AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par M. Didier X..., demeurant ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 6 janvier 1997 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), au profit de la société Adecco, anciennement dénommée Ecco, société anonyme, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   LA COUR, en l'audience publique du 5 mai 1999, où étaient présents : M. Le Roux-Cocheril, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mme Bourgeot, conseiller référendaire rapporteur, M. Lanquetin, Mme Lemoine Jeanjean, conseillers, Mme Duval-Arnould, conseiller référendaire, M. de Caigny, avocat général, Mme Guénée-Sourie, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de Mme Bourgeot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Peignot et Garreau, avocat de la société Adecco, les conclusions de M. de Caigny, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique :
   Attendu que M. X... a été engagé le 1er avril 1986 par la société de travail temporaire "ECCO" en qualité de chef de l'agence "Mulhouse Industrie" ; qu'il a donné sa démission le 8 janvier 1990 ; qu'il a été dispensé d'exécuter le préavis à compter du 5 mars 1990 ; que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence qui lui interdisait pendant deux ans de travailler pour une société concurrente établie dans le département du Haut-Rhin et dans les départements limitrophes ; qu'il est entré le 1er avril 1990 au service de la société de travail temporaire TMI, comme chef d'agence de son établissement de Mulhouse ; que la société Ecco l'a attrait devant la juridiction prud'homale en paiement d'indemnité pour violation de la clause de non-concurrence ;
   que le salarié a prétendu que la clause de non-concurrence était nulle comme ne prévoyant pas la contrepartie financière imposée par l'article 74 du Code de commerce local ;
   Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué (Colmar, 6 janvier 1997) d'avoir dit la clause de non-concurrence régulière et licite et de l'avoir en conséquence condamné à verser à la société Ecco une somme au titre de la clause pénale, alors, selon le moyen, en premier lieu, que la cassation est encourue pour violation de la loi du 17 octobre 1919 et du 1er juin 1924 portant introduction de la législation commerciale ; que l'article 3 de la loi du 17 octobre 1919 dispose que les territoires d'Alsace et de Lorraine continuent jusqu'à ce qu'il ait été procédé à l'introduction des lois françaises à être régis par les dispositions législatives et réglementaires qui y sont actuellement en vigueur ; que l'article 5 de la loi du 1er juin 1924 sur l'introduction de la législation commerciale maintient expressément en vigueur les articles 59 à 72, 74 à 83 du Code de commerce local, articles qui continuent à être appliqués dans leur teneur au moment de la mise en vigueur de ladite loi, soit le 1er janvier 1925 ; qu'à aucun moment, il n'y a eu abrogation explicite de l'article 59 du Code de commerce local, qu'à aucun moment, la notion de "Handlungsgehilfe" improprement traduit par commis commercial n'a été écartée par une loi postérieure ; que, par ailleurs, pour admettre l'abrogation implicite d'une disposition ou d'une notion de droit local, la jurisprudence de la Cour de Cassation exige une véritable contrariété entre le droit local et le droit général postérieur en
   Alsace-Moselle ; qu'il n'y a aucune contrariété ou inconciliabilité entre la notion de Handlungsgehilfe et une quelconque notion ultérieure du droit française ; qu'au demeurant, la notion de commis commercial n'est pas une notion de droit français ; qu'ainsi, en écartant la notion de "Handlungsgehilfe" improprement traduit par "commis commercial" dans l'application de l'article 59 du Code de commerce local, la cour d'appel a violé les lois du 17 octobre 1919 et du 1er juin 1924 ; alors, en second lieu, que la cassation est encourue pour violation des articles 59 et 74 du Code de commerce local ; qu'il convient de rappeler que le seul texte faisant foi est le texte écrit en langue allemande, que les textes locaux maintenus sont applicables tels qu'ils étaient encore en vigueur au 1er janvier 1925, c'est à dire pour ce qui concerne les articles 59,74 et suivants du Code de commerce local au 31 juillet 1914 ; que la traduction de "handlungsgehilfe", seul terme faisant foi par commis ou commis commercial prête à erreur et confusion, voire à contre sens en ce que le terme de commis ne vise que des emplois subalternes d'employés et de cadres moyens en excluant les cadres ayant une certaine autonomie, en ce que le terme de commercial ne vise que les fonctions en relation avec la clientèle, à l'exclusion de toutes autres fonctions administratives, financières, comptables, etc... ; qu'or, selon le droit en vigueur au 31 juillet 1914, droit toujours applicable en l'état à défaut de modifications intervenues, comme d'ailleurs selon le droit applicable en Allemagne aujourd'hui qui conserve cette notion de "Handlungsgehilfe", cette notion ainsi limitée est beaucoup trop restrictive ; que les "Handlungsgehilfe", notion juridique ne

