LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. K... a été engagé le 6 avril 1998 en qualité de directeur de recherche par la société Highwave optical technologies ; que soutenant que son contrat de travail avait été transféré à compter du 1er juin 2006 à la société Manlight dont il a été le président du conseil d'administration du 17 août 2006 au 12 octobre 2010 et que, pendant cette période, il avait poursuivi l'exécution de son contrat de travail par l'exercice des fonctions de directeur technique et que son contrat de travail avait été de nouveau transféré lors de l'absorption de la société Manlight par la société 3S Photonics le 1er mars 2012, avec reprise d'ancienneté au 6 avril 1998, il a saisi la juridiction prud'homale pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que le salarié a été licencié pour motif économique le 21 novembre 2013 ; que par jugement du 21 octobre 2014, la société 3S Photonics a été mise en liquidation judiciaire, M. C... étant désigné liquidateur ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail fondée sur un harcèlement moral, produisant les effets d'un licenciement nul ;
Attendu que pour fixer l'ancienneté du salarié à la date du 1er mars 2012 et de le débouter de ses demandes tendant à voir inscrire au passif de la société 3S Photonics diverses sommes à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et au titre des congés payés et de jours de réduction du temps de travail non pris, et de limiter à une certaine somme le montant de l'indemnité pour licenciement nul, l'arrêt retient que le contrat de travail entre M. K... et la société Highwave optical services a pris fin le 22 décembre 2005 de sorte que le contrat de travail dont il se prévaut avec la société Manlight ne peut résulter d'un transfert du contrat préexistant avec la société Highwave opitical services, au sens des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail et que s'agissant du contrat signé le 29 mai 2006 entre la société Manlight et M. K... pour l'exercice des fonctions de directeur technique, il est démontré que la désignation comme président de M. K... au sein de la société Manlight a suspendu son contrat de travail du 1er juin 2006, tout lien de subordination et toute spécificité technique inhérente à ses fonctions salariales initiales ayant disparu ; qu'il en déduit que la qualité de salarié de M. K... ne résulte donc que de son contrat de travail signé avec la société 3S Photonics le 1er mars 2012 et que son ancienneté doit, dès lors, être fixée à cette dernière date, nonobstant celle mentionnée dans cette convention qui fait fi de manière erronée, voire frauduleuse, des ruptures et suspensions des relations de travail antérieures ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le contrat de travail conclu le 1er mars 2012 avec la société 3S Photonics prévoyait une clause de reprise d'ancienneté au 6 avril 1998, ce dont il résultait qu'il devait être tenu compte de cette ancienneté dans l'évaluation des indemnités dues au titre du licenciement nul, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe l'ancienneté de M. K... à la date du 1er mars 2012, et déboute ce dernier de ses demandes tendant à voir inscrire au passif de la société 3S Photonics les sommes de 25 131,36 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 2 513,14 euros au titre des congés payés afférents, 98 063,69 euros à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 36 084 euros au titre des congés payés et de jours de réduction du temps de travail non pris, et limite à 75 000 euros le montant de l'indemnité pour licenciement nul, l'arrêt rendu le 1er décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société C...-W..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. K....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé l'ancienneté de M. K... à la date du 1er mars 2012, d'AVOIR, en conséquence, débouté ce dernier de ses demandes tendant à voir inscrire au passif de la société 3S Photonics les sommes de 25 131,36 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 2 513,14 € au titre des congés payés afférents, 98 063,69 € à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et 36 084 € au titre des congés payés et RTT non pris, et limité à 75 000 € le montant de l'indemnité pour licenciement nul,
