LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° Y 13-26.500 et G 13-26.555 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 25 septembre 2013), que le 20 juin 2000, la société Elf Antar, aux droits de laquelle vient la société Total marketing services, a confié à la société X..., représentée par son gérant, M. X..., la location-gérance d'un fonds de commerce d'une station-service ; qu'elle a procédé à la résiliation immédiate du contrat de location-gérance le 4 février 2005 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale en revendiquant le bénéfice de l'article L. 7321-2 du code du travail pour obtenir le paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaires, d'indemnités et de dommages-intérêts ;
Sur le pourvoi n° G 13-26.555 de la société Total marketing services :
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société Total marketing services fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'affiliation au régime général de l'assurance chômage alors, selon le moyen, que le défaut d'affiliation au régime de l'assurance chômage ne peut faire l'objet d'aucune indemnisation au bénéfice de celui qui s'en prévaut, en l'absence de constatation d'une recherche effective et permanente d'emploi pendant la période au titre de laquelle une indemnisation est réclamée, condition à défaut de laquelle aucune indemnisation ne peut être versée par le régime de l'assurance chômage ; que l'exercice d'une activité de gérance, d'une activité professionnelle sous la forme de l'exploitation d'un commerce, d'une activité salariée serait-ce dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, exclut toute possibilité de recherche effective et permanente d'un emploi et par conséquent, toute possibilité d'indemnisation d'un préjudice consécutif à l'absence d'affiliation au régime de l'assurance chômage ; que la cour d'appel a constaté que M. X... avait exercé diverses activités depuis la résiliation du contrat de location gérance litigieux ; qu'en décidant néanmoins de faire droit à sa demande indemnitaire, quand il résultait de ses constatations que M. X... n'avait pu être à la recherche effective et permanente d'un emploi pendant la période normalement indemnisée, ce dont résultait l'absence de tout préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article L. 5421-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la société Total marketing services n'avait pas exécuté son obligation d'assurer M. X... contre le risque de privation d'emploi, la cour d'appel en a exactement déduit que cette société avait commis une faute ayant causé un préjudice au gérant qu'elle a souverainement apprécié ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° Y 13-26.500 de M. X... :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés, des repos compensateurs et des majorations pour travail le dimanche, les jours fériés et de nuit alors, selon le moyen :
1°/ que les conventions n'obligent que les parties contractantes ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de la cour d'appel que les contrats présidant à l'exploitation de la station service avaient été conclus, à l'instigation de la compagnie pétrolière, avec la SARL X... et non M. X..., qu'aucun contrat ne liait à la société Total France ; qu'en se fondant, pour considérer que M. X... était libre de fixer les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité dans la station service, sur les stipulations de ces conventions auxquelles il était demeuré étranger, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1165 du code civil ;
2°/ que les juges du fond ne peuvent s'écarter des conclusions du rapport d'expertise judiciaire sans motiver leur décision ; qu'en l'espèce, il ressortait des conclusions du rapport expertal « la nécessité d'une présence constante, soit du gérant, soit de son homme de confiance¿ par analogie avec le cas classique de deux cogérants » pour « plusieurs raisons concourantes » et notamment « le nombre important de tâches non délégables¿ le niveau d'activité élevé de la station, le niveau 11 d'insécurité supérieur à la moyenne » ; qu'il en ressortait par ailleurs que la station service était ouverte sept jours sur sept et seize heures par jour - de 6 heures à 22 heures - ; que l'expert en avait déduit l'accomplissement nécessaire de nombreuses heures supplémentaires par M. X... ; qu'en retenant cependant que la société Total ne fixait pas les conditions de travail dans la station service sans réfuter ces motifs retenant que les contraintes de l'exploitation obligeaient le gérant ou son « homme de confiance » à une présence constante durant les périodes d'ouverture, ce dont il résultait que M. X... n'était pas libre de fixer ses conditions de travail, la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que M. X... avait fait valoir dans ses conclusions et démontré par la production des différents contrats d'exploitation que, s'agissant des conditions de travail, les conditions de fait d'exercice de l'activité et, notamment, l'extrême insécurité régnant au sein de la station service, dont le personnel avait été victime de quatre agressions à main armée durant son activité, imposaient la présence constante d'au moins deux personnes pendant les horaires d'ouverture ; que ces horaires d'ouverture sept jours sur sept et seize heures par jour avaient été imposés jusqu'au 1er juillet 2002 et, pour la période postérieure, résultaient d'impératifs de rentabilité ; que les conventions conclues interdisaient l'interruption ou la suspension de l'exercice d'une des activités gérées sans l'autorisation écrite de Total et imposaient que la station fût « constamment approvisionnée en quantité suffisante pour chaque activité » (article 15) ; qu'un objectif annuel de 3 000 m3 ¿ 2 908 m3 dans le contrat du 1er juillet 2002 ¿ lui était imposé, et constituait le seuil de perception des commissions ; que le déficit structurel de la station service imposait de réduire le personnel au minimum ; qu'enfin, s'agissant de la fixation des règles d'hygiène et sécurité, le gérant était tenu de se conformer à un manuel fourni par Total ; qu'en décidant cependant que M. X... était libre de fixer les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans la station service sans répondre à ces écritures dont il ressortait que la société Total imposait contractuellement ou de facto par les contraintes d'exploitation, les conditions de travail, d'hygiène et sécurité dans l'établissement la cour d'appel, qui a privé derechef sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé, sans se borner à analyser les stipulations des contrats régissant l'exploitation de la station-service, que M. X... pouvait choisir librement les personnes qu'il employait et disposait de la maîtrise de son temps de travail, la cour d'appel a estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans être tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, que les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans la station-service n'étaient pas fixées par la société Total marketing services ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° Y 13-26.500. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés, des repos compensateurs et des majorations pour travail le dimanche, les jours fériés et de nuit ;
AUX MOTIFS QUE "sur l'application des dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à "la durée du travail, aux repos et aux congés", la Société Total fait valoir que l'arrêt de la cour d'appel du 29 octobre 2010 a seulement statué sur l'application à Monsieur X... de l'article L.7321-2 du code du travail, lui reconnaissant ainsi le statut de gérant de succursale, mais ne s'est pas prononcée sur l'application des dispositions de l'article L.7321-3 alinéa 1er aux termes desquelles : "Le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter n'est responsable de l'application aux gérants salariés de succursales des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatives à la durée du travail, au repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord" ;
QUE les documents contractuels liant Monsieur X... et la Société Total laissent à l'exploitant une liberté de gestion ; qu'ainsi le contrat de location gérance du 1er juillet 2002 relatif à la station service de Goussainville, qui succédait au précédent contrat du 29 juin 2000, en son article 16 "Amplitude d'ouverture" prévoit que l'exploitant fixera librement les jours et heures d'ouverture de la station et en son article 17 "Personnel", qu'il embauchera et gérera librement le personnel nécessaire à la bonne exploitation du fonds de commerce et sera responsable de l'application des lois sociales à ceux-ci et qu'il fixera librement les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité de ses dirigeants et de son personnel en respectant les règles applicables en la matière ;
QUE Monsieur X... a usé de la faculté d'embaucher puisque la société a employé au moins deux salariés en plus de son frère Ali et de lui-même ; qu'il ne prétend pas que la Société Total soit intervenue dans le processus d'embauche et qu'il importe peu qu'il ait procédé au remplacement de salariés qu'il avait repris par l'effet de transfert de contrat de travail ; qu'également au cours de son audition effectuée par les services de police dans le cadre de l'instruction, qui s'est soldée par une décision de non-lieu, Monsieur X... a admis qu'il organisait librement les tâches lui incombant, et donc son temps, avec son frère Ali X... aussi associé ; qu'ainsi il a précisé que son frère assumait surtout la partie comptabilité, démontrant ainsi qu'une partie des tâches revenant à l'exploitant étaient délégables et effectivement déléguées ; que la circonstance que Monsieur X... ait également géré une autre station service appartenant au même réseau, à Villiers Le Bel, du 17 février au 10 mars 2003 et n'en ait cessé l'exploitation qu'en raison d'une agression subie, illustre aussi la liberté de gestion de son temps de travail dont il disposait même si l'amplitude horaire de 6 heures à 22 heures 7 jours sur 7 était importante ; qu'il résulte d'ailleurs de la déclaration de sinistre du 11 mai 2004 établie à l'occasion d'un vol de recettes que le 10 mai 2004 entre 20 heures et 20 heures 30 Monsieur X... n'était pas présent dans la station service qui était alors tenue par un caissier et par son frère Ali X... ; que si les bilans communiqués établissent que la SARL X... était déficitaire, le dépassement de la masse salariale de 19 317 euros évoqué par l'expertcomptable sur les tableaux de gestion du mois de décembre 2004 permet d'estimer que Monsieur X... avait fait le choix de disposer de salariés en nombre suffisant, fûtce au prix du sacrifice de la rentabilité de l'entreprise, preuve supplémentaire de la maîtrise de son temps de travail ;
QUE s'agissant des règles d'hygiène et de sécurité, l'article 18 du contrat de location gérance "Hygiène, Sécurité et Environnement" stipule que l'exploitant devra respecter la réglementation applicable à l'exploitation de la station, les règles énoncées par le manuel et les règles techniques relatives aux matériels mis à sa disposition ; que le seul rappel du respect des modalités d'utilisation du matériel et des locaux mis à la disposition de Monsieur X... par la Société Total, lesquelles sont inhérentes à la spécificité de l'activité exercée même si elles sont très précises, ne le privait pas d'initiatives dans ce domaine ; qu'il n'établit d'ailleurs pas avoir sollicité de mesures spécifiques de sécurité de la part de la Société Total après les agressions dont la station-service a été victime ;
QU'il est donc de bon droit d'estimer que la Société Total n'a pas fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ; que celles-ci n'ayant pas été soumises à son accord, Monsieur X... ne peut se prévaloir des dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à "la durée du travail, aux repos et aux congés" ; qu'il sera donc débouté des demandes formées au titre des heures supplémentaires, des congés, des repos compensateurs, y compris la pénalité prévue par l'article 713 de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, et des majorations pour travail le dimanche, les jours fériés et de nuit";
1°) ALORS QUE les conventions n'obligent que les parties contractantes ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de la Cour d'appel que les contrats présidant à l'exploitation de la station service avaient été conclus, à l'instigation de la Compagnie pétrolière, avec la SARL X... et non Monsieur X..., qu'aucun contrat ne liait à la Société Total France ; qu'en se fondant, pour considérer que Monsieur X... était libre de fixer les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité dans la station service, sur les stipulations de ces conventions auxquelles il était demeuré étranger, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1165 du Code civil ;
2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent s'écarter des conclusions du rapport d'expertise judiciaire sans motiver leur décision ; qu'en l'espèce, il ressortait des conclusions du rapport expertal (p.19) "la nécessité d'une présence constante, soit du gérant, soit de son homme de confiance¿par analogie avec le cas classique de deux cogérants" pour "plusieurs raisons concourantes" et notamment "le nombre important de tâches non délégables¿le niveau d'activité élevé de la station, le niveau d'insécurité supérieur à la moyenne" ; qu'il en ressortait par ailleurs que la station service était ouverte 7 jours sur 7 et 16 heures par jour ¿ de 6 heures à 22 heures - ;
que l'expert en avait déduit l'accomplissement nécessaire de nombreuses heures supplémentaires par Monsieur X... ; qu'en retenant cependant que la Société Total ne fixait pas les conditions de travail dans la station service sans réfuter ces motifs retenant que les contraintes de l'exploitation obligeaient le gérant ou son "homme de confiance" à une présence constante durant les périodes d'ouverture, ce dont il résultait que Monsieur X... n'était pas libre de fixer ses conditions de travail, la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS en outre, QUE Monsieur X... avait fait valoir dans ses conclusions et démontré par la production des différents contrats d'exploitation que, s'agissant des conditions de travail, les conditions de fait d'exercice de l'activité et, notamment, l'extrême insécurité régnant au sein de la station service, dont le personnel avait été victime de quatre agressions à main armée durant son activité, imposaient la présence constante d'au moins deux personnes pendant les horaires d'ouverture ; que ces horaires d'ouverture 7 jours sur 7 et 16 heures par jour avaient été imposés jusqu'au 1er juillet 2002 et, pour la période postérieure, résultaient d'impératifs de rentabilité ; que les conventions conclues interdisaient l'interruption ou la suspension de l'exercice d'une des activités gérées sans l'autorisation écrite de Total et imposaient que la station fût "constamment approvisionnée en quantité suffisante pour chaque activité " (article 15) ; qu'un objectif annuel de 3 000 m3 ¿ 2 908 m3 dans le contrat du 1er juillet 2002 ¿ lui était imposé, et constituait le seuil de perception des commissions ; que le déficit structurel de la station service imposait de réduire le personnel au minimum ; qu'enfin, s'agissant de la fixation des règles d'hygiène et sécurité, le gérant était tenu de se conformer à un manuel fourni par Total ; qu'en décidant cependant que Monsieur X... était libre de fixer les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans la station service sans répondre à ces écritures dont il ressortait que la Société Total imposait contractuellement ou de facto par les contraintes d'exploitation, les conditions de travail, d'hygiène et sécurité dans l'établissement la Cour d'appel, qui a privé derechef sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Total marketing services, demanderesse au pourvoi n° G 13-26.555.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté de la société alors dénommée Total France, de sa demande de déduction des rémunérations perçues par M. X... ;
AUX MOTIFS QUE, que la société Total fait valoir que la cour d'appel dans son arrêt avant dire droit du 29 octobre 2010 a décidé qu'il y avait lieu de déduire les sommes déjà perçues par M. X... ; que l'arrêt dans ses motifs stipule certes « Considérant que la cour ne dispose pas des éléments nécessaires lui permettant de chiffrer les créances dont M. X... peut se prévaloir sur la période non prescrite ; après déduction des sommes déjà perçues et eu égard à la rémunération minimale prévue par la convention collective nationale du pétrole pour les agents de maîtrise coefficient K 310 », mais que l'autorité de la chose jugée n'est attachée qu'à ce que l'arrêt a tranché dans le dispositif ; que l'arrêt du 29 octobre 2010 n'a pas statué dans son dispositif sur la déduction des sommes déjà perçues par M. X..., cet aspect du litige n'étant pas même évoqué dans la mission confiée à l'expert ; que la compensation implique l'existence d'obligations réciproques entre les parties et que la société Total n'est titulaire envers M. X... d'aucune créance susceptible de se compenser avec sa propre dette de salaire ; que la société Total ne peut se prévaloir utilement des paiements effectués par la Sarl X... sur le fondement de l'article 1236 alinéa 2 du code civil qui prévoit que l'obligation de paiement peut être acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur dès lors que la Sarl n'a pas rémunéré M. X... au nom de la société Total ;
1/ ALORS QUE l'application des dispositions relatives aux gérants de succursales, dont l'activité satisfait aux conditions posées par l'article L.7321-2 du code du travail, autorise notamment la perception de rappel de salaires sur la période non couverte par la prescription ; que pour cette même période, le bénéficiaire du statut de gérant de succursale a déjà perçu des rémunérations en contrepartie de l'activité qu'il a exercée, activité identique à celle ouvrant droit au paiement de salaires, participation, intéressement ou toute autre somme à caractère salarial, postérieurement à la reconnaissance du bénéfice du statut de gérant de succursale ; que ces circonstances imposent, au moins sur la période autorisant un rappel de salaire, de déduire les sommes perçues par l'intéressé au titre de la rémunération de son activité commerciale ; qu'en déboutant la société exposante de sa demande, quand il n'était pas contesté que M. X... avait déjà perçu des rémunérations au titre de l'exploitation de la station-service, la cour d'appel a violé les articles 1131, 1134 et 1371 du code civil ;
2/ ALORS QUE le paiement emporte extinction de l'obligation ; que la cause de l'obligation qui a justifié le versement d'une rémunération par la société X..., au bénéfice de M. X..., à savoir, la rémunération due au titre de l'exploitation de la station-service, est identique à celle imposant à la société Total, sur le fondement des dispositions légales applicables au gérant de succursale, à verser à M. X... un salaire, de l'intéressement, de la participation ou toute somme de nature salariale, découlant de la mise en oeuvre du statut précité ; que l'exposante avait fait valoir que les sommes dont elle demandait la déduction, avaient été versées par la société X... à M. X..., par le biais des commissions elles-même versées par la société Total à la société X... ; que la créance de salaire de M. X... était donc en tout ou partie éteinte ; qu'en refusant de déduire des sommes dues par l'exposante, celles déjà payées par la société X... dont M. X... étant le gérant et l'associé, la cour d'appel a violé l'article 1234 du code civil ;
3/ ALORS QUE subsidiairement, le paiement emporte extinction de l'obligation ; que l'obligation peut être acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu que ce tiers, s'il agit en son nom propre, ne soit pas subrogé aux droits du créancier ; que la société X... n'ayant pas été subrogée aux droits de M. X..., la société Total Marketing Services ne peut être tenue de rémunérer que la partie non éteinte de la créance de M. X... ; qu'en retenant que la société Total ne peut se prévaloir utilement des paiements effectués par la Sarl X... sur le fondement de l'article 1236 alinéa 2 du code civil qui prévoit que l'obligation de paiement peut être acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur dès lors que la Sarl n'a pas rémunéré M. X... au nom de la société Total, la cour d'appel a violé l'article 1236 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société alors dénommée Total France, à payer à M. X... une somme de 1.395,56 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut d'affiliation au régime général de l'assurance chômage ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de location gérance a été résilié le 4 février 2005 ; que la société Total ne discute pas que la cour ait décidé que M. X... aurait dû être affilié au régime de l'assurance chômage, mais soutient que M. X... n'ayant pas été à la recherche d'un emploi après la rupture du contrat de location-gérance il n'aurait, de toute manière, pas perçu d'allocation chômage ; que si la société Total établit que M. X... a déposé le 11 janvier 2005 les statuts de la Snc Gazi, ayant une activité de bar tabac, et l'a exploitée avec son frère avant d'être gérant de la Sarl Air Solutions, à compter du 1er mai 2005 jusqu'au 7 avril 2008 et d'être employé comme livreur par la Sarl Happy Days pour la période du 14 octobre 2005 au 31 mai 2006, il n'en résulte pas moins que le défaut d'affiliation au régime d'assurance chômage lui a causé un préjudice équivalent à la différence entre le montant des allocations chômage auxquelles il aurait eu droit et le montant des salaires et allocations chômage perçus sur la même période ;
ALORS QUE le défaut d'affiliation au régime de l'assurance chômage ne peut faire l'objet d'aucune indemnisation au bénéfice de celui qui s'en prévaut, en l'absence de constatation d'une recherche effective et permanente d'emploi pendant la période au titre de laquelle une indemnisation est réclamée, condition à défaut de laquelle aucune indemnisation ne peut être versée par le régime de l'assurance chômage ;
que l'exercice d'une activité de gérance, d'une activité professionnelle sous la forme de l'exploitation d'un commerce, d'une activité salariée serait-ce dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, exclut toute possibilité de recherche effective et permanente d'un emploi et par conséquent, toute possibilité d'indemnisation d'un préjudice consécutif à l'absence d'affiliation au régime de l'assurance chômage ; que la cour d'appel a constaté que M. X... avait exercé diverses activités depuis la résiliation du contrat de location gérance litigieux ; qu'en décidant néanmoins de faire droit à sa demande indemnitaire, quand il résultait de ses constatations que M. X... n'avait pu être à la recherche effective et permanente d'un emploi pendant la période normalement indemnisée, ce dont résultait l'absence de tout préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article L.5421-1 du code du travail.