LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu les articles L. 1411-1, L. 1411-3, L. 1411-4 du code du travail ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué,, qu'au cours de l'année 2002, MM. X..., Y..., Z... et A... ont créé la société JD4 technologies dont l'activité est la logistique de communication personnalisée multicanal, l'édition de logiciels, la formation et le conseil ; que le 30 août 2004, les mêmes associés ont créé une autre société dénommée Primco, dont l'objet social, complémentaire de celui de la précédente société, consistait en la conception, la production et la commercialisation d'un système matériel-logiciel permettant notamment de produire des documents personnalisés et de générer des documents en format multi-média ; que M. X..., cogérant de la société Primco, occupait le poste de directeur commercial au sein de la société JD4 technologies ; que cette dernière ayant mis fin aux relations contractuelles, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; que le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent ; 
Attendu que pour confirmer cette décision, la cour d'appel, statuant sur contredit, retient que M. X..., qui était cogérant de la société Primco dont l'objet social était complémentaire de celui de la société JD 4 technologies dont il était l'un des associés, a exercé une activité de directeur commercial pour cette dernière société, que s'il justifie s'être conformé aux instructions reçues à partir du 14 septembre 2005, aucun salaire n'a toutefois été convenu entre les parties, que l'intéressé qui avait vocation à être rémunéré par la société Primco pouvait d'ailleurs prétendre aux dividendes produits par le développement de la société JD 4 technologies, que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent ; 
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs pour partie inopérents, la cour d'appel, qui a relevé que M. X... avait travaillé en qualité de directeur commercial dans un rapport de subordination avec la société JD 4 technologies depuis le 14 septembre 2005 et qui n'a pas constaté le caractère bénévole des fonctions ainsi exercées, n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ; 
Condamne la société JD4 technologies aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JD 4 technologies à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour M. X... 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant, à titre principal, à voir juger qu'il était lié à la Société JD4 TECHNOLOGIES par un contrat de travail et en conséquence à voir renvoyer l'affaire devant le Conseil de prud'hommes de TOURS afin qu'il soit statué au fond sur ses prétentions et sur sa demande subsidiaire tendant à voir condamner les Sociétés JD4 TECHNOLOGIES et JD4 EDITIQUE conjointement et solidairement à lui payer diverses indemnités en raison de la rupture de son contrat de travail ; 
AUX MOTIFS PROPRES et ADOPTES QUE le 18 décembre 2002, Monsieur X..., Monsieur Y..., Monsieur Thierry 
Z... 
et Monsieur 
A... 
s'associent pour créer la SAS JD4 TECHNOLOGIES, dont l'activité est la logistique de communication personnalisée multicanal, l'édition de logiciels, la formation et le conseil ; qu'ils détiennent chacun 25 % du capital ; que Monsieur Y... est le président ; que le 20 janvier 2005, Monsieur Gilles 
Z... 
entre dans le capital ; que Monsieur B... devient président le 29 mars 2005 ; que le 30 août 2004, Monsieur X..., Monsieur Thierry 
Z... 
et Monsieur 
A... 
avaient créé la SARL PRIMCO, dont ils étaient les co-gérants ; que son objet était la création et la vente d'un système matériel / logiciel télé configurable permettant la production industrielle de documents personnalisés, de documents utilisables en mode multicanal, de fichiers d'archives à haute compression ; que l'objet des deux sociétés était donc complémentaire ; que la compétence du conseil de prud'hommes dépend de l'existence d'un contrat de travail caractérisé par trois éléments : l'exercice d'une activité ; la convention d'une rémunération, quelle qu'en soit la forme, un lien de subordination ; que c'est à celui qui invoque le contrat de prouver que ces éléments sont réunis ; que toutefois, lorsque celui qui se prétend salarié bénéficie d'un contrat de travail apparent, c'est à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'il en est ainsi : lorsqu'un contrat de travail écrit a été signé, lorsque l'intéressé a perçu un salaire et a été déclaré comme salarié aux organismes sociaux ; que Monsieur X... exerçait une activité de directeur commercial, mais celle-ci ne saurait constituer un contrat de travail apparent, car elle peut avoir été assurée en tant qu'associé, Monsieur X... ayant intérêt au développement de la société afin de percevoir de futurs dividendes et étant rappelé qu'il bénéficiait d'indemnités ASSEDIC jusqu'en avril 2005 ; que sur l'exercice d'une activité les documents produits démontrent que Monsieur X... exerçait l'activité d'un directeur commercial ; que le doute est possible puisque Monsieur X... est également cogérant de la SARL PRIM'CO qui travaille exclusivement pour la SAS JD4 TECHNOLOGIES, cette dernière pouvant lui avoir confié la négociation commerciale en tant que prestataire de service d'autant que la société PRIM'CO fait partie du groupe ; que, s'agissant du lien de subordination : les mails émanant de Monsieur B... ou de Madame C..., responsable administrative, lui demandant certaines informations ou de rectifier divers documents ne caractérisent pas un tel lien jusqu'à la date suivante ; qu'en revanche, l'appelant produit le compte rendu d'une réunion du 14 septembre 2005 arrêtant notamment les décisions suivantes : 1) Diffusion, tous les vendredis, par Daniel X... :- des comptes rendus de visite de la semaine. Toute information doit être notée afin de connaître ce dont le client a besoin, quel est son budget, et de planifier les éventuelles réponses aux appels d'offres. Ces réponses demandent du temps et doivent être gérées en fonction des autres tâches prévues. Il pourrait être décidé de ne répondre qu'aux appels d'offres de comptes-clé ou si nous estimons que nous sommes les mieux placés pour gagner. Il faut éliminer les " mauvaises opportunités " afin de se concentrer sur les " bonnes opportunités ".  des rendez-vous des semaines suivantes avec indications des dates et heures de rendez-vous, nom de la personne contactée (avec titre et / ou sa fonction dans l'entreprise), expression du besoin du client. A noter qu'il faut envoyer une lettre au client après chaque visite ne serait-ce que par courtoisie. 2°) Etablissement, par Daniel X..., d'un plan de prospection commerciale principalement centré sur les banques et assurances et les voyagistes. » que Monsieur X... justifie qu'il s'est conformé à ces instructions en établissant désormais des comptes rendus écrits et détaillés de ses principaux contacts téléphoniques avec les clients, ainsi que des plans précis de ses tournées commerciales (jour, heure, nom du client, du contact, résultat de ces visites) ; que ces instructions auxquelles il est soumis, suffisent pour établir un lien de subordination à compter du 14 septembre 2005 ; que les prérogatives et les moyens peuvent aussi avoir été confiés dans le cadre d'une prestation externe ; que les messages internet versés aux débats peuvent rentrer dans le cadre de relations normales avec un prestataire indépendant ou entre associés qui avaient comme cinquième objectif la communication ; qu'on ne trouve toutefois pas un contrôle précis de l'activité commerciale ; La rémunération : qu'elle ne saurait résulter du remboursement de ses frais ; que Monsieur X... ne produit aucun élément sur la convention d'une rémunération ; qu'il résulte de l'ordre du jour d'une réunion du 17 juin 2005 que l'un des points à évoquer était textuellement le suivant : « Politique salariale : D. X..., T. C..., T. 
Z...
, P. B... Quand ? Combien ? ; que les salariés ont ainsi évoqué la possibilité d'attribuer le statut de salarié, et donc un salaire, à plusieurs d'entre eux, dont Monsieur X... ; que toutefois aucune des parties ne produit le compte-rendu de cette réunion, s'il existe, en sorte que la Cour ignore ce qui a pu se dire sur ce point ; que cette absence de rémunération n'a rien de surprenant dès lors que Monsieur X... était indemnisé par les ASSEDIC jusqu'en avril 2005, était co-gérant de la SARL PRIMCO, ayant vocation à être rémunéré à ce titre, et pouvait espérer les dividendes produits par le développement de JD4 TECHNOLOGIES ; que s'il peut estimer injuste que certains des autres associés se soient vu attribuer le statut salarié et une rémunération, cette circonstance est indifférente et ne change rien au fait qu'aucun salaire n'a été convenu en ce qui le concerne ; qu'en conclusion, les trois conditions étant cumulatives : Monsieur X... ne prouve pas un lien de subordination avant le 14 septembre 2005 ; aucune rémunération n'a été convenue ; que c'est donc à juste titre que le Conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de commerce de PARIS, s'agissant d'un litige entre une société commerciale et l'un de ses salariés ; 
1°) ALORS QUE le Conseil de prud'hommes est compétent pour connaître des litiges nés à l'occasion de tout contrat de travail entre employeurs et salariés ; que le lien de subordination, qui constitue le critère essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en décidant néanmoins que le Conseil de prud'hommes n'était pas compétent pour trancher le litige opposant Monsieur X... à la Société JD4 TECHNOLOGIES, motif pris de ce que celui-ci n'aurait pas été lié à la société par un lien de subordination avant le 14 septembre 2005, après avoir néanmoins constaté qu'il existait un lien de subordination à compter du 14 septembre 2005, ce qui justifiait la compétence du Conseil de prud'hommes, la Cour d'appel a violé l'article L 511-1 ancien du Code du travail ; 
2°) ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... ne prouvait pas être bénéficiaire d'un lien de subordination avant le 14 septembre 2005 ni qu'une rémunération aurait été convenue avec la Société JD4 TECHNOLOGIES, après avoir cependant constaté l'existence d'un lien de subordination pour la période postérieure au 14 septembre 2005, ce qui était de nature à établir l'existence d'un contrat de travail apparent, de sorte que la charge de la preuve de son caractère fictif incombait à la Société JD4 TECHNOLOGIES, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil et L 121  1 ancien du Code du travail.