fonds correspondants ; qu'excède ses pouvoirs et ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes susvisés la cour d'appel qui, dans sa décision statuant sur l'action publique et sur l'action civile, règle le sort du reliquat éventuel du cautionnement ;
   "4) alors subsidiairement que le dépositaire doit restituer la chose déposée au déposant sans pouvoir exiger de ce dernier la preuve qu'il en était propriétaire ; que méconnaît ce principe et ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes susvisés la cour d'appel qui refuse à Sonia X... le droit à restitution du cautionnement au prétexte qu'elle n'aurait pas été propriétaire des fonds correspondants cependant qu'elle constate elle-même que ces sommes avaient été versées par Sonia X..., qui avait la qualité de "remettant" ;
   Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'à la suite d'une précédente décision ayant ordonné la mise en liberté de Benoît X... sous contrôle judiciaire avec l'obligation de verser un cautionnement de 150 000 euros garantissant à hauteur de 100 000 euros la représentation de l'intéressé et pour 50 000 euros le paiement des sommes dans l'ordre et pour les affectations fixées par l'article 142-2 du Code de procédure pénale, le montant dudit cautionnement a été consigné au greffe de la cour d'appel par Sonia Y..., épouse X... ;
   Attendu que, pour disposer qu'une fois la décision devenue définitive, le cautionnement sera restitué après paiement de l'amende de 100 000 euros à laquelle a été condamné Benoît X..., à Me D..., es qualité de mandataire liquidateur, dont l'intervention a été déclarée recevable, contrairement à celle de Sonia Y..., épouse X..., la cour d'appel prononce par les motifs repris au moyen ;
   Attendu qu'en cet état, et dès lors qu'il résulte d'une part, de l'article 142-2 du Code de procédure pénale que la première partie du cautionnement est restituée si le prévenu s'est notamment soumis à l'exécution de la décision judiciaire et que, d'autre part, en cas de procédure collective, le cautionnement doit, après condamnation définitive, être versé entre les mains de l'administrateur ou du liquidateur judiciaire, par application des articles 33, 47 et 48 de la loi du 25 janvier 1985, devenus respectivement les articles L. 621-24, L. 621-40 et L. 621-41 du Code de commerce, la cour d'appel a justîfié sa décision ;
   D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;
   Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
   Par ces motifs,
   I - Sur le pourvoi en ce qu'il est formé par Sonia Y..., épouse X... ;
   Le déclare IRRECEVABLE ;
   Sur le pourvoi en ce qu'il est formé par Benoît X... :
   Le REJETTE ;
   CONDAMNE Benoît X... à payer à Gérard L..., partie civile, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 618-1 du Code de procédure pénale ;
   Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
   Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
   Greffier de chambre : Mme Daudé ;
   En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;