LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 17 mars 2017), que M. M... a été engagé en 1982 sans contrat écrit en qualité de jardinier par les époux H... ; qu'il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par lettre du 2 septembre 2010 ; qu'il a été licencié le 21 septembre 2010 pour faute grave constituée par une absence injustifiée depuis mars 2010 ; que le 20 septembre 2010 le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre du rappel de salaires alors, selon le moyen, que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'un contrat de travail à temps complet, l'arrêt retient que, au regard des bulletins établis et des tâches à effectuer, il n'avait pas travaillé à temps complet, et que « rien n'indique qu'il assurait son gardiennage » ; en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte du travail convenue, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté que l'employeur justifie d'un temps partiel au moyen de bulletins de paie, mentionnant 41,58 heures mensuelles, établis sur la base d'horaires déclarés, notamment par des notes versées aux débats, par le salarié lui-même, de chèques emploi service universels aux fins de règlement de salaires pour des mois compris entre mai 2005 et mai 2009, que rien n'indique que le salarié assurait le gardiennage, qu'il pouvait librement disposer de son temps, que les notes établies par le salarié détaillent précisément les tâches exécutées pour en informer son employeur sans instructions de sa part, répartissant lui-même son temps partiel au cours de la semaine et du mois suivant une organisation qu'il prévoyait notamment en fonction des rythmes naturels, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal du salarié et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal, qu'incident ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président et Mme Ott, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, en l'audience publique du neuf octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par Me Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour M. M...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 s'applique, et débouté en conséquence M. M... de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la convention collective applicable: L'utilisation du chèque emploi service universel convenue par les deux parties étant compatible avec l'application des deux conventions collectives invoquées pouvant régir les rapports entre un particulier employeur et son salarié, ce sont les tâches effectivement réalisées par le salarié du particulier employeur qui déterminent la convention collective applicable, et non le mode de paiement du salaire utilisé par les parties. Il résulte de l'article premier de la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986, étendue par arrêté du 27 mai 1986 et dénoncée le 20 février 2009 sans nouvel accord, tout droit ouvert avant cette date demeurant régi par ses dispositions, qu'elle règle les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés engagés en tant que jardiniers et jardiniers- gardiens de propriétés privées dont l'activité consiste dans l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et, éventuellement, d'une basse-cour, le jardinier pouvant faire le gardiennage de la propriété privée. L'article premier de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 prévoit son application aux salariés effectuant des tâches de la maison à caractère familial ou ménager, dont des travaux de gardiennage et des menus travaux d'entretien en extérieur, puis ce n'est que l'accord du 8 avril 2010 sur les classifications qui a inclus dans la définition de l'emploi, notamment, les petits travaux de jardinage, la tonte de la pelouse, le ramassage des déchets verts, le ramassage des feuilles, des branches et l'évacuation des déchets selon les consignes, l'application de désherbants, l'arrosage d'arbustes et autres plantes d'extérieur. Il résulte des éléments fournis de part et d'autre, essentiellement de notes principalement manuscrites rédigées par le salarié pour rendre compte de l'exécution de ses tâches, qu'il exécutait, avant avril 2010, de nombreux travaux réguliers à l'extérieur de la propriété privée, soit le passage du motoculteur, la plantation et l'arrachage de plantes, l'ensemencement et le désherbage du jardin potager, la taille et la coupe de végétaux et d'arbres du verger, la tonte de la pelouse, les arrosages, le dépôt d'engrais, le désherbage de fleurs, de massifs et d'arbres, le nettoyage de lampes de jardin, alors que le salarié, qui possédait les clés de la propriété, ne logeait pas sur place et n'en assurait pas le gardiennage, ce dont il résulte que la convention collective nationale applicable est celle des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées, à laquelle faisaient référence les seuls bulletins de paye versés aux débats, de février 2002 à novembre 2002, peu important, d'une part, la mention de la convention collective du particulier employeur sur les attestations d'emploi établies par le centre national du chèque emploi service universel à compter de mai 2007 qui ne résultait, au vu des éléments versés aux débats, d'aucune déclaration traduisant la volonté des parties, d'autre part, le rappel, dans la lettre de l'employeur du 2 septembre 2010, de l'absence d'application des règles, réservées aux entreprises, relatives à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable, dès lors qu'il s'agit bien d'une procédure de licenciement mise en oeuvre par un particulier employeur qui ne constitue pas une entreprise économique. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point» ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu qu'aux termes de l'article 1er de la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986. (Etendue par arrêté du 27 mai 1986 JORF 8 juin 1986) édicte que : «La présente convention détermine les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés occupés en qualité de jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées dont l'activité consiste notamment dans: l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et, éventuellement, d'une basse-cour (soins aux animaux domestiques). En outre, le jardinier peut faire le gardiennage de la propriété privée. »; Qu'au regard des fonctions exercées par M. R... M... il conviendra de faire application de ce texte dans les rapports entre les parties, à l'exclusion de toute autre convention collective plus généraliste »
