LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité joint les pourvois n° R 18-18.509 et C 18-19.808 ;
Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 18 mai 2018), que M. O... a été embauché par la société Airbus Group, le 1er novembre 2004, suivant un contrat de travail soumis aux dispositions de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ; qu'à compter du 1er janvier 2012, il a occupé les fonctions de chef des départements propriété intellectuelle et licence technologique, statut cadre dirigeant « hors classification » ; que le 5 mars 2015, le salarié a été licencié pour faute ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que les unités de performances en espèces versées chaque année au salarié dans le cadre du Plan d'incitation à Long Terme constituaient un élément de sa rémunération, de fixer en conséquence le salaire moyen mensuel brut à la somme de 25 543,91 euros et de le condamner à verser au salarié la somme de 28 130,6 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement alors, selon le moyen :
1°/ que le seul fait qu'un salarié accepte de participer à un dispositif collectif d'intéressement de certains cadres aux performances à long terme du groupe, dont la mise en place, les salariés bénéficiaires et les conditions sont unilatéralement définies par la direction du groupe, n'a pas pour effet de contractualiser ce dispositif et les avantages perçus par l'intéressé dans ce cadre ; qu'en l'espèce, les Plans d'incitation à Long Terme, qui ont pour objet d'intéresser les cadres dirigeants du groupe Airbus aux performances du groupe, sont mis en place, chaque année, par décision du conseil d'administration, lequel sélectionne les salariés qui y sont éligibles, fixe le nombre de « Performance Units » attribuées à chacun et définit les conditions dans lesquelles ces « Performance Units », indexées sur la valeur de l'action, peuvent être définitivement acquises et donner lieu à un paiement différé en espèces ; que le salarié qui est sélectionné pour participer à un plan par le conseil d'administration doit uniquement indiquer s'il accepte de participer à ce plan aux conditions définies unilatéralement par le conseil d'administration ; qu'en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant l'attribution d'un tel avantage, le seule acceptation de l'attribution de « Performances Units » soumises aux règles définies par le Conseil d'administration ne donne pas un caractère contractuel aux « Performance Units », les « règles de fonctionnement des Performance Units » prévoyant au demeurant expressément l'absence de contractualisation de ces avantages ; qu'en se fondant sur le seul fait que M. O... a accepté, dans un courrier en date du 17 février 2010, de s'engager dans le Plan d'incitation à Long Terme 2009 et que la société Airbus lui a ensuite annoncé, en avril 2013, que les conditions opérationnelles de performance étaient atteintes et que les « Performance Units » allouées seraient payées en 2013 et 2014, pour retenir que les sommes versées à M. O..., en exécution de ce plan, ont été contractualisées et constituent en conséquence un élément de rémunération contractuel devant être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 29 de la convention collective des cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ;
2°/ que selon l'article 29 de la convention collective nationale des cadres de la métallurgie, l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des douze derniers mois précédant la notification du licenciement ; que les sommes payées au salarié, non en contrepartie du travail accompli, mais dans le cadre d'un dispositif collectif d'association des cadres aux performances du groupe, ne constituent pas une gratification entrant dans la base de calcul de cette indemnité, peu important qu'elles soient soumises à cotisations sociales ; qu'en l'espèce, il est constant que le « Plan d'incitation à Long Terme » vise à fidéliser les cadres dirigeants du groupe Airbus, en les associant aux performances du groupe sur le long terme ; que la société Airbus soutenait que, dans le cadre de ce dispositif, le paiement des « Performance Units », en deux échéances, quatre et cinq ans après leur attribution, est subordonné à la réalisation d'objectifs de performance du groupe et à une condition de présence du salarié à la date du paiement et qu'en conséquence, cet avantage, qui n'est pas alloué en contrepartie du travail, n'entre pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, quel soit son régime social et fiscal ; que la cour d'appel a ainsi relevé que le plan subordonne le paiement en espèces des « Performance Units » à des conditions de performance du groupe sur le long terme, évaluées au regard de la performance commerciale du groupe et de la reconnaissance extérieure du groupe à travers le prix de son action ; qu'en décidant néanmoins que, dès lors qu'elles figuraient sur les bulletins de paie et qu'elles étaient soumises à cotisations sociales, les sommes versées à M. O... dans le cadre de ce plan constituaient une rémunération variable et devaient être prises en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, peu important que le montant de ce variable soit déterminé au regard de critères de performance définis par le groupe, la cour d'appel a violé l'article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ;
