LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé à compter du 1er juin 1998 par la société Outibat en qualité de VRP exclusif, a été promu en février 2003 chef des ventes ; qu'il a été fait application dans l'entreprise à compter de juillet 2004 de la convention collective des commerces de quincaillerie, fournitures industrielles, fers, métaux et équipement en lieu et place de la convention collective entreprise de commerce ; qu'il a été licencié par lettre du 27 septembre 2005 ; que contestant la régularité de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident : 
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Vu l' article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de complément d'indemnité de licenciement et de régularisation de sa situation auprès de la caisse de retraite des cadres, l'arrêt énonce que celui-ci n'établit pas avoir contesté sa "rétrogradation" auprès de son employeur, préalablement au licenciement ; que ce reclassement n'est pas imputable à l'employeur dès lors que, dans le cadre de l'application de la convention collective "entreprise de commerce", M. X..., à l'origine VRP exclusif, a été affilié au régime des cadres, en raison de la qualification "chef des ventes" coefficient 410 niveau VI échelon 1 qui lui avait été octroyée par l'employeur ; que ce dernier ayant été tenu d'appliquer à compter de juillet 2004 la convention collective des "commerces de quincaillerie, fournitures industrielles, fers, métaux et équipements", la qualification du salarié, inchangée au même niveau VI échelon 1 a correspondu désormais à une classification d'agent de maîtrise ; que le salarié conservait au sein de l'entreprise les mêmes fonctions, le même salaire et les mêmes avantages en nature ; qu'il résulte de l'attestation du 29 novembre 2006 de la déléguée du personnel que le salarié l'avait en son temps interrogée sur les avantages et désavantages respectifs des qualifications de cadre et de non cadre et que c'est en toute connaissance de cause, sans justifier de la moindre réserve ou protestation, qu'il avait accepté, au plus tard le 1er janvier 2005, au vu de ses bulletins de salaires, la classification "agent de maîtrise" qui résultait de l'application, par l'employeur, de la nouvelle convention collective ; que les conséquences financières de cette modification étaient insignifiantes pour le salarié, les deux conventions regroupant, en réalité, sous des qualifications professionnelles différentes, des situations tout à fait équivalentes ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, comme il le prétendait, la qualité de cadre n'avait pas été contractuellement reconnue au salarié à la suite de sa promotion comme chef des ventes en sorte que l'application ultérieure d'une nouvelle convention collective dans l'entreprise ne pouvait pas, sans son accord, lui faire perdre cette qualité, la cour d'appel n'a pas satisfait eux exigences du texte susvisé ;
Et sur le second moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société Outibat à ne verser à M. X... que la somme de 12 000 euros au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, outre 1 200 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt énonce que la clause de non-concurrence est illicite, puisqu'elle ne comporte pas de contrepartie pécuniaire, que l'employeur ne peut valablement soutenir que M. X... ne l'aurait pas respectée au travers de ses recherches d'emploi et qu'il lui appartenait de rapporter cette preuve, ce qu'il ne faisait pas alors, au surplus, qu'il n'était pas discuté que M. X... n'avait pas retrouvé d'emploi dans son secteur d'activité ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié qui revendiquait le bénéfice de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP, lequel prévoit les modalités de calcul de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un complément d'indemnité de licenciement et en régularisation de sa situation auprès de la caisse de retraite des cadres et en ce qu'il a condamné la société Outibat à ne verser à M. X... que la somme de 12 000 euros outre les congés payés afférents au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 30 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne les sociétés Outibat et Bricodeal distribution aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur X... de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de complément d'indemnité de licenciement et de régularisation de sa situation auprès de la caisse de retraite des cadres ;
AUX MOTIFS QUE monsieur X... fait valoir qu'il aurait été unilatéralement déchu de son statut de cadre à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur et que cette modification substantielle de ses conditions de travail caractériserait une rupture du contrat de travail exclusivement imputable à l'employeur qu'il demande à la cour de constater ; que toutefois, une telle rupture ne saurait se présumer et monsieur X... n'établit pas avoir contesté cette "rétrogradation" auprès de son employeur, préalablement au licenciement dont il a été l'objet le 27 Septembre 2005 ; que bien plus, ce reclassement n'est pas imputable à l'employeur ; qu'il résulte en effet des pièces du dossier que dans le cadre de l'application de la convention collective «entreprise de commerce» monsieur X..., à l'origine VRP exclusif, a été affilié au régime des cadres, en raison de la qualification "chef des ventes", coefficient 410 niveau VI échelon 1 qui lui avait été octroyée par l'employeur ; que ce dernier ayant été tenu d'appliquer, à compter de juillet 2004 la convention collective des "commerces de quincaillerie fournitures industrielles, fers, métaux et équipement", ce qui n'est pas discuté par monsieur X..., la qualification de ce dernier, inchangée au même niveau VI échelon l a correspondu désormais à une classification d'agent de maîtrise ; que si monsieur X... soutient que l'employeur aurait dû modifier sa qualification, de façon à maintenir son niveau "cadre", il n'allègue à l'appui de sa thèse aucun argument pertinent ; que monsieur X... conservait en effet, au sein de l'entreprise, les mêmes fonctions, le même salaire et les mêmes avantages en nature ; que si le salarié soutient qu'il ne se serait aperçu de cette «manipulation» de l'employeur qu'à la lecture de son solde de tout compte, il résulte d'une attestation, en date du 29 novembre 2006 émanant de madame Geneviève Y..., déléguée du personnel, que monsieur X... avait, en son temps, interrogé cette collègue sur les avantages et désavantages respectifs des qualifications de cadre et de non cadre ; que c'est donc en toute connaissance de cause, sans justifier de la moindre réserve ou protestation, que monsieur X... avait accepté, au plus tard le 1er janvier 2005, au vu de ses bulletins de salaires, la classification "agent de maîtrise" qui résultait de l'application, par l'employeur, de la nouvelle convention collective ; qu'il convient de souligner que les conséquences financières de cette modification étaient insignifiantes pour le salarié, les deux conventions regroupant, en réalité, sous des qualifications professionnelles différentes, des situations tout à fait équivalentes ; qu'il s'en suit qu'il n'y a pas eu rupture unilatérale du contrat de travail imputable à l'employeur.
1) ALORS QUE l'employeur ne peut imposer unilatéralement au salarié un changement de qualification professionnelle qui le priverait du statut de cadre ; que la modification de la qualification professionnelle, et du statut qui en découle, doit faire l'objet d'un accord clair et non équivoque du salarié et ne saurait se déduire de son silence ou de son absence de contestation ; qu'en déduisant que monsieur X... avait accepté en janvier 2005 le passage du statut de «cadre» à celui «d'agent de maîtrise» de sa seule absence de «réserve ou protestation» (arrêt p. 5 § 7), et en le déboutant en conséquence de ses demandes, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1, L.1234-9 et L. 1235-3 du code du travail et 1134 du code civil ;
2) ALORS QUE (subsidiairement) l'employeur peut octroyer au salarié le statut de cadre, même si les fonctions exercées par ce dernier ne le rattachent pas conventionnellement à cette catégorie ; que ce statut s'intégrant au contrat de travail, l'introduction d'une nouvelle grille conventionnelle de classification ne peut entraîner le déclassement du salarié ; que la société Outibat a accordé à monsieur X... le statut de cadre et l'a affilié au régime de retraite des cadres en janvier 2004 (arrêt p. 5 § 2), de sorte que ce statut a été contractualisé ; qu'en retenant néanmoins que le changement de convention collective applicable avait pu entraîner, en l'absence de signature d'un avenant au contrat de travail, le déclassement professionnel de monsieur X... du statut de «cadre» à celui «d'agent de maîtrise», la cour d'appel a violé les articles L.1221-1, L.1234-9 et L.1235-3 du code du travail et 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Outibat à ne verser à monsieur X... que la somme de 12.000 euros au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, outre 1.200 euros à titre de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE la clause de non-concurrence est rédigée dans les termes suivants, à l'article XIII du contrat de travail «en cas de rupture du présent contrat, pour quelque cause que ce soit et quel qu'en soit l'auteur, le représentant s'interdit de s'intéresser, soit directement, soit indirectement, pour son compte ou celui d'un tiers, dans le secteur où il aura opéré en dernier lieu pour le compte de la société, à des affaires concernant des articles susceptibles de concurrencer ceux vendus par la société et ceci sous quelque forme que ce soit, aussi bien en qualité de représentant qu'à tout autre titre. Cette interdiction commencera à courir du jour de la rupture du présent contrat ou de la cessation effective de sa fonction de représentant et sera valable pendant une période d'une année. Au cas où le représentant contreviendrait aux dispositions de la présente clause de non concurrence et ce de quelques manière que ce soit, il devra automatiquement verser à la société, à titre d'indemnité forfaitaire, une somme égale au montant des salaires qu'il aura encaissé dans l'année précédant le jour de la rupture du présent contrat, déduction faite des retenues de la sécurité sociale, étant expressément stipulé que le versement d'une telle indemnité devra intervenir autant de fois qu'il y aura eu d'infraction à la présente clause» ; qu'il convient de constater que cette clause de non concurrence est illicite, puisqu'elle ne comporte pas de contrepartie financière. Elle est en outre assortie d'une clause pénale "sévère" ; que si la société Outibat soutient que cette clause de non concurrence serait nulle, il n'appartient pas à l'employeur d'invoquer cette nullité à son profit, le salarié étant seul habilité à s'en prévaloir ; que si l'employeur fait également valoir qu'il aurait délié monsieur X... de cette clause de non concurrence, en lui indiquant, par courrier en date du 5 juillet 2006, que c'était à la suite d'un oubli que la lettre de licenciement ne comportait pas de renonciation à cette clause, ajoutant que «de votre côté, vous vous êtes toujours considéré comme délié de tout engagement à notre égard» cette lettre qui faisait référence à un simple accord verbal, adressée au salarié postérieurement au délai de renonciation et qui semblait prendre acte du fait que le salarié avait affiché son intention de ne pas la respecter, ce qui ne résulte pourtant d'aucune pièce du dossier, ne pouvait avoir pour conséquence de délier valablement monsieur X... de ses obligations contractuelles ; que la clause de non concurrence était valable pour une durée d'un an ; qu'elle s'étendait au "secteur où le salarié avait opéré en dernier lieu pour le compte de la société", c'est à dire les départements 16, 17, 24, 36, 79, 86 et 87, ce qui n'est pas discuté par la société Outibat ; que l'employeur ne peut valablement soutenir que monsieur X... n'aurait pas respecté cette clause de non concurrence au travers de ses recherches d'emploi ; qu'il lui appartenait en effet de rapporter cette preuve, ce qu'il n'a pas fait pas alors, au surplus, qu'il n'est pas discute que monsieur X... n'a pas retrouvé d'emploi dans ce secteur d'activité dès lors monsieur X... a droit à une indemnité qui sera évaluée à 12.000  ainsi que 1.200  à titre de congés payés sur la période y afférente.
ALORS QUE selon l'article 17 de l'accord interprofessionnel des représentants VRP du 3 octobre 1975, la clause de non-concurrence ne dépassant pas un an ouvre droit pour le salarié, pendant la durée de son exécution, au versement d'une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale égale à 1/3 de son salaire mensuel moyen sur les douze derniers mois ; que le salaire mensuel moyen de monsieur X... sur les douze derniers mois s'élevant à 4.828,39 , l'indemnité mensuelle était égale à 1.609,46  (4828,39 x 1/3), de sorte que la contrepartie de la clause de non-concurrence devait être fixée à 19.315,52  (1609,46 x 12) ; qu'en fixant la contrepartie financière à la somme forfaitaire de 12.000 , la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 17 de l'accord interprofessionnel des représentants VRP du 3 octobre 1975.
Moyen produit par Me Odent, avocat aux Conseils, pour les sociétés Outibat et Bricodeal distribution, demanderesses au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société OUTIBAT à verser à M. X... la somme de 12.000  à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence déclarée illicite ;
AUX MOTIFS QUE si l'employeur fait également valoir qu'il aurait délié M. X... de la clause de non-concurrence en lui indiquant, par courrier du 5 juillet 2006, que c'était à la suite d'un oubli que la lettre de licenciement ne comportait pas de renonciation à cette clause, ajoutant que «de votre côté, vous vous êtes toujours considéré comme délié de tout engagement à notre égard», cette lettre, qui faisait référence à un simple accord verbal, adressée au salarié postérieurement au délai de renonciation et qui semblait prendre acte du fait que le salarié avait affiché son intention de ne pas la respecter, ce qui ne résulte pourtant d'aucune pièce du dossier, ne pouvait avoir pour conséquence de délier valablement M. X... de ses obligations contractuelles ; que la clause de non-concurrence était valable pour une durée d'un an ; qu'elle s'étendait au «secteur où le salarié avait opéré en dernier lieu pour le compte de la société», ce qui n'est pas discuté par la société OUTIBAT ; que l'employeur ne peut valablement soutenir que M. X... n'aurait pas respecté cette clause de non-concurrence au travers de ses recherches d'emploi ; qu'il lui appartient en effet de rapporter cette preuve, ce qu'il ne fait pas alors, au surplus, que M. X... n'a pas retrouvé d'emploi dans ce secteur d'activité ;
1°/ ALORS QUE, si l'illicéité d'une clause est présumée causer un préjudice au salarié qui en est victime, il lui appartient d'en établir la consistance et l'étendue pour justifier une indemnisation ; qu'en mettant à la charge de l'employeur la démonstration de l'absence de nuisance causée à M. X... par le respect de cette clause de non-concurrence déclarée illicite, la cour d'appel a renversé le fardeau de la preuve du préjudice causé par l'obligation de respecter cette clause et consistant en une entrave à sa recherche d'emplois et qui pesait sur M. X..., en violation de l'article 1315 du code civil ;
2°/ ALORS QUE, tout en constatant que la société OUTIBAT, qui faisait valoir que le respect de la clause de non-concurrence n'avait pu tout au plus s'imposer à M. X... que pendant la période du 1er janvier au 5 juillet 2006, dernière date à laquelle elle lui avait adressé un courrier le déliant de son obligation de non-concurrence, la cour d'appel, qui a cependant accordé une indemnisation sur la base d'une année à ce salarié, motif pris de l'applicabilité de cette clause pour cette durée d'un an, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134 du code civil.