LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence,18 juin 2008), que Mme X..., épouse Y..., assistante maternelle, à laquelle M. et Mme Z... avaient confié la garde de leur enfant Soulymen selon contrat de travail en date du 20 août 2001 prenant effet le 3 septembre 2001 pour une durée indéterminée, a fait l'objet de leur part suivant une lettre datée du 18 janvier 2002 d'un retrait de l'enfant, la lettre faisant état du constat, par un pédiatre, de ce que "les soins, l'hygiène et la propreté sont gravement négligés..", et précisant, en post-scriptum : "Aucun préavis pour licenciement pour faute grave !" ; qu' estimant avoir fait l'objet d'une rupture abusive, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale.;
Attendu que M. et Mme Z... font grief à l'arrêt de les condamner à payer à Mme Y... des sommes à titre d'indemnité de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse particulièrement brutal et abusif, alors, selon le moyen :
1°/ que le droit de retrait d'un enfant confié à une assistante maternelle employée par un particulier, ouvert par l'article L. 773-8 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi 2005-706 du 27 juin 2005, s'exerce librement et ne peut être sanctionné par l'application de l'article L. 122-14-5 (devenu L. 1235-5) du code du travail, mais seulement par des dommages-intérêts en cas de retrait abusif ; qu'en condamnant les époux Z... à verser à Mme Y... des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse particulièrement brutal et abusif, la cour d'appel a violé l'article L. 773-8 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur ;
2°/ que, selon l'article L. 773-8 du code de travail, dans sa rédaction ci-avant rappelée, l'assistant maternel bénéficie d'un préavis de
quinze jours avant le retrait de l'enfant ; qu'en l'espèce, Mme Y... soutenait que son contrat de travail avait été conclu à titre forfaitaire pour un accueil d'une durée de huit heures par jour moyennant un forfait de 155 F net par jour ; qu'il était contractuellement prévu que Mme Y... travaille en semaine du lundi au vendredi inclus ; que la Cour d'appel a condamné les époux Z... à payer à leur ancienne salariée la somme de 456,72  brut au titre du préavis qui aurait dû courir du 7 au 21 février 2001, en se fondant sur le calcul suivant de Mme Y... : «15 jours x 23,64  = 354,60  nets, soit 456,72  bruts» ; qu'en décidant ainsi, quand la période comprise entre le 7 et le 21 février 2002 ne comprenait que onze jours pendant lesquels Mme Y... aurait dû travailler, la cour d'appel a violé le texte susvisé ensemble l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu, d'abord, que, dans leurs conclusions d'appel, les époux Z... ont soutenu qu'ils avaient procédé au licenciement de Mme Y... lequel était justifié par les motifs qu'ils ont énoncés dans leur lettre du 18 janvier 2002 ; qu'ils ne sont pas recevables à présenter devant la cour de cassation un moyen qui, en ce qu'ils invoquent avoir exercé un droit de retrait non soumis aux règles du licenciement, est incompatible avec la thèse qu'ils ont présentée devant les juges du fond ;
Attendu, ensuite, que les époux Z... n'ayant contesté, devant la cour d'appel, que le principe du droit de Mme Y... au préavis, ne sont pas recevables à critiquer l'arrêt du chef du montant de l'indemnité de préavis ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les époux Z... aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Z...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné les époux Z... à payer à Madame Y... les sommes de 456,72  à titre d'indemnité de préavis et de 3 885  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse particulièrement brutal et abusif, et de 2 000  au titre des frais irrépétibles ;
AUX MOTIFS QUE les époux Z... ne fournissent pas dans leurs conclusions des critiques ou des observations de nature à remettre en cause les explications données par l'appelante, pour démontrer que la preuve que l'érythème fessier comme l'insuffisance de prise de poids puissent être imputées à un quelconque manquement de ses obligations de la part de l'assistante maternelle ; qu'il n'est versé aucune pièce par les époux Z... apportant la preuve du mauvais comportement de Mme Y... ; que le licenciement ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse, le jugement sera infirmé et les époux Z..., condamnés à régler les sommes réclamées par Mme Y..., qui ne font l'objet d'aucune critique même à titre subsidiaire ;
1°) ALORS QUE le droit de retrait d'un enfant confié à une assistante maternelle employée par un particulier, ouvert par l'article L 773-8 du Code de travail dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi 2005-706 du 27 juin 2005, s'exerce librement et ne peut être sanctionné par l'application de l'article L 122-14-5 (devenu L 1235-5) du Code du travail, mais seulement par des dommages-intérêts en cas de retrait abusif ; qu'en condamnant les époux Z... à verser à Mme Y... des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse particulièrement brutal et abusif, la Cour d'appel a violé l'article L 773-8 du Code du travail dans sa rédaction alors en vigueur ;
2°) ET ALORS QUE selon l'article L 773-8 du Code de travail, dans sa rédaction ci-avant rappelée, l'assistant maternel bénéficie d'un préavis de quinze jours avant le retrait de l'enfant ; qu'en l'espèce, Mme Y... soutenait que son contrat de travail avait été conclu à titre forfaitaire pour un accueil d'une durée de huit heures par jour moyennant un forfait de 155 F net par jour ; qu'il était contractuellement prévu que Mme Y... travaille en semaine du lundi au vendredi inclus ; que la Cour d'appel a condamné les époux Z... à payer à leur ancienne salariée la somme de 456,72  brut au titre du préavis qui aurait dû courir du 7 au 21 février 2001, en se fondant sur le calcul suivant de Mme Y... : «15 jours x 23,64  = 354,60  nets, soit 456,72  bruts» ; qu'en décidant ainsi, quand la période comprise entre le 7 et le 21 février 2002 ne comprenait que onze jours pendant lesquels Mme Y... aurait dû travailler, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ensemble l'article 1134 du Code civil.
greffier de chambre