3°/ que selon l'article 29 de la convention collective nationale des cadres de la métallurgie, l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des douze derniers mois précédant la notification du licenciement ; que seuls les éléments de rémunération se rapportant à cette période de douze mois précédant la notification du licenciement doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement ; qu'en l'espèce, il est constant que le paiement en espèces des « Performance Units », liées aux performances du groupe sur une période de trois ans, est différé d'une ou deux années après l'expiration de cette période ; que la cour d'appel a ainsi relevé qu'en avril 2013, la société Airbus Group a informé M. O... du paiement, en 2013 et 2014, de sommes correspondant aux « Performance Units » attribuées en 2009 et dont l'exigibilité était liée aux performances du groupe sur les années 2010, 2011 et 2012 ; que les sommes perçues par M. O..., entre mars 2014 et février 2015, dans le cadre de sa participation aux Plans d'incitation à Long Terme des années 2009 et 2010, étaient donc afférentes aux résultats du groupe sur une période antérieure à leur paiement ; qu'en décidant néanmoins d'inclure ces sommes dans la rémunération brute globale du salarié prise en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé l'article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ;
Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté d'une part que le salarié avait accepté de s'engager dans un plan d'incitation à long terme (PLILT) ayant pour objectif le versement, suivant certaines modalités et conditions définies par l'employeur, d'unités de performance dont la valeur était fonction de la performance globale et de l'action de l'entreprise, d'autre part que ce plan avait donné lieu au versement d'une rémunération en espèces dans les douze mois précédant le licenciement, en a déduit à bon droit que cette gratification de nature contractuelle entrait dans les prévisions de l'article 29 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les cinq moyens du pourvoi du salarié qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° R 18-18.509 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Airbus
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que les unités de performances en espèces versées chaque année à M. O... dans le cadre du Plan d'Incitation à Long Terme constituaient un élément de sa rémunération, d'AVOIR fixé en conséquence le salaire moyen mensuel brut de M. O... à la somme de 25.543,91 euros et d'AVOIR condamné la société Airbus Group à verser à M. O... la somme de 28.130,6 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'intégration des "primes de fidélité" ou unités de performance à la rémunération du salarié. Les parties s'opposent sur l'intégration des primes de fidélité - qui sont dénommées unités de performance dans les documents versés aux débats - relevant du "Long terme incentive Plan" ou "plan d'incitation à long terme" auquel le salarié a adhéré, à la rémunération de M. O..., ce dernier estimant qu'elles représentent un élément de sa rémunération alors la société Airbus soutient qu'elles constituent une gratification non contractuelle laissée à sa libre appréciation. Il ressort du courrier en date du 17 février 2010 portant la signature de M. O... et ayant pour objet " 2009 EADS Long terme incentive Plan" que celui-ci a accepté de s'engager dans un plan d'incitation à long terme (PLILT) ayant pour objectif le versement d'unités de performance suivant certaines modalités et conditions définies par l'employeur. Le courrier envoyé au salarié en avril 2013 lui précise ainsi : - que les conditions opérationnelles de performance du PILT ont été atteintes : la performance sur le long terme ayant été évaluée au regard de la performance commerciale du groupe sur une période définie et la reconnaissance extérieure d'EADS à travers le prix de son action ; - qu'il lui est alloué des unités de performance en espèces, leur paiement devant intervenir en mai, juin et novembre 2013, puis en mai et novembre 2014. Dans deux courriers envoyés au salarié début 2014, le responsable des ressources humaines et la directrice chargée de la rémunération et des bénéfices informent M. O... du paiement de la somme brute de 23 914,24 € correspondant à 476 unités de performance et de celle de 20 148 € correspondant à 400 unités de performance, " lors du prochain calcul de paie disponible " et précisent que ce paiement est soumis aux déductions fiscales et aux prélèvements sociaux applicables aux revenus salariaux. Ils rappellent également que le paiement des futures unités de performance acquises interviendra en novembre 2014, mai et novembre 2015. Il ressort du bulletin de salaire du mois de mai 2014 versé aux débats que les sommes de 23 914,24€ et de 20 148 € ont été portées sur les lignes situées juste au-dessous des lignes relatives au montant du salaire de base, de l'avantage en nature voiture, de l'indemnité logement et du salaire variable, au titre du "UNIT PLAN" 2009 et 2010 et que ces sommes ont été incluses dans le total de la rémunération mensuelle brute. L'examen de ses bulletins de salaire de novembre 2014 et de mai 2015 permet de relever que les sommes suivantes correspondant au PILT ont été incluses dans sa rémunération globale brute : - en novembre 2014 : 18 688,80 € et 22 238,72 €, - en mai 2015 : 29 592,92 € et 24 868 €. Il ne peut qu'en être déduit que M. O... a donné son accord aux attributions définies par l'employeur. Il découle de tous ces éléments que les unités de performance en espèces versées chaque année au salarié dans le cadre du PILT ont été contractualisées et constituent un élément de la rémunération de M. O..., soumis aux charges sociales applicables aux revenus salariaux, peu important qu'il s'agisse d'un élément variable dont la société déterminait le montant au regard de critères de performance qu'elle définissait (notamment le cours de l'action EADS) puisque le salarié en avait accepté le principe, les conditions d'attribution, les modalités de calcul et de versement. C'est ainsi que M. O... a perçu de mars 2014 à février 2015 une rémunération brute totale de 306 526, 96 € soit 25 543,91 € par mois. Le jugement entrepris sera donc réformé en ce sens » ;
ET QUE « Sa rémunération mensuelle brute moyenne était de 25 543 € (moyenne des 12 derniers mois plus favorable que celle des 3 derniers mois). En vertu de l'article 29 de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et des cadres, l'indemnité de licenciement est égale à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté pour la tranche comprise entre 1 et 7 ans, et à 3/5ème de mois de salaire par année au-delà de 7 ans, cette indemnité étant majorée de 20% pour les salariés ayant entre 50 et 55 ans au moment du licenciement. Le montant de l'indemnité de licenciement s'élève donc à 113 409,60 € dont il y a lieu de déduire la somme de 85 099 € réglée par l'employeur, de sorte qu'il reste dû à M. O... la somme de 28 310,60 € » ;
