LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er octobre 1992 en qualité de directeur commercial par la société Netsoft, aux droits de laquelle sont venues la société Netmanage, puis la société Micro focus ; que le salarié ayant été licencié pour motif personnel le 10 septembre 2004, une transaction a été conclue entre les parties le 15 septembre 2004 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir le paiement d'une indemnité de non-concurrence, un rappel de commissions et à titre subsidiaire la nullité de la transaction ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande à titre d'indemnité de non-concurrence, alors, selon le moyen :
1°/ que la renonciation par l'employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence doit respecter les formes et délais fixés par la convention collective applicable ; qu'en l'espèce, dès lors que M. X... rappelait que l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit que l'employeur peut se décharger de l'indemnité due "en libérant l'ingénieur ou cadre de l'interdiction de concurrence, mais sous condition de prévenir l'intéressé par écrit dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail", et qu'il faisait valoir que la société Netmanage lui avait simplement écrit dans la lettre de licenciement, dans des termes équivoques, qu'elle le dispenserait, à l'issue du préavis, de respecter la clause de non-concurrence, sans jamais réitérer ultérieurement cette dispense, de sorte qu'il avait respecté l'interdiction de concurrence pendant six mois, la cour d'appel ne pouvait le débouter de sa demande en paiement, en se bornant à énoncer que la lettre de licenciement mentionnait l'intention de l'employeur de libérer son salarié de l'interdiction de non-concurrence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'employeur avait régulièrement libéré M. X... de son interdiction de concurrence, par écrit dans les huit jours suivant la rupture du contrat de travail, a violé l'article 28 de la convention collective précitée et l'article 2049 du code civil ;
2°/ que les clauses contractuelles destinées à trouver application postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas, sauf dispositions expresses contraires, affectées par la transaction intervenue entre les parties pour régler les conséquences d'un licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'article 10 du contrat de travail de M. X... stipulait, en contrepartie d'une indemnité, une interdiction contractuelle de concurrence d'une durée de douze mois à compter de la rupture de son contrat de travail et que la clause de non concurrence n'était nullement évoquée dans la transaction qu'il avait signée avec la société Netmanage le 15 septembre 2004 pour régler les conséquences de son licenciement en date du 10 septembre 2004 ; qu'en déboutant néanmoins M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité de non-concurrence, la cour d'appel qui a retenu que l'intention de l'employeur de libérer son salarié de l'interdiction de non concurrence dès son départ de l'entreprise ne pouvait être mise en doute dès lors que la lettre de licenciement, confirmée par la transaction, mentionnait "nous vous dispenserons à l'issue de votre préavis de respecter votre clause de non-concurrence" ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la clause de non-concurrence et sa contrepartie auxquelles les parties, lors de la transaction, n'avaient pas fait la moindre référence n'entraient pas dans l'objet de la transaction litigieuse et a ainsi violé l'article 2049 du code civil ;
3°/ que les clauses contractuelles destinées à trouver application postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas, sauf dispositions expresses contraires, affectées par la transaction intervenue entre les parties pour régler les conséquences d'un licenciement ; qu'en énonçant, pour débouter M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité de non concurrence, que dès lors que les parties avaient, lors de la transaction, écourté d'un commun accord le préavis du salarié et fixé son départ effectif de l'entreprise au 30 septembre 2004, M. X... savait qu'il était libéré de sa clause de non concurrence dès cette date sans qu'il fut besoin de l'évoquer dans le protocole transactionnel, la cour d'appel a violé l'article 2049 du code civil ;
4°/ que dès lors que le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence pendant douze mois à compter de la rupture et en contrepartie de laquelle l'indemnité prévue à l'article 28 de la convention collective applicable était due au salarié (arrêt, p. 4, in fine), et qu'en raison de l'annulation de la transaction, les parties se retrouvaient en l'état de la lettre de licenciement qui mentionnait "votre préavis (est") (arrêt, p. 4, in fine) et "nous vous informons par ailleurs que nous vous dispenserons à l'issue de votre préavis, de respecter votre clause de non-concurrence" (arrêt, p. 5, in fine), la cour d'appel, qui n'a pas constaté qu'à l'issue du préavis M. X... avait été régulièrement libéré de son obligation de non-concurrence, ne pouvait en tout état de cause le débouter de sa demande sans violer ensemble les articles 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie et 1134 et 2049 du code civil ;
