LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué(Aix-en-Provence, 18 décembre 2015), que Mme X..., engagée le 18 mars 2000 sur le site France télécom Hambourg par la société Penauille, a été reprise en qualité de chef d'équipe le 1er mars 2005 par la société Nera propreté littoral (société Nera) nouvelle affectataire de ce marché ; qu'elle a conclu une transaction avec cette société, validée par une commission de conciliation le 22 septembre 2005 ; que le 2 juin 2006, elle a saisi la juridiction prudhomale en réintégration dans son poste de chef d'équipe à temps complet et paiement d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts pour harcèlement moral et non-respect du protocole de conciliation ; que le 1er décembre 2006, la société Nera lui a adressé une proposition de poste répondant en partie aux engagements du protocole, proposition qu'elle a acceptée ; que, s'étant vu interdire l'accès aux chantiers, elle a été placée en arrêt maladie à compter d'octobre 2007 ; que le 31 décembre 2008, la société ayant perdu ce marché a demandé à l'administration du travail, du fait de la qualité de délégué syndical de l'intéressée, l'autorisation de transférer le contrat de travail au nouvel attributaire, la société Assistance nettoyage service ; que celle-ci lui a été accordée par le ministre du travail le 3 novembre 2009 sur recours hiérarchique du refus le 11 février 2009 de l'inspecteur ; que le 10 juin 2009, par conclusions déposées au greffe, la salariée avait demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
Sur les trois premiers moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que la société Nera fait grief à l'arrêt de dire recevable la demande en résiliation judiciaire et de la prononcer au 3 novembre 2009, de dire qu'elle produit les effets d'un licenciement nul, de la condamner au paiement de l'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement nul et préjudice moral, alors selon le moyen que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au transfert du contrat de travail du salarié intervenu sur le fondement d'une autorisation administrative de transfert accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil de prud'hommes était antérieure à ce transfert ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt que si la salariée avait sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail le 10 juin 2009, le 3 novembre 2009, le ministre du travail avait autorisé le transfert de son contrat de travail ; qu'en affirmant qu'en se prononçant par la suite sur la demande de résiliation judiciaire de la salariée et en disant qu'elle était recevable, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs.
Mais attendu que c'est sans violer la loi des 16-24 août 1790 ni méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs que la cour d'appel a retenu que l'existence d'une autorisation administrative de transfert d'un contrat de travail accordée à l'employeur ne privait pas le juge judiciaire du pouvoir de se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par la salariée antérieurement à cette autorisation ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le cinquième moyen :
Attendu que la société Nera fait le même grief à l'arrêt alors selon le moyen :
1°/ que la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était recevable et ayant retenu que la salariée avait été victime de harcèlement moral entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée devait s'analyser en un licenciement nul, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail après avoir engagé une action en résiliation de ce même contrat, les juges doivent apprécier les manquements reprochés par le salarié à son employeur au jour de la rupture de son contrat de travail par la prise d'acte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le contrat de travail de la salariée avait été transféré le 3 novembre 2009 de la société Nera propreté littoral à la société ANS en vertu d'une autorisation de transfert du ministre du travail et que la salariée qui avait saisi le 2 juin 2006 le juge prud'homal d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail, avait le 8 septembre 2011 pris acte de la rupture de ce même contrat ; qu'en affirmant que lorsque la salariée avait poursuivi la résiliation judiciaire du contrat de travail, les manquements n'étaient pas anciens et que le harcèlement moral caractérisait un manquement empêchant la poursuite des relations contractuelles, sans à aucun moment s'expliquer sur le fait qu'au jour de la rupture de son contrat de travail le 8 septembre 2011, le manquement avait cessé depuis près de deux ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail et 1184 du code civil ;
3°/ que les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, si la salariée affirmait que le transfert de son contrat de travail avait entraîné sa rupture, l'employeur soutenait que le même contrat s'était poursuivi suite à l'autorisation de transfert du 3 novembre 2009 et que le salariée ne pouvait pas solliciter deux fois la rupture d'un même contrat de travail ; qu'il affirmait à titre subsidiaire, dans le cas où les juges estimeraient que la résiliation judiciaire de la salariée était fondée, que la date de rupture devrait être fixée au 3 novembre 2009 ; qu'il n'a jamais prétendu que le contrat de travail de la salariée avait été rompu le 3 novembre 2009 ; qu'en affirmant que les parties s'accordaient pour fixer la date de rupture du contrat de travail de la salariée au 3 novembre 2009, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé l'article 4 du code de procédure civile.
Mais attendu d'abord que le rejet des quatre premiers moyens rend la première branche du moyen inopérante ;
Attendu ensuite que, contrairement aux énonciations du moyen, il résulte de l'arrêt que la salariée n'a formé une demande de résiliation judiciaire que le 10 juin 2009 par voie de conclusions déposées au greffe ;
Attendu enfin que la cour d'appel a accueilli la demande en résiliation judiciaire ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses première et troisième branches, manque en fait en sa deuxième branche ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Nera propreté littoral aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Nera propreté littoral à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Nera propreté littoral.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, statuant à nouveau et ajoutant, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 327,60 euros bruts au titre des retenues pratiquées de manière injustifiée sur le salaire du mois d'octobre 2005, outre 32,76 euros de congés payés afférents, d'AVOIR jugé que Mme X... a subi un harcèlement moral, d'AVOIR déclaré recevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail conclu entre Mme X... et la société Nera propreté littoral au 3 novembre 2009, d'AVOIR jugé que la résiliation du contrat de travail doit être indemnisée comme un licenciement nul, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 778,35 euros à titre d'indemnité de licenciement, la somme de 9 145,68 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'AVOIR jugé que les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire et les congés payés afférents à compter du 7 juin 2006, sur l'indemnité de licenciement à compter du 10 juin 2009 et sur les autres créances à compter de l'arrêt, d'AVOIR jugé que les intérêts porteront eux-mêmes intérêts lorsqu'ils seront dus pour une année entière, le point de départ concernant les intérêts produits par les rappels de salaire et les congés payés afférents étant le 7 juin 2006, le point de départ concernant les intérêts produits par l'indemnité de licenciement étant le 10 juin 2009 et le point de départ concernant les intérêts produits par les autres créances étant l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sihem X... exerçait les fonctions de chef d'équipe au sein de la société Penauille et était affectée sur le site de France Telecom Hambourg. Suite à la perte du marché, son contrat de travail a été repris par la S.A.R.L. Nera propreté littoral en mars 2005.
