LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 15 décembre 2016), qu'engagé le 11 août 2008 par la société Neomades (la société) pour occuper en dernier lieu les fonctions de chef de projet recherche et développement, M. E... a fait l'objet d'un avertissement le 10 mai 2010 ; qu'il a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 18 novembre 2010 ; que la société a été placée en liquidation judiciaire, la société Y... et associés étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à l'annulation de l'avertissement du 10 mai 2010 et obtenir le paiement de dommages et intérêts, alors, selon le moyen, que lorsqu'il a organisé un entretien pour recueillir les explications du salarié sur les faits faisant l'objet de la sanction, l'employeur est tenu de notifier ladite sanction dans le délai d'un mois suivant l'entretien et ce, même s'il ne s'agit que d'un avertissement ; que la cour d'appel a rejeté la contestation de l'avertissement notifié le 10 mai 2010, plus d'un mois après l'entretien du 7 avril, en retenant qu'il n'était nullement démontré que l'employeur avait procédé à une convocation formelle à un entretien préalable avec assistance du salarié qui, par ailleurs, ne s'imposait pas pour un avertissement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'employeur, qui avait choisi d'organiser un entretien pour recueillir les explications du salarié sur les faits faisant l'objet de la sanction, était tenu de notifier ladite sanction dans le délai d'un mois suivant l'entretien et ce, même s'il ne s'agissait que d'un avertissement, la cour d'appel a violé les articles L. 1332-2 et L. 1333-12 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas procédé à une convocation formelle à un entretien préalable à toute éventuelle sanction avec assistance du salarié, la cour d'appel en a exactement déduit que les dispositions de l'article L. 1332-2 du code du travail ne s'imposaient pas à l'employeur et que l'avertissement prononcé le 10 mai 2010 après un entretien informel du 7 avril 2010 était régulier en la forme ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième et quatrième branches du premier moyen et sur le second moyen annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. E... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. E....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir annuler l'avertissement du 10 mai 2010 et obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE conformément aux dispositions des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; l'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction ; au vu de ces éléments et de ceux qui peuvent être fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si le doute subsiste, il profite au salarié ; le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; Monsieur F... E... soulève une irrégularité de forme au motif que l'avertissement lui a été notifié au-delà d'un mois après l'entretien préalable et soutient d'autre part, que les griefs ne sont pas fondés ; cependant, si l'employeur rappelle dans la lettre de licenciement un entretien du "7 avril dernier" il n'est nullement démontré que l'employeur a procédé à une convocation formelle à un entretien préalable avec assistance du salarié qui par ailleurs, ne s'imposait pas pour un avertissement ; les dispositions de l'article L. 1332-2 du code du travail ne s'imposaient donc pas ; que le 10 mai 2010, l'employeur a notifié à Monsieur F... E... un avertissement disciplinaire pour « des dysfonctionnements inacceptables », à savoir : - avoir commis une erreur managériale en ne constatant pas son désaccord avec Monsieur Youssef A... avant le début du stage ou au plus tard, avant l'issue du premier mois et ne pas avoir fait intervenir la hiérarchie si nécessaire ; - ne pas avoir su adapter les tâches demandées aux compétences de chacun ; - ne pas avoir su déléguer les tâches et respecter les délégations données ; - ne pas avoir été vigilant sur le contenu du rapport de stage en raison de la confidentialité de certaines informations, ne pas l'avoir compris et rectifié après la relecture et les commentaires laissés par la hiérarchie ; - ne pas avoir su anticiper les différends afin de provoquer la discussion ou si nécessaire l'intervention de la hiérarchie avant que le sujet de discorde ne devienne public ; Monsieur F... E... conteste l'ensemble de ces griefs, en lien avec le stage d'un étudiant, Monsieur Romain B..., élève-ingénieur de 1ère année de l'Estia et le rapport de stage soutenu par ce dernier aux motifs qu'il n'avait pas sollicité de stagiaire, qu'il n'avait pas choisi le sujet de stage, que le stage relevait de la responsabilité de Monsieur A... qu'il a dû suppléer compte tenu de ses insuffisances ; il résulte des pièces produites que la société Neomades, éditeur de logiciel poux la téléphonie mobile spécialisée dans les questions liées à la portabilité des applications sur mobiles a décidé de s'engager sur un projet de recherche et de coopération scientifique intitulé "Banc de tests d'applications sur mobiles" et pour ce faire a engagé Monsieur F... E... en qualité de chef de projet (création de poste) ; à l'examen des documents produits, le projet nécessitait outre un chef de projet (Monsieur E... ), un ingénieur de recherche en thèse CIFRE (Monsieur A...), l'expertise du laboratoire UPPA de Pau (Franck C...), l'expertise de ESTIA Recherche (Nadine D...), une personne pour les assister ainsi qu'un encadrement CIFRE par I'UPPA et ESTIA Recherche ; la fiche de fonction de Chef de Projet Recherche et Développement précise que ce dernier devra, entre autres, définir la composition de l'équipe projet, son organisation, son fonctionnement, coordonner les travaux, des membres dé l'équipe...à l'examen de l'organigramme, il n'existe pas de liens hiérarchiques entre Monsieur F... E... , chef de projet et Monsieur A..., ingénieur de recherche en thèse CIFRE ; compte tenu du rôle de pilotage tenu par Monsieur F... E... , des messages électroniques échangés avec l'employeur, il est constant que la décision de prendre un stagiaire au sein de l'équipe ainsi que le choix du sujet nécessitaient l'accord du chef de projet ; cependant, dans le document de contestation de son avertissement, Monsieur E... reconnaît que le 18 février il a revu la proposition initiale, et en signant la fiche de liaison a "assumé la responsabilité de contrôler la qualité du travail " alors que le tuteur opérationnel était Monsieur A..., il a également décidé de réaliser le "besoin 4" dont l'abandon avait été proposé par Monsieur A..., rectifiant son travail, intervenant sur le document "pour lui donner une structure cohérente" ; c'est dans ces conditions qu'à la veille de la remise du rapport, l'employeur à qui le rapport a été transmis, a reproché à Monsieur F... E... d'avoir réalisé, personnellement et à la place de l'étudiant, le rapport de stage qui n'était pas crédible pour un étudiant de lère année, ce qui pouvait lui porter préjudice et d'avoir révélé des notions confidentielles ; l'échange de messages, à cette même période, entre Monsieur F... E... et Monsieur A..., chargé à l'origine du suivi du stagiaire, démontre la réalité du grief managérial reproché par l'employeur, en sorte que la sanction prononcée est fondée ;
1°) ALORS QUE lorsqu'il a organisé un entretien pour recueillir les explications du salarié sur les faits faisant l'objet de la sanction, l'employeur est tenu de notifier ladite sanction dans le délai d'un mois suivant l'entretien et ce, même s'il ne s'agit que d'un avertissement ; que la cour d'appel a rejeté la contestation de l'avertissement notifié le 10 mai 2010, plus d'un mois après l'entretien du 7 avril, en retenant qu'il n'était nullement démontré que l'employeur avait procédé à une convocation formelle à un entretien préalable avec assistance du salarié qui, par ailleurs, ne s'imposait pas pour un avertissement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'employeur, qui avait choisi d'organiser un entretien pour recueillir les explications du salarié sur les faits faisant l'objet de la sanction, était tenu de notifier ladite sanction dans le délai d'un mois suivant l'entretien et ce, même s'il ne s'agissait que d'un avertissement, la cour d'appel a violé les articles L 1332-2 et L 1333-2 du code du travail ;
2°) ALORS subsidiairement QUE la lettre de notification de l'avertissement fixe les limites du litige ; que la cour d'appel a retenu que l'employeur avait reproché au salarié d'avoir réalisé, personnellement et à la place de l'étudiant, le rapport de stage, et d'avoir révélé des notions confidentielles ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand, dans l'avertissement, l'employeur n'avait pas reproché au salarié d'être l'auteur du rapport ni d'avoir personnellement effectué des révélations de notions confidentielles, la cour d'appel a violé les articles L 1332-1 et L 1333-1 du code du travail ;
