LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 9 mai 2017), que M. D... , engagé par la société E... frères en qualité de conducteur de travaux selon contrat à durée indéterminée du 1er mars 1991, a fait valoir ses droits à la retraite à compter du 31 août 2014 ; que reprochant à son salarié des fautes lourdes commises pendant l'exécution de son contrat de travail, la société E... frères a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de le voir condamner à lui verser diverses sommes en réparation de son préjudice ; que la juridiction prud'homale s'est déclarée incompétente au profit du tribunal de grande instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société E... frères fait grief à l'arrêt de rejeter le contredit de compétence et de confirmer le jugement alors, selon le moyen :
1°/ que la juridiction prud'homale est seule compétente pour connaître d'un litige relatif à des faits survenus à l'occasion et pendant l'exécution du contrat de travail ; que l'arrêt attaqué constate que pendant l'exécution du contrat de travail, M. D...  a transmis à des clients de l'employeur des devis émanant d'une société concurrente, ce dont il résulte que la demande indemnitaire fondée sur ces faits était née à l'occasion et pendant l'exécution du contrat de travail ; qu'en écartant néanmoins sa compétence, au motif inopérant que les faits litigieux ne caractérisaient pas une faute lourde, la cour d'appel a violé l'article L. 1411-1 du code du travail ;
2°/ qu'en se prononçant sur l'existence d'une faute lourde, moyen de fond dont la solution n'était pas nécessaire à la question de compétence posée, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs ;
Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis à son examen, que l'existence d'agissements fautifs du salarié pendant l'exécution du contrat de travail n'était pas démontrée et que le démarchage de clients de la société E... frères pour le compte de la société Lux Tsmi après son départ à la retraite ne pouvait être considéré comme un manquement à une obligation contractuelle en l'absence de clause de non-concurrence, la cour d'appel en a exactement déduit que la juridiction prud'homale n'était pas compétente pour statuer sur la demande ; que le moyen, qui critique un motif surabondant en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société E... frères fait grief à l'arrêt de rejeter le contredit de compétence et de confirmer le jugement alors, selon le moyen :
1°/ que caractérise une faute lourde le fait pour un salarié, pendant l'exécution du contrat de travail, de transmettre à des clients de son employeur des devis émanant d'une société concurrente, au service de laquelle il est entré immédiatement après avoir fait valoir ses droits à la retraite ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-26 du code du travail, ensemble l'article 1147 ancien du code civil ;
2°/ que si la charge de la faute lourde pèse sur l'employeur, il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu'il invoque à titre d'exception ; que l'arrêt attaqué constate que M. D... , pendant l'exécution du contrat de travail, a effectivement transmis à la société Prezioso-Technicolor, cliente de l'employeur, un devis de la société Lux Tsmi, concurrente de l'employeur; qu'en écartant néanmoins la faute lourde au motif que M. D...  « indique » que l'employeur n'était pas intéressé par ces travaux et qu'il avait transmis le devis litigieux avec l'accord de sa direction, sans constater que le salarié rapportait la preuve de ces faits invoqués à titre d'exception, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ;
3°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que devant la cour d'appel, M. D...  a prétendu que la transmission des devis litigieux était intervenue avec l'accord prétendu de l'employeur, lequel n'aurait pas été intéressé par les marchés litigieux ; qu'en écartant la faute lourde sur le fondement du contrat de sous-traitance liant par ailleurs l'employeur à la société Lux Tsmi, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le rejet du premier moyen rend inopérant le second moyen qui se fonde sur des motifs surabondants ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société E... frères aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société E... frères à payer à M. D...  la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société E... frères
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le contredit de compétence formé par la société E... Frères et confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach s'étant déclaré incompétent pour statuer sur les demandes de la société E... Frères à l'encontre de M. D...  au profit du tribunal de grande instance de Sarreguemines ;
AUX MOTIFS QUE M. D... , qui n'était pas soumis à une clause de non concurrence limitant son activité professionnelle lors de la rupture de sa relation de travail avec la société E... Frères, pouvait se mettre au service d'une autre société intervenant dans le même secteur à compter du 1er septembre 2014 sans avoir à en référer à son ancien employeur ; cependant, même en l'absence de clause de non concurrence, le salarié était soumis pendant l'exécution de son contrat de travail à une obligation de loyauté envers son employeur, la société E... frères soutenant que M. D...  n'a pas respecté ses obligations contractuelles sur ce point ; toutefois, seule une faute lourde est susceptible d'engager la responsabilité contractuelle du salarié envers son employeur ; La société E... Frères soutient que M. Z..., directeur de l'agence de Lorraine employant M. D...  avait en avril 2014 verbalement indiqué à un client important de la société E... Frères, la société Prezioso Technicolor, que la société E... Frères n'était plus intéressée par une prestation spécifique et que la société Lux Tsmi pouvait le faire en ses lieux et place ; M. D...  aurait alors proposé, à cette fin, un devis au nom de la société Lux Tsmi ; à cette occasion, la société E... Frères aurait découvert que M. D...  avait commis un certain nombre d'actes en violation de ses obligations contractuelles ; afin de démontrer les agissements de son salarié vis-à-vis de la société Prezioso-Technicolor, la société E... Frères produit un courriel de M. Z... du 25 septembre 2014 faisant le compte rendu de sa visite auprès de la société Prezioso-Technicolor ; or ce document est purement déclaratif émanant du directeur de l'agence de Lorraine et il n'est produit aucun document de la société Prezioso-Technicolor confirmant la teneur des propos de M. Z... ; il est versé par ailleurs par la société E... Frères des échanges de courriels de M. D...  avec la société Lux Tsmi, ainsi qu'avec la société Prezioso-Technicolor, le tout en avril 2014, au sujet d'une demande d'intervention pour l'épreuve des réfrigérants ; s'il est démontré que M. D...  a bien transmis un devis de la société Lux Tsmi à la société Prezioso-Technicolor, celui-ci indique que la société E... Frères n'était pas intéressée par ces travaux peu rémunérateurs pour elle et qu'il a transmis ce devis que pouvait exécuter la société Lux Tsmi avec l'accord de sa direction ; à l'examen des échanges de courriels, il est constaté que M. D...  a effectivement transmis ce devis émanant de la société Lux Tsmi en se présentant bien auprès de la société Prezioso-Technicolor de façon non équivoque, en tant que responsable d'affaires de la société E... Frères, en réclamant d'abord le devis au représentant de la société Lux Tsmi ; dès lors, la société E... Frères ne peut venir dire qu'il est démontré que M. D...  ait voulu créer une confusion dans l'esprit des représentants de la société Prezioso-Technicolor ; d'ailleurs, ceux-ci ont refusé d'apporter leur témoignage ou de fournir le moindre document sur ce devis, ce qu'ils n'auraient pas manqué de faire s'ils s'étaient estimés dupés ; il est aussi important de préciser que la société E... Frères admet elle-même être liée avec la société Lux Tsmi dans le cadre d'un contrat de sous-traitance ayant effet du 6 novembre 2012 au 24 novembre 2014 et par lequel la société Lux Tsmi est en charge d'exécuter un certain nombre de prestations pour le compte de la société E... Frères ; cette dernière indique par ailleurs que ce contrat de sous-traitance concernait aussi des prestations à exécuter chez le client Prezioso-Technicolor ; la nature de ces prestations n'est pas précisée par la société E... Frères mais l'annexe jointe au contrat de sous-traitance traite des prix par opération en lien avec des travaux de tuyauterie et des opérations sur l'acier, soit des travaux identiques à ceux du devis litigieux ; il n'est donc pas établi que le devis demandé à la société Lux Tsmi et proposé alors à la société Preziosotechnicolor ne l'ait pas été dans le cadre du contrat de sous-traitance entre la société E... Frères et la société Lux Tsmi et sans l'accord de la société E... Frères ; les affirmations selon lesquelles un camion contenant du matériel appartenant à la société E... Frères aurait été détourné au profit de la société Lux Tsmi ne sont pas démontrées par la société E... Frères qui ne produit, sur ce point qu'une attestation d'un certain M. A..., qui n'est pas versée dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile, en ce qu'il manque la formule sur la connaissance des sanctions encourues, ainsi qu'une copie de la pièce d'identité du témoin, les renseignements sur la date, le lieu de naissance et l'adresse de ce témoin aux fins de s'assurer de la crédibilité de ce témoignage ; cette pièce doit donc être écartée ; s'agissant des devis proposés en juin 2014 à la société RVA, rien ne permet, comme pour la société Prezioso-Technicolor, d'écarter le fait que cela ait été fait dans le cadre du contrat de sous-traitance précédemment évoqué ; il est produit des échanges de courriels, M. D...  se présentant toujours ostensiblement comme représentant de la société E... Frères et n'établissant pas lui-même au nom de la société Lux Tsmi les devis, mais les réclamant aux services de Lux Tsmi ; la société E... ne produit aucune attestation d'un représentant de cette société cliente qui confirmerait que M. D...  ait tenté de lui fournir des renseignements erronés sur la société au nom de laquelle il agissait ou au moins qui donnerait des éléments factuels sur la façon dont les devis litigieux ont été négociés et signés ; s'agissant des bons de commande qui auraient été émis les 23 et 30 juin 2014 sur le compte de la société E... Frères pour du matériel destiné à être versé au client, la société RVA, dans le cadre d'une prestation faite en réalité par la société Lux Tsmi, ceux-ci ont été validés par la société E... Frères et mis en paiement alors que l'adresse de livraison apparaît clairement comme étant le siège de la société RVA ; dès lors et à supposer qu'ils concernent bien les devis litigieux produits, la société E... Frères ne peut soutenir que ses services comptables ont mis en paiement les livraisons sans vérifier la correspondance entre les marchandises facturées et celles livrées, et surtout sans vérifier la réalité d'un accord entre elle et la société RVA sur les prestations à effectuer nécessitant cette marchandise commandée ; elle ne produit aucun élément de son expert-comptable sur une éventuelle anomalie sur ce point, alors que l'expert n'aurait pas manqué de relever les éléments d'un détournement de marchandises ; au contraire, le commissaire aux comptes n'a aucune observation à formuler sur ce point ; ce rapport de l'expert-comptable relève d'ailleurs, contrairement aux affirmations de la société E... Frères, que la société RVA était bien sur la liste des clients sur la période spécifique du 1er octobre 2013 au 30 septembre 2014 ; s'agissant des falsifications de documents de certification, il est d'abord relevé que la société E... Frères ne produit pas les pièces dont elle fait état (pièces 18 et 19 bis) ; par ailleurs à supposer ces falsifications avérées, alors qu'il appartenait à la société E... de produire le témoignage du technicien dont la signature aurait été falsifiée ou de son employeur, d'une part rien ne permet de les imputer à M. D... , d'autre part la société E... convient elle-même que ces falsifications auraient été réalisées après le 1er septembre 2014 soit à une période où M. D...  n'était plus son salarié ; M. D...  relevait qu'aucune plainte au pénal n'était déposée par la société E..., ce que cette dernière ne contredisait pas ; si M. D...  apparaît comme vérificateur pour la société Lux Tsmi à compter du 1er septembre 2014, il convient de rappeler qu'à cette date il n'était plus au service de la société E... ; seul un élément suspect était relevé : son nom apparaissait comme responsable qualité de la société Lux Tsmi avec la date du 21 juillet 2014 sur un document retrouvé dans ses fichiers informatiques, ce document appelé « sommaire dossier – intervention non notable » et concernait la société RVA pour la réparation de six tubes d'une chaudière monobloc ; ce seul élément ne permet pas de conclure à lui seul à la réalité d'un manque de loyauté commis par le salarié avant son départ en retraite ; les éléments retrouvés dans les fichiers informatiques de M. D...  ne sont pas probants en ce qu'il est logique que des documents concernant la société Lux Tsmi s'y trouvaient compte tenu des liens entre la société E... et celle-ci ; enfin, il est un point du dossier sur lequel la société E... Frères ne s'explique pas et qui vient encore jeter le doute sur ses affirmations tournées exclusivement à l'égard de M. D...  ; En effet, elle verse au dossier le constat d'huissier (pièce 3B) de Maître B... venu attester, le 18 février 2015, des vérifications faites sur un ordinateur portable de la société E... Frères aux fins de retrouver des documents informatiques concernant M. C..., ancien directeur de l'agence de Saint-Avold, dont il apparaît qu'il aurait signé un contrat à durée indéterminée avec la société Lux Tsmi, le 17 mai 2014 et serait donc devenu, après son départ de la société E... Frères le 1er octobre 2014, salarié de la société Lux Tsmi, la société E... Frères n'apportant aucun éclaircissement sur cet élément supplémentaire et sur l'éventuelle participation de Monsieur C... chef d'agence aux faits qu'elle impute exclusivement à M. D... , conducteur de travaux ; le fait que M. D...  ait reconnu devant un huissier de justice avoir démarché des clients et fournisseurs de la société E... Frères pour le compte de la société Lux après son départ en retraite ne peut être considéré comme le manquement à une obligation contractuelle au préjudice de la société E... Frères, en l'absence de clause de non-concurrence ; il appartiendra à la société E... Frères de faire valoir cet élément, et en ce qui concerne les clients uniquement (en dehors des fournisseurs), qui aurait été commis par un préposé de la société Lux Tsmi, lors de son action en concurrence déloyale à l'encontre de celle-ci devant le tribunal de grande instance compétent ; ainsi, la société E... Frères ne démontre pas une faute de la part de M. D...  commise alors qu'il était encore son salarié et, en tout état de cause, les agissements invoqués à les supposer avérés ne sont pas constitutifs d'une faute lourde, en ce qu'il apparaît au vu des développements de la société E... Frères que les fautes que celle-ci reproche à son ancien salarié auraient été commises par lui dans le but de procurer un avantage à la société Lux Tsmi et non dans le but de nuire à la société E... Frères en lui portant préjudice ; au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire que la preuve n'est pas rapportée de la commission par M. D...  lors de l'exécution de son contrat de travail auprès de la société E... Frères d'une faute lourde susceptible de fonder la compétence de la juridiction prud'homale pour connaître des demandes de la société E... Frères à l'encontre de son ancien salarié ;
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE la société E... Frères entend engager la responsabilité civile de M. D...  par une demande de dommages intérêts en réparation d'un préjudice qui aurait été causé par des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail ; M. D...  n'a pas été sanctionné pendant l'exécution de son contrat de travail ; il n'a pas été licencié mais a fait valoir ses droits à la retraite ; les faits qui lui sont reprochés portent en réalité sur un litige commercial avec la société Lux Tsmi, nouvel employeur de M. D...  ; le différend est né après la rupture de son rupture de son contrat de travail ;
1° ALORS QUE la juridiction prud'homale est seule compétente pour connaître d'un litige relatif à des faits survenus à l'occasion et pendant l'exécution du contrat de travail ; que l'arrêt attaqué constate que pendant l'exécution du contrat de travail, M. D...  a transmis à des clients de l'employeur des devis émanant d'une société concurrente, ce dont il résulte que la demande indemnitaire fondée sur ces faits était née à l'occasion et pendant l'exécution du contrat de travail ; qu'en écartant néanmoins sa compétence, au motif inopérant que les faits litigieux ne caractérisaient pas une faute lourde, la cour d'appel a violé l'article L.1411-1 du code du travail ;
2° ALORS QU'en se prononçant sur l'existence d'une faute lourde, moyen de fond dont la solution n'était pas nécessaire à la question de compétence posée, la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le contredit de compétence formé par la société E... Frères et confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach s'étant déclaré incompétent pour statuer sur les demandes de la société E... Frères à l'encontre de M. D...  au profit du tribunal de grande instance de Sarreguemines ;
AUX MOTIFS déjà cités au premier moyen ;
1. ALORS QUE caractérise une faute lourde le fait pour un salarié, pendant l'exécution du contrat de travail, de transmettre à des clients de son employeur des devis émanant d'une société concurrente, au service de laquelle il est entré immédiatement après avoir fait valoir ses droits à la retraite ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.3141-26 du code du travail, ensemble l'article 1147 ancien du code civil ;
2. ALORS QUE si la charge de la faute lourde pèse sur l'employeur, il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu'il invoque à titre d'exception ; que l'arrêt attaqué constate que M. D... , pendant l'exécution du contrat de travail, a effectivement transmis à la société Prezioso-Technicolor, cliente de l'employeur, un devis de la société Lux Tsmi, concurrente de l'employeur; qu'en écartant néanmoins la faute lourde au motif que M. D...  « indique » que l'employeur n'était pas intéressé par ces travaux et qu'il avait transmis le devis litigieux avec l'accord de sa direction, sans constater que le salarié rapportait la preuve de ces faits invoqués à titre d'exception, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ;
3. ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que devant la cour d'appel, M. D...  a prétendu que la transmission des devis litigieux était intervenue avec l'accord prétendu de l'employeur, lequel n'aurait pas été intéressé par les marchés litigieux (conclusions d'appel du salarié, p. 10) ; qu'en écartant la faute lourde sur le fondement du contrat de sous-traitance liant par ailleurs l'employeur à la société Lux Tsmi, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.