1. ALORS QUE le seul fait qu'un salarié accepte de participer à un dispositif collectif d'intéressement de certains cadres aux performances à long terme du groupe, dont la mise en place, les salariés bénéficiaires et les conditions sont unilatéralement définies par la direction du groupe, n'a pas pour effet de contractualiser ce dispositif et les avantages perçus par l'intéressé dans ce cadre ; qu'en l'espèce, les Plans d'Incitation à Long Terme, qui ont pour objet d'intéresser les cadres dirigeants du groupe Airbus aux performances du groupe, sont mis en place, chaque année, par décision du Conseil d'administration, lequel sélectionne les salariés qui y sont éligibles, fixe le nombre de « Performance Units » attribuées à chacun et définit les conditions dans lesquelles ces « Performance Units », indexées sur la valeur de l'action, peuvent être définitivement acquises et donner lieu à un paiement différé en espèces ; que le salarié qui est sélectionné pour participer à un plan par le Conseil d'administration doit uniquement indiquer s'il accepte de participer à ce plan aux conditions définies unilatéralement par le Conseil d'administration ; qu'en l'absence de stipulation contractuelle prévoyant l'attribution d'un tel avantage, le seule acceptation de l'attribution de « Performances Units » soumises aux règles définies par le Conseil d'administration ne donne pas un caractère contractuel aux « Performance Units », les « règles de fonctionnement des Performance Units » prévoyant au demeurant expressément l'absence de contractualisation de ces avantages ; qu'en se fondant sur le seul fait que M. O... a accepté, dans un courrier en date du 17 février 2010, de s'engager dans le Plan d'Incitation à Long Terme 2009 et que la société Airbus lui a ensuite annoncé, en avril 2013, que les conditions opérationnelles de performance étaient atteintes et que les « Performance Units » allouées seraient payées en 2013 et 2014, pour retenir que les sommes versées à M. O..., en exécution de ce plan, ont été contractualisées et constituent en conséquence un élément de rémunération contractuel devant être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 29 de la convention collective des cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ;
2. ALORS QUE selon l'article 29 de la convention collective nationale des cadres de la métallurgie, l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement ; que les sommes payées au salarié, non en contrepartie du travail accompli, mais dans le cadre d'un dispositif collectif d'association des cadres aux performances du groupe, ne constituent pas une gratification entrant dans la base de calcul de cette indemnité, peu important qu'elles soient soumises à cotisations sociales ; qu'en l'espèce, il est constant que le « Plan d'Incitation à Long Terme » vise à fidéliser les cadres dirigeants du groupe Airbus, en les associant aux performances du groupe sur le long terme ; que la société Airbus soutenait que, dans le cadre de ce dispositif, le paiement des « Performance Units », en deux échéances, quatre et cinq ans après leur attribution, est subordonné à la réalisation d'objectifs de performance du groupe et à une condition de présence du salarié à la date du paiement et qu'en conséquence, cet avantage, qui n'est pas alloué en contrepartie du travail, n'entre pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, quel soit son régime social et fiscal ; que la cour d'appel a ainsi relevé que le plan subordonne le paiement en espèces des « Performance Units » à des conditions de performance du groupe sur le long terme, évaluées au regard de la performance commerciale du groupe et de la reconnaissance extérieure du groupe à travers le prix de son action ; qu'en décidant néanmoins que, dès lors qu'elles figuraient sur les bulletins de paie et qu'elles étaient soumises à cotisations sociales, les sommes versées à M. O... dans le cadre de ce plan constituaient une rémunération variable et devaient être prises en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, peu important que le montant de ce variable soit déterminé au regard de critères de performance définis par le groupe, la cour d'appel a violé l'article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 ;
3. ALORS QUE selon l'article 29 de la convention collective nationale des cadres de la métallurgie, l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l'ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement ; que seuls les éléments de rémunération se rapportant à cette période de douze mois précédant la notification du licenciement doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement ; qu'en l'espèce, il est constant que le paiement en espèces des « Performance Units », liées aux performances du groupe sur une période de trois ans, est différé d'une ou deux années après l'expiration de cette période ; que la cour d'appel a ainsi relevé qu'en avril 2013, la société Airbus Group a informé M. O... du paiement, en 2013 et 2014, de sommes correspondant aux « Performance Units » attribuées en 2009 et dont l'exigibilité était liée aux performances du groupe sur les années 2010, 2011 et 2012 ; que les sommes perçues par M. O..., entre mars 2014 et février 2015, dans le cadre de sa participation aux Plans d'Incitation à Long Terme des années 2009 et 2010, étaient donc afférentes aux résultats du groupe sur une période antérieure à leur paiement ; qu'en décidant néanmoins d'inclure ces sommes dans la rémunération brute globale du salarié prise en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé l'article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.
Moyens produits au pourvoi n° C 18-19.808 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. O...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir fixé le salaire moyen mensuel brut de Monsieur O... à la somme de 25.543,91 euros ;
AUX MOTIFS QUE les parties s'opposent sur l'intégration des primes de fidélité - qui sont dénommées unités de performance dans les documents versés aux débats - relevant du "Long terme incentive Plan" ou "plan d'incitation à long terme" auquel le salarié a adhéré, à la rémunération de Monsieur O..., ce dernier estimant qu'elles représentent un élément de sa rémunération alors la société Airbus soutient qu'elles constituent une gratification non contractuelle laissée à sa libre appréciation ; qu'il ressort du courrier en date du 17 février 2010 portant la signature de Monsieur O... et ayant pour objet "2009 EADS Long terme incentive Plan" que celui-ci a accepté de s'engager dans un plan d'incitation à long terme (PLILT) ayant pour objectif le versement d'unités de performance suivant certaines modalités et conditions définies par l'employeur ; que le courrier envoyé au salarié en avril 2013 lui précise ainsi :
- que les conditions opérationnelles de performance du PILT ont été atteintes : la performance sur le long terme ayant été évaluée au regard de la performance commerciale du groupe sur une période définie et la reconnaissance extérieure d'EADS à travers le prix de son action ;
- qu'il lui est alloué des unités de performance en espèces, leur paiement devant intervenir en mai, juin et novembre 2013, puis en mai et novembre 2014.
Que, dans deux courriers envoyés au salarié début 2014, le responsable des ressources humaines et la directrice chargée de la rémunération et des bénéfices informent Monsieur O... du paiement de la somme brute de 23 914,24 € correspondant à 476 unités de performance et de celle de 20 148 € correspondant à 400 unités de performance, "lors du prochain calcul de paie disponible" et précisent que ce paiement est soumis aux déductions fiscales et aux prélèvements sociaux applicables aux revenus salariaux ; qu'ils rappellent également que le paiement des futures unités de performance acquises interviendra en novembre 2014, mai et novembre 2015 ; qu'il ressort du bulletin de salaire du mois de mai 2014 versé aux débats que les sommes de 23 914,24€ et de 20 148 € ont été portées sur les lignes situées juste au-dessous des lignes relatives au montant du salaire de base, de l'avantage en nature voiture, de l'indemnité logement et du salaire variable, au titre du "UNIT PLAN" 2009 et 2010 et que ces sommes ont été incluses dans le total de la rémunération mensuelle brute ; que l'examen de ses bulletins de salaire de novembre 2014 et de mai 2015 permet de relever que les sommes suivantes correspondant au PIL T ont été incluses dans sa rémunération globale brute :
- en novembre 2014 : 18 688,80 € et 22 238,72 €,
- en mai 2015 : 29 592,92 € et 24 868 €.
Qu'il ne peut qu'en être déduit que Monsieur O... a donné son accord aux attributions définies par l'employeur ; qu'il découle de tous ces éléments que les unités de performance en espèces versées chaque année au salarié dans le cadre du PILT ont été contractualisées et constituent un élément de la rémunération de Monsieur O..., soumis aux charges sociales applicables aux revenus salariaux, peu important qu'il s'agisse d'un élément variable dont la société déterminait le montant au regard de critères de performance qu'elle définissait (notamment le cours de l'action EADS) puisque le salarié en avait accepté le principe, les conditions d'attribution, les modalités de calcul et de versement ; que c'est ainsi que Monsieur O... a perçu de mars 2014 à février 2015 une rémunération brute totale de 306.526, 96 € soit 25 543,91 € par mois ;
ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 11), Monsieur O... exposait que la moyenne des 12 derniers mois de salaire s'élevait à la somme de 306.525,96 euros, soit 25.543,83 euros par mois, et celle des 3 derniers mois de salaires à 81.916,44 euros, soit 27.305,48 euros, faisant ainsi valoir que « c'est donc la moyenne des 3 derniers mois de salaire, plus avantageuse, qui doit être retenue » ; qu'après avoir relevé que « les unités de performance en espèces versées chaque année au salarié dans le cadre du PILT ont été contractualisées et constituent un élément de la rémunération de Monsieur O... », la Cour d'appel, qui s'est bornée à énoncer que « Monsieur O... a perçu de mars 2014 à février 2015 une rémunération brute totale de 306.526, 96 € soit 25 543,91 € par mois », sans répondre à ce moyen soulevé dans les conclusions de l'exposant, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'avoir jugé que Monsieur O... avait le statut de cadre dirigeant et de l'avoir débouté de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, des congés payés y afférents, des dommages et intérêts pour défaut d'information sur le repos compensateur et d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'examen de cette demande suppose de déterminer si Monsieur O... avait le statut de cadre dirigeant, alors que les cadres dirigeants, par application de l'article L3111-2 du code du travail ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail ; que le second alinéa de cet article dispose : « Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; que ces critères, qui sont cumulatifs, impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants, les cadres participant à la direction de l'entreprise ; que ce texte n'exige cependant pas, pour son application, que le cadre dirigeant soit titulaire de manière formelle d'un mandat social, et il appartient à la cour d'examiner si, dans les faits, les fonctions exercées par le salarié relevaient bien de responsabilités importantes dans le cadre d'une habilitation à prendre des décisions de manière largement autonome, révélant une participation à la direction effective de l'entreprise ; que Monsieur O... figure dans le contrat de travail le liant à Airbus Group comme relevant de la catégorie "Executives hors classifications", ce qui le classe dans la catégorie des cadres dirigeants de la société ; qu'il s'est prévalu lui-même de son statut de cadre dirigeant jusqu'à son licenciement, puisque dans le courrier du 11 mars 2015 qu'il adresse à son employeur, Monsieur O... lui rappelle qu'il exerce depuis 10 ans des responsabilités importantes au sein du groupe en qualité de cadre dirigeant ; qu'il se présente également dans sa page Linkedin comme ayant exercé jusqu'en 2015 les fonctions de vice président d'Airbus group technology licensing et comme ancien directeur de la propriété intellectuelle au sein d'Airbus group ; qu'il ressort également des pièces versées aux débats que Monsieur O... partageait son temps de travail entre la France et l'Allemagne, bénéficiait d'un appartement de fonction à Munich, sans qu'un quelconque emploi du temps ne lui soit imposé ; qu'il exerçait également, avec l'autorisation de son employeur, donnée dans une annexe de son contrat de travail, une activité de consultant juridique en brevets pour le compte d'une société AKLAW dont il était co-fondateur et associé ; que la cour considère comme les premiers juges que Monsieur O... bénéficiait ainsi d'une indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; que, par ailleurs, il doit être observé que le statut de cadre dirigeant n'exclut pas tout lien de subordination ou tout rapport hiérarchique notamment comme en l'espèce, à l'égard du directeur général, lequel conserve notamment un pouvoir disciplinaire en cas de manquements du salarié à ses obligations ; que, dès lors, l'avertissement notifié le 11 février 2014 à Monsieur O... au motif de la violation par un membre de son équipe de l'interdiction d'échanges directs avec des collègues ingénieurs des ventes Airbus en Russie n'établit pas en lui-même une absence de pouvoir décisionnel autonome du salarié dans sa sphère de compétences ; qu'il ne peut pas non plus être déduit des mails échangés à une heure tardive le 6 juin 2013 par le salarié avec Monsieur G..., son N+2 - qui lui demande de façon comminatoire d'agir, sans aucune précision sur le sujet concerné - que Monsieur O... ne disposait d'aucun pouvoir de décision autonome au sein du département propriété intellectuelle et licences technologiques qu'il dirigeait ; que le seul fait que, dans d'autres mails échangés avec Monsieur G... en avril et mai 2013, Monsieur O... demande à ce dernier de lui confirmer une série de points abordés en réunion, est insuffisant à établir que toutes ses actions devaient être approuvées au préalable par son N+2 ; que, par ailleurs, Monsieur O... qui soutient que tous les contrats de licence de brevets étaient signés par Monsieur G... ne produit qu'un seul exemple en ce sens alors que la relation de travail a duré dix ans ; que sont versés aux débats tant par le salarié que par la société intimée de nombreux articles de presse pour l'année 2013 dans lesquels Monsieur O... est présenté, en sa qualité de "head of the technology licensing Initiative" c'est à dire chef du département Initiative licence technologique, comme le négociateur et le signataire de nombre d'accords ; que, dans le courrier du 23 avril 2015 qu'il adresse au directeur éthique d'Airbus Groupe, il indique clairement avoir refusé de signer un avenant relatif à un transfert de droits de propriété intellectuelle à un organisme public russe TsAGI, ce qui est de nature à établir qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome comme le relèvent les premiers juges ; qu'enfin, l'absence de liberté de Monsieur O... dans le renouvellement du contrat de Madame R..., stagiaire, tient aux règles légales du droit allemand qui exige l'autorisation préalable du comité d'entreprise, et ce, quelle que soit l'origine de la demande ; que, s'agissant de la rémunération, les premiers juges ont justement relevé que Monsieur O... ne pouvait se comparer à P... H..., président directeur général du groupe Airbus comprenant 140 000 personnes ; qu'il ressort des comptes annuels de la société au 31 décembre 2014 que Monsieur O... faisait partie des 1120 cadres du groupe les mieux rémunérés sur un effectif de 145 000 salariés ; que Monsieur O... bénéficiait d'une rémunération annuelle de l'ordre de 220 000 €, à laquelle s'ajoutaient des unités de performance en espèces au titre d'un plan de fidélisation qualifiée de "partie additionnelle de la rémunération globale", de la prise en charge de son loyer à Munich, d'un véhicule de fonction, dans le cadre d'un statut "hors classification" ; que, de mars 2014 à février 2015, il a perçu une rémunération annuelle brute totale de 306 526,96 € ; que Monsieur O... soutient que la rémunération annuelle moyenne par salarié cadre était plus élevée que celle de 135 000 € retenue par les premiers juges à savoir qu'elle était de 216 000 €, au regard du coût salarial mentionné sur le compte de résultat ; que, cependant, ledit compte mentionne la somme de 242 millions d'euros en charges de personnel sans autre précision de sorte qu'il ne peut être considéré qu'elle concerne les seuls cadres de la société alors que les effectifs de l'établissement tels que mentionnés sur la note 27 des comptes sociaux s'élevaient à 1614 salariés avec les agents administratifs, les techniciens, les ouvriers et les apprentis ; qu'en tout état de cause, même en retenant une rémunération annuelle par salarié cadre de 216 000 €, celle-ci reste très inférieure à la rémunération annuelle perçue par Monsieur O... ; que la cour retiendra dès lors comme les premiers juges que la rémunération annuelle perçue par Monsieur O... se situait dans les niveaux les plus élevés de l'établissement qu'il dirigeait ; qu'enfin, la cour observe que l'organigramme produit aux débats par Monsieur O... a été établi postérieurement à son licenciement puisqu'il est en date du 1er avril 2015 de sorte