LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la fondation John Bost à compter du 15 octobre 1970, en qualité de psychologue à temps partiel ; qu'aux termes de l'article 8 de son contrat de travail, une prime forfaitaire mensuelle de déplacement devait être versée au salarié, pour un aller-retour par semaine entre son domicile et le lieu de travail, dans la limite de 100 kilomètres ; que dans les faits, il a perçu une prime de déplacement correspondant à 774 kilomètres ; qu'au mois de décembre 2002, la fondation a procédé, sur sa réclamation, au règlement d'une prime d'assiduité et de ponctualité depuis octobre1996, en application de l'avenant n° 92-03 du 17 mars 2002 de la convention collective nationale des établissement privés d'hospitalisation à but non lucratif, puis a opéré des retenues sur salaire, en remboursement du trop-perçu des primes de déplacement ; que contestant le bien-fondé de ces retenues, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; 
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : 
Attendu que la fondation fait grief à l'arrêt de dire que l'indemnité de déplacement est de nature contractuelle et de la condamner à rembourser à M. X... les sommes prélevées depuis janvier 2003 au titre de l'indemnité de déplacement et à lui payer à compter de décembre 2002 une indemnité calculée sur la base de 774 kilomètres, alors selon le moyen : 
1°) que le caractère contractuel d'un avantage consenti par l'employeur à un salarié ne peut résulter que de la volonté commune des parties au contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le contrat de travail de la salariée stipulait, à titre d'indemnité de déplacement, un aller-retour par semaine du domicile au lieu de travail dans la limite de 100 kilomètres ; que l'employeur soutenait que l'indemnité du salarié avait ensuite été calculée sur une base forfaitaire de 774 kilomètres mensuels, au lieu des kilomètres prévus dans le contrat de travail, en contrepartie du fait que la prime conventionnelle d'assiduité et de ponctualité n'était pas versée à la salariée ; que la cour d'appel a effectivement constaté que l'indemnité de déplacement avait été revalorisée et que cette prime conventionnelle n'avait corrélativement pas été réglée ; qu'en retenant, pour dire que la diminution de la base de calcul de l'indemnité de déplacement ne pouvait intervenir sans l'accord du salarié, qu'il n'était pas établi que celle-ci aurait renoncé à la prime conventionnelle d'un fondement et d'un objet distincts de l'indemnité de déplacement, sans caractériser la volonté de l'employeur de contractualiser l'augmentation de la base de calcul de l'indemnité de déplacement indépendamment de la perception par le salarié de la prime conventionnellement prévue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 
2°) qu'en affirmant péremptoirement que l'indemnité de déplacement aurait été portée « de l'accord des parties » de 400 à 774 kilomètres, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, les éléments d'où il résultait la volonté commune des parties de contractualiser l'augmentation de la base de calcul de l'indemnité de déplacement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°) qu'enfin si en visant « l'accord des parties » pour porter la base de calcul de l'indemnité de déplacement à 774 kilomètres, la cour d'appel a entendu se référer aux écritures des parties, elle a dénaturé les termes du litige, l'employeur ayant fermement contesté avoir jamais eu la volonté de contractualiser l'augmentation de la base de l'indemnité litigieuse, mais seulement de consentir unilatéralement un avantage supérieur aux dispositions conventionnelles sous réserve de ne pas verser la prime conventionnelle d'assiduité et de ponctualité, au mépris des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que l'indemnité de déplacement prévue au contrat avait été portée, de l'accord des parties, de 400 à 774 kilomètres, la cour d'appel a, à bon droit et sans dénaturation des termes du litige, déduit que sa modification ne pouvait intervenir qu'avec l'accord du salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi incident du salarié : 
Vu l'article L. 3211-1 du code du travail ; 
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait du non-versement par l'employeur des cotisations de sécurité sociale sur les sommes versées, l'arrêt retient que l'indemnité litigieuse vise à l'indemniser des frais occasionnés par ses trajets entre son domicile et le lieu de travail, que contrairement à ce qu'il soutient, elle ne présente pas un caractère salarial et est exclusive de l'ouverture de droits à congés payés et n'est pas assujettie aux cotisations de sécurité sociale ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a constaté que l'indemnité de déplacement était forfaitaire, qu'elle pouvait être versée pendant les congés du salarié et ne couvrait pas les frais réels de déplacement, ce dont il résultait qu'elle constituait un complément de rémunération versé à l'occasion du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen du pourvoi incident : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions qui rejettent la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait du non-versement des cotisations de sécurité sociale, l'arrêt rendu le 4 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ; 
