LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé (Toulouse, 29 septembre 2016), que la société Mercury, employeur de M. Y..., a procédé à des retenues sur le salaire de ce dernier afin d'obtenir la restitution de sommes indûment payées, notamment au titre du maintien du salaire pendant des repos compensateurs de remplacement accordés par erreur ; que le salarié a saisi la formation des référés de la juridiction prud'homale pour obtenir la suspension des retenues et le remboursement des sommes retenues depuis le 1er janvier 2016 ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la suspension des retenues et au remboursement des sommes retenues depuis le 1er janvier 2016, alors, selon le moyen, que la compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles ; qu'en estimant que le trop perçu litigieux qui provenait de décomptes du temps de travail erronés a posteriori ayant généré des majorations d'heures supplémentaires et repos compensateurs concernait donc des éléments de rémunération quand les repos compensateurs alloués à l'intéressé en rémunération de ses heures supplémentaires n'avaient pas pour objet une somme d'argent ni une chose fongible de la même espèce, également liquide et exigible, la cour d'appel a violé l'article 1291 du code civil alors applicable ;
Mais attendu que les sommes payées au titre du maintien de la rémunération pendant la prise de repos compensateurs de remplacement ont la nature de salaire et sont fongibles ; qu'ayant constaté que le salarié avait indûment bénéficié du maintien de sa rémunération à l'occasion de la prise de repos compensateurs qui n'étaient pas ouverts, la cour d'appel en a exactement déduit que les sommes indûment payées pouvaient être compensées avec le salaire, s'agissant d'obligations réciproques de sommes d'argent, qui étaient certaines, liquides et exigibles ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième branche du moyen annexé, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir ordonner la suspension des retenues sur salaires opérées par la société depuis le 1er janvier 2016 et à lui rembourser les sommes retenues depuis cette date de 784,70 euros ;
AUX MOTIFS propres QU' en cas de versement par un employeur à un salarié d'une rémunération supérieure à celle qui lui est due, l'employeur est fondé à lui en réclamer le remboursement, peu important que ce trop perçu résulte ou non d'une faute de l'entreprise, l'erreur n'étant pas créatrice de droits ; que le trop perçu litigieux provient de décomptes du temps de travail estimés erronés a posteriori ayant généré des majorations d'heures supplémentaires et repos compensateurs ; qu'il concerne donc des éléments de rémunération ; qu'il a fait l'objet d'un relevé détaillé avec proposition d'entretien explicatif ; qu'il a conduit à des remarques de la part de l'expert comptable auquel le salarié l'a soumis portant sur 3 points : les jours fériés et les congés payés qui devraient être considérés comme du travail effectif alors qu'ils ne sont pas pris en compte dans les calculs comme tels, des heures supplémentaires décomptées par quinzaine au lieu d'hebdomadairement sans a priori aucun accord d'entreprise qui le permet, des colonnes « rectificatifs » qui comportent des anomalies soit au niveau des formules ou à la saisie des données ; mais que ces observations n'ont pas l'apparence de la pertinence dès lors que selon l'accord du 18 avril 2002 sur l'aménagement du temps de travail dans les transports routiers de voyageurs les heures supplémentaires donnent lieu à bonification (sous forme des majorations de salaire ou de repos équivalent) ou à majoration de salaire, que le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement dans les conditions fixées par l'accord d'entreprise ou, à défaut, avec accord du salarié et sont décomptées selon le dispositif mis en oeuvre au sein de l'entreprise soit à la semaine soit à la quatorzaine soit sur tout autre période dans le cadre d'une modulation ; que par ailleurs, en l'absence de disposition légale ou conventionnelle, les jours fériés et congés ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif ; que le salarié se prévaut, certes, sur ce point de l'usage en vigueur dans l'entreprise ; mais que outre qu'une erreur même répétée ne peut être constitutive d'un droit acquis ni d'un usage, la preuve de l'existence et de l'étendue dudit usage pèsent sur celui qui l'invoque ; qu'en l'absence de tout élément précis produit sur ce point une telle recherche excède les attributions du juge des référés, juge de l'évidence ; qu'aucune autre critique n'est émise par M. Y... ; que l'examen des bulletins de paie révèle que l'employeur a payé l'intégralité du rappel qui lui était dû sur l'indemnité de congés payés et a ensuite procédé à la régularisation du trop perçu par le salarié sur les repos compensateurs et heures supplémentaires sur les salaires courants à compter de novembre 2015 par retenues mensuelles successives dans la limite de 10% autorisés par l'article L.3251-3 du code du travail, le montant mensuel prélevé comparé au salaire net exigible étant inférieur à ce taux ; qu'au vu de l'ensemble de ces données l'existence et l'illicéité du trouble invoqué pour fonder l'intervention du juge des référés, défini comme toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement constitue une violation de la règle de droit, n'est donc pas manifeste ; qu'aucun dommage imminent n'est davantage avéré puisqu'au jour où la cour statue les prélèvements ont cessé et donc épuisé leurs effets ; que pour l'ensemble de ces motifs il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de suspension et de remboursement des retenues opérées ;
ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU' en l'espèce Monsieur Y... Brice nous demande de constater que la créance revendiquée par la SAS MERCURY n'est pas certaine ; que Monsieur Y... Brice nous demande d'ordonner la suspension des retenues sur salaires opérées depuis le 01/01/2016 ; que Monsieur Y... Brice demande le remboursement des retenues opérées depuis le 01/01/2016, soit la somme de 647,84€ ; que Monsieur Y... Brice a soumis le tableau fourni par la SAS MERCURY à un expert-comptable afin d'en examiner le sérieux et l'exactitude ; qu'il ressort de l'analyse de l'expert-comptable plusieurs constatations : les jours fériés et les congés devraient être considérés comme du travail effectif, mais ils ne sont donc pas pris en compte dans ses calculs comme tels les heures supplémentaires sont décomptées sur la quinzaine au lieu d'hebdomadairement ; qu'il n'y a a priori aucun accord d'entreprise qui le permet les colonnes « rectificatif » comportent des anomalies soit au niveau des formules (fichier Excel) ou à la saisie des données ; que l'expert-comptable conclut son analyse en indiquant que : « les éléments transmis par la responsable ne sont pas contrôlables car illogiques et qu'il ne peut comprendre et vérifier les régularisations effectuées » ; que Monsieur Y... Brice dit que les retenues effectuées par la SAS MERCURY se font à hauteur de 10% du salaire brut versé et non à hauteur de 10% du salaire net versé comme stipulé dans l'article L. 3251-3 du Code du travail ; que la SAS MERCURY rappelle qu'elle a laissé du temps aux salariés concernés pour qu'ils fassent part de leurs observations concernant le tableau fourni avec les calculs comme en atteste la Lettre Recommandée avec Accusé de Réception en date du 23/12/2015 ; qu'aucun des salariés concernés, ayant saisi le Conseil de Prud'hommes, ne s'est signalé à la direction ; que la SAS MERCURY conteste les allégations de l'expert-comptable ; qu'il n'existe aucune disposition légale ou conventionnelle par laquelle les jours fériés ou les jours de congés payés doivent être assimilés à du temps de travail effectif comme le confirme la Cour de cassation (+Cass. Soc. 01/12/2004 n° 02-21304 et Cass. Soc. 04/04/2012 n° 10-10701) ; qu'il est parfaitement possible de décompter les heures supplémentaires à la quatorzaine et cela résulte de l'accord collectif de branche en vigueur dans le secteur des transports routiers de voyageurs en son article 5.1 – Décompte des heures supplémentaires (Accord du 18/04/2002, étendu par arrêté du 22/12/2003, JO du 07/01/2004) ; que la SAS MERCURY, lors de l'audience nous a présenté le tableau avec les calculs et nous en a expliqué le mécanisme ; que nous avons pris un exemple et que la somme retenue dans le tableau correspondait bien à 10% du salaire net versé comme stipulé dans l'article L.3251-3 du Code du travail ; que les demandes de Monsieur Y... Brice ne sont donc pas fondées ; qu'en conséquence la formation de référé dit qu'il n'y a pas lieu à référé sur les demandes de Monsieur Y... Brice ;
1. ALORS QUE la compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles ; qu'en estimant que le trop perçu litigieux qui provenait de décomptes du temps de travail erronés a posteriori ayant généré des majorations d'heures supplémentaires et repos compensateurs concernait donc des éléments de rémunération quand les repos compensateurs alloués à l'intéressé en rémunération de ses heures supplémentaires n'avaient pas pour objet une somme d'argent ni une chose fongible de la même espèce, également liquide et exigible, la cour d'appel a violé l'article 1291 du code civil alors applicable ;
2. ALORS QUE c'est à l'employeur qu'il incombe d'apporter la preuve de ce que l'avantage octroyé ne remplit pas les conditions d'un usage ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait que les jours fériés et les congés payés devaient être considérés comme du travail effectif selon un usage pratiqué dans l'entreprise ; qu'il n'était pas contesté en l'espèce que les jours fériés et les congés payés étaient décomptés comme du travail effectif dans l'entreprise ; que seul le fait qu'il s'agisse d'un usage était contesté ; qu'en estimant que la preuve de l'existence et de l'étendue de cet usage pèse sur celui qui l'invoque quand il appartenait au contraire à l'employeur qui prétendait que cet usage résultait d'une erreur d'apporter la preuve qu'il ne remplissait pas les conditions d'un usage, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et partant violé l'article 1134 du code civil, alors applicable, ensemble l'article L.3121-23 du code du travail ;
3. ALORS QUE l'employeur ne peut opérer de retenue de salaire pour les avances en espèces qu'il a faites que s'il s'agit de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles ; que, pour dire que le montant mensuel prélevé comparé au salaire net exigible était inférieur au taux de 10% autorisé par l'article L.3251-3 du code du travail en relevant que l'examen des bulletins de paie révèle que l'employeur a procédé à la régularisation du trop perçu par le salarié sur les repos compensateurs et heures supplémentaires sur les salaires courants à compter de novembre 2015 par retenues mensuelles successives dans la limite des 10% autorisée par l'article L.3251-3 du code du travail sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'inclusion dans l'assiette de salaire exigible des « indemnités de repas » et des « réintégration(s) de frais de santé » était fondée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.3251-3 du code du travail.