LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Le Palermo par contrat à durée déterminée visant la période du 15 mai 2006 au 14 mai 2007, en qualité d'employé de restauration, avec une période d'essai d'un mois, la convention collective applicable étant celle des hôtels, cafés, restaurants ; que par lettre du 3 juin 2006, l'employeur a mis fin à la période d'essai ; que contestant cette rupture, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le troisième moyen du pourvoi :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches :
Vu les articles L. 1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes tendant au paiement de dommages-intérêts et d'une indemnité de fin de contrat, l'arrêt retient que s'il est constant que l'employeur a mis fin le 3 juin 2006 à la période d'essai à la suite de la démarche du salarié auprès de l'URSSAF, soit pour un motif étranger aux finalités de la période d'essai, il ressort toutefois du dossier qu'il y a mis fin aussi en raison du comportement de M. Ludovic X... vis-à-vis de sa collègue, Mme Y..., laquelle atteste que le 3 juin, dans l'après-midi, elle a informé l'employeur de ce que le salarié la harcelait ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté, d'une part, que l'employeur avait agi de mauvaise foi en mettant fin au contrat le jour même de la signature du contrat mentionnant l'existence et la durée de la période d'essai et, d'autre part, qu'il se prévalait d'un motif étranger à la finalité de la période d'essai et d'un comportement fautif n'ayant pas fait l'objet d'une procédure disciplinaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le deuxième moyen :
Vu l'article 1134 du code civil, ensemble la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 ;
Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes tendant à la reconnaissance de la qualification professionnelle de cuisinier et du salaire correspondant ainsi qu'au paiement des indemnités de transport, l'arrêt retient que le seul fait que M. X... soit titulaire d'un CAP de cuisinier ne suffit pas à démontrer que son travail correspondait à ce poste, et qu'à défaut d'autres éléments, sa demande doit être rejetée ;
Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher les fonctions réellement exercées par le salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes tendant au paiement de dommages-intérêts et d'une indemnité de fin de contrat, ainsi que de ses demandes tendant à la reconnaissance de la qualification professionnelle de cuisinier, du salaire correspondant et au paiement des indemnités de transport, l'arrêt rendu le 31 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points , la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne la société Le Palermo aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Le Palermo à payer la somme de 2 500 euros à la SCP Masse-Dessen et Thouvenin ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Ludovic X... de ses demandes tendant au paiement de dommages-intérêts et d'une indemnité de fin de contrat.
AUX MOTIFS QUE M. Ludovic X... soutient qu'il a été embauché le 5 mai 2006 et que le contrat a été signé par les parties le 3 juin ; que la rupture du contrat le même jour n'est qu'un prétexte puisqu'il n'est pas imaginable que l'employeur fasse signer à son salarié le même jour un contrat de travail et une fin de période d'essai au motif qu'il ne ferait pas l'affaire, cela deux jours avant la fin de la période d'essai ; que selon lui le fait que la date du 2 juin soit biffée pour être remplacée par celle du 3 juin, sur la lettre de fin de période d'essai, démontre la préméditation de l'employeur et le caractère abusif de la rupture qui est survenue deux jours après qu'il ait saisi l'URSSAF pour se plaindre de n'avoir ni contrat de travail, ni bulletin de salaire, ni paiement des majorations pour jour férié ou dimanche et pour ne pas avoir fait l'objet de déclaration préalable d'embauché ; que la société LE PALERMO soutient que le contrat de travail n'a été rédigé que le 15 mai, qu'il a été mis immédiatement à disposition du salarié qui ne l'a signé que le 3 juin ; qu'elle indique que le courrier destiné à l'URSSAF a été déposé le 3 juin et contient de fausses allégations, une déclaration préalable d'embauché ayant été déposée dès le 5 mai ; qu'ainsi en raison de cette dénonciation calomnieuse et de la découverte de faits de harcèlement le même jour, sur dénonciation d'une salariée, elle a exigé la signature du contrat de travail et a pris la décision de mettre fin à