LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Archimica qu'elle se désiste des premier et troisième moyens de son pourvoi ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 24 novembre 2009) que M. X... a été engagé par la société Hexachimie le 18 juillet 1988 en qualité de chimiste ; qu'il est devenu responsable du service entretien (cadre) à compter du 1er janvier 1991 ; que la société a été rachetée par la société Clariant LSM, devenue Archimica ; que cette dernière a mis en place un plan de sauvegarde de l'emploi impliquant plusieurs suppressions de postes et un plan de départs volontaires en vertu duquel le salarié candidat au départ devait soit occuper un poste supprimé soit être sur un poste permettant le reclassement interne d'un salarié potentiellement touché par les restructurations ; que l'employeur ayant refusé sa candidature, le salarié, se considérant victime d'une discrimination, a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 mars 2006 puis a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de la condamner à lui verser diverses sommes, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il appartient au salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, de rapporter la preuve que ce dernier a commis un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, M. X... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant à la société de n'avoir pas accédé à sa demande de départ volontaire dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi qui prévoyait que le projet de départ volontaire doit être approuvé par la direction, après consultation de la hiérarchie concernée, sur la condition de résoudre un problème d'emploi avéré ou prévisible, ou de permettre le reclassement interne d'un salarié potentiellement touché par les restructurations ; qu'en retenant que la société ne justifiait pas que le poste occupé par M. X... de cadre responsable maintenance, qui n'avait pas été supprimé, ne pouvait pas permettre le reclassement interne de M. Y..., ouvrier de fabrication, ni le reclassement d'aucun autre salarié dont le poste était supprimé, lorsqu'il appartenait au contraire à M. X... de rapporter la preuve que son départ volontaire aurait permis un tel reclassement interne conformément à la condition posée par le plan, de sorte que le refus opposé par son employeur était fautif, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; 
2°/ que l'employeur ne peut être tenu d'assurer l'égalité de traitement qu'entre des salariés placés dans une situation identique ; qu'il résultait des propres constatations de l'arrêt que le départ volontaire de M. Z..., cadre, accepté par la société, avait permis le reclassement interne d'un salarié relevant de la catégorie professionnelle agent de maîtrise immédiatement inférieure à la sienne, tandis que M. X... prétendait quant à lui que son départ volontaire aurait permis le reclassement interne d'un salarié relevant de la catégorie professionnelle ouvriers, sur son poste de cadre ; qu'en mettant à la charge de l'employeur le soin d'établir des éléments objectifs justifiant la différence de traitement entre M. Z... avait bénéficié d'un départ volontaire, et M. X... à qui cette mesure avait été refusée, lorsqu'il s'évinçait de ses propres constatations que les deux salariés n'étaient pas dans une situation identique au regard de la mesure de départ volontaire, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L 1233-61 du code du travail ; 
Mais attendu qu'en application de l'article 1315 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal, salaire égal " de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; 
Et attendu qu'après avoir constaté qu'alors qu'un autre cadre de l'entreprise, dont l'emploi n'était pas supprimé, avait pu bénéficier du départ volontaire prévu par le plan de sauvegarde de l'emploi dans la mesure où son départ permettait de préserver l'emploi d'un agent de maîtrise production, le salarié s'est vu refuser le même avantage bien que son emploi aurait aussi pu être sauvegardé au profit d'une personne de la production, la cour d'appel, sans inverser la charge de la preuve, a relevé que la situation de ces deux cadres était identique et que l'employeur justifiait d'autant moins par des raisons objectives et pertinentes du traitement inégalitaire réservé au salarié que le plan ne mentionnait aucune restriction quant à la catégorie professionnelle des salariés concernés ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Archimica aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Archimica 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARCHIMICA à verser à Monsieur X... 16014, 70 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires et 1601, 47 euros à titre de congés payés afférents, ainsi que 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 
AUX MOTIFS QUE « il résulte de l'article L 3171-4 du Code du travail que la charge de la preuve de l'existence ou du nombre d'heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments nature à étayer sa demande. 
Qu'il importe peu que le salarié ait tardé pour réclamer ses droits, étant ajouté que l'acceptation sans protestation ni réserve du salaire n'implique pas renonciation de sa part à ses droits. 
Que par ailleurs l'accord implicite de l'employeur suffit au salarié pour obtenir le paiement d'heures supplémentaires. 
Attendu que Jean-Pierre X... sollicite le paiement de 620, 45 heures supplémentaires accomplies au-delà de 39 heures sur la période allant du 3 0 mars 2001 au 1er janvier 2002 et audelà de 38 heures sur la période allant du 1er janvier 2002 au 10 avril 2003, compte tenu de l'accord d'entreprise signé le 15 octobre 2001, entré en application le 1er janvier 2002, étant précisé que le 10 avril 2003, il a signé un avenant à son contrat de travail décomptant la durée du travail en forfait jours. 
Que durant la période considérée du 30 mars 2001 au 10 avril 2003, il exerçait les fonctions de responsable maintenance du site de BON-ENCONTRE. 
Qu'à l'appui de sa réclamation, il produit aux débats un décompte journalier des heures supplémentaires qu'il estime ainsi avoir effectuées sans être rémunéré, ce décompte s'appuyant sur 232 courriels envoyés par ses soins, pour l'essentiel postérieurement à 18 heures 30 sur la messagerie interne de l'entreprise ainsi que sur deux attestations établies aux formes de droit, l'une par l'ancien responsable maintenance du site de TONNEINS entre 1995 et 2003 indiquant que de manière habituelle, ils échangeaient, depuis leurs postes de travail, sur les problèmes qu'ils pouvaient rencontrer sur leurs sites respectifs, le soir aux alentours de 20 heures et l'autre du sous traitant de la Société ICR chargé de suivre la réhabilitation de la salle blanche de BONENCONTRE pendant plusieurs mois en 2002 et chargé d'intervenir sur les périodes d'arrêt d'usine intéressant plus de six semaines par an, lequel certifie avoir constaté à ces diverses occasions la présence régulière de Jean-Pierre X... à son poste de travail jusqu'à 19 heures le soir. Qu'alors que de tels éléments sont indéniablement de nature à étayer la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, l'employeur, nonobstant l'obligation mise à sa charge et malgré une sommation interpellative du salarié en date du 2 juin 2009, ne fournit aucun élément de nature à justifier, pour la période litigieuse, les horaires effectivement réalisés par Jean-Pierre X.... Que la seule production aux débats par l'employeur de l'attestation établie le 1er août 2006 par le responsable du système réseau informatique selon laquelle un ordinateur portable a été remis à Jean-Pierre X..., en avril 2002 ainsi que les autorisations et informations nécessaires pour se connecter au système depuis l'extérieur ne permet pas de retenir que les mails invoqués par le salarié n'ont pas été émis depuis son poste de travail, étant relevé que selon les propres pièces de l'employeur, il apparaît qu'une émission de ceux-ci depuis l'extérieur de l'entreprise n'était, en tout état de cause, aucunement possible entre mars 2001 et avril 2002. 
Que le nombre particulièrement conséquent de mails adressés par le salarié, pour les besoins professionnels, durant la période revendiquée et spécialement entre avril 2001 et avril 2002, postérieurement à 19 heures 30, sur la messagerie interne de l'entreprise à destination notamment de ses supérieurs hiérarchiques, de la directrice des ressources humaines et même du directeur des sites établit suffisamment la connaissance par l'employeur de l'existence des heures supplémentaires accomplies par le salarié, ce qui permet de retenir l'accord implicite de l'employeur pour un tel accomplissement. 
Attendu, dans ces conditions, qu'il convient de faire droit à la demande de Jean-Pierre X... et de condamner la S. A. ARCHIMICA venant aux droits de la Société CLARIANT LSM à lui verser la somme de 16. 014, 70  au titre des heures supplémentaires outre la somme de 1. 601, 47 , ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction prud'homale, soit à compter du 30 mars 2006 » 
ALORS QUE l'article 2 de l'accord d'entreprise de réduction du temps de travail du 15 octobre 2001 qui a fixé la durée annuelle du travail des salariés à partir du 1er janvier 2002 à hauteur de 1588 heures, soit 38 heures théoriques par semaine, prévoit que « les heures effectuées en dépassement de l'horaire normal du salarié ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif si elles n'ont pas été expressément commandées par l'employeur », que les heures supplémentaires sont celles effectuées « à la demande de l'employeur » et qu'elles « seront payées mensuellement sur la base des relevés validés dans les services et calculées sur la référence de l'horaire hebdomadaire théorique de 38 heures pour le personnel de jour », ce dont il s'évinçait que seules pouvaient être décomptées en heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 38 heures hebdomadaires consignées sur des relevés avec l'accord exprès de l'employeur ; qu'en se bornant à constater que les éléments versés aux débats par Monsieur X... étayaient sa demande d'heures supplémentaires auxquelles l'employeur avait donné son accord implicite, lorsqu'elle devait caractériser que ces heures avaient été consignées sur des relevés soumis à l'employeur et que ce dernier y avait donné son accord exprès, la Cour d'appel a violé l'article 2 de l'accord d'entreprise du 15 octobre 2001. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir en conséquence condamné la société ARCHIMICA à lui verser 14157 euros à titre d'indemnité de préavis, 43108, 12 euros à titre d'indemnité de licenciement, 33000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 
AUX MOTIFS QUE « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient soit, dans le cas contraire, d'une démission. 
Que Jean-Pierre X... soutient que sa prise d'acte de la rupture est fondée sur le fait que l'employeur lui a, de manière injustifiée et à lui seul, refusé le bénéfice d'un départ volontaire dans le cadre du PSE. 
Qu'il est constant que le plan de sauvegarde de l'emploi dont l'objet est d'éviter les licenciements ou d'en limiter le nombre et de faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne peut être évité s'applique à tous les salariés appartenant à la catégorie professionnelle concernée par le projet de licenciement économique. 
Que les principes de non discrimination et d'égalité de traitement s'appliquent au plan de sauvegarde pour l'emploi, l'égalité de traitement imposant de traiter de la même manière, dans le rapport de travail, les personnes qui se trouvent dans la même situation ou dans une situation similaire. 
Qu'en l'espèce, le plan en cause prévoyait plusieurs conditions de recevabilité d'une demande de départ volontaire ; qu'en particulier, pour pouvoir bénéficier des dispositions de celui-ci, le salarié devait être sur un poste supprimé ou si tel n'était pas le cas, être sur un poste permettant le reclassement interne d'un salarié potentiellement touché par les restructurations. 
Qu'il est établi que le poste de responsable maintenance des sites de CLARIANT LSM, statut cadre, position 460 que Jean-Pierre X... occupait alors, n'avait pas vocation à être supprimé. 
Que par contre, il ressort clairement des pièces du dossier que les propositions de Jean-Pierre X... destinées à résoudre la vacance de son emploi de cadre responsable de maintenance pouvaient permettre de sauvegarder un emploi de catégorie ouvrier, à savoir celui de M. Y..., opérateur de fabrication, ce que d'ailleurs l'employeur admet dans son courrier en date du 30 janvier 2006, celui-ci indiquant seulement qu'il lui était " difficile de substituer in fine dans sa cible d'emplois supprimés, un opérateur de fabrication en lieu et place d'un cadre, responsable de maintenance, ni les compétences, ni le statut, ni la catégorie professionnelle ne permettant de passerelles évidentes ". 
Qu'il est pourtant par ailleurs établi qu'un autre cadre de l'entreprise, M. Z... dont l'emploi n était pas supprimé, a pu bénéficier d'un départ volontaire dans le cadre du PSE dans la mesure où selon l'employeur, ce départ a permis de préserver l'emploi d'un agent de maîtrise production. 
Qu'alors qu'il s'agissait, dans les deux cas, de combler le départ d'un cadre par un recrutement interne en provenance de la production, intéressant des salariés relevant de catégories d'emploi différentes, potentiellement touchés par les restructurations, l'employeur ne justifie pas, par des raisons objectives et matériellement vérifiables, la différence de traitement entre Jean-Pierre X... et le cadre dont le départ volontaire a été accepté, la S. A. ARCHIMICA se bornant à affirmer sans pour autant s'appuyer sur la moindre démonstration objective que dans cette dernière hypothèse, la solution était parfaitement viable et que les propositions de Jean-Pierre X... n'étaient pas sérieuses. 
Que l'intimée qui explique qu'après le départ, par elle subi, de Jean-Pierre X... elle a dû faire assumer les fonctions de celui-ci par des collègues de travail, n'établit en rien que les fonctions dont il s'agit ont continué d'être occupées par un cadre. 
Qu'en tout état de cause, elle ne justifie pas que le poste occupé par Jean-Pierre X... ne pouvait pas permettre un reclassement interne, peu important au regard des conditions d'application du PSE la catégorie professionnelle des salariés concernés, le PSE ne mentionnant aucune restriction à cet égard. 
Qu'il s'ensuit que le refus ainsi opposé par l'employeur à Jean-Pierre X... du bénéfice des dispositions prévues pour les candidats à un départ volontaire aux motifs, non démontrés, que l'intéressé ne remplissait pas les conditions prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi tenant à l'occupation d'un poste supprimé ou d'un poste permettant un reclassement, ne peut être considéré que comme étant injustifié, aucun élément de la procédure ne permettant de surcroît de retenir que la mise en oeuvre différente, par l'employeur, du PSE entre Jean-Pierre X... et son collègue cadre M. Z... reposait sur des raisons objectives, concrètes et pertinentes. 
Que par conséquent, la prise d'acte de rupture du contrat de travail par Jean-Pierre X... par suite du non respect par l'employeur des règles du plan de sauvegarde de l'emploi aboutissant au refus de validation de la candidature au départ volontaire de l'intéressé et à la privation, pour ce dernier, d'un départ indemnisé dans le cadre du FSE emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Que l'absence de cause réelle et sérieuse ouvre droit au bénéfice du salarié à une indemnité. 
Que suite à cette rupture du contrat de travail, Jean-Pierre X... a subi incontestablement un préjudice qui, au regard des circonstances de l'espèce et notamment de son âge, de son temps de présence dans l'entreprise doit être réparé par l'allocation d'une somme de 33. 000 . 
Que Jean-Pierre X... a également droit au paiement d'une indemnité de préavis qui, au regard de son statut et du salaire brut moyen perçu sur les douze derniers mois (4 719, 87 ), doit être fixée à la somme de 14. 157 . 
Qu'il est, enfin, en droit de réclamer le règlement d'une indemnité conventionnelle de licenciement qui doit être fixée à la somme de 43. 108, 12  en ; considération de son ancienneté et des dispositions de la convention collective qui lui est applicable » 
1. ALORS QU'il appartient au salarié qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, de rapporter la preuve que ce dernier a commis un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant à la société de n'avoir pas accédé à sa demande de départ volontaire dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi qui prévoyait que le projet de départ volontaire doit être approuvé par la direction, après consultation de la hiérarchie concernée, sur la condition de résoudre un problème d'emploi avéré ou prévisible, ou de permettre le reclassement interne d'un salarié potentiellement touché par les restructurations » ; qu'en retenant que la société ne justifiait pas que le poste occupé par Jean-Pierre X... de cadre responsable maintenance, qui n'avait pas été supprimé, ne pouvait pas permettre le reclassement interne de Monsieur Y..., ouvrier de fabrication, ni le reclassement d'aucun autre salarié dont le poste était supprimé, lorsqu'il appartenait au contraire à Monsieur X... de rapporter la preuve que son départ volontaire aurait permis un tel reclassement interne conformément à la condition posée par le plan, de sorte que le refus opposé par son employeur était fautif, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; 
2. ALORS QUE l'employeur ne peut être tenu d'assurer l'égalité de traitement qu'entre des salariés placés dans une situation identique ; qu'il résultait des propres constatations de l'arrêt que le départ volontaire de Monsieur Z..., cadre, accepté par la société, avait permis le reclassement interne d'un salarié relevant de la catégorie professionnelle agent de maîtrise immédiatement inférieure à la sienne, tandis que Monsieur X..., prétendait quant à lui que son départ volontaire aurait permis le reclassement interne d'un salarié relevant de la catégorie professionnelle ouvriers, sur son poste de cadre ; qu'en mettant à la charge de l'employeur le soin d'établir des éléments objectifs justifiant la différence de traitement entre Monsieur Z... qui avait bénéficié d'un départ volontaire, et Monsieur X... à qui cette mesure avait été refusée, lorsqu'il s'évinçait de ses propres constatations que les deux salariés n'étaient pas dans une situation identique au regard de la mesure de départ volontaire, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L 1233-61 du Code du travail. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARCHIMICA à verser à Monsieur X... la somme de 2402, 53 euros à titre de congés payés AUX MOTIFS QUE « aux termes d'une analyse minutieuse et complète des faits, le premier juge a parfaitement retenu que deux jours de congés payés avaient été déduits à tort par l'employeur sur la fiche de paie de mars 2006 et que s'agissant de la fiche de paie d'avril 2004, huit jours de congés payés avaient également été déduits à tort par l'employeur. 
Que l'examen des fiches de paie de juillet et septembre 2002 fait également apparaître au détriment du salarié une différence de trois jours par rapport aux droits acquis par ce dernier au titre des congés payés, entre mars et septembre 2002. 
Que Jean-Pierre X... est par conséquent bien fondé à solliciter un rappel de 13 jours de congés payés non réglés, ce qui donne lieu, sur la base d'une rémunération journalière brute de 184, 81 , à l'octroi de la somme de 2. 402, 53  brut » 
ALORS QUE l'erreur n'est pas créatrice de droits ; que la société ARCHIMICA faisait valoir que la mention figurant sur le bulletin de paie de mars 2002 selon laquelle le salarié bénéficiait d'un total de 35 jours de congés à prendre sur l'année, lorsque le bulletin de septembre 2002 ne mentionnait plus qu'un total de 32 jours de congés à prendre sur l'année, était le fruit d'une erreur, ainsi que l'établissait les dispositions de l'accord de réduction du temps de travail qui prévoyait un nombre de jours de congés annuel de 32 jours (conclusions d'appel de l'exposante p 19) ; qu'en se bornant à affirmer que l'examen des fiches de paie de juillet et septembre 2002 fait également apparaître au détriment du salarié une différence de trois jours par rapport aux droits acquis par ce dernier au titre des congés payés, entre mars et septembre 2002, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si la mention de 35 jours de congés sur le bulletin de salaire de mars 2002, n'était pas le simple fruit d'une erreur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R3243-3 du Code du travail et 1134 du Code civil.