LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après conclusion d'un premier contrat le 11 octobre 2010 à effet au 18 octobre suivant, la société Amen voyage international et M. B...  ont signé un contrat de travail le 15 mars 2011 prévoyant une embauche de celui-ci en qualité d'agent commercial ; que le salarié a été licencié pour motif économique le 10 janvier 2014 ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt retient qu'une somme lui a été octroyée à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L. 1235-5 du code du travail que les salariés de moins de deux années d'ancienneté ou d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés peuvent prétendre, en cas de non-respect de la procédure de licenciement, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui avait constaté que l'effectif de l'entreprise était de sept salariés, a violé le texte susvisé ;
Et sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu que pour rejeter la demande du salarié en demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient qu'en l'absence d'éléments pertinents produits par la société, qui invoquait le caractère fictif du contrat signé par les parties le 11 octobre 2010, il ne peut qu'être retenu que ce contrat a régi les relations entre l'entreprise et le salarié durant la période du 18 octobre 2010 au 15 mars 2011, que celui-ci est débouté de sa demande relative au paiement des heures supplémentaires pour l'ensemble de la période, qu'au regard de l'absence de relation de travail en dehors de tout contrat écrit, d'heures supplémentaires non rémunérées et du rejet des demandes afférentes au repos compensateur, le salarié ne peut qu'être débouté de sa demande au titre d'un prétendu travail dissimulé ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le caractère intentionnel de la dissimulation ne résultait pas de l'absence de déclaration préalable à l'embauche pour la période du 18 octobre 2010 au 15 mars 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. B...  de ses demandes en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement et d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 17 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Amen voyages international aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Amen voyages international à payer à M. B...  la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. B... .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B...  de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;
AUX MOTIFS QUE sur le licenciement : en application des articles L 1233-3 et 4 du code du travail, le licenciement économique comporte des motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel appartient l'entreprise ; que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; qu'il résulte de ces textes que le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que si les difficultés économiques ou les mutations technologiques avérées ont abouti à la suppression de l'emploi du salarié ou à une modification substantielle de son contrat de travail qu'il n'a pas acceptée ; que le reclassement du salarié est impossible ; qu'en cas de contestations, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif économique allégué et de ce qu'il a satisfait à l'obligation de reclassement lui incombant ; qu'à défaut d'établir un seul de ces éléments, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en outre, en application de l'article L 1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement doit énoncer les motifs économiques invoqués par l'employeur ; que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée : « nous sommes au regret de vous informer que nous avons pris la décision de vous licencier pour motif économique. Nous avons pris cette décision pour les raisons suivantes : suppression de votre poste de travail d'agent commercial avec disparition des lâches inhérentes à ce poste suite à restructuration de l'entreprise. Si vous acceptez d'adhérer à ce contrat de sécurisation professionnelle d'ici le 21 janvier 2014, cette acceptation vaudra rupture d'un commun accord du contrat de travail et vous ouvrira droit au bénéfice des avantages du contrat de sécurisation professionnelle. A définit de remise, d'ici le 21 janvier 2014, du bulletin d'acceptation dont vous êtes en possession, veuillez considérer la présente lettre comme constituant la notification de voire licenciement » ; que si la société Amen Voyage International soutient qu'elle a rencontré d'importantes difficultés économiques et produit aux débats les bilans comptables des années 2012 et 2013, elle ne fournit, en revanche, aucun élément afférent à la restructuration et la suppression de poste alléguées et pas davantage de pièces relatives à son obligation de reclassement ; qu'il s'ensuit que le licenciement de M. B...  se trouve donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé sur ce point ; qu'en application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail, compte-tenu de l'ancienneté de M. B... , de sa situation personnelle, des circonstances de la rupture et du préjudice subi, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a, par une juste appréciation des éléments produits aux débats, condamné la société Amen Voyage International au paiement de la somme de 12.191, 48 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive ; que compte-tenu de ce qui précède et de l'octroi de dommages-intérêts pour rupture abusive, M. B...  est débouté de sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière ;