la période d'essai en remettant la lettre de rupture à M. Ludovic X... en main propre ; que l'employeur peut mettre fin discrétionnairement à la période d'essai, sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus ; que c'est au salarié qui invoque le caractère abusif de la rupture de le prouver ; que s'il est constant que l'employeur a mis fin à la période d'essai à la suite de la démarche du salarié auprès de l'URSSAF, soit pour un motif étranger aux finalités de la période d'essai, il ressort toutefois du dossier qu'il y a mis fin aussi en raison du comportement de M. Ludovic X... vis-à-vis de sa collègue ; qu'en effet, Mlle Jessica Y... atteste que le 3 juin, dans l'après-midi, elle a appris que M. Ludovic X... avait signé un contrat de travail et qu'elle a informé l'employeur de ce qu'elle était harcelée téléphoniquement et moralement, que M. Ludovic X... la suivait en permanence et guettait ses déplacements depuis son arrivée dans l'établissement et qu'elle avait peur de ses réactions à venir ; que la seule circonstance que Mlle Y... se soit présentée à l'hôtel de police le 8 juin ne signifie pas que les faits soient postérieurs à la rupture du contrat de travail ; que de même l'absence de convocation de M. Ludovic X... par la police ne suffit pas à remettre en cause la sincérité du témoignage de Mlle Y... ; qu'enfin la mention du 2 juin sur la lettre de rupture de la période d'essai ne suffit pas à démontrer que la décision était prise dès cette date dès lors que la lettre comportait également la date du 3 juin dans les mentions dactylographiées ; qu'en conséquence que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes de Douai a débouté M. Ludovic X... de sa demande, en l'absence de démonstration d'un abus dans la rupture du contrat de travail pendant la période d'essai ;
ET AUX MOTIFS QU'il est sollicité une indemnité de fin de contrat : que toutefois, elle n'est due, en vertu de l'article L122-3-4 devenu L1243-8 du code du travail, qu'à l'issue du contrat à durée déterminée lorsque les relations contractuelles ne se poursuivent pas en contrat à durée indéterminée, afin de compenser la précarité de la situation ; que le contrat ayant été rompu pendant la période d'essai, cette indemnité n'est pas due.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur X... aurait été embauché en qualité d'employé de restauration par la SAS LE PALERMO en date du mai 2006 par contrat à durée déterminée d'une année ; que le contrat aurait été établi le 15 mai 2006 et signé par le salarié le 3 juin 2006 ; que le contrat prévoyait une période d'essai d'un mois ; que le 3 juin 2006, par une lettre remise en mains propres, la SAS LE PALERMO mettait fin à la période d'essai ; que Monsieur X... estimant la rupture de son contrat particulièrement abusive, entend obtenir des dommages et intérêts soit la continuité de ses salaires jusqu'à la fin de son contrat ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que Monsieur X... a été embauché par contrat à durée déterminée d'une année ; que l'embauche semble remonter au 5 mai 2006, et non le 15 mai 2006, que le contrat de travail a été signé par Monsieur X... le 3 juin 2006 ; que par lettre remise en mains propres, la SAS LE PALERMO mettait fin à la période d'essai ; que la signification de la rupture intervient pendant la période d'essai ; qu'en conséquence, Monsieur X... est mal fondé à solliciter des dommages et intérêts ; qu'il n'est pas démontré par la SAS LE PALERMO que Monsieur X... ait agi à son encontre par pure chicane, sous une inspiration de malice ou de mauvaise foi, ou tout au moins avec une témérité coupable.
ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que la période d'essai se situe au commencement de l'exécution du contrat de travail ; que la rupture de la période d'essai concomitamment à la conclusion du contrat comportant cette période d'essai est nécessairement abusive ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L.122-4 du Code du travail alors en vigueur, devenu L.1231-1 du Code du travail, et 1134 du Code civil.
ET ALORS QUE la période d'essai a pour objet d'apprécier les capacités professionnelles du salarié ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à rompre la période d'essai pour un motif tiré d'une démarche effectuée par le salarié auprès de l'URSSAF, soit pour un motif étranger aux finalités de la période d'essai, la Cour d'appel a violé les articles L.122-4 du Code du travail alors en vigueur, devenu L.1231-1 du Code du travail, et 1134 du Code civil.
ALORS encore QUE si l'employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d'essai pour un motif tiré des capacités professionnelles du salarié, il doit, lorsqu'il invoque un motif disciplinaire, respecter la procédure disciplinaire ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à rompre la période d'essai au motif pris d'une prétendue faute du salarié, sans avoir à établir la réalité de cette faute, la Cour d'appel a violé les articles L.122-4 du Code du travail alors en vigueur, devenu L.1231-1 du Code du travail, et 1134 du Code civil.
ALORS enfin QUE lorsqu'un acte sous seing privé ne comporte pas de date, ou une date réputée non écrite, et lorsque la validité de la convention dépend de l'époque à laquelle elle a été conclue, il appartient à celui qui se prévaut de l'acte d'apporter la preuve de la date à laquelle il a été passé ; que la société LE PALERMO se prévalait d'une date de rupture de la période d'essai au 3 juin 2006 ; que Monsieur Ludovic X... contestait cette date, et soutenait que la période d'essai avait été rompue dès le 2 juin 2006, soit avant la signature du contrat de travail et avant surtout que de prétendus faits de harcèlement soient portés à la connaissance de son employeur ; qu'en se bornant à retenir la date alléguée par l'employeur quand le courrier de rupture de la période d'essai comportait à la fois la date du 2 juin et celle du 3 juin, en sorte qu'il incombait à l'employeur, qui se prévalait de l'acte de rupture, d'en établir la date, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Ludovic X... de ses demandes tendant à la reconnaissance de la qualification professionnelle de cuisinier, à la reconnaissance du salaire correspondant et au paiement des indemnités de transport.
AUX MOTIFS QUE le seul fait que M. Ludovic X... soit titulaire d'un CAP de cuisinier ne suffit pas à démontrer que son travail correspondait à ce poste ; qu'à défaut d'autres éléments, sa demande doit être rejetée ; que par ailleurs M. Ludovic X... ne fournit aucun élément permettant d'étayer sa demande ; qu'il en sera donc débouté.
ALORS QUE la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées ; qu'en déboutant Monsieur Ludovic X... de ses demandes, sans aucunement préciser les fonctions réellement exercées par lui, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Ludovic X... de sa demande en paiement de rappel d'heures non payées.
AUX MOTIFS QUE M. Ludovic X... soutient qu'il a été embauché en tant qu'employé restauration niveau 1, échelon 1 alors qu'il était cuisinier, son activité correspondant à un niveau 3, échelon 3, revendiquant un salaire horaire de 8,74 euros au lieu de 8,03 euros ; qu'il travaillait du lundi au samedi de 10 à 15 heures et de 18h30 à 23h et qu'il effectuait systématiquement une demi-heure de plus sans être rémunéré ; qu'il sollicite donc le paiement de ces heures et des indemnités de transport ; que le seul fait que M. Ludovic X... soit titulaire d'un CAP de cuisinier ne suffit pas à démontrer que son travail correspondait à ce poste ; qu'à défaut d'autres éléments, sa demande doit être rejetée ; que par ailleurs M. Ludovic X... ne fournit aucun élément permettant d'étayer sa demande ; qu'il en sera donc débouté.
ALORS QUE la charge de la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'aucune partie ne peut être déboutée ni condamnée à raison de l'insuffisance des éléments de preuve qu'elle produit aux débats ; que le juge saisi d'un litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées doit former sa conviction tant sur l'existence que sur le nombre de ces heures, au besoin en recourant à une ou plusieurs mesures d'instruction ; qu'en retenant, pour débouter Monsieur Ludovic X... de sa demande au titre des heures de travail effectuées, qu'il n'étayait pas sa demande, quand le salarié précisait expressément ses horaires de travail, la Cour d'appel a violé l'article L.212-1-1 du Code du travail alors en vigueur, actuellement article L. 3171-4 du Code du travail.