Mais attendu que les clauses contractuelles destinées à trouver application postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas, sauf dispositions expresses contraires, affectées par la transaction intervenue entre les parties pour régler les conséquences de cette rupture ;
Et attendu que la cour d'appel, ayant constaté que le protocole transactionnel ne faisait pas mention de la clause de non-concurrence, a retenu, par une interprétation nécessaire des termes ambigus de la lettre de licenciement, que celle-ci avait libéré M. X... de son interdiction de non-concurrence en précisant que sa levée prenait effet dès l'achèvement du préavis, et a considéré que si la transaction avait écourté le préavis, elle ne remettait pas en cause la décision de libérer le salarié de ladite interdiction, qui demeurait étrangère à son objet ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu les articles 2044 et 2052 du code civil, ensemble l'article 1152 du même code ;
Attendu que pour déclarer la transaction nulle, l'arrêt retient que la somme globale à laquelle le salarié aurait eu droit en l'absence de transaction, comprenant une indemnité contractuelle de licenciement et une indemnité compensatrice de préavis de 12 mois chacune, était supérieure à l'indemnité transactionnelle ;
Qu'en se déterminant ainsi sans s'expliquer sur les concessions qu'aurait consenties l'employeur , la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le second moyen du pourvoi incident du salarié :
CASSE ET ANNULE, excepté en ce qu'il déboute M. X... de sa demande à titre d'indemnité de non-concurrence, l'arrêt rendu le 26 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Micro Focus.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR déclaré la transaction en date du 15 septembre 2004 nulle et de nul effet et d'AVOIR en conséquence condamné la société MICRO FOCUS qui vient aux droits de la SARL NETMANAGE à verser à Monsieur Jean-Jacques X... diverses sommes à titre d'indemnité de préavis, des congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QU' « il est constant que I'existence d'une transaction est conditionnée par la présence de concessions réciproques, que ces concessions doivent être effectives et appréciables au moment où la transaction a été conclue ; Considérant que M. Jean-Jacques X... a soutenu qu'il a perçu moins dans le cadre de la transaction que ce a quoi il aurait pu prétendre ; Considérant que M. Jean-Jacques X... a perçu une indemnité transactionnelle de la SARL NETMANAGE d'un montant de 468.000  brut de cotisations de sécurité sociale ; Considérant qu'il est constant que la moyenne de rémunération brute mensuelle de M. Jean-Jacques X... au cours des 12 mois précédant la rupture était de 23.100  ; Qu'il s'ensuit que M. Jean-Jacques X... aurait pu prétendre à une indemnité contractuelle de 12 mois soit à la somme de 277.200  ainsi qu'à l'indemnité conventionnelle cumulable de 103.550  ce qui représente la somme de 387.521  compte tenu de son ancienneté et de son niveau de rémunération ; que l'indemnité transactionnelle devant en outre couvrir I'indemnité de préavis et les congés payés y afférents et les commissions dues, M. Jean-Jacques X... pouvait prétendre à une somme globale, en tout état de cause nettement supérieure à I'indemnité transactionnelle versée ; Que dès lors il y a lieu de déclarer nulle la transaction litigieuse pour défaut de concessions réciproques () qu'il appartient donc à la Cour de constater la réalité et le sérieux des griefs invoqués contre M. Jean-Jacques X..., que si la charge de la preuve n'appartient pas spécialement à l'une ou I'autre des parties, il appartient néanmoins à I'employeur de fournir des éléments objectifs de nature à permettre à la Cour de former sa conviction ; () Considérant qu'aucune pièce n'a été produite pour étayer les motifs énumérés dans la lettre de rupture ; que la Cour constate que M. Jean-Jacques X... travaillait au service de la société depuis près de 15 ans lors du licenciement, qu'il a été nommé vice-président de la société quelques mois avant la rupture, qu'il prétend que celle-ci est la conséquence indirecte de son refus d'accepter quelques mois plus tôt, de voir diminuer sa rémunération sans que I'employeur apporte des arguments de nature à réfuter cette présomption ; Que dès lors le licenciement de M. Jean-Jacques X... sera considéré sans cause réelle et sérieuse ; Que ce dernier peut dès lors prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à six mois de salaire sauf à démontrer un préjudice particulier résultant de cette rupture ; Considérant que ce préjudice n'est pas établi qu'il sera donc alloué à M. Jean-Jacques X... la somme correspondant à six mois de salaire soit celle de 138.600  (23.100 x 6) ; Considérant que M. Jean-Jacques X... en raison de Ia nullité prononcé devra rembourser à la SARL NETMANAGE le montant de I'indemnité transactionnelle de 468.000  ; Considérant que M. Jean-Jacques X... est en droit en outre de percevoir une indemnité compensatrice de préavis de 12 mois soit 277.200 , les congés payés y afférents soit 27.720 , I'indemnité contractuelle de licenciement soit 277.200  et I'indemnité conventionnelle de licenciement de 103.950  ; Considérant que M. Jean-Jacques X... a été dispensé d'effectuer sa clause de non concurrence ; qu'il sera débouté de sa demande à ce titre ; Considérant qu'il convient d'examiner les demandes de rappel de commissions de M. Jean-Jacques X... ; Qu'à cet égard le contrat conclu avec la POSTE en juin 2004 est un "contrat cadre à commandes" et non une commande ferme ; que les commandes de la POSTE sont toutes postérieures à la rupture du contrat de travail sans qu'il soit démontré que la société ait tardé à facturer son client ; Considérant qu'il est établi que les commissions suivant l'usage dans la société étaient payés le mois suivant la prise de commande ; que M. Jean-Jacques X... ne pouvait prétendre à des commissions sur le chiffre d'affaires futur de la société ; que dès lors il sera débouté de sa demande de rappel à ce titre ; Considérant que le contrat conclu avec RENAULT VI que M. Jean-Jacques X... a perçu régulièrement la somme de 8.867,36  correspondant à la commande de 2.300 licences pour 2004 en remplacement de celles de 2003 finalisée et facturée qu'en décembre 2004 après le départ de M. Jean-Jacques X... ; Que dès lors M. Jean-Jacques X... ne saurait réclamer un rappel sur commission sur ce contrat portant au surplus sur des commandes passées en 2005 et 2006 postérieurement à la rupture du contrat de travail ; que M. Jean-Jacques X... sera débouté de ses demandes à ce titre ; Considérant qu'il serait enfin inéquitable de laisser à la charge du salarié la totalité des frais qu'il a dû exposer tant en première instance- qu'en cause d'appel, que toutefois sa demande excessive dans son montant sera réduite à concurrence de 5.000  » ;
ALORS QUE l'existence de concessions réciproques, qui conditionne la validité d'une transaction, ne peut être écartée que s'il était certain, au moment de la signature de l'acte, que la somme à laquelle le salarié aurait eu droit en l'absence de transaction aurait été supérieure à l'indemnité transactionnelle convenue ; que tant l'indemnité de licenciement que l'indemnité compensatrice de préavis, lorsqu'elles sont prévues par le contrat de travail, ont le caractère d'une clause pénale et peuvent être réduites par le juge si elles présentent un caractère manifestement excessif ;
qu'en prononçant la nullité de la transaction litigieuse, au prétexte que la somme globale à laquelle le salarié aurait eu droit en l'absence de transaction, somme qui comprenait une indemnité contractuelle de licenciement et une indemnité compensatrice de préavis de 12 mois chacune, était nettement supérieure à l'indemnité transactionnelle de 468 000 euros versée par l'employeur au salarié, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, en l'absence de transaction, ces deux indemnités n'auraient pas pu être réduites par le juge en raison de leur caractère manifestement excessif, de sorte qu'il existait un aléa sur l'obtention de ces sommes par le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1152 et 2044 du Code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION, invoqué à titre subsidiaire du premier moyen 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société MICRO FOCUS qui vient aux droits de la SARL NETMANAGE à verser à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 277 200 euros à titre d'indemnité der préavis, de 27 720 au titre des congés payés y afférents et celle de 277 200 euros à titre d'indemnité contractuelle de licenciement, outre une indemnité au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE «dès lors que la transaction est nulle, il appartient à la Cour de statuer sur la validité contestée par le salarié, du licenciement ; () que le licenciement de M. Jean-Jacques X... sera considéré sans cause réelle et sérieuse ; Que ce dernier peut dès lors prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à six mois de salaire sauf à démontrer un préjudice particulier résultant de cette rupture ; Considérant que ce préjudice n'est pas établi qu'il sera donc alloué à M. Jean-Jacques X... la somme correspondant à six mois de salaire soit celle de 138.600  (23.100 x 6) ; Considérant que M. Jean-Jacques X... en raison de la nullité prononcé devra rembourser à la SARL NETMANAGE le montant de I'indemnité transactionnelle de 468.000  ; Considérant que M. Jean-Jacques X... est en droit en outre de percevoir une indemnité compensatrice de préavis de 12 mois soit 277.200 , les congés payés y afférents soit 27.720 , I'indemnité contractuelle de licenciement soit 277.200  et I'indemnité conventionnelle de licenciement de 103.950  » ; () Considérant qu'il serait enfin inéquitable de laisser à la charge du salarié la totalité des frais qu'il a dû exposer tant en première instance- qu'en cause d'appel, que toutefois sa demande excessive dans son montant sera réduite à concurrence de 5.000  » ;
ALORS QUE l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis, lorsqu'elles sont prévues par le contrat de travail, ont le caractère de clauses pénales et peuvent être réduites par le juge si elles présentent un caractère manifestement excessif ; qu'en condamnant l'employeur à payer au salarié une indemnité contractuelle de licenciement et une indemnité contractuelle de préavis correspondant chacune à douze mois de salaire, outre l'indemnité de congés payés afférente, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces indemnités présentaient un caractère manifestement excessif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du Code civil.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION, invoqué à titre subsidiaire du premier moyen 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société MICRO FOCUS qui vient aux droits de la SARL NETMANAGE à verser à Monsieur Jean-Jacques X... la somme de 138 600 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans causé réelle et sérieuse, outre une indemnité au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE «dès lors que la transaction est nulle, il appartient à la Cour de statuer sur la validité contestée par le salarié, du licenciement ; Considérant que M. Jean-Jacques X... a été licencié par lettre recommandée avec accusée de réception en date du 10 septembre 2004 à la suite d'un entretien préalable s'étant tenu le 7 septembre ; que la procédure est régulière ; Considérant que les motifs de Ia rupture ont été rédigés dans les termes suivants : "depuis plusieurs mois, l'évolution dans vos relations avec vos différents interlocuteurs et supérieurs au sein de I'entreprise et du groupe atteste de I'existence d'une divergence profonde, croissante et intenable dans la perception de votre rôle et de vos responsabilités au sein de l'entreprise.
- ainsi, alors que vous êtes Directeur Commercial de la Région Europe du Sud, vous vous comportez comme si vous étiez responsable de I'ensemble de la politique commerciale, voire de la gestion, de I'entreprise.
- vous avez plusieurs fois été rappelé à I'ordre sur Ie fait que, si vous êtes certes une force de proposition, vous n'êtes en revanche pas en charge de la stratégie et de I'organisation de I'entreprise, vous n'avez pas totale latitude sur votre région et vous n'êtes pas autorisé à prendre toute décision sans obtenir au préalable I'accord de vos supérieurs.
- par ailleurs, malgré les multiples rappels qui vous ont été adressés relatifs à I'absence de satisfaction que vous donniez sur les objectifs spécifiques qui vous avaient été assignés, vous avez continué à vous comporter sans tenir compte de ces alertes, en considérant que vous remplissiez les objectifs que vous vous fixiez vous-même, ce qui traduit là encore une totale incompréhension, voire insouciance, de votre part à l'égard des objectifs tant quantitatifs que qualitatifs qui vous ont été assignés.
- cette volonté de votre part de vouloir dépasser les fonctions et les responsabilités qui vous ont été fixées, sans tenir compte des multiples alertes de vos interlocuteurs, a fortement perturbé le fonctionnement des équipes qui travaillent avec vous, dans la mesure où votre attitude a conduit à de multiples reprises le processus décisionnel de I'entreprise dans I'impasse.
- en particulier, l'élaboration du processus budgétaire pour 2004 a été l'occasion d'une perte de temps considérable du fait de votre incompréhension et de votre remise en cause systématique de votre part de responsabilités dans ce processus.
- compte tenu des fonctions que vous exercez au sein de I'entreprise, nous ne pouvons tolérer cette attitude proche de l'insubordination.
- en effet, ce décalage complet entre votre propre appréciation de votre contribution à i'entreprise, de vos responsabilités, et ce qui est attendu de vous eu égard à votre fonction réelle, est préjudiciable à notre société, dans la mesure où nous ne pouvons sans cesse nous assurer que vous relaye z correctement auprès de vos commerciaux le message, les objectifs et la politique que nous vous faisons passer".
Considérant qu'il appartient donc à la Cour de constater la réalité et le sérieux des griefs invoqués contre M. Jean-Jacques X..., que si la charge de la preuve n'appartient pas spécialement à l'une ou I'autre des parties, il appartient néanmoins à I'employeur de fournir des éléments objectifs de nature à permettre à la Cour de former sa conviction ; Considérant qu'aucune pièce n'a été produite pour étayer les motifs énumérés dans la lettre de rupture ; que la Cour constate que M. Jean-Jacques X... travaillait au service de la société depuis près de 15 ans lors du licenciement, qu'il a été nommé vice-président de la société quelques mois avant la rupture, qu'il prétend que celle-ci est la conséquence indirecte de son refus d'accepter quelques mois plus tôt, de voir diminuer sa rémunération sans que I'employeur apporte des arguments de nature à réfuter cette présomption ; Que dès lors le licenciement de M. Jean-Jacques X... sera considéré sans cause réelle et sérieuse ; Que ce dernier peut dès lors prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à six mois de salaire sauf à démontrer un préjudice particulier résultant de cette rupture ; Considérant que ce préjudice n'est pas établi qu'il sera donc alloué à M. Jean-Jacques X... la somme correspondant à six mois de salaire soit celle de 138.600  (23.100 x 6) » ; () Considérant qu'il serait enfin inéquitable de laisser à la charge du salarié la totalité des frais qu'il a dû exposer tant en première instance- qu'en cause d'appel, que toutefois sa demande excessive dans son montant sera réduite à concurrence de 5.000  » ;
1. ALORS QUE pour condamner l'employeur à verser une indemnité au salarié au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt attaqué a affirmé qu'aucune pièce n'a été produite pour étayer les motifs énumérés dans la lettre de rupture ; qu'en se déterminant ainsi, quand l'employeur, pour établir les faits d'insubordination du salarié, avait régulièrement produit un courriel de Monsieur Z... du 1er août 2004 qui figurait (pièce n° 7) dans son bordereau de communication de pièces, la Cour d'appel a dénaturé ce dernier, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
2. ALORS QUE la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre partie ; que pour condamner l'employeur à verser une indemnité au salarié au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt attaqué a affirmé que l'employeur n'apportait pas d'arguments de nature à réfuter la présomption selon laquelle le licenciement du salarié était la conséquence du refus de celui-ci d'accepter de voir diminuer sa rémunération ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement exclusivement sur l'employeur, a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. X... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de l'avoir débouté de sa demande en paiement de 84.550  à titre d'indemnité de non concurrence ;
AUX MOTIFS PROPRES OU'il est constant que les parties ont signé une transaction par laquelle Netmanage consentait à verser une indemnité transactionnelle, forfaitaire et définitive incluant toute indemnité de rupture éventuellement prévue au titre du contrat de travail et/ou de la convention collective applicable d'un montant de 468.000  brut de cotisation de sécurité sociale et de CSG/CRDS ; qu'en contrepartie M. X... renonçait "définitivement et sans réserve, à toute réclamation instance ou action à l'encontre de la société et / ou de ses dirigeants, dès lors qu'elle aurait comme cause, conséquence ou objet, directement ou indirectement l'exécution et la cessation des fonctions exercées par M X... au sein de la société et / ou du groupe Netmanage" ; que par ailleurs le contrat de travail de M. X... dans son article 10 stipulait : "M. X... s'interdit d'exercer en quelque qualité que ce soit une activité concurrente similaire ou susceptible de concurrencer l'activité de Netsoft et ce pendant une durée de 12 mois à compter de la rupture du contrat de travail. En contrepartie il percevra la contrepartie prévue par l'article 28 de la convention collective applicable" ; qu'au terme de la lettre de licenciement en date du 10 septembre 2004, il était mentionné "Votre préavis d'une durée de six mois, commencera à courir à compter de la date de première présentation par les services postaux de cette lettre à votre domicile ; (...) ; Nous vous informons par ailleurs que nous vous dispensons à l'issue de votre préavis de respecter votre clause de non concurrence"; que ladite transaction expose en son article 1 que "le licenciement de M X... en date du 10 septembre 2004 est confirmé. Son préavis a débuté le 13 septembre 2004. D'un commun accord conviennent qu'elles se dispensent mutuellement de l'exécution du préavis à compter du 30 septembre 2004 et qu'aucune indemnité compensatrice de préavis ne sera due de part et d'autre après cette date. En conséquence M X... recevra le 30 septembre 2004 son solde de salaire et indemnités calculées selon les dispositions réglementaires..." ; que la clause de non concurrence n'est nullement évoquée dans cette transaction ; (....) ; qu'il est en outre constant que les dispositions de la transaction doivent être non équivoques ; qu'en présence d'ambiguïté, comme c'est le cas en l'occurrence, il incombe à la cour de rechercher la commune intention des parties ; qu'à cet égard, la lettre de licenciement confirmé par la transaction mentionne explicitement "nous vous informons par ailleurs que nous vous dispenserons à l'issue de votre préavis, de respecter votre clause de non concurrence"; qu'il s'ensuit M. X... est clairement libéré de son interdiction de non concurrence dès l'achèvement du préavis qui était considéré dans la lettre de rupture comme devant être exécuté; que par conséquent l'intention de la société Netmanage de libérer son salarié de l'interdiction de non concurrence dès son départ effectif de l'entreprise ne peut être mise en doute ; que le protocole transactionnel litigieux signé par les parties le 15 septembre 2004 a écourté d'un commun accord le préavis de M. X... et fixé son départ effectif de l'entreprise au 30 septembre 2004; qu'il résulte de ce qui précède que même si le préavis a été écourté, les dispositions de la lettre de licenciement continuent à s'appliquer en ce qui concerne l'interdiction de non concurrence qui est clairement et totalement lié à l'exécution du préavis; que dès lors le préavis prenant fin le 30 septembre 2004, M. X... savait qu'il était libéré de sa clause de non concurrence dès cette date sans qu'il fut besoin de l'évoquer dans le protocole transactionnel ; (...) que Monsieur Jean-Jacques X... a été dispensé d'effectuer sa clause de non-concurrence, il sera débouté de sa demande à ce titre ;
1°) ALORS QUE la renonciation par l'employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence doit respecter les formes et délais fixés par la convention collective applicable ; qu'en l'espèce, dès lors que Monsieur X... rappelait que l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit que l'employeur peut se décharger de l'indemnité due « en libérant l'ingénieur ou cadre de l'interdiction de concurrence, mais sous condition de prévenir l'intéressé par écrit dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail», et qu'il faisait valoir que la société Netmanage lui avait simplement écrit dans la lettre de licenciement, dans des termes équivoques, qu'elle le dispenserait, à l'issue du préavis, de respecter la clause de non-concurrence, sans jamais réitérer ultérieurement cette dispense, de sorte qu'il avait respecté l'interdiction de concurrence pendant six mois, la cour d'appel ne pouvait le débouter de sa demande en paiement, en se bornant à énoncer que la lettre de licenciement mentionnait l'intention de l'employeur de libérer son salarié de l'interdiction de non-concurrence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'employeur avait régulièrement libéré Monsieur X... de son interdiction de concurrence, par écrit dans les huit jours suivant la rupture du contrat de travail, a violé l'article 28 de la convention collective précitée et l'article 2049 du Code civil ;
2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE les clauses contractuelles destinées à trouver application postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas, sauf dispositions expresses contraires, affectées par la transaction intervenue entre les parties pour régler les conséquences d'un licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'article 10 du contrat de travail de M. X... stipulait, en contrepartie d'une indemnité, une interdiction contractuelle de concurrence d'une durée de douze mois à compter de la rupture de son contrat de travail et que la clause de non concurrence n'était nullement évoquée dans la transaction qu'il avait signée avec la société Netmanage le 15 septembre 2004 pour régler les conséquences de son licenciement en date du 10 septembre 2004 ; qu'en déboutant néanmoins Monsieur X... de sa demande en paiement d'une indemnité de non concurrence, la cour d'appel qui a retenu que l'intention de l'employeur de libérer son salarié de l'interdiction de non concurrence dès son départ de l'entreprise ne pouvait être mise en doute dès lors que la lettre de licenciement, confirmée par la transaction, mentionnait « nous vous dispenserons à l'issue de votre préavis de respecter votre clause de non-concurrence » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la clause de non concurrence et sa contrepartie auxquelles les parties, lors de la transaction, n'avaient pas fait la moindre référence n'entraient pas dans l'objet de la transaction litigieuse et a ainsi violé l'article 2049 du code civil.
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT ENCORE, QUE les clauses contractuelles destinées à trouver application postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas, sauf dispositions expresses contraires, affectées par la transaction intervenue entre les parties pour régler les conséquences d'un licenciement ; qu'en énonçant, pour débouter M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité de non concurrence, que dès lors que les parties avaient, lors de la transaction, écourté d'un commun accord le préavis du salarié et fixé son départ effectif de l'entreprise au 30 septembre 2004, M. X... savait qu'il était libéré de sa clause de non concurrence dès cette date sans qu'il fut besoin de l'évoquer dans le protocole transactionnel, la cour d'appel a violé l'article 2049 du code civil.
4°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT ENFIN, QUE dès lors que le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence pendant douze mois à compter de la rupture et en contrepartie de laquelle l'indemnité prévue à l'article 28 de la convention collective applicable était due au salarié (arrêt, p. 4, in fine), et qu'en raison de l'annulation de la transaction, les parties se retrouvaient en l'état de la lettre de licenciement qui mentionnait « votre préavis (est») (arrêt, p. 4, in fine) et « nous vous informons par ailleurs que nous vous dispenserons à l'issue de votre préavis, de respecter votre clause de non-concurrence » (arrêt, p. 5, in fine), la cour d'appel, qui n'a pas constaté qu'à l'issue du préavis Monsieur X... avait été régulièrement libéré de son obligation de non-concurrence, ne pouvait en tout état de cause le débouter de sa demande sans violer ensemble les articles 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie et 1134 et 2049 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de ses demandes en rappel de commissions et congés payés y afférents et les intérêts légaux à compter du 16 mars 2005 ;
AUX MOTIFS QUE qu'il convient d'examiner les demandes de rappel de commissions de M. X... ; qu'à cet égard le contrat conclu avec la Poste en juin 2004 est un "contrat cadre à commandes" et non une commande ferme ; que les commandes de la Poste sont toutes postérieures à la rupture du contrat de travail sans qu'il soit démontré que la société ait tardé à facturer son client ; qu'il est établi que les commissions suivant l'usage dans la société étaient payées le mois suivant la prise de commande ; que M. X... ne pouvait prétendre à des commissions sur le chiffre d'affaires futur de la société ; que dès lors il sera débouté de sa demande de rappel à ce titre ; sur le contrat conclu avec RENAULT VI que M. Jean-Jacques X... a perçu régulièrement la somme de 8 867,36  correspondant à la commande de 2 300 licences pour 2004 en remplacement de celles de 2003 finalisée et facturée qu'en décembre 2004 après le départ de M. Jean-Jacques X... ; que dès lors M. Jean-Jacques X... ne saurait réclamer un rappel sur commission sur ce contrat portant au surplus sur des commandes passées en 2005 et 2006 postérieurement à la rupture du contrat de travail ; que M. Jean-Jacques X... sera débouté de ses demandes à ce titre ;
1°) ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; alors qu'à l'appui de sa demande, Monsieur X... faisait valoir et justifiait de ce que la société Renault avait commandé par son intermédiaire à la société Netmanage 7 850 licences à livrer de manière échelonnée sur trois ans en produisant aux débats l'ordre de commande ferme du 1 er juillet 2004 émanant de la direction des achats Renault ; que pour débouter Monsieur X... de ses demandes, la cour d'appel, qui a énoncé que Monsieur X... ne saurait réclamer un rappel de commission correspondant à la commande de 2 300 licences pour 2004 finalisée et facturée en décembre 2004 ou sur des commandes passées en 2005 et 2006, postérieurement à la rupture, sans dénaturer les termes de la commande du 1er juillet 2004 précitée et violer ainsi le principe susvisé ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE dès lors qu'elle énonçait elle-même que, suivant l'usage dans la société, les commissions étaient payées le mois suivant la prise de commande (arrêt, p. 9, alinéa 1), la cour d'appel ne pouvait débouter Monsieur X... de ses demandes en affirmant que le rappel de commissions concernait des commandes finalisées postérieurement à la rupture, sans vérifier ni examiner la commande de la direction des achats Renault du 1 er juillet 2004 et les échanges de mails entre Monsieur X... et Monsieur A..., directeur des achats Renault, démontrant que la commande était ferme pour 2004 à 2006 et sans vérifier si seules les livraisons étaient différées sur trois années ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.