ALORS QUE le salarié d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés peut prétendre, en cas de non-respect de la procédure de licenciement et nonobstant le paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à des dommages et intérêts réparant le préjudice né de cette irrégularité ; qu'en jugeant dès lors que, « compte-tenu de ce qui précède et de l'octroi de dommages-intérêts pour rupture abusive, M. B...  est débouté de sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière », quand elle constatait que l'entreprise comptait à titre habituel sept salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-5 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B...  de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE sur la relation de travail entre le 1er mars 2010 et le 17 octobre 2010 : M. B...  soutient qu'il a commencé sa prestation de travail au sein de la société Amen Voyage International à compter du 01 mars 2010 et non à compter du 18 octobre 2010 comme le prévoit le contrat de travail à durée indéterminée produit aux débats mais contesté par la société Amen Voyage International ou encore à compter du 15 mars 2011 comme le prévoit le second contrat de travail à durée indéterminée produit aux débats et sur lequel les parties s'accordent ; que dès lors, s'agissant de la relation de travail alléguée par M. B...  entre mars 2010 et le 17 octobre 2010, il n'existe aucun contrat de travail écrit ; qu'il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l'existence d'un contrat travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, comme en l'espèce pour la période susvisée, il appartient à M. B...  qui invoque l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve, en application des dispositions de l'article 1221-1 du code du travail ; que M. B...  verse aux débats, outre des attestations, dont il ressort qu'il occupait le poste de « responsable d'agence » depuis mars 2010, émanant d'un ancien associé de l'entreprise, de clients de l'agence de voyage, de collaborateurs ou encore de voisins de l'agence, différents mails commerciaux ou afférents à ses prérogatives au sein de l'agence, notamment des mails pour obtenir des codes et identifiants permettant d'accéder au domaine informatique de l'entreprise au mois d'août 2010 ; que M. B...  verse également aux débats une carte de visite à en-tête de l'entreprise société Amen Voyage International et à son nom avec la fonction de « chef d'agence » ; qu'enfin il produit aux débats des factures régulières, à en-tête de l'entreprise, démontrant qu'il a commencé les voyages internationaux depuis le 11 septembre 2010 ; que la société Amen Voyage International produit quant à elle des attestations émanant de deux salariés de l'agence, dont il ressort que M. B...  n'en était pas le responsable et que s'il lui arrivait de demander à des collègues de faire des réservations c'était, non en tant que responsable donnant une directive, mais à titre d'aide car il ne savait pas utiliser le logiciel à cet effet ; que la société Amen Voyage International produit également des attestations émanant des deux co-gérants de l'entreprise, ainsi que de M. Salah A..., directeur commercial de l'entité, ces trois supérieurs hiérarchiques réfutant toute relation de travail avant mars 2011 ; que si M. B...  affirme avoir perçu un salaire de 1.500 euros mensuels en espèce et précise que la rémunération convenue s'élevait à 2.500 euros, force est de constater qu'il ne produit aucune pièce susceptible de corroborer ses affirmations ; qu'il apparaît également que les cartes de visite produites aux débats ne permettent pas de connaître leur date d'établissement ou d'utilisation et ne peuvent donc étayer, pour la période discutée, l'existence d'une prestation de travail ; que de même, les factures produites aux débats, si elles démontrent une relation contractuelle entre M. B...  et l'agence de voyage, ne peuvent démontrer une relation de travail, les factures étant au nom de M. B... , qui apparaît dès lors comme client de l'agence ; qu'enfin, en dépit des éléments fournis par M. B...  