Le 2 juin 2006, Sihem X... a saisi au fond le conseil des prud'hommes de Marseille. Elle a demandé, sous astreinte, à être réintégrée dans son poste de chef d'équipe à temps complet et a réclamé des dommages et intérêts pour non respect du protocole de conciliation, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, un rappel de salaire, les intérêts et leur capitalisation et une indmenité au titre des frais de procédure.
Le 31 décembre 2008, la S.A.R.L. Nera propreté littoral a perdu le marché CTAC sur lequel Sihem X... travaillait. Elle a demandé à l'inspecteur du travail, l'autorisation de transférer le contrat de travail de Sihem X... au nouvel attributaire du marché, la sociéyé Assitance nettoyage service. L'inspecteur du travail a opposé un refus. La S.A.R.L. Nera propreté littoral a saisi le ministre du travail d'un recours hiérarchique.
Par jugement du 10 juin 2009, le conseil des prud'hommes a prononcé un sursis à statuer dans l'attente de la décision du ministre du travail.
Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail de Sihem X... au sein de la société Assistance nettiyage service.
Sihem X... a poursuivi la résiliation du contrat de travail conclu la S.A.R.L. Nera propreté littoral.
Le 8 septembre 2011, Sihem X... a pris acte de la rupture du contrat de travail conclu avec la société Assistance nettoyage service.
(
) Sur la retenue sur salaire :
L'employeur a opéré une retenue sur le salaire du mois d'octobre 2005 pour absences non rémunérées les 17, 18, 24 et 25 octobre et pour absences autorisées les 6, 7, 11 et 14 octobre. Dans ses conclusions, l'employeur explique que la salariée ne s'est rendue ni aux formations ni sur son lieu de travail. La salariée réplique qu'elle ne pouvait pas se rendre aux formations en raison de la grève des transports en commun et que l'employeur ne lui a pas proposé une autre planification.
Sihem X... était inscrite à la formation INHNI les 6 et 7 octobre 2005. Elle ne s'y est pas rendue en raison de la grève des transports en commun. Le 7 octobre 2005, l'employeur lui a écrit que la formation était reportée au 11 et 14 octobre et lui a rappelé que sa présence était obligatoire. Le 18 octobre 2005, l'employeur, suite à la grève des transports en commun a fixé les nouvelles dates de convocation à la formation en novembre et décembre 2005. Le 21 octobre 2005, l'employeur a rappelé la date du stage, à savoir le 24 octobre à 9 heures. Le 28 octobre 2005, l'employeur a fixé les dates du stage aux 7, 10, 15, 18 et 25 novembre et 2, 6, 9, 15 et 16 décembre 2005 à 9 heures 30 et a spécifié qu'il organiserait le transport en cas du maintien de la grève des transports en commun. Le 4 novembre 2005, l'employeur a informé Sihem X... qu'en cas de poursuite de la grève des transports en commun, elle sera prise en charge par M. A... et il a fixé le lieu du rendez-vous. Le 8 novembre 2005, Sihem X... a répliqué en réclamant les frais de restauration et elle n'est pas présentée le 7 novembre. Le 10 novembre 2005, elle a accepté d'être convoyée par M. A.... Le 15 novembre 2005, l'employeur a reproché à Sihem X... de ne pas s'être présentée à la formation sous le prétexte de la grève des transports en commun. Le 29 novembre 2005, l'employeur a remplacé la formation non effectuée au mois d'octobre par une formation à suivre les 19, 20, 21, 22 et 23 décembre 2005. Il s'évince de cet échange de courriers qu'aucune formation n'était fixée les 17, 18 et 25 octobre 2005 et que les formations prévues les 6 et 7 octobre 2005 ont été repoussées au 11 et 14 octobre 2005.
Ainsi, Sihem X... devait suivre des formations les 11, 14 et 24 octobre 2005 et ne s'y est pas rendue. Dans ces conditions, les retenues pratiquées sur le salaire au titre des absences des 11, 14 et 24 octobre 2005 sont justifiées.
L'employeur ne démontre pas qu'il a demandé à Sihem X... de travailler et qu'elle a refusé les 17, 18 et 25 octobre 2005, journées au cours desquelles aucune formation n'était programmée au vu des courriers précités. Il ne prouve pas plus qu'il a substitué des journées de travail aux formations prévues les 6 et 7 octobre 2005 et repoussées. Dans ces conditions, les retenues pratiquées sur le salaire au titre des absences les 6, 7, 17, 18 et 25 octobre 2005 sont injustifiées.
Chaque journée d'absence a entraîné une retenue de 65,52 euros. La retenue au titre de cinq jours d'absence s'est donc montée à la somme de 327,60 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem X... la somme de 327,60 euros bruts au titre des retenues pratiquées de manière injustifiée sur le salaire du mois d'octobre 2005, outre 32,76 euros de congés payés afférents » ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne soutenait qu'aucune formation n'avait été programmée les 17, 18 et 25 octobre 2005 ; que la salariée se bornait à affirmer que l'employeur avait illicitement retenu le montant des rémunérations correspondant au jour où la salariée ne s'était pas rendue sur le site de formation en raison de la grève des transports (conclusions d'appel adverses p.5 in fine et p.6) ; que l'employeur affirmait quant à lui que les jours d'absences de la salariée qui ne s'était pas rendue aux formations organisées ne devaient pas être rémunérées (conclusions d'appel de l'exposante p.12 § 10, et p.31) ; qu'en affirmant qu'aucune formation n'était fixée les 17, 18 et 25 octobre 2005 (arrêt p.5 in fine), la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, il ressortait du courrier de Mme X... du 12 novembre 2005 que « Je viens de percevoir ma paie pour le mois d'octobre 2005 d'un montant de 734,66 euros et qui ne correspond pas à mon salaire mensuel. En effet, je ne peux convenir que d'une retenue pour congé sans solde et qui concerne la seule journée du 31 octobre. Les absences aux stages (06, 07, 11, 14, 17, 18, 24 et 25) pour cause de grève RTM ne peuvent être soustraites puisque je n'avais pas encore, à cette période, été affectée sur mon nouveau site et ce, en désaccord avec les engagements signés le 22 septembre 2005 à l'issue de la commission régionale de conciliation, ce qui m'aurait permis dans ce cas de me présenter sur mon lieu de travail à ces dates, d'y exercer une activité salariée rémunérée et, par la même, de ne pas avoir à subir, de surcroit, des conséquences pécuniaires sans même avoir été avertie » ; qu'il résultait encore du courrier de la salariée du 25 octobre 2005 que « je suis au regret de vous signaler que je n'ai pas pu me rendre aux deux journées de stages prévues hier et ce jour » et de la convocation à l'attention de Mme X... annexée au courrier de l'employeur du 21 octobre 2005 que le 25 octobre se déroulait le module 2 intitulé « nettoyage des bureaux » du stage de la salariée ; qu'en affirmant qu'aucune formation n'était fixée les 17, 18 et 25 octobre 2005, sans viser ni analyser serait-ce sommairement les courriers