LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'ordonnance de référé attaquée (tribunal d'instance de Courbevoie, 14 octobre 2016), que l'article 9-1 du protocole d'accord préélectoral signé le 17 mai 2016 par la société Enedis et six organisations syndicales précisait, pour l'élection des représentants du personnel aux comités d'établissement et des délégués du personnel que la campagne électorale débutait le 18 octobre 2016 pour se terminer le 16 novembre suivant ; que reprochant aux syndicats CFE-CGC Energies et UNSA Energie d'initier leur campagne électorale avant la date convenue, la société Enedis a saisi le juge des référés du tribunal d'instance ;

Attendu que la société fait grief à l'ordonnance de rejeter toutes ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ que l'existence d'une contestation sérieuse n'interdit pas au juge des référés de prendre les mesures prévues par l'article 849 du code de procédure civile ; qu'en excipant d'un tel motif inopérant, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition ;

2°/ que le protocole d'accord préélectoral signé le 17 mai 2016, notamment par les représentants de la fédération CFE-CGC énergies et du syndicat UNSA énergie dispose dans son article 9.1 que « la campagne électorale débute le jour de l'affichage des candidatures, soit le 17 octobre 2016 et se termine la veille du début du scrutin, soit le mercredi 16 octobre 2016 » ; qu'il en résulte nécessairement qu'il interdit toute communication relevant de la propagande électorale avant la date du 17 octobre 2016 ; qu'en jugeant le contraire, le juge des référés a dénaturé les termes clairs et précis du protocole d'accord préélectoral et violé les articles L. 2314-13-1 et L. 2324-4-1 du code du travail ;

3°/ qu'en se fondant sur le fait que la société Enedis n'apporterait pas la preuve de ce que les autres organisations syndicales intéressées ne se seraient pas livré, avant la date du 17 octobre 2016 à une semblable propagande électorale, quand il lui appartenait de rechercher si les communications contestées de la fédération CFE-CGC Energie et du syndicat UNSA énergie ne relevaient pas de la seule propagande électorale, comme ayant pour objet exclusif d'appeler à voter pour leur liste commune, dans le cadre d'un scrutin déterminé, de sorte que diffusées avant le début de la campagne électorale, elles revêtaient un caractère illicite, que ne remettait pas en cause le comportement des autres organisations syndicales, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2314-3-1 et L. 2314-23, L. 2324-4-1 et L. 3424-21 du code du travail ;

4°/ qu'en statuant de la sorte, sans relever que les communications des autres syndicats auraient pour objet certain et direct d'appeler à voter pour les candidats présentés en leur nom lors d'un scrutin déterminé, le juge des référés n'a pas caractérisé le fait que ces communications relevaient effectivement de la propagande électorale en vue des élections des représentants du personnel aux comités d'entreprise et des délégués du personnel du 24 novembre 2016, et a, de plus fort, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2314-3-1 et L. 2314-23, L.2324-4-1 et L. 3424-21 du code du travail ;

5°/ qu'à supposer que le fait que d'autres organisations syndicales se livreraient à une telle propagande anticipée fasse obstacle à ce que la société Enedis ne puisse agir qu'à l'encontre de certaines des organisations syndicales incriminées, c'est à ces dernières qu'incombaient la charge de rapporter la preuve de la réalité de cet obstacle ; qu'en faisant peser la charge de la preuve contraire sur la société Enedis, le juge des référés a inversé la charge de la preuve et viole l'article 1315 du code civil, désormais article 1353 du même code ;

6°/ que les critères d'accessibilité des organisations syndicales pour la communication syndicale au sein de l'entreprise, s'ils sont pertinents pour justifier la différence de traitement existant à cet égard entre les organisations syndicales, ne sauraient justifier l'atteinte à l'égalité d'accès à la propagande électorale susceptible de résulter de l'utilisation, avant la date d'ouverture de la campagne électorale, des moyens de cette communication syndicale aux fins de propagande électorale par les organisations syndicales qui en bénéficient ; que le juge des référés ne pouvait à cet égard dénier l'existence d'un trouble manifestement illicite sans méconnaître la portée de ses propres énonciations, en violation des principes généraux du droit électoral ;

Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 2142-5 du code du travail, le contenu des affiches, publications et tracts est librement déterminé par l'organisation syndicale, sous réserve de l'application des dispositions relatives à la presse ; qu'en vertu de l'article 11 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les membres d'un syndicat doivent pouvoir exprimer devant l'employeur leurs revendications tendant à améliorer la situation des travailleurs au sein de leur entreprise ; que c'est dès lors à bon droit que le tribunal d'instance statuant en référé a jugé qu'il existait une contestation sérieuse et qu'en l'absence de trouble manifestement illicite, il n'y avait lieu à référé ; que, par ce motif de pur droit, les parties en ayant été avisées, l'ordonnance se trouve justifiée ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Enedis à payer à la fédération CEF-CGC énergies, au syndicat UNSA énergie et à M. X... la somme globale de 1 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour la société Enedis

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté la société Enedis de toutes ses demandes ;

Aux motifs qu'en vertu de l'article 849 du code de procédure civile, le juge du tribunal d'instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que, sur la contestation sérieuse, si le protocole préélectoral stipule une période de campagne électorale, il n'apporte aucune précision sur les moyens mis à la disposition des candidats pour organiser leur propagande électorale ; que dans le silence de la loi et du protocole préélectoral, tous les moyens de propagande peuvent être admis, l'affichage, la diffusion de tracts, l'organisation de réunions et l'utilisation des moyens de communication électronique dans les conditions fixées par l'accord collectif ; que la société Enedis fait valoir que le fait de fixer une période de campagne électorale a pour conséquence d'interdire aux syndicats toute communication de nature électorale, par quelque moyen que ce soit, en dehors de cette période ; que quant au syndicat CFE-CGC et UNSA, ils font valoir que le protocole préélectoral ne peut être ainsi interprété car il se heurterait au principe de liberté syndicale qui inspire l'article L.2142-5 du code du travail en vertu duquel le contenu des affiches, publications et tracts est librement déterminé par l'organisation syndicale ; qu'outre que la société Enedis n'apporte pas la preuve que le magazine CFDT du mois de mai 2016 serait à l'attention exclusive des adhérents de la CFDT, la CFDT exprime dans l'article contesté que « la campagne commencée dès la prise des mandats en cours (…) s'accélère ces derniers mois afin de donner à la CFDT une meilleure visibilité » ; que quant à la diffusion du calendrier CFDT, la mention « élection industries électriques et gazières 2016 » et les mentions « une augmentation de salaire ? L'égalité professionnelle pour tous ? Concilier vie perso vie pro ? Avoir une bonne mutuelle d'entreprise ? Des vacances pour tous ? » ainsi que le logo « CFDT c'est possible » ne laisse aucun doute sur la propagande électorale exercée par ce biais ; qu'il n'est par ailleurs pas contestable que ce document a été distribué aux salariés puisque les syndicats CFE-CGC et UNSA en produisent un exemplaire ; que les syndicat CFE-CGC et UNSA soutiennent que sur le panneau CFDT du site de Béziers Montimaran est affiché un document informant les salariés que la campagne des élections IRS des IEG est accessible dès à présent sur le web ; qu'il n'est pas contesté par ailleurs que cette campagne électorale est effectivement présente sur le site internet de la CFDT ; que la société Enedis, en se contentant d'affirmer que cette photographie ne serait pas identifiable, n'allègue ni ne prouve que cette affiche ne serait pas effectivement sur le panneau syndical de la CFDT du site concerné ; qu'en outre, si tel n'avait pas été le cas, il aurait suffi à la société Enedis de solliciter un témoignage d'un représentant de la CFDT ou de mettre en cause ce syndicat dans le cadre de la présente procédure afin qu'il apporte sa propre version des faits ; quant à la CGT, si la circulaire fédérale du 22 septembre 2016 ne constitue pas en elle-même un document de propagande électorale, la CGT affirme qu'elle considère que la campagne électorale débute dès à présent sans qu'il soit fait aucune référence au protocole préélectoral (outre qu'elle précise finir le 24 novembre inclus alors que le protocole précise qu'elle se termine à la veille du premier tour du scrutin, soit le 16 novembre 2016) ; que le syndicat CGT en organisant des réunions les 3 octobre, 4 octobre et 6 octobre 2016 dont l'un des sujets est « les modalités des élections des IRP de novembre 2016 » effectue incontestablement un acte de propagande électorale, la direction de la société Enedis pouvant difficilement affirmer qu'il n'y aurait eu aucun appel à voter pour le syndicat CGT lors de ces réunions ; que le fait que les salariés soient libres de s'y rendre ou non équivaut à la liberté des salariés d'ouvrir et de lire ou non un mail de propagande électorale ; que les syndicats CFE-CGC et UNSA exposent que la revue de la CMCAS Ardenne-Aude-Marne est envoyée à environ 3 500 agents dont ceux du distributeur Enedis de ces trois départements ; que la société Enedis conteste que ce magazine serait distribué à des salariés de sa société sans préciser à qui serait destiné ce magazine si ce n'est au personnel des industries électriques et gazières des départements concernés dont les salariés de la société Enedis font partie ; qu'or, dans ce magazine reçu le 30 septembre 2016 la CGT appelle sans aucune ambiguïté à voter CGT aux élections de novembre ; qu'enfin, le mailing de la CGT du 28 septembre 2016, s'il ne rappelle en effet que le rôle des IRP, se termine par le slogan de la CGT « L'énergie a plusieurs visages, la CGT a le vôtre », ce qui est un appel au vote et par conséquent une propagande électorale ; que quant au syndicat FO, il n'est pas contesté par la société Enedis que sur plusieurs sites, le syndicat a affiché sur son panneau syndical sont slogan « FO le syndicat de tous » avec un macaron « élections IRP 2016 » ; que la société Enedis n'allègue pas que sur le site de Nantes Tanneur ne serait pas affiché un tract de FO Jeunes avec la mention suivante « Donne ta voix pour imposer tes choix !!! Élections pro » ; qu'il résulte de ces pièces produites au débat qu'il existe une contestation sérieuse sur le fait que le protocole préélectoral interdirait toute communication avant le 17 octobre 2016 alors que la société Enedis se fonde pour agir sur des contestations émises par la CFDT et la CGT qui ont procédé à une propagande électorale avant le 17 octobre 2016 et que la société Enedis n'a pas jugé opportun d'interdire à l'ensemble des organisations syndicales toute communication à des fins électorales avant le 17 octobre 2016 ; que, sur le trouble manifestement illicite ou la prévention d'un dommage imminent, si pendant la période de campagne électorale, l'employeur est tenu d'assurer une égalité de traitement entre les candidats, le fait que les syndicats aient commencé leur propagande électorale avant la date de début de campagne ne constitue pas en lui-même une rupture d'égalité ; qu'il appartient seulement à l'employeur de s'assurer qu'à compter du 17 octobre 2016 chacun des candidats ait un accès égal aux moyens de communication pour assurer sa propagande électorale ; que le fait que les syndicats déjà implantés dans l'entreprise avant l'élection disposent de moyens de communication avant cette date dont ne disposent pas ceux qui n'ont pas constitué de section syndicale, et exercent ainsi une influence sur le vote des salariés ne constitue pas une rupture d'égalité illicite dès lors que ces candidats se situent dans des situations différentes ; que par conséquent, il n'apparaît pas que les e-mails envoyés par l'alliance CFE-CGC et UNSA Énergie seraient de nature à fausser le scrutin et à annuler les élections et qu'enjoindre à seulement deux syndicats de cesser toute propagande électorale alors que d'autres syndicats pourraient s'y livrer serait de nature à faire cesser un trouble manifestement illicite ou à prévenir un dommage imminent ;

Alors, de première part, que l'existence d'une contestation sérieuse n'interdit pas au juge des référés de prendre les mesures prévues par l'article 849 du code de procédure civile ; qu'en excipant d'un tel motif inopérant, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition ;

Alors, de deuxième part, que le protocole d'accord préélectoral signé le 17 mai 2016, notamment par les représentants de la Fédération CFE-CGC Energies et du syndicat UNSA Energie dispose dans son article 9.1 que « la campagne électorale débute le jour de l'affichage des candidatures, soit le 17 octobre 2016 et se termine la veille du début du scrutin, soit le mercredi 16 octobre 2016 » ; qu'il en résulte nécessairement qu'il interdit toute communication relevant de la propagande électorale avant la date du 17 octobre 2016 ; qu'en jugeant le contraire, le juge des référés a dénaturé les termes clairs et précis du protocole d'accord préélectoral et violé les articles L.2314-13-1 et L.2324-4-1 du code du travail ;

Alors, de troisième part, qu'en se fondant sur le fait que la société Enedis n'apporterait pas la preuve de ce que les autres organisations syndicales intéressées ne se seraient pas livré, avant la date du 17 octobre 2016 à une semblable propagande électorale, quand il lui appartenait de rechercher si les communications contestées de la Fédération CFE-CGC Energie et du syndicat UNSA Energie ne relevaient pas de la seule propagande électorale, comme ayant pour objet exclusif d'appeler à voter pour leur liste commune, dans le cadre d'un scrutin déterminé, de sorte que diffusées avant le début de la campagne électorale, elles revêtaient un caractère illicite, que ne remettait pas en cause le comportement des autres organisations syndicales, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard des articles L.2314-3-1 et L. 2314-23, L.2324-4-1 et L. 3424-21 du code du travail ;

Alors, de quatrième part, qu'en statuant de la sorte, sans relever que les communications des autres syndicats auraient pour objet certain et direct d'appeler à voter pour les candidats présentés en leur nom lors d'un scrutin déterminé, le juge des référés n'a pas caractérisé le fait que ces communications relevaient effectivement de la propagande électorale en vue des élections des représentants du personnel aux comités d'entreprise et des délégués du personnel du 24 novembre 2016, et a de plus fort privé sa décision de base légale au regard des articles L.2314-3-1 et L. 2314-23, L.2324-4-1 et L. 3424-21 du code du travail ;

Alors, de cinquième part, qu'à supposer que le fait que d'autres organisations syndicales se livreraient à une telle propagande anticipée fasse obstacle à ce que la société Enedis ne puisse agir qu'à l'encontre de certaines des organisations syndicales incriminées, c'est à ces dernières qu'incombaient la charge de rapporter la preuve de la réalité de cet obstacle ; qu'en faisant peser la charge de la preuve contraire sur la société Enedis, le juge des référés a inversé la charge de la preuve et viole l'article 1315 du code civil, désormais article 1353 du même code ;

Alors enfin que les critères d'accessibilité des organisations syndicales pour la communication syndicale au sein de l'entreprise, s'ils sont pertinents pour justifier la différence de traitement existant à cet égard entre les organisations syndicales, ne sauraient justifier l'atteinte à l'égalité d'accès à la propagande électorale susceptible de résulter de l'utilisation, avant la date d'ouverture de la campagne électorale, des moyens de cette communication syndicale aux fins de propagande électorale par les organisations syndicales qui en bénéficient ; que le juge des référés ne pouvait à cet égard dénier l'existence d'un trouble manifestement illicite sans méconnaître la portée de ses propres énonciations, en violation des principes généraux du droit électoral.