à qui la charge de la preuve incombe, il ne peut qu'être relevé qu'ils demeurent trop imprécis sur les taches effectuées, les éventuelles directives reçues de l'organisation de la prestation alléguée. Dès lors, ces éléments très insuffisants ne sont pas de nature à établir un lien de subordination, caractéristique essentielle de la relation de travail ; qu'il s'ensuit que faute pour M. B...  d'établir ce lien de subordination, aucune relation de travail n'est établie entre mars 2010 et le 17 octobre 2010 ; que le jugement est confirmé sur ce point ; que par conséquent, M. B...  est débouté de l'ensemble de ses demandes au titre de cette période (rappel de salaire, heures supplémentaires et RTT, travail dissimulé) ; que, sur la relation de travail entre le 18 octobre 2010 et le 15 mars 2011 : s'agissant de cette seconde période discutée par les parties, il convient de relever que M. B...  verse aux débats un contrat de travail écrit dûment signé par les parties ; qu'en présence d'un contrat de travail écrit, comme en l'espèce, il appartient donc dorénavant à la société Amen Voyage International qui invoque le caractère fictif de ce contrat d'en rapporter la preuve ; que mais hormis les attestations précitées lors de l'examen de la première période contestée, émanant des deux co-gérants et du directeur commercial et de deux collaborateurs qui réfutent en des termes généraux l'existence d'une prestation de travail, la société Amen Voyage International ne verse aucune pièce utile de nature à démentir la présomption résultant de l'existence de ce contrat écrit, se bornant à affirmer qu'il n'a jamais été exécuté et qu'il servait à permettre à M. B...  d'obtenir les documents administratifs idoines ; qu'au surplus, M. B...  verse aux débats une copie de feuille de présence à une réunion de l'agence, qu'il a signée en tant que « responsable d'agence », quatre autres collaborateurs ayant signé cette même feuille, mais également des documents afférents à un litige commercial ayant nécessité une expertise et pour lequel il a été l'un des représentants de la société auprès de l'expert, en novembre 2010 ; qu'au regard de l'absence d'éléments pertinents produits par la société Amen Voyage International s'agissant de la période du 18 octobre 2010 au 15 mars 2011, il ne peut qu'être retenu que le contrat de travail en date du 18 octobre 2010 a régi les relations contractuelles entre cette société et M. B...  ; que le jugement est infirmé ; que M. B...  soutient qu'il a perçu en espèces un salaire mensuel de 1500 euros, or le contrat de travail prévoyait un salaire mensuel brut de 2250 euros ; que la société Amen Voyage International ne justifie pas du versement de l'intégralité de la rémunération de M. B... , en violation des dispositions de l'article 1315 du Code Civil ; qu'il convient par conséquent de condamner la société Amen Voyage International au paiement d'un rappel de salaire de base, nonobstant le chef de demande afférent aux heures supplémentaires examiné par la suite, d'un montant de 1376, 65 euros ;
ALORS QUE le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 du code du travail relatif à la déclaration préalable à l'embauche constitue le délit de travail dissimulé ; que M. B...  faisait valoir qu'il avait été officiellement embauché par la société Amen Voyage par contrat du 15 mars 2011, cependant qu'il travaillait déjà pour son compte depuis le 1er mars 2010, ou à tout le moins depuis le 18 octobre 2010 ; qu'il en déduisait que l'employeur n'avait pas procédé à sa déclaration préalable d'embauche à compter de sa véritable date d'embauche, ce qui constituait le délit de travail dissimulé (cf. conclusions d'appel p. 14) ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que la relation de travail avait débuté le 18 octobre 2010 et non le 15 mars 2011, comme le prétendait à tort l'employeur ; qu'en écartant pourtant la dissimulation d'emploi invoquée par le salarié, sans rechercher comme elle y était invitée si l'employeur avait procédé à la déclaration d'embauche de M. B...  avant qu'il ne prenne ses fonctions le 18 octobre 2010, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le salarié ne revêt pas le statut cadre et de l'AVOIR débouté en conséquence de ses prétentions afférentes ;
AUX MOTIFS QU'il est établi que M. B...  exerce les fonctions de « responsable d'agence » et non celle d'agent commercial énoncée dans son contrat de travail ; que toutefois, cette seule qualification ne suffit pas à lui permettre d'accéder à la classification de cadre au sens de la convention collective, cette même fonction pouvant relever du groupe E de la catégorie « technicien ou maîtrise » ou du groupe F de la catégorie « cadre » ; qu'à la lecture des critères conventionnels, il apparaît que la catégorie « cadre » suppose l'existence d'une délégation permanente de pouvoirs, une autonomie dans la gestion budgétaire et un pouvoir d'encadrement, alors que M. B...  ne verse aucune pièce objective et précise de nature à établir le pouvoir de direction et d'organisation qu'il aurait eu à l'égard des autres salariés ;
1°) ALORS QUE la classification dépend des missions et responsabilités effectivement et concrètement exercées par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a reconnu que M. B...  exerçait les fonctions de « responsable d'agence », lesquelles pouvaient relever de la catégorie « cadre », au regard du groupe F défini à l'article 4 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois à la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme du 12 mars 1993 ; que s'agissant de la définition du groupe, l'avenant précité stipule « L'emploi implique une délégation permanente de responsabilité. L'autonomie s'appuie sur une évaluation des écarts entre objectifs et moyens. L'activité s'étend à l'organisation, la gestion et/ou l'encadrement » ; que s'agissant des responsabilités relevant du groupe F, l'avenant stipule « L'emploi requiert que le salarié assure la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et/ou d'encadrement » ; Que M. B...  invoquait le fait qu'outre ses responsabilités de gestion et d'organisation (en particulier négociation et conclusion des contrats avec les compagnies aériennes, responsabilités des comptes bancaires
), il était en relation permanente avec les autres salariés, notamment les guides, ce que confirmaient du reste les attestations produites par l'employeur lui-même faisant état des demandes faites par M. B...  aux autres salariés, y compris au gérant (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 16) ; qu'en refusant d'accorder à M. B...  le statut cadre après avoir constaté qu'il était bien « responsable d'agence », au seul motif qu'il ne démontrait pas le pouvoir de direction qu'il aurait eu sur les autres salariés, tandis que la définition donnée du groupe F « cadre » n'exige pas nécessairement une responsabilité d'encadrement accompagnée d'un pouvoir de direction sur les autres salariés, mais seulement une responsabilité d'organisation, de gestion, de relations, la cour d'appel a violé les articles 2.1 et suivants et 4 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois à la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme du 12 mars 1993 ;
2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; la classification dépend des missions et responsabilités effectivement et concrètement exercées par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a reconnu que M. B...  exerçait les fonctions de « responsable d'agence », lesquelles pouvaient relever de la catégorie « cadre », au regard du groupe F défini à l'article 4 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois à la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme du 12 mars 1993 ; que s'agissant de la définition du groupe, l'avenant précité stipule « L'emploi implique une délégation permanente de responsabilité. L'autonomie s'appuie sur une évaluation des écarts entre objectifs et moyens. L'activité s'étend à l'organisation, la gestion et/ou l'encadrement » ; que s'agissant des responsabilités relevant du groupe F, l'avenant stipule « L'emploi requiert que le salarié assure la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et/ou d'encadrement » ; que M. B...  avait produit devant la cour d'appel plusieurs éléments démontrant ses responsabilités d'organisation et de gestion, et témoignant de son autonomie ; qu'il versait en particulier aux débats les clauses et conditions générales de vente des titres de transport négociées et conclues par lui avec la SNCM, démontrant qu'il avait la responsabilité, en autonomie, de négocier ces conditions contractuelles déterminantes pour l'activité de l'entreprise (cf. pièces n° 175 du bordereau d'appel, production) ; qu'il produisait encore le courrier du directeur général de l'aéroport de Metz-Nancy-Lorraine corroborant cette responsabilité (pièces n° 96 du bordereau d'appel, production) ; que s'agissant de son degré d'autonomie, M. B...  produisait encore la preuve des mandats qu'il lui étaient donnés par le gérant pour agir et représenter la société dans les litiges avec des clients (cf. pièces n° 91 du bordereau d'appel, productions) ; que s'agissant enfin de sa responsabilité budgétaire et de son autonomie, il produisait la preuve qu'il disposait de la clé de sécurité des comptes bancaires (cf. pièce n° 95 du bordereau d'appel, production) ; qu'en refusant de reconnaître le statut de cadre au salarié, au seul motif à lui seul inopérant qu'il ne démontrait pas son pouvoir de direction sur les autres salariés, sans aucunement analyser, même sommairement, les éléments objectifs produits devant elle et démontrant le niveau de responsabilité et d'autonomie du salarié dans l'organisation et la gestion de l'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2.1 et suivants et 4 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois à la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme du 12 mars 1993.