AUX MOTIFS QUE sur l'ancienneté de M. K... et sa qualité de salarié : M. K... soutient que son ancienneté au sein de la société 3S Photonics SAS doit être fixée au 06 avril 1998, conformément aux termes de son contrat de travail en date du 01 mars 2012 conclu avec la SAS 3S Photonics et en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du Travail ; que l'AGS indique que le contrat de travail signé le 06 avril 1998 entre M. K... et la Société Highwave optical technologies a pris fin à la suite du licenciement pour motif économique de M. K... le 22 décembre 2005 ; que l'AGS rappelle également que la Société Highwave optical technologies a été placée en liquidation judiciaire le 13 décembre 2005 et clôturée pour insuffisance d'actif le 28 octobre 2008 ; que l'AGS rappelle enfin que la somme de 15 063, 54 euros au titre de l'indemnité de licenciement a été fixée au passif de la liquidation judiciaire de cette entreprise et avancée au bénéfice de M. K... ; que le mandataire- liquidateur objecte également que M. K... n'exerçait aucune activité salariée au sein de l'entreprise Manlight SAS dont il était Président Directeur Général ; qu'il précise que cette situation était identique au sein de la Société Highwave optical technologies dont il était le fondateur ; que le mandataire-liquidateur, comme les AGS, soutiennent que l'ancienneté doit être fixée à la date de conclusion du contrat de travail soit le 01 mars 2012 ; que la Cour relève que M. K... ne formule aucune observation afférente aux éléments soulevés par le mandataire-liquidateur et par l'AGS, s'agissant du licenciement économique en date du 22 décembre 2005 - mettant fin à une relation de travail, au bénéfice d'une indemnité de licenciement à ce titre et au cumul du contrat de travail allégué et d'un mandat social ; qu'il se borne, en effet, à répéter le descriptif, tel que repris dans l'exposé des faits de la présente décision ; qu'il ressort de la fiche de renseignements versée aux débats par l'AGS, non contestée par M. K..., qu'il a perçu des avances sur ses créances salariales d'un montant de 46 011 euros au titre des salaires, de l'indemnité compensatrice de préavis, des indemnités de licenciement, et ce au plus tard le 04 janvier 2006 suite à la fin de la relation de travail fixée au 22 décembre 2005 ; que dès lors, la seule lecture de ce document, corroboré par le certificat de travail signé par M. O..., Directeur Général de la Société Highwave Optical Services, qui mentionne une fin de relation de travail le 04 janvier 2006, suffit à démontrer que le premier contrat de travail revendiqué par M. K... a, en toute hypothèse, pris fin le 22 décembre 2005 ; qu'il s'ensuit que le contrat de travail dont se prévaut M. K... avec la Société Manlight ne peut résulter d'un transfert du contrat de travail préexistant avec la Société Highwave Opticals Technologies, au sens des dispositions de l'article L 1224-1, dans sa rédaction applicable à l'époque de cette relation de travail, qui ont trait aux « contrats de travail en cours », alors que ce premier contrat a été rompu le 22 décembre 2005 ; que s'agissant du contrat signé le 29 mai 2006 entre la Société Manlight et M. K... dont se prévaut celui-ci, il y est mentionné qu'il exerce les fonctions de « Directeur Technique [c'est-à-dire] les fonctions suivantes : « élaboration et mise en oeuvre de la stratégie produits, conduite de la politique de recherche et développement, définition de la politique du partenariat technologique, toutes missions propres à assurer et à faire évoluer la qualité technique des produits, aux fonctions susdécrites, s'ajouteront toutes les fonctions connexes propres à remplir les objectifs visés. » ; qu'en application des dispositions de l'article 1315 du code civil, compte-tenu de l'existence d'un contrat de travail écrit, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'apporter la preuve de celui-ci ; qu'ainsi, il appartient au mandataire liquidateur ou à l'AGS qui contestent le maintien du contrat de travail à compter de la désignation de M. K... comme Président de la société le 01 août 2006, de démontrer que les activités de l'intéressé n'ont été que celles d'un mandataire social ; qu'il ressort des pièces versées aux débats par le mandataire-liquidateur de la société 3S Photonics SAS (coupures de presse économique, propre curriculum vitae rédigé par M. K...) que celui- ci s'est présenté de manière constante et exclusive comme « General Manager » ou « Président », « Créateur- Dirigeant d'entreprise » de la Société Manlight ; que de plus, la taille de l'entreprise (30 salariés), la modification de son siège social lors de la désignation de M. K... comme Président de la Société coïncidant désormais avec le seul établissement de l'entreprise à Lannion suffisent à démontrer que le mandat social dévolu à l'intéressé par les actionnaires de l'entreprise a englobé les fonctions techniques initiales de l'intéressé ; que de plus, lors de l'absorption de la Société Manlight par la société 3S Photonics SAS, M. K... est présenté comme le représentant de la première entreprise dans le cadre des négociations et de l'absorption conclue ; qu'ainsi, c'est à juste titre que le mandataire liquidateur de la société 3S Photonics SAS soutient que la désignation comme Président de M. K... au sein de l'entreprise Manlight a suspendu son contrat de travail en date du 01 juin 2006, tout lien de subordination et toute spécificité technique inhérente à ses fonctions salariales initiales ayant disparu ; que la qualité de salarié de M. K... ne résulte donc que de son contrat de travail signé avec la société 3S Photonics SAS en date du 01 mars 2012 et son ancienneté doit, dès lors, être fixée à cette dernière date, nonobstant la date mentionnée dans cette convention qui fait fi de manière erronée, voire frauduleuse, des ruptures et suspensions des relations de travail antérieures ; que le jugement est infirmé sur ce point ; (...) que dès lors, ces agissements caractérisent des manquements graves qui empêchent la poursuite de la relation de travail ;
que cette rupture de la relation de travail, fondée sur la reconnaissance de faits de harcèlement moral, produit les effets d'un licenciement nul en application des dispositions de l'article L. 1152-3 du Code du travail ; qu'à cet égard, M. K..., qui ne réclame pas sa réintégration, est bien fondé à solliciter d'une part des indemnités de rupture et d'autre part une indemnité réparant l'intégralité du préjudice subi résultant du caractère illicite de la rupture de la relation de travail au moins égale à six mois de salaire ; que par conséquent il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS 3S Photonics la somme de 75 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ; que s'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, il ressort des dispositions de l'article 27 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie qu'un cadre, âgé de 50 ans à 55 ans, ayant un an de présence dans l'entreprise, que l'indemnité compensatrice de préavis correspond à 04 mois de salaire si ce salarié a moins de 5 ans de présence dans l'entreprise, ce qui correspond à la situation de M. K... comme indiqué précédemment ; qu'il ressort des pièces versées aux débats comme des motifs retenus par les premiers juges que l'employeur a, d'ores et déjà, versé une indemnité compensatrice de préavis correspondant à 4 mois de salaire ; que dès lors, il est établi que M. K... a été rempli de ses droits à ce titre et qu'il convient d'infirmer la décision initiale qui a condamné l'employeur au paiement d'un solde d'indemnité en retenant une ancienneté supérieure à 5 ans ; que M. K... est débouté de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis ; que s'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, en application des dispositions de l'article 29 de la convention collective susvisée, de l'ancienneté fixée au 01 mars 2012 et au regard des sommes déjà perçues par M. K..., il apparaît également que ce dernier a été rempli de ses droits ; qu'il est donc débouté de sa demande à ce titre et le jugement déféré est infirmé ; que concernant la demande de M. K... au titre des congés payés non pris, il convient de relever que ce dernier sollicite une indemnité à hauteur de 51 jours de RTT et congés payés non pris pendant trois ans, alors même que la relation de travail discutée n'a pas duré 3 ans et qu'il ressort des bulletins de salaire produits aux débats, de manière incomplète, qu'il a d'ores et déjà perçu une indemnité au titre des congés payés ; qu'il est donc débouté de sa demande à ce titre ;
1. ALORS QU'indépendamment de toute application de l'article L. 1224-1 du code du travail, les parties à un contrat de travail peuvent valablement prévoir une reprise d'ancienneté correspondant à une période d'activité passée, peu important le cas échéant que l'un des contrats de travail antérieurs ait fait l'objet d'une rupture et que l'autre ait été suspendu par l'exercice d'un mandat social ; qu'en l'espèce, il était constant que l'article 2 de l'avenant signé le 1er mars 2012 entre la société 3S Photonics et M. K... prévoyait que « l'ancienneté de M. K... est reprise au 6 avril 1998 » ; qu'en retenant que le contrat de travail conclu avec la société Highwave optical technologies le 6 avril 1998 avait, selon les éléments produits par l'AGS, été rompu par un licenciement économique le 22 décembre 2005 donnant lieu au versement d'une indemnité de licenciement et que le contrat de travail signé le 29 mai 2006 avec la société Manlight, qui avait repris la société Highwave, avait été suspendu par l'effet de la désignation de l'intéressé en qualité de président de la société Manlight le 1er août 2006, pour en déduire