LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 26 juin 2009) que Mme X... a été engagée, en qualité d'agent de bureau, par la communauté d'agglomération Saint-Etienne métropole dans le cadre d'un contrat d'avenir, à compter du 11 décembre 2006 pour une durée d'un an renouvelable ; qu'au cours de l'exécution du contrat, elle a été en arrêt de travail pour maladie durant plusieurs jours ; qu'alors qu'elle avait saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes, l'employeur a formé une demande reconventionnelle pour obtenir le remboursement de complément de salaires indûment versés pendant les arrêts maladie ; 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de faire droit à cette demande alors selon le moyen : 
1°/ que dans ses conclusions d'appel, elle faisait valoir que l'employeur complétait les indemnités journalières les salariés de droit privé également étant observé qu'il était encore indiqué dans les conclusions que : « Après son premier arrêt de travail, inquiète, elle est allée se renseigner auprès d'une personne du service comptabilité et il lui avait été répondu de ne pas s'inquiéter puisque la communauté d'agglomération Saint-Etienne métropole complétait systématiquement les indemnités journalières, même pour les contrats d'avenir » (cf. p. 9 des conclusions d'appel), étant souligné qu'elle ajoutait « () en première instance, la concluante avait proposé au conseil de prud'hommes s'il s'estimait insuffisamment informé d'effectuer une enquête au sein de la communauté d'agglomération Saint-Etienne métrople afin d'appréhender la situation réelle au niveau du complément des indemnités journalières » (cf p. 9 et 10 des conclusions précitées) ; qu'ainsi était invoquée en substance l'existence d'un usage et était demandée que soit ordonnée une enquête pour l'établir ; qu'en ne s'exprimant pas sur ses écritures pertinentes spécialement de la part d'un salarié ayant fait l'objet d'un contrat d'avenir en l'état des dispositions de l'article L. 5134-35 du code du travail, la cour méconnaît les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ que les exigences d'un procès équitable, d'un procès à armes égales de ce qu'implique le droit à la preuve, postule que lorsqu'un salarié se trouver de facto confronté à une difficulté majeure de prouver un usage dans l'entreprise car il s'agissait d'un salarié au titre d'un contrat d'avenir selon les prévisions de l'article L. 5134-35 du code du travail, lorsque celui-ci sollicite expressément que soit ordonnée notamment une enquête où toute mesure d'instruction pertinente pour établir un usage, le juge ne peut infirmer le jugement sur le point en cause sans avoir fait le nécessaire à cet égard ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la cour méconnaît son office au regard de l'article 12 du code de procédure civile, ensemble méconnaît ce que postule l'effectivité d'un procès à armes égales et donc viole l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'ordonner d'office une mesure d'enquête non sollicitée ni de répondre à une allégation dépourvue d'offre de preuve a relevé que le paiement opéré durant les arrêts maladie procédait d'une erreur des services comptables ayant aligné la situation de Mme X... sur celle des agents publics de la collectivité, alors qu'aucune disposition n'imposait le versement d'un complément maladie ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de Me Blondel ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Blondel, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
Il est reproché à l'arrêt infirmatif sur ce point d'avoir condamné Mademoiselle Stéphanie X... à payer à la Communauté d'Agglomération SAINT-ETIENNE METROPOLE une somme de 1. 328, 26 euros en remboursement de salaire indûment perçu ; 
AUX MOTIFS QUE le contrat d'avenir prévu a l'article L. 5134-35 du Code du travail relève du droit privé, ce que les parties ont expressément mentionné en tête du contrat signe le 1er décembre 2006 ; que pendant ses arrêts maladie, Stéphanie X... n'a pu bénéficier du statut des agents publics, à savoir la perception du plein traitement pendant trois mois, puisqu'elle relevait de la prise en charge des salariés de droit privé par les organismes de Sécurité Sociale ; qu'aucune disposition n'imposait le versement d'un complément d'arrêt maladie à l'employeur ; que la Communauté d'Agglomération SAINT-ETIENNE METROPOLE est par conséquent bien fondée en sa demande de remboursement du complément d'arrêt maladie ; 
ALORS QUE D'UNE PART dans ses conclusions d'appel, Mademoiselle Stéphanie X... faisait valoir que l'employeur complétait les indemnités journalières les salariés de droit privé également étant observé qu'il était encore indiqué dans les conclusions que : « Après son premier arrêt de travail, Mademoiselle X..., inquiète, est allée se renseigner auprès d'une personne du service comptabilité et il lui avait été répondu de ne pas s'inquiéter puisque la Communauté d'Agglomération SAINT-ETIENNE METROPOLE complétait systématiquement les indemnités journalières, même pour les contrats d'avenir » (cf. p. 9 des conclusions d'appel), étant souligné que la salariée ajoutait « () en première instance, la concluante avait proposé au Conseil de prud'hommes s'il s'estimait insuffisamment informé d'effectuer une enquête au sein de la Communauté d'Agglomération SAINT-ETIENNE METROPOLE afin d'appréhender la situation réelle au niveau du complément des indemnités journalières » (cf. p. 9 et 10 des conclusions précitées) ; qu'ainsi était invoquée en substance l'existence d'un usage et était demandée que soit ordonnée une enquête pour l'établir ; qu'en ne s'exprimant pas sur ses écritures pertinentes spécialement de la part d'un salarié ayant fait l'objet d'un contrat d'avenir en l'état des dispositions de l'article L. 5134-35 du Code du travail, la Cour méconnaît les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile, sanctionnées par l'article 458 ; 
ALORS QUE D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, les exigences d'un procès équitable, d'un procès à armes égales de ce qu'implique le droit à la preuve, postule que lorsqu'un salarié se trouver de facto confronté à une difficulté majeure de prouver un usage dans l'entreprise car il s'agissait d'un salarié au titre d'un contrat d'avenir selon les prévisions de l'article L. 5134-35 du Code du travail, lorsque celui-ci sollicite expressément que soit ordonnée notamment une enquête où toute mesure d'instruction pertinente pour établir un usage, le juge ne peut infirmer le jugement sur le point en cause sans avoir fait le nécessaire à cet égard ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la Cour méconnaît son office au regard de l'article 12 du Code de procédure civile, ensemble méconnaît ce que postule l'effectivité d'un procès à armes égales et donc viole l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.