LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 2411-3 et R. 1455-6 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant en référé, que Mme X... a été engagée selon contrat à durée indéterminée le 3 janvier 2006 par la Caisse d'épargne des pays de l'Adour, aux droits de laquelle vient la Caisse d'épargne et de prévoyance Aquitaine Poitou-Charentes, en qualité de conseiller clientèle ; qu'elle a été désignée en qualité de délégué syndical le 24 août 2016 par le syndicat RPS ; qu'elle a été convoquée par lettre recommandée réceptionnée le 14 septembre 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 23 septembre 2016 ; que, le 16 septembre 2016, le syndicat a retiré sa désignation en qualité de délégué syndical, la salariée n'ayant pas obtenu les 10 % nécessaires aux dernières élections, et l'a désignée en qualité de représentant de section syndicale ; que l'employeur, qui avait saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation de la désignation de la salariée en qualité de délégué syndical, s'est désisté de sa contestation ; que la salariée a été licenciée le 14 octobre 2016 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale en référé d'une demande de réintégration et de reprise du paiement de son salaire, invoquant la nullité du licenciement opéré sans autorisation administrative ;
Attendu que pour retenir l'absence de trouble manifestement illicite et dire n'y avoir lieu à référé, l'arrêt retient que la désignation d'un salarié en qualité de délégué syndical dans le but manifeste de faire échec à une mesure de licenciement est constitutive d'une fraude, que la fraude fait perdre au trouble causé par le licenciement en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail tout caractère manifestement illicite, que le désistement de l'employeur de son instance en contestation de la validité de la désignation de la salariée en qualité de délégué syndical ne l'empêche pas d'exciper de la fraude comme moyen de défense dans le cadre de l'instance en référé et, qu'en l'espèce, les circonstances de la désignation et du retrait de la désignation de la salariée caractérisent une fraude ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée bénéficiait de la protection à la date d'envoi de la convocation à l'entretien préalable au licenciement, que le retrait ultérieur du mandat à l'origine de la protection, quel qu'en soit le motif, n'avait aucun caractère rétroactif, ce dont elle aurait dû déduire que le licenciement de la salariée sans que l'autorisation de l'administration du travail ait été sollicitée constituait un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne la Caisse d'épargne et de prévoyance Aquitaine Poitou-Charentes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir retenu l'absence de trouble manifestement illicite et d'avoir dit n'y avoir lieu à référé et débouté Madame X... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs que : « (..) le désistement de la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Aquitaine Poitou-Charente de son instance en contestation de la validité de la désignation de Madame X... en qualité de délégué syndical devant le tribunal d'instance, distinct d'un désistement d'action, n'empêche pas celle-ci d'exciper de la fraude comme moyen de défense dans le cadre de l'instance en référé ; qu'en l'occurrence, Madame X... et son syndicat RPS ont su, dès la réunion des délégués du personnel du 22 juillet 2016, qu'il n'y avait aucun poste disponible dans l'entreprise et avaient ainsi connaissance de l'imminence de son licenciement pour inaptitude, ce d‘autant que le délai d'un mois au-delà duquel l'employeur est tenu de reprendre le paiement des salaires avait expiré le 15 juillet 2016 ; que la désignation de Madame X... le 24 août 2016 en qualité de délégué syndical à un moment où l'imminence de son licenciement était connue tant de la salariée que du syndicat RPS, suivi du retrait de cette désignation deux jours après l'engagement de la procédure de licenciement le 16 septembre 2016, nonobstant la nouvelle désignation le même jour en qualité de représentant syndical au comité d'entreprise, manifestent la volonté de faire bénéficier Madame X... de la protection individuelle due aux salariés investis de mandats syndicaux prévus à l'article L.2411-1 du code du travail dans le seul but de faire échec à la procédure de licenciement pour inaptitude initiée par l'employeur, ce d'autant qu'il est constant que Madame X... ne remplissait pas la condition liée au niveau d'audience électorale requis en application des dispositions de l'article L.2143-1 du code du travail, soit 10% des suffrages exprimés, ce que le syndicat connaissait nécessairement et que ce retrait est intervenu 20 jours après la saisine du tribunal d'instance en annulation de la désignation de Madame X... comme délégué syndical par les soins de la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Aquitaine Poitou-Charente dont le syndicat avait été avisé au moins par le conseil de celle-ci ; que ces faits caractérisent une fraude faisant perdre tout caractère manifestement illicite à la procédure de licenciement opéré, en sorte qu'il n'y a pas lieu à référé ; »
ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE l‘employeur qui ne conteste pas la régularité de la désignation d'un délégué syndical devant le tribunal d'instance dans le délai de forclusion prévu par l'article L.2143-8 du code du travail, n'est plus recevable à alléguer le caractère frauduleux de cette désignation pour écarter la procédure prévue par l'article L.2411-3 du code du travail ; qu'en autorisant l'employeur à exciper du caractère frauduleux de la désignation de la salariée en qualité de délégué syndical comme moyen de défense dans le cadre de l'instance en référé, bien qu'il résulte de ses énonciations que la CEAPC, qui s'était désistée de l'instance introduite par ses soins devant le tribunal d'instance, n'avait pas contesté la régularité de la désignation de Madame X... comme délégué syndical, de sorte qu'elle n'était par la suite plus recevable à invoquer le caractère frauduleux d'une telle désignation, la cour d'appel n'en a pas tiré les conséquences légales et a, dès lors, violé les articles L.2411-3 et L.2143-8 du code du travail ;
ALORS, EN SECOND LIEU ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la révocation par un syndicat de la désignation d'un délégué syndical, quel qu'en soit le motif, et quand bien même cette désignation serait frauduleuse, n'a pas d'effet rétroactif ; que la cour d'appel a retenu que, Madame X... ayant été désignée frauduleusement en qualité de délégué syndical, elle ne pouvait bénéficier de la protection attachée à son mandat y compris pendant la période antérieure à la révocation de celui-ci par le syndicat ; qu'en faisant ainsi produire un effet rétroactif à la révocation de la désignation du délégué syndical au prétexte de la fraude commise, la cour d'appel a violé l'article L.2411-3 du code du travail ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE, dans ses conclusions d'appel (p.8), Madame X... mettait en avant son passé syndical et faisait référence au jugement du 27 octobre 2016 du Tribunal d'instance de BORDEAUX ayant notamment relevé qu'elle s'était présentée à plusieurs élections professionnelles sur une liste du syndicat RSP, qu'elle avait été élue comme membre suppléante du comité d'entreprise lors des élections qui s'étaient déroulées le 16 novembre 2012 au sein de l'entreprise et qu'elle avait assuré par ailleurs les fonctions de délégué syndical suite à une désignation survenue le 18 janvier 2010 ; qu'en retenant que la désignation de Madame X... en qualité de délégué syndical était frauduleuse, sans répondre à ce chef des conclusions d'appel dont il résulte qu'eu égard à l'implication syndicale antérieure de l'intéressée, une telle désignation n'avait pas été uniquement dictée par la volonté d'échapper à la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.