3°) Et ALORS QUE le prononcé d'un avertissement suppose la commission d'une faute par le salarié qui doit être caractérisée ; que la cour d'appel s'est fondée sur un grief managérial ; qu'en statuant par affirmation, sans caractériser l'existence d'un comportement fautif imputable au salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1331-1 et L 1333-1 du code du travail ;
4°) ALORS enfin QUE les juges du fond ne peuvent se prononcer en affirmant que les pièces justifient ou non la demande : ils doivent viser et analyser les pièces sur lesquelles ils se fondent ; que la cour d'appel a retenu que l'échange de messages entre Messieurs E... et A..., chargé à l'origine du suivi du stagiaire, démontrait la réalité du grief managérial reproché par l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans viser, ni analyser, même sommairement, les pièces sur lesquelles elle fondait sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir juger que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE par lettre recommandée en date du 18 novembre 2010, qui fixe les limites du litige, l'employeur a notifié à Monsieur F... E... son licenciement pour insuffisances professionnelles notamment : - son incapacité à assumer les fonctions de chef de projet R&amp;D dans les aspects d'une délégation d'activité et contrôle des réalisations des collègues ainsi que dans les aspects de mise en oeuvre de l'apprentissage auprès de stagiaires ; - son incapacité à aller à l'essentiel dans un cadre technique défini par un chef de projet lui confiant une activité malgré les explications nombreuses et le temps passé par celui-ci pour expliquer l'objectif ; - son incapacité à tenir les délais impartis par le chef de projet technique ; l'insuffisance professionnelle, qui n'est jamais une faute disciplinaire peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié, ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l'entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée notamment par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant en raison, non pas d'un acte volontaire ou d'un manquement volontaire mais, par exemple, du fait de son insuffisance professionnelle dans les tâches accomplies, de son incompétence dans l'exécution de ses tâches ou de son inadaptation professionnelle à l'emploi exercé ; en application des dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige et sert de cadre strict à son contrôle, et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; le 29 septembre 2008, Monsieur F... E... est engagé en qualité de chef de projet recherche et développement (R&amp;D) avec mission de prendre en charge divers projets R&amp;D désignés par son responsable hiérarchique ou son représentant, depuis la participation à leur définition jusqu'à leur conclusion et leur suivi avant mise en production, chargé de la responsabilité fonctionnelle de l'équipe affectée au projet ; le 31 octobre 2008, une convention est signée entre la région Aquitaine et la Sarl Neomades selon laquelle la région Aquitaine participe financièrement au projet suivant : Bancs de Tests en ligne pour téléphones mobiles, opération devant être exécutée dans un délai de 18 mois, sauf prorogation en cas de nécessité ; Monsieur F... E... était en charge du projet « Banc de tests en ligne » ; il avait un rôle de pilotage du projet, d'animation, de coordination des travaux de l'équipe, des partenaires et autres intervenants, il devait également anticiper les risques de dérive en termes de qualité, coûts et délais ; lors de sa première évaluation en octobre 2009, son implication dans le projet a été constatée ; cependant, sa difficulté à le mettre en oeuvre a également été soulignée ; il lui a en conséquence été demandé de trouver le bon équilibre entre : - délégation et accompagnement ; - confiance et contrôle ; - assistance à l'apprentissage et prise en charge directe ; un effort particulier lui a été demandé sur la communication, la synthèse, la précision et la simplification des éléments transmis, que ce soit à l'écrit ou à l'oral ; or, en avril 2010, il lui a été demandé de recommencer une commande, sa production étant trop compliquée et non-conforme à la demande (pièce 32) ; en mai 2010, Monsieur F... E... a été sanctionné par un avertissement pour des erreurs dans la gestion de l'équipe chargée du projet BTL, dans la coordination et l'adaptation des tâches aux compétences et pour ne pas avoir su adapter les tâches demandées aux compétences de chacun et avoir passé trop de temps sur l'encadrement du stagiaire ; l'employeur produit par ailleurs trois documentations réalisées par Monsieur F... E... , qu'il qualifie d'inexploitables et incompréhensibles, ces reproches allant au-delà d'une maîtrise imparfaite de la langue française, de documents qui mélangent l'anglais et le français et sont essentiellement constitués de copier-coller ; en octobre 2010, l'employeur a demandé aux salariés de l'entreprise de communiquer le détail de leurs activités depuis leur arrivée dans l'entreprise pour rendre des comptes aux financeurs et organes de contrôle en leur précisant de récupérer ces informations sur leurs agendas Google sous un format gérable hors Google ; or, Monsieur F... E... a produit une réponse inexploitable décrivant son activité « En grandes lignes » - entre octobre 2008 et octobre 2009 - octobre 2009 et mars 2010 et à partir de mars 2010 ; enfin, alors qu'il affirme que son licenciement est lié à l'arrêt du projet BTL, projet dès son origine obsolète, la société Neomades démontre qu'elle a pu reprendre ce projet quelques mois plus tard avec un nouveau chef de projet et qu'elle l'a mené à terme avec une nouvelle convention de financement ; de plus et alors que Monsieur F... E... reproche dans ses écritures un manque de moyens humains, cette demande n'est jamais remontée à l'employeur durant le cours du contrat de travail ; ainsi, au vu de la fiche de poste de Monsieur F... E... , de ses responsabilités en tant que cadre, ses insuffisances professionnelles sont suffisamment démontrées et fondent le licenciement ;
1°) ALORS QUE lorsque l'employeur a prononcé un avertissement à l'encontre du salarié, il a épuisé son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement en se prévalant des mêmes faits ou de faits antérieurs ; qu'au soutien du licenciement notifié le 18 novembre 2010, l'employeur s'est prévalu de faits qui avaient déjà été sanctionnés par l'avertissement le 10 mai 2010 et de faits antérieurs ; qu'en considérant que le licenciement était justifié en raison de faits déjà sanctionnés par l'avertissement du 10 mai 2010 et de faits antérieurs, la cour d'appel a violé les articles L 1331-1 et L 1232-1 du code du travail ;
2°) Et ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la cour d'appel a retenu d'une part, qu'en avril 2010, il avait été demandé au salarié de recommencer une commande, sa production étant trop compliquée et non conforme à la commande et, d'autre part, que le salarié avait produit une réponse inexploitable suite à la demande de l'employeur de communiquer le détail de son activité ; qu'en se déterminant de la sorte, quand ces faits n'étaient pas mentionnés dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail ;
3°) ALORS subsidiairement QU'un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs et imputables au salarié ; que pour considérer que le licenciement était justifié, la cour d'appel a retenu qu'en avril 2010, il avait été demandé au salarié de recommencer une commande, sa production étant trop compliquée et non conforme à la commande ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans qu'il résulte de ses constatations que la difficulté était imputable au salarié et permettait de caractériser une insuffisance professionnelle, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ;
4°) Et ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, l'employeur ne pouvant licencier un salarié en lui reprochant subitement des faits qui n'ont jamais fait l'objet de remarques auparavant ; que la cour d'appel a retenu que le salarié avait réalisé des documentations que l'employeur qualifiait d'inexploitables et d'incompréhensibles, tandis que le salarié soulignait que l'employeur ne lui avait jamais fait un tel reproche alors pourtant qu'il travaillait dans l'entreprise depuis plus de trois ans ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le reproche était réel et sérieux et formulé de bonne foi, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ;
5°) ALORS, enfin, QUE les juges doivent rechercher quelle est la véritable cause du licenciement ; que le salarié a soutenu que le licenciement était justifié par l'arrêt d'un projet pour lequel il avait été embauché et non pas pour des raisons qui lui étaient imputables ; que la cour d'appel a retenu que la société démontrait qu'elle avait pu reprendre ce projet quelques mois plus tard avec un nouveau chef de projet et qu'elle l'avait mené à terme avec une nouvelle convention de financement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le licenciement du salarié n'était pas motivé par l'arrêt du projet pour des motifs non imputables au salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail.
Le greffier de chambre