LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 3 septembre 2009), que M. X... a été engagé par la société Lejaby le 16 juillet 1973 en qualité de VRP exclusif ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur les trois moyens du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre de la concurrence déloyale exercée sur son territoire concédé à titre exclusif par la société Lejaby alors, selon le moyen, que l'employeur a l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail et ne peut concurrencer le voyageur représentant placier qu'il emploie sur son propre secteur ; qu'aussi bien, en l'état de ses conclusions faisant ressortir qu'il avait été institué par la société Lejaby sur son propre secteur attribué à titre exclusif neuf boutiques Orcanta distribuant les mêmes produits que ceux qu'il était chargé de promouvoir, l'existence de ces boutiques n'étant pas déniée par l'employeur, n'a pu, afin d'écarter la demande indemnitaire fondée sur la concurrence déloyale menée par l'employeur, affirmer que la société Lejaby n'avait jamais cédé à d'autres sociétés des marchandises qui auraient été revendues sous sa propre marque dans son secteur exclusif et écarter par ce motif la faute inaltérable de l'employeur ; que, par suite, l'arrêt n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 du code civil, ensemble les articles L. 7313-1, L. 7313-2 et L. 7313-3 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la restructuration de son réseau de distribution décidée par la société Lejaby dans l'exercice de son pouvoir de direction n'avait pas entraîné la perte par M. X... de son droit d'exclusivité sur son secteur géographique et catégoriel, et qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à son employeur par le VRP, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et signé par Mme Mazars, conseiller doyen faisant fonction de président et par M. Chollet, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-huit avril deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Lejaby
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts exclusifs de l'employeur et en conséquence, d'AVOIR condamné la société LEJABY à payer à Monsieur X... les sommes de 24.090 euros à titre d'indemnité de préavis et 2.409 euros au titre des congés-payés afférents, 250.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 100.000 euros au titre de l'indemnité de clientèle et 20.555, 65 euros au titre des commissions de retour sur échantillonnage, outre 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 
AUX MOTIFS QUE Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la demande initiale de résiliation judiciaire était fondée sur les manquements de l'employeur, quant au non paiement des commissions ORCANTA entraînant une modification d'un élément de rémunération du contrat de travail ; qu'en cours de procédure, après une suspension de son contrat de travail, M. X... a informé son employeur le 27 avril 2009 qu'il entendait reprendre son travail le 11 mai 2009, lui demandant de mettre à sa disposition les collections, bons de commande ; que le 11 mai 2009, sans avoir répondu à la demande de son V.R.P., sauf téléphoniquement, la société LEJABY a informé M. X... de ce qu'il avait remplacé sur son secteur par un V.R.P. embauché sous contrat à durée indéterminée, mais dans l'attente de trouver une solution, il était dispensé d'activité ; qu'il résulte que la Société LEJABY, dans la mesure où elle avait définitivement remplacé son VRP, alors en arrêt de travail, n'a pas respecté son obligation à l'issue de la période de suspension de fournir à son salarié un travail ; que l'éventuelle proposition de changement de secteur, devenue inévitable, était de nature à entraîner une modification substantielle du contrat de travail, ce qui justifiait la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, sans qu'il soit nécessaire de rechercher les causes antérieures invoquées par le V.R.P.() ; Sur les commissions de retour sur échantillonnage ; que M. X... est fondé en sa demande de commission de retour sur échantillonnage en fonction des ventes régularisées sur son secteur, correspondant à une indemnité forfaitaire de 3 mois de commissions soit 20.555, 65 euros ; Sur le préjudice de Monsieur X... ; que M. X..., au titre de la rupture de son contrat de travail est fondé en sa demande d'indemnité de prévis de trois mois, soit 8.030 x 3 = 24.090 euros, et 2.409 euros au titre des congés-payés afférents ; qu'eu égard à son ancienneté de 34 ans, aux difficultés pour retrouver un emploi, il y a lieu de fixer à la somme de 250.000 euros les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur l'indemnité de clientèle ; qu'il appartient à M. X... de justifier soit de l'apport ou de la création d'une clientèle et de son développement en nombre en valeur ; que l'augmentation constante de son chiffre d'affaires sur les dix dernières années (évolution produite par l'employeur) est manifeste ; qu'il en est de même pour sa rémunération, étant précisé qu'en 2002 et 2003 M. X... a connu une augmentation importante de sa rémunération liée à un accroissement des commissions ;
que M. X... justifie de l'apport de nouveaux clients sur les 3 dernières années d'exercice ; qu'il convient de lui allouer une indemnité de clientèle correspondant à 24 mois de la moyenne des commissions des 3 dernières années, déduction du fixe et des frais de vie, soit la somme de 100 000 euros .
1° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société LEJABY faisait valoir, preuve à l'appui, que dans la mesure où Monsieur X... bénéficiait d'un arrêt de travail de prolongation à compter du 11 mai 2009, il ne pouvait lui être reproché de s'être opposée à la reprise de son activité à compter de cette date (cf. ses conclusions d'appel, p. 31 § 1 à 7) ; qu'en jugeant que le société LEJABY avait manqué à son obligation de fournir au salarié un travail « à l'issue de la période de suspension » fixée au 11 mai 2009 sans répondre au moyen de l'employeur sur l'impossibilité pour le salarié de reprendre un travail compte tenu de son arrêt de travail de prolongation à compter du 11 mai 2009, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
2° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'il résulte de la lettre du 11 mai 2009 visée par l'arrêt attaqué que la société LEJABY a informé Monsieur X... de ce qu'elle avait été contrainte d'embaucher une personne à durée indéterminée pendant la suspension prolongée de son contrat de travail pour que son secteur ne soit pas laissé à l'abandon, que dès lors, dans la perspective de son retour soit dans son emploi, soit dans un emploi équivalent, il lui fallait du temps pour s'organiser, et que dans l'attente d'une solution dont elle lui ferait part prochainement, elle le dispensait d'activité avec maintien de sa rémunération ; qu'en affirmant qu'il résultait de cette lettre que la société LEJABY avait « définitivement remplacé son VRP », de sorte qu'il était « inévitable » qu'elle lui propose un changement de secteur de nature à entraîner une modification substantielle du contrat de travail justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, la Cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre qui ne faisait nullement état d'un remplacement définitif du VRP de nature à entraîner une modification inévitable de son secteur d'activité, a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
3° - ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... au torts de la société LEJABY, la Cour d'appel a retenu que l'employeur l'avait « définitivement remplacé » sur son secteur par un autre VRP ce qui entraînait inévitablement une modification de son contrat de travail ; qu'en statuant ainsi lorsque la société LEJABY avait invoqué et régulièrement versé aux débats en cause d'appel le contrat de travail du remplaçant, Monsieur Y..., qui précisait qu'il lui était attribué le secteur dont Monsieur X... était titulaire en raison de son indisponibilité actuelle, mais qu' « en cas de retour de M. X..., il est entendu entre les parties que ce secteur sera retiré à Monsieur Luis Y... pour être restitué à son titulaire » et que dans cette hypothèse il serait attribué un nouveau secteur à Monsieur Y..., la Cour d'appel qui s'est abstenue d'examiner cet élément de preuve qui lui était soumis a violé l'article 455 du Code de procédure civile, ensemble les articles L. 1235-3 et l'article 1134 du Code civil.
4° - ALORS subsidiairement QUE les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante ; que le fait pour l'employeur de dispenser de bonne foi d'activité un salarié déclaré apte après une longue absence dans l'attente de lui trouver une solution, tout en lui maintenant son salaire, ne constitue pas un manquement suffisamment grave de nature à lui rendre la rupture imputable ; qu'en se bornant à relever le manquement de l'employeur à son obligation de fournir du travail sans à aucun moment constater sa mauvaise foi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-3 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts exclusifs de l'employeur et en conséquence, d'AVOIR condamné la société LEJABY à payer à Monsieur X... les sommes de 20.555, 65 euros au titre des commissions de retour sur échantillonnage 
AUX MOTIFS QUE Sur les commissions de retour sur échantillonnage ; que M. X... est fondé en sa demande de commission de retour sur échantillonnage en fonction des ventes régularisées sur son secteur, correspondant à une indemnité forfaitaire de 3 mois de commissions soit 20.555, 65 euros 
1° - ALORS QU'un VRP n'a droit à une commission de retour sur échantillonnage que sur les ordres transmis à l'entreprise postérieurement à la rupture du contrat de travail et qui sont la suite directe de son activité ; qu'en l'espèce, pour condamner la société LEJABY qui contestait devoir quoique ce soit à ce titre, à verser une commission de retour sur échantillonnage de 20.555, 65 euros à Monsieur X..., la Cour d'appel s'est bornée à relever qu'il était fondé en sa demande en fonction des ventes régularisées sur son secteur ; qu'en statuant ainsi sans constater que cette somme correspondait à des commissions sur des ordres transmis à l'entreprise postérieurement à la rupture du contrat de travail de Monsieur X... et qui seraient la suite directe de son activité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7313-11 et L. 7313-12 du Code du travail.
2° - ALORS QUE les commissions de retour sur échantillonnages, qui correspondent aux commissions sur les ordres transmis à l'entreprise postérieurement à la rupture du contrat de travail du VRP et qui sont la suite directe de son activité, sont des créances salariales ne pouvant donner lieu à évaluation forfaitaire ; qu'en accordant à Monsieur X... une indemnité forfaitaire de 3 mois de commissions à titre de commissions de retour sur échantillonnage, la Cour d'appel a violé les articles L. 7313-11 et L. 7313-12 du Code du travail.
3° - ALORS QUE les commissions de retour sur échantillonnages ne peuvent être évaluées forfaitairement par les juges que dans les hypothèses où il est impossible de déterminer précisément les commandes passées par les clients après le départ du représentant à raison du refus ou de l'impossibilité de l'employeur de fournir les justificatifs des ordres passés et le chiffre d'affaires en résultant ; qu'en fixant forfaitairement les commissions de retour sur échantillonnage de Monsieur X... sans constater qu'il était impossible de déterminer précisément le montant de ces commissions à raison du refus ou de l'impossibilité de la société LEJABY de fournir les documents permettant de la calculer, la Cour d'appel a violé les articles L. 7313-11 et L. 7313-12 du Code du travail 
4° ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et ne peut être modifié par le juge ; que dans ses conclusions d'appel Monsieur X... sollicitait la condamnation de la société LE JABY à lui remettre les justificatifs des chiffres d'affaires réalisées sur son secteur pendant un délai de trois mois et, à défaut de communication de ces documents seulement, la condamnation de la société LEJABY à lui payer de manière forfaitaire une commission de retour sur échantillonnage de 20.555, 65 euros correspondant à trois mois de commissions ; qu'en condamnant directement la société LEJABY à payer à Monsieur X... la somme forfaitaire de 20.555, 65 euros à titre de commissions de retour sur échantillonnage lorsqu'une telle condamnation n'était sollicitée par le salarié qu'à défaut de communication par l'employeur des documents sollicités, la Cour d'appel a modifié l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts exclusifs de l'employeur et en conséquence, d'AVOIR condamné la société LEJABY à payer à Monsieur X... la somme de 100.000 euros au titre de l'indemnité de clientèle.
AUX MOTIFS QUE ; Sur l'indemnité de clientèle ; qu'il appartient à M. X... de justifier soit de l'apport ou de la création d'une clientèle et de son développement en nombre en valeur ; que l'augmentation constante de son chiffre d'affaires sur les dix dernières années (évolution produite par l'employeur) est manifeste ; qu'il en est de même pour sa rémunération, étant précisé qu'en 2002 et 2003 M. X... a connu une augmentation importante de sa rémunération liée à un accroissement des commissions ; que M. X... justifie de l'apport de nouveaux clients sur les 3 dernières années d'exercice ; qu'il convient de lui allouer une indemnité de clientèle correspondant à 24 mois de la moyenne des commissions des 3 dernières années, déduction du fixe et des frais de vie, soit la somme de 100 000 euros .
ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société LEJABY faisait valoir sans être contestée que Monsieur X... pourrait prochainement faire valoir ses droits à la retraite compte tenu de son âge et de son ancienneté, de sorte qu'il n'avait pas subi de préjudice du fait de la perte de la clientèle apportée par lui à l'employeur et ne pouvait prétendre à une indemnité de clientèle (cf. ses conclusions d'appel, p. 35, § 1 à 5) ; qu'en allouant à Monsieur X... une indemnité de clientèle exorbitante correspondant à 24 mois de commissions sans répondre au moyen soulevé par l'employeur sur l'absence de préjudice subi par lui, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale exercée sur son territoire concédé à titre exclusif par la SAS LEJABY, son employeur ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... reproche à la société LEJABY, pour justifier sa demande d'indemnisation d'avoir mis en place un réseau de distribution parallèle à la force de vente constituée des VRP, rognant peu à peu leurs droits ; qu'il convient, en l'espèce, de rappeler que, dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur est libre de la restructuration de son réseau de distribution ; qu'il convient de rechercher si cette restructuration a entraîné une perte de l'exclusivité de Monsieur X... dans son secteur géographique et catégoriel ; que le VRP ne démontre pas que la société LEJABY aurait porté atteinte à son exclusivité de vente sur son secteur, dans la mesure où les ventes par soldeurs et (ventes privées.com) sont destinées à écouler des stocks qui ont préalablement été proposés aux VRP avec remise proposée aux détaillants ; quant aux promotions et chèques de réduction consentis par les vépécistes, ils échappent à la société LEJABY qui ne dispose pas d'un droit de regard sur les conditions de revente de ses produits dans les catalogues ; qu'il convient de relever que la société LEJABY n'a jamais fait appel sur le secteur de Monsieur X... à d'autres représentants, qu'aucune commande n'a été passée par un client de Monsieur X... directement auprès de la société, que la société LEJABY n'a jamais cédé à d'autres sociétés de marchandises qui auraient été revendues sous sa propre marque dans le secteur exclusif de Monsieur X..., il n'existe pas de comportement fautif de la société LEJABY ; que Monsieur X... ne justifie pas d'une baisse de chiffre d'affaires significative, conséquence de la mise en place de ces nouveaux réseaux de distribution ; que la concurrence déloyale ne peut résulter d'éventuels gains manqués ; qu'il ne saurait être fait droit à la demande de dommages et intérêts ;
ALORS QUE l'employeur a l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail et ne peut concurrencer le voyageur représentant placier qu'il emploie sur son propre secteur ; qu'aussi bien, en l'état des conclusions de Monsieur X... faisant ressortir qu'il avait été institué par la SAS LEJABY sur son propre secteur attribué à titre exclusif neuf boutiques ORCANTA distribuant les mêmes produits que ceux qu'il était chargé de promouvoir, l'existence de ces boutiques n'étant pas déniée par l'employeur, n'a pu, afin d'écarter la demande indemnitaire fondée sur la concurrence déloyale menée par l'employeur, affirmer que la société LEJABY n'avait jamais cédé à d'autres sociétés des marchandises qui auraient été revendues sous sa propre marque dans le secteur exclusif de Monsieur X... et écarter par ce motif la faute inaltérable de l'employeur ; que, par suite, l'arrêt attaqué n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 du Code civil, ensemble les articles L.7313-1, L.7313-2 et L.7313-3 du Code du travail.