LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 20 mai 2014), rendu sur renvoi après cassation (Soc, 9 janvier 2013, pourvoi n° 11-26.418), que M. et Mme X... ont conclu avec la société Distribution Casino France plusieurs contrats de cogérance non salariée, le dernier de ces contrats étant en date du 3 septembre 1990, pour l'exploitation d'un magasin de vente au détail situé à Marseille ; que M. X... a été, par application de l'article 37 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, "gérants-mandataires" du 18 juillet 1963 révisé et étendu par arrêté du 25 avril 1985, désigné délégué syndical à compter d'octobre 2001 et a été élu délégué du personnel en juin 2004 ; que les intéressés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment à la requalification de leur contrat de gérance en contrat de travail, à la résiliation judiciaire de ce dernier aux torts de la société et au paiement de diverses sommes à titre d'heures de délégation ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. X... diverses sommes à titre d'heures de délégation, alors, selon le moyen, que les dispositions légales relatives aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants mandataires non salariés investis de l'un des mandats conventionnels prévu par l'article 36 de l'accord national du 18 juillet 1963 que sous réserve des aménagements expressément et limitativement prévus par cet accord ; que l'indemnisation des heures de délégation étant expressément prévue par cet accord de façon forfaitaire, elle s'applique à l'exclusion des dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Mais attendu que ce moyen, contraire à la doctrine de la Cour de cassation, à laquelle la cour d'appel de renvoi s'est conformée, est irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Distribution Casino France et la condamne à payer à M. et Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Monsieur X... diverses sommes au titre des heures de délégation, dit que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE avait manqué à ses obligations en matière de visite médicale obligatoire, de reclassement, de reprise des paiements des commissions à l'égard des époux X... et prononcé la résiliation du contrat de co-gérance conclu entre les parties aux torts de la société CASINO, condamné la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer aux époux X... diverses sommes à titre de rappels de commissions et congés payés afférents, à titre d'indemnité de résiliation, d'indemnité de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés, à titre de dommages et intérêts pour résiliation aux torts de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, de dommages et intérêts en raison de l'impossibilité pour les époux X... de pouvoir exercer leur droit individuel à la formation, et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE « l'ancien article L. 782-7 du Code du travail prévoyait : 'Les gérants non salariés visés par le présent titre bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, notamment en matière de congés payés. Les obligations mises par cette législation à la charge des employeurs incombent alors à l'entreprise propriétaire de la succursale. Par dérogation aux dispositions générales sur les congés payés, l'octroi d'un repos payé effectif peut, en cas d'accord entre les parties, être remplacé par le versement d'une indemnité d'un montant égal au 1/12 des rémunérations perçues pendant la période de référence". L'article L. 7322-1 du Code du travail prévoit désormais : 'Les dispositions du chapitre premier sont applicables aux gérants non-salariés définis à l'article L. 7322-2, sous réserve des dispositions du présent chapitre. L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés du livre Ier de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Dans tous les cas, les gérants non salariés bénéficient des avantages légaux accordés aux salariés en matière de congés payés. Par dérogation aux dispositions des articles L. 3141-1 et suivants relatives aux congés payés, l'attribution d'un congé payé peut, en cas d'accord entre les parties, être remplacée par le versement d'une indemnité d'un montant égal au douzième des rémunérations perçues pendant la période de référence. Les obligations légales à la charge de l'employeur incombent à l'entreprise propriétaire de la succursale'. Sauf dispositions expresses contraires, la recodification s'est faite à droit constant, ainsi la Cour de cassation a-telle été amenée à considérer qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire et qu'ainsi les articles L. 1231-1 et suivants du code du travail, relatifs à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, sont par conséquent applicables à ces gérants non salariés se fondant notamment sur les dispositions de l'article L. 7321-1 qui précise que 'les dispositions du présent code sont applicables aux gérants de succursales', l'article L. 7322-1 étendant les dispositions du texte précédent aux gérants non salariés définis par l'article L. 7322-2. En outre, les époux X... rappellent qu'en application du contrat de cogérance et de l'article 25 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, la société Casino supporte la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises, met à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, prend l'initiative de la réfection des locaux, conserve la maîtrise de l'exécution de tous travaux, décide des jours et heures de livraison des produits, impose aux cogérants de ranger le magasin selon une charte précise, leur donne, en matière d'hygiène et de sécurité alimentaire, des instructions sous forme de recueils de protocoles, et en contrôle la bonne exécution par l'intermédiaire de son manager commercial. Les époux X... sont donc en droit de solliciter la résiliation judiciaire de leur contrat de gérance selon les mêmes règles qui gouvernent la résiliation qui peut être ordonnée d'un contrat de travail en raison des manquements relevés à l'encontre de la société Distribution Casino France ; Sur le paiement des heures de délégation : Monsieur X... rappelle qu'il a été désigné délégué syndical gérant mandataire non-salarié à compter du mois d'octobre 2001, mandat poursuivi jusqu'au 1er février 2013 ; élu délégué gérant mandataire non salarié en juin 2004, réélu en avril 2006 et en juin 2010 ; les prochaines élections étant organisées en juin 2014. L'article 36 C (anciennement 37) de l'accord du 18 juillet 1963 relatif à la représentation des gérants mandataires non salariés et des syndicats prévoit que :
b) Indemnisation des délégations
Le gérant mandataire non salarié est indemnisé forfaitairement au titre de l'activité de délégation qu'il déploie sur les bases mensuelles suivantes :
- 107 euro au lieu et place de 106 euro ;
- 80 euro au lieu et place de 79,50 euro ;
- 53,50 euro au lieu et place de 53 euro.