qu'il n'est pas déterminant ; que le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a retenu que Monsieur O... avait le statut de cadre dirigeant et en ce qu'il a débouté ce dernier de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité pour défaut d'information sur le repos compensateur et d'indemnité pour travail dissimulé ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES Qu'il convient d'examiner au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail si Monsieur F... O... a la qualité de Cadre Dirigeant en remplissant trois critères : une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et percevoir une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués au sein d'AIRBUS GROUP ; que, concernant l'indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, il est indéniable que Monsieur F... O... en bénéficie très largement ; que l'ensemble des pièces produites au débat le prouve et s'il fallait en extraire une, l'annexe à son contrat de travail à effet du 1er janvier 2012 autorisant Monsieur F... O... à poursuivre son activité d'avocat pour le compte d'autres sociétés est suffisant ; que, concernant son habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome, il est là aussi indéniable que Monsieur F... O... avait cette faculté ; que, s'il fallait un élément factuel précis, en dehors du présent litige, Monsieur F... O... en amène la preuve dans sa correspondance du 23 avril 2015 au Directeur Ethique en écrivant : « j'ai refusé de signer cet avenant » (NDA : au sujet d'un transfert de technologie) ; que, concernant sa rémunération, Monsieur F... O... est défaillant dans l'administration de la preuve qui lui incombe en ne se comparant qu'avec le Président Directeur Général du Groupe, mandataire social ; que la société AIRBUS produit aux débats des éléments qui ne sont d'ailleurs pas contestés par le demandeur : Monsieur F... O... faisait partie des 1.000 salariés les mieux rémunérés du Groupe (145.000 salariés) soit dans les 0,7 % de l'ensemble ; que, dans ce panel, il était encore très largement au-dessus de la moyenne : 220.000 € de rémunération annuelle pour 135.000 € de moyenne ; que, devant ces éléments factuels, il convient de dire que sa rémunération se situait dans les niveaux les plus élevés d'AIRBUS et de plus, conforme à l'article 15 de l'Accord National du 28 juillet 1998 modifié par avenant du 29 janvier 2000 concernant les salariés au forfait sans référence horaire ; qu'il y a lieu de statuer que Monsieur F... O... a bien le statut de cadre dirigeant, il doit être en conséquence débouté de l'ensemble de ses demandes d'heures supplémentaires et de l'indemnité de travail dissimulé ;
ALORS, D'UNE PART, Qu'il appartient aux juges du fond d'examiner in concreto les fonctions réellement occupées par le salarié afin de s'assurer de la réunion des trois critères de l'article L. 3111-2 du Code du travail et de constater la participation du salarié à la direction de l'entreprise ; qu'en relevant, pour juger que Monsieur O... avait la qualité de dirigeant, qu'il « figure dans le contrat de travail le liant à Airbus Group comme relevant de la catégorie "Executives hors classifications", ce qui le classe dans la catégorie des cadres dirigeants de la société ; qu'il s'est prévalu lui-même de son statut de cadre dirigeant jusqu'à son licenciement, puisque dans le courrier du 11 mars 2015 qu'il adresse à son employeur, Monsieur O... lui rappelle qu'il exerce depuis 10 ans des responsabilités importantes au sein du groupe en qualité de cadre dirigeant ; qu'il se présente également dans sa page Linkedin comme ayant exercé jusqu'en 2015 les fonctions de vice président d'Airbus group technology licensing et comme ancien directeur de la propriété intellectuelle au sein d'Airbus group », la Cour d'appel s'est fondée sur des circonstances inopérantes et a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3111-2 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, dans ses conclusions d'appel (p.36), Monsieur O... avait fait valoir, s'agissant du courrier du 23 avril 2015 et du refus de signature d'un avenant, que « le refus de signature de Monsieur F... O... n'empêchait pas la passation du contrat, ce qui démontre au contraire son absence de tout pouvoir autonome de décision » et il produisait en pièce 15 un courrier qu'il avait adressé en ce sens, le 23 avril 2015, à Monsieur X... Z... ; qu'en se bornant à énoncer que, « dans le courrier du 23 avril 2015 qu'il adresse au directeur éthique d'Airbus Groupe, il indique clairement avoir refusé de signer un avenant relatif à un transfert de droits de propriété intellectuelle à un organisme public russe TsAGI, ce qui est de nature à établir qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome comme le relèvent les premiers juges », sans répondre à ce moyen soulevé dans les conclusions de Monsieur O..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, Qu'il appartient aux juges du fond d'examiner in concreto les fonctions réellement occupées par le salarié afin de s'assurer de la réunion des trois critères de l'article L. 3111-2 du Code du travail et de constater la participation du salarié à la direction de l'entreprise ; qu'en se fondant, pour juger que le salarié était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, sur le fait que « sont versés aux débats tant par le salarié que par la société intimée de nombreux articles de presse pour l'année 2013 dans lesquels Monsieur O... est présenté, en sa qualité de "head of the technology licensing Initiative" c'est à dire chef du département Initiative licence technologique, comme le négociateur et le signataire de nombre d'accords », la Cour d'appel s'est fondée sur une circonstance inopérante et a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3111-2 du Code du travail ;
ALORS, ENFIN, Qu'en se bornant à constater l'indépendance de Monsieur O... dans l'organisation de son emploi du temps, une rémunération annuelle se situant dans les niveaux les plus élevés de l'entreprise et le fait que le salarié était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome puisque « dans le courrier du 23 avril 2015 qu'il adresse au directeur éthique d'Airbus Groupe, il indique clairement avoir refusé de signer un avenant relatif à un transfert de droits de propriété intellectuelle à un organisme public russe TsAGI », sans caractériser la participation de ce salarié à la direction de l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la SAS AIRBUS GROUP à payer à Monsieur O... les seules sommes de 28.310,60 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 310.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur O..., âgé de 53 ans au moment de la rupture du contrat de travail, disposait donc d'une ancienneté de 10 années et 10 mois (fin du préavis dont le salarié a été dispensé) au sein de la société qui employait plus de 10 salariés ; que sa rémunération mensuelle brute moyenne était de 25 543 € (moyenne des 12 derniers mois plus favorable que celle des 3 derniers mois) ; qu'en vertu de l'article 29 de la convention collective de la métallurgie des ingénieurs et des cadres, l'indemnité de licenciement est égale à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté pour la tranche comprise entre 1 et 7 ans, et à 3/5ème de mois de salaire par année au-delà de 7 ans, cette indemnité étant majorée de 20% pour les salariés ayant entre 50 et 55 ans au moment du licenciement ; que le montant de l'indemnité de licenciement s'élève donc à 113 409,60 € dont il y a lieu de déduire la somme de 85 099 € réglée par l'employeur, de sorte qu'il reste dû à Monsieur O... la somme de 28 310,60 € ; que Monsieur O... justifie s'être inscrit à pôle emploi et avoir perçu à compter d'avril 2016 une allocation de retour à l'emploi de l'ordre de 5.600 € par mois ; que, suivant courrier de pôle emploi du 13 février 2018, il est toujours inscrit comme demandeur d'emploi ; que l'appelant ne justifie pas de ses revenus actuels alors qu'il a été relevé qu'il était associé d'une société Aklaw et consultant juridique en matière de brevets ; qu'il convient en conséquence de lui allouer en réparation de son préjudice pour licenciement injustifié la somme de 310.000 € à titre de dommages et intérêts ; que le jugement entrepris sera réformé sur ces points ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant fixé le salaire moyen mensuel brut de Monsieur O... à 25.543,91 euros, entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile la censure de ce chef de l'arrêt ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 28 à 30), Monsieur O... se prévalait non seulement d'un préjudice financier causé par à son licenciement, mais également d'un préjudice moral lié aux conditions particulièrement vexatoires de ce licenciement ; qu'en se bornant à énoncer, pour lui allouer la somme de 310.000 € à titre de dommages et intérêts, « que Monsieur O... justifie s'être inscrit à pôle emploi et avoir perçu à compter d'avril 2016 une allocation de retour à l'emploi de l'ordre de 5.600 € par mois ; que, suivant courrier de pôle emploi du 13 février 2018, il est toujours inscrit comme demandeur d'emploi ; que l'appelant ne justifie pas de ses revenus actuels alors qu'il a été relevé qu'il était associé d'une société Aklaw et consultant juridique en matière de brevets », sans examiner le préjudice moral subi par le salarié, la Cour d'appel a violé l'articles 455 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'avoir débouté Monsieur O... de sa demande au titre des plans de fidélisation et de performance (PFP) ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur O... sollicite le paiement d'une somme de 294.984,92 € au titre de la perte de ses bonus, prévus par le plan d'incitation à long terme, acquis à la date de son licenciement ; qu'il déduit la somme sollicitée d'un planning d'acquisition relatif audit plan, mentionnant des attributions de sommes au titre des unités de performance qui précise : "Les positions indiquées ci-dessus sont affichées sous réserve de dénouement d'éventuel/es opérations en cours et ne tiennent pas compte d'éventuel/es attributions à accepter. Elles peuvent faire l'objet de conditions de présence et /ou de performances. Veuillez-vous référer aux règlements de plans correspondants.", et dont la dernière date d'attribution mentionnée est de novembre 2014 ; que ce seul document est insuffisant à établir la perte de bonus acquis à la date du licenciement ; que les bulletins de salaire versés aux débats par l'employeur pour la période de février 2014 à septembre 2015 mentionnent le paiement de bonus jusqu'au mois de mai 2015 inclus ( un montant de l'ordre de 54.460 € a été versé au mois de mai 2015) ; que Monsieur O... ne démontre pas que d'autres unités de performance lui avaient été attribuées par l'employeur et que leur paiement devait intervenir postérieurement au licenciement, de sorte qu'il importe peu qu'il ait rempli ou non la condition contractuelle de présence dans l'entreprise ; que Monsieur O... doit en conséquence, par confirmation du jugement entrepris, être débouté de ce chef de demande ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE cette demande serait recevable si Monsieur F... O... avait été licencié pour un motif considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, cette absence de cause étant alors directement à l'origine du préjudice subi par le salarié du fait de la perte d'une chance de pouvoir bénéficier du gain s'il était resté dans l'entreprise ; que le licenciement de Monsieur F... O... est un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; qu'il y a lieu de statuer en conséquence et de débouter Monsieur F... O... de sa demande ;
ALORS, D'UNE PART, QUE Monsieur O... avait versé aux débats la traduction de la pièce adverse intitulée « Extrait du plan de fidélisation et de performance » (pièce n° 28), aux termes de laquelle il résultait clairement que Monsieur O... avait été nommé, le 13 novembre 2014, pour l'attribution d'Unités de Performance et d'Unités Restrictives, et que « la période de performance débute en 2015 et dure jusqu'en 2017 » ; qu'en énonçant, pour rejeter sa demande, « qu'il déduit la somme sollicitée d'un planning d'acquisition relatif audit plan, mentionnant des attributions de sommes au titre des unités de performance qui précise : "Les positions indiquées ci-dessus sont affichées sous réserve de dénouement d'éventuel/es opérations en cours et ne tiennent pas compte d'éventuel/es attributions à accepter. Elles peuvent faire l'objet de conditions de présence et /ou de performances. Veuillez-vous référer aux règlements de plans correspondants.", et dont la dernière date d'attribution mentionnée est de novembre 2014 ; que ce seul document est insuffisant à établir la perte de bonus acquis à la date du licenciement », la Cour d'appel a manifestement dénaturé les termes clairs et précis du Plan de fidélisation et de performance 2014, en violation de l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et de principe selon lequel il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents de la cause ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 3( à 37), la société AIRBUS GROUP ne contestait pas, dans son principe, l'existence des primes différées prévues par Plan de fidélisation et de performance 2014, mais seulement leurs conditions d'attribution et, plus particulièrement, la condition tenant à la présence du salarié au jour du paiement de ces primes ; qu'en énonçant que « Monsieur O... ne démontre pas que d'autres unités de performance lui avaient été attribuées par l'employeur et que leur paiement devait intervenir postérieurement au licenciement, de sorte qu'il importe peu qu'il ait rempli ou non la condition contractuelle de présence dans l'entreprise », la Cour d'appel a manifestement méconnu l'objet du litige et a, dès lors, violé l'article 4 du Code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'avoir débouté Monsieur O... de sa demande en dommages et intérêts au titre des charges sociales et impôt sur l'indemnité d'hébergement contractuelle ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur O... soutient qu'en violation de l'avenant en date du 30 novembre 2012 avec effet au 1er janvier 2012 l'employeur avait soumis systématiquement à charges sociales les frais qu'il avançait sur les frais professionnels, en les faisant figurer comme un élément de salaire sur les bulletins de paie, de sorte que cet élément avait été déclaré dans la base du salaire imposable à l'impôt sur le revenu et lui avait occasionné un préjudice à hauteur de 12 483 € ; qu'il ressort de l'avenant ci-dessus cité que la société s'était effectivement engagée à ce que le remboursement à hauteur de 800 € des frais de logement de fonction à Munich soit neutre sur le plan fiscal et des charges sociales ; que la société intimée soutient avoir tenu ses engagements en effectuant des versements de sommes non imposables qui figurent sur les bulletins de salaire sur la ligne intitulée "Gross up C-NI" ; que l'examen des bulletins de salaire permet de constater qu'effectivement l'indemnité logement "C-1" (c'est à dire imposable) est incluse dans la rémunération globale et soumise à charges sociales et qu'une somme supplémentaire est prévue sur une ligne "Gross up C-NI" ( c'est à dire non imposable) ; que celle-ci vient donc en déduction du montant salarial brut soumis à charges sociales ; mais que, l'indemnité logement n'est pas pour autant réattribuée au salarié après déduction des charges sociales, comme l'est l'avantage en nature lié au véhicule, de sorte que l'employeur n'établit pas avoir respecté ses engagements contractuels ; que ce seul élément ne suffit pas cependant à établir le préjudice subi par le salarié qu'il chiffre à 12 483 €, alors que celui-ci ne produit aucun élément notamment, sur sa situation fiscale ; que Monsieur O... doit, par confirmation du jugement entrepris, être débouté de ce chef de demande ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES Qu'en l'espèce, le Conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat t les faits débattus à la barre entre les parties, que les bulletins de salaires de Monsieur F... O... mentionnent bien une majoration pour paiement de taxes relatives à son indemnité de logement (Gross-up) ; que Monsieur F... O... est particulièrement défaillant dans l'administration de la preuve qui lui incombe car à l'appui de ses allégations, il aurait dû amener des éléments factuels démontrant que la majoration perçue mensuellement ne couvrait pas la totalité des charges payées ;
ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 46), Monsieur O... avait fait valoir qu'en violation de l'avenant du 11 décembre 2012, « l'employeur a systématiquement soumis les 640 avancés par Monsieur O... sur ces frais professionnels à charge sociale en les faisant figurer comme un élément de salaire sur les bulletins de paie » et qu'en conséquence, « cet élément a également été déclaré dans la base du salaire imposable à l'impôt sur le revenu, le couple O... étant imposable à la tranche maximale compte tenu des deux salaires cumulés » ; qu'il en déduisait que « le préjudice en résultant sur une période de trois années est de 12.483 € en prenant en compte 21% de charges sociales et 42% d'impôts sur le revenu sur une assiette de 23.040 € (640 x 36) bruts pour les charges et 18.201€ nets pour les impôts » ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter sa demande, « que ce seul élément ne suffit pas cependant à établir le préjudice subi par le salarié qu'il chiffre à 12 483 €, alors que celui-ci ne produit aucun élément notamment, sur sa situation fiscale », cependant que Monsieur O... s'expliquait, dans ses conclusions, sur le calcul du montant de son préjudice, en précisant les données fiscales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.