LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 mai 2010), que la société Serti industrie a été mise en liquidation judiciaire le 19 janvier 2001 et que M. X..., M. Y... et neuf autres salariés (les salariés) ont été licenciés pour motif économique le 31 janvier 2001 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les salariés reprochent à l'arrêt de les débouter de leur demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que les salariés exposaient que l'actif de la société Serti avait été repris par la société Métallurgie martégale, qui avait d'ailleurs vu son offre de reprise rejetée par le tribunal de commerce au motif qu'elle n'était assortie d'aucune proposition de reprise de personnel, et qui après s'être installée dans les locaux de la société Serti avait repris le gérant de cette dernière, de même que six autres anciens salariés de la société Serti ; qu'en retenant, pour refuser d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée que l'instruction ne peut suppléer la carence des parties, quand les éléments de nature à établir le transfert d'activité étaient détenus par le seul mandataire liquidateur, et que les salariés soutenaient ne pas être en mesure de se les procurer, la cour d'appel a violé l'article 146 du code de procédure civile par fausse application ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les salariés se bornaient à prétendre qu'un ancien salarié de la société Serti industrie serait actionnaire de la société Métallurgie martégale, alors qu'aucun élément objectif ne l'établissait et qu'un conteneur d'archives administratives, financières et techniques de la société liquidée aurait été transféré à cette société selon une lettre adressée au liquidateur par un salarié de la société Serti industrie, a souverainement estimé qu'il n'y avait pas lieu de recourir à une mesure d'instruction pour suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve et a légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. Y... reproche à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, qu'après avoir prononcé une disjonction et un sursis à statuer sur l'ensemble des demandes de M. Mustapha Y..., la cour d'appel a cru pouvoir confirmer le jugement l'ayant débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que M. Y... qui, en première instance et en appel, ne demandait qu'il soit sursis à statuer que sur sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne peut reprocher à la cour d'appel de s'être prononcée sur le fond de la demande indemnitaire formée au titre du travail dissimulé ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que les salariés reprochent à l'arrêt de les débouter de leur demande tendant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :
1°/ que les exposants poursuivaient le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé à raison du défaut de déclaration auprès des organismes sociaux ; qu'en retenant successivement que l'absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ne démontre pas l'intention frauduleuse de l'employeur, que les relevés de carrières produits démontrait uniquement un défaut de cotisations, puis que le défaut de déclaration des salariés aux organismes sociaux n'était pas démontré en totalité, la cour d'appel a statué par des motifs inintelligibles en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en retenant que les relevés de carrières faisaient uniquement ressortir un défaut de cotisation, puis que ces mêmes relevés de carrière faisaient ressortir un défaut de déclaration des salariés aux organismes sociaux, la cour d'appel a entaché sa décision de motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que constitue le délit de travail dissimulé l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur ; qu'en retenant, pour écarter le travail dissimulé, que seule une période réduite de temps était concernée par l'absence de déclaration aux organismes sociaux, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
4°/ qu'en écartant l'intention de dissimulation de l'employeur sans préciser les raisons pour lesquelles employeur n'avait pas déclaré ses salariés aux organismes sociaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur n'a pas, de manière intentionnelle, procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ; que sous couvert de griefs non fondés de violation de l'article 455 du code de procédure civile, le moyen qui ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine des juges du fond, ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les demandeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... et les dix autres demandeurs
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
AUX MOTIFS QU'il est constant que les salariés appelants, salariés de la S.A.R.L. SERTI déclarée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce d'Aix en Provence en date du 19 janvier 2001, ont été convoqués par Maître Z..., es qualité de mandataire liquidateur à par lettre recommandée avec avis de réception en date du 24 janvier 2001 un entretien préalable en vue de leur éventuel licenciement ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 31 janvier 2001, ils se sont vu notifier leur licenciement pour motif économique au visa de la liquidation judiciaire de la dite société et de l'impossibilité à procéder à leur reclassement ; que les salariés appelants soutiennent que les licenciements sont nuls et de nul effet au visa des dispositions de l'ancien article L122-12 alinéa 2 du Code du Travail ; qu'il y a lieu de vérifier s'il y a eu maintien de l'identité de l'entité économique dont les appelants allèguent le transfert et si la poursuite de l'activité par le repreneur allégué a emporté transfert de moyens matériels et immatériels ; qu'il y a lieu de constater que les appelants ne produisent aucun élément permettant de conforter leur prétention alors qu'il est constant que le transfert de l'activité ne se présume pas ; qu'en effet, les appelants se bornent à prétendre que Monsieur A..., ancien salarié de la société en liquidation judiciaire, serait actionnaire de la société MÉTALLURGIE MARTÉGALE dont ils prétendent qu'elle a repris l'activité de la précédente alors qu'aucun élément objectif ne l'établit ; que la prétention selon laquelle " un container contenant des archives de dossiers administratifs, financiers et techniques de la société liquidée " aurait été transféré à la deuxième ne ressort que de la seule prétention contenue dans un courrier adressé le 15 janvier 2001 par un salarié à Maître Z... ; que c'est en vain que les appelants sollicitent une mesure d'instruction qui ne saurait suppléer à leur carence ; qu'en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les appelants de leurs demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les demandeurs n'ont versé aux débats aucun élément, ni même aucun indice, de nature à accréditer la thèse du transfert invoquée au sens de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, ni même de faire présumer au Conseil l'existence d'une telle modification de la situation juridique de l'employeur rendant nulle et de nul effet la rupture des contrats de travail initiée en application de la liquidation judiciaire de la Société SERTI INDUSTRIE ; que le Conseil dit que cette rupture des treize contrats de travail est légitime et régulière ; () ; que les demandeurs peuvent prétendre, si leur licenciement est sans cause réelle et sérieuse, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi dont l'étendue est appréciée par les juges du fond ; qu'il convient de constater que les treize demandeurs ne versent aux débats aucun élément de nature à justifier du préjudice subi équivalant à ces demandes chiffrées.
