LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 29 septembre 2009), que M. 
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 engagé le 8 août 2005 par la société API restauration en qualité de chef de cuisine a été affecté à compter du 3 décembre 2006 à l'établissement public EHPAD maison de retraite Paul Chauvin, la société étant titulaire du marché d'approvisionnement, de gestion des denrées alimentaires et d'assistance technique pour le service de restauration de cet établissement ; qu'à la suite de la rupture de ce marché à effet du 1er janvier 2008, la société a considéré que le contrat de travail de M. 
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 avait été transféré à la maison de retraite ;
Attendu que l'établissement public EHPAD fait grief à l'arrêt de dire que la prestation de service fournie par la société API restauration constituait une entité économique autonome et que les dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail étaient applicables à la maison de retraite Paul Chauvin dans le cadre du transfert de l'activité et du contrat de travail de M. 
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, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut dénaturer le sens clair et précis d'une convention ; que le contrat conclu entre la maison de retraite Paul Chauvin et la société API restauration avait pour seul objet l'attribution à cette dernière d'un marché d'approvisionnement, gestion des denrées alimentaires brutes et assistance technique en restauration pour la confection des repas, à l'exclusion du service des repas, de sorte que la société API restauration n'assumait pas une prestation de restauration collective ; qu'en qualifiant le marché confié par l'EHPAD maison de retraite Paul Chauvin à la société API restauration de « service de restauration collective », pour en déduire qu'il constituait une entité économique autonome, la cour dappel a dénaturé le cahier des clauses techniques particulières définissant les attributions du prestataire de service, en violation de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que la reprise d'un marché par le donneur d'ordre n'entraîne l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail que lorsqu'elle s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome qui maintient son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une telle entité un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels significatifs permettant l'exercice d'une activité économique autonome qui poursuit un objectif propre ; que le marché signé entre la maison de retraite Paul Chauvin et la société API restauration visait l'approvisionnement, gestion des denrées alimentaires brutes et l'assistance technique en restauration, étant précisé que ce contrat s'exerçait dans les locaux et avec le matériel de la maison de retraite ; que si la préparation des repas était effectuée sous l'autorité du chef de cuisine, M. 
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, les autres tâches liées à la préparation des repas et au service des repas étaient exclues du marché et assurées par du personnel appartenant à la maison de retraite Paul Chauvin, ce dont il résultait que le marché attribué à la société API restauration ne concernait qu'une partie de l'activité repas de la maison de retraite et que ce service ne constituait pas une entité économique autonome ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;
3°/ que dans ses conclusions délaissées, la maison de retraite Paul Chauvin faisait valoir qu'il ne pouvait être valablement être soutenu que M. 
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, unique salarié dont le transfert était réclamé, puisse constituer à lui seul une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et dont l'identité est maintenue, dès lors qu'il ne pouvait pas exercer seul l'activité dont le transfert était revendiqué (approvisionnement en denrées, établissement des menus) puisqu'il était uniquement en charge de l'encadrement fonctionnel des cuisiniers de la maison de retraite ; qu'en jugeant que l'article L. 1224-1 du code du travail était applicable à la perte du marché litigieux, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que l'existence d'un transfert d'entité économique autonome, ayant conservé son identité propre, s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels significatifs, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre et dépend essentiellement des conditions effectives et concrètes d'exercice et de transmission de l'activité en cause ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'un tel transfert d'entité économique autonome, les juges du fond se sont essentiellement fondés sur les termes de l'accord conclu entre la maison de retraite Paul Chauvin et la société API restauration et aux relations nouées en droit entre les parties, sans s'attacher, en fait, aux conditions concrètes et effectives d'exercice de l'activité en cause ; qu'en se déterminant comme ils l'ont fait, les juges ont statué par des motif inopérants et ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
5°/ que, subsidiairement, la reprise d'un marché n'entraîne l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail que lorsqu'elle s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome qui maintient son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une telle entité un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels significatifs permettant l'exercice d'une activité économique autonome qui poursuit un objectif propre ; qu'en affirmant, par motifs adoptés et pour conclure que la reprise du marché d'approvisionnement, gestion des denrées alimentaires brutes et assistance technique en restauration par la maison de retraite Paul Chauvin avait entraîné l'application de l'article L. 1224-1 code du travail, que malgré « l'absence de transfert de moyens corporels, la prestation de service fournie par la société API restauration dans les conditions définies par ces cahiers des clauses techniques particulières est bien constitutive d'une entité économique autonome », sans vérifier, comme elle le devait, que cette activité était exercée par un service organisé, disposant d'une autonomie de gestion et composé d'un personnel et de moyens spécialement affectés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Mais attendu que, sans dénaturer les clauses du marché, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que le service de la préparation des repas était assuré dans les locaux de l'établissement, avec les installations mises à la disposition du prestataire et par un personnel placé sous la direction du chef gérant fourni par la société API restauration ; qu'elle a pu en déduire que cette activité de préparation des repas constituait une entité économique autonome dont la maison de retraite avait poursuivi l'exploitation, avec les mêmes moyens, après la résiliation du marché ; 
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'EHPAD maison de retraite Paul Chauvin aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. 
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 ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour de l'EHPAD maison de retraite Paul Chauvin.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prestation de service fournie par la société API Restauration constituait une entité économique autonome et que les dispositions des articles L.1224-1 et suivants du Code du travail étaient applicables à la maison de retraite Paul Chauvin dans le cadre du transfert de l'activité et du contrat de travail de M. 
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, jugé que la rupture du contrat de travail de M. 
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 intervenue le 31 décembre 2007 était imputable à l'établissement public Maison de retraite Paul Chauvin, à ses torts exclusifs, condamné, en conséquence, la maison de retraite Paul Chauvin à verser à M. 
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 les sommes de 3.410,20  bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 341,02  bruts au titre des congés payés y afférents, 486,25  bruts au titre de l'indemnité de licenciement, dit que ces sommes porteraient intérêts de droit au taux légal à compter de la convocation de la maison de retraite Paul Chauvin devant le bureau de conciliation, soit le 3 mars 2008, ordonné à la maison de retraite Paul Chauvin d'établir et de délivrer une attestation Assedic ainsi qu'une fiche de paie conformes, condamné l'EHPAD Paul Chauvin à payer à M. 
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 la somme de 35.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement par la maison de retraite Paul Chauvin à l'organisme concerné des indemnités de chômage versées à M. 
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 à la suite de la rupture et dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'appelante soutient qu'au contraire de ce qu'a dit le conseil de prud'hommes, les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail n'étaient pas applicables en l'espèce en l'absence de transfert d'une entité économique autonome, la perte du marché par la société API Restauration ne s'étant accompagnée d'aucun transfert d'éléments corporels ou incorporels ; que cependant, les premiers juges ont précisément analysé les termes du marché et ont conclu à juste titre que le service de restauration collective de l'EHPAD Paul Chauvin, auquel M. 
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 était exclusivement attaché, constituait une entité économique autonome dont, après la résiliation du marché, l'EHPAD a poursuivi l'activité dans les mêmes locaux et avec les mêmes moyens puisqu'elle a engagé une autre personne à la place de M. Jouan ; que dans ces conditions, c'est par de justes motifs, tenus ici pour reproduits et adoptés, que le conseil de prud'hommes a dit applicables les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail et a déclaré la rupture du contrat de travail de M. 
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 imputable à l'EHPAD Paul Chauvin abusive ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M. 
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 les indemnités de rupture, dont le montant n'est pas en luimême discuté ; qu'en revanche, compte tenu notamment de l'ancienneté du salarié, des difficultés de réinsertion professionnelle dont il justifie et des circonstances de la rupture, le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera porté à la somme de 35.000  ;
ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE selon la chambre sociale de la Cour de cassation réunie en assemblée plénière le 16 mars 1990 (Cass. soc., 08/10/2003, RJS 12/03, n° 1366), le champ d'application des dispositions de l'article L.1224-1 et suivants du code du travail doit requérir trois conditions cumulatives pour que le transfert de l'identité de l'entité économique soit effectif : 
1 - l'existence d'une entité économique autonome ; 
2 - une entité conservant son identité lors de son transfert ; 
3 - et enfin, une entité dont l'activité est poursuivie ou reprise ; 
que s'agissant de la première condition ci-dessus énoncée, la Cour de cassation dans ses arrêts du 7 juillet 1998 et 23 février 2005 définit l'entité économique autonome comme « un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre» et d'y préciser que «l'autonomie de l'entité économique cédée suppose l'existence d'un personnel qui y soit spécialement affecté, doté d'une qualification professionnelle spécifique» (arrêt de la CJCE du 10 décembre 1998, aff. C 127-85 ; Cass. soc., 22.01.02 V, n° 24 ; 28.05.02 RJS n° 1225) ; que s'agissant de la seconde condition sus énoncée, la Cour de cassation faisant siens les principes communautaires posés par la Cour de justice des communautés européennes, concernant le maintien de l'identité de l'entité économique autonome juge que cette seconde condition est réalisée lorsque l'entité économique conserve les moyens qui permettent de fonctionner (corporels, incorporels et humains), notamment, lorsque l'activité est reprise dans les mêmes locaux et avec le même matériel, peu importe le statut juridique du cessionnaire de l'entité comme a pu en décider la Cour de cassation dans un arrêt du 25 juin 2002 : « - la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité de l'entité économique transférée - » ; qu'enfin, la poursuite de l'activité économique constitue la dernière condition d'application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ; que suite à un appel d'offres, la société API Restauration s'est trouvée au mois de janvier 2005, attributaire d'un marché d'approvisionnement, gestion des denrées alimentaires brutes et assistance technique en restauration du marché de la maison de retraite Paul Chauvin ; que conformément au cahier des clauses techniques définissant clairement les attributions du prestataire de services, la SA API, il est précisé au point 2.1 des conditions générales des cahiers des clauses techniques particulières, que les repas à fournir aux résidents, aux personnels et invités seront préparés sur place dans les locaux de la maison de retraite Paul Chauvin, par le prestataire qui assurera l'achat des denrées nécessaires ; que la maison de retraite place son personnel de restauration à la disposition du chef gérant cuisinant, délégué par le prestataire, lequel était par ailleurs, seul responsable de la gestion financière du service d'établissement ; que le 8 août 2005, M. 
