LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 avril 2010), que M. X... était salarié depuis 1978 de l'association la Ligue de l'enseignement Fédération des oeuvres laïques du Var (la Fédération), à laquelle la commune de Sanary-sur-Mer a attribué une délégation de service public lui confiant la gestion d'activités périscolaires et extra scolaires ; que la commune a informé la Fédération du non renouvellement de la délégation de service public qui a été attribuée à l'Association office départemental d'éducation et de loisirs du Var (Odel du Var) à compter du 5 janvier 2009 ; que M. X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes d'une demande de poursuite de son contrat de travail, tant à l'encontre de la Fédération que de l'Odel du Var et, par ordonnance du 18 mars 2009, il a été notamment ordonné à l'Odel du Var de poursuivre sous astreinte le contrat de travail aux mêmes conditions qu'antérieurement, décision confirmée par arrêt du 26 octobre 2009 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; que le 2 avril 2009, l'Odel du Var a affecté M. X..., alors en congé maladie, sur le poste de coordinateur des activités du centre d'accueil de loisirs de la commune d'Ollioules et que la délégation de service public relative à l'accueil de loisirs et à la maison des jeunes de la commune d'Ollioules, n'a pas été renouvelée à l'Odel du Var mais attribuée, le 22 juin 2009, à la Fédération à compter du 1 juillet 2009 ; que M. X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes pour obtenir au principal que son contrat soit repris par la Fédération du Var et, à titre subsidiaire, qu'il soit maintenu avec l'Odel du Var ; 
Attendu que la Fédération fait grief à l'arrêt de lui ordonner de poursuivre le contrat de M. X... alors, selon le moyen : 
1°/ que la société qui, ayant appris qu'elle allait perdre la gestion d'un centre d'accueil et de loisirs, y mute frauduleusement une salarié dans le seul but de ne plus le conserver à son service, demeure l'employeur de ce dernier ; qu'une telle fraude fait en effet obstacle à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en retenant que l'Odel Var pouvait avoir commis une fraude en procédant à la mutation de M. X... dans le centre d'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'Ollioules, mais qu'une telle fraude, à la supposée avérée, ne faisait pas pour autant disparaître le trouble manifestement illicite résultant de la non-application, par l'exposante, des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1, R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 
2°/ que dans l'hypothèse où elle aurait adopté les motifs des premiers juges ayant retenu que la fraude n'était démontrée, quand l'exposante se prévalait de ce que M. X..., qui occupait depuis plusieurs années le poste de coordinateur des activités de jeunesse de la commune de Sanary-sur-Mer, avait été muté par l'Odel du Var sur une « mission de coordination » du centre d'accueil de la commune d'Ollioules le 2 avril 2009, soit deux semaines après que le conseil des prud'hommes n'ait enjoint à l'Odel du Var, par une ordonnance du 18 mars 2009, de poursuivre le contrat de l'intéressé, deux jours avant la date de clôture du dépôt des offres pour l'obtention d'un tel marché (2 avril 2002), et quelques semaines avant que ce dernier ne soit confié à l'exposante (22 juin 2002) ; que l'Odel du Var avait refusé de produire aux débats son offre de reprise du marché, ce en dépit de l'injonction officielle qui lui avait été faite ; que le poste sur lequel avait été muté M. X..., qui n'existait pas auparavant, n'avait jamais occupé par lui ; et encore que M. X... avait attrait l'Odel du Var devant le conseil des prud'hommes aux fins d'obtenir une résiliation de son contrat à ses torts, à raison d'un non-paiement des salaires depuis son transfert, la cour d'appel, ne se serait expliquée sur aucun des ces éléments, aurait violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°/ que lorsqu'une branche d'activité formant une entité économique autonome est transférée, seuls les salariés qui, au jour du transfert, sont affectés à cette partie de l'entreprise pour l'exécution de leur tâche habituelle passent au service du cessionnaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel avait considéré, par un arrêt en date du 26 octobre 2009, que M. X... était affecté au contrat de la commune de Sanary-sur-Mer ; qu'en s'abstenant de rechercher, en l'état des explications de l'exposante autant que des conclusions auxquelles cette dernière était parvenue dans son précédent arrêt du 26 octobre 2009, si M. X... était bien affectée à l'unité transférée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1224-1 du code du travail tel qu'interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ensemble des articles R. 1455-5 à R. 1455-7 du code du travail ; 
Mais attendu qu'en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire des mesures conservatoires pour faire cesser le trouble manifestement illicite ; 
Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la délégation de service public relative aux activités du centre d'accueil et de loisirs de la commune d'Ollioules avait été attribuée le 22 juin 2009 à la Fédération, ce qui entraînait le transfert des contrats de travail en vigueur au nouveau délégataire par application de l'article L. 1224-1 du code du travail et que M. X..., salarié de l'Odel du Var, avait été muté à Ollioules le 14 avril 2009, a pu décider, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que le refus du nouveau délégataire de poursuivre le contrat de travail du salarié attaché à l'entité transférée, constituait un trouble manifestement illicite auquel il devait être mis fin, nonobstant la contestation opposée par le nouvel employeur ; 
Que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var à payer à l'association Odel Var la somme de 1 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq octobre deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la Ligue de l'enseignement, Fédération des oeuvres laïques du Var. 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à l'exposante de poursuivre le contrat de M. X... avec maintien des tous les avantages acquis, de l'AVOIR condamnée à lui verser 1500 euros de dommages et intérêts à titre provisionnel, ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ; 
AUX MOTIFS QU'() « en l'état de la reprise de la délégation de service public par l'Association la Ligue DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR à compter du 1er juillet 2009, l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR a notifié à Madame M. X..., par courrier recommandé du 24 juin 2009, que son contrat de travail était transféré au nouveau délégataire ; attendu que M. X... a adressé un courrier recommandé le 26 juin 2009 à l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR lui demandant de « lui faire parvenir un ordre de mission, avec profil de poste, consignes et lieu de travail, ainsi que le matériel nécessaire afin de mener à bien la mission que celle-ci va lui confier, sachant qu'il est en arrêt maladie jusqu'au 31 août 2009 ; que l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR a sollicité auprès de M. X..., le 29 juin 2009, la copie de sa mutation du 14 avril 2009 et de tous les éléments définissant quel était poste à OLLIOULES depuis sa mutation » ; 
qu'elle a ensuite fait connaître à l'intéressé qu'elle estimait que l'article L. 1224-1 du Code du Travail n'était pas applicable à son contrat de travail qui devait se poursuivre avec l'ODEL du VAR (courrier du 17 juillet 2009) ; Attendu que le refus par l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR d'accueillir M. X... au sein de son personnel constitue un trouble manifestement illicite résultant de la violation des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail ; Attendu que l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR invoque l'existence d'une manoeuvre frauduleuse de l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR qui justifierait, selon elle, qu'elle ne reprenne pas le salarié dans ses effectifs ; Attendu, cependant, que l'existence d'une contestation sérieuse sur la bonne foi de l'Association OFFICE DEPARTEMENTAL D'EDUCATION ET DE LOISIRS DU VAR, à laquelle il pourrait être reprochée une manoeuvre frauduleuse, ne fait pas disparaître pour autant le trouble manifestement illicite résultant de la violation des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail par l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR, qui ne pouvait elle-même décider d'écarter ces dispositions d'ordre public ; Attendu qu'il convient, en conséquence, de faire cesser ce trouble manifestement illicite et de confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a ordonné à l'Association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR la reprise du contrat de travail de M. X... ; que M. X..., qui s'est retrouvé sans employeur du fait du refus de l'association LA LIGUE DE L'ENSEIGNEMENT, FEDERATION DES OEUVRES LAÏQUES DU VAR de faire application des conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail avant même de saisir la justice pour contester les conditions de reprise du contrat de travail, a subi indiscutablement un préjudice moral ; qu'il convient de lui allouer, à titre provisionnel, la somme de 1500 euros » ; 
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOPTES QUE « M. X... était précédemment employé par la FOL en qualité de coordonateur avant d'être transféré à l'ODEL VAR à compter du 1er janvier 2009, conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, à la suite de la reprise du marché de la ville de SANARY par cette association ; Attendu que par courrier en date du 2 avril 2009 l'ODEL VAR transférait M. X... de SANARY à OLLIOULES en qualité de coordinateur ; que la délégation de service public relative à la gestion de l'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'OLLIOULES venait à expiration le 1er juillet 2009 ; que l'ODEL VAR a perdu ce marché qui a été attribué à la F. O. L ; que la F. O. L de reprendre le contrat de M. X... au motif que ce poste n'existait pas à OLLIOULES, qu'il a été crée pour les besoins de la cause du fait que l'ODEL DU VAR savait qu'elle allait perdre le contrat de délégation qui la liait à la commune d'Ollioules ; qu'en effet la FOL considère que la mutation de M. X... constitue une fraude à l'article L. 1224-1 du Code du Travail, l'ODEL VAR étant certaine de perdre son marché de délégation de service public ; Attendu que cette fraude n'est absolument pas démontrée et qu'en tout état de cause, elle de saurait être opposée à M. X..., s'agissant d'un conflit entre les deux associations auquel elle n'est pas partie ; QUE par conséquent, la F. O. L. doit, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, poursuivre le contrat de travail de M. X... avec maintien de tous les avantages acquis, ancienneté, salaires, primes ». 
1. ALORS QUE la société qui, ayant appris qu'elle allait perdre la gestion d'un centre d'accueil et de loisirs, y mute frauduleusement une salarié dans le seul but de ne plus le conserver à son service, demeure l'employeur de ce dernier ; qu'une telle fraude fait en effet obstacle à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; qu'en retenant que l'ODEL VAR pouvait avoir commis une fraude en procédant à la mutation de M. X... dans le centre d'accueil de loisirs sans hébergement de la commune d'OLLIOULES, mais qu'une telle fraude, à la supposée avérée, ne faisait pas pour autant disparaître le trouble manifestement illicite résultant de la non-application, par l'exposante, des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, la Cour d'appel a violé les articles L. 1224-1, R. 1455-5 à R. 1455-7 du Code du Travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 
2. ET ALORS QUE dans l'hypothèse où elle aurait adopté les motifs des premiers juges ayant retenu que la fraude n'était démontrée, quand l'exposante se prévalait de ce que M. X..., qui occupait depuis plusieurs années le poste de coordinateur des activités de jeunesse de la commune de SANARY SUR MER, avait été muté par l'ODEL du VAR sur une « mission de coordination » du centre d'accueil de la commune d'OLLIOULES le 2 avril 2009, soit deux semaines après que le Conseil des Prud'hommes n'ait enjoint à l'ODEL DU VAR, par une ordonnance du 18 mars 2009, de poursuivre le contrat de l'intéressé, deux jours avant la date de clôture du dépôt des offres pour l'obtention d'un tel marché (2 avril 2002), et quelques semaines avant que ce dernier ne soit confié à l'exposante (22 juin 2002), ; que l'ODEL du VAR avait refusé de produire aux débats son offre de reprise du marché, ce en dépit de l'injonction officielle qui lui avait été faite ; que le poste sur lequel avait été muté M. X..., qui n'existait pas auparavant, n'avait jamais occupé par lui ; et encore que M. X... avait attrait l'ODEL du VAR devant le Conseil des Prud'hommes aux fins d'obtenir une résiliation de son contrat à ses torts, à raison d'un non-paiement des salaires depuis son transfert ; la Cour d'appel, ne se serait expliquée sur aucun des ces éléments, aurait violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
3. ET ALORS en tout état de cause QUE lorsqu'une branche d'activité formant une entité économique autonome est transférée, seuls les salariés qui, au jour du transfert, sont affectés à cette partie de l'entreprise pour l'exécution de leur tâche habituelle passent au service du cessionnaire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel avait considéré, par un arrêt en date du 26 octobre 2009, que M. X... était affecté au contrat de la commune de SANARY SUR MER ; qu'en s'abstenant de rechercher, en l'état des explications de l'exposante autant que des conclusions auxquelles cette dernière était parvenue dans son précédent arrêt du octobre 2009, si M. X... était bien affectée à l'unité transférée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1224-1 du Code du Travail tel qu'interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ensemble des articles R. 1455-5 à R. 1455-7 du Code du Travail.