de la salariée des 25 octobre et 12 novembre 2005 et la convocation annexée au courrier de l'employeur du 21 octobre 2005, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir le caractère injustifiée de la retenue sur salaire opérée par son employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur affirmait sans être contesté que la salariée ne s'était pas rendue sur le lieu de formation ni sur le lieu de travail, contrairement à ses collègues (conclusions d'appel de l'exposante p.13 § 3 in fine et § 4, p.31 in fine) ; que pour dire que les retenues sur salaire pour les absences des 6 et 7 octobre 2005 étaient injustifiées, la cour d'appel, qui a constaté que la salariée ne s'était pas rendue à la formation organisée lors de ces journées, a affirmé que l'employeur qui a reporté le 7 octobre 2005, la formation aux 11 et 14 octobre suivant, ne prouvait pas avoir substitué des journées de travail aux formations prévues ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il apporte la preuve de la justification de la retenue sur salaire, quand il appartenait à la salariée d'établir son caractère injustifié, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé l'article 1315 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, statuant à nouveau et ajoutant, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 600 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de la transaction conclue le 22 septembre 2005, d'AVOIR jugé que Mme X... a subi un harcèlement moral, d'AVOIR déclaré recevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail conclu entre Mme X... et la société Nera propreté littoral au 3 novembre 2009, d'AVOIR jugé que la résiliation du contrat de travail doit être indemnisée comme un licenciement nul, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 778,35 euros à titre d'indemnité de licenciement, la somme de 9 145,68 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'AVOIR jugé que les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire et les congés payés afférents à compter du 7 juin 2006, sur l'indemnité de licenciement à compter du 10 juin 2009 et sur les autres créances à compter de l'arrêt, d'AVOIR jugé que les intérêts porteront eux-mêmes intérêts lorsqu'ils seront dus pour une année entière, le point de départ concernant les intérêts produits par les rappels de salaire et les congés payés afférents étant le 7 juin 2006, le point de départ concernant les intérêts produits par l'indemnité de licenciement étant le 10 juin 2009 et le point de départ concernant les intérêts produits par les autres créances étant l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sihem X... exerçait les fonctions de chef d'équipe au sein de la société Penauille et était affectée sur le site de France Telecom Hambourg. Suite à la perte du marché, son contrat de travail a été repris par la S.A.R.L. Nera propreté littoral en mars 2005.
Le 2 juin 2006, Sihem X... a saisi au fond le conseil des prud'hommes de Marseille. Elle a demandé, sous astreinte, à être réintégrés dans son poste de chef d'équipe à temps complet et a réclamé des dommages et intérêts pour non respect du protocole de conciliation, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, un rappel de salaire, les intérêts et leur capitalisation et une indmenité au titre des frais de procédure.
Le 31 décembre 2008, la S.A.R.L. Nera propreté littoral a perdu le marché CTAC sur lequel Sihem X... travaillait. Elle a demandé à l'inspecteur du travail, l'autorisation de transférer le contrat de travail de Sihem X... au nouvel attributaire du marché, la sociéyé Assitance nettoyage service. L'inspecteur du travail a opposé un refus. La S.A.R.L. Nera propreté littoral a saisi le ministre du travail d'un recours hiérarchique.
Par jugement du 10 juin 2009, le conseil des prud'hommes a prononcé un sursis à statuer dans l'attente de la décision du ministre du travail.
Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail de Sihem X... au sein de la société Assistance nettiyage service.
Sihem X... a poursuivi la résiliation du contrat de travail conclu la S.A.R.L. Nera propreté littoral.
Le 8 septembre 2011, Sihem X... a pris acte de la rupture du contrat de travail conclu avec la société Assistance nettoyage service.
(
) Sur la violation du protocole de conciliation :
Le 22 septembre 2005, la commission régionale de conciliation du Sud-Est a validé la transaction passée entre Sihem X... et la société Nera et par laquelle l'employeur proposait à la salariée qui l'acceptait une affectation sur le chantier France Télécom Lully en qualité de chef d'équipe de 17 heures 30 à 20 heures et une affectation sur le chantier France Télécom Nedelec avec des tâches oeuvrantes de 13 heures à 17 heures 30 et s'engageait à offrir à la salariée un poste de chef d'équipe à part entière aux mêmes horaires.
L'avenant au contrat de travail daté du 26 septembre 2005 soumis à Sihem X... stipulait à compter du 3 octobre 2005 une affectation sur le chantier France Télécom Lully de 17 heures 30 à 20 heures et une affectation sur le chantier France Télécom Nedelec de 13 heures à 17 heures 30 et précisait que les conditions d'emploi et de rémunération restaient inchangées. Par lettre du 30 novembre 2005, Sihem X... a demandé à l'employeur de refaire l'avenant au contrat de travail afin qu'il intègre l'accord conclu devant la commission régionale de conciliation et précise le caractère provisoire des dispositions actuelles.
Le 12 décembre 2006, après l'introduction de l'instance devant le conseil des prud'hommes, l'employeur a proposé à la salariée, « comme convenu lors de la commission de conciliation du 22 septembre 2005 » un poste de chef d'équipe sur le site CTAC, caserne du Muy, à Marseille. Le 16 décembre 2006, Sihem X... a donné son accord et a interrogé l'employeur sur les horaires. Le 10 janvier 2007, l'employeur a indiqué que les horaires étaient du lundi au jeudi de 11 heures 30 à 18 heures 30 et le vendredi de 10 heures 30 à 17 heures 30. Le 22 janvier 2007, Sihem X... a accepté sa nouvelle affectation. L'employeur a établi le 12 février 2007 un avenant qui positionnait Sihem X... sur le site CTAC du lundi au jeudi de 11 heures 30 à 18 heures 30 et le vendredi de 10 heures 30 à 17 heures 30. La salariée a signé ce document. Il résulte des termes du courrier de l'employeur du 12 décembre 2006 que c'est seulement début février 2007 qu'il a pleinement mis en oeuvre la transaction conclue le 22 septembre 2005. La société Nera est une entreprise importante qui employait 182 personnes en octobre 2006. Elle ne prouve pas les difficultés qu'elle a pu rencontrer et de nature à expliquer le délai de 16 mois mis à exécuter la transaction. Un tel délai s'analyse en une violation de la transaction par laquelle l'employeur s'était engagé à proposer à la salariée un poste de chef d'équipe à part entière.
Ce manquement a causé à la salarié un préjudice et les éléments de la cause conduisent à chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 1 600 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem X... la somme de 1 600 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de la transaction conclue le 22 septembre 2005 » ;
1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écrits soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, il était indiqué aux termes du courrier du 12 décembre 2006 que « comme convenu lors de la conciliation du 22 septembre 2005, commission saisie sur cotre initiative, nous nous permettons de revenir vers vous. En effet, lors de cette commission, sur votre demande, nous nous étions engagés à vous proposer « dès que cela sera possible » un poste de chef d'équipe à temps complet, aux mêmes horaires que ceux effectués sur le site France Telecom Hambourg. Or, il se trouve qu'aujourd'hui, nous sommes en mesure de pouvoir vous faire une proposition, répondant en partie à nos engagements réciproques tels que précités. En effet, sur un de nos chantiers, le CTAC de Marseille, sis [...]                           , nous sommes à la recherche d'un chef d'équipe, pour encadrer, une équipe de 5 agents de service et d'un machiniste. Les horaires de ce chantier sont les suivants : du lundi au vendredi de 11h30 à 18h30. Cette répartition horaire pourrait être éventuellement modifiée avec l'accord du client sur la plage horaire courant de 13h00 à 20h00. Il est entendu que ces horaires de travail tiennent compte des pauses légales et conventionnelles » ; qu'en affirmant qu'il résultait des termes du courrier de l'employeur du 12 décembre 2006 qu'il avait pleinement mis en oeuvre la transaction conclue le 22 septembre 2005, début février 2007, la cour d'appel a dénaturé ce document et a violé le principe faisant interdiction aux juges de dénaturer les documents de la cause ;
2°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir le non respect des engagements pris par l'employeur à l'issue d'une transaction et aux juges de le caractériser ; qu'en l'espèce, il résultait du protocole d'accord valant transaction que l'employeur avait proposé à la salariée qui l'acceptait une affectation sur le chantier France Telecom Lully en qualité de chef d'équipe de 17h30 à 20h et une affectation sur le chantier France Telecom Nedelec avec des tâches oeuvrantes de 13 h à 17h30 et s'engageait à offrir à la salariée aussitôt que possible un poste de chef d'équipe à part entière aux mêmes horaires ; que l'employeur affirmait avec offres de preuve (productions n°11 à 27) que pour pouvoir occuper le poste de chef d'équipe, la salariée devait suivre deux formations, une première intitulée « utilisation de la mono-brisse et nettoyage des vitres de faible hauteur » et une seconde intitulée « cycle chef d'équipe », que l'employeur les avait organisées et les avait reportées à la convenance de sa salariée qui ne s'y était pas présentée, qu'il n'avait pu proposer que le 12 décembre 2006, un poste de chef d'équipe correspondant aux engagements du protocole, lorsque ce poste était devenu vacant (conclusions d'appel de l'exposante p.11 à 13, p.16 § 6) ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas prouver les difficultés qu'il avait pu rencontrer de nature à expliquer le délai de 16 mois mis à exécuter la transaction, sans à aucun moment s'expliquer sur les absences de la salariée aux formations nécessaires pour tenir le poste de chef de chantier, et sans constater l'existence d'un poste de chef de chantier correspondant aux engagements du protocole d'accord conclu entre les parties, disponible avant le 12 décembre 2006, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2044 et 1315 du code civil ;
3°) ALORS QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en se bornant à affirmer que la violation de la transaction avait causé à la salariée un préjudice, sans à aucun moment caractériser aucun préjudice ayant résulté pour la salariée du fait pour l'employeur d'avoir mis 16 mois pour exécuter la transaction, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, statuant à nouveau et ajoutant, d'AVOIR jugé que Mme X... a subi un harcèlement moral, d'AVOIR déclaré recevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail conclu entre Mme X... et la société Nera propreté littoral au 3 novembre 2009, d'AVOIR jugé que la résiliation du contrat de travail doit être indemnisée comme un licenciement nul, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 778,35 euros à titre d'indemnité de licenciement, la somme de 9 145,68 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'AVOIR jugé que les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire et les congés payés afférents à compter du 7 juin 2006, sur l'indemnité de licenciement à compter du 10 juin 2009 et sur les autres créances à compter de l'arrêt, d'AVOIR jugé que les intérêts porteront eux-mêmes intérêts lorsqu'ils seront dus pour une année entière, le point de départ concernant les intérêts produits par les rappels de salaire et les congés payés afférents étant le 7 juin 2006, le point de départ concernant les intérêts produits par l'indemnité de licenciement étant le 10 juin 2009 et le point de départ concernant les intérêts produits par les autres créances étant l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sihem X... exerçait les fonctions de chef d'équipe au sein de la société Penauille et était affectée sur le site de France Telecom Hambourg. Suite à la perte du marché, son contrat de travail a été repris par la S.A.R.L. Nera propreté littoral en mars 2005.
Le 2 juin 2006, Sihem X... a saisi au fond le conseil des prud'hommes de Marseille. Elle a demandé, sous astreinte, à être réinétégrée dans son poste de chef d'équipe à temps complet et a réclamé des dommages et intérêts pour non respect du protocole de conciliation, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, un rappel de salaire, les intérêts et leur capitalisation et une indmenité au titre des frais de procédure.
Le 31 décembre 2008, la S.A.R.L. Nera propreté littoral a perdu le marché CTAC sur lequel Sihem X... travaillait. Elle a demandé à l'inspecteur du travail, l'autorisation de transférer le contrat de travail de Sihem X... au nouvel attributaire du marché, la sociéyé Assitance nettoyage service. L'inspecteur du travail a opposé un refus. La S.A.R.L. Nera propreté littoral a saisi le ministre du travail d'un recours hiérarchique.
Par jugement du 10 juin 2009, le conseil des prud'hommes a prononcé un sursis à statuer dans l'attente de la décision du ministre du travail.
Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail de Sihem X... au sein de la société Assistance nettoyage service.
Sihem X... a poursuivi la résiliation du contrat de travail conclu la S.A.R.L. Nera propreté littoral.
Le 8 septembre 2011, Sihem X... a pris acte de la rupture du contrat de travail conclu avec la société Assistance nettoyage service.
(
) Sur le harcèlement moral :
L'article L. 1152-1 du code du travail prohibe les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits ou à la dignité du salarié ou d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du code du travail et de la réserve émise par le Conseil Constitutionnel, il appartient au salarié qui allègue un harcèlement d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence du harcèlement et il appartient à l'employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs.
Il a été précédemment jugé que l'employeur avait pratiqué des retenues injustifiées sur le salaire de Sihem X... et n'avait pas respecté la transaction passée avec Sihem X... le 22 septembre 2005 devant la commission régionale de conciliation du Sud-Est.
Le 21 octobre 2005, l'employeur a demandé à Sihem X... de se présenter au bureau le 26 octobre 2005 pour qu'il puisse l'emmener sur le chantier et lui donner les consignes.
Des salariés attestent que Sihem X... refusait d'effectuer les tâches oeuvrantes sur le site France Télécom, ce que confirme un courrier de celle-ci en date du 27 octobre 2005. Sihem X... explique que de telles tâches sont contraires à l'accord passé devant la commission régionale de conciliation.
Le 24 novembre 2005, la salariée a réclamé à son employeur les badges d'accès aux deux sites de France Télécom. Le 25 novembre 2005, l'employeur a répondu à la salariée qu'il avait rencontré un retard dû à France Télécom et qu'il avait récupéré dernièrement les badges d'accès et les lui remettrait dans la semaine. Le 1er décembre 2005, Sihem X... a fait constater par huissier de justice que le gardien de France Télécom ne la connaissait pas et que son collègue en poste avant lui avait intimé l'ordre de ne pas la laisser rentrer, qu'un responsable de la société Nera s'est présenté à 16 heures 20 et a remis un badge à Sihem X... pour accéder aux sites France Télécom Nedelec et Lully. Par lettre du 2 décembre 2005, Sihem X... s'est plainte auprès de son employeur que l'accès au site France Télécom Nedelec lui avait été refusé car elle n'avait pas le badge et le gardien n'avait reçu aucune consigne pour la laisser entrer. Deux salariés attestent que Sihem S. accédait sans difficulté sur le site depuis un mois.
Le 18 mai 2006, l'employeur a reproché à Sihem X... d'avoir refusé d'être affectée au poste machine et d'avoir effectué le nettoyage des parties communes sur le site France Télécom Nedelec et a exigé qu'elle réalise les tâches oeuvrantes et non oeuvrantes sous peine de sanctions.
Sihem X... a reproché, le 10 septembre 2006, à l'employeur de ne pas avoir rémunéré sa présence à la réunion du comité d'entreprise du mois de juin 2006, le 14 septembre 2006 de ne pas l'avoir convoquée aux réunions du comité d'entreprise de décembre 2005 à mai 2006 et de ne pas lui avoir transmis les procès-verbaux des réunions et le 22 novembre 2006 de ne pas avoir rémunéré sa présence à la réunion du comité d'entreprise du mois d'octobre 2006 et ses heures de délégation. L'employeur a versé sur le salaire de décembre 2006 les rappels de majoration d'heures supplémentaires des mois de mai, juin, juillet et octobre.
L'employeur a établi le 12 février 2007 un avenant qui positionnait Sihem X... sur le site CTAC du lundi au jeudi de 11 heures 30 à 18 heures 30 et le vendredi de 10 heures 30 à 17 heures 30. La salariée a signé ce document. Le 22 février 2007, Sihem X... a regretté que le site du CTAC disposait déjà d'un chef d'équipe, que les salariés refusaient sa présence et que le client lui a affirmé que le service débutait à 15 heure et qu'il n'était pas avisé de sa nomination. Le 13 mars 2007, l'employeur a interrogé le client CTAC sur son refus verbal de laisser travailler Sihem X... le 12 mars 2007. L'employeur a questionné à plusieurs reprises le client et l'inspecteur du travail qui n'ont pas répondu. Il a offert le 2 avril 2007 une affectation temporaire à Sihem X... qui a refusé. Sihem X... devait être de nouveau affectée sur ce site le 11 mai 2007. Suite à un contretemps de l'employeur et à l'opposition des salariés, la réaffectation a été repoussée au 4 juin 2007. L'employeur a envoyé un courrier aux salariés pour leurs rappeler leurs obligations. Sihem X... a travaillé sur le site en juin et en juillet 2007 et s'est plainte de ses collègues. Selon l'employeur, le client a dénoncé le fait que Sihem X... refusait de travailler et d'entrer en contact avec lui et les salariés. Suite aux doléances de salariés travaillant sur le site du CTAC, l'employeur a confié une mission d'enquête au comité d'hygiène et de sécurité des conditions de travail. Sihem X..., mise en cause, a refusé d'être auditionnée par le comité. Elle n'a pas fait état d'un harcèlement moral à son encontre. L'employeur ne justifie nullement de la position du client CTAC à l'égard de Sihem X....
Sihem X... a été en arrêt de travail en raison de son état de grossesse et de sa maternité. Le 17 avril 2008, elle a informé l'employeur que la date d'accouchement était prévue pour le 5 septembre 2008. Le 1er août 2008, l'employeur a infligé un avertissement à Sihem X... pour absence injustifiée et défaut d'information sur la date d'accouchement. Sur contestation de Sihem X..., l'employeur s'est excusé et a annulé l'avertissement.
L'employeur a demandé à l'inspecteur du travail l'autorisation de transférer le contrat de travail de Sihem X... le 22 décembre 2008. Le 8 janvier 2009, sans attendre la réponse de l'inspecteur du travail, l'employeur a indiqué à Sihem X... que le contrat de travail prenait fin le 31 décembre 2008 suite à la perte du marché du CTAC. Le 11 février 2009, l'inspecteur du travail a refusé le transfert de Sihem X... à la société Assistance nettoyage service. Le recours gracieux de l'employeur a été rejeté le 22 avril 2009. Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail au motif que Sihem X... remplissait les conditions de présence imposées par l'accord collectif du 29 mars 1990 annexé à la convention collective des entreprises de propreté. Sihem X... refusait son transfert.
Différents courriers ont été échangés par lesquels chaque partie se renvoient la responsabilité de la situation conflictuelle. Des courriers concernent le mandat exercé par Sihem X... laquelle a saisi les services de l'inspection du travail lesquels n'ont pas relevé l'infraction d'entrave et ont envoyé des observations à l'employeur.
Sihem X... s'est vue prescrire un arrêt pour cause de maladie le 16 janvier 2006 en raison d'un syndrome dépressif sévère. A l'issue de la visite de reprise du 12 mai 2006, le médecin du travail l'a déclarée apte, à revoir dans deux mois. Elle a été de nouveau en arrêt de travail pour anxiété réactionnelle en juillet, octobre, novembre et décembre 2007 et en janvier et février 2008.
De la confrontation de ces éléments, la Cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas que Sihem X... a subi un harcèlement moral » ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant jugé que les retenues sur salaire avaient été pratiquées de façon injustifiée et ayant condamné l'employeur pour violation de la transaction conclue le 22 septembre 2005 entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que la salariée avait été victime de harcèlement moral, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'il appartient au juge de vérifier la matérialité des faits invoqués par le salarié et constituant selon lui un harcèlement, d'apprécier si ces faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, et, le cas échéant, d'analyser les éléments fournis par l'employeur pour établir que les agissements reprochés sont étrangers à tout harcèlement ; qu'en exposant les éléments invoqués tant par la salariée que par l'employeur et en concluant que « de la confrontation de ces éléments » la salariée avait été victime de harcèlement moral, sans préciser les éléments invoqués par la salariée qu'elle retenait au titre du harcèlement moral et sans expliquer en quoi les éléments de preuve fournis par l'employeur n'établissaient pas que les agissements étaient étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel n'a pas mis la cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU' il appartient au juge de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis par le salarié laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'examiner les éléments fournis par l'employeur pour démontrer que les agissements en cause sont étrangers à tout harcèlement moral ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la salariée avait constamment adopté un comportement agressif à l'égard de ses collègues de travail et avait été à l'origine d'un climat général de mésentente sur chacun des sites où elle avait travaillé, de sorte que les clients lui ont refusé l'accès de leur site (conclusions d'appel p.25 in fine à 27, productions n°28 à 31) ; qu'en ne s'expliquant pas sur le comportement agressif adopté par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE seuls caractérisent un harcèlement moral des agissements répétés visant directement le salarié et ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, de nature à porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé, ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, en retenant qu'il existait une relation conflictuelle entre la salariée et son employeur sans déterminer qui en avait la responsabilité, au cours de laquelle l'employeur avait procédé à quelques retenues sur salaires notamment les jours où la salariée ne s'était pas présentée aux formations organisées, et avait mis 17 mois à mettre en oeuvre le protocole d'accord conclu entre les parties, la cour d'appel n'a pas caractérisé des agissements de harcèlement moral et partant a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, statuant à nouveau et ajoutant, d'AVOIR déclaré recevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail conclu entre Mme X... et la société Nera propreté littoral au 3 novembre 2009, d'AVOIR jugé que la résiliation du contrat de travail doit être indemnisée comme un licenciement nul, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 778,35 euros à titre d'indemnité de licenciement, la somme de 9 145,68 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'AVOIR jugé que les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire et les congés payés afférents à compter du 7 juin 2006, sur l'indemnité de licenciement à compter du 10 juin 2009 et sur les autres créances à compter de l'arrêt, d'AVOIR jugé que les intérêts porteront eux-mêmes intérêts lorsqu'ils seront dus pour une année entière, le point de départ concernant les intérêts produits par les rappels de salaire et les congés payés afférents étant le 7 juin 2006, le point de départ concernant les intérêts produits par l'indemnité de licenciement étant le 10 juin 2009 et le point de départ concernant les intérêts produits par les autres créances étant l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sihem X... exerçait les fonctions de chef d'équipe au sein de la société Penauille et était affectée sur le site de France Telecom Hambourg. Suite à la perte du marché, son contrat de travail a été repris par la S.A.R.L. Nera propreté littoral en mars 2005.
Le 2 juin 2006, Sihem X... a saisi au fond le conseil des prud'hommes de Marseille. Elle a demandé, sous astreinte, à être réintégrée dans son poste de chef d'équipe à temps complet et a réclamé des dommages et intérêts pour non respect du protocole de conciliation, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, un rappel de salaire, les intérêts et leur capitalisation et une indemnité au titre des frais de procédure.
Le 31 décembre 2008, la S.A.R.L. Nera propreté littoral a perdu le marché CTAC sur lequel Sihem X... travaillait. Elle a demandé à l'inspecteur du travail, l'autorisation de transférer le contrat de travail de Sihem X... au nouvel attributaire du marché, la sociéyé Assitance nettoyage service. L'inspecteur du travail a opposé un refus. La S.A.R.L. Nera propreté littoral a saisi le ministre du travail d'un recours hiérarchique.
Par jugement du 10 juin 2009, le conseil des prud'hommes a prononcé un sursis à statuer dans l'attente de la décision du ministre du travail.
Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail de Sihem X... au sein de la société Assistance nettiyage service.
Sihem X... a poursuivi la résiliation du contrat de travail conclu la S.A.R.L. Nera propreté littoral.
Le 8 septembre 2011, Sihem X... a pris acte de la rupture du contrat de travail conclu avec la société Assistance nettoyage service.
(
) Sur la résiliation du contrat de travail :
1) La recevabilité de la demande :
Sihem X... a demandé au conseil des prud'hommes de prononcer la résiliation du contrat de travail par voie de conclusions déposées au greffe le 10 juin 2009. La demande a été formée avant la date de la fin du contrat de travail avec la société Nera que les parties s'accordent à fixer au 3 novembre 2009, date de l'autorisation ministérielle. La rupture du contrat de travail postérieurement à l'introduction d'une demande de résiliation du contrat oblige le juge à statuer en priorité sur la résiliation et ne frappe pas d'irrecevabilité une telle demande.
Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail au motif que Sihem X... remplissait les conditions de présence imposées par l'accord collectif du 29 mars 1990 annexé à la convention collective des entreprises de propreté. La problématique posée à l'autorité administrative consistait à décider si l'arrêt de travail pour cause de maternité devait être pris en compte pour déterminer la durée de la présence de la salariée sur le chantier attribué à la société Assistance nettoyage service. La motivation de la décision administrative est sans lien avec les conditions de travail. Elle ne prive donc pas le juge judiciaire de son pouvoir de statuer sur la résiliation du contrat de travail.
En conséquence, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est recevable.
2) Le bien fondé de la demande :
La résiliation du contrat de travail doit être prononcée si les manquements imputés par le salarié à son employeur empêchaient la poursuite des relations contractuelles.
Lorsque Sihem X... a poursuivi la résiliation du contrat de travail les manquements n'étaient pas anciens. La rupture du contrat de travail postérieurement à l'introduction d'une demande de résiliation du contrat ne prive pas d'objet une telle demande.
Sihem X... s'est opposée au transfert de son contrat de travail avant d'en demander la résiliation. Il ne peut se déduire de ce refus qu'elle considérait que les manquements de l'employeur ne faisaient pas obstacle au maintien des relations contractuelles.
Le harcèlement moral caractérise un manquement empêchant la poursuite des relations contractuelles.
En conséquence, la résiliation du contrat de travail conclu entre Sihem X... et la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être prononcée au 3 novembre 2009.
3) L'indemnisation :
La résiliation du contrat de travail doit être indemnisée comme un licenciement nul eu égard, d'une part, au harcèlement moral, et d'autre part, au statut de salarié protégé de Sihem X.... Les parties s'accordent pour chiffrer l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 1 778,35 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem X... la somme de 1 778,35 euros à titre d'indemnité de licenciement.
Sihem X... bénéficiait d'une ancienneté supérieure à deux ans et la S.A.R.L. Nera propreté littoral employait plus de onze personnes.
En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Sihem X... a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la rémunération des six derniers mois. L'employeur ne discute pas le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul chiffré par la salariée à la somme de 9 145,68 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem X... la somme de 9 145,68 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Sihem X... réclame la somme de 18 291,36 euros au titre de la violation du statut protecteur, laquelle correspond à la rémunération brute qu'elle aurait dû percevoir entre la date de rupture du contrat et l'expiration de la période de protection. L'employeur conteste devoir cette somme. Sihem X... occupait les fonctions de délégué syndical. Le délégué syndical illégalement licencié a droit, s'il ne réclame pas sa réintégration, à une indemnité réparant l'atteinte portée au statut protecteur qui est égale au montant des salaires qu'il aurait perçus de la date de son éviction jusqu'à la fin de période de protection, soit 12 mois. Cette indemnité répare l'impossibilité pour le délégué d'exercer son mandat du fait de son éviction de l'entreprise. En l'espèce, Sihem X... n'a pas été évincée illégalement de l'entreprise le 3 novembre 2009 puisque son contrat de travail a été transféré à cette date au sein d'une autre société sur autorisation du Ministre du travail et qu'elle a poursuivi des relations de travail avec cette autre société.
En conséquence, Sihem X... doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur.
Sihem X... réclame la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral. Le harcèlement moral qu'elle a subi justifie de lui accorder des dommages et intérêts pour préjudice moral distinct de celui résultant du licenciement nul et réparé par l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail. Les éléments de la cause tels que précédemment relatés justifient de chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 4 000 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem X... la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.
Sur les intérêts :
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire et les congés payés afférents à compter du 7 juin 2006, date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation valant mise en demeure de payer, sur l'indemnité de licenciement à compter des conclusions déposées au greffe du conseil des prud'hommes le 10 juin 2009 et sur les autres créances à compter du présent arrêt.
En application de l'article 1154 du code civil, les intérêts porteront eux-mêmes intérêts lorsqu'ils seront dus pour une année entière. Le point de départ concernant les intérêts produits par les rappels de salaire et les congés payés afférents est le 7 juin 2006. Le point de départ concernant les intérêts produits par l'indemnité de licenciement est le 10 juin 2009. Le point de départ concernant les intérêts produits par les autres créances est le présent arrêt.
Sur les frais de procédure et les dépens :
L'équité commande de condamner la S.A.R.L. Nera propreté littoral à verser à Sihem X... la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La S.A.R.L. Nera propreté littoral qui succombe pour l'essentiel doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ;
ALORS QUE le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au transfert du contrat de travail du salarié intervenu sur le fondement d'une autorisation administrative de transfert accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil de prud'hommes était antérieure à ce transfert ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt que si la salariée avait sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail le 10 juin 2009, le 3 novembre 2009, le ministre du travail avait autorisé le transfert de son contrat de travail ; qu'en affirmant qu'en se prononçant par la suite sur la demande de résiliation judiciaire de la salariée et en disant qu'elle était recevable, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris, statuant à nouveau et ajoutant, d'AVOIR déclaré recevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail conclu entre Mme X... et la société Nera propreté littoral au 3 novembre 2009, d'AVOIR jugé que la résiliation du contrat de travail doit être indemnisée comme un licenciement nul, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 778,35 euros à titre d'indemnité de licenciement, la somme de 9 145,68 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, d'AVOIR jugé que les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire et les congés payés afférents à compter du 7 juin 2006, sur l'indemnité de licenciement à compter du 10 juin 2009 et sur les autres créances à compter de l'arrêt, d'AVOIR jugé que les intérêts porteront eux-mêmes intérêts lorsqu'ils seront dus pour une année entière, le point de départ concernant les intérêts produits par les rappels de salaire et les congés payés afférents étant le 7 juin 2006, le point de départ concernant les intérêts produits par l'indemnité de licenciement étant le 10 juin 2009 et le point de départ concernant les intérêts produits par les autres créances étant l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral à verser à Mme X... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société Nera propreté littoral aux dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « Sihem X... exerçait les fonctions de chef d'équipe au sein de la société Penauille et était affectée sur le site de France Telecom Hambourg. Suite à la perte du marché, son contrat de travail a été repris par la S.A.R.L. Nera propreté littoral en mars 2005.
Le 2 juin 2006, Sihem X... a saisi au fond le conseil des prud'hommes de Marseille. Elle a demandé, sous astreinte, à être réinétégrée dans son poste de chef d'équipe à temps complet et a réclamé des dommages et intérêts pour non respect du protocole de conciliation, des dommages et intérêts pour harcèlement moral, un rappel de salaire, les intérêts et leur capitalisation et une indemnité au titre des frais de procédure.
Le 31 décembre 2008, la S.A.R.L. Nera propreté littoral a perdu le marché CTAC sur lequel Sihem X... travaillait. Elle a demandé à l'inspecteur du travail, l'autorisation de transférer le contrat de travail de Sihem X... au nouvel attributaire du marché, la sociéyé Assitance nettoyage service. L'inspecteur du travail a opposé un refus. La S.A.R.L. Nera propreté littoral a saisi le ministre du travail d'un recours hiérarchique.
Par jugement du 10 juin 2009, le conseil des prud'hommes a prononcé un sursis à statuer dans l'attente de la décision du ministre du travail.
Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail de Sihem X... au sein de la société Assistance nettoyage service.
Sihem X... a poursuivi la résiliation du contrat de travail conclu la S.A.R.L. Nera propreté littoral.
Le 8 septembre 2011, Sihem X... a pris acte de la rupture du contrat de travail conclu avec la société Assistance nettoyage service.
(
) Sur la résiliation du contrat de travail :
1) La recevabilité de la demande :
Sihem X... a demandé au conseil des prud'hommes de prononcer la résiliation du contrat de travail par voie de conclusions déposées au greffe le 10 juin 2009. La demande a été formée avant la date de la fin du contrat de travail avec la société Nera que les parties s'accordent à fixer au 3 novembre 2009, date de l'autorisation ministérielle. La rupture du contrat de travail postérieurement à l'introduction d'une demande de résiliation du contrat oblige le juge à statuer en priorité sur la résiliation et ne frappe pas d'irrecevabilité une telle demande.
Le 3 novembre 2009, le ministre du travail a autorisé le transfert du contrat de travail au motif que Sihem S. remplissait les conditions de présence imposées par l'accord collectif du 29 mars 1990 annexé à la convention collective des entreprises de propreté. La problématique posée à l'autorité administrative consistait à décider si l'arrêt de travail pour cause de maternité devait être pris en compte pour déterminer la durée de la présence de la salariée sur le chantier attribué à la société Assistance nettoyage service. La motivation de la décision administrative est sans lien avec les conditions de travail. Elle ne prive donc pas le juge judiciaire de son pouvoir de statuer sur la résiliation du contrat de travail.
En conséquence, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est recevable.
2) Le bien fondé de la demande :
La résiliation du contrat de travail doit être prononcée si les manquements imputés par le salarié à son employeur empêchaient la poursuite des relations contractuelles.
Lorsque Sihem X... a poursuivi la résiliation du contrat de travail les manquements n'étaient pas anciens. La rupture du contrat de travail postérieurement à l'introduction d'une demande de résiliation du contrat ne prive pas d'objet une telle demande.
Sihem X... s'est opposée au transfert de son contrat de travail avant d'en demander la résiliation. Il ne peut se déduire de ce refus qu'elle considérait que les manquements de l'employeur ne faisaient pas obstacle au maintien des relations contractuelles.
Le harcèlement moral caractérise un manquement empêchant la poursuite des relations contractuelles.
En conséquence, la résiliation du contrat de travail conclu entre Sihem X... et la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être prononcée au 3 novembre 2009.
3) L'indemnisation :
La résiliation du contrat de travail doit être indemnisée comme un licenciement nul eu égard, d'une part, au harcèlement moral, et d'autre part, au statut de salarié protégé de Sihem X....
Les parties s'accordent pour chiffrer l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 1 778,35 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem S. la somme de 1 778,35 euros à titre d'indemnité de licenciement.
Sihem X... bénéficiait d'une ancienneté supérieure à deux ans et la S.A.R.L. Nera propreté littoral employait plus de onze personnes.
En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Sihem X... a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la rémunération des six derniers mois. L'employeur ne discute pas le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul chiffré par la salariée à la somme de 9 145,68 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem X... la somme de 9 145,68 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Sihem X... réclame la somme de 18 291,36 euros au titre de la violation du statut protecteur, laquelle correspond à la rémunération brute qu'elle aurait dû percevoir entre la date de rupture du contrat et l'expiration de la période de protection. L'employeur conteste devoir cette somme. Sihem X... occupait les fonctions de délégué syndical. Le délégué syndical illégalement licencié a droit, s'il ne réclame pas sa réintégration, à une indemnité réparant l'atteinte portée au statut protecteur qui est égale au montant des salaires qu'il aurait perçus de la date de son éviction jusqu'à la fin de période de protection, soit 12 mois. Cette indemnité répare l'impossibilité pour le délégué d'exercer son mandat du fait de son éviction de l'entreprise. En l'espèce, Sihem X... n'a pas été évincée illégalement de l'entreprise le 3 novembre 2009 puisque son contrat de travail a été transféré à cette date au sein d'une autre société sur autorisation du Ministre du travail et qu'elle a poursuivi des relations de travail avec cette autre société.
En conséquence, Sihem X... doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur.
Sihem X... réclame la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral. Le harcèlement moral qu'elle a subi justifie de lui accorder des dommages et intérêts pour préjudice moral distinct de celui résultant du licenciement nul et réparé par l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail. Les éléments de la cause tels que précédemment relatés justifient de chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 4 000 euros.
En conséquence, la S.A.R.L. Nera propreté littoral doit être condamnée à verser à Sihem X... la somme de 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.
Sur les intérêts :
En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire et les congés payés afférents à compter du 7 juin 2006, date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation valant mise en demeure de payer, sur l'indemnité de licenciement à compter des conclusions déposées au greffe du conseil des prud'hommes le 10 juin 2009 et sur les autres créances à compter du présent arrêt.
En application de l'article 1154 du code civil, les intérêts porteront eux-mêmes intérêts lorsqu'ils seront dus pour une année entière. Le point de départ concernant les intérêts produits par les rappels de salaire et les congés payés afférents est le 7 juin 2006. Le point de départ concernant les intérêts produits par l'indemnité de licenciement est le 10 juin 2009. Le point de départ concernant les intérêts produits par les autres créances est le présent arrêt.
Sur les frais de procédure et les dépens :
L'équité commande de condamner la S.A.R.L. Nera propreté littoral à verser à Sihem X... la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La S.A.R.L. Nera propreté littoral qui succombe pour l'essentiel doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était recevable et ayant retenu que la salariée avait été victime de harcèlement moral entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée devait s'analyser en un licenciement nul, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail après avoir engagé une action en résiliation de ce même contrat, les juges doivent apprécier les manquements reprochés par le salarié à son employeur au jour de la rupture de son contrat de travail par la prise d'acte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le contrat de travail de la salariée avait été transféré le 3 novembre 2009 de la société Nera propreté littoral à la société ANS en vertu d'une autorisation de transfert du ministre du travail et que la salariée qui avait saisi le 2 juin 2006 le juge prud'homale d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail, avait le 8 septembre 2011 pris acte de la rupture de ce même contrat (arrêt p.3) ; qu'en affirmant que lorsque la salariée avait poursuivi la résiliation judiciaire du contrat de travail, les manquements n'étaient pas anciens et que le harcèlement moral caractérisait un manquement empêchant la poursuite des relations contractuelles, sans à aucun moment s'expliquer sur le fait qu'au jour de la rupture de son contrat de travail le 8 septembre 2011, le manquement avait cessé depuis près de deux ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail et 1184 du code civil ;
3°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, si la salariée affirmait que le transfert de son contrat de travail avait entrainé sa rupture, l'employeur soutenait que le même contrat s'était poursuivi suite à l'autorisation de transfert du 3 novembre 2009 et que le salariée ne pouvait pas solliciter deux fois la rupture d'un même contrat de travail (conclusions d'appel de l'exposante p.7) ; qu'il affirmait à titre subsidiaire, dans le cas où les juges estimeraient que la résiliation judiciaire de la salariée était fondée, que la date de rupture devrait être fixée au 3 novembre 2009 (conclusions d'appel de l'exposante p.9) ; qu'il n'a jamais prétendu que le contrat de travail de la salariée avait été rompu le 3 novembre 2009 ; qu'en affirmant que les parties s'accordaient pour fixer la date de rupture du contrat de travail de la salariée au 3 novembre 2009, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé l'article 4 du code de procédure civile.