AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu que Mme X... a été engagée par le centre médico éducatif J. Thébaud en 1973 qui accueille des jeunes polyhandicapés nécessitant des soins constants ; qu'elle a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave le 5 octobre 1999 à la suite d'un premier avertissement notifié le 24 juillet 1999 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en se fondant sur la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, qui prévoit dans son article 33 qu'un licenciement pour motif disciplinaire ne peut intervenir qu'après deux avertissements ;
   Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué (cour d'appel de Pau, 30 septembre 2001), d'avoir dit que la salariée ne pouvait invoquer l'application de la convention des établissements et services pour personnes handicapées et l'avoir déboutée en conséquence de ses demandes alors, selon le moyen :
   1 / que l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise ; que la référence de l'entreprise à son identification auprès de l'INSEE n'a qu'une valeur indicative de l'activité principale de l'entreprise ; qu'en se bornant à constater pour dire applicable au centre Jean Thébaud la convention collective des établissements de soins, que ce centre était identifié par les Codes 84-04 et 85-02 sans rechercher si l'activité principale du centre Jean Thébaud entrait dans le champ d'application de la convention collective des établissements de soins, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 135-2 du Code du travail et 1-02-2 de la convention collective nationale des établissements de soins du 31 octobre 1951 ;
   2 / qu'en cas de concours de deux conventions collectives, seule la convention collective la plus favorable s'applique selon l'avantage considéré ; qu'en décidant que la convention collective des établissements de soin était applicable, quand seule la convention collective des établissements et services pour personnes handicapées et inadaptées interdisait, en son article 33, à l'employeur de licencier un salariée, sauf faute grave, avant d'avoir prononcé deux avertissements à son encontre, ce qui était plus favorable aux salariés et en particulier à Mme X..., la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 135-2 du Code du travail ;
   3 / que l'application volontaire par l'employeur d'une convention collective ne peut avoir pour effet d'éluder le champ d'application d'une autre convention rendue obligatoire par l'effet de son champ d'application professionnel ; qu'en décidant que la convention collective des établissements de soins avait fait l'objet d'une application volontaire quand elle a par ailleurs constaté que la convention collective des établissements et services pour personnes handicapées et inadaptées était applicable en raison de son champ d'application professionnel, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 132-5 du Code du travail et par fausse application l'article 1134 du Code civil ;
   4 / que l'application volontaire d'une convention collective ne peut avoir davantage pour effet d'éluder l'application de la convention la plus favorable en cas de concours avec une autre convention collective ;
   qu'en décidant que la convention collective des établissements de soins avait fait l'objet d'une application volontaire quand la convention collective des établissements et services pour personnes handicapées et inadaptées était plus favorable à la salariée en raison de son article 33, qui prévoyait une restriction conventionnelle du pouvoir de licencier de l'employeur, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article L. 135-2 du Code du travail, et fausse application l'article 1134 du Code civil ;
   5 / que la seule mention sur les bulletins de paye d'une convention collective ne suffit pas à caractériser la manifestation claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer cette convention collective ;
   qu'en décidant que la mention sur les bulletins de salaire de Mme X... de la convention collective des établissements de soins caractérisait une application volontaire de celle-ci par le centre Jean Thébaud, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ;
   Mais attendu qu'en l'absence d'obligation pour l'employeur d'appliquer l'une ou l'autre convention résultant soit d'un arrêté d'extension, soit d'une affiliation, non alléguée, à une organisation patronale signataire, la cour d'appel, après avoir à bon droit déduit l'application volontaire de la convention des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure, de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 de sa mention sur les bulletins de paie, a exactement décidé que la salariée ne pouvait se prévaloir des dispositions de l'article 33 de la convention collective nationale des établissements ou services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; que le moyen, non fondé en sa cinquième branche, est pour le surplus inopérant ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne Mme X... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille trois.