LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er juillet 2009), que Mme X... ayant travaillé à compter de 1995 au service d'Andrée Y... née en 1910 et décédée en mars 2002, déclarée aux organismes sociaux à compter du 2 juillet 2001, a été licenciée pour faute grave le 20 septembre 2001 ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour rupture abusive par les héritiers de son employeur, alors, selon le moyen : 
1°/ qu'il résulte des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail que le salarié dont l'employeur s'est volontairement soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, Andrée Y... employait plusieurs personnes ; que parfaitement au fait de ses droits et obligations en qualité d'employeur elle gérait personnellement et strictement son personnel ; qu'en ce qui la concernet plus particulièrement il résultait des éléments du débat qu'Andrée Y... l'avait toujours traitée comme une salariée en se conformant notamment spontanément à la convention collective applicable ; qu'il résultait de ces circonstances qu'en ne procédant pas pendant six ans à sa déclaration préalable à l'embauche et cela quelle qu'ait été son attitude, la démarche administrative litigieuse incombant uniquement à l'employeur, ce dernier avait manqué à son obligation ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient en violation des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 
2°/ que licenciée au prétexte d'avoir surdosé un médicament administré à la personne dont elle avait la garde et d'avoir créé un climat de tension insupportable dans la maison de cette dernière, elle avait fait valoir dans ses écritures d'appel que la faute grave qui lui était ainsi reprochée n'était pas établie ; qu'à cet égard, elle avait démontré que même doublé, le dosage litigieux administré restait encore inférieur aux doses fixées pour une personne de l'âge d'Andrée Y... ; que s'agissant du climat qui aurait été détérioré par sa faute, elle avait produit des attestations de ses anciennes collègues qui non seulement témoignaient de ses grandes qualités professionnelles mais aussi de ses relations privilégiées avec leur employeur ; qu'en ne répondant à aucun de ces moyens déterminants établissant pourtant l'absence de toute faute grave pouvant lui être reprochée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu, d'une part, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5, 1° du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est, de manière intentionnelle, soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue par l'article L. 1221-10 du même code relative à la déclaration préalable à l'embauche ; que les juges du fond apprécient souverainement cette intention ; 
Attendu, d'autre part, que la cour d'appel qui n'a pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni à s'expliquer sur les pièces qu'elle décide d'écarter, a relevé par motif non attaqué que la salariée avait mis en péril la santé de la personne âgée dont elle assurait la garde ; qu'elle a pu en déduire que la faute grave était établie par ce seul fait et justifiait le licenciement ; 
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; 
Sur le second moyen : 
Attendu que Mme X... fait enfin grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'un rappel de salaires et d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen, qu'en cas de litige sur l'existence ou le nombre d'heures de travail effectuées, le juge se prononce au vu des éléments fournis par le salarié à l'appui de sa demande et de ceux fournis par l'employeur de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, elle produisait notamment deux attestations émanant de Mmes Z... et A... qui avaient été les gardes-malades d'Andrée Y... en même temps qu'elle ; que ces deux personnes attestaient qu'elle travaillait sans interruption du vendredi matin au lundi matin, du lundi à 16h au mardi à 9h et les mardis, mercredis et jeudis de 15h à 18h puis de 16h à 18h ; qu'il en résultait qu'elle accomplissait donc des heures supplémentaires et du travail de nuit ainsi qu'elle le soutenait ; que la cour d'appel a néanmoins écarté ces attestations pour la seule raison que la première ne travaillait qu'en semaine et de jour et que la seconde effectuait quatre nuits de travail du mardi soir au samedi matin ; qu'il résultait pourtant de ces éléments fournis par elle à l'appui de sa demande que les deux témoins constataient nécessairement sa présence au moment des relèves ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 