ALORS QUE les salariés exposaient que l'actif de la société SERTI avait été repris par la société METALLURGIE MARTEGALE, qui avait d'ailleurs vu son offre de reprise rejetée par le Tribunal de commerce au motif qu'elle n'était assortie d'aucune proposition de reprise de personnel, et qui après s'être installée dans les locaux de la société SERTI avait repris le gérant de cette dernière, de même que six autres anciens salariés de la société SERTI ; qu'en retenant, pour refuser d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée, que l'instruction ne peut suppléer la carence des parties, quand les éléments de nature à établir le transfert d'activité étaient détenus par le seul mandataire liquidateur, et que les salariés soutenaient ne pas être en mesure de se les procurer, la Cour d'appel a violé l'article 146 du Code de procédure civile par fausse application.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (concernant Monsieur Y...)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Mustapha Y... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS QU'en raison d'un recours devant la juridiction administrative à l'encontre de la décision autorisant le licenciement de Monsieur Mustapha Y..., il y a lieu d'ordonner, pour une bonne administration de la justice, la disjonction de l'instance en ce qui concerne les demandes formées par ce salarié et de surseoir à statuer sur l'ensemble des dites demandes.
ALORS QU'après avoir prononcé une disjonction et un sursis à statuer sur l'ensemble des demandes de Monsieur Mustapha Y..., la Cour d'appel a cru pouvoir confirmer le jugement l'ayant débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION, (subsidiaire en ce qui concerne Monsieur Mustapha Y...).
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande tendant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS QUE d'une part que l'absence de mention des heures supplémentaires réalisées par un salarié sur les bulletins de salaire ne démontre pas l'intention frauduleuse de l'employeur tel que défini par l'ancien article L.324-10 du Code du Travail ; qu'il ressort des seuls relevés de carrière versés aux débats qu'ils ne mentionnent des périodes sans mention d'enregistrement de points résultant, sans que cela ne soit utilement discuté, d'un défaut de cotisations par l'employeur sur certaines périodes ; qu'ainsi c'est justement que les premiers juges ont pu estimer que le défaut de déclaration des salariés aux organismes sociaux par la société SERTI n'est pas démontré en totalité dans la mesure où les relevés de carrière démontrent que seule une période réduite d'emploi est concernée ; qu'en conséquence qu'en estimant que l'intention de dissimulation n'était pas établie, les premiers juges ont fait une exacte appréciation des éléments de la cause et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les appelants de leurs demandes.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE les demandeurs versent aux débats des relevés de carrière mentionnant des périodes vides de tout enregistrement de points, en l'état d'un défaut de cotisation par l'employeur, semble-t-il, sur certaines périodes ; que ces relevés de carrière démontrent que seule une période réduite de l'emploi occupé par les demandeurs au sein de la Société SERTI est concernée ; qu'il peut s'agir d'un défaut de cotisations, d'une insuffisance de cotisations par la Société SERTI ou d'une erreur de la Caisse de Retraite ; qu'il n'est pas démontré de l'intention de la Société SERTI de s'exonérer d'une partie de ses obligations en dissimulant partiellement ou totalement l'emploi de ses salariés.
ALORS QUE les exposants poursuivaient le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé à raison du défaut de déclaration auprès des organismes sociaux ; qu'en retenant successivement que l'absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ne démontre pas l'intention frauduleuse de l'employeur, que les relevés de carrières produits démontrait uniquement un défaut de cotisations, puis que le défaut de déclaration des salariés aux organismes sociaux n'était pas démontré en totalité, la Cour d'appel a statué par des motifs inintelligibles en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ET ALORS QU'en retenant que les relevés de carrières faisaient uniquement ressortir un défaut de cotisation, puis que ces mêmes relevés de carrière faisaient ressortir un défaut de déclaration des salariés aux organismes sociaux, la Cour d'appel a entaché sa décision de motifs contradictoires en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS encore QUE constitue le délit de travail dissimulé l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur ; qu'en retenant, pour écarter le travail dissimulé, que seule une période réduite de temps était concernée par l'absence de déclaration aux organismes sociaux, la Cour d'appel a violé les articles L.8221-3 et L.8221-5 du Code du travail.
ET ALORS QU'en écartant l'intention de dissimulation de l'employeur sans préciser les raisons pour lesquelles employeur n'avait pas déclaré ses salariés aux organismes sociaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.8221-3 et L.8221-5 du Code du travail.