constituent pas une catégorie hiérarchique d'employés et de cadres commerciaux, soumis à une hiérarchie supérieure, celle de cadres supérieurs, mais constituent une catégorie fonctionnelle en ce qu'ils rendent des services commerciaux (Kaufmännische Dienste) ; que les services commerciaux ne sont pas uniquement les services liés aux relations avec la clientèle mais tous les services administratifs, financiers, comptables, commerciaux, à l'exclusion des services manuels et techniques ; qu'ainsi, la catégorie des "Handlungsgehilfe" s'intègre - t- elle non pas dans une division hiérarchique mais dans une division fonctionnelle ; que le droit de l'époque, applicable en Alsace-Moselle sur ce point, divisait les salariés en quatre catégories fonctionnelles : -les "Handlungsgehilfe", salariés qui rendent des services dits commerciaux, à savoir commerciaux au sens français du terme mais aussi administratifs, financiers, comptables de quelque nature que ce soit et de quelque importance qu'elle soit, à l'exclusion des services manuels et techniques, ainsi sont des "Handlungsgehilfe" au sens de l'article 59 du Code de commerce local, le comptable, le chef de bureau, le directeur d'une filiale dans la mesure où il a un contrat de travail, le directeur d'agence, -les "Gewerbegehilfe" soumis au code professionnel, il s'agit des salariés qui ne
   rendent pas des services commerciaux mais des services manuels et techniques, - les "Gesinde", il s'agit des salariés qui vivent en étroite relation avec la famille, tels que le maître d'hôtel, la servante, - les aides du commerçant qui ne rentrent dans aucune des trois catégories précédentes remplissant des fonctions subalternes et qui n'appartiennent pas à la communauté familiale du commerçant ; que dans l'Allemagne d'aujourd'hui, cette notion de "Handlungsgehilfe" existe toujours et dans la même perception qu'avant 1918 ; qu'ainsi, le "Handlungsgehilfe", traduit improprement par commis commercial, à défaut de toute notion équivalente en droit français, était au regard du droit positif applicable en Alsace-Moselle au 31 juillet 1914 un salarié titulaire d'un contrat de travail, quelle que soit sa position hiérarchique, rendant des "Kaufmännischedienste"improprement traduits par services commerciaux ; que par services commerciaux, on entendait : - tous les services à prépondérance intellectuelle, qu'ils soient commerciaux, administratifs, financiers, comptables, etc... , - à l'exception des services à prépondérance manuelle et technique, des salariés vivant en communauté familiale avec le commerçant et des fonctions subalternes, - mais y compris les fonctions de direction impliquant une grande latitude dans l'organisation du travail, dans la seule mesure où il y a contrat de travail ; que le fait d'introduire une restriction en excluant de la notion de "Handlungsgehilfe", les cadres jouissant d'une certaine indépendance dans l'organisation du travail, ne repose sur aucun fondement, si ce n'est une traduction impropre d'une notion, celle de Handlungsgehilfe qui n'existe pas dans le contexte général du droit français et qu'il convient néanmoins d'appliquer, de par les dispositions de l'article 5 de la loi du 1er juin 1924 ; que la cassation est donc encourue pour violation des articles 59, 74 et suivants du Code de commerce local ;
   Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé que seul le commis commercial, tel que défini à l'article 59 du Code de commerce local comme "celui qui est employé par un commerçant pour fournir des services commerciaux moyennant rétribution" peut se prévaloir de l'article 74 de ce Code qui ne régit que les rapports des commis et apprentis commerciaux avec les commerçants ; qu'ayant constaté que le salarié en sa qualité de chef d'agence et titulaire d'une délégation de pouvoir de l'employeur, exerçait des fonctions de cadre supérieur et jouissait d'une grande indépendance dans l'organisation de son travail, la cour d'appel a pu décider qu'il ne pouvait prétendre à la qualification de commis commercial au sens de l'article 59 précité ; que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. X... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société Adecco ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.