Mais attendu que, sous couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la cour de cassation, l'appréciation par les juridictions du fond, qui n'ont pas méconnu les règles d'administration de la preuve applicables en la matière, des éléments de fait soumis à leur examen invoqués par les parties à l'appui de leurs prétentions ; que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne Mme X... aux dépens ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame B... de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et de ses demandes en paiement de différentes indemnités pour rupture abusive de son contrat de travail ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « La qualification de la relation professionnelle 
Que tous les éléments du dossier accréditent la thèse des consorts Y... selon qui c'est Madame B... qui avait souhaité ne pas être déclarée ; qu'en effet, toutes les autres salariées de Madame Y... étaient régulièrement déclarées, et l'on ne voit pas très bien pour quelle raison un sort particulier aurait été réservé à Madame B..., d'autant que l'importance des « chèques de courses » allouées à Madame B... n'établissent pas la moindre pingrerie de Madame Y... ; 
Que Madame B... a reconnu ne pas voir fait de déclaration sociale de ses revenus de travailleur indépendant, et son obstination à refuser de produire ses déclarations fiscales laissent clairement entendre qu'elle ne les a pas plus déclarés comme salaire ; 
Que l'attestation E..., produite par les consorts Y..., fait très clairement état de la volonté de Madame B... de ne pas être déclarée ; 
Qu'il est donc établi que cette situation était voulue par Madame B... ; 
Que pour autant, il est constant que le juge ne doit pas s'arrêter à la qualification donnée par les parties aux faits de la cause, et notamment à la relation de travail instaurée entre elles ; 
Qu'en l'occurrence, Madame B... effectuait exactement le même travail que les autres gardes-malade, toutes salariées, dans les mêmes conditions de subordination à l'égard de Madame Y..., quelle qu'ait pu être l'évolution du climat () ; 
Qu'il convient donc de requalifier en contrat de travail la relation professionnelle intervenue entre Madame B... et Madame Y..., et il appartiendra aux consorts Y... de régulariser la situation de Madame B... auprès des organismes sociaux, dans les limites de la prescription retenue par ces organismes () ; 
La qualification du licenciement 
Que la lettre de licenciement vise deux catégories de faits, les uns liés à la détérioration de la qualité des prestations (surdosage d'un médicament administré), les autres à la création d'un climat de tension insupportable dans la maison ; 
Que le décès intervenu de Madame Y... ne rend évidemment pas facile la preuve par l'employeur des griefs allégués, mais les consorts Y... peuvent faire état du rapport du médecin-expert commis par le tribunal d'instance, dans le cadre de la mise en place d'une mesure de sauvegarde ; qu'il s'agit certes, d'un témoignage indirect, mais cet expert a clairement entendu Madame Y... dénoncer le comportement de Madame B... à son égard ; 
Que par ailleurs, les deux attestations de Madame C..., recrutée dans les dernières semaines comme garde-malade, font clairement état de ce que Madame B... lui a demandé de doubler la posologie prévue par le médecin prescripteur, et tentait de l'empêcher de faire correctement son travail ; que le témoin est unique mais son attestation est étroitement corroborée par l'attestation, elle-même très circonstanciée de Madame D...; 
Que la faute sera donc considérée comme établie, et, s'agissant pour les enfants d'une personne très âgée, affaiblie et dépendante, du risque de voir leur mère victime une nouvelle fois d'un non-respect de la posologie de ses médicaments, il ne peut être soutenu une seconde que la poursuite, même provisoire, de l'exécution du contrat de travail était envisageable ; 
Que le licenciement pour faute grave sera donc jugé fondé () ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « le jugement sera également confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour travail dissimulé ; qu'en effet, il résulte des éléments du dossier que Mme B... s'est présentée comme travailleur indépendant, et n'a pas voulu être déclarée auprès des organismes sociaux pour des raisons d'ordre privé ainsi que l'ont exactement retenu les premiers juges, en sorte que Mme Y... n'a pas intentionnellement omis de faire ces déclarations, qu'elle avait effectuées pour ses autres salariés ; 
Sur le licenciement 
Que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont dit le licenciement pour faute grave justifié, le comportement de Mme B... faisant courir un risque inadmissible de santé à son employeur () ; 
ALORS D'UNE PART QUE il résulte des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail que le salarié dont l'employeur s'est volontairement soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, Madame Andrée Y... employait plusieurs personnes ; que parfaitement au fait de ses droits et obligations en qualité d'employeur elle gérait personnellement et strictement son personnel ; que concernant plus particulièrement Madame B... il résultait des éléments du débat que Madame Y... l'avait toujours traitée comme une salariée en se conformant notamment spontanément à la convention collective applicable ; qu'il résultait de ces circonstances qu'en ne procédant pas pendant six ans à la déclaration préalable à l'embauche de Madame B... et cela quelle qu'ait été l'attitude de la salariée, la démarche administrative litigieuse incombant uniquement à l'employeur, ce dernier avait manqué à son obligation ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de Madame B... en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient en violation des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 
ALORS D'AUTRE PART QUE licenciée au prétexte d'avoir surdosé un médicament administré à la personne dont elle avait la garde et d'avoir créé un climat de tension insupportable dans la maison de cette dernière Madame B... avait fait valoir dans ses écritures d'appel que la faute grave qui lui était ainsi reprochée n'était pas établie ; qu'à cet égard, elle avait démontré que même doublé, le dosage litigieux administré restait encore inférieur aux doses fixées pour une personne de l'âge de Madame Y... ; que s'agissant du climat qui aurait été détérioré par sa faute, Madame B... avait produit des attestations de ses anciennes collègues qui non seulement témoignaient de ses grandes qualités professionnelles mais aussi de ses relations privilégiées avec leur employeur ; qu'en ne répondant à aucun de ces moyens déterminants établissant pourtant l'absence de toute faute grave pouvant être reprochée à Madame B... la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame B... de sa demande en paiement d'un rappel de salaire et d'heures supplémentaires ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Le rappel de salaire 
Que Madame B... ne prend pas la peine de tenter de justifier du fondement juridique de la demande tendant à voir appliquer, rétroactivement dès 1997, le taux horaire convenu en 2001 ; 
Que par ailleurs, l'absence, pendant 6 ans, de toute revendication antérieure ne permet pas de présumer autre chose que l'existence d'un accord des parties sur le montant d'un taux horaire, dont il n'est pas contesté, en toute hypothèse, qu'il soit sensiblement supérieur au minimum conventionnel ; 
Que la demande de Madame B... sera donc rejetée ; 
Les heures supplémentaires 
Que le relevé produit par Madame B... s'appuie sur les croix portées sur un calendrier, dont il est évidemment impossible de savoir par qui elles l'ont été ; 
Que les consorts Y... ont alors beau jeu de stigmatiser les « erreurs » 
de Madame B... consistant à relever des jours non pointés, et, plus grave, à faire chevaucher des jours revendiqués avec des jours relevant d'autres salariés ; 
Que certes, pour tenter de justifier de ses horaires, Madame B... produit également les attestations de deux de ses anciennes collègues, Mesdames A... et Z... ; 
Que force est, cependant de constater que ces deux attestations sont contradictoires entre elles, s'agissant des horaires évoqués, et contradictoires avec les horaires propres de Madame Z..., pour cette dernière ; que ces deux témoignages ne peuvent donc être accueillies qu'avec la plus grande circonspection ; 
Qu'en outre la crédibilité du témoignage de Madame A... ne peut être renforcée par le fait qu'elle a été, elle-même, en contentieux avec Madame Y..., suite à son licenciement pour faute, faute retenue, en l'occurrence, par le Conseil saisi ; 
Que la crédibilité du témoignage de Madame Z... souffre de son côté, de ce qu'elle apparaît très proche de Madame A... ; 
Que par ailleurs, les consorts Y... font justement remarquer que Madame B... ne justifie pas du fondement juridique, dans la convention collective applicable, lui permettant de revendiquer un taux horaire majoré à 25 ou 50 %, pour travail le samedi ou le dimanche, et qu'elle ne tient aucun 
compte du « forfait nuit » applicable et de la notion de présence responsable ; 
Qu'en bref, les calculs de Madame B... sont dénués de toute crédibilité, manque de crédibilité que ne peuvent atténuer
-son obstination à ne pas vouloir justifier de sa situation
-le montant de ses prétentions ; qu'il n'est pas anodin de souligner, en effet, que Madame B... ne sollicite pas moins, revenus acquis et rappels sollicités, qu'une rémunération de l'ordre de 8 000 euros par mois pour l'année 2000, et que cette rémunération correspondrait à un travail continu de 600 heures, soit, sans interruption, de 27 jours et dei dans un seul mois, au taux horaire de 2001, à une activité très supérieure à 31 jours, de 24 heures, au taux horaire réellement pratiqué en 2000 ; 
Que les chiffres, à ce stade, ne font plus relever l'affaire de la justice, pas civile en tout cas ; 
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le rappel de salaire 
Que Madame B... fonde sa demande de rappel de salaire sur l'application dès 1997 du tarif horaire brut de 82, 50 F (12, 58 ) figurant sur les bulletins de paie de juillet à septembre 2001, sur les attestations de deux personnes ayant travaillé pour Madame Y..., les agendas de celle-ci et des tableaux récapitulatifs établis par elle-même ainsi que des bordereaux de remise de chèques ; 
Que les consorts Y... contestent la portée des attestations, font valoir l'accord des parties sur un forfait nuit autorisé par la convention collective et sur des tarifs horaires inférieurs, ils critiquent les décomptes produits et les durées de travail alléguées et justifient d'autres versements à Madame B... que ceux dont elle fait état ; 
Qu'il sera tout d'abord observé que Madame Y... qui, malgré son grand âge n'est devenue dépendante qu'à compter de son accident vasculaire cérébral d'août 2001 selon les pièces médicales produites et l'attestation de la garde-malade Madame C..., n'apparaît pas, selon les calendriers, avoir eu besoin ni bénéficié de présence continue de nuit en 1997 et que cette nécessité ne s'est que progressivement imposée ; 
Que Madame Z..., sa garde-malade depuis 1990, qui lui a présenté Madame B... en 1995, atteste que cette dernière travaillait sans interruption du vendredi matin au lundi matin, du lundi à 16 h au mardi à 9 h et les mardis, mercredis et jeudis de 15 h à 18 h puis de 16 h à 18 h ; 
qu'elle a précisé dans une seconde attestation que Madame B... la « relevait » à partir de 15 h pour les périodes où elle-même effectuait des journées en continu, de 9 h à 15 h, et qu'en temps normal la reprise se faisait à 15 h ; 
Qu'il sera cependant observé que Madame Z... ne travaillait qu'en semaine, et de jour, pour 168 à 184 heures selon les mois et ne pouvait donc pas utilement attester du travail de Madame B... les fins de semaine ; 
Que Madame A... atteste que Madame B... travaillait du vendredi matin 9 h au lundi matin sans interruption, du lundi à 15 h au mardi à 9 h et les mardis, mercredis, jeudis de 15 h à 18 h ; 
Qu'il sera là aussi observé que Madame A..., qui a travaillé pour Madame Y... du 23 juillet 1999 au 22 mars 2001, ne peut attester pour les périodes antérieures ou postérieures, et qu'elle-même effectuait 4 nuits de travail de garde-malade du mardi soir au samedi matin ; 
Que Madame A... a été remplacée après son départ par Madame C...; 
Que Madame Y... tenait le compte des horaires de travail et du salaire de ses employées sur des calendriers que Madame B... expose avoir « récupérés » ; 
Que sur ces calendriers figurent chaque jour les heures de travail et les nuits éventuellement effectuées, indiquées par la lettre N, ainsi que les décomptes récapitulatifs hebdomadaires et le salaire correspondant ; 
Qu'il en résulte que le salaire horaire net de Madame B... est passé de 52 F (7, 93 ) initialement à 55 F (8, 38 ) en juillet 2000 puis 64 F (9, 76 ) 
fin 2000 et 82, 50 F brut (12, 58 ) à compter du 1er juillet 2001, date à partir de laquelle elle a été déclarée aux organismes sociaux et à reçu des bulletins de paie ; 
Que les nuits y sont décomptées pour un tarif net de 450 F (86, 60 ) porté par la suite à 500 F (76, 22 ) ; 
Que ces tarifs sont très supérieurs au salaire horaire minimal brut de 44, 07 F (6, 72 ) retenu par la Convention collective à compter du 1er octobre 2000 pour un employé du niveau IV revendiqué par Madame B... ; 
Que selon l'article 28 de la Convention collective, la rémunération des heures de présence responsable de nuit, qui peut faire l'objet d'un forfait, en peut être inférieure aux 2/ 3 du salaire conventionnel du coefficient de qualification attribué ; 
Que Madame B... bénéficiait d'une chambre individuelle, conformément aux dispositions conventionnelles, selon les pièces produites et notamment l'arrêt de la cour concernant Madame A... ; 
Que pour une nuit de 12 heures le tarif minimum conventionnel brut était donc de : 
(44, 07 x 12) x 2/ 3 = 352, 56 F soit 53, 75  à compter du 1er octobre 2000 ; 
que selon l'association Présence à domicile, mandataire de Madame C...qui a travaillé pour Madame Y... à compter d'avril 2001, le salaire net, congés payés inclus, d'une garde-malade pour une nuit de 12 heures était de 309, 94 F ; 
que selon les calendriers, Madame B... travaillait par semaine de 10 à 39 heures de jour et 1 à 3 nuits, hormis ses périodes d'absence ou celles de Madame Y..., qui a été hospitalisée à plusieurs reprises ; que certaines semaines, notamment pendant les congés des autres assistantes de Madame Y... où l'absence de « Mathilde », personne qui a selon les calendriers fréquemment assuré des périodes de garde, la durée du travail de Madame B... était augmentée et faisait l'objet d'une rémunération en conséquence ; 
que les héritiers de Madame Y... soulignent à juste titre le peu de fiabilité des décomptes de Madame B... qui incluent des heures ou nuits ou même des semaines de travail non corroborés par les calendriers ou durant lesquelles d'autres personnes ont assuré le travail (juillet 2000 notamment) ; 
que le minimum conventionnel net pour 39 heures de travail de jour et 3 nuits par semaine n'aurait pas atteint 1 500 euros en 2000, majorations comprises ; 
qu'au cours de la période considérée Madame RAYE a perçu, au vu des relevés de chèques, avis de remise de chèques et décomptes produits, outre 7 806, 29  de « remboursements de courses » sur lesquels les héritiers s'interrogent avec raison en l'absence de justificatifs : 
16 204, 72  en 1997 
26 007, 76  en 1998 
35 438, 86  en 1999 
48 998, 86  en 2000 
34 252, 62  en 2001 ; 
que ces sommes constituant des salaires nets sur lesquels les parties se mettaient d'accord semaine après semaine et compte tenu des minima conventionnels et des seuls horaires de travail effectif établis, la demande de rappel de salaire et de congés payés formée par Madame B... n'apparaît pas justifiée ; 
que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a rejetée ; 
ALORS QUE en cas de litige sur l'existence ou le nombre d'heures de travail effectuées le juge se prononce au vu des éléments fournis par le salarié à l'appui de sa demande et de ceux fournis par l'employeur de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, Madame B... produisait notamment deux attestations émanant de Mesdames Z... et A... qui avaient été les gardes-malades de Madame Y... en même temps qu'elle ; que ces deux personnes attestaient que Madame B... travaillait sans interruption du vendredi matin au lundi matin, du lundi à 16 h au mardi à 9 h et les mardis, mercredis et jeudis de 15 h à 18 h puis de 16 h à 18 h ; qu'il en résultait que l'exposante accomplissait donc des heures supplémentaires et du travail de nuit ainsi qu'elle le soutenait ; que la Cour d'appel a néanmoins écarté les attestations de Mesdames Z... et A... pour la seule raison que la première ne travaillait qu'en semaine et de jour et que la seconde effectuait quatre nuits de travail du mardi soir au samedi matin ; qu'il résultait pourtant de ces éléments fournis par la salariée à l'appui de sa demande que les deux témoins constataient nécessairement la présence de Madame B... au moment des relèves ; qu'en statuant ainsi la Cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail.