LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé par l'association Centre éducatif spécialisé Saint-Joseph, aux droits de laquelle se trouve l'Association hygiène sociale du Doubs, le 1er septembre 1989, en qualité d'éducateur spécialisé ; que victime le 21 juin 2001 d'un accident du travail, il a été déclaré inapte totalement à tous les postes de l'entreprise par le médecin du travail au terme d'une seule visite médicale de reprise du 4 avril 2006 avec la référence à l'article R. 241-51-1 du code du travail ; qu'il a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 25 juillet 2006 ; que contestant le bien-fondé du licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le pourvoi incident de l'employeur :
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'association d'hygiène sociale du Doubs fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. X... une somme à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, alors, selon le moyen, que sauf dispositions conventionnelles contraires, doivent être exclus de la période de référence les mois précédant la rupture pendant lesquels le salarié était en congé maladie ; qu'en l'espèce, M. X... avait été victime d'un accident du travail en juin 2001, à la suite duquel il n'avait jamais repris son activité professionnelle ; que dès lors, l'employeur était bien fondé à calculer l'indemnité conventionnelle qui lui était due en prenant comme période de référence la période de septembre 2000 à août 2001, dernière période effectivement travaillée ; qu'en calculant l'indemnité conventionnelle de licenciement en fonction de la moyenne des trois derniers mois de salaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-9 du code du travail et l'article 17 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article 17 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 que sauf dispositions particulières aux cadres, le salarié licencié alors qu'il compte deux ans d'ancienneté ininterrompue, au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement égale à une somme calculée sur la base d'un demi-mois de salaire par année d'ancienneté, étant précisé que ladite indemnité de licenciement ne saurait dépasser une somme égale à six mois de salaire et que le salaire servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement est le salaire moyen des trois derniers mois ; que la cour d'appel qui a relevé le montant du salaire brut moyen des trois derniers mois perçus par le salarié a, à bon droit écarté la référence à une période antérieure ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'Association d'hygiène sociale du Doubs fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. X... une somme à titre d'indemnité complémentaire de congés payés, alors, selon le moyen, que le point de départ de la période de prise en considération pour l'application du droit aux congés annuels est fixé au 1er juin de chaque année ; que le salarié, qui n'a pas pu prendre ses congés pendant la période légale parce qu'il se trouvait en arrêt de travail pour maladie professionnelle, ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre des congés non pris ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article R. 3141-3 du code du travail ;
Mais attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ; qu'ayant constaté que la salariée n'avait pu prendre son congé en raison de son arrêt prolongé lié à l'accident du travail, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :
Vu l'article L. 1226-10 du code du travail ;
Attendu que pour dire que l'employeur avait respecté son obligation de reclassement, l'arrêt retient que le salarié a été déclaré par le médecin du travail inapte totalement à tous postes de l'entreprise, que les délégués du personnel ont été consultés le 11 juillet 2006 et ont dressé le constat de l'impossibilité de reclassement à l'intérieur de l'entreprise, que la lettre de licenciement précise que l'employeur a tout de même recherché une éventuelle possibilité de reclassement, que cette absence de poste compatible avec l'état de santé du salarié se déduit, sans qu'il soit besoin de justifier des recherches opérées, de la faible taille de la structure avant l'absorption par un groupe et de la perception immédiate que peut avoir son directeur de la répartition des emplois ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'avis d'inaptitude du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et le cas échéant du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et attendu que la cassation sur ce moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, les deux indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour l'absence de notification écrite des motifs s'opposant au reclassement étant exclusives l'une de l'autre ; 
Et attendu qu'il convient de condamner la société qui succombe, pour l'essentiel, aux dépens ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. X... fondé sur une cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre de la rupture abusive et en ce qu'il a condamné l'Association d'hygiène sociale du Doubs à lui payer 6 000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de notification écrite des motifs s'opposant à son reclassement, l'arrêt rendu le 18 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne l'Association d'hygiène sociale du Doubs aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association d'hygiène sociale du Doubs à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Marcel X... de ses demandes tendant à voir constater la nullité ou subsidiairement le défaut de cause réelle et sérieuse de son licenciement, et à voir condamner l'AHSD au paiement d'une indemnité à ce titre ainsi qu'au paiement d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis.
AUX MOTIFS QUE l'article L.122-24-4 du Code du travail devenu l'article L.1226-10 du Code du travail prévoit que l'employeur doit proposer au salarié déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment un autre emploi approprié à ses capacités en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail, des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel ; que l'avis du médecin est "inapte totalement à tous poste de l'"entreprise", c'est à dire que la possibilité de reclassement est extrêmement limitée ce qu'une décision d'incapacité de 80% de la Cotorep avec mention "station debout pénible" et une attestation de Madame Y... relative à la dégradation physique de Monsieur Marcel X... corroborent, étant rappelé, il est vrai que malgré la mention portée par le médecin du travail, l'employeur doit néanmoins s'efforcer de reclasser le salarié ; que les délégués du personnel consultés le 11 juillet 2006, ont dressé le constat d'une "impossibilité de reclassement à l'intérieur de l'entreprise" ; que la lettre de licenciement précise "nous avons tout de même recherché une éventuelle possibilité de reclassement" mais au vu des restrictions médicales aucun poste n'est disponible ; que cette absence de poste compatible avec l'état de santé se déduit sans qu'il soit besoin de justificatifs de recherches opérées, de la faible taille de la structure avant l'absorption par un groupe et de la perception immédiate que peut avoir son directeur de la répartition des emplois ; que le premier juge a donc à bon droit considéré que l'obligation de reclassement avait été respectée et qu'aucune indemnité n'était due de ce chef.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'aux termes de l'article L.122-24-4 du Code du travail, applicable alors, «si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, à l'issue des périodes de suspension, l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est-tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin parla mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail» ; qu'il résulte que, dans le certificat dressé par lui, le médecin du travail a porté la mention suivante : «inapte totalement à tous postes de l'entreprise» ; qu'il n'est pas, d'autre part, établi qu'au jour du licenciement, le Centre Educatif Spécialisé «ECOLE SAINT JOSEPH» comportait d'autres entités susceptibles de permettre un reclassement du salarié au sein de l'un d'entre eux ; qu'enfin, que le Centre Educatif Spécialisé «ECOLE SAINT JOSEPH» fait, à juste titre, remarquer dans ses conclusions, qu'il a différé le licenciement de Marcel X..., ce qui tend à démontrer que l'employeur a recherché une solution de reclassement, et ce, malgré le taux d'invalidité fixé à 80 % par la COTOREP ; qu'il convient, au vu des constatations qui précèdent, de dire que le Centre Educatif Spécialisé «ECOLE SAINT JOSEPH» n'a pas failli à son obligation de rechercher une solution de reclassement pour Marcel X... ; qu'il convient, dès lors, de juger que le congédiement de ce dernier est pourvu d'une cause réelle et sérieuse.
ALORS QUE l'employeur doit rechercher les possibilités de reclassement du salarié inapte par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes ou aménagement du temps de travail au sein de l'entreprise et le cas échéant du groupe auquel elle appartient ; qu'en se bornant à relever que la société est une structure de faible taille pour dire qu'elle n'avait pas besoin de justifier des recherches opérées, la Cour d'appel qui n'a aucunement recherché si l'employeur avait recherché des possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes ou aménagement du temps de travail, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1226-10 et L.1226-15 du Code du travail.
ET ALORS QUE si celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, il appartient à celui qui appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en affirmant que l'employeur n'avait pas à justifier des recherches opérées, la Cour d'appel a violé les articles L.1226-10, L.1226-15 du Code du travail et 1315 du Code civil.
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'Association d'hygiène sociale du Doubs, demanderesse au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASHD à payer à monsieur X... la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'absence de notification des motifs du non reclassement et 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE l'article L.122-32-5 devenu L.1226-10 à 12 du code du travail dispose que s'il ne peut proposer un autre emploi, l'employeur est tenu de faire connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement avant que la procédure de licenciement ne soit engagée ; que la référence faite à ces motifs dans la lettre de licenciement ne suffit donc pas ; que l'absence de notification écrite ouvre droit à des dommages et intérêts qui ne sont pas ceux prévus pour le manquement à l'obligation de reclassement proprement dite mais relèvent de l'appréciation du préjudice moral ; que dès lors que l'association qui a seulement dans la lettre de licenciement du 25 juillet 2006 indiqué «aucun poste n'est disponible» n'a donc pas notifié les motifs s'opposant au reclassement avant de mettre en ..uvre la procédure de licenciement ; que la somme de 6.000 euros sera allouée à monsieur X... de ce chef ;
ALORS QUE l'absence de notification écrite des motifs qui s'opposent au reclassement du salarié rend l'employeur redevable d'une indemnité en réparation du préjudice subi dans la limite du montant d'un mois de salaire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le salaire brut moyen des trois derniers mois s'élevait à 2.519,14 euros ; qu'en condamnant l'employeur à verser la somme de 6.000 euros au salarié en raison de l'absence de notification écrite des motifs s'opposant au reclassement de celui-ci avant que la procédure de licenciement pour inaptitude n'ait été engagée, soit une somme nettement supérieure à un mois de salaire, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-32-5, alinéas 2 et 5, devenu L. 1226-12, alinéas 1er et 3, du Code du travail et de l'article L. 122-14-4, alinéa 1er, devenu L. 1235-2 du Code du travail ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASHD à payer à monsieur X... la somme de 1.323 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable prévoit que le salarié licencié alors qu'il compte plus de 2 ans d'ancienneté a droit, sauf faute grave, à une indemnité de licenciement calculée sur la base d'un demi mois de salaire par année d'ancienneté dans la limite maximum de 6 mois de salaire, le salaire servant de base de calcul étant la moyenne des 3 derniers mois ; que l'association ne peut donc opérer un calcul à partir de la moyenne des 12 derniers mois ; qu'il est acquis que l'ancienneté était de 16 ans, 6 mois et 25 jours, que le salaire brut moyen des trois derniers mois s'élevait à 2.519,14 euros soit un demi salaire de 1.459,57 euros ; que pour 16 fois ce demi salaire, l'indemnité s'élèverait à 23.353,12 euros ce qui est supérieur au plafond de 6 mois de salaire soit 17.514,84 euros brut ; qu'eu égard à cette dernière somme et à celle de 16.191,30 euros déjà versée, il reste dû 1.323,54 euros ce que le premier juge a alloué dans la limite de la demande de 1.323 euros et qui sera confirmé ;
ALORS QUE, sauf dispositions conventionnelles contraires, doivent être exclus de la période de référence les mois précédant la rupture pendant lesquels le salarié était en congé maladie ; qu'en l'espèce, monsieur X... avait été victime d'un accident du travail en juin 2001, à la suite duquel il n'avait jamais repris son activité professionnelle ; que dès lors, l'employeur était bien fondé à calculer l'indemnité conventionnelle qui lui était due en prenant comme période de référence la période de septembre 2000 à août 2001, dernière période effectivement travaillée ; qu'en calculant l'indemnité conventionnelle de licenciement en fonction de la moyenne des 3 derniers mois de salaire, la Cour d'appel a violé l'article L.1234-9 du code du travail et l'article 17 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASHD à payer à monsieur X... la somme de 3.705 euros à titre d'indemnité complémentaire de congés payés pour la période 2001/2002 et de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que Marcel X..., en arrêt de travail à partir du 27 juin 2004 lire 2001 , n'a pas pris les congés payés de la période 2001-2002 soit 30 jours auxquels s'ajoutent 3 jours de la période antérieure, ainsi que Marcel X... l'a calculé ; qu'il est admis que lorsque le salarié s'est trouvé dans limpossibilité de prendre ses congés payés en raison d'absences liées à un accident du travail, les congés doivent être reportés après la date de reprise du travail ; que le droit de prendre des congés annuels est acquis par le salarié du fait du travail effectif accompli par lui pendant la période de référence, qu'il ne peut être privé de l'indemnité compensatrice des congés acquis en cas d'arrêt de travail suite à un accident empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'il doit donc lui être alloué la somme réclamée de 3.705 euros dont le montant n'est pas critiqué ;
ALORS QUE le point de départ de la période de prise en considération pour l'application du droit aux congés annuels est fixé au 1er juin de chaque année ; que le salarié qui n'a pas pu prendre ses congés pendant la période légale parce qu'il se trouvait en arrêt de travail pour maladie professionnelle ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre des congés non pris ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article R.3141-3 du code du travail.