que l'ancienneté du salarié de la société 3S Photonics, qui avait fusionné avec la société Manlight, devait être fixée à la date du contrat conclu le 1er mars 2012, nonobstant la date du 6 avril 1998 mentionnée dans cette convention qui faisait fi des ruptures et suspensions des relations de travail antérieures, quand M. K..., qui n'était plus mandataire social, pouvait valablement signer avec la société 3S Photonics une clause de reprise d'ancienneté nonobstant la rupture du premier contrat de travail et la suspension du deuxième contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2. ALORS QUE le juge, qui doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 3, § 4) que les parties avaient soutenu oralement à l'audience les moyens développés dans leurs conclusions, lesquelles ne comportaient aucun moyen pris du caractère frauduleux de la clause de reprise d'ancienneté ; qu'en affirmant que la date mentionnée dans la convention du 1er mars 2012 faisait fi de manière erronée, voire frauduleuse, des ruptures et suspensions des relations de travail antérieures, sans provoquer les observations des parties sur l'éventualité d'une fraude, qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3. ALORS en toute hypothèse QU'en statuant de la sorte, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la fraude, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4. ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel oralement soutenues, M. K... soulignait que la circonstance qu'un solde de tout compte lui ait été versé en 2006 lors de la liquidation judiciaire de la société Highwave optical technologies était inopérant, puisque le contrat de travail avec la société Manlight avait été conclu suite à cette liquidation et parce que la société Manlight reprenait l'activité de la société Highwave optical technologies (conclusions d'appel, p. 33) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. K... ne faisait aucune observation afférente aux éléments soulevés par le mandataire liquidateur et par l'AGS s'agissant du licenciement économique du 22 décembre 2005 mettant fin à une relation de travail et au bénéfice d'une indemnité de licenciement, la cour d'appel a dénaturé les conclusions du salarié, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
5. ALORS enfin QUE le contrat de travail d'un salarié qui devient mandataire social n'est suspendu pendant la durée de ce mandat, sauf convention contraire prévoyant son absorption par le mandat ou sa rupture, que s'il cesse d'exercer des fonctions techniques dans un état de subordination envers la société ; qu'en l'espèce, M. K... soulignait que le procès-verbal de désignation en qualité de président de la société Manlight prévoyait expressément qu'il continuerait à exercer les fonctions de directeur technique de la société qui étaient les siennes, qu'il était sous le contrôle de la société Alcen, actionnaire majoritaire à plus de 90 % et de son représentant M. Pierre F... et que, cet actionnaire principal avait attesté le 24 février 2011 qu'il était employé comme directeur des opérations et ne détenait aucun titre dans le capital de la société (conclusions d'appel, p. 32 ; prod. 9 et 10) ; que, pour affirmer que la désignation de M. K... en qualité de président de la société Manlight avait suspendu le contrat de travail précédemment conclu avec cette société, tout lien de subordination et toute spécificité technique inhérente à ses fonctions salariales initiales ayant disparu, la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'il ressortait des pièces versées aux débats par le mandataire-liquidateur de la société 3S Photonics (coupures de presse économique, propre curriculum vitae rédigé par M. K...) que celui-ci s'était présenté de manière constante et exclusive comme « General Manager » ou « Président », « Créateur- Dirigeant d'entreprise » de la société Manlight, que la taille de l'entreprise (30 salariés), la modification de son siège social lors de la désignation de M. K... comme président de la société coïncidant désormais avec le seul établissement de l'entreprise à Lannion, suffisaient à démontrer que le mandat social dévolu à l'intéressé par les actionnaires de l'entreprise avait englobé les fonctions techniques initiales de l'intéressé et qu'enfin lors de l'absorption de la société Manlight par la société 3S Photonics, M. K... avait été présenté comme le représentant de la première entreprise dans le cadre des négociations et de l'absorption conclue ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser l'absence d'exercice de fonctions techniques distinctes, ni la disparition du lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.