La société Casino indique avoir procédé à l'indemnisation de Monsieur X... sur ces bases.
L'arrêt de cassation rappelle qu'il résulte des articles L. 2251-1, L. 7322-1, L. 7322-3, L. 2143-17, L. 2315-3, L. 3232-1, L. 3232-3, D. 3231-5 et D. 3231-6 du code du travail que le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de représentant du personnel est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale ; que ce représentant ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission ; que si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, il demeure qu'en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC ; qu'en conséquence, lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel et être au moins égale au SMIC ; qu'ainsi, en dépit des dispositions de l'article 37-C, b, devenu 36-C, de l'accord du 18 juillet 1963, le montant de l'indemnité conventionnelle pour les heures de délégation ne saurait être inférieur au SMIC. La société Casino précise qu'en vertu du contrat de co-gérance, la rémunération doit s'apprécier au regard de l'article 5 de l'accord collectif national qui fixe la rémunération des gérants 2ème catégorie à la somme mensuelle de 2.340 euros à compter du 1er janvier 2013, ce forfait étant réparti entre les co-gérants. Le SMIC brut mensuel au 1er janvier 2013 étant de 1.430,22 x 2 = 2.860,44 euros, ce texte contrevient aux dispositions qui précèdent. La société considère donc qu'en versant cette commission minimale garantie, elle s'est acquittée de la rémunération 'convenue' ce qui déjà est erroné. Monsieur X... souligne qu'il percevait deux indemnités d'un montant respectif, depuis 2008, de 106 euros et 79,50 euros soit 185,50 euros pour 35 heures de délégation, qu'à compter du 1er avril 2013, ces montants sont passés respectivement à 107 euros et 80 euros. Il en déduit qu'une simple division fait apparaître que l'heure de délégation était rémunérée à 5,30 euros bruts en 2008, alors que le S.M.I.C. horaire était, à cette époque, de 8,44 euros. Il rappelle que la société Casino a régulièrement payé ses heures de délégation sur la base de 35 heures sans contestation jusqu'en février 2013 puis sur la base de 15 heures pour la période postérieure en sorte qu'elle est mal venue à présent de contester l'accomplissement de ces heures par le gérant mandataire. Ces argument évoqué tardivement par la société Casino doit donc être rejeté pour venir en contradiction avec son attitude passée étant rappelé qu'il lui appartenait le cas échéant de contester l'utilisation par le gérant mandataire de ses heures de délégation ce qu'elle n'a pas fait. Par ailleurs, Monsieur X... fait justement relever que les dispositions de l'actuel article 36 ne s'interprètent pas à la lumière de l'article 5 de l'accord collectif national, l'article 36 comporte des dispositions particulières pour la rémunération des heures de délégation dont l'indemnisation ne peut être inférieure au SMIC horaire ce qui est pourtant le cas. Ses demandes doivent donc être accueillies conformément à son décompte dont le quantum ne fait, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, l'objet d'aucune contestation. Pour ce premier motif, s'agissant d'un manquement suffisamment grave par l'employeur à ses obligations, la résiliation judiciaire du contrat de gérance est encourue ; Sur les autres manquements reprochés à la société Distribution Casino France : Les époux X... invoquent une absence de visite de reprise alors que la société Distribution Casino France aurait dû organiser une telle visite. À cet égard, l'article 9, alinéa 3, de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants-mandataires", prévoit que l'entreprise supportera également les frais d'une visite médicale de reprise à laquelle devront se soumettre les gérants après toute absence pour maladie ou accident d'au moins vingt et un jours. Ainsi, Monsieur et Madame X... ont été déclarés inaptes définitivement à leur poste de gérant mandataire par le médecin du travail, le 12 octobre 2011 et sans proposition de reclassement de la part de la Société Distribution Casino France tandis que leur contrat n'a pas été rompu.