Condamne la fondation John Bost aux dépens des pourvois ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la fondation John Bost à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la fondation John Bost ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la Fondation John Bost ; 
MOYEN UNIQUE DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'indemnité de déplacement est de nature contractuelle et a pour objet les frais de transport de la salariée entre son domicile et son lieu de travail et d'AVOIR condamné la Fondation JOHN BOST à rembourser à Monsieur X... les sommes prélevées depuis janvier 2003 au titre de l'indemnité de déplacement ainsi qu'à lui payer à compter de décembre 2002 une indemnité de déplacement calculée sur la base de 774 kilomètres au tarif prévu par le contrat de travail, sous déduction des sommes déjà versées ; 
AUX MOTIFS QUE : « L'indemnité litigieuse a toujours été qualifiée d'« indemnité de déplacement », elle vise à indemniser le salarié des frais occasionnés par ses trajets entre son domicile et son lieu de travail, le lieu de travail étant éloigné, elle n'est pas prévue par la CCN dès lors qu'elle n'indemnise pas les déplacements professionnels pour les besoins du service. Contrairement à ce que soutient le salarié, elle ne présente donc pas un caractère salarial, et est donc exclusive de l'ouverture de droits à congés payés, ainsi que le soutient la Fondation, et n'a pas à être assujettie aux cotisations de sécurité sociale dès lors qu'elle vise à indemniser des frais de transport nécessités par un éloignement qui ne résulte pas de convenances personnelles, le lieu de travail nécessitant l'utilisation d'un véhicule personnel. 
Et elle a un caractère forfaitaire, ce qui explique qu'elle ait pu être versée pendant les congés et qu'elle n'a pas à être calculée sur la base de frais réels qui sont d'ailleurs supérieurs. 
La Fondation prétend par ailleurs que cette indemnité s'inscrit dans un « dispositif d'ensemble concernant les conditions de rémunération », qu'en contrepartie de son paiement, le salarié n'a pas bénéficié de la prime d'assiduité et de ponctualité prévue par l'avenant du 17 mars 1992 à la CCN ; toutefois, le salarié fait justement valoir que l'indemnité de déplacement et la prime d'assiduité et de ponctualité ont des fondements et des objets parfaitement distincts, que n'est établie aucune renonciation de la salariée au bénéfice des avantages octroyés par la CCN au demeurant postérieurs à la conclusion du contrat, à supposer licite une telle renonciation, ce qui n'est pas. 
L'indemnité de déplacement a été portée de l'accord des parties de 400 à 774 kilomètres, elle a une nature contractuelle, sa modification ne peut intervenir qu'avec l'accord du salarié. 
Dans ces limites, les demandes du salarié sont fondées ». 
ALORS QUE le caractère contractuel d'un avantage consenti par l'employeur à un salarié ne peut résulter que de la volonté commune des parties au contrat de travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que le contrat de travail du salarié stipulait, à titre d'indemnité de déplacement, un aller-retour par semaine du domicile au lieu de travail dans la limite de 100 kilomètres ; que l'employeur soutenait que l'indemnité du salarié avait ensuite été calculée sur une base forfaitaire de 774 kilomètres mensuels, au lieu des 400 kilomètres prévus dans le contrat de travail, en contrepartie du fait que la prime conventionnelle d'assiduité et de ponctualité n'était pas versée au salarié ; que la Cour d'appel a effectivement constaté que l'indemnité de déplacement avait été revalorisée et que cette prime conventionnelle n'avait corrélativement pas été réglée ; qu'en retenant, pour dire que la diminution de la base de calcul de l'indemnité de déplacement ne pouvait intervenir sans l'accord du salarié, qu'il n'était pas établi que celui-ci aurait renoncé à la prime conventionnelle d'un fondement et d'un objet distincts de l'indemnité de déplacement, sans caractériser la volonté de l'employeur de contractualiser l'augmentation de la base de calcul de l'indemnité de déplacement indépendamment de la perception par le salarié de la prime conventionnellement prévue, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 
ALORS QU'en affirmant péremptoirement que l'indemnité de déplacement aurait été portée « de l'accord des parties » de 400 à 774 kilomètres, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, les éléments d'où il résultait la volonté commune des parties de contractualiser l'augmentation de la base de calcul de l'indemnité de déplacement, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
ALORS enfin QUE si en visant « l'accord des parties » pour porter la base de calcul de l'indemnité de déplacement à 774 kilomètres, la Cour d'appel a entendu se référer aux écritures des parties, elle a dénaturé les termes du litige, l'employeur ayant fermement contesté avoir jamais eu la volonté de contractualiser l'augmentation de la base de l'indemnité litigieuse, mais seulement de consentir unilatéralement un avantage supérieur aux dispositions conventionnelles sous réserve de ne pas verser la prime conventionnelle d'assiduité et de ponctualité, au mépris des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux conseils pour M. X... ; 
POURVOI INCIDENT 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Jean X... de ses demandes tendant, d'une part, à obtenir la condamnation de la FONDATION JOHN BOST à lui verser la somme de 5 949, 12  au titre du maintien de la prime contractuelle pour la période du 1er décembre 2002 au 30 septembre 2007, et d'autre part, tendant à faire juger que pour la période postérieure au 30 septembre 2007, la FONDATION JOHN BOST devait lui verser mensuellement une prime de déplacement ayant la nature de salaire d'un montant égal à 278, 64  ; 
ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de la FONDATION JOHN BOST à lui verser la somme de 5 949, 12  au titre du maintien de la prime contractuelle pour la période du 1er décembre 2002 au 30 septembre 2007 et à faire juger que pour la période postérieure au 30 septembre 2007, la FONDATION JOHN BOST devait lui verser mensuellement une prime de déplacement ayant la nature de salaire d'un montant égal à 278, 64 , sans même motiver sa décision, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des articles 455 et 458 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Jean X... de sa demande tendant à obtenir la condamnation de la FONDATION JOHN BOST à lui verser la somme de 13 103, 59  à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par la faute de l'employeur du fait du non-versement des cotisations de sécurité sociale sur ces sommes ayant la nature de salaire ; 
AUX MOTIFS QUE « contrairement à ce que soutient le salarié elle ne présente donc pas un caractère salarial, et est donc exclusive de l'ouverture des droits à congés payés, ainsi que le soutient la FONDATION et n'a pas à être assujettie aux cotisations de sécurité sociale dès lors qu'elle vise à indemniser des frais de transport nécessités par un éloignement qui ne résulte pas de convenances personnelles ; que le lieu de travail-nécessitant l'utilisation d'un véhicule personnel ; qu'elle a un caractère forfaitaire ce qui explique qu'elle ait pu être versée pendant les 81237 / BP / MAM congés, et qu'elle n'a pas a être calculée sur la base de frais réels qui d'ailleurs sont supérieurs » ; 
ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut retenir qu'une indemnité de déplacement ne constitue pas un élément du salaire sans rechercher si elle compense effectivement des frais réellement exposés par le salarié ; qu'en énonçant que l'indemnité de déplacement n'avait pas un caractère salarial, pour débouter le salarié de sa demande tendant à obtenir la condamnation de la FONDATION JOHN BOST à lui verser la somme de 13 103, 59  à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par la faute de l'employeur du fait du non-versement des cotisations de sécurité sociale sans même rechercher, ainsi qu'elle était invitée par les écritures du salarié, si cette indemnité compensait effectivement les frais réellement exposés par le salarié pour son transport, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3211-1 du Code du travail ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE les sommes versées à titre d'indemnité de déplacement ou de prime de déplacement constituent un complément de salaire versé à l'occasion du travail lorsqu'elles ne correspondent pas à des frais réellement exposés par le salarié ; qu'en considérant que l'indemnité de déplacement ne présentait pas un caractère salarial, et qu'elle était exclusive de l'ouverture des droits à congés payés, et qu'ainsi elle n'avait pas à être assujettie aux cotisations de sécurité sociale quand bien même elle avait relevé que ladite indemnité avait un caractère forfaitaire et qu'elle était versée pendant les congés du salarié, la Cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article L. 3211-1 du Code du travail ; 
ALORS PAR CONSEQUENT QU'en refusant de réparer le préjudice du salarié résultant de ses droits à retraite aux motifs erronés que l'indemnité de déplacement n'avait pas un caractère salarial, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.