LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. C...  a été engagé le 5 avril 2005 par la société Victoria Z... en qualité de maître d'hôtel et qu'il a été licencié pour motif économique le 3 février 2012 ; que la société Victoria Z... a été placée en liquidation judiciaire le 28 mai 2013, M. Y... étant désigné en qualité de liquidateur ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article L. 3171-4 du code du code du travail :
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en fixation de sa créance à titre d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que si certes l'employeur ne produit aucun élément permettant d'établir les jours et horaires de travail du salarié, il appartient à ce dernier d'étayer préalablement sa demande, qu'il a été régulièrement rémunéré d'heures supplémentaires et qu'il n'a jamais revendiqué le paiement d'heures réalisées mais non payées, que le relevé d'heures versé aux débats a été rempli d'une seule traite avec le même stylo et ne permet pas d'apprécier les heures supplémentaires par semaine civile, qu'il ne fait pas état des congés pris en 2009 et 2011, que les tickets de carte bleue produits comportent diverses incohérences, que les attestations versées sont relativement vagues quant aux dates de constatation de la présence du salarié et que les documents produits ne peuvent ainsi être considérés comme probants et de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées, auquel l'employeur pouvait répondre et qu'il s'abstenait d'établir les jours et horaires de travail du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. C...  de sa demande de fixation de sa créance au titre des heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 10 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y..., és qualités, à payer à M. C...  la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. C...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur C...  de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement, aux termes de l'article L. 233-3, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Au surplus, par application de l'article L. 1.233-4 du code du travail, la recherche d'un reclassement, avant tout interne, est un préalable à tout licenciement pour motif économique. Une recherche en vue du reclassement du salarié concerné doit être effective. Les offres de reclassement proposées doivent être écrites et précises les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Enfin, l'employeur doit proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure. La lettre de licenciement de M. C...  en date du 3 février 2012 indique : « la société Victoria Z... a été contrainte de constater depuis de nombreux mois, une accélération de la chute de son activité d'ores ci déjà amorcée au cours de l'année 2009. Ces mauvais résultats se traduisent de la manière suivante : *un résultat en perte depuis au moins trois exercices avec une prévision de bilan 2011 très dégradée *une perte du chiffre d'affaires liée à une diminution du nombre de clients et de la consommation *des difficultés de trésorerie constantes et quasi permanentes se traduisant par une obligation de négocier des délais de paiement avec les organismes étatiques tels que le trésor public ou les organismes sociaux mais aussi les fournisseurs et les huissiers. Compte tenu de ces difficultés, la situation économique de la SARL Victoria Z... est particulièrement obérée et cela peut-être constaté notamment par *une chute de chiffre d'affaires à savoir : -317348 € en 2008 - 214 544 € en 2009 soit une baisse de presque 33 % - 230 142 € en 2010 soit une augmentation de 7,27 % mais qui représente malgré tout une chute de chiffre d'affaires de près de 28 % par rapport à l'exercice clos au 31 décembre 2008 *Un résultat en chute libre à savoir : - bénéfice de 53 756 € en 2008 - pertes de 65 144 € en 2009 -pertes de 22 783 € en 2010 malgré un léger redressement du chiffre d 'affaires. De ce descriptif découle le fait que la SARL Victoria Z... à une activité particulièrement difficile voire impossible à maintenir en l'état à plus ou moins long terme et risque de tomber rapidement en état de cessation des paiements et de liquidation judiciaire. Nous continuons encore aujourd'hui à subir une perte de clientèle très importante en raison de la crise économique actuelle et passée qui génère chez les particuliers une diminution très importante de la part de budget alloué aux loisirs. Les perspectives de reprise et de développement pour l'année 2012 sont nulles voire même encore en régression. Cette situation a généré pour la direction de la société le Victoria Z... l'obligation de réfléchir à la mise en place d'une réorganisation interne très importante passant notamment par *une renégociation. des coûts avec les fournisseurs *une renégociation de l'ensemble de nos .factures privées et ou publiques. Cette réorganisation de la structure et de la gestion de l'entreprise, compte tenu de ses problèmes économiques importants aboutit hélas à la suppression de votre poste de maître d'hôtel qui ne se justifie plus aujourd'hui compte tenu du faible niveau d'activité et de clientèle. Afin d'éviter la suppression de votre poste de travail et de votre emploi, nous avons mis en place des recherches approfondies de possibilités de maintien dans 1 'emploi y compris après aménagement de votre poste de travail et ou de votre temps de travail. Nous n'avons pu malheureusement identifier, à ce jour, de poste disponible et vous en faire la proposition.. Nous ne disposons à ce jour d'aucune possibilité de reclassement vous concernant. Par voie de conséquence, c 'est la chute d'activité, le contexte économique très dégradé, la réorganisation de la société le Victoria Z... et l'absence de possibilités de reclassement qui ont conduit à la suppression du poste de maître d'hôtel que vous occupez au sein de notre entreprise depuis le 15 mai 2005... ". M. C... , maître d'hôtel à temps complet, ne conteste pas, au terme de ses écritures, les difficultés économiques ni la suppression de son poste mais oppose que l'employeur a embauché plusieurs salariés après son licenciement. En effet il ressort des pièces produites au débat que la SARL Victoria Z... a embauché : le 1er avril 2012 un surveillant serveur à hauteur de 18 heures par semaine, le 1er- mai 2012 une serveuse et un homme toutes mains, - du 10 mai au 9 juillet 2012 une serveuse à hauteur de 15 heures par semaine et une danseuse (une journée), le 7 juillet 2012 un disc jockey pour une durée de 2 mois, le 3 juillet 2012 une serveuse pour une durée de deux mois. Toutefois il convient de rappeler qu'il convient de se placer à la date du licenciement pour apprécier s'il existait, dans l'entreprise, un poste disponible ce que M. C...  ne soutient pas. En outre force est de constater que sur ces six embauches très ponctuelles celles-ci l'ont été par le biais de contrats à temps partiel ou de contrats à durée déterminée pour essentiellement la période estivale. Seuls un contrat de serveuse et un contrat homme toutes mains intervenus trois mois après le licenciement de M. C...  ont perduré. Egalement ces contrats n'ont manifestement concerné que l'activité cabaret vers laquelle l'employeur a entendu recentrer son activité. M. C...  invoque également les dispositions de L 1242-5 du code du travail aux termes desquelles dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique il est interdit de conclure un contrat de travail à durée déterminée au titre d'un accroissement temporaire de 1'activité y compris pour 1'exécution d 'une tâche occasionnelle précisément définie et non durable ne relevant pas de 1 'activité normale de l'entreprise. Cette interdiction porte sur les postes concernés par le licenciement dans l'établissement. L'interdiction ne s'applique pas lorsque la durée du contrat de travail n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas trois mois. Il en résulte que seuls sont donc concernés par la prohibition précitée les postes de surveillant serveur, serveuse et homme toute main. Or ces postes ne concernent pas l'emploi de maître d'hôtel occupé par M. ELFIA.MRI et visé par le licenciement. M. C...  soutient également que la société Victoria Z... n'a pas rempli loyalement et sérieusement son obligation de reclassement. Il ressort des pièces produites au débat que l'employeur a, dès le mois de novembre 2011, alors qu'il envisageait de procéder à des licenciements dans son entreprise, pris contact avec le syndicat des hôteliers UMIH et divers confrères afin qu'ils lui fassent part des postes à pourvoir dont ils auraient connaissance ou des postes éventuellement disponibles au sein de leurs structures. Par courrier du 3 janvier 2012 il a réitéré sa demande en donnant divers renseignements sur M. A.... C..., son âge, le poste occupé, sa résidence, ses tâches au sein de l'établissement étant précisé que le salarié n'a fourni aucune réponse à l'employeur à son courrier du 23 novembre 2011 lui demandant de faire connaître ses compétences et ses souhaits. Ces recherches de reclassement externe sont demeurées vaines. Egalement M. C...  fait valoir que la société le Victoria Z... n'a pas respecté la priorité de réembauche. Il ressort de la lettre de licenciement que l'employeur a indiqué à Monsieur C...  qu'il bénéficiait d'une priorité de réembauche d'une durée d'un an courant à compter de la date de cessation effective de son contrat de travail et que pour y avoir droit il devait en informer l'employeur par écrit de son souhait d'en bénéficier. Toutefois Monsieur C...  ne justifie pas avoir informé la SARL le Victoria Z... de ce souhait. En conséquence au regard de ces éléments il convient de considérer que les difficultés économiques de la SARL Le Victoria Z... sont avérées et qu'elle a loyalement rempli son obligation de reclassement. Ainsi le licenciement de M. C...  repose sur une cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera infirmé » ;
ALORS 1°) QUE l'arrêt attaqué a constaté que la lettre de licenciement évoquait des pertes financières, la nécessité de réorganiser l'entreprise et la suppression du poste de maître d'hôtel de monsieur B... C... consécutive à la réorganisation de l'entreprise, et que l'employeur avait décidé de recentrer son activité vers l'activité de cabaret ; qu'il en résultait que la société Victoria pasteur, qui avait réorganisé l'entreprise en cessant une partie de ses activités pour se recentrer sur une autre, ne justifiait pas dans la lettre de licenciement en quoi cette réorganisation eût été nécessitée par la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ; qu'en jugeant néanmoins que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-3, en sa rédaction applicable à l'espèce, et L. 1233-16 du code du travail ;
ALORS 2°) QUE pour juger que la société Victoria pasteur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement, l'arrêt attaqué s'est borné à relever que six embauches avaient été effectuées entre 1er avril et le 3 juillet 2012, qu'il fallait se placer à la date du licenciement pour apprécier s'il existait un poste disponible, ce que monsieur C...  ne prétendait pas, que quatre des recrutements avaient été réalisés par des contrats à temps partiel et à durée déterminée, que les deux embauches permanentes étaient intervenues trois mois après le licenciement pour un poste de serveuse et un poste « d'homme toutes mains » inhérents à l'activité de cabaret vers laquelle l'employeur avait entendu se recentrer, et que ce dernier avait vainement tenté un reclassement externe ; qu'en statuant par ces motifs ne caractérisant pas que monsieur Y... ès qualités justifiait qu'au moment du licenciement il n'existait aucun emploi disponible en rapport avec les compétences de monsieur C...  au besoin en lui prodiguant une formation lui permettant de s'adapter à l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail en sa rédaction applicable à l'espèce ;
ALORS 3°) QUE dans ses conclusions écrites oralement reprises à l'audience, monsieur C...  soulignait qu'un employeur doit effectuer une recherche sérieuse et individualisée des postes de reclassement sur un emploi de même catégorie ou de catégorie inférieure, qu'il doit en justifier devant le juge, et que la société Victoria pasteur ne démontrait pas sa volonté réelle de reclassement en se bornant à indiquer, dans sa lettre du 19 janvier 2012, qu'une recherche de reclassement interne avait été vaine (conclusions, p. 5) ; qu'ainsi l'exposant soutenait que lors de son licenciement il existait des postes disponibles dans l'entreprise, fussent-ils de catégorie inférieure au sien, qui auraient dû lui être proposés ; qu'en affirmant qu'il ne prétendait pas qu'il existait de tels postes au moment de son licenciement, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur C...  de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « sur les heures supplémentaires, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles et il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés. Il convient, à titre liminaire, de souligner que les fiches de paie produites aux débats établissent que les mois durant lesquels Monsieur C...  a travaillé, il a été régulièrement rémunéré d'heures supplémentaires et qu'il n'a jamais revendiqué le paiement d'heures réalisées mais non. payées. En l'espèce si certes l'employeur ne produit aucun élément permettant d'établir les jours et horaires de travail de Monsieur C... , il appartient à ce dernier d'étayer préalablement sa demande d'heures supplémentaires et à la cour d'apprécier les éléments de preuve ainsi apportés. M. C...  produit un relevé d'heures effectuées depuis le 1.c janvier 2007 jusqu'au 12 février 2012 , divers tickets de caisse et des attestations. Il convient de relever que manifestement le relevé d'heures versé au débat a été rempli d'une seule traite avec le même stylo, qu'il mentionne, sur tous les jours de la semaine (hors période d'arrêt pour accident et 7 jours de congés en juillet 2009 et 7 jours de congés en septembre 2010), une heure d'embauche (généralement 22 heures et parfois 15 heures) une heure de débauche (généralement 6 heures parfois 7h 30 ou 8 heures) la durée quotidienne de travail et le total mensuel des heures effectuées: Ce document ne permet toutefois pas d'apprécier les heures supplémentaires par semaine civile conformément aux dispositions de l'article L 3121-20 du code du travail. Egalement il convient de noter que ce relevé ne fait pas état de congés pris en janvier 2009 en juillet et en août 2009 et en juillet 2011 ainsi qu'il ressort des bulletins de paie versés au débat. La seule attestation de Monsieur D... en ce qu'elle indique que Monsieur C...  a travaillé durant ces périodes ne permet pas de contredire ses prises de congés dans la mesure où Monsieur C...  a cependant travaillé quelques jours durant les mois précités. Également il ressort du courrier de convocation à l'entretien préalable du 3 janvier 2012 que l'employeur a dispensé le salarié d'activité avec maintien de sa rémunération à compter de cette date. Dès lors Monsieur C...  ne saurait prétendre avoir travaillé à la demande de son employeur. Monsieur C...  verse également des tickets de carte bleue afin de justifier de son activité professionnelle les jours indiqués dans son relevé d'heures. Or il convient de relever sans être exhaustif, diverses incohérences : - ainsi le salarié *produit des tickets d'octobre 2008 décembre 2009 novembre et décembre 2010 alors qu'il était en arrêt de travail et indique ne pas avoir travaillé sur son relevé d'heures *dit avoir cessé de travailler à 6 heures mais produit pour le 23 septembre 2009 un ticket de 8h58, pour le 26 septembre un ticket de 9h26, pour le 8 novembre un ticket de 6h 42, pour le 16 novembre un ticket de 7 h 02 *indique avoir travaillé le 4 septembre 2010 jusqu'à 6h 30 mais produit des tickets postérieurs de 6h37 et 7h22 *indique avoir travaillé le 11 août 2010 et terminé son service à 7 h mais produit un ticket de 7 h 50 *indique avoir travaillé le 31 octobre jusqu'à 6h et produit un ticket de 9,22 *indique avoir travaillé le 16 février 2011 jusqu'à 7 h mais produit ticket de 10h11 *indique avoir travaillé le 27 avril 2011 jusqu'à 7h30 et produit un ticket de 9h03 *indique avoir travaillé le 2 juin 2011 jusqu'à 6h30 mais produit un ticket de 8h49 *indique avoir travaillé le 25 juin 2011 le 30 juillet 2011, le 28 août 2011 et le 17 septembre 2011 jusqu'à 6 h et produit des tickets de 9h40, 7h43, 7h50 et l0h50. De ces constatations, la cour ne peut que s'interroger sur la valeur de tels documents dans la mesure où M. C...  indique ne pas travailler aux dates ou aux heures d'éditions de ces tickets et sur la manière dont il a pu en être en possession. Ainsi il ne peut être déduit de la production de telles pièces l'exécution d'heures supplémentaires. Egalement M. E1 C... verse des attestations de - M. D... indiquant que M. C...  travaillait plus de 35 h, - M. E..., précisant que CA, C...  passait tous les matins entre 6 h et 9 heures pour passer les commandes et venait parfois l'après-midi quand il travaillait, -M. K... et Monsieur F... disant qu'ils livraient des repas à M. C...  sur son lieu de travail entre 19h et 21 h jusqu'à trois fois par semaine, -Mme L... indiquant qu'il travaillait tous les jours de 22h à la fermeture et souvent de l'ouverture à 15 h jusqu'à la fermeture c'est à dire dès qu'il n'y avait plus de clients, -Mme G... précisant que Monsieur C...  a travaillé tous les jours de 22 heures à la fermeture et un week-end sur deux vendredis samedi dimanche de 15 heures à l'aube et que "le gérant Pierre H... imposait à Hakim de rester ouvert tant qu'il y avait des clients. On finissait souvent dans la matinée entre huit heures et 10 heures du matin et plus", - Monsieur I... certifiant sur l'honneur que depuis plus de 10 ans il va "régulièrement boire un verre ou passer des soirées au cabaret le Mayerling et avoir été accueilli par Monsieur C...  Hakim le maître d'hôtel de l'été 2005 au début 2012. Le Mayerling étant durant cette période notre lieu d 'after jusqu 'enfin de matinée voire même plus. Monsieur C...  allait même nous chercher des collations de quoi nous restaurer", -Madame Rica indiquant quant à elle avoir livré du champagne à Monsieur C...  régulièrement entre 15 heures et 20 heures depuis le 11 janvier 2011 à février 2012 à raison de deux fois par semaine, - Monsieur J... attestant qu'il livrait régulièrement des viennoiseries et des pâtés à la viande les matins entre six heures et 6h30 (vendredi samedi dimanche) et était accueilli par Monsieur C...  le maître d'hôtel. Toutefois il convient de relever que ces attestations sont relativement vagues quant aux dates de constatation de la présence de M. C... . En outre, elles sont contradictoires en ce qu'elles indiquent "tous les jours" alors que le salarié reconnaît lui-même avoir connu de longues périodes d'arrêt de travail (octobre 2008, mars, avril et mai 2009, de décembre 2009 à juillet 2010 et de novembre 2010 à janvier 2011) ou de 6 heures à 9 heures et alors qu'il indique avoir cessé son activité à 6 h. Egalement l'attestation de Mme G... contredit les allégations du salarié en ce qu'elle précise qu'il venait un week-end sur deux. Enfin la livraison de repas sur place trois fois par semaine, est insuffisante à établir une situation de travail En conséquence les éléments produits par M. C...  ne sauraient entre considérés comme probants et de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires. Il sera donc débouté de sa prétention à ce titre. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens » ;
ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que l'arrêt attaqué a constaté, d'une part, que monsieur C...  produisait un décompte de ses heures de travail rédigé par ses soins qui indiquait les heures de début et de fin de travail et la durée travaillée pour tous les jours ainsi que le total des heures effectuées pour le mois, et d'autre part, que l'employeur ne produisait aucun élément permettant d'établir les jours et horaires de travail de l'exposant ; que les juges du fond ont néanmoins rejeté la demande de paiement des heures supplémentaires au prétexte que monsieur C...  n'avait pas protesté lorsqu'il a été payé au titre de ses heures supplémentaires, que son décompte, rempli d'une traite avec le même stylo, ne permettait pas d'apprécier les heures supplémentaires par semaines civiles et ne mentionnait ni certains congés ni qu'à compter du 3 janvier 2012 il avait été dispensé d'activité, et que les tickets de carte bancaire et les attestations qu'il produisait étaient, pour les premiers, affectés d'incohérences, et pour les secondes, vagues et contradictoires ; qu'en statuant ainsi, sur le fondement de circonstances inopérantes et d'une insuffisance des éléments produits par le seul salarié, quand il résultait de ses constatations que la demande de paiement des heures supplémentaires était étayée par un décompte d'heures précis auquel monsieur Y... ès qualités pouvait répondre mais ne l'avait pas fait, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.