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 était embauché par la SA API Restauration par contrat à durée indéterminée, à temps complet en qualité de chef de cuisine ; que par avenant au contrat, il s'est vu affecté à la maison de retraite à compter du mois de décembre 2006, avec pour mission d'assurer cette prestation de service telle que définie ci-dessus ; qu'au vu de l'ensemble des éléments de droit ci-dessus développés et s'agissant en l'occurrence de l'absence de transfert de moyens corporels tels que les locaux et les matériels de cuisine nécessaires à l'accomplissement normal de la prestation de service confiée à ce chef de cuisine, le conseil tient à rappeler aux parties la position prise par la chambre sociale de la Cour de cassation comme par la Cour de justice qui, sur ce point, juge que « le transfert d'une entité économique peut avoir lieu en l'absence de tout transfert de locaux ou de matériel » et la Cour de justice d'affirmer : « qu'une entité ne saurait être réduite à l'activité dont elle est chargée. Son identité ressort également d'autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l'organisation de son travail, ses méthodes d'exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d'exploitation à sa disposition » et ainsi juger que « la reprise volontaire par le nouvel employeur d'une partie essentielle des effectifs que le précédent employeur affectait à l'exécution de l'activité suffit pour soumettre le transfert de l'activité aux règles du transfert de l'entité économique » (CJCE, 11 mars 1997 ; 10 décembre 1998, 24 janvier 2002, RJS 4/02, n° 511) ; qu'au vu de l'exposé du litige ainsi que de l'ensemble des éléments d'appréciation de fait et de droit qui lui ont été soumis et après avoir apporté l'éclairage nécessaire et suffisant sur l'absence, comme dans le cas d'espèce, de transfert de moyens corporels d'exploitation de cette activité il n'en demeure pas moins vrai pour le conseil que la prestation de service fournie par la société API Restauration dans les conditions définies par ses cahiers des clauses techniques particulières est bien constitutive d'une entité économique autonome au regard de la jurisprudence ci-dessus énoncée et développée ; que cette entité économique ayant conservé son identité réunissait parfaitement les trois conditions cumulatives permettant le transfert vers la maison de retraite Paul Chauvin, de l'activité économique et du contrat de travail de M. 
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 en application des dispositions de l'article L.1224-1 et suivants du code du travail, lesquelles avaient effectivement vocation à s'appliquer au cas d'espèce ; que l'analyse juridique tirée de ces éléments d'appréciation est confirmée par l'analyse faite par Mme 
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, inspectrice du travail qui, dans son courrier du 30 mai 2008 adressé à la Sa API Restauration, indiquait clairement que : « Dès lors que l'activité de cuisine collective confiée à la société privée, était réalisée dans la cuisine de la maison de retraite et que la commune poursuit cette activité avec les mêmes moyens et dans les mêmes locaux, on doit considérer que l'activité conserve bien son identité et que le salarié doit être transféré » ; qu'au vu de ce nouvel élément, le conseil forme désormais son entière conviction et s'accorde pour dire au vu des éléments et autres explications fournies dans cette affaire qu'il appartenait à la maison de retraite Paul Chauvin de Saint Fulgent de reprendre et poursuivre le contrat de travail en cours de ce chef de cuisine, spécialement affecté à ce service et tient à faire part de sa totale incompréhension quant à la décision prise par la direction de cet établissement, laquelle n'en a pas moins poursuivi avec les mêmes moyens, l'exercice de cette activité économique pour un objectif identique ayant une finalité propre à cet établissement ; qu'au vu de tout ce qui précède, il convient expressément pour le conseil de dire, compte tenu de la situation particulièrement délicate, voire dangereuse dans laquelle s'est brutalement retrouvé M. 
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, que la rupture du contrat de travail intervenue le 31 décembre est imputable à la direction de la maison de retraite, à ses torts exclusifs ; que par conséquent, il y a lieu de dire et juger les demandes présentées par M. Louis Paul 
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 tout à fait recevables et bien fondées et lui accorder l'ensemble des indemnités légales dues au titre du préavis et des congés payés afférents, ainsi qu'au titre du licenciement ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer le sens clair et précis d'une convention ; que le contrat conclu entre la maison de retraite Paul Chauvin et la société API Restauration avait pour seul objet l'attribution à cette dernière d'un marché d'approvisionnement, gestion des denrées alimentaires brutes et assistance technique en restauration pour la confection des repas, à l'exclusion du service des repas, de sorte que la société API Restauration n'assumait pas une prestation de restauration collective ; qu'en qualifiant le marché confié par l'EHPAD Maison de retraite Paul Chauvin à la société API Restauration de « service de restauration collective », pour en déduire qu'il constituait une entité économique autonome, la cour dappel a dénaturé le cahier des clauses techniques particulières définissant les attributions du prestataire de service, en violation de l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la reprise d'un marché par le donneur d'ordre n'entraîne l'application de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsqu'elle s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome qui maintient son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une telle entité un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels significatifs permettant l'exercice d'une activité économique autonome qui poursuit un objectif propre ; que le marché signé entre la maison de retraite Paul Chauvin et la société API Restauration visait l'approvisionnement, gestion des denrées alimentaires brutes et l'assistance technique en restauration, étant précisé que ce contrat s'exerçait dans les locaux et avec le matériel de la maison de retraite ; que si la préparation des repas était effectuée sous l'autorité du chef de cuisine, M. 
X...
, les autres tâches liées à la préparation des repas et au service des repas étaient exclues du marché et assurées par du personnel appartenant à la maison de retraite Paul Chauvin, ce dont il résultait que le marché attribué à la société API Restauration ne concernait qu'une partie de l'activité repas de la maison de retraite et que ce service ne constituait pas une entité économique autonome ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.1224-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées (cf. p. 9), la maison de retraite Paul Chauvin faisait valoir qu'il ne pouvait être valablement être soutenu que M. 
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, unique salarié dont le transfert était réclamé, puisse constituer à lui seul une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et dont l'identité est maintenue, dès lors qu'il ne pouvait pas exercer seul l'activité dont le transfert était revendiqué (approvisionnement en denrées, établissement des menus) puisqu'il était uniquement en charge de l'encadrement fonctionnel des cuisiniers de la maison de retraite ; qu'en jugeant que l'article L. 1224-1 du code du travail était applicable à la perte du marché litigieux, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE l'existence d'un transfert d'entité économique autonome, ayant conservé son identité propre, s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels significatifs, permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre et dépend essentiellement des conditions effectives et concrètes d'exercice et de transmission de l'activité en cause ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'un tel transfert d'entité économique autonome, les juges du fond se sont essentiellement fondés sur les termes de l'accord conclu entre la maison de retraite Paul Chauvin et la société API Restauration et aux relations nouées en droit entre les parties, sans s'attacher, en fait, aux conditions concrètes et effectives d'exercice de l'activité en cause ; qu'en se déterminant comme ils l'ont fait, les juges ont statué par des motif inopérants et ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L.1224-1 du code du travail ;
5°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la reprise d'un marché n'entraîne l'application de l'article L.1224-1 du code du travail que lorsqu'elle s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome qui maintient son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une telle entité un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels significatifs permettant l'exercice d'une activité économique autonome qui poursuit un objectif propre ; qu'en affirmant, par motifs adoptés et pour conclure que la reprise du marché d'approvisionnement, gestion des denrées alimentaires brutes et assistance technique en restauration par la maison de retraite Paul Chauvin avait entraîné l'application de l'article L.1224-1 code du travail, que malgré « l'absence de transfert de moyens corporels, la prestation de service fournie par la société API Restauration dans les conditions définies par ces cahiers des clauses techniques particulières est bien constitutive d'une entité économique autonome », sans vérifier, comme elle le devait, que cette activité était exercée par un service organisé, disposant d'une autonomie de gestion et composé d'un personnel et de moyens spécialement affectés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.1224-1 du code du travail.