ALORS QUE la convention collective dénoncée ne continue de produire effet, à défaut d'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué, que pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure ; que seuls les droits acquis par le salarié peuvent lui être conservés ; qu'en l'espèce il était fait valoir par l'exposant que la convention collective concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 avait été dénoncée sans que soit signée une nouvelle convention et que la convention collective applicable était celle du salarié du particulier employeur (concl. p. 4 dernier alinéa, et p. 5) ; qu'en disant, après avoir constaté cette dénonciation, qu'elle continuait de régir les situations pour tous les droits ouverts avant cette date, même au détriment du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 2261-10 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. M... de ses demandes au titre du rappel de salaires ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la durée du travail: Si l'utilisation du chèque emploi service universel dispense l'employeur du respect du formalisme légal, cette situation ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 relatives à la preuve de l'existence ou du nombre d'heures de travail accomplies. En l'espèce, la durée du travail n'étant pas prévue dans un contrat écrit dont l'absence ne fait pas débat, l'employeur justifie d'un temps partiel au moyen de bulletins de paie, mentionnant 41,58 heures mensuelles, établis sur la base d'horaires déclarés, notamment par des notes versées aux débats, par le salarié lui-même, de chèques emploi service universels aux fins de règlement de salaires pour des mois compris entre mai 2005 et mai 2009, correspondant à des horaires, selon les mois, de 105 à 37 heures, outre d'une facture émise en décembre 2008 à l'attention de Monsieur H... par une entreprise "M..." spécialisée dans le débroussaillage et l'élagage, l'entretien à l'année, le jardinage et des petits travaux de maçonnerie, pour des travaux de coupe de quatre-vingts arbres tombés, de rangement du bois et de brûlage des déchets, alors qu'il n'est pas contesté que le salarié ne logeait pas dans la propriété, que rien n'indique qu'il assurait son gardiennage, qu'il s'en déduit également qu'il pouvait librement disposer de son temps, les notes établies par le salarié détaillant précisément les tâches exécutées pour en informer son employeur sans instructions de sa part, répartissant lui-même son temps partiel au cours de la semaine et du mois suivant une organisation qu'il prévoyait notamment en fonction des rythmes naturels. Le jugement sera confirmé sur ce point et la demande du salarié au titre d'un rappel de salaires sera rejetée en ce qu'elle ne concerne qu'un reliquat correspondant à la différence entre ce qui lui aurait été dû sur la base d'un contrat à temps plein et ce qu'il a perçu au titre du temps partiel. »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « M. R... M... effectuait l'entretien de la propriété de Mme F... H... selon des horaires variables que Mme F... H... lui réglait sur simple demande et sur la base de ses propres déclarations par chèques emploi service universel; que de fait M. R... M... était employé à temps partiel au vu des décomptes établis par ses soins ; que M. R... M... a également facturé à Mme F... H... des travaux exceptionnels en 2008 au nom de 1'« Ent. M... » avec perception de TVA; que la circonstance qu'aucun contrat de travail écrit n'ait été établi est indifférente ; que la présomption invoquée ne saurait être appliquée au regard de ces éléments circonstanciés émanant du demandeur lui-même ; que par suite les demandes de rappel de salaire seront rejetées »
ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'un contrat de travail à temps complet, l'arrêt retient que, au regard des bulletins établis et des tâches à effectuer, il n'avait pas travaillé à temps complet, et que « rien n'indique qu'il assurait son gardiennage » ; en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'employeur justifiait de la durée exacte du travail convenue, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de L. 3123-14 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur M... est bien fondé ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail: Il ne ressort pas des éléments fournis que le salarié aurait exprimé sa volonté claire et non-équivoque de démissionner au mois de mars 2010 ni qu'il aurait été verbalement licencié au mois d'avril 2010, ce qui est contradictoire avec l'invocation, dès la saisine de la juridiction prud'homale, d'une mise à disposition de son employeur au cours des mois suivants, et c'est à tort que le premier juge n'a fait découler l'existence d'un tel licenciement au 1er avril 2010 que de l'absence de preuve apportée par l'employeur de l'emploi d'une autre personne pour pallier à la carence du salarié et de la demande de celui-ci d'être licencié "officiellement" pour ne pas perdre ses droits à la retraite. La lettre de licenciement du 21 septembre 2010 mentionne que le licenciement pour faute grave est motivé par l'absence injustifiée du salarié qui n'aurait pas contacté son employeur depuis mars 2010, date à laquelle il lui aurait indiqué, ce qui est contesté et ne ressort d'aucun élément versé aux débats, qu'il devait interrompre son travail en raison de problèmes avec son fils. Il ressort des éléments fournis que le salarié ne s'est plus présenté à son poste de travail après le mois d'avril 2010, dernier mois payé suivant le tableau établi par celui-ci des heures effectuées et salaires perçus de janvier à avril 2010, jusqu' à son licenciement, et qu'il n'apporte aucune justification à une telle absence durant cinq mois alors que sa seule revendication, impropre à légitimer son absence, était d'obtenir de son employeur une rupture lui permettant d'augmenter ses points de retraite, attitude qui a contraint l'employeur, exposé à un risque non négligeable de sinistre de nature à engager sa responsabilité faute d'entretien de la propriété, à faire appel à une entreprise spécialisée à compter du 1er juillet 2010, notamment aux fins de débroussaillage du terrain de deux hectares. Il s'ensuit la violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié au service du particulier employeur, y compris pendant la durée du préavis, de sorte que son licenciement pour faute grave est bien fondé et qu'il doit être débouté de sa demande d'indemnité pour rupture abusive. »
ALORS QUE 1°) La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs allégués et dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que la prétendue absence injustifiée du salarié datait du 1er avril 2010 et que l'employeur n'avait initié la procédure de licenciement qu'à compter du mois de septembre 2010, soit plus de cinq mois après le début de cette absence ; qu'en disant le licenciement pour faute grave justifié sans vérifier, comme il le lui était demandé (v. concl. p. 15) si un tel délai n'était pas incompatible avec un licenciement pour faute grave, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1234-1 du code du travail ;
ALORS QUE 2°) la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe aux juges du fond de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que Madame H... invoquait tout à la fois la démission du salarié (v. concl. adv. p. 15 et arrêt p. 6 anté-pénultième alinéa) et que lettre de licenciement du 21 septembre 2010 mentionnait que le licenciement pour faute grave est motivé par l'absence injustifiée du salarié à compter du 1er avril 2010 ; qu'en ne recherchant pas si le premier motif invoqué (démission du salarié) n'était pas incompatible avec le motif ultérieurement retenu d'une absence injustifiée à l'origine d'une faute grave, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1234-1 du code du travail ;
ALORS QUE 3°) le juge ne peut dénaturer les pièces produites, fut-ce par omission ; que la Cour d'appel a retenu que l'exposant n'apportait aucun élément pour justifier de son absence pendant cinq mois celui-ci produisait un courrier du 3 juin 2010 (pièce d'appel n° 3), écrit à son employeur, dans lequel il rappelait que Madame H... l'avait licencié verbalement au cours d'un trajet de Seillons à Nice, demandant que lui soient délivrés les documents légaux et rappelant qu'il restait à disposition en attendant la lettre de licenciement, un courrier du 4 août 2010, aux termes duquel il regrettait « l'incident qui s'est produit chez vous (et dont il n'était) pas responsable » et demandant également un « licenciement officiel » - supposant un licenciement officieux - afin à tout le moins de percevoir ses droits à la retraites (pièce adv. n° 1) ; puis un courrier recommandé du 1er septembre 2010 (pièce n°4 d'appel), rappelant également le licenciement verbal et le règlement de ses droits ; que ce n'est qu'à la suite de ce dernier courrier que Madame H... a entamé une procédure de licenciement, par une convocation à un entretien préalable datée du 2 septembre 2010 dont la date d'envoi n'est pas justifiée ; que ce faisant la Cour d'appel a dénaturé lesdits courriers par omission en violation du principe précité et de l'article 1134 (ancien) du Code civil ; Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour Mme H...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Madame H... à payer à Monsieur M... la somme de 1.474,34 € à titre de rappel de prime d'ancienneté ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 8 de la convention collective applicable prévoit que les salaires bruts conventionnels sont majorés de 3 % après trois ans, plus 1 % par an pour parvenir 8 % après huit ans de travail chez le même employeur, le salaire brut devant au moins être égal au total des deux éléments de rémunération ; que l'employeur ne justifie pas du paiement de la majoration de 8 % à compter du 1er septembre 2005 ; qu'il résulte des éléments fournis, dont le tableau établi par le salarié mentionnant les heures effectuées et les salaires perçus au titre d'un temps partiel de septembre 2005 à avril 2010, que c'est la somme de 1474,34 euros qui lui reste due de ce chef sur la période du mois de septembre 2005 au mois d'avril 2010, congés payés déduits. »
ALORS QUE l'article 15 de la Convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriété du 30 janvier 1986 prévoit que les salaires bruts conventionnels sont majorés de 3 p. 100 après trois ans, plus 1 p. 100 par an pour parvenir à 8 p. 100 après huit ans de travail chez le même employeur, le salaire brut devant au moins être égal au total des deux éléments de rémunération ; que ce texte prévoit ainsi une rémunération globale minimum calculée en fonction de l'ancienneté du salarié mais n'institue pas au profit de ce dernier une prime d'ancienneté ; que Madame H... avait fait valoir, sans être contredite que la rémunération perçue par Monsieur M... était très sensiblement inférieure aux minima conventionnels applicables, quelle que fût d'ailleurs la convention collective applicable ; qu'en octroyant à Monsieur M... une somme à titre de prime d'ancienneté distincte, sans vérifier, comme elle y été invitée, si la rémunération perçue par Monsieur M... n'était pas supérieure au minimum conventionnel applicable en fonction de son ancienneté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité.