LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 12 décembre 2017), statuant en référé, que Mme D... a été engagée comme secrétaire générale de l'association Ile de la Réunion Tourisme selon contrat à durée indéterminée du 2 août 2010 ; qu'elle exerçait en dernier lieu les fonctions de directrice par intérim, aux termes d'un avenant du 20 février 2014 ; qu'elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 16 novembre 2015 ; qu'elle a saisi la formation de référé de la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement d'une provision au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture prévue à l'article 11 de son contrat de travail ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à Mme D... la somme provisionnelle de 208 683,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, même lorsqu'il s'agit d'une procédure orale ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, en relevant d'office, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 683,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, que l'indemnité trouvait sa cause dans la compensation de la précarité des postes proches du président de l'association, en raison de leur caractère politique, tandis qu'un tel moyen n'avait été invoqué par aucune des parties, sans provoquer les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, même lorsqu'il s'agit d'une procédure orale ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, en relevant d'office, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 683,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, le successeur de Mme D... aurait également bénéficié du même « parachute doré », sans même provoquer les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°/ que les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation ; qu'ils doivent préciser l'origine de leurs renseignements, pris en dehors des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, en affirmant péremptoirement, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 683,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, que le successeur de Mme D... aurait également bénéficié du même « parachute doré », sans expliquer d'où elle tirait ce fait qu'aucune partie n'avait invoqué dans ses conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que le juge des référés, dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, peut accorder au créancier une provision, qui a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; que le pouvoir des juges du fond de moduler une clause pénale n'exclut dès lors pas celui du juge des référés d'allouer une provision sur le montant de la clause pénale quand la dette n'est pas sérieusement contestable, ni donc corrélativement de modérer l'indemnité prévue par la clause pénale dès lors que celle-ci apparaît manifestement excessive ; qu'en effet, en l'état d'un tel caractère manifestement excessif, la créance d'indemnité est sérieusement contestable, de sorte que le juge des référés ne saurait accorder une provision au-delà du montant non manifestement excessif de la pénalité ; qu'en l'espèce, en affirmant, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 683,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, que la juridiction des référés n'a pas le pouvoir de moduler une clause pénale, la cour d'appel a violé ensemble les articles R. 1455-7 du code du travail et 1134 et 1152 du code civil – dans leur rédaction applicable au litige ;
5°/ que le juge des référés, dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, peut accorder au créancier une provision, qui a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; que le pouvoir des juges du fond de moduler une clause pénale n'exclut dès lors pas celui du juge des référés d'allouer une provision sur le montant de la clause pénale quand la dette n'est pas sérieusement contestable, ni donc corrélativement de modérer l'indemnité prévue par la clause pénale dès lors que celle-ci apparaît manifestement excessive ; qu'en effet, en l'état d'un tel caractère manifestement excessif, la créance d'indemnité est sérieusement contestable, de sorte que le juge des référés ne saurait accorder une provision au-delà du montant non manifestement excessif de la pénalité ; qu'en l'espèce, en se bornant, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 683,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, à dire que le juge du fond pouvait « a posteriori rétablir les équilibres en fonction de l'ensemble des paramètres applicables », sans rechercher si, en l'état des éléments débattus au stade du référé, l'indemnité litigieuse revêtait ou non un caractère manifestement excessif, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles R. 1455-7 du code du travail et 1134 et 1152 du code civil – dans leur rédaction applicable au litige ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article R. 1455-7 du code du travail que la cour d'appel a fixé la provision, dans la limite du montant non sérieusement contestable ; que le moyen, qui critique des motifs surabondants en ses trois premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association Ile de la Réunion Tourisme aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour l'association Ile de la Réunion Tourisme.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme A... D... la somme provisionnelle de 208.883,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement et celle de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700-1° du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'Il convient de rappeler les termes de l'article R. 1455-7 du Code du travail " dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ". La demande de Mme D... s'inscrit dans le cadre de l'application de ce texte. A ce titre, Mme D... invoque l'article 11 de son contrat originel relatif à l'indemnité de licenciement. Il y est stipulé qu'en cas de licenciement et sauf pour faute lourde la salariée aura droit à une indemnité correspondant à " vingt-quatre fois le salaire global mensuel brut moyen des six derniers mois précédant le licenciement ", étant précisé que cette indemnité est majorée du montant de l'indemnité de licenciement résultant de la loi ou de la convention collective.
Licenciée pour faute grave, Mme D... est fondée à invoquer le principe de cette disposition. L'IRT y oppose une première difficulté sérieuse tenant à l'avenant du 10 janvier 2011 au motif que son article 5 relatif à la durée du contrat et à la rupture ne reprend pas cette disposition. L'IRT invoque aussi l'article 8 du même avenant précisant " il est entendu que le présent contrat reflète l'intégralité de l'accord intervenu entre les parties et qu'il annule tous accords et/ou engagements antérieurs, écrits ou verbaux, qui auraient pu intervenir entre Madame D... et l'Association ". Elle reconnaît néanmoins que le deuxième alinéa est contraire au premier en ce qu'il précise " l'ensemble des autres dispositions du contrat à durée indéterminée initial demeure inchangé. Pour toute autre disposition non prévue par le présent avenant, il est fait référence aux contrats et avenants signés précédemment" et explique qu'il correspond à une "matrice type" non supprimée par oubli. L'explication serait pertinente si l'avenant avait repris toutes les dispositions maintenues du contrat initial dont le salaire. Or ce n'est pas le cas, ce qui justifie cet alinéa qui n'est nullement une erreur. Par ailleurs, la compréhension de l'avenant précité ne peut se faire en référence à un seul alinéa et à la soi-disante l'inefficience d'un second pour cause d'erreur matérielle. Aux termes de celui-ci, le positionnement hiérarchique de Mme D... est précisé. Elle dépend désormais du directeur alors que le contrat originel renvoyait aux missions définies par la direction. Surtout, l'avenant modifie la comptabilisation du temps de travail qui était à l'origine de 35 heures hebdomadaires pour une annualisation sur 210 jours. C'est de fait l'objet principal de l'avenant. Sans qu'il y ait lieu à interprétation, laquelle suppose à tout le moins une difficulté de compréhension et qui excède les pouvoirs du juge des référés fut-il d'appel, l'alinéa premier de l'article 8 invoqué par l'employeur s'entend comme assurant la prééminence de l'avenant sur tout autre accord antérieur notamment pour les nouvelles modalités du temps de travail ou la nouvelle fiche de poste à laquelle il est renvoyé. C'est en toute logique que l'alinéa deux rappelle que les autres dispositions du contrat restent inchangées. Ainsi, le contrat d'origine est maintenu pour tout ce qui n'a pas été modifié par l'avenant. La logique intrinsèque de l'avenant ne laisse nullement place à l'interprétation et l'ambiguïté ou la contradiction en sont absentes. Il n'y a alors aucune difficulté sérieuse et le premier moyen opposant de l'IRT est rejeté. L'IRT invoque ensuite l'absence de cause de l'indemnité contractuelle de licenciement entraînant sa nullité. Elle fait référence à l'absence de contrepartie réelle. A supposer que l'appréciation de la causalité relève de la juridiction des référés, ce qui n'est pas remis en cause par les parties, il convient de préciser que l'indemnité s'analyse en l'espèce en une compensation de la précarité des postes de nature intrinsèquement politiques des collaborateurs les plus proches du président de l'association. En effet, même si les parties éludent cette question, les pièces produites établissent que l'IRT n'est pas une simple association mais le fer de lance de la Région Réunion en matière de promotion du tourisme à la Réunion (pièce 11). Par ailleurs il n'est pas contesté par l'IRT que le successeur de Mme D... a bénéficié du même " parachute doré ". L'IRT plaide encore le caractère manifestement excessif de l'indemnité. Ce moyen est néanmoins inopérant devant la juridiction des référés qui n'a pas le pouvoir de moduler une clause pénale et n'est pas de nature à constituer une difficulté sérieuse, le juge du fond pouvant a posteriori rétablir les équilibres en fonction de l'ensemble des paramètres applicables. Le montant de l'indemnité n'est pas plus une entrave au licenciement, lequel a été prononcé, ce qui établit que l'IRT, sauf à supposer un licenciement sans analyse de risque préalable, a estimé que la rupture de la relation salariale se justifiait même à ce prix. La gravité alléguée de la faute reprochée à la salariée ne résulte, à ce jour, que du courrier de rupture, non produit aux débats, et reste dépourvue d'intérêt en l'absence de faute lourde invoquée, la seule de nature à exclure l'indemnité conventionnelle. L'ordonnance est en conséquence confirmée sur le principe de la provision octroyée à ce titre. Mme D... modifie sa demande à concurrence de la somme de 208.683,84 euros sur la base d'un salaire brut moyen de 8.695,16 euros. Ce décompte n'est pas contesté par l'IRT. Il est conséquence fait droit à la demande, l'ordonnance étant infirmée sur le montant alloué. L'ordonnance est en revanche confirmée sur les frais et dépens justement arbitrés. Mme D... demande en plus l'indemnité conventionnelle de licenciement à concurrence de la somme de 9.274,82 euros. Mais cette indemnité suppose que la faute grave ne soit pas retenue, ce qui excède la compétence du juge des référés. Il n'y a donc pas lieu à référé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'Attendu qu'il ressort des éléments et des explications fournis à la formation de référé que la demande remplit les conditions d'urgences et d'absence de contestations sérieuses prévues par les articles R 1455-5 et suivants du code du travail. Sur l'indemnité contractuelle de licenciement Attendu que Madame A... D... a été licenciée le 16 novembre pour faute grave ; Attendu que Madame A... D... a informé son ex employeur dans un courrier en date du 23 novembre que son article 11 de son contrat de travail prévoit une indemnité contractuelle de licenciement ; Attendu que Madame A... D... par la voie de son conseil par courrier recommandé en date du 26 novembre a dénoncé le solde de tout compte en demandant l'application de l'article 11 de son contrat de travail ; Attendu que Madame A... D... n'a pas perçu son indemnité contractuelle de licenciement ; Attendu que par courrier en date du ter décembre 2015, l'Association lie de la Réunion Tourisme (IRT) a répondu qu'elle avait décidé «de ne pas payer les indemnités réclamées » sans aucune explication ; Attendu qu'il est versé aux débats le contrat de Madame A... D... qui dans son article 11 indique que «hors le cas de fautes lourdes de sa part, Madame A... D... aura droit en cas de licenciement à une indemnité de licenciement d'un montant égal à vingt-quatre fois le salaire global mensuel brut moyen des six derniers mois précédant le licenciement. Cette indemnité étant majorée du montant de l'indemnité de licenciement résultant de la loi ou de la convention collective. Le salaire de référence comprend non seulement le salaire brut mais aussi tous les avantages en nature ou autre pour leur montant brut» ; Attendu que le versement de l'indemnité contractuelle de licenciement prévu à l'article 11 du contrat de travail de Madame A... D..., prévoit que cette prime est due. «hors le cas de faute lourde» que cette indemnité «est majorée du montant de l'indemnité de licenciement résultant de la loi ou de la convention collective» ; Attendu que Madame A... D... a été licenciée pour faute grave, que cette clause n'est pas abusive et de nature à faire échec au droit du licenciement conféré à l'Association lie de la Réunion Tourisme (IRT) ; Attendu que le salaire brut de Madame A... D... pour les six mois derniers s'élève à 51 828,08€ (cinquante et un mille huit cent vingt-huit euros et zéro huit centimes), soit une moyenne de 8 638,01€ (huit mille six cent trente-huit euros et zéro un centime) ; En conséquence, il sera fait droit à la demande de Madame A... D... une somme d'un montant de 207 312,31 € (deux cent sept mille trois cent douze euros et trente et un centime) soit 8 638,01 € (huit mille six cent trente-huit euros et un centime) multiplié par vingt-quatre mois au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
1°) ALORS QUE le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, même lorsqu'il s'agit d'une procédure orale ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, en relevant d'office, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 883,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, que l'indemnité trouvait sa cause dans la compensation de la précarité des postes proches du président de l'association, en raison de leur caractère politique, tandis qu'un tel moyen n'avait été invoqué par aucune des parties, sans provoquer les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, même lorsqu'il s'agit d'une procédure orale ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, en relevant d'office, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 883,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, le successeur de Mme D... aurait également bénéficié du même « parachute doré », sans même provoquer les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation ; qu'ils doivent préciser l'origine de leurs renseignements, pris en dehors des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, en affirmant péremptoirement, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 883,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, que le successeur de Mme D... aurait également bénéficié du même « parachute doré », sans expliquer d'où elle tirait ce fait qu'aucune partie n'avait invoqué dans ses conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le juge des référés, dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, peut accorder au créancier une provision, qui a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; que le pouvoir des juges du fond de moduler une clause pénale n'exclut dès lors pas celui du juge des référés d'allouer une provision sur le montant de la clause pénale quand la dette n'est pas sérieusement contestable, ni donc corrélativement de modérer l'indemnité prévue par la clause pénale dès lors que celle-ci apparaît manifestement excessive ; qu'en effet, en l'état d'un tel caractère manifestement excessif, la créance d'indemnité est sérieusement contestable, de sorte que le juge des référés ne saurait accorder une provision au-delà du montant non manifestement excessif de la pénalité ; qu'en l'espèce, en affirmant, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 883,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, que la juridiction des référés n'a pas le pouvoir de moduler une clause pénale, la cour d'appel a violé ensemble les articles R.1455-7 du code du travail et 1134 et 1152 du code civil – dans leur rédaction applicable au litige ;
5°) ALORS QUE le juge des référés, dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, peut accorder au créancier une provision, qui a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; que le pouvoir des juges du fond de moduler une clause pénale n'exclut dès lors pas celui du juge des référés d'allouer une provision sur le montant de la clause pénale quand la dette n'est pas sérieusement contestable, ni donc corrélativement de modérer l'indemnité prévue par la clause pénale dès lors que celle-ci apparaît manifestement excessive ; qu'en effet, en l'état d'un tel caractère manifestement excessif, la créance d'indemnité est sérieusement contestable, de sorte que le juge des référés ne saurait accorder une provision au-delà du montant non manifestement excessif de la pénalité ; qu'en l'espèce, en se bornant, pour condamner l'association Ile de la Réunion Tourisme à payer à Mme D... une provision de 208 883,84 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, à dire que le juge du fond pouvait « a posteriori rétablir les équilibres en fonction de l'ensemble des paramètres applicables », sans rechercher si, en l'état des éléments débattus au stade du référé, l'indemnité litigieuse revêtait ou non un caractère manifestement excessif, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles R.1455-7 du code du travail et 1134 et 1152 du code civil – dans leur rédaction applicable au litige.