Madame X... a :
- bénéficié d'arrêts de travail pour maladie à compter du 5 mars 2008 jusqu'au 31 décembre 2010
- été reconnue travailleur handicapé à compter du 23 juin 2010
- été déclarée en invalidité 2ème catégorie le 1er octobre 2010,
- déclarée inapte à son poste de travail à l'issue d'une 2ème visite médicale de reprise le 12 octobre 2011,
Monsieur X... a :
- bénéficié d'arrêts de travail pour maladie à compter du 9 mars 2009,
- déclaré en invalidité de Catégorie I le 24 mai 2011,
- déclaré inapte à son poste de travail à l'issue d'une 2ème visite médicale de reprise le 12 octobre 2011,
La Société Distribution Casino France informait les époux X..., par courrier du 22 juin 2011, qu'elle ferait le nécessaire pour organiser leur visite de reprise, laquelle n'intervenait que le 27 septembre 2011 pour la première. Alors qu'il incombait à la société Distribution Casino France d'organiser ces visites de reprise dans des délais de huit jours, le retard apporté constitue un manquement d'autant plus grave en l'espèce que les deux gérants ont été déclarés inaptes. En effet, le 12 octobre 2011 Monsieur X... était déclaré « inapte au poste étudié le 3 octobre 2011. Pourrait avoir une activité à temps partiel n'excédant pas 30h/semaine, sans manutention lourde ou sans contrainte de temps, sans effort d'arrachage et sans situation stressante aiguë » et Madame X... était déclarée « Inapte on poste tel qu'étudié le 3 octobre 2011. Pourrait avoir une activité à temps partiel moins de 20h/semaine sans aucune charge physique (manutention, port ou manipulation d'objets avec le membre supérieur droit, etc... poste administratif par ex. .» Par courrier du 12 novembre 2011, Monsieur et Madame X... sollicitaient la reprise du paiement de leurs commissions, conformément à l'article L. 1226-4 du Code du Travail. La Société Distribution Casino France reprenait le paiement des commissions à compter du mois de novembre 2011 sur la base du minimum garanti. Par courrier du 23 décembre 2011, la Société Casino informait Monsieur et Madame X... que : « Par courrier en date du 2 novembre 2011, le Médecin du travail (il) nous a bien précisé qu'un poste qu'il s'agisse d'un poste de gérant(e) de magasin ou d'un autre poste qui respecterait les préconisations émises dans ma fiche d'aptitude du 12 octobre serait compatible avec l'état de santé de Monsieur/Madame X... En conséquence, nous vous proposons de reprendre la gestion du magasin « Petit Casino » n° C 7248 situé ... , en application du contrat de cogérance que vous avez signé le 3 septembre 1990. Il vous appartiendra donc, Madame Monsieur X..., après la visite médicale que vous avez souhaité passer devant le Médecin du travail de déterminer l'organisation que vous souhaitez mettre en place avec votre époux épouse pour rendre compatible la reprise de votre activité professionnelle avec les restrictions médicales vous concernant...''. Les époux X... refusaient les quatre propositions de reclassement au sein de succursales sur des postes en réalité identiques à ceux pour lesquels ils avaient été déclarés inaptes. La société Distribution Casino France ne le discute pas bien au contraire reconnaissant dans ses écritures qu'elle a 'proposé aux consorts X... de leur confier une supérette autre que celle qui leur avait été initialement confiée à MARSEILLE, leur reclassement ne pouvant, compte tenu de leur statut particulier et de la nature juridique de la relation contractuelle entre les parties, s'envisager que dans le cadre de la gérance mandataire non salariée'. De plus, il ne peut être utilement soutenu par la société Casino 'qu'il leur appartenait de déterminer l'organisation qu'ils souhaitaient mettre en place pour rendre compatible la reprise de leur activité professionnelle avec les préconisations du médecin du travail qu'ils sont nécessairement libres dans l'organisation de l'exercice personnel de leur activité professionnelle en ce qui concerne, notamment, la répartition de leurs heures de travail entre ouverture et fermeture du magasin dont la gestion leur est confiée' reportant ainsi sur les gérants non salariés la mise en oeuvre de l'obligation de reclassement incombant à l'entreprise. Enfin, soutenir qu'il leur appartient de 'répartir librement leurs horaires de travail aux fins de respecter les préconisations du médecin du travail.' alors que leur rémunération ne leur permet pas l'embauche de personnel supplémentaire est purement illusoire. Au demeurant, l'article 13 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, relatif