LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 19 juin 2017), que le syndicat CFDT chimie énergie Lorraine, estimant que les accords d'intéressement et de participation conclus au sein de l'unité économique et sociale Solvay respectivement les 27 avril et 21 juin 2011 revêtaient un caractère discriminatoire à l'égard des salariés exerçant leur droit de grève, a saisi le tribunal de grande instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir soulevée à l'encontre du syndicat demandeur, et de déclarer l'action de ce syndicat recevable, alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque la clause d'un accord collectif commande aux parties de s'efforcer de résoudre tout litige relatif à l'application de cet accord par voie de conciliation avant de pouvoir le porter devant la juridiction compétente, cette dernière ne peut admettre la recevabilité de l'action exercée par un syndicat affilié à la même organisation que l'un des signataires sans avoir préalablement recherché et constaté les diligences dont le demandeur a fait preuve pour tenter de parvenir à un accord de conciliation préalablement à sa saisine ; qu'en affirmant que les termes des clauses susmentionnées sont tels qu'ils ne confèrent aucun caractère obligatoire à la procédure de règlement amiable des litiges instituée par ces accords, la cour d'appel a fait une fausse interprétation des dites clauses et a refusé d'en faire application ; qu'elle a ainsi violé les dispositions des articles L. 2262-1 et L. 2262-4 du code du travail, ensemble l'article 10 de l'accord commun de participation du 21 juin 2011 et l'article 11 de l'accord commun d'intéressement du 27 avril 2011 ;
2°/ que si les clauses des accords commun d‘intéressement et de participation de l'UES Solvay, relatives aux règlements des litiges nés de leur application, recommandaient aux parties de parvenir à un accord de conciliation, elles tendaient bien néanmoins à leur imposer de tout mettre en oeuvre pour y parvenir ; que, pour admettre la recevabilité de l'action d'un syndicat affilié à la même confédération que l'une des parties signataires, la cour d'appel ne pouvait pas se borner à affirmer que la question litigieuse avait été évoquée lors de réunions tenues entre des représentants du personnel et la direction, sans constater que le demandeur lui-même s'était bien efforcé de parvenir à un règlement amiable du différend en mettant en oeuvre tous les moyens et diligences nécessaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les dispositions des articles L. 2262-1 et L. 2262-4 du code du travail, ensemble l'article 10 de l'accord commun de participation du 21 juin 2011 et l'article 11 de l'accord commun d'intéressement du 27 avril 2011 ;
Mais attendu qu'ayant constaté que les compte-rendus des réunions paritaires ou de la délégation du personnel qui se sont tenues en 2011 révèlent que la question de la déduction des absences en raison de la grève quant aux sommes dues au titre de l'intéressement et de la participation a été évoquée à plusieurs reprises et que les parties sont demeurées sur des positions opposées, de sorte qu'il ne peut être prétendu qu'aucune tentative de conciliation n'a été recherchée, la cour d'appel en a déduit à bon droit, par ces seuls motifs, que la fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en oeuvre de la procédure de conciliation devait être rejetée ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que constitue une discrimination au sens des articles L. 1132-1 et L. 2511-1 du code du travail, le fait de procéder à un abattement de l'assiette de rémunération servant au calcul de la participation aux résultats, de l'intéressement et du treizième mois du fait de la participation du salarié à un mouvement de grève, et de dire qu'il ne peut prendre en compte les absences résultant de la participation à un mouvement de grève pour l'octroi et le calcul des sommes à verser au salarié au titre de la participation aux résultats, de l'intéressement et du treizième mois, alors, selon le moyen, que l'employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d'un élément de rémunération, à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; que les parties à un accord d'intéressement ou de participation peuvent décider que les absences pour maladie de longue durée (de six à douze mois) sont assimilées aux absences pour accident du travail, maternité et maladie professionnelle, sans qu'on puisse en déduire que le refus de prendre en compte, pour le calcul des sommes dues au titre de la participation aux résultats, de l'intéressement, et du treizième mois, les absences pour participation à un mouvement de grève serait discriminatoire, dès lors que toutes les autres absences entraînent les mêmes conséquences ; que l'assimilation par les partenaires sociaux des absences pour longue maladie à des cas d'absence légalement protégés peut être présumée justifiée par des considérations objectives tenant à la situation économique et sociale particulière dans laquelle se trouvent ces salariés, exclusives de toute intention discriminatoire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel fait une fausse application des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 2511-1 du code du travail ;
Mais attendu que si un accord d'entreprise peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le calcul de la prime de participation ou de la prime d'intéressement, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur leur montant ;
Et attendu qu'ayant relevé que les accords de participation et d'intéressement stipulaient que les arrêts pour maladie non professionnelle d'une durée supérieure à six mois étaient assimilés, jusqu'à douze mois, à du temps de présence, la cour d'appel en a déduit à bon droit le caractère discriminatoire de ces accords à l'égard des salariés absents en raison de l'exercice de leur droit de grève ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Solvay opérations France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros au syndicat CFDT chimie énergie Lorraine ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Solvay opérations France
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Solvay Carbonate France à l'encontre du syndicat demandeur, et d'AVOIR déclaré l'action de ce syndicat recevable ;
AUX MOTIFS QUE « l'accord commun d'intéressement du 27 avril 2011 stipule en son article 11 relatif au règlement des litiges : "Les litiges individuels pouvant survenir à l'occasion de l'application du présent accord se régleront si possible à l'amiable, après entente des parties et avis de la Commission spécialisée chargée du contrôle de la prime. A défaut, les parties concernées pourront saisir la juridiction compétente. Les autres litiges se régleront également si possible à l'amiable. A dé faut, ils pourront être portés devant la juridiction compétente." ; que l'accord commun de participation des salariés aux résultats de l'entreprise du 21 juin 2011 stipule en son article 10 relatif aux litiges : "Les litiges individuels sont de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire. Cependant, avant d'avoir recours à ces juridictions, les parties s'efforceront de résoudre les litiges afférents à l'application du présent accord. A cet effet, une commission d'interprétation sera éventuellement réunie. Elle sera composée des membres de la commission intéressement." ; qu'il résulte des termes précédemment rappelés que les parties ont prévu en matière d'intéressement comme de participation des salariés aux résultats de l'entreprise une procédure de règlement amiable des litiges sans lui conférer de caractère obligatoire de sorte que, comme l'a retenu le tribunal, le fait de n'avoir pas mis en oeuvre cette procédure stipulée à titre de simple recommandation ne peut constituer une fin de non-recevoir à l'action intentée directement devant la juridiction compétente ; que par ailleurs, les comptes rendus des réunions paritaires ou de délégation du personnel qui se sont tenues en 2011 révèlent que la question de la déduction des absences pour grève des sommes dues au titre de l'intéressement et de la participation a été évoquée à plusieurs reprises, et que les parties sont restées sur leurs positions opposées de sorte qu'il ne peut être prétendre d'aucune tentative de conciliation n'a été recherchée (sic) ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non- recevoir tirée de l'absence de mise en oeuvre de la procédure de conciliation » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU' « à l'examen (des stipulations de l'article 10 de l'accord de participation et de l'article 11 de l'accord d'intéressement) il apparaît qu'elles ne font nullement obligation stricte aux parties de tenter de se concilier avant de pouvoir agir en justice ; que le règlement amiable des litiges pouvant survenir constitue, au vu de ces clauses, une simple recommandation dont la mise en oeuvre pourrait prendre la forme de discussions entre représentants du personnel ou syndicats et direction de la société, sans que de telles discussions revêtent un caractère obligatoire avant toute saisine d'un juge ; que les clauses litigieuses ne constituent donc pas des fins de non-recevoir » ;
1. ALORS QUE lorsque la clause d'un accord collectif commande aux parties de s'efforcer de résoudre tout litige relatif à l'application de cet accord par voie de conciliation avant de pouvoir le porter devant la juridiction compétente, cette dernière ne peut admettre la recevabilité de l'action exercée par un syndicat affilié à la même organisation que l'un des signataires sans avoir préalablement recherché et constaté les diligences dont le demandeur a fait preuve pour tenter de parvenir à un accord de conciliation préalablement à sa saisine ; qu'en affirmant que les termes des clauses susmentionnées sont tels qu'ils ne confèrent aucun caractère obligatoire à la procédure de règlement amiable des litiges instituée par ces accords, la cour d'appel a fait une fausse interprétation des dites clauses et a refusé d'en faire application ; qu'elle a ainsi violé les dispositions des articles L.2262-1 et L.2262-4 du code du travail, ensemble l'article 10 de l'accord commun de participation du 21 juin 2011 et l'article 11 de l'accord commun d'intéressement du 27 avril 2011 ;
2. ALORS, AU SURPLUS, QUE si les clauses des accords commun d‘intéressement et de participation de l'UES Solvay, relatives aux règlements des litiges nés de leur application, recommandaient aux parties de parvenir à un accord de conciliation, elles tendaient bien néanmoins à leur imposer de tout mettre en oeuvre pour y parvenir ; que, pour admettre la recevabilité de l'action d'un syndicat affilié à la même confédération que l'une des parties signataires, la cour d'appel ne pouvait pas se borner à affirmer que la question litigieuse avait été évoquée lors de réunions tenues entre des représentants du personnel et la direction, sans constater que le demandeur lui-même s'était bien efforcé de parvenir à un règlement amiable du différend en mettant en oeuvre tous les moyens et diligences nécessaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les dispositions des articles L.2262-1 et L.2262-4 du code du travail, ensemble l'article 10 de l'accord commun de participation du 21 juin 2011 et l'article 11 de l'accord commun d'intéressement du 27 avril 2011.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que constitue une discrimination au sens des articles L.1132-1 et L.2511-1 du code du travail, le fait pour la SAS Solvay Carbonate France de procéder à un abattement de l'assiette de rémunération servant au calcul de la participation aux résultats, de l'intéressement et du 13ème mois du fait de la participation du salarié à un mouvement de grève, d'AVOIR dit que la SAS Solvay Carbonate France ne peut prendre en compte les absences résultant de la participation à un mouvement de grève pour l'octroi et le calcul des sommes à verser au salarié au titre de la participation aux résultats, de l'intéressement et du 13ème mois, et d'AVOIR condamné la SAS Solvay Carbonate France à payer au syndicat CFDT Chimie Energie Lorraine la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L.2511-1 du code du travail prévoit que l'exercice du droit de grève ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire telle que mentionnée à l'article L.1132-2, notamment en matière de rémunérations et d'avantages sociaux ; qu'il en résulte que si l'employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d'un élément de rémunération, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; que l'article L.3141-5 du code du travail assimile certaines périodes d'absence à du temps de travail effectif. Il s'agit des périodes suivantes : - les périodes de congés payés. - les périodes de congé maternité, de paternité et d'accueil de l'enfant, et d'adoption. - les repos compensateurs obligatoires - les jours de repos acquis un titre de la réduction du temps de travail. - les périodes, dans la limite d'une durée ininterrompue d'un an, pendant lesquels l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle. - les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque ; Que les accords de participation et d'intéressement précédemment rappelés prévoient les mêmes stipulations suivantes : "Lorsque le salarié n'a pas accompli une année entière de présence dans l'entreprise, les minimum et maximum de rémunération pris en compte ainsi que le plafond de droits attribués sont calculés au prorata de la durée de présence à l'effectif. Pour les périodes d'absence maladie, les salaires pris en compte seront ceux maintenus dans les conditions de garantie de salaire prévus par la convention collective des industries chimiques, dans la limite du plancher et du plafond ci-dessus. Toutefois, les absences maladie de longue durée (supérieures à six mois) seront traitées comme les absences pour accident du travail, maternité et maladie professionnelle. A savoir, les périodes d'absence sont assimilées à du temps de présence. Les salaires qui seront pris en compte dans le calcul des droits seront ceux qu'aurait perçus le bénéficiaires 'il n'avait pas été absent dans la limite du plancher et du plafond. Au-delà de douze mois d'absence pour maladie, cette règle ne s'appliquera plus." ; Que les accords d'intéressement assimilent, dans une limite fixée à douze mois, les périodes d'absence pour maladie supérieures à six mois aux périodes d'absence pour accident du travail ou pour maladie professionnelle, c'est-à-dire à du temps de travail effectif alors qu'elles ne sont pas considérées comme telles par la loi ; que dès lors, c'est à juste titre que le tribunal, après avoir constaté que des absences non assimilées par la loi à du temps de travail effectif ne donnaient pas lieu à retenue, a considéré comme discriminatoire le refus de prendre en compte, pour le calcul des sommes dues au titre de la participation aux résultats, de l'intéressement, et du treizième mois, les absences pour participation à un mouvement de grève ; que ce faisant, le tribunal n'a pas ajouté aux accords d'intéressement et de participation une stipulation qu'ils ne contenaient pas, mais en a tiré une conséquence juridique, de même que le syndicat intimé ne peut être considéré comme se contredisant au détriment d'autrui en sollicitant l'application des accords d'entreprise, et en demandant qu'il en soit tiré toutes les conséquences juridiques ; (
) ; que le syndicat CFDT obtenant la satisfaction de ses prétentions, le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 1 500 € sur le fondement de l 'article 700 du code de procédure civile, et une somme d'un même montant lui sera attribuée en cause d'appel » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU' « il ressort de la mise en oeuvre des accords des 27 avril 2011 et 21 juin 2011 que lorsqu'un salarié de la société Solvay Carbonate SA est absent du fait de sa participation à un mouvement de grève, les sommes qui lui sont versées au titre de la participation aux résultats, de l'intéressement et du 13e mois sont réduites en prenant en compte les temps d'absence ; que cela résulte logiquement du fait que l'e-article 5 de l'accord relatif à la participation et l'article 6.3 de l'accord relatif à l'intéressement n'écarte la prise en compte des absences du salarié que dans le seul cas d'absence pour cause de maladie ou de maladie logue durée ; qu'en conséquence, tous les autres motifs d'absence conduisent à ce qu'un abattement soit réalisé au prorata du temps non travaillé ; que si l'employeur peut tenir compte des absences y compris celles motivées par l'exercice du droit de grève, pour le paiement d'une prime, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles légalement assimilées à un temps de travail effectif, entrainent les mêmes conséquences pour l'attribution de cette prime ; que les absences pour maladie n'étant pas légalement assimilées à un temps de travail effectif , le fait qu'elles ne soient pas prises en compte pour le paiement d'une prime alors que les absences pour fiat de grève le soient , revêt un caractère discriminatoire à l'encontre des salariés exerçant leur droit de grève en ce qu'elle constitue une sanction pécuniaire prohibée par les articles L.1132-1 et L.2511-1 du code du travail ; que dès lors la SAS Solvay Carbonate France ne peut prendre en compte les absences résultant de la participation à un mouvement de grève pour l'octroi et le calcul des sommes à verser au salarié au titre de la participation aux résultats, de l'intéressement et du 13ème mois , une telle mesure revêtant un caractère discriminatoire » ;
ALORS QUE l'employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d'un élément de rémunération, à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; que les parties à un accord d'intéressement ou de participation peuvent décider que les absences pour maladie de longue durée (de six à douze mois) sont assimilées aux absences pour accident du travail, maternité et maladie professionnelle, sans qu'on puisse en déduire que le refus de prendre en compte, pour le calcul des sommes dues au titre de la participation aux résultats, de l'intéressement, et du treizième mois, les absences pour participation à un mouvement de grève serait discriminatoire, dès lors que toutes les autres absences entraînent les mêmes conséquences ; que l'assimilation par les partenaires sociaux des absences pour longue maladie à des cas d'absence légalement protégés peut être présumée justifiée par des considérations objectives tenant à la situation économique et sociale particulière dans laquelle se trouvent ces salariés, exclusives de toute intention discriminatoire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel fait une fausse application des dispositions des articles L.1132-1 et L.2511-1 du code du travail.