à la garantie d'emploi, prévoit expressément que 'Pour l'application du présent article, lorsqu'un gérant sera reclassé dans un service de la société et d'une manière générale, lorsqu'il lui sera confié un emploi salarié dans la société, il aura la faculté de renoncer au versement de la "prime pour services rendus', auquel cas il conservera dans ses nouvelles fonctions l'ancienneté acquise dans l'entreprise en sa qualité de gérant mandataire non salarié envisageant ainsi la possibilité de reclasser un gérant mandataire sur un poste de salarié. Les époux X... font observer que le magasin qu'ils exploitaient (C7248) a fait l'objet d'une fermeture. Il en résulte que la société Distribution Casino France a manqué à son obligation de reclassement justifiant pour ce motif la résiliation du contrat de gérance à ses torts. Par ailleurs, les époux X... soutiennent que la société Casino devait reprendre le paiement de leurs commissions à compter du 12 novembre 2011 en application des dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail, qu'elle ne devait pas se baser sur les minima garantis par l'accord collectif national des gérants dont le chiffre d'affaires ne permet pas de percevoir une rémunération équivalente au minimum au SMIC pour les deux cogérants mais qu'elle devait se baser sur la moyenne des commissions perçues réellement avant l'arrêt maladie. Ils considèrent que la rémunération visée par l'article L. 1226-4 est celle 'correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail', et ce, sans qu'elle puisse faire l'objet d'aucune réduction. Les gérants se réfèrent ainsi à l'article 10 de l'accord collectif national relatif au régime de prévoyance, sans rapport avec les dispositions de l'article L. 1226-4. La société Distribution Casino France se réfère quant à elle aux dispositions de l'article 5 de l'accord collectif national instaurant une commission mensuelle minimum applicable pour une gérance normale soit tenue en co-gérance. Or, l'application des dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail conduit à se référer aux commissions perçues avant l'arrêt de travail sans opérer de réduction. Ainsi, Monsieur X... indique sans être contesté sur ce quantum que sa rémunération moyenne était de 2.620,87 euros (hors indemnités syndicales) et Madame X... prend pour base de calcul 1.474,52 euros que devait lui verser la société Distribution Casino France.
Se reportant aux calculs contenus dans leurs écritures, il en résulte que Monsieur X... est en droit de prétendre au paiement des sommes de :
- 13.230,43 euros pour la période de novembre 2011 à décembre 2012,
- 6.616,74 euros pour la période de janvier 2013 à octobre 2013,
Madame X... est en droit de prétendre au paiement des sommes de :
- 7.637,45 euros pour la période de novembre 2011 à décembre 2012,
- 5.997,33 euros pour la période de janvier 2013 à octobre 2013,
Ainsi, jusqu'à la date de résiliation, Monsieur X... est redevable d'un complément de commission de 2.620,87 - 1.712,10 = 908,77 euros mensuels et Madame X... d'un complément de commission de 1.474,52 - 754,65 = 719,87 euros mensuels, outre les congés payés afférents. Il en découle que les divers manquements ainsi constatés permettent de prononcer la résiliation du contrat de gérance liant les parties aux torts de la société Distribution Casino France à la date de la présente décision » ;
1 . ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau Code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien Code du travail, qui prévoyait que les gérants non salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les dispositions du Code du travail s'appliquaient en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire, et en faisant en conséquence droit à leurs demandes, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du nouveau Code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au Code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien Code du travail par fausse application ;
2. ALORS QUE les dispositions légales relatives aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants mandataires non salariés investis de l'un des mandats conventionnels prévu par l'article 36 de l'accord national du 18 juillet 1963 que sous réserve des aménagements expressément et limitativement prévus par cet accord ; que l'indemnisation des heures de délégation étant expressément prévue par cet accord de façon forfaitaire, elle s'applique à l'exclusion des dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé.